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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

Faculdade de Direito
Programa de Pós-Graduação em Direito
Curso de Especialização em Processo Civil 2010.1

RICARDO GOMES MENEZES

O exame de paternidade (DNA) como hipótese de cabimento da Ação Rescisória prevista


no Art. 485 do CPC.

SALVADOR - BAHIA
2012

 
RICARDO GOMES MENEZES

O exame de paternidade (DNA) como hipótese de cabimento da Ação Rescisória prevista


no Art. 485 do CPC.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado


ao Programa de Pós-graduação da Faculdade
de Direito da Universidade Federal da Bahia,
como requisito para obtenção do grau de
especialista em Direito Processual Civil.

SALVADOR - BAHIA
2012

 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade


ADCT Atos e Disposições Constitucionais Transitórias
ADIN Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
Ag.R Agravo regimental
Art. Artigo
CF/88 Constituição Federal de 1988
CPC Código de Processo Civil
CC Código Civil
DNA Deoxyribonucleic Acid; Em português, ADN: Ácido Desoxirribonucleico
EC Emenda Constitucional
ED Embargos de Declaração
IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família
Min. Ministro
Rcl. Reclamação
RE Recurso Extraordinário
REsp Recurso Especial
RT Revista dos Tribunais
Rel. Relator
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça

 
RESUMO:

Pertinente o questionamento se se encerra ou não o Art. 485 do CPC, com os seus nove
incisos, em numerus clausus, ou se haveria espaço para mais uma hipótese de
rescindibilidade, mediante interpretação não literal deste dispositivo de lei. Tema que assume
tons mais fortes, quando contrastado com a recente “sacralização” do exame de DNA (porta-
estandarte da Ação de Investigação de Paternidade), e que se intensifica em face da evidência
de que a recusa ao exame em foco pode induzir, por si só, em razão do seu elevado grau de
certeza, à declaração da paternidade vindicada pela parte demandante, independentemente de
qualquer cotejo ou comparação com as demais provas produzidas no processo. Premissa que
induz à conclusão de que o exame de DNA, na condição de meio de prova capaz de dirimir
por completo a dúvida quanto à paternidade presumida, pode e deve ser concebido, numa
interpretação extensiva do Art. 485 do Código de Ritos, como hipótese de Rescisão,
porquanto perfeitamente compatível com a acepção de “documento novo”, nos termos do
inciso VII do citado dispositivo legal. Cabendo, pois, ao presente trabalho, a reflexão crítica e
pragmática em torno do tema, com os contornos da relativização da coisa julgada, em
necessário contraponto com a segurança jurídica.

Palavras-chave: Ação Rescisória, Exame de DNA, Investigação de Paternidade, Presunção,


Coisa Julgada (Material), relativização da coisa julgada, interpretação extensiva de dispositivo
de lei.

 
ABSTRACT:

That’s a very important question: Do or do not the Art. 485 of CPC ends with its nine items,
as numerus clausus, or there are more reasons to change a decision, by non-literal
interpretation of the device law. Questioning that become much more important when
contrasted with the recent "sacralization" of the DNA test (standard-bearer of Paternity Action
Research), and that gets more interesting in face of the refusal to be examined, which may
induce, by itself, the questioned fatherhood, considering its high degree of certainty. Premise
that leads to the conclusion that the DNA test, provided evidence able to completely settle the
question about the alleged fatherhood, can and should be designed in a broad interpretation of
Art. 485 of the Code of Rites, as a hypothesis termination, as perfectly compatible with the
meaning of "new document", in accordance with its item VII. The mean goal of this piece of
work is the critical and pragmatic thinking about the issue, with the contours of relativization
of “res judicata”, in contrast to the necessary legal certainty.

Keywords: Action Rescissory, DNA Test, Paternity Research, Presumption, res judicata
(Formal and Material), relativization of res judicata, broad interpretation of device law.

 
SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO 1

2. A RESCINDIBILIDADE E A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA 6

3. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E A QUESTÃO DA PROVA 18

4. PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE PELA RECUSA AO DNA 25

5. O EXAME DE DNA CONCEBIDO COMO “DOCUMENTO NOVO” 31

6. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E A JUSTIÇA 38

7. HERMENÊUTICA E CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO 45

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 
1. INTRODUÇÃO

Em recente posicionamento manifestado em sede da Egrégia Quarta Turma do


Superior Tribunal de Justiça1, entendeu-se que o exame de DNA, realizado posteriormente à
declaração de paternidade presumida, deve, sim, ser considerado “documento novo”, e, por
isso mesmo, meio apto a ensejar a propositura de ação rescisória, nos termos do Artigo 485,
inciso VII, do Código de Processo Civil.

Decidindo os membros da Quarta Turma, pois, pela reapreciação e novo julgamento,


na instância de origem, do processo de um ferroviário, sob o entendimento de que ele teria
comprovado, através do exame de DNA, não ser o pai biológico da criança reclamante, à qual,
de forma presumida, o vincularam como genitor.

Assim é que, seguindo os passos dados em sede da Egrégia Corte Superior,


entendemos que as ações de investigação de paternidade2 têm muito a contribuir para a
pacificação dos conflitos na identificação das relações de parentesco, mesmo nos casos em
que não se utilizou o exame de DNA como prova no bojo do processo em que se discutiu a
paternidade. Melhor dizendo, inferimos que o exame da carga genética, dado o seu grau de
certeza no resultado, deve vir contemplado dentre as hipóteses cabíveis da ação rescisória do
Artigo 485 do Código de Processo Civil.

Porém, ainda que beneficiados pelo avanço descrito, é necessária cautela e uma análise
detida, sobretudo do ponto de vista procedimental (processual mesmo), quanto aos
desdobramentos deste método de investigação, notadamente sob a óptica da distribuição da
carga probatória, conquanto inviável a imposição, ao demandante, - muitas vezes
hipossuficiente -, da comprovação do fato constitutivo do seu alegado direito, dado o impacto
financeiro próprio desta medida.

                                                            
1
REsp nº 653942 – MG (2004/0078102-1), em sede da Quarta Turma do STJ, de relatoria do Ministro Honildo
Amaral de Mello Castro, Desembargador convocado do TJ/AP.
2
Outrora consideradas de maior dificuldade no campo da produção probatória, e, hoje, no extremo oposto, tidas
como as que mais se beneficiaram com a revolução ocorrida a partir da descoberta dos indicadores genéticos.

 
Afinal de contas, claro está que a referida prova apresenta dupla ordem de dificuldade.
A primeira, quanto à imprescindibilidade da participação do demandado na sua realização3, e
a segunda, como dito no parágrafo anterior, relacionada ao empecilho de ordem financeira,
por ser dispendioso o exame de DNA; não dispondo os litigantes, no mais das vezes, de
recursos suficientes ao custeio da investigação por meio deste exame, a culminar na dispensa
da perícia técnica, substituída pela prova testemunhal (que não garante a justiça na decisão a
ser prolatada).

Ainda assim, à margem do referido imbróglio, o que aqui nos interessa são os casos
em que o demandado, valendo-se do seu direito de não ser submetido ao exame de DNA, -
seja por não desejar realizar prova contra si mesmo, seja por não dispor de meios para custear
o exame pericial -, acaba sendo declarado, de forma presumida, genitor da criança
demandante; descobrindo-se depois, pelo estudo da carga genética, não ser verdadeira dita
declaração.

Contexto em que se pretende erigir o exame de DNA à condição de hipótese de


rescindibilidade de eventual decisão declaratória de paternidade presumida, quando esgotados
os recursos cabíveis contra tal decisão, ou na ausência de interposição do recurso cabível no
caso específico. Considerações que faremos cientes de que não é unânime a classificação do
exame em apreço como “documento novo”.

Aliás, sabemos, inclusive, que o próprio Supremo Tribunal Federal, nos termos do
informativo nº 631, entendeu que o exame de DNA, realizado posteriormente à sentença
declaratória de paternidade presumida, afigura-se muito mais como novo documento
produzido, ou seja, prova produzida após o trânsito em julgado da sentença rescindenda, do
que documento já existente e posteriormente apresentado como novo.

De todo modo, o que aqui se pretende discutir, em síntese, é o caráter inconteste do


resultado do multimencionado exame, conquanto suficiente, por si só, para permitir ao
jurisdicionado a prolação de uma decisão mais justa, com a consequente e necessária rescisão
                                                            
3
A realização do exame de DNA, como se sabe, não pode ser imposta a ninguém, sob pena de séria afronta ao
princípio da dignidade da pessoa humana, e desrespeito à integridade física do cidadão, - ambos corolários
detentores de irrestrita proteção constitucional -.

 
da declaratória de paternidade presumida, a qual, quando contrastada com o exame da carga
genética, acaba se mostrando comprovadamente equivocada.

Pelo que propomos, a título sugestivo, a aplicação do entendimento esposado pelo


STJ, - especificamente no REsp nº 653942 - MG -, ao Art. 485, inciso VII, do CPC, seja pela
via da inclusão do exame de DNA como hipótese de ação rescisória, ou como interpretação
extensiva do já existente dispositivo legal do Código de Ritos (no que diz respeito ao
“documento novo”).

Pretensão que enfrentará, inevitavelmente, o eterno conflito entre dois valores


essenciais do nosso ordenamento jurídico, a saber, a justiça e a segurança jurídica. Devendo
prevalecer, na investigação da paternidade, ao nosso sentir, a derradeira chance à justiça, na
busca da verdade real, - ainda que de maneira excepcional, por via da ação rescisória -, em
detrimento de uma equivocada segurança jurídica, com a atribuição da falsa paternidade
presumida.

E é calcado em direitos e princípios constitucionais que deve o legislador infra-


constitucional se valer, de maneira especial, dentre as provas admitidas em direito, do exame
genético de DNA4, na viabilidade de uma investigação mais precisa, com o acolhimento da
noção da condição humana tridimensional, fundada tanto na genética, quanto na afetividade e
ontologia.

Afinal, a investigação de paternidade se consubstancia precisamente numa ação que


visa “ao acertamento do estado da pessoa, seja para afirmá-lo, quando ele não lhe está na
posse, seja para contestá-lo, quando um terceiro quer privá-lo das vantagens de um estado em
que se acha, sem a ele ter direito, e, particularmente, as que têm por objeto a fixação da

                                                            
4
RASKIN, Salmo. A Evolução das Perícias Médicas na Investigação de Paternidade: dos redemoinhos do cabelo
ao DNA. Direito de Família: a família na travessia do milênio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de
Família. Rodrigo da Cunha Pereira (coord.) Belo Horizonte, IBDFAM, OAB-MG: Del Rey, 2000, p. 188, “a
possibilidade de encontrar duas pessoas iguais em diversos pontos do material genético analisado é menos do
que a população atual do planeta (cerca de 6 bilhões de indivíduos), ficando a única exceção a cargo dos gêmeos
univitelinos, que possuem, a princípio, 100% de seu DNA igual”.

 
relação jurídica da paternidade, distinguindo-se entre positivas, ou ações de vindicação de
estado, e negativas, ou de contestação de estado”5.

Sendo necessária, assim, a imbricação entre direito à filiação, proteção constitucional à


família e o princípio da dignidade da pessoa humana no sistema das normas constitucionais.
Afinal, na era do constitucionalismo, há de se compreender a principiologia constitucional de
forma harmonizada, não afastando a incidência de nenhum princípio, pelo que não deve se
sobrepor a coisa julgada ao princípio da condição humana tridimensional (genética, afetiva e
ontológica), ínsito no Art. 1º, inciso III, da CF, que assegura a dignidade da pessoa humana,
sobre a qual estão assentados a República e o Estado Democrático de Direito.

E é sob este prisma, no núcleo essencial da dignidade da pessoa humana, que se deve
assegurar o direito fundamental à identidade pessoal do indivíduo, que se desdobra, dentre
outros aspectos, na identidade genética6, a partir dos dados biológicos inseridos na formação
primeva, advindos dos verdadeiros progenitores7. Afinal, é com o conhecimento do estado de
filiação que se fincam as premissas da atribuição à pessoa humana de reconhecimento e de
distinção no cenário social, permitindo ao indivíduo a sua autodeterminação no convívio com
os seus iguais.

Por isso, antes de firmamos o entendimento em torno da rescindibilidade da decisão


declaratória da paternidade presumida, algumas questões de fundo precisam ser devidamente
esclarecidas, a exemplo da coisa julgada, “que torna imutável e indiscutível a sentença, não
mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”, em contraponto com o Art. 485 do CPC,
que estabelece de modo preciso o âmbito de incidência da coisa julgada, prevendo para a

                                                            
5
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense,
1996, p. 52-3.
6
BARBOZA, Heloísa Helena. Direito à identidade genética, In: Juris poiesis, Edição temática: biodireito, 2004,
p. 129; e MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA e direitos da personalidade,
In: Na medida da pessoa humana – estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p.
171.
7
ALMEIDA, Maria Christina de. O DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana, Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2003, p. 79. 

 
desconstituição da sentença de mérito transitada em julgado a via restrita e excepcional da
ação rescisória8.

Cabendo notar que dentro da mesma Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça há
divergências quanto à relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade.
Sem contar que na jurisprudência o tema está longe de ser pacífico, independentemente de a
doutrina, - divida em duas correntes -, vir admitindo amplamente a relativização da coisa
julgada.

Sendo que uma corrente, considerada, aqui, a primeira, preceitue que sempre que a
decisão violar a Constituição Federal, a coisa julgada poderá ser relativizada. Enquanto a
segunda corrente estabelece que sempre que a decisão afrontar um princípio constitucional
mais relevante que a coisa julgada, tal como o é o princípio da dignidade da pessoa humana,
admite-se a sua relativização.

Sendo reconduzida a garantia da coisa julgada material, pois, em última análise, e


ainda que indiretamente, ao princípio-matriz da Constituição Federal, consistente na
dignidade da pessoa humana (nos moldes do Art. 1º, inciso III, da Carta Magna), onde reside
“a possibilidade de que cada indivíduo, dotado de igual consideração e respeito por parte da
comunidade em que se insere, formule e ponha em prática seu plano ideal de vida, traçando os
rumos que entende mais afeitos ao livre desenvolvimento de sua personalidade
(SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2004, p. 113).

Pelo que entendemos que o projeto individual de futuro do acionante na ação de


investigação de paternidade deve partir, - no caminho da efetiva concretização do direito
fundamental à filiação -, de premissas dotadas de confiabilidade, cuja higidez não seja
colocada em xeque diante de prova científica dotada de tamanho grau de certeza quanto o
exame de DNA.

                                                            
8
TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. P. 30-31.

 
2. A RESCINDIBILIDADE E A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

Em sede de princípio, cumpre-nos registrar que a decisão a ser desconstituída por meio
da ação rescisória pressupõe a existência jurídica do decisum. Ou seja, o ponto de partida de
todo entendimento ao derredor da rescisão reside na existência da decisão rescindenda, vez
que a sentença proferida em processo juridicamente inexistente, ou eivada de vício in
procedendo intrínseco, - a torná-la juridicamente inexistente -, jamais poderá ser rescindida
pela via da ação excepcional.

É que o ato sentencial maculado por vícios de natureza absoluta jamais produzirá
efeitos e não terá eficácia, conquanto inexista como ato jurídico propriamente dito, e
porquanto não produza a coisa julgada; justo em face da sua total ineficácia perante o
ordenamento jurídico. Daí porque se afirma, com toda segurança, que a sentença proferida em
processo juridicamente inexistente jamais poderá ser objeto da ação rescisória.

Por outro lado, quando se trata de sentença nula, o entendimento pacificado é no


sentido da extirpação dela do ordenamento jurídico, através, - segundo entendimento
majoritário da doutrina -, da impugnação autônoma, ou melhor, da rescisória; cuja natureza
jurídica, como a própria qualificação sugere, é de uma ação propriamente dita, submetida,
inclusive, ao princípio da inércia da jurisdição, a exigir, dos legitimados, provocação
mediante petição inicial, nos moldes entabulados nos Artigos 282, 283 e 487 do CPC.

Tudo isso sem perder de vista, até mesmo por se tratar do objeto primordial deste
estudo, o entendimento de que mesmo as sentenças válidas serão passíveis de desconstituição
pela via da propositura da ação rescisória. Precisamente como deve ocorrer diante da
constatação da existência de “DOCUMENTO NOVO”, - no caso, do exame de DNA -,
conforme elencado no Art. 485, inciso VII, do atual Código de Processo Civil.

Afigurando-se a rescisória, pois, como espécie de sucedâneo recursal externo, como


meio de impugnação de decisão judicial que se desenvolve em processo distinto daquele em
que a decisão impugnada foi proferida. Daí porque se convencionou chamá-la de “ação
autônoma de impugnação”. Ou seja, enquanto o recurso é meio de impugnação cabível no
trâmite processual, e no processo em que se discute a questão de fundo, a ação rescisória é

 
remédio cabível tão somente após o trânsito em julgado da decisão rescindenda, a ser
intentada em processo autônomo, novo.

