Derecho Penal Guatemalteco-Actual PDF

Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo
Primera Parte
PARTE GENERAL
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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.
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I
Capítulo Primero
DEL DERECHO PENAL
De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin

duda una de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta de los
hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad, tratando
de alcanzar la justicia, la equidad y el bien común, como los valores
fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las ciencias
eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho Penal la disciplina
más vieja, cuya misión siempre ha sido filosóficamente, proteger valores
fundamentales del hombre, tales como: su patrimonio, su dignidad, su honra,
su seguridad, su libertad, y su vida como presupuesto indispensable para
gozar y disfrutar de todos los demás; hasta llegar a la protección del Estado y
de la Sociedad en la medida en que se tutele y se garantice la convivencia
humana. Es el Derecho Penal pues, la melancólica ciencia del delito y del
delincuente, y a decir de Raúl Carrancá y Trujillo [1980:12], un clásico
venerable –Rossi-escribió que el Derecho Penal es la más importante rama
entre todas las ciencias de las leyes, ya por sus relaciones morales, bien por
las políticas, todo progreso de la ciencia penal es un beneficio para la
humanidad, y por ello economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la
marcha del hombre hacia su desenvolvimiento moral.
I. DEFINICIÓN
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bi-

partita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo;
consideramos que esta división aún sigue siendo válida en principio para la
enseñanza de esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto en el
que estratégicamente puede darse cuenta como nace y como se manifiesta el
Derecho Penal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico,
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por medio de la protección social contra el delito.

1. DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
(JUS PUNIENDI)
Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente

soberano (Fundamento filosófico del Derecho Penal); es el derecho del
Estado a determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas
correspondientes o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la
potestad de “penar” no es un simple derecho, sino un atributo de la
soberanía estatal, ya que es al Estado con exclusividad a quien corresponde
esta tarea, ninguna persona (individual o jurídica), puede arrogarse dicha
actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de los Estados.
2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO

(JUS POENALE)
Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad

punitiva del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las
medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita
la facultad de castigar del Estado, a través del principio de legalidad, de
defensa o de reserva que contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º.
(Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege), y que se complementa con el artículo
7º. Del mismo Código (Exclusión de Analogía).
En suma podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material

(como también se le llama), como parte del derecho compuesto por un
conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las
penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
cometen. A continuación exponemos algunas definiciones de distintos
tratadistas:
Derecho Penal, es la ciencia que determina el contenido de las

facultades que corresponden al Estado como sujeto de la actividad
punitiva. (Berner Brusa. Tratado de Derecho Penal Italiano).
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Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el

Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima
consecuencia. (Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal Alemán).
Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan

los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las
medidas de seguridad que el mismo establece. (Eugenio Cuello Calón.
Derecho Penal Español).
Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto

de normas dotadas de sanción retributiva. (Sebastián Soler. Derecho
Penal Argentino).
Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado

define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y
regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de
incriminación. (Raúl Carrancá y Trujillo. Derecho Penal Mexicano).
Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una rama

de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales
propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del
Estado Constitucional de Derecho (Derecho Penal, parte general
2,000, pag. 4)
II. NATURALEZA JURÍDICA

DEL DERECHO PENAL
Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho Penal,

tratamos de averiguar el lugar donde éste nace y la ubicación que tiene dentro
de las distintas disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos: si pertenece al
Derecho Privado, al Derecho Público o si pertenece al Derecho Social, que
son los tres escaños en que se le ha tratado de ubicar.
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El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan

dar cierta intervención a los particulares en la sustanciación del proceso o en
la iniciación del mismo por la clase de delito que se trate (instancia de parte
interesada por ser delito privado, el perdón del ofendido y el sobreseimiento
del proceso en ciertos delitos privados, etc. ), no es ninguna justificación
válida para pretender situar al Derecho Penal dentro del Derecho Privado
(como el Derecho Civil y el Derecho Mercantil); la venganza privada como
forma de reprimir el delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia,
ha sido formalmente desterrada del Derecho Penal Moderno, y si bien es
cierto que aún pueden darse algunos casos en nuestro medio, esto no solo es
ilegal sino absurdo en una sociedad civilizada y jurídicamente organizada,
donde solamente al Estado corresponde determinar los delitos y establecer
las penas o medidas de seguridad. La intervención de los particulares en la
ejecución de la pena, es en los libros tan sólo un recuerdo histórico de las
formas primitivas de castigar.
Algunos tratadistas, en época reciente y amparados por las novedosas

corrientes de la defensa social contra el delito, han pretendido ubicar al
Derecho Penal dentro del Derecho Social (como el Derecho de Trabajo y el
Derecho Agrario), sin embargo tampoco se ha tenido éxito. El Derecho
Penal es una rama del Derecho Público Interno que tiende a proteger
intereses individuales y colectivos (públicos o sociales); la tarea de penar o
imponer una medida de seguridad es una función típicamente pública que
solo corresponde al Estado como expresión de su poder interno producto de
su soberanía, además de que la comisión de cualquier delito (privado, público
o mixto) genera una relación directa entre el infractor y el Estado que es el
único titular del poder punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho
Penal sigue siendo de naturaleza jurídica pública.
Es necesario indicar, que la relacionada distinción entre Derecho

Público y Privado, es en la actualidad, puramente referencial, pues en la
práctica, hay muchas actividades del Derecho Privado que se ven
inmersas en el Derecho Público y viceversa, al extremo que se piensa que la
gran polaridad entre lo público y privado, existente en la época de
filósofos del Derecho como G. Radbruch, se encuentra por lo menos en
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crisis.
III. CONTENIDO DEL
DERECHO PENAL
Es importante observar técnicamente, una diferencia entre el

“Derecho Penal” y la “Ciencia del Derecho Penal”, y se hace precisamente
delimitando su contenido. Mientras que el Derecho Penal se refiere a un
conjunto de normas jurídico-penales creadas por el Estado para determinar
los delitos, las penas y las medidas de seguridad; la Ciencia del Derecho Penal
se refiere a un conjunto sistemático de principios, doctrinas y escuelas,
relativas al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad.
La ciencia del Derecho Penal (que comprende al Derecho Penal

desde el punto de vista filosófico, buscando su razón de ser) es una disciplina
eminentemente jurídica; sin embargo, al estudiar el delito no debe hacerlo
únicamente como “entre jurídico”, como una manifestación de la
personalidad del delincuente; y al estudiar la pena no debe hacerse
únicamente como una sanción retributiva para mantener la tutela jurídica o
restaurar el orden jurídico perturbado (error que también se señala a los
clásicos), sino también como un medio de defensa social, incluyendo el
estudio de las medidas de seguridad para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente.
1. PARTES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal, para el estudio de

su contenido (el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad),
tradicionalmente se ha dividido en dos partes, que coincide también con la
división de la mayor parte de códigos penales del mundo (entre ellos el
nuestro).
1.1. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios, catego-

rías y doctrinas relativas al delito, al delincuente, a las penas y las medidas de
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seguridad, tal es el caso del Libro Primero del Código Penal guatemalteco.
1.2. LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos (delitos y faltas) y

de las penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
cometen, tal es el caso del Libro Segundo y Tercero de nuestro Código Penal.
2. RAMAS DEL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu), el Derecho

Penal se ha dividido para su estudio en tres ramas:
2.1. EL DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO
Se refiere a la “sustancia” misma que conforma el objeto de estudio

de la Ciencia del Derecho Penal, como es el delito, el delincuente, la pena y
las medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en el
Decreto 17-73 del Congreso de la República ( que es el Código Penal
Vigente) y otras leyes penales de tipo especial.
2.2. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO
Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL Sustantivo a

través de un proceso, para llegar a la emisión de una sentencia y
consecuentemente a la deducción de la responsabilidad penal imponiendo
una pena o medida de seguridad y ordenando su ejecución. Se refiere pues,
al conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso penal en toda su
sustanciación, convirtiéndose en el vehículo que ha de transportar y aplicar el
Derecho Penal Sustantivo o Material, y que legalmente se manifiesta a través
del Decreto 51-92 del Congreso de la República (que es el Código Procesal
Penal vigente).
Confiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación de

una pronta y debida justicia penal, sólo puede intentarse –como ya se hace en
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la mayoría de legislaciones modernas, dentro de las cuales puede colocarse el

nuevo Código Procesal Penal (decreto 51-92)-con un proceso penal oral
desprovisto de todo tipo de burocratización con ayuda de la moderna
tecnología científica.
2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O PENITENCIARIO
Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular la

ejecución de la pena en los centros penales o penitenciarios destinados para
tal efecto, y que por cierto en nuestro país no se encuentra codificado ya que
lo único que existe son normas reglamentarias de tipo carcelario.
Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho Procesal Penal

o Adjetivo, gozan de autonomía, como disciplinas independientes, cada una
tiene sus propios principios, métodos y doctrinas, lo cual no debe entenderse
como una separación absoluta entre ambas, ya que una es indispensable para
la aplicación de la otra. En Guatemala contamos con un Código Penal que
además de adolecer de una serie de errores técnico-científicos (multiplicidad
de figuras delictivas, penas mixtas de prisión y multa, etc.), y carecer de
aspectos fundamentales (no define lo que es el delito, ni lo que debe
entenderse por pena, etc.), también hay que decir que hay una serie de
instituciones producto del Derecho Penal Moderno (medidas de seguridad,
suspensión condicional de la pena, perdón judicial, libertad condicional, etc.),
que si se aplicaran debidamente y en el tiempo prudente, contribuirían no
sólo a aplicar la debida justicia, sino a lograr los fines del Derecho Penal.
En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario se refiere, en

nuestro país no se ha logrado su independencia como una disciplina
autónoma; no existe una codificación particular y cuando se estudia, se hace
como parte del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto que, en la práctica
depende del Poder Judicial, por cuanto que el Código Procesal Penal,
Decreto 51-92 del Congreso de la República, entre innovaciones jurídicas que
contiene, regula la figura del juez de ejecución, que será el encargado de
aplicar la política penitenciaria. El sistema carcelario depende del Poder
Ejecutivo (Ministerio de Gobernación). Hoy día la mayoría de especialistas
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propugnan por su legítima independencia; en ese sentido la separación del

Derecho Penitenciario del Derecho Penal ha sido sostenida insistentemente
por Novelli, quien lo considera como un conjunto de normas jurídicas que
regulan la ejecución [Novelli. “Autonomía del Derecho Penitenciario”.
Revista Penal y Penitenciaria citada por Rafael Cuevas del Cid. 1954:45]. Y,
para subrayar la importancia de esta disciplina vale mencionar lo expuesto
por el profesor Palacios Motta al decir que en la ejecución penitenciaria se
asienta el éxito o el fracaso de todo sistema penal.
Se sabe que actualmente se encuentra en el Congreso de la República,

un proyecto de Ley Penitenciaria, que puede ser un inicio de la reforma tan
necesaria en este campo.
IV. FINES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y

genuino Derecho Penal (no confundirlo con el Derecho Penal
Disciplinario o Administrativo), ha tenido tradicionalmente como fin el
mantenimiento del orden jurídico previamente establecido y su restauración a
través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando es afectado o
menoscabado por la comisión de un delito; en ese orden de ideas
corresponde al Derecho Penal o Criminal castigar los actos delictivos que
lesionan o penen en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de
ahí el carácter sancionador del Derecho Penal; sin embargo el Derecho Penal
moderno con aplicación de las discutidas medidas de seguridad ha tomado
otro carácter, el de ser también preventivo y rehabilitador, incluyendo
entonces dentro de sus fines últimos la objetiva prevención del delito y la
efectiva rehabilitación del delincuente para devolverlo a la sociedad como un
ente útil a ella.
V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que el campo del
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conocimiento científico aparece dividido en dos clases de ciencias: las

ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales o culturales por el
otro, se hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de ambos
campos, ya que los dos tienen características distintas, así por
ejemplo: en las ciencias naturales el objeto de estudio es “psico-físico;
mientras en las ciencias sociales es el producto de la voluntad
creadora del hombre; el método de estudio de las ciencias naturales es
“experimental” mientras en las ciencias sociales o culturales es
“racionalista”, “especulativo” o “lógico abstracto”; en las ciencias
naturales la relación entre fenómenos es “causal” (de causa a efecto);
mientras que en las ciencias sociales o culturales es “teleológica” (de
medio a fin); las ciencias naturales son ciencias del “Ser” mientras las
ciencias sociales o culturales son del “Deber Ser”; de tal manera que
el Derecho Penal, es una ciencia social, cultural o del espíritu, debido
a que no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad,
sino regula conductas en atención a un fin considerado como valioso;
es pues, una ciencia del deber ser y no del ser.
b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del Derecho,

está compuesto por normas (jurídico-penales), que son preceptos que
contienen mandatos o prohibiciones encaminadas a regular la
conducta humana, es decir, a normar el “debe ser de las personas
dentro de una sociedad jurídicamente organizada.
c) Es de Carácter Positivo. Porque es fundamentalmente jurídico, ya

que el Derecho Penal vigentes es solamente aquél que el Estado ha
promulgado con ese carácter.
d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el Estado único

titular del Derecho Penal, solamente a él corresponde la facultad de
establecer delitos y las penas o medidas de seguridad correspon-
dientes. El Derecho Penal es indiscutiblemente Derecho Público
Interno, puesto que el establecimiento de sus normas y su aplicación,
está confiado en forma exclusiva al Estado, investido de poder
público. La represión privada sólo puede considerarse como una
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forma histórica definitivamente superada [Cuevas del Cid, 1954: 34].

e) Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma presupone una
valoración (el Derecho Penal es eminentemente valorativo), y a decir
del profesor argentino Sebastián Soler, esta cualidad de toda norma es
particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que carecerían de
todo sentido las amenazas penales si no se entendiera que mediante
ellas son protegidos ciertos bienes e intereses jurídicamente
apreciados. Es decir, que el Derecho Penal está subordinado a un
orden valorativo en cuanto que califica los actos humanos con arreglo
a una valoración; valorar la conducta de los hombres.
f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica, su fin

primordial es resguardar el orden jurídicamente establecido, a través
de la protección contra el crimen. La ley-dice Soler-regula la
conducta que los hombres deberán observar con relación a esas
realidades, en función de un “fin” colectivamente perseguido y de
una valoración de esos hechos.
g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho Penal se ha

caracterizado, como su nombre lo indica, por castigar, reprimir,
imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un delito,
y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la
pena era la única consecuencia del delito; con la incursión de la
Escuela Positiva y sus medidas de seguridad, el Derecho Penal toma
un giro diferente (preventivo y rehabilitador), sin embargo y a pesar
de ello, consideramos que mientras exista el Derecho Penal, no puede
dejar de ser sancionador porque jamás podrá prescindir de la
aplicación de la pena, aún y cuando existan otras consecuencias del
delito.
h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el aparecimiento de las

aún discutidas “medidas de Seguridad”, el Derecho Penal deja de ser
eminentemente sancionador y da paso a una nueva característica, la
de ser preventivo, rehabilitador, reeducador y reformador del
delincuente. Es decir, que además de sancionar, debe pretender la
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prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.
En la actualidad se ha determinado por los penalistas la existencia de

tres grandes principios en torno a los cuales se estructura la
intervención penal: los de protección de responsabilidad y de la
sanción . El primero está contenido en tres fundamentales, el de
lesividad, el de neutralización de la víctima, y el dogma del bien
jurídico protegido.
VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

DEL DERECHO PENAL
Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad

misma, ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina, de
tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad.
Todas las expresiones humanas con algún significado social, surgen en la vida
de relación, en la convivencia humana, en el trato diario de unos con otros;
es al entrar en relación unos con otros que se exterioriza la conducta del ser
humano, y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre
realiza acciones u omisiones que le permiten expresarse, es decir, actúa o se
abstiene de actuar según su voluntad, estas acciones y omisiones cuando son
ofensivas, cuando no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas
por el Estado en cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien jurídico
tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones dañan o ponen en
peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el
Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad jurídicamente
organizada, como la nuestra. El Derecho Penal funciona, en general, como
sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la
vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa
fundamentales [Soler, 1970: 20].
En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha

tenido diversos fundamentos en diferentes épocas y la mayor parte de
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tratadistas para su análisis las han planteado de la manera siguiente:

1. ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA
Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder

público (poder estatal) no poseía aún el vigor necesario para imponerse a los
particulares, la función penal revestía el aspecto de una venganza; la venganza
particular entonces se ha tomado como el inicio de la retribución penal,
aunque no se trate de un sistema penal en sí, sino de una forma de
manifestación individual. Si pensamos-dice Bernardino Alimena [1915-97]-
que el protoplasma irritado reacciona, si pensamos que todo animal ofendido
tiende instintivamente a reaccionar, nos vemos obligados a pensar que la
primera forma y la primera justificación de aquella función-que hoy
llamamos, justicia penal- debe de haber sido por necesidad de las cosas, la
venganza.
La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se

accede al impulso de un instinto de defensa, ante la reacción provocada por
un ataque que se considera injusto. Como en dicha época no se encontraba
organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se encontraba organizado
el Estado, los individuos que se sentían ofendidos en sus derechos acudían a
una defensa individual y cada quien se hacía “justicia” por su propia mano;
esto dio origen-dice Cuello Calón-a graves males, a sangrientas guerras
privadas que produjeron el exterminio de numerosas familias, ya que los
vengadores al ejercitar su derecho no reconocían limitación alguna y
causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible. Las perniciosas
consecuencias de una reacción ilimitada, fueron atenuadas por la Ley del
Talión, según la cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el
inferido a su víctima-ojo por ojo, diente por diente-reconociendo así el grupo
o la colectividad que el ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual
magnitud al mal sufrido; de tal manera que “no toda venganza puede
estimarse como antecedente de la represión penal moderna, solo tiene
relevancia como equivalente de la pena actual la actividad vengadora que
contaba con el apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y
el respaldo moral hacia el ofendido, reconociendo su derecho a ejercitarla”
[Castellanos Tena, 1981:32]. Además de la Ley del Tailón, aparece como otra
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limitación de la venganza privada, y también “la composición” a través de la

cual el ofensor o su familia entregaban al ofendido y los suyos cierta cantidad
para que éstos no ejercitaran el derecho de venganza.
2. ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA
Es la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del

vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los
interese colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en el
nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre (generalmente eran
sacerdotes, los que representando a la voluntad divina administraban justicia),
y las penas se imponían para que el delincuente expíe su delito la divinidad
deponga su cólera. Es el espíritu del Derecho Penal del antiquísimo pueblo
hebreo.
3. ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA
Se deposita en el poder público la representación de la vindicta social

respecto de la comisión de un delito. El poder público (representado por el
Estado), ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos
cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro. La represión
penal que pretendía mantener a toda costa la tranquilidad pública, se
convirtió en una verdadera venganza pública que llego a excesos,
caracterizándose por la aplicación de penas inhumanas y totalmente
desproporcionadas con relación al daño causado, la pena era sinónimo de
tormento y se castigaba con severidad y crueldad aun hechos que hoy día son
indiferentes como los delitos de "magia y hechicería" que eran juzgados por
"tribunales especiales" con rigor inhumano; esta etapa constituye uno de los
episodios más sangrientos del Derecho Penal europeo, especialmente en los
siglos XV al XVIII [Cuello Calón, 1957: 56]. Comenta al respecto Cuello
Calón que para luchar contra la criminalidad desbordante de aquellos
tiempos, el poder público no vaciló en aplicar las penas más crueles, la
muerte acompañada de formas de agravación espeluznante, las corporales
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consistentes en terribles mutilaciones, las infamantes, las pecuniarias

impuestas en forma de confiscación. La pena para ciertos delitos trascendía a
los descendientes del reo y ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, pues
se desenterraban los cadáveres y se les procesaba; reinaba en la
administración de justicia una completa desigualdad, mientras a los nobles y a
los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de una
protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los castigos
más duros y su protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la
justicia, y por último, dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y
tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso
podían incriminar hechos no penados como delitos.
4. PERÍODO HUMANITARIO
La excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como

resultado un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas
sino del procedimiento penal, toda vez que en la época de la venganza
pública se iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos con
la finalidad de castigar y obtener confesiones. La etapa humanitaria del
Derecho Penal comienza a fines del siglo XVIII con la corriente intelectual
del “Iluminismo” y los escritos de Montesquieu, D. Alambert, Voltaire y
Rousseau, pero es indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor
fue el milanés César Bonnesana, el Marqués de Beccaria, que en el año 1764
(a la par de que se gestaba la Revolución Francesa con la Filosofía
Iluminista), público su famosa obra denominada Dei Delliti e Delle Pene (De los
Delitos y de las Penas), en la cual se pronunció abiertamente contra el tormento
de la pena para castigar los delitos cometidos; el fin de las penas dijo, no es
atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el
fin no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y
retraer a los demás de la comisión de otros iguales, luego deberán ser
escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que guardada la
proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos
de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo. El tormento
resulta el medio más eficaz para absolver a los robustos malvados y
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condenar a los flacos inocentes.