Cabendo-nos asseverar que a admissibilidade da Ação Rescisória exige a existência


efetiva de decisão transitada em julgado, ainda que contra ela não tenham se esgotado todos
os meios recursais cabíveis (consoante redação da Súmula 514 do Supremo Tribunal Federal).
Sem esquecer a exigência de que o motivo para o ajuizamento da ação rescisória esteja
elencado, necessariamente, dentre os incisos do Artigo 485 do Código de Processo Civil. Não
restando dúvida, de fato, que o referido dispositivo de lei prevê, em seus nove incisos, rol
restritivo, taxativo, dos vícios de rescindibilidade, de forma a não admitir ação rescisória
fundada em qualquer outro motivo que não os ali previstos.

Demais disso, diante da necessidade de a decisão impugnada resolver o mérito da


demanda, pode-se muito bem concluir que a ação rescisória, enquanto ação autônoma de
impugnação, visa à desconstituição das decisões judiciais formadoras de coisa julgada
material, daí por que considerá-la como hipótese excepcional, - ainda que legalmente prevista
-, de “relativização da coisa julgada”.

Ficando a sentença de mérito passível, portanto, de desconstituição por meio da ação


rescisória. Sendo que o termo “sentença” aqui utilizado reclama uma interpretação ampliativa,
de modo a contemplar, nesta acepção, todas as decisões jurisdicionais de mérito, a exemplo
dos acórdãos, das decisões monocráticas finais dos relatores, e, também, das decisões
interlocutórias. Afinal, a teor do disposto no Art. 919, caput, do Projeto de Lei do Novo C PC,
ampliar-se-á o texto atual do Art. 485 do CPC para que nele se inclua a expressão acórdão.

Enfim, o entendimento até o presente momento sedimentado é o de que apenas cabe a


propositura de ação rescisória contra decisões transitadas em julgado, - independentemente do
seu enquadramento como sentença -9, ou contra decisões finais de processos, que se encartem
em uma das hipóteses taxativamente elencadas no Art. 485, incisos, do CPC, das quais não
caiba mais qualquer recurso ou qualquer outro meio de impugnação.

                                                            
9
Tal entendimento denota ser cabível a ação rescisória, mesmo quando a decisão final não for de mérito, se não
houver meio para eliminar a ilegalidade.

 
Cabendo-nos registrar, contudo, que não há necessidade de esgotamento de todos os
recursos cabíveis para o aviamento da rescisória. Afinal, a teor do enunciado da súmula 514
do Supremo Tribunal Federal, basta que no caso concreto o recurso cabível não tenha sido
efetivamente interposto, seja qual for o motivo. Ou seja, ainda que uma sentença possa ser
apelada, e efetivamente não se interponha, contra ela, o recurso de apelação cabível, ainda
assim, após o trânsito e julgado deste decisum, caberá o ajuizamento de ação rescisória, para
fins de desconstituição de eventual equívoco ali constatado.

Demais disso, a rescisória é uma ação de competência originária de tribunal,


dependendo a determinação do órgão julgador, no entanto, dos eventuais recursos interpostos
no processo originário e da espécie de julgamento de tais recursos.

Assim é que, não havendo apelação contra a sentença, a competência será do tribunal
de segundo grau competente para o julgamento de tal recurso, que no caso concreto não
existiu. Também não traz nenhuma complicação a competência na hipótese de o processo
originário acabar com o julgamento da apelação; caso em que o próprio tribunal que julgou a
apelação será competente para desconstituir o seu julgamento.

A hipótese mais polêmica diz respeito aos processos nos quais há interposição de
recurso especial e/ou extraordinário, no caso de esses recursos terem sido julgados em seu
mérito, de forma que, não sendo admitidos (não recebimento/conhecimento), a competência
será do tribunal de segundo grau, ainda que faticamente o processo tenha chegado até os
tribunais superiores.

Merecendo destaque, neste exato contexto, o entendimento consagrado na Súmula 249


do STF, segundo o qual a competência, na hipótese de não conhecimento do recurso
extraordinário, é da Corte Suprema, desde que tenha sido apreciada, no caso concreto, a
questão constitucional, como, por exemplo, no caso de não conhecimento em razão da
ausência de ofensa à norma constitucional. Regra que também se aplica ao Superior Tribunal
de Justiça, na hipótese de recurso especial não conhecido com a matéria federal apreciada, o
que ocorre em regra no caso de ausência de ofensa à norma federal.

 
Já no que concerne ao prazo, a propositura da rescisória, segundo prevê o Art. 495 do
CPC, deve ocorrer dentro de dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão
rescindenda. Sendo irrelevante, em razão da expressa previsão legal, a data em que a parte
tomou conhecimento dos fatos que possibilitariam a propositura da ação rescisória, valendo
sempre, para qualquer situação e para qualquer legitimado, inclusive o terceiro juridicamente
prejudicado, o termo inicial do trânsito em julgado.

Aliás, segundo entendimento do próprio STJ, o trânsito em julgado conta-se da última


decisão proferida no processo, ainda que tal decisão seja de inadmissão de recurso.
Entendimento este, inclusive, que se encontra atualmente sumulado10. De modo que, no caso
de intempestividade do recurso, somente em situação de extrema excepcionalidade, na qual a
intempestividade é flagrante e se presume a má-fé do autor em reabrir o prazo para o ingresso
da ação rescisória, o termo inicial não será a última decisão proferida no processo11.

Assim, assentadas ditas premissas, temos que a regra na ação rescisória é a existência
de dois juízos, um juiz rescindendo (iudicium rescindes), que é o pedido de rescisão do
julgado impugnado, e um juízo rescisório (iudicium rescissorium), que é o pedido de novo
julgamento. Sendo que o segundo pedido, de novo julgamento, - em razão da cumulação
sucessiva -, apenas será julgado se o primeiro for acolhido. Sendo imprescindível, ainda, que
ambos os pedidos, tanto o juiz rescindendo quanto o do juiz rescisório, sejam formulados
expressamente, vez que não se admite pedido implícito de novo julgamento.

Logo, havendo sentença declaratória de paternidade transitada em julgado, ou seja, de


decisão a ser impugnada pela via da ação rescisória (iudicium rescindes), e a pretensão de
novo julgamento da questão envolvendo a paternidade declarada (iudicium rescissorium), é
possível a propositura da rescisória dentro de dois anos, contados do trânsito em julgado da
decisão rescindenda, a qual, segundo entendimento do STJ, deve ser a última proferida no
processo, ainda que verse exclusivamente sobre a inadmissão de recurso.
                                                            
10
Súmula 401/STJ: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso
do último pronunciamento judicial”.
11
REsp 784.166/SP, 3ª Turma, rel. Min. Castro Filho, j. 13.03.2007, DJ 23.04.2007; STJ, 4ª Turma, REsp
441.252/CE, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 22.10.2002, DJ 17.02.2003.

 
Cabendo ponderar, precisamente no contexto do presente trabalho, - envolvendo a
investigação de paternidade -, não haver confusão entre o prazo para a propositura da ação
rescisória e o caráter de imprescritibilidade da ação de investigação, que repousa na conexão
existente entre o interesse do indivíduo e o interesse do Estado. Afinal, enquanto vivo, assiste
ao filho o direito de reclamar o seu status familiae, que implica coincidência de direitos e
deveres, um múnus que impede à alguém isentar-se de seus deveres, despojando-se dos
direitos que porventura lhe assistam. Neste sentido, inclusive, o enunciado da súmula 149 do
Supremo Tribunal Federal, segundo o qual: “é imprescritível a ação de investigação de
paternidade...”.

Significando que o filho pode investigar a sua paternidade genética e socioafetiva a


qualquer tempo, sem prazo decadencial a incidir sobre sua ação, o que tem sido confirmado
pela jurisprudência, nos seguintes termos, in verbis: “Ação de investigação de paternidade.
Estado de filiação. Direito indisponível. Já restou consagrado pela jurisprudência o
entendimento segundo o qual o reconhecimento do estado de filiação é um direito
personalíssimo, indisponível e imprescritível. Se a ação de investigação de paternidade é
imprescritível, não pode subsistir o prazo de quatro anos que se segue à maioridade dentro do
qual o filho menor poderia impugnar o reconhecimento da filiação, sob pena de infringência
ao disposto no art. 227, § 6º, da CF”12. Bem assim: “O tempo não pode impedir nenhuma
pessoa humana de buscar o seu verdadeiro pai. E o sistema de direito positivo, que nasceu
com a Constituição de 1988, consagrou, sem dúvida, esse postulado de ordem pública”13.

Bastando, então, a subsunção dos fatos às disposições constantes do multimencionado


Art. 485 do Código de Processo Civil, em especial, in casu, com a evidência de que o exame
de DNA não fora apresentado nos autos da ação declaratória da paternidade presumida, o
qual, na condição plena de “documento novo”, poderá ser perfeitamente utilizado na ação
rescisória, nos precisos termos do inciso VII daquele dispositivo do Código de Ritos.

                                                            
12
Ap. Cível 70031279235, da 7ª CCv. Do TJRS, em 22.07.2009. Relator: Ricardo Raupp Ruschel.
13
REsp nº 158.086-MS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 28/08/2000). Iterativos precedentes.
Agravo improvido. (AgRg no REsp 400103/RS, Quarta Turma do STJ, Relator Min. Hélio Quaglia Barbosa,
julgado em 21.09.2006.
10 

 
Muito embora não seja possível, em grande parte das demandas, o atendimento do
ideal de justiça, o fato é que os conflitos a serem solucionados não podem e nem devem
perpetuar-se eternamente, sob pena de se colocar em risco o “valor da segurança jurídica, que
universalmente se proclama como indispensável à paz entre os homens ou grupos.”14. Por essa
razão é que, no confronto entre o valor “justiça” e o valor “segurança da vida social”, o
ordenamento jurídico pátrio acaba optando pela segurança jurídica, prevendo justamente o
fenômeno da coisa julgada material15.

Trata-se, a rigor, de instituto jurídico que integra o conteúdo do direito fundamental


garantido no Art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal Brasileira, bem assim em todo
Estado Democrático de Direito16, cuja raiz etimológica (leia-se, da expressão “coisa julgada”)
encontra-se no latim, precisamente no termo res iudicada, no sentido de coisa bem julgada.

Dito instituto, da coisa julgada, inspirou-se diretamente na tradição romanística


clássica, segundo a qual a res iudicata era o único e exclusivo efeito do iudicatum (julgado).
Traduzindo-se, pois, na força criadora da sentença de mérito e na consumação da actio, que
tinha como consequência natural a impossibilidade de se propor uma mesma ação. Ou seja, a
sentença não era uma ficção ou presunção de verdade, mas, sim, a solução real e concreta que
se poderia atribuir a cada caso específico17, de modo a por termo a um dado conflito, ainda
que uma das partes entendesse não ter sido um bom termo.

Já no âmbito do direito processual, a coisa julgada se afigura como a imutabilidade,


mais precisamente “a imutabilidade da norma jurídica individualizada contida na parte
dispositiva de uma decisão judicial”. E a depender da extensão desta imutabilidade, ou seja, se
ela se restringe aos limites do processo ou desborda deles, a coisa julgada será formal ou
material.

                                                            
14
DINAMARCO. Instituições. P. 303.
15
MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Coisa julgada e declaração”. Temas de direito processual. São Paulo:
Saraiva, 1977. p.99.
16
BRAGA, Paula Sarno. DIDIER JR., Fredie. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador:
Jus Podivm, 2010. p. 407-408. v.2.
17
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada.
Tradução e Comentário de Ada Pellegrini Grinover. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 09.
11 

 
Formal, quando o alcance é limitado ao próprio processo em que proferida a decisão,
de modo a impedir que no mesmo feito seja reaberta a discussão já encerrada com o
esgotamento dos recursos passíveis de serem interpostos. Sendo necessário, para sua
formação, apenas o esgotamento das “possibilidades de alteração da sentença mediante
mecanismos internos ao processo em que ela foi proferida”, ou seja, que a decisão – qualquer
que seja o seu conteúdo – transite em julgado.

Nesse ponto, inclusive, é importante destacar a distinção entre coisa julgada e trânsito
em julgado, o que fazemos de acordo com o balizado escólio do ilustre professor EDUARDO
TALAMINI, que em precisos termos infere:

Note-se que coisa julgada e trânsito em julgado são institutos inconfundíveis. Coube
ao direito canônico firmar a distinção (v. n. 4.2 e 4.3). Se, por um lado, não há coisa
julgada sem que tenha havido o trânsito em julgado, por outro, nem sempre o
trânsito em julgado traz consigo a coisa julgada material. Quando muito, pode-se
vincular o trânsito em julgado à coisa julgada formal, de que se fala adiante. Mas,
ainda assim, não há identidade sobre os dois conceitos. O primeiro concerne ao
aspecto cronológico do esgotamento dos meios internos de revisão da sentença; o
segundo diz respeito à autoridade que se estabelece, impeditiva da reabertura do
processo. Estão em relação causa e efeito.18

Diversos são os questionamentos surgidos em torno da “relativização da coisa


julgada”, ou melhor, da possibilidade de “relativização” dela independentemente do uso da
ação rescisória.

Dita circunstância apresenta-se intimamente ligada ao princípio da segurança jurídica


reservada às decisões judiciais, instituto tratado, hodiernamente, como uma das principais
questões jurídicas ainda sem solução ideal; em especial por conta da tensão existente entre a
facticidade (Faktizität) e a validade (Geltung) do direito, melhor dizendo, entre o valor
“justiça” e valor “segurança”.

Fato é que, até hoje, o posicionamento prevalecente condiz com a aceitação de que o
Direito é válido porquanto assim declarado soberanamente, e não porque concebido sob o
ideal de justiça. Noção com raízes profícuas na concepção de validade do Direito de Thomas

                                                            
18
TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 30.
12 

 
Hobbes, a fundamentar a conhecida posição de Kelsen, noções que se mantêm praticamente
intactas, mesmo com bases teóricas tão diversas entre si.

Porém, mesmo reconhecendo que no ordenamento jurídico moderno prima o princípio


constitucional da dignidade da pessoa humana, como diretriz máxima do sistema normativo
de direito, inconteste é o fato de que o atual desenvolvimento das teorias pelas quais sempre
seria obtenível uma decisão justa, ainda não possibilita a realização efetiva da esperada
justiça, posto que ainda não existam condições para se disciplinar um processo
invariavelmente condutor de um resultado tido como justo.

Daí porque buscar-se meios, critérios, para uma maior “relativização” da coisa
julgada, evitando-se, contudo, e sempre, o estabelecimento de um estado de incerteza jurídica
e injustiça.

E um dos melhores exemplos para se dar fundamento à tese da “relativização da coisa


julgada” é a ação de investigação de paternidade, cuja sentença, transitada em julgado, declara
se o autor é ou não filho do réu. Decisão após a qual, com a produção da prova inconteste do
exame de DNA, a demonstrar o contrário do que se decidiu, se faz possível uma pertinente
rediscussão, visto que o argumento, mais do que válido, recai sobre a discutibilidade da coisa
julgada, que não pode prevalecer sobre a realidade, a saber, de que o réu é, ou deixa de ser,
pai biológico do autor.

Em favor da relativização da coisa julgada neste caso específico, temos argumentamos


a partir de três princípios, a saber, o da proporcionalidade, da legalidade e da
instrumentalidade.

Pelo primeiro princípio, o da proporcionalidade, sustentamos que a coisa julgada, por


ser apenas um dos valores protegidos constitucionalmente, não pode, nem deve prevalecer
sobre outros valores com idêntico grau de hierarquia.

13 

 
Já no que tange ao princípio da legalidade, afirmamos que não se pode conferir
proteção da coisa julgada a uma sentença totalmente alheia ao direito positivo, dado que o
poder estatal deve ser exercido nos limites da lei posta.

Enquanto no exame do último princípio, o da instrumentalidade, sublinhamos que o


processo, quando visto em sua dimensão instrumental, somente terá sentido a partir do
momento em que o julgado estiver pautado pelos ideais de Justiça, sem qualquer prejuízo de
uma adequação à realidade atual.

Para se ter uma ideia, no plano do direito comparado, a proteção da coisa julgada,
quando não estabelecida de modo expresso na Carta Maior, é entendida como uma
decorrência do direito à tutela jurisdicional efetiva (nos termos do Art. 5º, inciso XXXV, da
CF), conquanto a resposta do Judiciário, para ser eficaz do ponto de vista social, não pode
ficar eternamente à mercê de modificações e reversões19.

Na Espanha, por exemplo, a intangibilidade da coisa julgada tem assento nos


princípios da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva20. Tendo sido este, inclusive,
o prisma sob o qual o Tribunal Constitucional Espanhol reafirmou a importância da coisa
julgada no catálogo dos direitos fundamentais21.