Beccaria, se ha dicho, escribió en aquella época un alegato en
definitiva contra el tormento de las penas, aún se recuerdan sus palabras:
"Qué derecho sino el de la fuerza será el que da potestad al Estado para imponer pena a
un ciudadano mientras se duda si es reo o es inocente", consideró que la pena es tanto
más justa y útil cuanto más pronta y más vecina al delito cometido se
encuentre; es más justa porque evita en el reo los inútiles y fieros tormentos
de la incertidumbre que crece con el vigor de la imaginación y la propia
flaqueza, y es más útil porque cuando es menor la distancia de tiempo que
pasa entre la pena el delito, tanto es más fuerte y durable en el ánimo la
asociación de las ideas, delito y pena, de tal modo que funcionan el uno
como causa la otra como efecto consiguiente y necesario. Desde que
Beccaria pronunció su primera palabra humanitaria-dice Guillermo
Cabanellas-, han transcurrido más de dos siglos y, sin embargo, sus ecos
permanecen aún vibrando, quizá ahora con acentos más firmes como si
desde entonces no hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en
las que hasta entonces militaban las sanciones contra el delito [Cuevas Del
Cid, 1954: 160].
De esta manera pues, la brillante obra del noble milanés de Beccaria,

se ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del Derecho Penal,
que podríamos pensar fue el primero y que le han llamado "antiguo", y de
abrir otro que los especialistas han denominado "Edad de Oro del Derecho
Penal", a esto hay que agregar que Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria
de haber elevado a la dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta esa
época aún no podía hablarse de un verdadero Derecho Penal Científico.
5. ETAPA CIENTÍFICA
Podemos decir que se inicia con la obra de César Bonnesana, el

Márques de Beccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico con
el aparecimiento de la Escuela Positivista. Según expresa Palacios Motta
[1980: 17]: La labor de sistematización que realizaron Francesco Carrara y los
demás protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a considerar al Derecho
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Penal como una disciplina única, general e independiente, cuyo objetivo era
el estudio del delito y de la pena desde el punto de vista estrictamente
jurídico. Luego de la Escuela Clásica aparece la Escuela Positiva del Derecho
Penal, con ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri (uno de
sus precursores), consideró que el Derecho Penal debía desaparecer
totalmente como ciencia autónoma para convertirse en una rama de la
Sociología Criminal, auxiliándose, para su estudio, del método positivista o
experimental, contrapuesto al lógico abstracto de la Escuela Clásica. En este
período del Derecho Penal sufre una profunda transformación a causa de la
irrupción de las ciencias penales. Enrico Ferri [Sociología Criminale: 297],
estudia la etiología de la delincuencia y pone de relieve el influjo de los
factores individuales, antropológicos, físicos y sociales en los que se condensa
la etiología de la criminalidad; de esta manera se deja de considerar el delito
como una entidad jurídica, para convertirse en una manifestación de la
personalidad del delincuente; la pena deja de tener un fin puramente
retributivo y se convierte en un medio de corrección social o de defensa
social.
Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón, considera que surge el

llamado "Derecho Penal Autoritario" producto de la aparición de
regímenes políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que por su
espíritu y orientación presentaba un vivo contraste con el Derecho Penal
Liberal-Individualista proveniente de las ideas del "siglo de las luces" y de la
Revolución Francesa. Su principal característica era proteger al Estado, por
lo cual los delitos de tipo político, que en regímenes democráticos tuvieron
trato benévolo en grado sumo, fueron considerados como infracciones de
especial gravedad y castigados severamente.
6. ÉPOCA MODERNA
Actualmente existe unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a

que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los
problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de
seguridad; mientras que las ciencias penales o criminológicas, que tienen el
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mismo objeto de estudio, lo deben hacer desde el punto de vista

antropológico y sociológico. Es más, algunos especialistas sostienen que el
Derecho Penal debe circunscribirse con alguna exclusividad a lo que se
denomina “Dogmática Jurídica Penal” que consiste en la reconstrucción del
Derecho Penal vigente con base científica [Cuevas Del Cid, 1954:73],
alejándolo, incluso, de las consideraciones filosóficas y críticas. (“La
dogmática se edifica sobre el derecho que existe y que cambia al adaptarse progresivamente
en las conductas de hoy”) [Jiménez de Asúa, 1960:25].
7. CRISIS DEL DERECHO PENAL GUATEMALTECO
La crisis del Derecho Penal guatemalteco, es al final producto

inevitable de la crisis del Derecho Penal contemporáneo; pero, en principio
es consecuencia de situaciones jurídicas propias que se han resuelto
inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han intentado resolver.
En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar la promulgación

de cinco Códigos Penales hasta la presente fecha: El primero se promulgó
en el año 1834 durante el Gobierno del Dr. Mariano Gálvez; el segundo en el
año de 1877 durante el gobierno del General Justo Rufino Barrios; el tercero
en el año 1889 durante el gobierno del General Manuel Lisandro Barrillas; el
cuarto en el año 1936 durante el gobierno del General Jorge Ubico; y el
quinto que es el que actualmente nos rige, entró en vigencia el día 1 de enero
de 1974 durante el gobierno del General Carlos Arana Osorio. Se tiene
conocimiento que recientemente ha sido entregado en el Congreso de la
República un proyecto de Código Penal a discutirse en el presente 2,002.
Si dicho en buen chapín, “echamos un vistazo” a los dos últimos

cuerpos penales, fácil es evidenciar en el Código Penal abrogado, que si bien
es cierto introdujo algunos avances técnicos como: El Principio de
Legalidad, el Principio de Retroactividad de la Ley Penal favorable al reo y
otros, también es cierto que refleja las influencias de la corriente clásica del
Derecho Penal. EL Código Penal actualmente en vigencia, indiscutiblemente
presenta una estructura institucional y delictiva mucho más técnicamente
acabada que el anterior, sin embargo no se ha hecho más que introducir
19
sendos postulados de la Escuela Positiva, muchas veces sobre bases y

principios de la Escuela Clásica que aún conserva. Se dejan ver en él muy
pocos avances del "tecnicismo jurídico", corriente que para su tiempo de
creación ya había dominado todo el ámbito jurídico-penal de aquella época.
Entre los más sobresalientes indicios que revelan crisis en nuestro

ordenamiento penal, podemos mencionar con relación a su parte general: la
falta de definiciones respecto de los institutos más importantes como son el
delito y la pena; justificados quizás en que es difícil asentar una buena
definición con validez general, o bien atendiendo a la opinión que ya hace
muchos años vertiera el penalista español Luis Jiménez de Asúa: "Las
definiciones en los Códigos son un precepto inútil, pues nada enseñan a los doctos, ni nada
aclaran a los profanos". Tales justificaciones consideramos que actualmente son
equivocadas, pues resulta ilógico que siendo el delito la razón de existencia de
un Código Penal, no se defina en él lo que debe entenderse por delito, de
igual manera resulta incomprensible la existencia de diversas clases de pena,
sin una previa explicación sobre lo que debe entenderse por ella. Desde otro
punto de vista, parece extraño que nuestro Código Penal no contemple estas
definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos, como el
laboral y el civil, sí definen lo que debemos entender por trabajador, patrono,
contrato, persona, etc. En definitiva pues, no hay razón para que se siga
manteniendo como una incógnita a los más relevantes institutos penales,
cuando hoy día, los Códigos Penales más aventajados como el suizo, por
ejemplo, dedican incluso capítulos enteros para la definición y explicación de
los mismos. También es indicio de crisis en esta parte, la enumeración de
una serie de medidas de seguridad (reeducadoras y curativas
principalmente), que sólo sirven de ornamento, ya que por lo general nunca
se aplican, por un lado porque no existen establecimientos adecuados para
ello, y por otro porque la práctica criminológica brilla por su ausencia.
Con relación a la parte especial, unicamente nos limitaremos a decir

que nuestro ordenamiento penal, presenta un sin número de figuras
delictivas, que si bien es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que
su tipificación es completamente adversa a nuestra realidad social; aparte de
ello existe un incongruente sistema de penas mixtas (prisión y multa), para
20
I
determinados delitos, que desde ningún punto de vista pueden ser conformes
con los fines asignados modernamente a la pena, como consecuencia del
delito.
En suma, la crisis de nuestro Derecho Penal está determinada por la

desmedida importación que generalmente se ha hecho de una dogmática
jurídico-penal, que no corresponde muchas veces a la interpretación,
sistematización y aplicación de nuestro Derecho Penal positivo, ya que
siendo propia de legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o
menos avanzados, no es posible que se ajuste adecuadamente al nuestro, que
como cualquiera tiene características de vida muy peculiares. Por otra parte
es evidente la falta de estudios criminológicos que puedan auxiliar a nuestro
Derecho Penal en la lucha contra el delito. Con respecto a esta disciplina, a
pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo,
tal es el caso de Estados Unidos, México, Argentina, Chile, Perú, Venezuela,
Costa Rica, Inglaterra. Alemania. Italia, etc., en nuestro país podemos decir
que lamentablemente no existe, ya que no podemos denominar criminología
a la simple publicación de trabajos o tratados puramente compilatorios,
producto de la investigación criminológica de los países mencionados.
La causa fundamental quizás más importante de nuestra crítica

situación jurídica-penal y criminológica, es la escasez de valores humanos en
la investigación de las Ciencias Penales. Actualmente bastarían los dedos de
la manos para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican al estudio del
Derecho Penal puro, es decir penalistas, entendiendo como tal, a los que con
calidad de investigadores se consagran de por vida al estudio del delito, ya
que no se puede dar el apelativo de penalistas, a los que después de su paso
por las aulas universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica procesal
penal, y de vez en cuando por curiosidad profesional, si no por intereses
personales, de detienen a estudiar o criticar un artículo de nuestra ciencia.
Es más que necesario, urgente en nuestro país, la creación de un

"Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas"; para que sustentando un
criterio eminentemente científico, podamos construir nuestra propia
doctrina, nuestra propia técnica y nuestro propio sistema jurídico-penal; sólo
21
en estas condiciones podremos aspirar a una verdadera "justicia", virtud

inquebrantable que suele ser la única que puede dar valor a la existencia
humana sobre la faz de la tierra.
VII. DIVERSAS DENOMINACIONES

DEL DERECHO PENAL
A través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto de

esa discordancia que ha existido entre los diferentes tratadistas de la materia
en todos los tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han dado
a nuestra disciplina, así el penalista chileno Raymundo del Río menciona las
siguientes: Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho de Castigar, Derecho
Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho
Reformador, Derecho de Prevención, Derecho Protector de los Criminales,
Derecho de Defensa Social. 1 Muchas de esas denominaciones se han
descartado (Derecho de castigar, Sancionador o Represivo), porque no
responden a la concepción actual del derecho que denominan, hoy, antes de
castigar se pretende reformar y reeducar al delincuente; muchas otras
(Derecho Determinador, Reformador o Prevención, casi no se han usado, ya
que si bien es cierto reflejan en parte el fin de la disciplina, suelen ser
términos muy imprecisos. En nuestro país fue propuesto el nombre de
"Derecho de Defensa contra el Delito" por los penalistas Benjamín Lemus
Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, y luego después Rafael Cuevas del
Cid (penalista nacional), adopta el nombre de "Derecho de Defensa Social
contra el Delito" por considerarlo menos confuso que el anterior, sin
embargo ninguno de los dos tuvo el éxito deseado.
Las denominaciones de abolengo que más acogida han tenido para

identificar a nuestra disciplina son las de: "Derecho Penal" y "Derecho
Criminal", la primera hace alusión a la pena (Derecho Penal), y a pesar de ser
la más usada y por lo mismo más conocida en nuestro medio de cultura
jurídica, consideramos que cada día puede ir siendo la menos indicada, si
tomamos en cuenta que la disciplina actualmente ya no tiene como único fin
1
En Cuba, por ejemplo.
22
I
castigar, sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para devolverlo a

la sociedad como un ente útil a ella. El juspenalista hispano y eminente
profesor de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, (año de 1900),
Pedro Dorado Montero, con una tendencia excepcionalmente humanitaria,
se pronunció contra la pena convencido que ésta en lugar de reformar al
hombre lo hace peor y pensaba que la sanción sería un día "auxilio" y
"favor" para el criminal, porque protegiendo al delincuente se defiende
también a la sociedad. No es castigo lo que el delincuente merece sino
cuidados y remedios.
La segunda denominación hace alusión al crimen (Derecho

Criminal), terminología usada con mayor frecuencia en Europa,
especialmente en Francia (Droit Criminel) y en Italia (Diritto Criminale), que si
bien nos puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen es
sinónimo de delito, y en tal sentido responde en mejor forma a la concepción
de nuestra ciencia, si tomamos en cuenta que el delito es, sin duda, la razón
de ser del Derecho Penal [Fontán Balestra, 1957: 21]; en ese sentido el
presupuesto imprescindible para la existencia y funcionamiento de los demás
institutos penales, es el delito, de tal manera que sin la existencia de éste, los
demás no tendrían razón de existir, así el delito resulta ser el eje fundamental
del Derecho Penal y el más popularizado nombre de nuestra disciplina
(Derecho Penal), está en decadencia y resulta cada vez más, ser el menos
adecuado al no estar construido sobre el instituto fundamental de nuestra
ciencia que indiscutiblemente es el delito y no la pena.2
VIII. CLASES DE
DERECHO PENAL
El Derecho Penal por excelencia es el "Derecho Penal Criminal"

que hemos definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el
Derecho Procesal Penal (Adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo), a
que también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se ha discutido la
2
Es un criterio muy particular sustentado por De Mata Vela y sostenido
desde su tesis de graduación como Abogado.
23
autonomía de una serie de derechos penales de tipo particular tales como: el

Derecho Penal Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario, el Derecho
Penal Financiero, el Derecho Penal Fiscal, etc., que hasta la fecha no han
logrado su independencia del DERECHO Penal común o material.
1. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Está compuesto por un conjunto de normas o disposiciones

(administrativas), que bajo la amenaza de una sanción tratan de garantizar el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración
pública. Dentro de esta disciplina algunos autores incluyen también el
Derecho Contravencional o Derecho de Policía, sin embargo, las
contravenciones de policía constituyen verdaderos delitos por lo que
pertenecen estrictamente al Derecho Penal Común. Si bien es cierto que
ambos derechos (Penal Administrativo y Penal Común), coinciden en
sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba en que el Derecho
Penal Material protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el
patrimonio, etc., mientras que el Derecho Penal Administrativo protege
interese puramente administrativos.
2. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza

de una sanción regulan el comportamiento de los empleados de la adminis-
tración pública en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su funda-
mento en la organización jerárquica de la propia administración pública, no
tiene por finalidad ni la prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino
la vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la función administrativa.
El Derecho Penal Administrativo se distingue al Derecho Penal

Disciplinario, por cuanto que este último tiene como destinatarios
únicamente a los empleados de la administración pública, mientras que el
primero se refiere a los habitantes en general. En cuanto a las sanciones
establecidas por entidades eminentemente privadas para regular el
24
I
comportamiento de sus empleados, no tiene absolutamente nada que ver con

el Derecho Penal Disciplinario por cuanto que dichas correcciones no
asumen el carácter de penas y en la mayoría de los actos que se castiga no
existe la esencia de lo injusto (así lo considera Luis Jiménez de Asúa).
3. DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza

de una pena (sanción), protege intereses puramente fiscales, hacendarios o
tributarios. Realmente resulta difícil hablar de un Derecho Penal Financiero
y diferenciarlo del Derecho Penal Fiscal, ya que prácticamente ambos
protegen intereses hacendarios.
Así como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de

Derecho Penal, tales como: el Derecho Penal Económico, el Derecho Penal
Corporativo, el Derecho Penal Industrial e Intelectual y el Derecho Penal de
Imprenta, empero es evidente que el radio de acción de tales disciplinas debe
quedar incluido dentro del Derecho Penal Común, pues el solo hecho de que
sus preceptos sancionan la infracción de normas especiales, no es razón
suficiente (ni legal ni doctrinariamente), para concederles la autonomía que
reclaman, ya que debe recordarse que el Derecho Penal, por su carácter
sancionatorio se preocupa de asociar penas a aquellas conductas que lesionan
intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico extra-penal
[Palacios Motta, 1980:16 y 17].
IX. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS

DISCIPLINAS JURIDICAS
1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Penal como cualquier institución en un Estado de

Derecho, debe tener su fundamento en la Constitución Política, que señala
generalmente las bases y establece las garantías a que debe sujetarse el
25
Derecho Penal y éste debe ajustar sus preceptos al marco constitucional del
Estado; en ese orden de ideas, la abrogación, la derogación y la creación de
leyes penales, responde de alguna manera a la organización y a la filosofía de
un Estado en un momento determinado , plasmada en su ley fundamental, tal
es la Constitución de la República. El gran cambio en el Derecho
Constitucional contemporáneo ha sido en la mayoría de países la
constitucionalización de todas las ramas del Derecho, entre ellas obviamente
el Derecho Penal. Todas las ramas del derecho deben verse a partir de la
óptica constitucional.
2. CON EL DERECHO CIVIL
Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida

social y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su
respeto. Las establecidas por el Derecho Civil son de carácter reparatorio,
aspiran a destruir el estado antijurídico creado, a anular los actos antijurídicos
y a reparar los daños causados por estos actos [Cuello Calón, 1957:13]. La
sanción penal es retributiva atendiendo a la magnitud del daño causado y a la
peligrosidad social del sujeto activo. Prueba de la íntima relación entre
ambos derechos la constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas
veces al criterio de los juzgadores, que fluctúan entre ambos campos,
considerados algunas veces como delitos y otras veces como infracciones de
tipo civil, (el daño civil y el daño penal, por ejemplo), nuestro Código Penal
en su título IX, del Libro I se refiere a la Responsabilidad Civil, partiendo de
un delito o falta, lo es también civilmente (véanse los artículos del 112 al 122
de Código Penal)
3. CON EL DERECHO INTERNACIONAL
En la época contemporánea la facilidad de comunicación entre los

diferentes países y las crecientes relaciones internacionales, son propicias para
la comisión de delitos que revisten características de tipo internacional, como
la trata de personas, la falsificación de moneda, el terrorismo, etc., todo lo
26
I
cual hace indispensable una mancomunada acción de diversos Estados

para la prevención y el castigo de estos delitos, surgiendo así una legislación
penal, creada por acuerdos y tratados internacionales, cuyos preceptos son
comunes en las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en
llamar “Derecho Penal Internacional”, que tiene estrecha relación con el
Derecho Penal Interno de cada país, en temas y problemas que les son
propios como el conflicto de leyes en el espacio, la extradición, la
reincidencia internacional, el reconocimiento de sentencias dictadas en el
extranjero, etc.
La idea de constituir un Tribunal Penal Internacional con jurisdicción

sobre toda la comunidad internacional ha sido muy antigua, y algunos
esfuerzos por instaurarlo se han realizado en la época contemporánea, en
parte, por los esfuerzos del aún presidente de la Asociación Internacional del
Derecho Penal Cherif Bassiouni, quien formulo un proyecto de estatuto
Penal Internacional, se ha logrado la firma del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, al que poco a poco se han ido adhiriendo los países al
grado que en la actualidad ya se han utilizado algunas de sus normas. Se han
incluido en el estatuto delitos como el genocidio crímenes de lesa
humanidad, crímenes de guerra, crimen de agresión y delitos contra la
administración de justicia.
4. CON LA LEGISLACION COMPARADA
Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de

diversos países que se ha convertido en un medio importante para la reforma
de la legislación penal de otros países adoptando aquellas leyes e
instituciones que mayor éxito han alcanzado en la lucha contra la
criminalidad. Esto se debe al hecho de que hombres de estudio nacidos en
aquellas tierras viajan por el mundo, y después vueltos a su patria, introducen
las nuevas ideas (producto de la comparación de legislaciones de distintos
países), de modo que como observa Bernardino Alimena, algunos pueblos
comienzan la elaboración de su legislación en el mismo punto al que otros
llegaron [Cuello Calón, 1957:15].
27
X. ENCICLOPEDIA DE
LAS CIENCIAS PENALES
1. DEFINICIÓN
Se considera que con la introducción de la "Dogmática Jurídica"

quedó plenamente definido el campo del Derecho Penal y el campo de las
Ciencias Penales o Criminológicas. Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el
nominativo de "Enciclopedia de las Ciencias Penales" (año de 1915) y a Alfredo
Molinario el de "Enciclopedia de las Ciencias Criminológicas" se le llama
"Enciclopedia" por cuanto que identifica a "Un conjunto de ciencias que se consagran
al estudio del delito, del delincuente, de las penas y las medidas de seguridad, desde
distintos puntos de vista, en forma multidisciplinaria" a la que Enrico Ferri llamara
"Sociología Criminal" y que más tarde el argentino José Ingenieros resumiera
con el nombre de "Criminología" desligando de su conjunto al Derecho Penal.
Con el fin de incluir en su contenido tanto al Derecho Penal, como al
Derecho Penitenciario; Rafael Cuevas del Cid se inclina por la denominación
de "Enciclopedia de las Ciencias Penales".
2. SU CLASIFICACIÓN
El contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido también motivo

de mucha discusión, no hay acuerdo entre los diversos autores sobre el
mismo, sin embargo las clasificaciones que más acogida han tenido en
nuestro medio son las del profesor italiano Filippo Grispigni y el profesor
español Luis Jiménez de Asúa, las cuales planteamos así:
Enciclopedia de las Ciencias Penales

de Filippo Grispigni
a) Ciencias que se ocupan del estudio de las normas jurídicas:
1. Dogmática Jurídico-Penal
2. Historia del Derecho Penal
28
I
3. Sociología Jurídico Penal

4. Filosofía del Derecho Penal
5. Política Criminal (a la que denomina Criminología)
b) Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes:
1. Antropología Criminal
2. Sociología Criminal
c) Ciencias Auxiliares:
1. Medicina Legal (Forense)

2. Psiquiatría Forense
3. Psiquiatría Judicial
4. Técnica de las Investigaciones o Policía Científica

de Luis Jiménez de Asúa
a) Filosofía del Derecho e Historia, que comprende:
1. Filosofía del Derecho Penal

2. Historia del Derecho Penal
3. Legislación Penal Comparada
b) Ciencias Causal-Explicativas (que llama Criminología), y comprende:
1. Antropología Criminal
2. Biología Criminal
3. Psicología Criminal (que incluye el Psicoanálisis Criminal).
4. Sociología Criminal
5. Penalogía
c) Ciencias Jurídico-Represivas que comprenden:
29
1. Derecho Penal (Dogmática Jurídica)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Penitenciario
4. Política Criminal
d) Ciencias de la Pesquisa:
1. Criminalística
2. Policía Científica o Judicial
e) Ciencias Auxiliares, que comprende:
1. Estadística Criminal
2. Medicina Forense o Legal
Posteriormente el eminente profesor de Medicina Forense de la

UNAM, Alfonso Quiroz Cuarón (fallecido el 16 de noviembre de 1978),
modificó la clasificación del Doctor Luis Jiménez de Asúa; y en la actualidad
su discípulo Luis Rodríguez Manzanera (profesor titular de Criminología en
la UNAM y expresidente de la Sociedad Mexicana de Criminología),
haciéndole varias modificaciones a la clasificación de su maestro, la presenta
de la siguiente manera [Rodríguez Manzanera, 1984: 84].

de Luis Rodríguez Manzanera
a) Ciencias Criminológicas que comprenden:
1. Antropología Criminológica
2. Psicología Criminológica
3. Biología Criminológica
4. Sociología Criminológica
30
I
5. Criminalística
6. Victimología
7. Penología
b) Ciencias Históricas y Filosóficas, que comprenden:
1. Historia de las Ciencias Penales