De igual modo, a Corte Europeia de Direitos Humanos assevera que a coisa julgada se
afigura como elemento indispensável para a concretização do direito à tutela jurisdicional

                                                            
19
GRECO, Leonardo. Eficácia da declaração erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em
relação à coisa julgada anterior, In: Relativização da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus
Podium, 2004, p. 255.
20
RINCÓN, Jorge Carreras del. Comentarios a la doctrina procesal civil del tribunal constitucional y del tribunal
supremo, Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 411; AROCA, Juan Montero e MATÍES, José Flors. Amparo
constitucional y proceso civil, Valência: Tirant lo blanch, 2008, p. 86; JUNOY, Joan Picó y. Las garantias
constitucionales del proceso, Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1997, p. 69; AROCA, Juan Montero. Processo (civil
y penal) y garantia – el proceso como garantia de libertad y de responsabilidad, Valência: Tirant lo Blanch, 2006,
p. 368; e LLOBREGAT, José Garberí. Constitución y derecho procesal – los fundamentos constitucionales del
derecho procesal, Navarra: Civitas/Thomson Reuters, 2009, p. 218.
21
Como, por exemplo, nas sentenças STC 119/1988, STC 189/1990, STC 231/1991, STC 142/1992, STC
34/1993, STC 43/1998 e STC 112/1999 (AROCA, Juan Montero e MATÍES, José Flors. Amparo constitucional
y proceso civil, Valência: Tirant lo blanch, 2008, p. 86).
14 

 
efetiva, conforme decidido nos casos Brumarescu v. Romênia, julgado em 28/10/99; Pullar v.
Reino Unido, j. em 10/06/96; e Antonetto v. Itália, j. em 20/07/200022.

Sem dúvida, pouco ou nada se questiona quanto ao fato de a jurisdição cumprir o seu
mister de pacificação social através da imperatividade e imutabilidade da resposta
jurisdicional prestada aos litigantes. Ocorre que para cada litígio corresponder a uma só
decisão, sem a possibilidade de reapreciação da controvérsia após o que se denomina trânsito
em julgado da decisão, é necessário diferir a função estatal de todas as demais23.

Ou seja, o fundamento substancial da coisa julgada, na realidade, passa a ser


entendido, neste contexto, como instituto eminentemente político, que visa à preservação da
estabilidade e segurança sociais24, consubstanciando-se em fator de equilíbrio social na
medida em que os contendores obtêm a última e decisiva palavra do Judiciário acerca do
conflito intersubjetivo.

Assim, a coisa julgada, politicamente, não está comprometida nem com a verdade nem
com a justiça da decisão. Uma decisão judicial, malgrado solidificada, com alto grau de
imperfeição, pode perfeitamente resultar na última e imutável definição do Judiciário,
porquanto o que se pretende através dela é, repita-se, a estabilidade social.

Importante registrar que não se pretende, aqui, negar a importância da coisa julgada.
Contudo, não é possível aceitar como racional o entendimento de que, em prol de suposta
segurança jurídica, se venha a cristalizar decisão flagrantemente equivocada, ainda mais em
face de tamanha evidência, - científica, inclusive, no caso do exame de DNA -, de que a
decisão proferida e transitada em julgado contém erro crasso, com gravíssima repercussão na
esfera dos direitos patrimoniais e personalíssimos da parte insurgente.

                                                            
22
Apud GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil – vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 361.
23
A coisa julgada “es el atributo específico de la jurisdicción”, segundo COUTURE, in Fundamentos del
Derecho Procesal Civil, 1951, p. 304.
24
Nesse sentido, inclusive, Prieto Castro, in Derecho Procesal Civil, 1946, vol. I, p. 381. Chiovenda assentava a
explicação da coisa julgada na “exigência social da segurança no gozo dos bens da vida”, in Instituições de
Direito Processual Civil, 1942, vol. I, pp. 512 e 513.
15 

 
E que não se argumente, de forma equivocada, que a investigação de paternidade não
se enquadra perfeitamente na moldura traçada no dispositivo legal do Art. 485 do CPC, pois,
no nosso entendimento, o exame de DNA é, sim, um documento; e quando não existente, ou
de uso indisponível na investigação da paternidade, “documento novo”, sem dúvida.

De se convir, também, que a impossibilidade de o legislador acompanhar a velocidade


do progresso da tecnologia não pode servir de argumento para se ignorar que o Juiz, não tendo
à disposição o exame de DNA por motivos diversos, não deva considerá-lo no momento em
que provocado mediante ação rescisória. Para isto basta aceitar que a investigação de
paternidade seja alçada a categoria de hipótese rescisória.

Como se vê, basta somente adequar o conceito de “documento novo” – desenvolvido


em época já distante – à realidade da sociedade contemporânea, isto é, à descoberta do exame
de DNA.

O fato é que a coisa julgada sempre pôde ser relativizada nos casos expressos em lei,
como, por exemplo, na hipótese de documento novo de que a parte não pôde fazer uso, mas
que seja capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável (art. 485, VII do CPC).
Logo, nos basta o reconhecimento do exame de DNA, nos termos do inciso VII do citado
dispositivo, como hipótese ensejadora de ação rescisória.

Com efeito, jamais se poderá desconsiderar que a lei outorga ao Juiz não somente a
autoridade para dirigir o processo, “mas também o poder para, de ofício ou a requerimento da
parte, determinar, a qualquer momento, antes da sentença final, a realização das provas que
entender necessárias para a prolação da mais justa decisão. Papel que deve ser desempenhado
com maior rigor nas ações de investigação de paternidade, principalmente por estar em jogo
interesse do menor e mesmo público de ver apurado e resguardado o sagrado direito que todo
cidadão tem à sua personalidade civil”25.

                                                            
25
Acórdão da 1ª CCv. do TJSC, em 23.9.97, AI 96.008826-1, rel Carlos Prudêncio.

16 

 
Devendo sempre habitar, nos autos da investigação de paternidade, a verdade genética,
na medida em que, conforme manifestação do Ministro Luiz Fernando Cernichiaro, “o Poder
Judiciário só se justifica se visar à verdade real, corolário do princípio moderno do acesso ao
Judiciário, qualquer meio de prova útil, salvo se receber o repúdio do Direito”26, pelo que a
sentença de improcedência por insuficiência de provas da paternidade biológica, assim como
a sentença declaratória de paternidade presumida, não exauriu a prestação jurisdicional,
porquanto, em relação à primeira, não se adentrou no mérito do pedido, e em relação à
segunda, não se considerou prova inconteste da realidade genética do investigado.

Ademais, de acordo com o escólio do ilustre Doutrinador Humberto Theodoro


Júnior27. “a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações
jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão”.
Não se pode olvidar, todavia, que “numa sociedade de homens livres, a justiça tem de estar
acima da segurança, porque sem justiça não há liberdade”.

Salientando ainda o insigne mestre que “deixar o juiz de usar a prova pericial de
determinação científica da paternidade biológica pelos recursos da pesquisa genética DNA,
cujo percentual de certeza atinge a 99,99999%, equivale a desprezar o princípio da verdade
real, tão caro ao regime atual de tutela à filiação. Por que se contentar em julgar, nas ações
relativas à paternidade, à luz de precários e vetustos meios indiciários de prova, quase sempre
pouco concludentes, em a verdade real, em sua substância absoluta, seja um ideal inatingível
pelo conhecimento limitado do homem, o compromisso com sua ampla busca é o farol que,
no processo, estimula a superação das deficiências do sistema procedimental. É com o espírito
de servir à causa da verdade que o juiz contemporâneo assumiu o comando oficial do
processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrático e Social de Direito”.

Daí porque dizer que a canonização do instituto da coisa julga acaba por militar contra
a paz social nos casos envolvendo a declaração da paternidade presumida, vez que a
                                                            
26
REsp. n. 55.438-1, DJU n. 64, de 3.4.95, p. 8158.
27
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Prova. Princípio da Verdade Real. Poderes do Juiz. Ônus da prova e sua
eventual inversão. Provas ilícitas. Prova e coisa julgada nas ações relativas à paternidade (DNA), in Revista
Brasileira de Direito de Família nº 03, de out./nov./dez./99, Porto Alegre, Síntese, 1999, p. 23, citando Costa,
Moacir Lodo da. Rescisória por descoberta de documento novo. In: Homenagens – estudos do direito processual.
São Paulo, 1999, p. 64.
17 

 
paternidade biológica não é interesse apenas do investigante ou do investigado, mas de toda a
sociedade, não havendo, pois, paz social com a imutabilidade de uma mentira, do engodo, da
falsidade do registro público e da negação da multimencionada condição humana
tridimensional, na medida em que a paternidade biológica se afigura como direito
constitucional, irrenunciável, imprescritível, indisponível, inegociável, impenhorável,
personalíssimo, indeclinável, absoluto, vitalício, indispensável, oponível contra todos,
intransmissível, constituído de manifesto interesse público e essencial ao ser humano, genuíno
princípio da dignidade humana, elevado à categoria de fundamento da República Federativa
do Brasil.

Não se pretendendo aqui, claro, inferir que a ação de investigação de paternidade seja
sempre julgada de tal o de qual forma, não. O que se discute é que nessas demandas,
envolvendo a investigação de paternidade, seja perseguida, acima de tudo, a paternidade
genética, com a produção, inclusive de ofício pelo magistrado, de todas as provas,
documental, testemunhal, depoimento pessoal e pericial, especialmente com o exame genético
de DNA, de modo a evitar a prolação de sentenças de improcedência por insuficiência de
provas, ou a declaração de paternidade pela simples colheita de depoimento pessoal do Autor
e do Réu, bem assim das testemunhas envolvidas.

Concorda com a inocorrência de coisa julgada material, nas ações de investigação de


paternidade, a insigne professora Maria Berenice28, uma vez que “a ausência de prova, que no
juízo criminal enseja a absolvição, ainda que não tenha correspondência na esfera cível, não
pode levar a um juízo de improcedência, mediante sentença definitiva”. Atestando a ilustre
doutrinadora que “ainda que ditas disposições sejam tidas como verdadeiras excrescências ao
princípio da estabilidade jurídica, não se pode deixar de invocar como precedentes a
autorizarem o afastamento dos efeitos da coisa julgada quando a ação diz com o estado da
pessoa”.

3. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E A QUESTÃO DA PROVA;

                                                            
28
DIAS, Maria Berenice. Investigação de Paternidade, prova e ausência de coisa julgada material. In: Revista
brasileira de direito de família nº 01, de abril/maio/jun./99. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 18.

18 

 
Como já dito alhures, das demandas que transitam pelo Poder Judiciário, a
investigatória de paternidade talvez se afigure como aquela que apresentava, até o advento do
exame de DNA, maiores dificuldades no campo da produção probatória.

Afinal de contas, a questão que antes era posta dizia com a definição da causa de
pedir, elencando o Art. 363 do Código Civil as hipóteses de cabimento da ação para o
reconhecimento da filiação, considerando, sempre, que o fato gerador do direito era, - e não
deixou de ser -, a existência de uma relação sexual entre os genitores da criança investigante.

Noutro tempo, pois, a prova testemunhal era utilizada para identificar situações em
que o casal teria sido flagrado em atitudes que insinuassem a existência de um vínculo
afetivo, de maneira a concluir-se sobre a possibilidade de ocorrência de um contato sexual
entre a pessoal da mãe, e o pretenso pai da criança.

Com efeito, a tese de defesa, naquelas hipóteses, centrava-se, muitas vezes, na mera
arguição da exceptio plurium concubentium, segundo a qual o demandado, apesar de
reconhecer a mantença de relacionamento íntimo com a mãe do investigante, buscava
evidenciar a concomitância de contato com outros parceiros, por meio de uma linha
argumentativa que sempre restava por denegrir a figura materna, ao condená-la e cerceá-la o
livre exercício de sua sexualidade.

Para além da prova testemunhal, houve momento em que a prova pericial se


consubstanciava, basicamente, na identificação exclusiva dos grupos sanguíneos da criança,
da mãe e do suposto genitor, através dos sistemas ABO, Rh e MN. Técnicas de pouca valia
para o reconhecimento da filiação, quando consideramos que bastava ao suposto pai pertencer
ao grupo A e a mãe ao grupo B, para que a prova sanguínea nada esclarecesse, tendo em vista
que do casal descrito seria possível que nascessem filhos de qualquer tipagem: A, B, AB ou
O.

O certo é que os referidos exames só poderiam, na solução de questões relativas à


paternidade, afastar os falsos suspeitos. Entretanto, o percentual de casos em que estes

19 

 
sistemas citados conseguiam excluir falsas paternidades era baixo, além de que jamais
poderiam atribuir, com o necessário grau de certeza, a paternidade investigada.

Entrementes, a evolução científica veio a revolucionar a investigação dos vínculos


parentais, por meio de métodos cada vez mais seguros de identificação dos indicadores
genéticos, revelando-se como meio de muita utilidade na busca do reconhecimento a essa
espécie de direito o exame de DNA, com índices de certeza por demais significativos, os
quais acabaram por subsidiar a decisão dos juízos nas ações de investigação de paternidade.

O fato é que no ano de 1985, em meados do mês de junho, o geneticista inglês Alec
Jeffreys veio a publicar na revista Nature a descoberta de uma técnica laboratorial de estudo
simultâneo de múltiplas regiões do DNA com ’lanternas químicas’, denominadas sondas
multilocais.

Ditas sondas permitiam reconhecer, de forma simultânea, um grande número de


minissatélites muito variáveis no DNA. O resultado era um padrão de bandas absolutamente
individuais, similar a um código de barras, que Jeffreys denominou ‘impressões digitais de
DNA’, em analogia às digitais dos polegares.

Tal descoberta tornou possível a comparação dos padrões genéticos de dois ou mais
indivíduos e, pela primeira vez, a comprovação, com certeza absoluta (superior a 99,9999%),
se um indivíduo é ou não o pai biológico de uma criança.

Porém, nada obstante ao reconhecido avanço, eis que a prova pericial em questão
passou a se confrontar com questões intrincadas, a exemplo da imprescindibilidade de
participação do demandado na realização da perícia, o que esbarra no impedimento legal de se
obrigar alguém a produzir prova contra si mesmo, não sendo possível, portanto, submeter o
investigado, coactamente, ao exame de DNA, sob pena de grave afronta ao princípio da
dignidade da pessoa humana e do respeito à integridade física do cidadão, ambos
resguardados constitucionalmente.

20 

 
Afigurando-se a recusa à submissão ao exame genético em DNA, pois, como um dos
mais difíceis imbróglios a se resolver na seara da investigação da paternidade, sendo que parte
dos tribunais admite a condução coercitiva do investigado29, enquanto o Supremo Tribunal
Federal nega essa conduta processual.

O STJ, por seu turno, tem entendido como obrigatória a produção desta prova (exame
de DNA), o que se haure do seguinte julgado: “Na fase atual de evolução do direito de
família, não se justifica, sobretudo quando custeada pela parte interessada, desprezar a
produção da prova genética do DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz. No
campo probatório, a grande evolução jurídica continua sendo, em termos processuais, a busca
da verdade real”30.

Já o STF, por maioria, decidiu não ser possível a condução coercitiva do investigado à
realização do exame de DNA, nos seguintes termos: “Discrepa, a mais não poder, de garantias
constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da
intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de
obrigação de fazer -, provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade,
implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’,
para coleta de material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano
jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, do que voltada
ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos”31

Como consequência da sobredita divergência de entendimento, instalou-se um conflito


jurisprudencial entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, garantindo
o STF, de um lado, o direito ao investigado de recusa ao exame de DNA, e do outro, o STJ
determinando a produção dessa prova, sob o fundamento de que o modo de ser filho, de ser-
                                                            
29
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Ap. Cível nº 594101032. 8. Ccv. 27.10.94. Relator: Antonio
Carlos Stangler Pereira. SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 8.137. 2ª Ccv.
19.04.94. Relator: Napoleão Amarante.
30
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 215.247. 4ª Turma. Relato: Sálvio de Figueiredo Teixeira.
05.10.99. DJ de 06-12-99, RSTJ, a. 02, (13): 260-303, Janeiro, CD-STJ 27, de 11.2000.
31
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Hábeas-córpus nº 71373-4-RS. 10.11.94. Relator: Marco Aurélio.
Boletim Informativo nº 31, de 11/96, da PGJ do RS.

21 

 
em-família, é “um direito de personalidade à descoberta de sua real identidade, e não mais
apenas um vínculo presumido por disposição de lei”32

Outro fator de dificuldade na produção desta prova pericial é de ordem eminentemente


pragmática, financeira, em razão do valor do exame de DNA, que não é custeado pelo Estado,
e que, na maioria dos casos, também não é suportado pelas partes litigantes, dado o caráter de
hipossuficiência.

O que sobreleva o dever de ambas as partes colaborarem com o julgamento, e com a


distribuição da carga probatória (art. 339 do CPC), procedendo, deste modo, com lealdade e
boa-fé (inc. II do art. 14 do CPC). Notadamente quando evidenciado que se trata, na
investigação de paternidade, de ação atrelada ao estado das pessoas, ou seja, a envolver direito
personalíssimo, onde não se operam os efeitos confessionais decorrentes da revelia. De modo
que a eventual omissão do réu, negando-se a se submeter ao exame, não pode, ou pelo menos
não deve onerá-lo, não automaticamente, a título de aplicação dos efeitos da revelia, com a
presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial.

Inclusive, recentemente, em março de 2010, a Quarta Turma do Superior Tribunal de


Justiça, julgando um recurso do Rio de Janeiro, reforçou que a mera recusa não basta para a
declaração de paternidade (Resp 1.068.836). Sendo que os precedentes são no sentido de que
deve ser comprovada, minimamente, por meio de provas indiciárias, a existência de
relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai.

No caso do julgado em referência, o filho foi registrado civilmente, constando o nome


de seu genitor. Acreditando ele, por 36 anos, ser o seu pai a pessoa declarada como tal. O que
não se sustentou para além do falecimento do suposto genitor, diante da revelação de que o
pai biológico era outro. O relator da ação em referência, Desembargador Honildo de Mello
Castro, observou que, não fosse o entendimento de que a mera recusa não basta para a
declaração de paternidade, “qualquer homem estaria sujeito a ações temerárias, quiçá

                                                            
32
ALMEIDA, Maria Cristina de. Investigação de Paternidade e DNA: aspectos polêmicos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 48-49.

22 

 
fraudulentas, pelas quais incautos encontrariam caminho fácil para a riqueza, principalmente
se o investigado é detentor de uma boa situação material”.

E essa necessidade de conjugação entre os vários tipos de provas vem sendo ratificada
nos julgamentos no STJ. A exemplo disso, a Terceira Turma da referida corte manteve
decisão da instância inferior, em agosto de 2009, reconhecendo uma pessoa já falecida como
pai da autora da ação, mesmo não tendo sido conclusivo, naquele caso, o exame de DNA feito
post mortem. A rigor, consideraram os ministros que o magistrado pode decidir o caso com
base em outras provas dos autos, em especial depoimento dos envolvidos e das testemunhas
arroladas.

E ainda que ditas disposições sejam tidas como verdadeiras excrescências ao princípio
da estabilidade jurídica, não se pode deixar de invocar como precedentes que autorizem o
afastamento dos efeitos da coisa julgada, quando a ação diz com o estado da pessoa. Tendo
em vista, primordialmente, o fato de que a omissão do próprio demandado ou do Estado em
viabilizar a realização da prova não implica, necessariamente, na formação de um juízo de
convicção, a ser selado pelo manto da imutabilidade, de não ser o réu o pai do autor. Daí por
que se entende, e aqui se pretende sustentar como cabível, a ação rescisória mediante
apresentação de exame de DNA como documento novo.

O que não implica, como no caso narrado acima, desconsideração das demais provas a
serem produzidas em sede do processo da ação de investigação de paternidade. Cabendo ao
magistrado, em conformidade com as prerrogativas que lhes são próprias, valorar as provas de
acordo com o seu livre convencimento. Sendo inconteste, entretanto, o caráter de certeza do
exame da carga genética, cuja precisão equivale a 99,9% de acerto.

Outro aspecto de igual relevância reside na produção probatória, ou melhor, na


distribuição do ônus da prova, uma vez que, quando não se produz prova nenhuma para fatos
significativos e discutidos, ou quando se assenta a conclusão sobre provas temerárias, a
exemplo de testemunho e depoimentos de partes inclinadas à verdade pretendida por um,
assume relevo a questão da carga probatória. Neste caso específico, a parte a quem incumbia

23 

 
dito ônus, ou seja, o investigado na ação de declaração de paternidade, que resulta
prejudicado, pela não determinação de um fato que lhe competia provar.

MUNIR KARAM, neste passo, subministra proveitosa observação, de que: “(...) Ao


valorar a relevância da prova oferecida, o juiz deve ter em conta a regra geral que indica qual
das partes é a mais idônea para produzir a prova de determinado fato. Assim, as regras do
ônus da prova não têm somente a função fundamental de evitar em qualquer caso um non
liquet, senão também a de indicar, no curso do processo, qual das partes está legitimada para
exercitar o poder processual de aduzir provas”33.

Ato contínuo, esclarece o nobre doutrinador: “Não seria justo que o ônus da prova
recaísse apenas sobre o autor. Equivaleria negar-lhe a tutela jurídica. Colocar o réu no dever
de se defender, com a simples afirmação do autor em juízo, a exemplo do que ocorria na fase
mais antiga do direito romano e na prática judiciária germânica, seria exigir-lhe uma atividade
desproporcional aos limites da resposta .(...)”.

“As tendências atuais procuram se afastar de critérios arbitrários e subdistinções


apriorísticas. Torna-se importante situar em um primeiro plano o caso concreto. É preciso
levar em conta a posição que o sujeito-parte tem a respeito do efeito jurídico pedido. A regra
processual não é absoluta e comporta exceções, à vista do direito material aplicável e da
pretensão da parte”34.

Pertinentes, neste comenos, as conclusões do magistrado FLÁVIO RENATO


CORREIA DE ALMEIDA, segundo o qual: “Não basta ao julgador despreocupar-se da
realidade, jungindo-se apenas ‘ao alegado e provado pelas partes’, assim como não bastam às
partes meras e superficiais negativas a fatos. Todos os sujeitos processuais, conquanto
integrantes de uma função estatal, possuem responsabilidades enormes ao acionar e manipular
a máquina jurisdicional. Cumpre-lhes, acima de tudo, e com regras claras de repartição de

                                                            
33
KARAM, Munir. Princípio distributivo do ônus da prova na organização judiciária romana. Revista de
Processo, 24/89-98, p. 89, out.-dez. 1981.
34
Idem, p. 98.

24 

 
atribuições processuais, buscar a justa solução dos litígios, sem o que a pacificação social
torna-se utópica”35.

4. PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE PELA RECUSA AO DNA;

Por tudo o quanto exposto nas linhas antecedentes, pode-se afirmar, com toda
serenidade, que o sancionamento da Lei nº 12.004/09 veio em muito boa hora. Isto porque a
referida legislação, ao alterar a Lei nº 8.560/92, passou a regular a investigação de paternidade
de modo a reconhecer que todos os meios legais, aí incluídos todos aqueles moralmente
legítimos e hábeis a comprovarem a veracidade dos fatos alegados na inicial da investigação
de paternidade. Fazendo com que a recusa do réu em se submeter ao exame de código
genético - DNA gere tão somente uma presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto
com o restante do contexto probatório.

Da leitura atenta ao dispositivo do Art. 2º, parágrafo único, da citada lei (nº
12.004/09), percebe-se que o legislador quis deixar claro que a recusa a submissão ao exame
de DNA gera a presunção que o réu é pai do autor da ação de investigação de paternidade, o
que de certo modo já se podia extrair do Art. 232 do Código Civil de 2002, e vinha sendo
aplicado como regra pelos Juízes e Tribunais, a evidenciar que esta presunção é relativa e não
absoluta, de tal sorte que não basta a simples recusa, por si só, sem o exame do contexto
probatório dos autos, para que um determinado réu seja declarado pai de um determinado
autor de ação investigatória.

Tanto que o caput do multimencionado artigo expressa que todos os meios legais e
moralmente legítimos serão hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados, colocando em
evidência a importância de todos os meios de prova e não apenas do DNA, que vinha sendo
objeto de certa sacralização ou supervalorização, a tal ponto de sua recusa, assim, sem mais
nem menos, sem qualquer cotejo ou comparação com as demais provas produzidas, já induzir
a paternidade vindicada, em total desprezo aos demais meios de prova.

                                                            
35
COREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato. Do ônus da Prova. Revista de Processo 71/46-63, p. 60, jul,-
set.1993.
25 

 
Por isso afirmar-se que a alteração legislativa veio em boa hora, conquanto a edição da
nova Lei nº 12.004/09 confronte, de maneira bastante incisiva, a generalização dos
julgamentos pela presunção de que a recusa ao exame de DNA implicaria, necessariamente,
na assunção da paternidade. Afinal, por duvidosa que é a segurança ou a certeza do resultado
do julgamento, não se pode negar que a aplicação irrestrita da presunção de paternidade pela
recusa ao DNA representa uma espécie espúria de punição ao réu que se recusa a se submeter
ao exame.

Inclusive, são invocados os seguintes fundamentos jurídicos no afastamento da


condução coercitiva do investigado na produção do exame genético em DNA. Primeiro, a
defesa dos direitos fundamentais à liberdade, à intimidade, à vida privada, à intangibilidade
física36 e da não obrigatoriedade de produção de provas contra si, garantindo os princípios da
legalidade e da reserva da Constituição do Brasil37

A alteração legislativa, neste contexto, muito mais do que o sensacionalismo da


presunção de paternidade ante a recusa ao exame de DNA, veio, isto sim, para disciplinar a
aplicação indiscriminada desta ferramenta, que é importante, disto não há a menor duvida,
mas não é um fim em si mesmo, não é o fato gerador da paternidade, que precisa ser
investigada com cautela e prudência, produzindo-se prova documental e testemunhal sempre
que possível, com a qual deve ser cotejada a recusa ao exame de DNA, que, dentro do
contexto, se reforçar as demais provas, deverá conduzir à procedência da ação de investigação
de paternidade, ao mesmo tempo em que, se contrariar as demais provas dos autos, não deverá
ser aplicada, dando-se pela improcedência do pedido.

                                                            
36
CONDE, Enrique Álvarez. Curso de Derecho Constitucional. 3 ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1999, p. 334.
Volume I, “a integridade física significa no ser sometida contra su voluntad a tratamientos susceptibles de
anular, modificar o herir su voluntad, ideas, pensamientos o sentimientos”.
37
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 1997, p. 194.
Volume IV, “a reserva da Constituição pode, entretanto, assumir duas configurações. Umas fazem o
travejamento da matéria e a recortam perante outras. Assim, as formas de exercício da soberania ou do poder
político são as previstas na Constituição; o conteúdo essencial dos direitos, liberdades e garantias é o resultante
dos preceitos constitucionais. Outras vezes, a reserva da Constituição traduz-se numa enumeração exaustiva,
num numerus clausus. Entram aqui os pressupostos da declaração de estado de sítio e de estado de emergência”,
etc.
26 

 
Fato é que o direito, na ausência de outra hipótese, se serve das chamadas
“presunções”, visando alcançar o entendimento sobre determinada questão, de modo a
reconhecer a existência ou os efeitos de algo muitas vezes desconhecido.

Assim é que, atualmente, tanto no Direito Civil quanto no Direito Processual Civil, o
instituto da presunção encontra-se prescrito, de forma expressa, - ainda que genérica -, no Art.
212, inciso IV, do CC, e no Art. 335 do CPC, nos seguintes e precisos termos: “Art. 212.
Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
(...) IV - presunção;”; e no CPC, no Art. 335: “Em falta de normas jurídicas particulares, o
juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta,
o exame pericial.”.

A ideia da presunção, portanto, é ter algo por verdadeiro até que se possa provar o
contrário, ou, até mesmo, o entendimento de que se toma alguma coisa por verdadeira por
ausência de prova contrária à dita presunção (exatamente como ocorre em casos de declaração
de paternidade presumida).

A própria acepção do termo “presunção” estaria a indicar: “(...) porque logo se


conhece que é mister pôr em exercício a razão a fim de se chegar ao descobrimento dos fatos
cuja existência se investiga...”.38. Concordando a doutrina, há muito, com a subdivisão da
presunção legal em duas espécies, sendo elas juris et de jure (ou jure et de jure) e juris
tantum.

A presunção juris et de jure é aquela que não admite prova em contrário em relação
aos seus efeitos. Ou seja, significando que o ordenamento positivo é taxativo no sentido de ter
como veraz determinados efeitos provenientes de relação jurídica também determinada, não
se admitindo, pois, contestação a respeito, a não ser, obviamente, em relação à própria
existência da relação jurídica. É dizer, não haverá contestação dos efeitos, mas, tão somente,
da existência da relação jurídica que teria dado causa a eles.
                                                            
38
CASTRO, Neves e – Theoria das Provas e sua aplicação aos actos civis”, 2a ed., Jacintho Ribeiro dos Santos
– editor, Rio de Janeiro, 1917.

27 

 
Já na presunção juris tantum, que aqui mais nos interessa39, permite-se a utilização de
prova em contrário para ilidi-la. Significa dizer que, se a legislação admite presunção de
veracidade em relação a determinados efeitos provenientes de relação jurídica, também
determinada, a despeito do ordenamento positivo, é perfeitamente possível a produção de
prova em contrário, realizando-se o intento de fazer com que a lei não incida sobre aquele
determinado caso concreto e provando-se que a relação jurídica não existiu, ou seus efeitos
não foram aqueles que a legislação teve por presumivelmente apuráveis.

Geralmente o legislador, quando pretende que determinada presunção legal admita


prova em contrário, usa da redação “salvo prova em contrário” no próprio texto legal, a
exemplo do que ocorre no Art. 322 do Código Civil, onde se lê: “Quando o pagamento for em
quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de
estarem solvidas as anteriores”. Entretanto, não é impossível verificar-se a ausência da
expressão diante de presunção juris tantum.

Assim, para facilitar o entendimento quanto a distinção de tais presunções diante do


ordenamento positivo, o ideal é que se identifique a matéria tratada, ou seja, se de ordem
pública ou privada.

Fato é que no Capítulo II do atual Código Civil Brasileiro, que trata especificamente
da Filiação, a presunção surge nos seguintes contextos. Primeiro, no Artigo 1.597, em que se
presumem concebidos na constância do casamento os filhos nascidos cento e oitenta dias,
pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; os nascidos nos trezentos dias
subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e
anulação do casamento; os havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido; aqueles havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga e aqueles havidos por inseminação artificial
heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

                                                            
39
Até mesmo porque é nela que se enquadra a declaração de paternidade calcada na prova testemunhal, sem a
evidência própria da perícia através do exame de DNA.
28 

 
Logo em seguida, no Art. 1.598, a previsão é a de que: “Salvo prova em contrário, se,
antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias
e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos
dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse
período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597”.

E assim segue o Código Civil, no capítulo que trata da filiação, apontando as hipóteses
em que se presume legalmente a paternidade. Todas, ao nosso ver, presunções juris tantum,
ou seja, em que se permite a utilização de prova em contrário para ilidi-las, sendo que o meio
mais concreto e hábil para tal finalidade temos com o exame da carga genética de DNA.

Afinal, a despeito da importância da presunção legal para a prática processual e para a


possibilidade mesma de que haja a formação da convicção do julgador, sabemos que o ser
humano, - na sua condição de ser falível -, é passível de errar, de levar-se por preconceitos e
de ter uma percepção errada das coisas, deve lançar mão, sempre que possível, de um maior
grau de certeza quando dos seus julgamentos. De modo que, havendo a possibilidade da
utilização do exame pericial, para fins de atestar a paternidade biológica, muito além da
paternidade presumida, não se deve, sob o pretexto de privilegiar a técnica da presunção,
ignorar a chance do acerto.

Parece ser esse, precisamente, o caso do direito do filho à revelação da sua


paternidade, ou, o direito fundamental que o indivíduo tem à filiação ou, também, e noutra
margem, à paternidade, de saber se é ou não, em realidade, filho ou pai de determinada
pessoa.

O fato é que os ventos têm mudado no pensamento jurídico pátrio hodierno,


conduzindo à interpretação de que o direito constitucionalmente assegurado à filiação se
sobrepõe sobre outros invocados pela parte contrária, que deseja se esquivar da realização do
exame da carga genética de DNA.

A jurisprudência pátria tem apontado para esse novo horizonte, embora de modo não
uniforme, entendendo que: “o nosso ordenamento jurídico, em especial a constituição federal,

29 

 
nos incisos ii, x e lx, do artigo 5º, patenteia que é ilusória a idéia que a contraparte tem a
obrigação legal de contribuir na produção da prova pretendida pela outra; a fortiori, quando a
prova almejada inclui a necessidade do fornecimento coercitivo de amostra de material
genético. questão deslindada pelo tribunal pleno do excelso pretório no julgamento do habeas
corpus nº 71373, relator para o acórdão ministro marco aurélio, dju do dia 22/11/96, p. 45686.
agravo de instrumento provido.”40.