2. Ciencias Penales Comparadas
3. Filosofía de las Ciencias Penales
c) Ciencias Jurídico-Penales, que comprenden
1. Derecho Penal (Dogmática Penal)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Ejecutivo Penal
4. Derecho de Policía
d) Ciencias Médicas, que comprenden:
1. Medicina Forense
e) Ciencias Básicas, Esenciales o Fundamentales:
1. Metodología
2. Política Criminológica
Las Ciencias Criminológicas, son ciencias del mundo del "Ser"

mientras que las Ciencias Jurídico-Penales, son ciencias del mundo del
"Deber Ser", de tal manera que la Criminología (Ciencias Criminológicas), se
dedica al estudio tanto del criminal, como de su víctima, así como del crimen
y la criminalidad; mientras que el Derecho Penal (Ciencias Jurídico-Penales),
se dedica al estudio de las normas que nos dicen cómo debe ser el hombre,
qué es lo que debe hacer y qué es lo que debe omitir; es decir, estamos frente
31
a dos clases de ciencias, las del mundo natural y las del mundo normativo, y
ambas integran la denominada: "Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas".
3. SU CONTENIDO
De manera somera y concreta, el contenido y qué hacer de las

disciplinas que conforman la Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas, es el siguiente:
3.1. FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Filosofía del Derecho que se ocupa del estudio de

las cuestiones penales desde el punto de vista filosófico, conectando las
normas penales con el orden universal, indicando en qué medida el
fenómeno de la pena y el delito tiene carácter universal, buscando su
legitimación sobre la base de la naturaleza y de los fines del Estado y del
valor moral y legal de la personalidad del individuo. Aún hoy se reconoce
por algunos autores la necesidad de deslindar con precisión el campo de
la Filosofía del Derecho y el de la Dogmática Jurídica Penal, ya que esta
última como ciencia, se ocupa exclusivamente del estudio de las normas,
excluyendo las consideraciones filosóficas que van más allá de su campo de
estudio.
3.2. HISTORIA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa del estudio de

la evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus resultados
prácticos ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad social
concreta de la cual -según Grispigni- "El Derecho nace y toma vida". La
Dogmática Jurídica Penal se ocupa del estudio de las normas penales desde el
punto de vista estático; mientras la Historia del Derecho Penal lo hace desde
el punto de vista dinámico, y puede aportar al dogmático "El conocimiento de la
precedente evolución de las instituciones particulares".
32
I
3.3. LA LEGISLACIÓN PENAL COMPARADA
Es una rama de la legislación comparada en general, consiste en un

método encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia legislación (con
ideas e instituciones importadas de otras legislaciones), y busca la
uniformidad del ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre los
distintos países del mundo.
3.4. LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL
Filippo Grispigni considera que la Antropología Criminal es la ciencia

que estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la
base de éstos, juntamente con las influencias del ambiente y de las
circunstancias, apunta a explicar la génesis de los hechos criminosos
particulares y añade que, así como la antropología general es el estudio del
hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así, también la Antropología
Criminal estudia ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus
relaciones recíprocas. Se atribuye a Cesare Lombroso el nacimiento de la
Antropología Criminal quien consideraba que el hombre delincuente es una
especie particular de hombre dotado de peculiares características somáticas
funcionales y psíquicas que constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente
nato" que -según Lombroso- es idéntico al loco moral, con base epiléptica,
explicable principalmente por atavismos y un tipo biológico y anatómico
particular: escasez de cabellos, frente fugitiva, mandíbula bien
desarrollada, reducida capacidad craneal, senos frontales desarrollados,
espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad, insensibilidad moral,
ausencia de remordimiento, la pereza, la pobreza de afectos, la
inclinación a los placeres venéreos, la superstición, etc.; Carlos Fontán
Balestra dice que la Antropología Criminal estudia al delincuente en su
totalidad psico-física.
3.5. LA PSICOLOGÍA CRIMINAL
El penalista argentino Carlos Fontán Balestra, considera que la

Antropología Criminal comprende la Psicología y la Psiquiatría Criminales, ya
33
que estudia al delincuente en su totalidad psicofísica. Sin embargo, la

Psicología Criminal se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado
normal del hombre dentro de las regularidades de su vida psíquica, dejando
el estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de la Psiquiatría.
Filippo Grispigni considera que para cometer un delito es necesario que el
delincuente esté en condiciones psiquiátricas defectuosas o irregulares, sean
permanentes, transitorias o excepcionales (el individuo normal psíquicamente
no delinque). Por defecto psíquico no sólo se entiende la locura sino
cualquier imperfección por leve que sea, como la deficiencia del sentimiento
moral. El defecto psíquico incide en la esfera intelectual, en la esfera
sentimental y en la esfera volitiva, que es lo que denomina "Poligénesis
Psíquica del Delito".
3.6. SOCIOLOGÍA CRIMINAL
Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la época de la

Escuela Positiva del Derecho Penal, a pesar de que Rousseau ya había
hablado del factor social sobre el crimen, y se ocupa del estudio del delito, la
pena y la criminalidad como un fenómeno puramente social. En principio
Ferri planteó la desaparición del Derecho Penal como una ciencia autónoma
y propuso pasara a ser una rama de la denominada "Sociología Criminal"; sin
embargo, eso no llegó a suceder; y actualmente el Derecho Penal es una
ciencia eminentemente normativa, mientras la Sociología Criminal es una
ciencia eminentemente causal-explicativa, que tienen el mismo objeto de
estudio desde distintos puntos de vista.
3.7. LA PENOLOGÍA
Se ha discutido largamente la independencia de esta disciplina del

Derecho Penal; uno de los más decididos defensores fue Cuello Calón, para
quien la Penología se ocupa del estudio de las penas y las medidas de
seguridad, así como de las instituciones poscarcelarias. Hay quienes hablan
de Penología como sinónimo de Derecho Penitenciario o Derecho de
Ejecución Penal, por cuanto que su objeto de estudio es el mismo, todo
34
I
régimen de la aplicación de las penas y medidas de seguridad, empero, la

diferencia radica en que el Derecho Penitenciario es una ciencia jurídica y la
Penología es causal-explicativa o naturalista.
3.8. EL DERECHO PENITENCIARIO
Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que

tienden a regular la aplicación de las penas y medidas de seguridad y velar por
la vida del reo dentro y muchas veces fuera de la prisión. Su autonomía es ya
innegable en la doctrina y en la mayoría de países del mundo.
3.9. EL DERECHO PENAL
Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser de las

personas en la sociedad, y cuando se reduce al campo de la Dogmática
Jurídica Penal, no es más que la reconstrucción del Derecho Vigente con
base científica, desprovisto de su aspecto filosófico, histórico, crítico, etc.
Sin embargo como bien lo explica Rafael Cuevas del Cid [1954: 74 y 75], el
"Dogmatismo Penal" resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los
aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que los dogmáticos
pretenden excluir, razón por la cual muchos especialistas admiten que debe
ampliarse mucho más la cobertura de la Dogmática Jurídica Penal; así, por
ejemplo: en América uno de los primeros más grandes autores técnico-
jurídicos, que enfocó el Derecho Penal como Dogmático, es Sebastián Soler,
y no obstante ello, en su Derecho Penal Argentino, encontramos extensos
capítulos dedicados a la Historia del Derecho Penal, aspectos que no cabrían
dentro de un tratado meramente dogmático; de igual manera, Filippo
Grispigni quien también explica cuestiones históricas siendo partícipe de un
sistema estrictamente dogmático.
3.10. LA POLÍTICA CRIMINAL
Encuentra sus antecedentes más remotos en César Bonnesana, el

Marqués de Beccaria, y alcanza su más alta expresión con el penalista alemán
35
Franz Von Liszt. Basada en la Antropología Criminal, en la Sociología

Criminal y en la Ciencia Penitenciaria, la Política Criminal se encamina hacia
su fin, que es la lucha y prevención consciente contra el delito; ella debe ser la
maestra y la guía del legislador en la lucha contra el delito. La Política es
pues, la doctrina que estudia la actividad que debe ser desarrollada por el
Estado a los fines de prevención y represión del delito (Grispigni). Luis
Jiménez de Asúa considera que la Política Criminal no es más que una parte
del Derecho Penal, "como corolario de la dogmática: crítica y reforma",
opinión que comparte Cuevas del Cid porque además -dice- viene a
confirmar que la crítica no puede quedar afuera del campo del Derecho Penal
Dogmático, es necesario que el realice criticas para lograr un mejoramiento
del Derecho vigente.
3.11. LA CRIMINALÍSTICA
Es una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad, es obtener

una mayor eficiencia en el descubrimiento del delincuente y en la
investigación del delito. En el II Congreso Nacional de Criminología,
celebrado en febrero de 1986 en la ciudad de Colima de la República
Mexicana (al cual tuvimos la oportunidad de asistir), se expuso que la
criminalística es la ciencia que con su método de estudio nos garantiza
la resolución de muchos casos en los que se aplique
independientemente de la naturaleza del hecho, ya que estudiando la escena o
lugar, buscando y relacionando las evidencias encontradas en el lugar, en la
víctima, en el victimario o sospechoso, podrá asegurarse la
participación de este, su culpabilidad o inocencia, la participación de uno o
más sujetos en un hecho, etc. El Crimen perfecto no existe, y puede serlo
porque no se investigue o porque las investigaciones no se concluyan; es
función de la criminalística investigar y determinar, quién o quiénes,
cómo, cuándo, dónde, por qué, a quién o a quiénes; nos permite llegar
a la reconstrucción de los hechos, y demostrar la verdad objetiva. La
Criminalística o Policía Científica resulta ser un necesario auxiliar en la
administración de justicia para el verdadero esclarecimiento de los
delitos.
36
I
XI. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
Son aquellas que cooperan para regular la aplicación y ejecución de

los preceptos penales [Cuello Calón, 1957: 37]. La verdad es que como su
nombre lo indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra forma
ayudan a resolver los problemas que el Derecho Penal plantea, en ese sentido
consideramos que en un momento dado pueden constituirse en auxiliares del
Derecho Penal todas o casi todas las disciplinas que comprende la
Enciclopedia de las Ciencias Penales o Crimanológicas, que tratamos anteriormente;
sin embargo y según la clasificación que hemos seguido que es la de Jiménez
de Asúa, las ciencias auxiliares son:
1. ESTADÍSTICA CRIMINAL
Que es un método para las investigaciones sociológico-criminales, y

sirve para revelar la influencia de los factores externos, físicos y sociales,
sobre el aumento o disminución de la delincuencia; Para lograr estos fines
-como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como una simple
recopilación de datos y de cifras, si no como el fundamento para que un claro
criterio sean interpretados estos datos y cifras para obtener de ellos
conclusiones generales para que sirvan de base a una política bien caminada.
2. LA MEDICINA LEGAL O FORENSE
Es la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de las