O Novo Código Civil, a bem da verdade, sintetiza os avanços jurisprudenciais, no


sentido de que a parte que se recusa imotivadamente a se submeter à perícia médica deve ter
contra si o peso da presunção (ainda que juris tantum) da verdade que apenas o exame pericial
poderia provar.

A par de outras repercussões em esferas jurídicas distintas, sem dúvida haverá grande
ressonância no campo das ações judiciais que questionam a paternidade, onde o exame de
DNA se tornou a prova máxima e decisiva. Parecendo acertado, assim, o entendimento
codificado, no sentido de que: “Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico
necessário não poderá aproveitar-se de suarecusa. E mais: “Art. 232. A recusa à perícia
médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”.

Antes da vigência do Novo Código Civil, que passou a tratar expressamente de


exames médicos (dentre eles, o exame da carga genética através do DNA), a questão era
discutida com base, por exemplo, nos termos do Artigo 359 do CPC, o qual estabelece que o
Juiz, ao decidir o pedido, admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou
da coisa, a parte pretendia provar, caso o requerido não efetue a sua exibição, nem tampouco
faça qualquer declaração no prazo de cinco dias, ou, ainda, se a recusa for havida por
ilegítima.

Todavia, evidentes são os problemas na subsunção dos fatos narrados na ação de


investigação de paternidade ao citado dispositivo de lei, exatamente quando considerado que
o texto legal se refere à "documento ou coisa", o que não se aplica tão facilmente ao material
                                                            
40
Agravo de Instrumento 20020020041296AGI DF, Data de Julgamento: 19/08/2002, Órgão Julgador: 5ª Turma
Cível, Relator: ANGELO CANDUCCI PASSARELI, Publicação no DJU: 09/10/2002 Pág.: 70.

30 

 
genético colhido do suposto genitor do investigante, nem tampouco dos materiais genéticos
da parte autora, que, de uma análise literal, não se enquadrariam, a rigor, como "coisa" ou
como "documento".

De modo que tal leitura somente é viável a partir de uma interpretação social da norma
jurídica, reconhecendo que o seu escopo alcança, também, o exame de DNA, cuja existência
era impensada à época da elaboração da lei processual.

5. O EXAME DE DNA CONCEBIDO COMO “DOCUMENTO NOVO”;

Sem dúvida, o exame de DNA realizado posteriormente à decretação de paternidade


presumida, pode ser considerado, no nosso entendimento, como “documento novo”, e,
portanto, apto a ensejar a ação rescisória. Afinal, a dicção do Art. 485, inciso VII, do Código
de Processo Civil nos remete ao entendimento de que a expressão “não poder fazer uso”
comporta interpretações várias, que não apenas a impossibilidade física, existencial, do
documento capaz de lhe assegurar pronunciamento favorável.

Aliás, corroborando a assertiva e concepção acima, o STJ, por intermédio dos


ministros que compõem a Egrégia 4ª Turma, decidiu determinar que se julgasse novamente,
na instância de origem, processo em que se conseguiu comprovar, por meio de exame de
DNA, não proceder a decisão de que o demandado na ação de investigação de paternidade
seria o pai biológico da criança demandante. Decisão esta unânime, inclusive.

O fato é que a parte acionada em ação de investigação de paternidade, cumulada com


pedido de pensão alimentícia, apenas negou ser o genitor da criança, se omitindo, contudo, a
submeter-se ao exame pericial de DNA. De modo que, a teor do dispositivo legal do Art. 2º,
parágrafo único, da Lei nº 12.004/09, foi julgada procedente a ação, após ter o juiz colhido
alguns depoimentos de testemunhas que o indicaram como provável pai da menor, ou seja,
declarada a paternidade presumida.

Sucede que desta decisão coube e se interpôs recurso de apelação, apresentando o


suposto pai, em sede de 2º grau, exame de DNA que atestava não ser ele o verdadeiro genitor

31 

 
da criança, não do ponto de vista biológico, como categoricamente demonstrado na prova
pericial realizada. Sendo obrigado o insurgente, entretanto, a recorrer ao Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, conquanto não fosse considerado o exame de DNA, em sede da ação
rescisória proposta, “documento novo”.

Ali, em sede da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento


esposado pelo ilustre relator convocado, Desembargador Honildo de Mello Castro, foi no
sentido de que o DNA, realizado posteriormente a sentença declaratória de paternidade
presumida, pode e deve ser considerado “documento novo”.

Houve, de fato, coisa julgada material no processo anterior, de forma alguma afastada
pela fundamentação lastreada apenas na ausência de provas. E talvez por essa razão é que a
decisão tomada em sede do Tribunal Superior não pôde passar ao largo da controvérsia em
torno da cognominada relativização da coisa julgada material.

Ocorre que se encontram inseridos no rol de questões relacionadas à relativização da


coisa julgada material temas com perfis sutilmente diversos, a exemplo “do ataque a decisões
transitadas em julgado não por conta apenas de uma interpretação jurídica, mas em razão da
superveniência, dado o avanço da tecnologia, de meios de prova inexistentes à época da
prolação da decisão, que, dependendo do resultado que se possa deles extrair para a instrução
da causa, conduziriam a conclusão diversa da alcançada na decisão anterior, e que, apenas
nesse caso, restaria configurada a violação de princípios ou regras constitucionais pela
manutenção da coisa julgada”41.

Todas as particularidades envolvendo a ação de investigação de paternidade não


podem e nem devem ser ignoradas, vez que se refletem diretamente na análise da respectiva
compatibilidade da decisão a ser tomada com a Constituição Federal. De modo que, no mais
das vezes, a questão central deverá convergir para a possibilidade ou não de afastamento da
coisa julgada material, formada em relação à filiação/paternidade presumida, em contraponto
com a superveniência de novo meio de prova em razão de evolução tecnológica, meio este
                                                            
41
Informativo STF Nº 629. Brasília, 30 de maio a 3 de junho de 2011 -. Ação de investigação de paternidade e
coisa julgada - 3 RE 363889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 2.6.2011. (RE-363889).

32 

 
dotado de altíssimo grau de confiabilidade e capaz, justamente por isso, de reverter, por si só,
a conclusão do julgamento anterior.

Sabemos, e por isso mesmo tratamos outras vezes deste aspecto, que na discussão da
utilização posterior do exame de DNA para dirimir a controvérsia suscitada em derredor da
paternidade presumida, se encontram em oposição, de um lado, a garantia fundamental da
coisa julgada material (como prevista no Art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal),
informada pelo princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), e, de outro, o direito
fundamental à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º), e a própria noção de justiça, mais
aproximada possível da verdade real que se busca em todo e qualquer julgamento
responsável, probo.

Parece-nos, e aí encontramos respaldo na obra do professor catedrático de Direito


Público e Filosofia do Direito da Universidade de Kiev, Robert Alexy42, que o problema
jurídico associado à tutela jurisdicional destes direitos fundamentais se afigura, numa primeira
e perfunctória análise, como temática diretamente vinculada à própria interpretação das
formulações do direito positivo.

Em outras palavras, homenageando a clareza analítica do referido doutrinador alemão,


temos que os direitos fundamentais sob análise, enquanto cerne da demanda judicial em
debate, incorporam a problemática jurídica a partir do momento que se vincula
constitucionalmente o Poder Judiciário. Ou seja, ao pautar o órgão jurisdicionado sua atuação
nas normas constitucionais de direitos fundamentais, não haverá como dela obter produto
distinto que não os bens e vantagens prescritos e aplicáveis diretamente por força da
Constituição43.

Afinal, o legislador constituinte originário, ao mesmo tempo em que criou normas de


direitos fundamentais, desenvolveu mecanismos por meio dos quais se controlam os próprios
                                                            
42
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros Editores, São Paulo. 2008. Tradução de
Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã Theorie der Grundrechte publicada pela SuhrKamp Verlag, 1986.
43
Sob o prisma do presente artigo, o sentido material de Constituição, neste exato contexto, soa como o mais
apropriado, vez que pouca importância, quiçá nenhuma, no nosso enfoque, é dada à forma pela qual os direitos
fundamentais são introduzidos no ordenamento jurídico, valendo muito mais o conteúdo definidor do caráter
constitucional da norma garantidora desses direitos do que a forma de nascimento dela.
33 

 
atos normativos, de maneira a garantir a adequação deles aos preceitos previstos na Carta
Magna. Donde se conclui que os direitos fundamentais à segurança jurídica (CF, art. 5º,
caput), e, de outro lado, o direito fundamental à filiação, do ponto de vista da eficácia no
sistema jurídico, reclamam necessária incidência nas decisões judiciais frente aos casos
concretos.

O problema, entretanto, está no choque, no conflito entre os citados princípios


constitucionais, o que reclama do intérprete a utilização, na correta interpretação, de alguns
critérios visando dirimir as colisões existentes. Critérios que variam de acordo com o caso
concreto, de cada circunstância dentro da realidade social discutida. Nada impedindo que em
determinada hipótese a solução seja X, enquanto em outra, Z, sem que se possa falar em
contradição, consideradas as circunstâncias isoladas de cada situação.

O certo é que o Estado, na condição de zelador do dever geral de efetivação dos


direitos fundamentais, primeiro através do legislador, depois, e supletivamente, por meio da
concreção executiva e judicial, está obrigado a agir em prol da proteção dos direitos
fundamentais (nos referindo aqui, claro, ao direito à proteção num sentido amplo), através da
adoção de medidas que visem garantir e proteger efetivamente o uso, a fruição e o gozo dos
direitos materiais esculpidos nos regramentos fundamentais, inclusive mediante a criação de
procedimentos processuais adequados a garantir que, na ausência do cumprimento estatal,
possa o cidadão se socorrer dos remédios judiciais disponíveis.

Bem a propósito, inclusive, é o escólio do ilustre professor Luiz Guilherme Marinoni,


para quem a efetividade da tutela jurisdicional se afigura como direito fundamental garantido
constitucionalmente, a viabilizar ao juiz a integração do processo com o direito material, por
intermédio da técnica processual mais adequada à luz do direito fundamental em debate,
conforme transcrição abaixo:

“O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, segundo art. 5º, § 1º, da


Constituição Federal44, tem aplicabilidade imediata, e assim vincula imediatamente

                                                            
44
Art. 5º, § 1º, da CF/88 - § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
34 

 
o Poder Público, isto é, o legislador – obrigado a traçar técnicas processuais
adequadas à tutela dos direitos – e o juiz. Melhor dizendo, o juiz, diante desse direito
material, vale dizer, sobre a tutela do direito que deve ser outorgada pelo processo,
para então buscar na norma processual a técnica processual idônea à sua efetiva
prestação, outorgando-lhe a máxima efetividade. Essa interpretação judicial,
orientada ao cumprimento do dever de prestar a tutela jurisdicional de forma efetiva,
somente encontra limites no direito de defesa.45”

Não se podendo olvidar, neste contexto, da ideia em torno da viabilização de uma


tutela preventiva dos direitos fundamentais, mediante análise crítica acerca da problemática
da própria tutela dos direitos, englobando o pensar sobre a eficiência não só do acesso à
justiça, mas, também, na realização de políticas voltadas a garantia de direitos básicos, e,
principalmente, na eficácia das medidas destinadas a assegurar o exercício desses direitos,
sejam elas mediante atuação prévia do poder estatal ou através da interferência direta dos
órgãos jurisdicionados, pela concessão de tutelas específicas concretizáveis, possíveis.

Donde se conclui que o julgador, ao se deparar com inevitável colisão de direitos


fundamentais, deve ponderar os interesses à luz da razoabilidade e da concordância prática ou
harmonização. Porém, não sendo possível dita harmonização, há de se avaliar qual dos
interesses irá prevalecer, questão a ser dirimida por meio da aplicação do princípio da
proporcionalidade.

Restando acertado, então, que o direito à tutela jurisdicional efetiva mostra-se


decorrente e suplementar quando a norma processual não atende o anseio das partes
envolvidas no litígio. Devendo o julgador, portanto, romper os limites impostos pelas normas
do processo, sempre que estas deixarem de atender a necessidade do direito material em foco,
de maneira a conformar o processo e a técnica processual com a necessária ponderação, que,
aliás, se fulcra no próprio direito à efetividade da tutela jurisdicional.

O poder jurisdicional, também exercido pelo Estado, no desempenho de sua função


jurídica, busca a realização prática daquelas normas em caso de conflitos entre partes de um
litígio, declarando, segundo o modelo contido nelas, qual é o preceito pertinente ao caso
concreto e desenvolvendo medidas para que esse preceito seja realmente efetivado.

                                                            
45
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p.30.
35 

 
Residindo a legitimidade da atuação da jurisdição, portanto, na missão de preservar as
condições procedimentais do processo democrático criador das normas de direitos
fundamentais, considerando que o poder legislativo não pode ir de encontro aos pressupostos
de sua atividade, ou seja, não pode violar as regras discursivas do processo democrático já
estabelecido.

Devendo existir, outrossim, uma apreciação mais rigorosa por parte do órgão
jurisdicional no que concerne às questões suscitadas como conflitantes com o conteúdo dos
direitos fundamentais, a fim de que a respectiva resposta seja efetivamente assentada em
soluções calcadas nas normas garantidoras desses direitos, com o necessário grau de
efetividade da decisão, notadamente no que se refere às condições elementares, a permitirem,
em uma determinada sociedade, a concretização dos bens e vantagens prescritos e aplicáveis
diretamente por força da Constituição.

Cabendo ponderar, na medida do possível, quais os limites da resposta judicial no caso


concreto, já que a solução dependerá, em grande medida, do poder criativo do juiz (e da
mediação do caso concreto). De modo que é preciso impor limites a referida criatividade dos
julgadores, em favor de uma adequada prestação jurisdicional, evitando-se, com isso, o
excesso de “decisionismo judicial46”, que nada mais é do que a atitude do magistrado que
julga com base em suas próprias convicções pessoais, sem se preocupar com a necessária
objetividade decisória.

Havendo, de fato, como antedito, situações em que o jurista se depara com flagrante
ofensa aos direitos e garantias fundamentais, necessitando, pois, - no intuito de solucionar o
conflito -, exercer com rigor o poder que a própria Constituição lhe confere, de modo a
resguardar o direito também constitucionalmente assegurado.

Podemos então concluir, como consequência lógica jurídica, nas condições e situações
postas, pela imprescindibilidade da adoção de critérios rígidos para se determinar a forma de
                                                            
46
Expressão atribuída à Carl Schmitt, por ele mesmo, diga-se de passagem, na obra: SCHMITT, Carl. O
Guardião da Constituição. Minas Gerais: Del Rey, 2007, p. 67.

36 

 
vinculação e alcance da norma no que tange ao direito fundamental à filiação (no que se
refere à verdadeira paternidade biológica), notadamente em razão do avanço científico com o
advento do exame da carga genética (exame de DNA), visando evitar, acima de tudo, os
voluntarismos diversos nas tutelas jurisdicionais nas ações de investigação de paternidade.

Tendo como fundamento para o parâmetro proposto acima a presunção de que o Poder
Judiciário, através dos órgãos jurisdicionais, ao atuar na concretização do direito fundamental
à adequada filiação/atribuição da paternidade biológica, deve avaliar as necessidades
prioritárias de toda a coletividade, notadamente em relação à eficácia da tutela jurisdicional a
ser proferida. Presunção que, por natural, não é absoluta ou inteiramente infensa à revisão
judicial, mas que pelo menos sirva para coibir eventuais equívocos com a indevida declaração
de paternidade presumida.

Devendo se evitar, sempre que possível, o excesso de subjetividade na apreciação das


provas utilizadas na ação de investigação de paternidade, que, sob o pretexto de se propiciar o
florescimento da tutela da pessoa, acaba interferindo de modo equivocado na relação entre os
particulares, com a imposição de uma paternidade e filiação que, de fato, não pertencem aos
litigantes.

O professor Fredie Didier Júnior, em seu trabalho intitulado: “Cognição, construção


de procedimentos e coisa julgada: os regimes de formação da coisa julgada no direito
processual civil brasileiro”, considera que “nas ações investigatórias, somente se produzirá a
coisa julgada material se houver exaurimento de todos os meios de prova admitidos em
direito, principalmente o exame de correspondência do código genético. Capitaneada por
BELMIRO WELTER47 e 48
, esta corrente, embora bem construída, não menciona a técnica
                                                            
47
WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de Paternidade. Porto Alegre: Síntese, 1999, t. II
48
“Será que essa sentença, mesmo transitada em julgado, pode prevalecer?” Esta indagação é do Min. JOSÉ
DELGADO, referindo-se às sentenças anteriores às modernas técnicas biológicas de constatação da paternidade
que houvessem declarado uma paternidade irreal. (apud DINAMARCO, 2001a:36) “Aqui tem pertinência o
reclamo, já feito por estudiosos do tema, à razoabilidade interpretativa como indispensável critério a preponderar
quando tais valorações são feitas nos pronunciamentos judiciais: o logos de lo razonable, da notória e prestigiosa
obre de Recaséns Siches, quer que se repudiem absurdos agressivos à inteligência e aos sentimentos do homem
comum, sendo absurdo eternizar injustiças para evitar a eternização de incertezas. O jurista jamais conseguiria
convencer o homem da rua, p. ex., de que o não-pai deva figurar como pai no registro civil, só porque ao tempo
da ação de investigação de paternidade que lhe foi movida, inexistiam testes imunológicos de hoje e o juiz
decidiu com base na prova testemunhal. Nem o contrário: não convenceríamos o homem de rua de que o filho
37 

 
procedimental da cognição exauriente secundum eventum probationis, além de possuir
algumas contradições em seus termos”.