Ciencias Médicas en la solución de algunos problemas del Derecho Penal.
Para el juez Penal, que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta
circunstancias cuyo verdadero alcance sólo puede ser revelado por las
Ciencias Médicas, es constantemente necesario el Dictamen del perito
médico-forense. Al decir del ex-profesor de Medicina Forense de nuestra
Facultad, Doctor Carlos Federico Mora [Manual de Medicina Forense: 47], la
medicina legal pone al jurista en condiciones de aprovechar el contingente
científico aportado por el experto, para interpretar o solucionar las cuestiones
37
de esa índole que se le presentan. El fallo judicial es respaldado por un

veredicto emanado de una fuente idónea; el alegato, la controversia, se
apoyan también en argumentos presentados de la ciencia médica; la conjetura
empírica, intuitiva, indocumentada, del profano, es sustituida por la voz
autorizada del entendido, en la calificación de los hechos. La Medicina
Forense (que es objeto de un curso dentro de nuestro curriculum en la
Facultad), comprende, entre otras cosas, el estudio de:
a) La Tanatología Forense, que estudia las causas que produjeron la

muerte de una persona.
b) La Traumatología Forense, que estudia las diferentes clases de

lesiones que existen.
c) La Toxicología Forense, que se ocupa del estudio de las lesiones o

muertes producidas por envenenamientos.
d) La Sexología Forense, que estudia los aspectos médicos relacionados

con los delitos de tipo sexual, además del aborto y el infanticidio.
3. LA PSIQUIATRÍA FORENSE
Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la Psicología Forense,

tiene por objeto establecer el estado de salud mental del procesado o reo. Al
respecto -dice Cuevas del Cid [1954: 81], hay casos en que la situación mental
del sujeto activo no cae propiamente dentro del campo de una neurosis, pero
que tampoco puede decirse que sea un ser normal (personalidades
psicopáticas), en cuyo caso, el Juez Penal se ve en un grave problema pues
no puede internar al sujeto en un centro penal ya que tal internamiento
agravaría su dolencia, ni tampoco puede hacerlo ingresar a un Hospital
Neuropsiquiátrico, y por otra parte tampoco puede dejarlo en libertad por la
peligrosidad que representa. Sigue siendo (hoy quizás más que nunca), de
urgencia en Guatemala, la creación de instituciones adecuadas para la
aplicación de las medidas de seguridad que presenta nuestro Código Penal y
38
I
las penas de prisión respectivas, de otra manera es imposible que la justicia

penal se pueda administrar y ejecutar debidamente para la prevención del
delito y la rehabilitación del delincuente.
XII. LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA
Etimológicamente "criminología" se deriva del latín "criminis" que

significa crimen; y, del griego "logos" que significa tratado, por lo que
podríamos decir "tratado del crimen". Se atribuye al antropólogo francés
Pablo Topinard (1830-1911), haber sido el primero en utilizar el término
criminología, sin embargo -dice Rodríguez Manzanera- quien acuñó el
término para que llegara a ser verdaderamente internacional y aceptado por
todos fue el jurista italiano Rafael Garófalo, quien junto con sus
compartriotas Cesare Lombroso (Antropología Criminal) y Enrico Ferri
(Sociología Criminal), pueden considerarse los tres grandes que fundan la
"Criminología", llamándoseles por esto "evangelistas" de esta ciencia. No es
pues la criminología el estudio de los criminales tomando como criminal al
asesino, sino que es el estudio de los criminales, tomando como tales a todos
aquellos que cometen alguna conducta antisocial.
1. DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA
En los planes y programas oficiales de estudios superiores en la

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM), se define a la Criminología como una ciencia sintética, causal
explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales. Procurando
unificar criterios sobre la enseñanza de la criminología, en el año de 1955, se
reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el "Bedford College de
Londres" y en esta reunión patrocinada por la UNESCO y organizada por la
Sociedad Internacional de Criminología, la mayoría de participantes se
adhirieron al concepto de Criminología propuesto por Benigno Di Tullio,
que siguiendo la línea positivista de Enrico Ferri, expresó que la Criminología
debe ser una Ciencia Sintética que se basa en la Antropología y en la
Sociología Criminales. Sin embargo, -dice Rodríguez Manzanera- el maestro
39
italiano don Benigno Di Tullio no se preocupa por definir nuestra ciencia

(refiriéndose a la Criminología), y cuando se le preguntó qué era para él la
Criminología expresó: "Criminología es la ciencia de la generosidad", concepto que
distingue a uno de los mejores criminólogos del mundo [Rodríguez
Manzanera, 1984: 8].
2. CONTENIDO Y FINES DE LA CRIMINOLOGÍA
El profesor hispano, otrora radicado en México, Constancio

Bernaldo de Quirós (eminente criminólogo y maestro de Quiroz Cuarón)
define a la criminología como la ciencia que se ocupa de estudiar al
delincuente en todos sus aspectos, expresando que son tres grandes ciencias
las constitutivas: la ciencia del delito o sea el Derecho Penal; la ciencia del
delincuente, llamada Criminología y la ciencia de la pena denominada
Penología; y es uno de los pocos autores que establece la diferencia entre
"Criminología" y "Criminalogía", aclarando que Criminología es singular y
se refiere al estudio del delito en particular: y, Criminalogía es plural y se
refiere a todo el conjunto de disciplinas [Quirós, Constancio Bernaldo De,
Criminología: 13].
En la reunión de Londres, mencionada anteriormente, se concluyó:
"Esta ciencia sintética (la criminología), se propone, hoy como ayer, la

disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico que debe
permitir llegar a este fin práctico, propone el estudio completo del
criminal y del crimen, considerado este último como un hecho natural
y social. El método utilizado por la Criminología es el de observación
y de experimentación empleado en el marco de una verdadera clínica
social". [UNESCO, Las Ciencias Sociales en la Enseñanza Superior.
"Criminología": 13].
3. CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL EN EL ESQUEMA

DE LAS CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS
Autor y víctima son la realidad que encara el derecho penal, realidad
40
I
ante la cual se presenta como solución, la norma penal. El Derecho Penal

ofrece la descripción de lo que es un hurto, un robo, una violación.
Posteriormente ofrece para ellos, y para los otros actores, papeles
normativos, como denunciantes, o como testigos. Sin embargo, el penalista
no se acerca al conocimiento de la personalidad del ladrón, de la víctima del
hurto, de la mujer violada.
El ámbito de la realidad del derecho penal, es mayor que el simple

conocimiento normativo. El fenómeno criminal necesita de otras
disciplinas que, más allá del saber normativo, expliquen, critiquen y
formulen propuestas, desde otros ángulos del saber humano, para su
detección. Es necesario pues, que a la par de ese fragmentado, que es el
saber normativo, se utilice el saber empírico sobre los actores del hecho
criminal.
En la hora actual, los estudios en cuanto al tema, están en la posición

de afirmar que el conocimiento empírico sobre el autor y la víctima sólo es
merecedor de interés cuando el derecho penal está orientado hacía sus
consecuencias, esto es, cuando se prescinde del concepto de la retribución y
expiación, caracterizando el punto final del sistema penal. Un derecho penal
proyectado a sus consecuencias persigue la meta de mejorar en lo posible
la deteriorada personalidad del autor del delito y contener la delincuencia en
su conjunto. En otras palabras, un Derecho Penal orientado a las
consecuencias de realizaciones curativas tanto para el delincuente como para
la propia sociedad. Ese moderno Derecho Penal orientado a las
consecuencias, tiene en cuenta, como es obvio, el conocimiento empírico. 3
Esta concepción, es fruto de una larga elaboración, los protagonistas

tomados en cuenta, más que todo por el aparecimiento del concepto de bien
jurídico, a la manera en que fue enunciado por Paul Johan Anselm Feuerbach
(a quien se atribuye también la fórmula nullum crimen...etc.), como arma contra
una concepción moralizante del Derecho Penal. Dentro de ese criterio, para
considerar una conducta como delito, no debería bastar la infracción de una
norma ética, sino que además debe probarse que esa conducta lesiona
3
Seguimos aquí al maestro Hassemer.
41
intereses materiales (bienes jurídicos) de otras personas. Es en ese punto

que aparece la víctima. Como fundamento de merecimiento del castigo penal
de una conducta, al legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración
de una norma ética o divina, antes bien, tiene que demostrar, la lesión de un
bien jurídico, es decir, que tiene que presentar una víctima y mostrar que la
misma le han sido lesionados bienes o intereses [Hassemer, Fundamentos de
Derecho Penal: 38].
Una modificación posterior permite asegurar que no toda lesión a

bienes jurídicos exige una reacción a través del sistema penal, sino tan sólo
aquella amenaza o lesión que represente la posibilidad del daño dentro de
las relaciones sociales, es decir, que trasciende más allá del conflicto entre
autor y víctima. Ello exige, al legislador penal, que disponga de suficientes
conocimientos empíricos para aplicarlos, tanto en la formulación o
descripción de la conducta como en la prevención de sus consecuencias
jurídicas.
Así, mientras no se haya demostrado que una conducta humana

produce efectos socialmente dañosos, no puede conminarse con una pena.
Sin embargo, la legislación penal actual en general (la de nuestro país es un
claro ejemplo) no se ajusta a este principio. Se sigue persiguiendo p. e., el
aborto, hecho socialmente no relevante, desde luego que sus autores se
procuran soluciones distintas al ámbito jurídico.
En la actualidad, el conocimiento de los implicados en el hecho

delictivo, tiene lugar tanto por la vía del incremento de conocimientos sobre
el delincuente como por la vía de ampliación de su objeto hacia el
conocimiento de la víctima.
Los primeros estudios sobre autor del delito, son los que en general
se conocen como criminología. Lombroso en L-Uomo delincuente, realizó los
estudios a partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una disciplina,
que hace aparecer las referencias al delincuente nato, como una mera
anécdota. El error según los expertos, de las teorías biológicas del delito, es
querer hacer de sus descubrimientos un sistema en vez de tomarlos como lo
42
I
que realmente son, un elemento parcial dentro del amplio sistema explicativo
de la criminalidad.
Las teorías contemporáneas que tienen mejores perspectivas son las

que localizan la aparición y desarrollo de la conducta delictiva en factores que
actúan en una zona intermedia entre lo individual y lo social. Para éstas,
denominadas en general, de la socialización deficiente, la conducta criminal
es aprendida en el proceso de socialización. Las instituciones sociales que
pueden sembrar tempranamente el germen de la desviación delictiva son la
familia, la escuela (o su falta), compañías, vecindario, entorno laboral, etc.
3.1. TEORÍA DE LA SOCIALIZACIÓN DEFICIENTE
Hay gran cantidad de teorías y subteorías dentro de la concepción de

la socialización deficiente. Por ejemplo las siguientes:
3.1.1. Los broken home, de los glueck, referente a la mutación

práctica de la delincuencia juvenil
La crítica indica que esta teoría opera desde un punto de vista limi-
tado. Sin embargo su aporte para la Criminología ha de considerarse desde
el punto de vista de que la delincuencia no puede seguir viéndose como
resultado de hechos y procesos en el interior de un individuo desviado, sino
como resultado de interacción de influencias recíprocas entre los hombres.
3.1.2. Teoría de los contactos diferenciales, (E. Sutherland)
En términos muy concretos esta teoría, expresa que la oportunidad

para que la persona se convierta en delincuente depende del modo, la
intensidad y duración de los contactos del individuo con otras personas.
Lleva a la conclusión que la conducta delictiva es aprendida.
Podemos decir, que son producto de las teorías de la socialización las

medidas consideradas como verdadera palanca de transformación de la
política criminal, como asistencia educativa voluntaria, imposición de reglas
43
de conducta en los supuestos de suspensión a prueba, probation, asistencia a

inmigrantes, etc.
3.1.3. Teoría de la estructura social defectuosa
Fundamenta las condiciones de desviación del autor en las

deficiencias socioestructurales. Indica que la estructura social actúa o
favoreciendo o reteniendo la realización de las expectativas culturales.
Cuando la estructura cultural y la social están mal acompasadas, cuando la
primera exige comportamiento y actitudes que la segunda impide se produce
una tendencia a la ruptura a la carencia de normas [Mertón Anomie, 292, cit.
por Hassermer, id. 61] concluye en que el sujeto no se convierte en
delincuente en tanto que participe activo en procesos de interacción social
sino producto o víctima de la estructura sociocultural.
3.1.4. Teorías que critican el modo tradicional de la investigación

criminal
a) Labelling approach. La criminalidad es una etiqueta que se aplica por la

policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias
formales de control social.
b) La Criminología Crítica. Con el movimiento del labelling approach tiene

lugar en la sociología criminal contemporánea el paso de la
Criminología Liberal a la Criminología Crítica. Constituye esta
Criminología, el trabajo que se está haciendo para la construcción de
una teoría materialista, es decir, económico política, de la desviación,
de los comportamientos socialmente negativos y de la
criminalización... La plataforma teórica obtenida por la Criminología
Crítica y preparada por las corrientes avanzadas de la Sociología
Criminal Liberal, puede sintetizarse en una doble contraposición a la
vieja Criminología Positivista, que usaba el enfoque biosicológico,
como se recordará, ésta buscaba la explicación de los
comportamientos criminalizados partiendo de la criminalidad como
dato ontológico preconstituido a la reacción social y al derecho penal.
44
I
Se recordará, asimismo, que tal criminología... pretendía estudiar en

sus causas tal dato, independientemente del estudio de la reacción
social y del Derecho Penal [Baratta, 1986: 166].
Han sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la
Criminología Crítica:
a) El desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones

objetivas, estructurales y funcionales que se hallan en el origen de los
fenómenos de la desviación.
b) El desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la

desviación criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales
mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de
criminalidad y se realizan procesos de criminalización. Llega a su
punto culminante en la actualidad, en que se transforma cada vez más
en una Crítica del Derecho Penal.
3.1.5. La victimología
Esta teoría criminológica sobre la víctima del delito ha venido

elaborándose a partir de la Segunda Guerra Mundial. Los estudios se han
desarrollado paralelamente en cuanto a las teorías relativas al delincuente y a
su amplia temática se refiere especialmente a las siguientes cuestiones: aptitud
y propensión de los sujetos para convertirse en víctima del delito, relaciones
entre delincuente y víctima, daños y su reparación, profilaxis criminal por
parte de la víctima, influencias sociales en el proceso de victimización
específicos de víctimas, etc.
La posición de la víctima en el Derecho Penal se ha caracterizado por

una participación muy reducida y de poca trascendencia, en ese orden se
aprecia que la cuestión de la reparación de los daños, si bien, se encuentra en
el Código Penal, es de una manera accesoria. En la actualidad la reparación
civil, puede decirse que es , en general simbólica, ante todo en los casos de
condenas largas de prisión. El denominado querellante adhesivo, en el nuevo
45
Código Procesal Penal, no parece tener caracteres especiales o de mayor

relevancia que los que el código abrogado Dto. 52-73 asignaba al acusador
particular. Dto. 51-92, es importante avance, en nuestro criterio, el
establecimiento de centros de atención de agraviados (art. 545), en el Código
Procesal Penal.
XIII. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL
1. DEFINICIÓN
La Escuela del Derecho Penal son un conjunto de doctrinas y

principios que a través de un método tienen por objeto investigar la filosofía
del Derecho de penar, la legitimidad del Jus Puniendi la naturaleza del delito y
los fines de la pena.
2. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL
Es evidente aún en nuestros días, que la obra de Beccaria suele ser el

antecedente inmediato más importante que impulsó a la corriente clásica del
Derecho Penal, esta corriente de pensamiento auténticamente jurídico-penal,
se inicia a principios del siglo XIX en la "Escuela de Juristas" como
originalmente se denominó a la Escuela Clásica de nuestra ciencia, siendo sus
más connotados representantes: Giandoménico Romagnosi, Luigi Luchini,
Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es sin duda la Escuela Clásica la que en
aquella época subrayó el carácter eminentemente científico de nuestra ciencia,
cuya idea fundamental era la tutela jurídica. Sin embargo, no se puede hablar
de un Derecho Penal Clásico, sin exaltar la personalidad de su más grande,
prodigioso y genuino representante, cual fue el maestro de la Real
Universidad de Pisa, Francesco Carrara, a quien pueden resumirse los más
importantes logros de aquella escuela. Según lo explica el Doctor Sebastián
Soler [Prólogo a la traducción de la obra Programa del Curso de Derecho Criminal
de Francesco Carrara (Parte General)], con la doctrina de Carrara alcanza el
46
I
Derecho Penal un punto en el cual ya no solamente el juez, sino el legislador

mismo no puede apartarse sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación
misma del Derecho. Con la construcción de Carrara quedan separadas las
esferas de responsabilidad tradicionalmente confundidas por la religión, por
la moral y por el Derecho; éste es talvez, el significado histórico-político más
importante de la obra Carrariana, pues si bien, el movimiento de liberación
del Derecho Penal comienza con la obra del Marqués de Beccaria, la total
construcción de un sistema completo no fue realizada sino por Carrara,
recogiendo la doctrina de las fuerzas del delito, enunciada por Carmignani, su
maestro inmediato, en quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y
firmeza de ideas que caracteriza la grandeza del discípulo. Lo decisivo para el
acierto de la construcción fue el hecho de que Carrara situara al delito en la
esfera ontológica correcta, como un ente jurídico, y no como un puro hecho
natural. La circunstancia de que se manejen como ideales los objetos
jurídicos, reconociendo en ellos la preexistencia de ciertas cualidades,
independientemente del hecho de que ellas sean o no, efectivamente
pensadas por quien las considera, eleva el pensamiento Carrariano al nivel de
una ontología jurídica ideal, dotándola de las más insospechadas conexiones
con puntos de vista jurídicos modernísimamente alcanzados por la aplicación
del método fenómeno-lógico al estudio de los conceptos jurídicos.
Para la Escuela Clásica y la doctrina Carrariana, el fundamento del Jus

Puniendi es la sola justicia. Se equivoca, dice: El que ve el origen del derecho
de castigar en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el primer origen
de ella en la justicia. Yerra, quien ve el fundamento del derecho de castigar
tan sólo en el principio de justicia, sin restringirlo a los límites de la necesidad
de la defensa. De ahí, pues, que tal fundamento debe buscarse en la justicia,
pero restringido por la necesidad de la defensa. La Ley Penal no puede
entrar a considerar sino aquellos hechos que se han realizado por un hombre,
en violación de la ley, con plena conciencia. Es decir, con pleno
discernimiento, voluntad y libertad. Para que una acción pueda por la
autoridad social, ser legítimamente declarada imputable a su autor como
delito son indispensablemente necesarios: que le sea imputable moralmente,
que pueda imputarse como acto reprochable; que sea dañosa a la sociedad; y,
precisamente que esté promulgada la ley que los prohibe.
47
2.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
Con los criterios planteados, la corriente clásica del Derecho Penal,

sentó las bases para construir un colosal monumento jurídico que
resplandeció sobre todas las construcciones penales alcanzadas hasta esa
época, cuyos postulados más importantes podemos resumirlos de la manera
siguiente:
a) Respecto del Derecho Penal. Se consideró como una ciencia

jurídica que debía estar incluida dentro de los límites que marca la ley,
sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la
justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la
tutela jurídica, a través del estudio de tres temas fundamentales: el
delito, la pena y el juicio penal.
b) Respecto al Método. Consideraron que el método más apropiado

para el estudio de su construcción jurídica era el "Racionalista o
Especulativo" del cual se sirven las ciencias jurídico-sociales.
c) Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho, sino

un "Ente Jurídico", una infracción a la ley del Estado; considerando
que al definir el delito como un ente jurídico, quedaba establecido, de
una vez para siempre, el límite perpetuo de lo prohibido,
distinguiéndolo, además, de lo que podía ser una infracción a la ley
moral o a la ley divina, que no son delito.
d) Respecto de la Pena. La consideraron como un mal, a través del

cual, se realiza la tutela jurídica, siendo la única consecuencia del
delito.
e) Respecto del Delincuente. No profundizaron en el estudio del

delincuente, más que como autor del delito, afirmando que la
imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su
responsabilidad penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la
Escuela Clásica no ignoraba al delincuente sino que lo excluía porque
48
I
no lo necesitaba para su construcción jurídica. Al Derecho Penal

Clásico le interesa el acto del delincuente mismo. Y ni siquiera el acto
sólo del delincuente, sino el acto relacionado con una violación al
Derecho, que lo convierta en ente jurídico [Ramos P., Juan. Curso del
Derecho Penal dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires].
Luego de haber desarrollado un exhaustivo estudio de los postulados

anteriormente enunciados, dándole así un carácter puramente científico al
Derecho Penal, el célebre maestro pisano, padre de la Escuela Clásica,
Francesco Carrara, consideró que nuestra ciencia (el Derecho Penal) había
alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento al extremo que aconsejaba
a sus discípulos dedicaran sus investigaciones al juicio penal (Derecho
Procesal Penal).
Ciertamente para esa época (año de 1850), la construcción Carrariana

había establecido las estructuras para un nuevo Derecho Penal, cuyas semillas
germinaron y florecían felizmente por toda Europa, haciendo alarde de su
nombre “Derecho Penal Clásico”, que según interpretación de Cuevas Del
Cid, el nombre “Clásico” se ha reservado siempre para aquellas actividades
del hombre que aparecen ya como definitivamente consagradas y que pueden
servir como arquetipo para nuevas realizaciones.
3. ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL
A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica del Derecho

Penal, consideraba haber alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento,
en relación a la majestuosa construcción Jurídica Carrariana, que ya brillaba
deslumbrantemente por toda Europa, aparece en Italia una nueva corriente
de pensamiento en la ciencia del Derecho Penal, que aportándose
radicalmente de los principios y postulados clásicos hasta entonces
aceptados, provocó una verdadera revolución en el campo jurídico penal,
minando su estructura desde los cimientos hasta sus niveles más elevados; tal
es el surgimiento de la Escuela Positiva del Derecho Penal, que atacando
49
impetuosamente los más consagrados principios de la Escuela Clásica, creó

una profunda confusión en las ideas penales de esa época que no podemos
más que denominarle "La crisis del Derecho Penal Clásico", por cuanto
que hicieron caer a nuestra ciencia en una desubicación que duró casi más de
medio siglo.
La corriente positiva del Derecho Penal, representada por Cesare

Lombroso, Rafael Garófalo y Enrico Ferri, justificados por haber
comprobado la inutilidad de los principios clásicos para la reforma del
delincuente, la ineficacia de las penas para contener la delincuencia, el
aumento de la criminalidad, de la reincidencia y la delincuencia infantil y
advirtiendo el peligrosos contraste entre los datos psiquiátricos y las "teorías
místicas de la imputabilidad moral del hombre", plantearon una nueva
corriente conformada de investigaciones antropológicas, psíquicas, sociales y
estadísticas que apartaron a la disciplina penal del carácter especulativo que
había tenido en la corriente Clásica convirtiéndola en una disciplina
experimental que formaba parte de las ciencias naturales o fenómeno-
lógicas.
Según explicaciones del profesor argentino Juan Ramos, la