De igual modo, CÂNDIDO DINAMARCO49 propõe uma “relativização da coisa


julgada, desenvolvendo a figura da coisa julgada inconstitucional (imunização de decisões
aberrantes de valores, princípios, garantias e normas constitucionais)”. De modo que o critério
de relativização da coisa julgada “deve aplicar-se também a todos os casos de ações de
investigação de paternidade julgadas procedentes ou improcedentes antes do advento dos
modernos testes imunológicos (HLA, DNA), porque do contrário a coisa julgada estaria
privando alguém de ter como pai aquele que realmente o é, ou impondo a alguém um suposto
filho que realmente não o é...”.

6. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E A JUSTIÇA

Enquanto princípio constitucional, a segurança jurídica, seguindo-se a Teoria dos


Direitos Fundamentais de Robert Alexy, se afigura como um “mandado de otimização”, cuja
efetividade deve ser a máxima possível, tendo em vista as possibilidades fáticas e jurídicas da
situação posta em exame, a ordenar que o aplicador do direito a observe de modo a concedê-la
a máxima efetividade possível. Dependendo, sempre, da situação fático-jurídica posta e dos
demais princípios em colisão.

Fato é que, numa ordem objetiva de valores (princípios), ou seja, num sistema jurídico
em que prevalecem valores selecionados pelo constituinte como máximas a serem seguidas
por aqueles que pretendam atribuir efetividade às normas constitucionais, a segurança jurídica
se afigura como a “garantia das garantias”, ou seja, a garantia de manutenção dos valores
selecionados na Constituição (direitos fundamentais) de maneira irrevogável.

                                                                                                                                                                                          
deve ficar privado de ter um pai, porque ao tempo da ação movida inexistiam aquelas provas e a demanda foi
julgada improcedente, passando inexoravelmente em julgado. / Homem de rua é o homem simples, ingênuo e
destituído de conhecimentos jurídicos, mas capaz de distinguir entre o bem e o mal, o sensato e o insensato, o
justo e o injusto, segundo a imagem criada por Piero Calamandrei.”
49
DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material - I. Em Meio Jurídico, 2001, 44/34-
39.
38 

 
Valendo sobrelevar, deste modo, que a segurança jurídica, enquanto garantia
fundamental aos demais direitos conquistados em sede, por exemplo, de uma demanda já sob
o manto da coisa julgada material, é imprescindível ao desenvolvimento da sociedade para
que esta não fique estagnada reunindo e canalizando suas forças apenas para garantir a
manutenção do que já foi conquistado. “Estabilização de conquistas essa expressa pelo
princípio da proibição do retrocesso, que nada mais é que uma abordagem do princípio da
segurança jurídica. Há quem compreenda tal princípio, da segurança à segurança dos direitos,
como direito humano fundamental”.

A segurança jurídica passa a ser disputada, assim, como em um cabo de guerra, por
dois vetores em sentidos opostos. De um lado, a necessidade de pôr-se fim à controvérsia
definitivamente; de outro, o cuidado extremo que as causas envolvendo a investigação de
paternidade merecem.

Neste contexto, indispensável é a reprodução do que afirma o insigne mestre


BARBOSA MOREIRA, para quem:

“Em suas linhas gerais, é bastante conhecido o problema, aliás, comum à extensa
classe de ações, de que a ação popular brasileira apenas um (mais bem
característico) exemplo. Ele concerne, sobretudo, à hipótese de improcedência do
pedido, na qual se faz necessário afastar, ou pelo menos abrandar, os riscos das
soluções extremas. De um lado, se se limitar o âmbito de atuação da coisa julgada ao
cidadão que propôs a ação popular, expõem-se o ato discutido a uma série
teoricamente indefinida de impugnações idênticas, como manifesto detrimento para
a economia processual e sensível prejuízo para a atividade de pessoa jurídica de que
ela emanou, sujeita que fica à perturbação e ao desconforto de sucessivas
investidas.”50.

É tão relevante o princípio da segurança jurídica que, além de contribuir para a


duração de um sistema político, na sua ausência, qualquer sociedade poderia entrar em
colapso. Em verdade, dito princípio funciona como um dos mais elementares preceitos que
todo ordenamento jurídico deve observar.

                                                            
50
A Ação Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de Tutela Jurisdicional dos Chamados ‘Interesses
Difusos’. Em: Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1977, 1ª série, p. 122.

39 

 
Isto porque cumpre a todo e qualquer Estado reduzir, na medida do possível, as
incertezas do futuro, afinal, conforme assevera Richard S. Kay51:

“(...) um dos mais graves danos que o Estado pode infligir aos seus cidadãos é
submetê-los a vidas de perpétua incerteza (...)” (No original: “(…) One of the most
serious injuries the state can inflict on its subjects is to commit them to lives of
perpetual uncertainty (…)”.

Logo, concebida como princípio, como mandado de otimização, a segurança jurídica


serve à orientação das atividades, tanto do Poder Judiciário quanto do Legislativo e
Executivo, porquanto sejam-lhe vedada a adoção de medidas contrárias ao presente comando,
quanto mais que frustrem a confiança das pessoas no Estado de Direito. Confiança que é
depositada não só nas normas jurídicas, mas, também e principalmente, na sua
implementação.

Deste modo, então, a segurança jurídica se apresenta em suas mais diversas


dimensões. Todavia, a abordagem que aqui nos interessa é a de uma segurança jurídica
compreendida como previsibilidade dos efeitos das decisões judiciais, especificamente em
matéria Constitucional.

Para melhor contextualizar o instituto no sentido aqui buscado, fundamental é o


entendimento do sociólogo Niklas Luhmann, que de maneira assaz apropriada escreveu sobre
o Direito, detidamente em sua obra: “Sociologia do Direito”, na qual conceitua o Direito
como instrumento social estabilizador de expectativas, afirmando o direito, pois, “como
estrutura de um sistema social que se baseia na generalização congruente de expectativas
comportamentais normativas.”52.

Ditas expectativas são formadas pelas regras sociais, na “constância relativa”53 dos
comportamentos. Ou seja, se determinada conduta social é frequentemente repetida, acaba por
                                                            
51
KAY, Richard S.. American Constitutionalism. In: Constitutionalism: Philosophical Foundations. Ed. Larry
Alexander. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 22.
52
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1985. v. 2. p. 121. (Biblioteca
tempo universitário; 80).
53
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1985. v. 2. p. 53.
(Biblioteca tempo universitário; 80). 
40 

 
se desenvolver a legitima expectativa de conformidade das pessoas, no agir em conformidade
com a referida conduta, mesmo que exista a possibilidade de um fato ou de um
comportamento contrário.

Ocorre que em uma sociedade complexa e plural como a brasileira, as escolhas


comportamentais acabam se diferenciando por demais, e o que é comportamento “normal”
para um certamente não é para outro, daí porque surgem tantas contingências, incertezas
mesmo acerca da conduta do outro e sobre a expectativa que se pode ter do outro em relação a
minha própria conduta, inclusive.

Toda essa digressão serve ao entendimento de que há, também, certa frustração
relacionada à expectativa normativa, da mesma forma, inclusive, em que há no tocante a
expectativa cognitiva dos atores sociais. E é justamente neste sentido que o Direito
desenvolve os mecanismos de reparo dos desapontamentos, com objetivo de restabelecer a
confiança de todos no sistema.

Sendo este, precisamente, o contexto de surgimento da necessidade de oferecimento


de um mínimo de previsibilidade quanto à consequência dos atos normativos. Ou seja, os
indivíduos clamam pelo conhecimento prévio, com um mínimo de certeza, sobre qual será a
resposta do sistema à sua frustração da expectativa normativa.

É exatamente como ocorre no caso em que a busca pela prestação jurisdicional,


especificamente nas hipóteses da investigação de paternidade, se frustra diante da ausência de
uma resposta segura por parte do órgão judicante, - pelo menos não com o grau de certeza
próprio da perícia com o exame da carga genética (DNA) -, o que conduz à sessão de quebra
da expectativa de comportamento padrão, ou de entendimento sedimentado como absoluto,
que condiz tão somente com a resposta científica obtida através da carga genética dos
envolvidos, investigante e investigado.

Sendo indubitável, portanto, que o Direito deve exercer o papel fundamental na


manutenção da paz, da estrutura social. Função do Direito que, do ponto de vista da Teoria
Luhmanniana, está voltada à estabilização das legítimas expectativas dos cidadãos, que muitas

41 

 
vezes pende mais para a noção de justiça do que para o instituto da segurança jurídica, já que
não subsiste a paz, no corpo social, diante de uma declaração equivocada de paternidade
presumida.

Aliás, acima de tudo, não se pode desconsiderar, jamais, os efeitos maléficos das
decisões judiciais contraditórias, bem assim a conturbação própria das decisões que provocam
nos jurisdicionados surpresa e perplexidade. Ademais, é impossível chegar-se a um nível de
cem por cento de segurança (o que não ocorre nem mesmo no exame de DNA, cujo grau de
certeza, como já dito acima, é de aproximadamente 99,9%).

Noutra margem, é necessário compreender que o conceito de Justiça, pelo grau da sua
complexidade, veio processando-se ao longo da história, ou seja, adequando-se aos contextos
específicos, seja no tempo, seja no espaço, dentro de uma determinada realidade cultural. De
modo que a sua definição se transforma de acordo com os diversos pontos de vista em que é
examinada.

No que se refere à Justiça Formal, a definição se afigura bastante simples, ou seja, diz-
se justa a decisão que se amolda a uma dada ordem normativa positivada. Ligando-se a
justiça, então, diretamente ao entendimento da lei e ao seu cumprimento. Já a conceituação de
Justiça Material, ou a ideia substancial do que seria esta Justiça, não se resume a apenas um
conceito, mas a várias formas de conceituação.

Por exemplo, segundo o filósofo Nicola Abbagnano54, o entendimento de justiça


material comporta: “[...] eficiência de uma norma (ou de um sistema de normas), entendendo-
se por eficiência de uma norma certa capacidade de possibilitar as relações entre os
homens.”55. Definindo a Justiça, pois, a partir da eficiência do sistema normativo frente a uma
determinada estrutura social.

O importante e imprescindível, acima de tudo, é ter a consciência de que o conceito de


Justiça virá sempre imbuído de valores e que, junto com tal conceito, virão, também, outros
                                                            
54
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 682-683.
55
Ibid., p. 683. 
42 

 
conceitos valorativos que completam a camada axiológica do seres humanos. Sendo
demasiado difícil, para não dizer impossível, encontrar uma definição, um conceito de justiça
que satisfaça a todos.

Joaquim Carlos Salgado explica que, nos processos de realização da Justiça Material,
elaboração e aplicação da Justiça Formal, está presente a “razão prudencial”, que define como
sendo: “[...] a razão que prevê a relação e o meio adequado ao fim [...]”56.

Continuando, o citado autor inclui o valor nestes processos de realização da Justiça


Material: “[...] prevê as consequências de uma conduta e que fundamentalmente gera essas
consequências segundo uma escala de valores, portanto pondera axiologicamente essas
conseqüências [...]”57.

Afirma também o já referido autor que, nestes processos de realização da Justiça


Material, elaboração das normas e sua aplicação, a ideia de justiça deixa de ser abstrata para
se tornar a “justiça em ato”. Conclui: “A justiça material é, assim, resultado da aplicação e só
se perfaz por força da mediação da interpretatio.”5827.

Assim, para que a decisão seja considerada justa, é necessário ser, antes de tudo, uma
decisão correta, adequada ao caso concreto. Ou seja, a decisão que entendemos correta é
aquela advinda de um procedimento racional de aplicação do ordenamento jurídico, que
passe, necessariamente, pelo crivo daquilo que se entende por “aceitabilidade racional”59.

Ademais, o próprio ordenamento jurídico oferece mais de uma solução juridicamente


possível a casos praticamente idênticos. O que se observa, cotidianamente, com a existência
de decisões diferentes para casos idênticos.

                                                            
56
SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça no mundo contemporâneo: fundamentação e aplicação do
direito como maximum ético. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 147.
57
Ibid., p. 147.
58
Ibid., p. 148.
59
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003. p. 245-246. (Biblioteca tempo universitário; 10).
43 

 
Cabendo então ao interprete, diante de casos como tais, racionalizar a irracionalidade
do ordenamento jurídico, a partir de um caso posto a exame, - como a investigação de
paternidade, por exemplo -, para, posteriormente, aplicar determinada norma. Procedimento
(de racionalização) este que se confunde com a própria aplicação do Direito.

E é no procedimento de aplicação, da hermenêutica jurídica, que se poderá aferir o


critério de aceitabilidade racional das decisões a serem proferidas. Ou seja, para se alcançar a
consistência interna, é imprescindível que a conclusão derive coerentemente das premissas
dadas pelo intérprete, premissas jurídicas, normativo-dogmáticas.

Daí porque, com este precípuo objetivo, o intérprete procura realizar a “função
integradora da ordem jurídica”, submergindo-se em um contexto, analisando as necessidades
sociais e a adequação cultural (norma-fato), além do que é eminentemente jurídico, e
buscando responder, acima de tudo, mediante uma argumentação satisfatória, convincente.

A decisão interessa às partes, mas interessa, para além destas, aos membros do Direito
e à esfera pública. A confiança depositada na função jurisdicional do Estado depende da
correção das decisões jurídicas tomadas pelo Poder Judiciário.

Assim, o juiz, ao verificar o sistema jurídico como um todo, voltado às exigências da


sociedade, e o Direito como instrumento a atender estas exigências, portanto, na prática, ao
interpretar os fatos, as normas e os conceitos da dogmática a fim de solucionar o que lhe foi
posto, trata, de alguma forma, o processo como um discurso em que há uma comunicação
entre ele e a sociedade, ainda que o faça hipoteticamente e através de argumentos de
fundamentação da decisão.

Entendendo-se por justa, pois, a decisão capaz de utilizar argumentos consistentes, em


sua fundamentação, e suficientes para convencer as partes de que foi tomada a melhor escolha
dentre as possíveis, no momento e, ao mesmo tempo, conquistar a confiança da esfera
pública, sem que persista, no tempo, a sensação de injustiça, própria dos casos em que se
presume uma paternidade e se comprova, depois, através do exame de DNA, não ser o
investigado o pai biológico da criança investigante.

44 

 
Para uma decisão ser justa, é preciso, portanto, que seja consistente, isenta de
contradição em relação aos argumentos utilizados; seja capaz de convencer as partes, embora
possa contrariar seus interesses individuais; seja, ainda, confiável perante a esfera pública, ou
seja, contenha argumentações extrajurídicas destinadas a explicitar as razões pelas quais foi
escolhido aquele posicionamento jurídico em vez de outros caminhos que poderiam ter sido
escolhidos pelo intérprete. O que não se coaduna com a presunção, juris tantum, de uma
paternidade pelo simples fato de não ter sido realizado o exame de DNA.

O que se pretende, neste trabalho, é firmar o entendimento de que a decisão na ação de


investigação de paternidade, em sua argumentação estritamente jurídica, coerência interna,
mas também extrajurídica, deve ser composta de justificação pela escolha do método, bem
como dos elementos que, integrando a decisão, lhe atribua adequação e paz social. Ou seja,
não podendo permitir, sob o pretexto de preservação da segurança jurídica, o
descontentamento com a declaração infundada de uma paternidade equivocadamente
presumida.

7. HERMENÊUTICA E CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO

O Direito é uma instituição construída pela racionalidade humana e como fenômeno


posto na sociedade é passível de interpretação.

Contudo, há pouco tempo entendia-se que o ato de interpretar o Direito se equiparava


à extirpação, à retirada do verdadeiro sentido e o real alcance da lei. De modo que o juiz não
podia, nesta linha de entendimento, desobedecer ao comando legal, sob o pretexto de penetrar
em seu espírito. Ou seja, os códigos – como se costumava afirmar – nada deixavam ao arbítrio
do intérprete, que não tinha por missão fazer o Direito, conquanto o Direito já estivesse feito.

Depreende-se da referida visão dois erros básicos. O primeiro, no sentido de que o


Direito se resumiria à lei – de que o jus se reduziria a lex –; já o segundo, de que o Direito
possuiria um significado em si mesmo, pronto e acabado.

45 

 
Contrariando a visão acima, já ultrapassada pela novel hermenêutica jurídica, o
entendimento tem se inclinado muito mais para a noção de discricionariedade, de criatividade,
inerente a toda e qualquer interpretação, não só da norma e do direito, mas de todos os
produtos da civilização humana.

Neste sentido, inclusive, é o pensamento balizado do Mestre Mauro Cappelletti60, que,


na tentativa de elucidar qual seja o conceito de interpretação que melhor condiz com as
evoluções hermenêuticas dos últimos tempos, assevera:

Especialmente no fim do século passado e no curso do nosso, vem se formando no


mundo ocidental enorme literatura, em muitas línguas, sobre o conceito de
interpretação. O intento ou o resultado desta amplíssima discussão foi demonstrar
que, com ou sem consciência o intérprete, certo grau de discricionariedade, e pois de
criatividade, mostra-se inerente a toda interpretação, não só a interpretação do
direito, mas também no concernente a todos outros produtos da civilização humana,
como a literatura, a música, as artes visuais, a filosofia etc. Em realidade,
interpretação significa penetrar os pensamentos, inspirações e linguagens de outras
pessoas com a vistas a compreendê-los e – no caso do juiz, não menos que no do
musicista, por exemplo – reproduzi-los, aplicá-los e realizá-los em novo e diverso
contexto de tempo e lugar. É obvio que toda a reprodução e execução varia
profundamente, entre outras influências, segundo a capacidade do intelecto e estado
da alma do intérprete.

Fato é que o processo interpretativo/hermenêutico em foco envolve o caráter produtivo


e não meramente reprodutivo, claro que sem se valer, logicamente, de discricionariedade
exarcebada, desmedida, e decisicionismo jurídico61.

O excesso de arbitrariedade, inclusive, neste sentido, deve ser uma preocupação


constante, o que não quer dizer que não seja possível assumir a subjetividade da norma
jurídica, o papel do sujeito na sua construção, que não significa, de maneira alguma, aceitar
que as normas jurídicas sejam obtidas ao arbítrio do intérprete, por um mero ato de decisão,
livre e desregrado.

Ademais, para se construir normas jurídicas, é preciso atentar para o regramento já


estabelecido pelo próprio sistema jurídico; respeitando-se, inclusive, as normas de linguagem,
                                                            
60
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1988.
61
Não se pretende afirmar com esse poder criador/produtor do intérprete, que este venha poder dizer qualquer
coisa sobre qualquer coisa, isto é, a hermenêutica nem de longe pode ser considerada relativista. Ao contrário, é
a partir da hermenêutica filosófica que falaremos da possibilidade de respostas corretas ou, se se quiser, de
repostas hermeneuticamente adequadas a Constituição.
46 

 
já que a norma jurídica tem sua significação construída – ou reconstruída, como preferem
alguns – a partir de um enunciado prescritivo em conjugação com um recorte temporal,
denominado evento ou fato.

De igual forma, é imprescindível seguir as normas da lógica, vez que, apesar de a


interpretação e a aplicação do Direito não poderem ser realizadas puramente pela lógica
formal, jamais poderão se distanciar das regras por meio das quais se chega a determinadas
conclusões de certas premissas.

Acima de tudo, é preciso seguir as normas da argumentação, pois a significação


construída precisa estar fundamentada, porquanto seja preciso convencer da adequação às
regras impostas pelo sistema jurídico, pela lógica e pela linguagem, além, é claro, de
convencer da adequação da norma jurídica às circunstâncias do caso concreto.

De fato, o reconhecimento de que é intrínseco em todo ato de interpretação certo grau


de criatividade – ou, o que vem a dar no mesmo, de um elemento de discricionariedade e
assim de escolha -, não deve ser confundido com a afirmação de total liberdade do intérprete.
Discricionariedade não quer dizer necessariamente arbitrariedade, e o juiz, embora
inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador completamente livre de
vínculos.

A Hermenêutica-juridico-filosófica pretende, pois, permanecer fiel às coisas mesmas,


partindo da base do próprio caso jurídico concreto, da singularidade desses casos e não das
hipóteses categóricas, de construções imaginárias ou de quaisquer outras posturas desse jaez.
É preciso entender, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Jr.62, que “é hoje um postulado
quase universal da ciência jurídica a tese de que não há norma sem interpretação, ou seja, toda
norma é, pelo simples fato de ser posta, passível de interpretação”63.

                                                            
62
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. São Paulo: ATLAS, 1980. ______. Introdução ao estudo
do Direito. Técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1989.
63
Ainda com Tércio Sampaio Ferraz Jr (1980, p. 72-73): “Quando dizemos que interpretar é compreender outra
interpretação (a fixada na norma), afirmamos a existência de dois atos: um que dá a norma seu sentido e outro
que tenta captá-lo. Portanto, para que possa haver interpretação jurídica é preciso que ao menos um ato doador
de sentido seja fixado. Daí um dos pressupostos da hermenêutica do direito ser o caráter dogmática do seu ponto
de partida. O dogma inicial pode ser colocado em diferentes níveis, hierarquizados ou não. Por exemplo, parte-se
47 

 
O ponto de partida, no dizer do ilustre Professor André Ramos Tavares64, é sempre um
problema que se inscreve na existência do sujeito e que supõe a sua “pré-compreensão” em
relação tanto à “compreensão” do “texto” como do “problema”, dando lugar a uma estrutura
circular entre a realidade existencial e o texto a interpretar (círculo hermenêutico).

Dito isto, cumpre frisar, ainda, que, ao lado da ideia de que o Direito não se encontra
pronto e acabado, é clara, em tempos correntes, a ideia que atribui ao Direito contornos de
transdisciplinariedade. Explicando: o Direito não é visto mais somente como uma ciência que
trata de sistema de regras e princípios hermeticamente fechados ao mundo circundante. Ao
revés, o Direito é influenciado por todo o contexto social seja ele econômico, social, cultural,
ético etc.

E é exatamente a partir desta noção que podemos, a partir da interpretação extensiva


do Art. 485 do Código de Processo Civil, sem que o intérprete da lei se esquive do contexto
social na qual se encontra inserida, questionar se se encerra ou não o citado dispositivo, com
os seus nove incisos, em numerus clausus, ou se haveria espaço para mais uma hipótese de
rescindibilidade, mediante interpretação não literal.

Tudo no sentido de buscar a pacificação dos conflitos inerentes às ações de


investigação de paternidade. Partindo sempre da premissa de que o exame de DNA, na
condição de meio de prova capaz de dirimir por completo a dúvida quanto à paternidade
presumida, pode e deve ser concebido, - repita-se: numa interpretação extensiva do Art. 485
do CPC, como hipótese de Rescisão, porquanto perfeitamente compatível com a acepção de
“documento novo”, nos termos do inciso VII do multimencionado dispositivo legal.

                                                                                                                                                                                          
da norma positiva, vista como dogma, mas também podemos questioná-la do ponto de vista da sua justiça, caso
em que uma concepção de justiça passa a ser o novo ponto de partida; ou podemos questioná-la do ângulo da
sua efetividade, caso em que a possibilidade de produção de efeitos passa a ser o ângulo diretor e ponto de
partida do postulado; ou podemos ainda reconhecer o pontos de partida pluridimensionais, compatíveis entre si.
O importante é que a interpretação jurídica tenha sempre um ponto de partida tomado como indiscutível.
64
TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Método, 2006.
48 

 
Valendo sublinhar, neste exato contexto, aquilo que leciona o mestre português J. J.
Gomes Canotilho65, para quem, ao tratar da norma constitucional, é preciso ter em mente a
condição de obra inacabada da própria Constituição, na sua condição própria de sistema
aberto de normas jurídicas, sejam elas regras ou princípios.

Afinal, o Texto Maior, como também outros textos jurídicos, encontra-se em constante
mutação, dialogando a todo tempo com o meio social. Pelo que é tarefa primeva de todo
jurista por em marcha a tendência dispersiva do texto, sem permitir que se esvaia o sentido de
norma ou que se destrua a engenharia original dos fundadores. Notadamente em face da
acelerada e constante evolução do corpo social, com as suas ciências todas voltadas para o
desenvolvimento e superação de limites (como é o caso, clássico, do exame de DNA nas
causas em que se investiga a paternidade).

Pelo que, ao lado da função de resolver litígios, se eleva outra função social das cortes
judiciárias, com igual dignidade e importância, a saber, a função de complementar e
desenvolver o direito legislado. Afinal, nas atuais e complexas sociedades tecnologicamente
adiantadas, a velocidade das mudanças em situações anteriormente estruturadas sobre padrões
éticos, sociais, culturais, tecnológicos e econômicos já superados e o surgimento de novas
fontes de litígios até então impensáveis, acabam por gerar demandas por normas legais para
regulá-las, fazendo com que o Poder Legistativo simplesmente não consiga se adequar, em
tempo real, para satisfazer estes anseios do corpo social.

Percebe-se, portanto, que a abertura das normas constitucionais pode possibilitar a


evolução do Texto Constitucional, o acompanhamento do desenvolvimento da realidade,
superando-se, assim, a mentalidade que se tinha acerca do sistema jurídico, como um sistema
fechado, conforme vigorou no positivismo formalista, em que predominava a ultrapassada
crença de que as leis constantes do Codex eram aplicáveis a toda e qualquer situação, por
mais nova, estranha ou rara que fosse.

O Direito é uma estrutura aberta, amplamente mutável e o instrumento dessa mutação


não é outro senão a interpretação. Esta, por sua vez, não só declara o conteúdo da norma, mas,
                                                            
65
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 7. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003.
49 

 
sim, acaba por concretizá-la a cada aplicação, precisamente por ser aquele cambiante às
variáveis sociais, bem assim por sofrer variações em cada caso específico, consoante tratar-se
deste ou daquele ao qual é dado a tarefa de interpretar.

CONCLUSÃO

Dúvidas não há de que as teorias disseminadas em relação à relativização da coisa


julgada reclamam análise mais acurada, caso a caso, sobe pena de se colocar em risco instituto
da segurança jurídica. De fato, as soluções apresentadas não podem ser encaradas de modo
demasiado simplista, principalmente no atual estágio de desenvolvimento da ciência do
Direito e na absoluta ausência, no dizer do Mestre Luiz Guilherme Marinoni: “de uma
fórmula racionalmente justificável que faça prevalecer, em todos os casos, determinada
teoria da justiça”66.

A conclusão é a de que a tese da relativização, contrastada com a noção de coisa


julgada material, com matizes nos valores justiça e segurança jurídica, em específico no que
se refere aos casos de investigação de paternidade, hão de conduzir ao entendimento de que
não pode prevalecer decisão que equivocadamente declara, de forma presumida, uma
paternidade que não é verdadeira, sob pena de se punir alguém com a paternidade, que, antes,
deve ser encarada como uma dádiva.

Obviamente que se existisse uma maneira de se fazer com que todos os processos
convergissem para um julgamento justo, jamais existiria a necessidade de se conduzir a uma
discussão mais séria e ao entendimento de que é imprescindível a aceitação do exame de
DNA como hipótese de Ação Rescisória. Mas, na falta de remédio, ou de decisões deste jaez,
quais sejam, perfeitamente justas, não há dúvida de que se deve conceder meios de reforma do
equívoco na declaração presumida de uma paternidade inexistente, sob pena de serem
cometidas injustiças imensuráveis, tanto com o suposto genitor quanto com o pretenso filho.

                                                            
66
Relativizar a coisa julgada material?- Luiz Guilherme Marinoni- Artigo publicado no endereço eletrônico da
Academia Brasileira de Direito Processual Civil.

50 

 
Assim, e em suma, deve-se ter por válido, em primeiro lugar, à luz da Constituição, o
afastamento da coisa julgada material formada sobre decisão de improcedência por falta de
provas, em demandas que envolvam relação de filiação, quando for alegada a viabilidade de
produção de prova técnica capaz de reverter a conclusão do julgamento anterior, cuja
realização só tenha se mostrado possível, do ponto de vista prático, pelo avanço tecnológico
superveniente, somado à inadequação do regime da assistência jurídica aos necessitados,
respeitado, em qualquer caso, o prazo de dois anos para o ajuizamento de nova demanda, que
flui, por presunção iuris tantum, a contar do trânsito em julgado da demanda anterior, salvo
nas hipóteses excepcionais em que restar também excepcionalmente demonstrado que apenas
posteriormente se tornou viável, do ponto de vista prático, o acesso ao exame de DNA,
cabendo ao demandante o ônus do afastamento da referida presunção.

O tema, sem sombra de dúvida, é dos mais intrincados, tanto na doutrina civil (do
direito de família) quanto na processual, dando margem a uma profunda divergência entre os
doutrinadores, assim como entre as jurisprudências, cada um e cada uma com os seus
argumentos igualmente razoáveis.

O fato é que a sociedade reclama uma resposta, da qual não se furtou a Corte Suprema,
especificamente acerca do modo como deve ser entendida, no terreno das garantias
fundamentais do processo, o regime da coisa julgada material no tocante às declarações de
paternidade presumida, em especial quando em choque cláusulas constitucionais, a exemplo
do direito à filiação e à segurança jurídica.

O julgamento conforme o ônus da prova, como ensina o Prof. Barbosa Moreira, tem
lugar justamente nos casos em que, apesar da insuficiência da prova produzida, não pode o
magistrado se omitir no dever de prestar jurisdição a respeito da pretensão veiculada, de vez
que inadmissível, nos dias atuais, o non liquet (BARBOSA MOREIRA, José Carlos.
Julgamento e ônus da prova, In: Temas de direito processual, Segunda Série, 1980, p. 74).

Valendo esclarecer, por oportuno, que a coisa julgada secundum eventum probationis
apenas ocorre, no direito brasileiro, nos casos em que há expressa previsão legal, a exemplo
do que se passa com a ação popular – Lei nº 4.717/65, art. 18 –, com a lei da ação civil

51 

 
pública – Lei nº 7.347/85, art. 16 – e, ainda, com as ações coletivas disciplinadas pelo Código
de Defesa do Consumidor a respeito de direitos difusos e coletivos – CDC, art. 103, inc. I e
II67.

Merecendo ser destacado que, no cenário jurisprudencial brasileiro, a polêmica em


torno da relativização da coisa julgada em demandas de investigação de paternidade acabou
alcançando as instâncias máximas. Dividindo-se o STJ, de início, em duas linhas
jurisprudenciais: a primeira, manifestava-se contrariamente à possibilidade de ajuizamento de
nova demanda, a exemplo do decidido no REsp nº 107.248/GO, Rel. Min. Menezes Direito,
3ª Turma, DJ 29/06/1998; já a segunda, favorável ao afastamento da coisa julgada, conforme
decidido, exemplificativamente, nos seguintes casos: REsp 226.436/PR, Rel. Ministro Sálvio
de Figueiredo Teixeira, 4ª TURMA, DJ 04/02/2002; e REsp 826.698/MS, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe 23/05/2008.

Acontece que no final do ano de 2008, a Segunda Seção do STJ acabou uniformizando
o entendimento pela impossibilidade de se afastar a coisa julgada material, mesmo diante da
perspectiva de realização de exame de DNA, conforme o seguinte precedente:

“PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Coisa julgada


decorrente de ação anterior, ajuizada mais de trinta anos antes da nova ação, esta
reclamando a utilização de meios modernos de prova (exame de DNA) para apurar a
paternidade alegada; preservação da coisa julgada. Recurso especial conhecido e
provido”. (REsp 706.987/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/
Acórdão Min. Ari Pargendler, 2ª Seção, DJe 10/10/2008)

Em seu núcleo, a tese ali firmada teve por fundamento o primado do princípio da
segurança jurídica, que seria ferido em seu âmago caso fosse desfeita a proteção
constitucionalmente assegurada à coisa julgada material. Não seria lícito, sob esse prisma,
submeter a coisa julgada a renovados ataques a cada descoberta científica, com sensível
impacto na estabilidade por que devem se pautar as relações sociais.

                                                            
67
Ressaltam a excepcionalidade de tal regime TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, São Paulo: Ed.
RT, 2005, p. 58-61; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Julgamento e ônus da prova, In: Temas de direito
processual, Segunda Série, 1980, p. 81; e ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Ações coletivas: a tutela
jurisdicional dos direitos individuais homogêneos, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 171 e segs.
52 

 
Ocorre que nenhuma norma constitucional, nem mesmo a regra da coisa julgada ou o
princípio da segurança jurídica, pode ser interpretada isoladamente, ainda no contexto que
envolve avanço técnico-científico capaz de subsidiar a decisão com resposta acurada, com
99,9% de chance de acerto.

Ademais, a Constituição Federal caracteriza-se como um típico compromisso entre


forças políticas divergentes68, balizando a atuação dos poderes políticos através das regras e
dos princípios definidos no pacto constitucional, porquanto a base plural da sociedade, no
momento constituinte, assinalava relevância a valores díspares, sem uma univocidade
ideológica, provocando a convivência, por exemplo, a coisa julgada material (CF, art. 5º,
XXXVI), o direito à intimidade (Art. 5º, X, da CF), o direito à filiação (CF, art. 227, caput e §
6º), à segurança jurídica e de muitos outros casos mais.

O argumento central é o de que a supressão da informação do resultado do exame de


DNA consiste, sempre, num erro crasso, seja o resultado do exame positivo ou negativo.
Porque, se for positivo, estar-se-á negando ao verdadeiro pai o conhecimento da verdade, de
que ele é de fato pai da criança. Já se for negativo, estar-se-á, também, e muito pior, negando,
ao falso pai, o conhecimento da verdade de que ele não é de fato o pai da criança. Impondo-se
àqueles indivíduos, - falso pai e falso filho -, uma falsa relação de parentesco, forçosa e sem o
necessário afectio, como é típico em casos em que paira a dúvida quanto a paternidade.

Cabendo, pois, ao intérprete conciliar as normas constitucionais cujas fronteiras não se


mostram nítidas à primeira vista, assegurando a mais ampla efetividade à totalidade normativa
da Constituição, sem que qualquer de seus vetores seja relegado ao vazio, desprovido de
eficácia normativa.

O cerne da questão narrada nas ações de investigação de paternidade é,


invariavelmente, a rota de colisão das normas constitucionais que tutelam a coisa julgada
material (CF, art. 5º, XXXVI) e o direito fundamental à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º).
Sendo que o primeiro comando citado consubstancia verdadeira regra jurídica, porquanto
                                                            
68
A respeito das diferentes forças políticas que atuaram na assembléia constituinte de 1987-88, cf. PILATTI,
Adriano. A constituinte de 1987-1988 – progressistas, conservadores, ordem econômica e regras do jogo, Rio de
Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008.
53 

 
enuncia a invalidade de qualquer ato do poder público que afronte a autoridade da coisa
julgada material69. Já o último dispositivo assume a forma de princípio jurídico, apontando
para estado ideal a ser alcançado, sem predeterminar, desde logo, quais as condutas vedadas
ou permitidas e quais os efeitos que, em cada caso, devem ser produzidos.

O fato é que, não há modo de se prestigiar a coisa julgada material sem que,
simultaneamente, seja colocado de lado o direito fundamental à filiação, ou, pior ainda, o
princípio universal da busca pela verdade real.

De modo que impedir o ajuizamento da ação rescisória sob o fundamento de que o


exame de DNA não encontra-se elencado no rol taxativo do Art. 485 do CPC, implica vedar
peremptoriamente a elucidação, à luz da nova prova técnica disponível, da origem biológica
do autor.

E, de outro lado, o raciocínio simétrico também se mostra verdadeiro: tolerar a


realização do exame técnico nestes autos, como fruto da admissibilidade da demanda,
colocará em xeque inarredável a regra da coisa julgada material, desfazendo a proteção que
ela visa a promover.

Demonstrando, assim, inconciliáveis as duas proposições acima, conquanto a


prevalência de uma leva, inevitavelmente, ao afastamento da eficácia normativa da outra.
Cenário que, na linha de todo o raciocínio desenvolvido na presente obra, conduz a única
opção metodologicamente válida, qual seja a utilização da técnica da ponderação.

E como dito acima, em capítulo específico sobre a novel doutrina da hermenêutica


constitucional, também as regras jurídicas, em hipóteses excepcionais, submetem-se a um
raciocínio ponderativo70. Para tanto, deve ser realçada a razão subjacente à regra, isto é, o
princípio que informa a sua interpretação finalística e a sua aplicação aos casos concretos.

                                                            
69
Nesse sentido, afirmando a natureza de regra da garantia da coisa julgada material, cf. BARROSO, Luís
Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 223 e 226.
70
Assim, por exemplo, ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios
jurídicos, São Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p. 112 e segs. Em sentido próximo, mas com distinções sensíveis,
54 

 
É dizer, o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), como já visto, deve
servir de manancial para a definição do sentido e do alcance da garantia da coisa julgada
material. Entretanto, não bastará o cotejamento e o peso de tal razão subjacente sobre o
princípio do direito à real filiação.

Imprescindível, portanto, levar em consideração que as regras jurídicas, como


categoria normativa, têm por reflexo, em sua aplicação, a promoção de valores como
previsibilidade, igualdade e democracia. De modo que a aplicação delas, regras jurídicas,
promova a previsibilidade pela certeza de que a configuração de seus pressupostos de fato
desencadeará a consequência estabelecida em seu enunciado normativo.

Assim, a técnica da ponderação apenas poderá levar ao afastamento de uma regra


jurídica quando restar demonstrado, de modo fundamentado, que os princípios que lhe são
contrapostos superam, axiologicamente, o peso, primeiro, da razão subjacente à própria regra,
e, depois, dos princípios institucionais da previsibilidade, da igualdade e da democracia.

Deste modo, como afirma o Prof. Luís Roberto Barroso especificamente quanto à tese
da relativização da coisa julgada material71, “a técnica da ponderação, instrumentalizada pelo
postulado da proporcionalidade, tem de ser usada com cautela, já que a previsão da coisa
julgada como uma regra “reduz a margem de flexibilidade do intérprete”.

E é sob este ângulo que é possível inferir, hodiernamente, que a construção de um


direito fundamental à identidade genética, através da qual se torna possível o esclarecimento, -
como não era possível, em outro tempo -, da origem e da historicidade pessoal de cada
membro componente da sociedade (expressão máxima do direito constitucional à filiação),
notadamente por meio do exame genético do DNA.

                                                                                                                                                                                          
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar,
2005, p. 201 e segs.
71
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2009, p.
226.

55 

 
Afinal, a identidade, no contexto da sociedade moderna, passa a ser concebida como o
complexo de elementos que individualizam cada ser humano, distinguindo-o dos demais na
coletividade, conferindo-lhe autonomia para que possa se desenvolver e se firmar como
pessoa em sua dignidade, sendo, portanto e nessa medida, expressão objetiva do princípio da
dignidade da pessoa humana72.

Sendo nessa linha, inclusive, a iniciativa do legislador constitucional lusitano, ao


incluir na Constituição Portuguesa de 1976, precisamente no Art. 26, nº 3, disposição que
proclama, de forma expressa e categórica, o direito fundamental à identidade genética,
vinculando-o diretamente à promoção da dignidade da pessoa humana, in verbis:

“Artigo 26.º
Outros direitos pessoais
1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da
personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem,
à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal
contra quaisquer formas de discriminação.
2. A lei estabelecerá garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou
contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias.
3. A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano,
nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na
experimentação científica.
4. A privação da cidadania e as restrições à capacidade civil só podem efectuar-se
nos casos e termos previstos na lei, não podendo ter como fundamento motivos
políticos.”

Também a Convenção Americana de Direito Humanos prevê, entre os seus artigos 17


a 19, a proteção da família e da criança, fazendo menção expressa ao direito que o menor
possui com relação ao nome vinculado ao de seus pais – Art. 18 –, de cuja interpretação
conjugada deve-se extrair, inequivocamente, o direito fundamental à filiação (previsto em
nossa Carta Magna, no Art. 5, inciso X), in verbis:

Artigo 17. Proteção da família


1. A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida
pela sociedade e pelo Estado.
2. É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de
fundarem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis
internas, na medida em que não afetem estas, o princípio da não-discriminação
estabelecido nesta Convenção.

                                                            
72
BARBOZA, Heloísa Helena. A proteção da identidade genética, In: Dignidade da pessoa humana –
fundamentos e critérios interpretativos, (orgs.) Agassiz Almeida Filho e Plínio Melgaré, São Paulo: Ed.
Malheiros, 2010, p. 84.
56 

 
3. O casamento não pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos
contraentes.

Não se ignora aqui, evidentemente, o reconhecimento, no campo do direito civil, do


estado de filiação por decorrência de três espécies de vínculos, quais sejam os jurídicos,
biológicos ou sócio-afetivos73. Todavia, em casos em que se identifica a inaplicabilidade do
vínculo jurídico e sócio-afetivo, quando não atingido o Autor da investigação de paternidade
por qualquer presunção estabelecida pelo direito material, nem tampouco recebedor do afeto
indispensável ao convívio paternal, põe-se em discussão apenas a busca pela origem genética,
sem que essa pretensão conflite com qualquer outra lógica material da paternidade perseguida.

Ademais, a vinculação entre o direito à filiação, como condição para o


desenvolvimento da personalidade, e o princípio da dignidade da pessoa humana, resultantes,
ambos, do próprio texto expresso da Constituição, conduzem ao entendimento de que é
necessário cuidar dos aspectos atinentes ao desenvolvimento da personalidade no seio da
família, que a Constituição menciona expressamente, no § 7º do art. 226, nos seguintes e
precisos termos:

“fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade


responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”.

Tanto é assim que a relevância constitucional do direito à identidade já foi proclamada


pelo Supremo Tribunal Federal, mais especificamente no julgamento do RE nº 248.869, no
qual, ao se reconhecer a constitucionalidade da legitimidade ativa do Ministério Público para
ajuizamento de demanda de investigação de paternidade, foi frisada a íntima conexão entre o
direito ao conhecimento da própria origem biológica e a dignidade da pessoa humana,
conforme ementa da lavra do Rel. Min. Maurício Corrêa, in verbis:

                                                            
73
BARBOZA, Heloísa Helena. Direito à identidade genética, In: Juris poiesis, Edição temática: biodireito, 2004,
p. 124-5: “Ao lado dos aspectos anteriormente abordados de forma panorâmica, deve-se considerar que a
paternidade recebeu diferentes tratamentos legislativos e doutrinários no Brasil, podendo ser apontados três
critérios para seu estabelecimento: a) o critério jurídico, previsto no Código Civil, sendo a paternidade presumida
nos casos ali previstos, independentemente da existência ou não de correspondência com a realidade; b) o
critério biológico, hoje predominante como antes mencionado, pelo qual prevalece o vínculo genético; e c) o
critério socioafetivo, fundamentado nos princípios do melhor interesse da criança e da dignidade da pessoa
humana, segundo o qual o pai deve ser aquele que exerce tal função, mesmo que não haja o vínculo de sangue”.
57 

 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL.
LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO
DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. FILIAÇÃO. DIREITO
INDISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO
DE SÃO PAULO.

Com efeito, a Carta Magna aponta a família como base da sociedade, conferido a esta
formação a necessária proteção do Estado, de maneira a assegurar aos filhos o direito à
dignidade, ao respeito e à convivência familiar, os quais pressupõem o reconhecimento do seu
legítimo direito de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrência lógica do direito à
filiação (CF, artigos 226, §§ 3o, 4o, 5o e 7o; 227, § 6o).

De modo a não restar a menor dúvida de que o simples direito à intimidade não pode
consagrar a irresponsabilidade paterna, com a inviabilização da confirmação da paternidade e
consequente imposição, ao pai biológico, dos deveres resultantes de uma conduta volitiva e
passível de gerar vínculos familiares.

Por outro lado, e na mesma linha de raciocínio acima, há de se convir que o exame de
DNA, realizado posteriormente à declaração de paternidade presumida, deve, sim, ser
considerado “documento novo”, e, por isso mesmo, meio apto a ensejar a propositura de ação
rescisória, nos termos do Artigo 485, inciso VII, do Código de Processo Civil.

Afinal, por entendermos que as ações de investigação de paternidade têm muito a


contribuir para a pacificação dos conflitos na identificação das relações de parentesco, é
preciso compreender que nos casos em que não se utilizou o exame de DNA como prova no
bojo do processo em que se discutiu a paternidade, cabe, sim, dado o grau de certeza no
resultado deste exame, a contemplação dele, - ainda que através de interpretação extensiva -,
dentre as hipóteses cabíveis da ação rescisória do Artigo 485 do Código de Processo Civil.

E mesmo diante da dupla ordem de dificuldade na realização desta prova pericial, o


que aqui nos interessa são precisamente os casos em que o demandado, valendo-se do seu
direito de não ser submetido ao exame de DNA, - seja por não desejar realizar prova contra si
mesmo, seja por não dispor de meios para custear o exame pericial -, acaba sendo declarado,

58 

 
de forma presumida, genitor da criança demandante; descobrindo-se depois, pelo estudo da
carga genética, não ser verdadeira dita declaração.

Contexto em que se pretende erigir o exame de DNA, repita-se, à condição de hipótese


de rescindibilidade de eventual decisão declaratória de paternidade presumida, quando
esgotados os recursos cabíveis contra tal decisão, ou na ausência de interposição do recurso
cabível no caso específico.

Por isso é que aqui se discutiu, em síntese, o caráter inconteste do resultado do


multimencionado exame, suficiente, por si só, para permitir ao jurisdicionado a prolação de
uma decisão mais justa, com a consequente e necessária rescisão da declaratória de
paternidade presumida, a qual, quando contrastada com o exame da carga genética, acaba se
mostrando comprovadamente equivocada ou incontestavelmente acertada.

Daí porque propusemos, a título sugestivo, a aplicação do entendimento esposado pelo


STJ, - especificamente no REsp nº 653942 - MG -, ao Art. 485, inciso VII, do CPC, seja pela
via da inclusão do exame de DNA como hipótese de ação rescisória, ou como interpretação
extensiva do já existente dispositivo legal do Código de Ritos (no que diz respeito ao
“documento novo”).

Enfrentando, inevitavelmente, claro, o eterno conflito entre os dois valores essenciais


da justiça e da segurança jurídica, cuja ponderação é reclamada do interprete, que, ao nosso
sentir, deve fazer prevalecer, na investigação da paternidade, a derradeira chance à justiça, na
busca da verdade real, - ainda que de maneira excepcional, por via da ação rescisória -, em
detrimento de uma equivocada segurança jurídica, com a atribuição da falsa paternidade
presumida.

Assim é que, calcado em direitos e princípios constitucionais, entendemos que deve o


legislador infra-constitucional se valer, de maneira especial, dentre as provas admitidas em
direito, do exame genético de DNA, na viabilidade de uma investigação mais precisa, com o
acolhimento da noção da condição humana tridimensional, fundada tanto na genética, quanto
na afetividade e ontologia.

59 

 
Afinal, a investigação de paternidade se consubstancia precisamente numa ação que
visa “ao acertamento do estado da pessoa, seja para afirmá-lo, quando ele não lhe está na
posse, seja para contestá-lo, quando um terceiro quer privá-lo das vantagens de um estado em
que se acha, sem a ele ter direito, e, particularmente, as que têm por objeto a fixação da
relação jurídica da paternidade, distinguindo-se entre positivas, ou ações de vindicação de
estado, e negativas, ou de contestação de estado”.

Sendo necessária, assim, a imbricação entre direito à filiação, proteção constitucional à


família e o princípio da dignidade da pessoa humana no sistema das normas constitucionais.
Afinal, na era do constitucionalismo, há de se compreender a principiologia constitucional de
forma harmonizada, não afastando a incidência de nenhum princípio, pelo que não deve se
sobrepor a coisa julgada ao princípio da condição humana tridimensional (genética, afetiva e
ontológica), ínsito no Art. 1º, inciso III, da CF, que assegura a dignidade da pessoa humana,
sobre a qual estão assentados a República e o Estado Democrático de Direito.

E é sob este prisma, no núcleo essencial da dignidade da pessoa humana, que se deve
assegurar o direito fundamental à identidade pessoal do indivíduo, que se desdobra, dentre
outros aspectos, na identidade genética, a partir dos dados biológicos inseridos na formação
primeva, advindos dos verdadeiros progenitores. Afinal, é com o conhecimento do estado de
filiação que se fincam as premissas da atribuição à pessoa humana de reconhecimento e de
distinção no cenário social, permitindo ao indivíduo a sua autodeterminação no convívio com
os seus iguais.

Reconduzindo-se a garantia da coisa julgada material, pois, em última análise, e ainda


que indiretamente, ao princípio-matriz da Constituição Federal, consistente na dignidade da
pessoa humana (nos moldes do Art. 1º, inciso III, da Carta Magna), onde reside “a
possibilidade de que cada indivíduo, dotado de igual consideração e respeito por parte da
comunidade em que se insere, formule e ponha em prática seu plano ideal de vida, traçando os
rumos que entende mais afeitos ao livre desenvolvimento de sua personalidade.

60 

 
Pelo que entendemos que o projeto individual de futuro do acionante na ação de
investigação de paternidade deve partir, - no caminho da efetiva concretização do direito
fundamental à filiação -, de premissas dotadas de confiabilidade, cuja higidez não seja
colocada em xeque diante de prova científica dotada de tamanho grau de certeza quanto o
exame de DNA.

61 

 
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