Escuela Positiva del Derecho Penal evolucionó en tres etapas: La
primera etapa "Antropológica", está representada por Cesare Lombroso, y,
dentro de ella, la preocupación dominante es el estudio del
delincuente en sus particularidades anatómicas, o morfológicas. Pero, en
tal época se ignoraba al Derecho Penal, puesto que Lombroso era Médico y
sentía por el Derecho "el desapego habitual de quien no lo entiende".
La segunda etapa "Jurídica" está representada por Rafael Garófalo quien,
como jurista y magistrado, se preocupó de injertar en el Derecho las
teorías anatómicas lombrosianas. La tercera se preocupó de hacer notar
la influencia del medio social sobre el delincuente apartándose ya de la
tesis del "Delincuente Nato" creada por Lombroso [Ramos P.,
1942:172].
El notable jurisconsulto y remembrado profesor de nuestra

Carolingia, don Rafael Cuevas del Cid, al analizar las bases generales del
50
I
Derecho Penal en la Escuela Positiva, explica que mientras la Escuela Clásica

había excluido al delincuente de su construcción sistemática, la Escuela
Positiva lo colocó en primer lugar y estableció respecto a él nuevas y
revolucionarias teorías.
El Derecho Penal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la

responsabilidad moral, sino es predominantemente determinista y se asienta
sobre la responsabilidad social. Por otra parte, la razón de la existencia del
Derecho Penal ya no se busca en la tutela jurídica, sino en la defensa social
indirecta. De acuerdo con la responsabilidad social, el hombre es imputable,
no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por la
razón de que vive en sociedad y ésta debe defenderse contra los que la
atacan, sean éstos normales o anormales.
El delito deja de ser un "ente jurídico" para convertirse en una

realidad humana constituida por toda acción contrapuesta a las exigencias de
la seguridad social.
El fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del

derecho violado y pasa a ser el de la prevención y, en esa virtud, las
penas ya no son determinadas y proporcionales al daño causado por el delito,
sino más bien indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad del
delincuente. La pena era la sanción única que admitía el Derecho Penal
Clásico; la Escuela Positiva cree haber comprobado la inutilidad de la
pena, que no puede reformar al delincuente, y propone una serie de
medidas de seguridad que llevan por fin principal la reforma del
delincuente (o su curación), para devolver a la sociedad a un miembro
no peligroso.
La Escuela Clásica no dejaba librado absolutamente nada al arbitrio

del juzgador; por el contrario los positivistas dejan un amplio arbitrio al juez
para que pueda ajustar la pena a la personalidad del delincuente. Por otra
parte, la pena siendo indeterminada, cesará cuando así lo exija la conducta del
delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta de peligrosidad sean
evidentes.
51
3.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA
La transformación tan profunda que sufre el Derecho Penal con la

Escuela Positiva puede apreciarse si se recuerda que para Enrico Ferri el
Derecho Penal desaparece como disciplina jurídica para convertirse en una
simple rama de la Sociología Criminal. Con los criterios planteados son
evidentes, pues, las grandes mutaciones que sufrió la corriente clásica con la
irrupción de la corriente positivista, cuyos postulados más importantes
pueden resumirse así:
a) Respecto del Derecho Penal. Nuestra disciplina pierde su

autonomía, como ciencia jurídica y es considerada como parte de las
ciencias fenomenalistas, especialmente como una simple rama de la
Sociología Criminal. Enrico Ferri sostenía: La Antropología y la
Estadística Criminal, así como el Derecho Criminal y Penal no son
más que capítulos diferentes de una ciencia única que estudia el delito
considerado como fenómeno natural y social.
b) Respecto al Método. Para su construcción utilizaron el método de

"observación y experimentación", propio de las ciencias naturales, al
cual denominaron "Método Positivo" y del que tomó su nombre la
Escuela Positiva del Derecho Penal.
c) Respecto al Delito. Se consideró al delito como un fenómeno

natural o social; definiéndolo como una lesión a aquella parte del
sentimiento moral que consiste en la violación de los sentimientos
altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la medida
en que estos sentimientos son poseídos por una comunidad (Delito
natural de Garófalo): o bien, el delito debe considerarse como acción
punible determinada por aquellas acciones encaminadas por móviles
individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y
contravienen la moralidad media de un pueblo en un momento dado
(Delito Social de Ferri).
d) Respecto de la Pena. Consideraron que la pena era un medio de
52
I
defensa social, que se realizaba mediante la prevención general

(amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la prevención especial
(ampliación de dicha amenaza al delincuente); sosteniendo que la
pena no era la única consecuencia del delito, ya que debía aplicarse
una serie de sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la
personalidad del delincuente.
e) Respecto del Delincuente. Fue considerado como un ser anormal,

relegándolo de la especie humana, por cuanto decían era un ser
atávico, con fondo epiléptico, idéntico al loco moral y con caracteres
anatómicos, psíquicos y funcionales especiales, que delinque no
solamente por sus características biopsíquicas sino por las poderosas
influencias del ambiente y de la sociedad, en tal sentido, el hombre es
responsable criminalmente por cualquier acto antijurídico realizado,
tan sólo por el hecho de vivir en sociedad, ya que la sociedad tiene
que defenderse de quienes la atacan.
Con el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados los

positivistas crearon el más grande desconcierto del Derecho Penal Clásico y
desequilibraron de tal manera el sistema jurídico de aquella época, que las
legislaciones de corte clásico se convirtieron en positivistas, arrastradas por
aquella corriente que mantuvo en crisis al Derecho Penal durante medio siglo
(de 1850 a 1900).
4. ESCUELAS INTERMEDIAS DEL DERECHO PENAL
Creemos que los antecedentes más cercanos a la evolución del

Derecho Penal contemporáneo pueden encontrarse en las mismas
contradicciones que sostuvieron las corrientes anteriormente planteadas
(Clásica y Positiva), toda vez que la lucha intelectual encarnizada por
las dos famosas escuelas de antaño, no sólo fue un estímulo para la
realización de nuevas concepciones en el campo jurídico-penal-
criminológico, sino que sirvió de base y punto de partida para lo que
después se denominó Dogmática y Técnica Jurídica del Derecho Penal
53
por un lado, y la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas, por

otro lado.
Es innegable que ambas escuelas aportaron grandes avances para

nuestra disciplina, como innegable es que cometieron grandes errores, así por
ejemplo: mientras la Escuela Clásica dio un carácter definitivamente
científico al Derecho Penal desde el punto de vista jurídico, hilando un
sistema de acabada perfección sobre la tesis del delito como "ente jurídico",
buscando siempre un criterio de justicia absoluta, olvidó oi no quiso recordar
(como dice Cuevas Del Cid), que el delito antes que una fría creación legal es
un hecho del hombre, y postergó el estudio del delincuente. La Escuela
Positiva que reivindicó al delincuente exigiendo que se le estudiara más
profundamente y que se le tratara con medidas adecuadas a su
personalidad, castigando el delito no en relación al daño causado, sino en
relación a la peligrosidad social del delincuente, creando las famosas medidas
de seguridad para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente,
postergó el estudio del Derecho anteponiendo el estudio de las ciencias
naturales o criminológicas, negando también la libertad moral del
delincuente.
Refiriéndose a los conflictos acaecidos en la segunda mitad del siglo

XIX, Juan P. Ramos asienta:
"La hora de la polémica ha pasado, lo deleznable se ha deshecho por

sí mismo. Respetemos y seamos justos con lo que queda de la obra
de ambas escuelas de Derecho Penal y de Ciencia Criminal";
por su parte Cuevas Del Cid al final de su obra apunta:
"La Escuela clásica como se ha dicho con una expresión feliz,

enseñó a los hombres el conocimiento de la justicia, en tanto que
la Escuela Positiva enseñó a la justicia el conocimiento de los
hombres".
Después de aquella etapa crítica por la que atravesó nuestra ciencia,
54
I
aparecieron nuevas corrientes que con el fin de conciliar los postulados de las
dos grandes escuelas, fueron tomando partido, situándose en puntos
equidistantes entre las corrientes en pugna, por tal razón se les ha
denominado "Escuelas Intermedias del Dereho Penal”, tal es el caso de la
“Terza Scuola Italiana”, representada por Manuel Carnevale y Bernardino
Alimena; la “Escuela de la Política Criminal” que más tarde se convirtió en la
“Escuela Sociológica Alemana” representada por Franz Von Liszt; y la
“Escuela Sociológica Francesa”, representada por Alejandro Lacassagne y
Gabriel Tarde. Podemos citar aquí también a la “Escuela Correccionista”
que no se incluye entre las intermedias, pero que aparece al lado de ellas
representada por los alemanes Krause y Roeder, quienes la crearon, pero, sus
postulados adquieren precisión a través del preclaro profesor de Salamanca,
Pedro Dorado Montero, quien en su obra “El Derecho Protector de los
Criminales”, asienta que el delito es una concepción “artificial” que responde
a los intereses perseguidos por el ordenador del Derecho. Consideró que lo
justo y lo injusto son creaciones humanas, y que no existe ningún hecho que
sea en sí mismo conveniente o inconveniente, lícito o ilícito, moral o inmoral;
no hay delito, como tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo
hacen. En síntesis, Dorado Montero concibe el Derecho Penal como un
derecho protector de los delincuentes, desprovisto de sentido represivo y
doloroso, animado tan sólo de una finalidad tutelar y protectora.
Las llamadas Escuelas Intermedias, plantearon sus más importantes

postulados en forma ecléctica, retomando principios fundamentales, tanto de
la Escuela Clásica como de la Escuela Positiva del Derecho Penal, iniciando
así una nueva etapa en el estudio de nuestra ciencia que podrían catalogarse
como antecedentes del Derecho Penal contemporáneo, que principia a
perfilarse en los primeros años del siglo XX. Dice Cerezo Mir (Curso de
Derecho Penal Español, parte general, p.99) que a pesar de existir diferencias
entre la tercera Escuela Italiana y la Sociológica o Político Criminal de V.
Liszt existen una serie de coincidencias básicas. “Ambas afirman, frente a la
escuela positiva, la autonomía de la Ciencia del Derecho Penal, como ciencia
jurídica y de la Criminología, como ciencia empírica del delito y del
delincuente. Parten de una concepción determinista del hombre, pero
rechazan la teoría de la responsabilidad legal o social.
55
XIV. EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA DIRECCION

TÉCNICA JURIDICA DEL DERECHO PENAL
Superada la crisis del Positivismo que pretendió subordinar a las

Ciencias Naturales el estudio del Derecho Penal, principian las concepciones
modernas a exigir que se expulsen de nuestra disciplina las tendencias
antropológicas, psicológicas, sociológicas y estadísticas, con el fin de
reafirmar que el Derecho Penal debía de seguir siendo una ciencia jurídica.
Cuando transcurrían apenas los primeros años del siglo XX, nace casi
al mismo tiempo en Italia y Alemania un potente movimiento que se
denomi-nó "Técnico Jurídico" o "Técnico Científico" y que
contemporáneamente conocemos como "Tecnicismo Jurídico", sus
principales exponentes en aquella época de iniciación fueron en Italia: Arturo
Rocco, Vicenzo Manzini y Filippo Grispigni; y en Alemania: Ernesto Von
Beling, Max Ernesto Mayer. Edmundo Mezger, y pudiéramos incluir
también a Ernesto Binding y Franz Von Liszt, que de alguna manera
impulsaron esta nueva corriente. Los citados, eminentes juspenalistas que,
después de un estado de letargo reaccio-naron decididamente contra el
confusionismo metodológico que se había impuesto, como consecuencia de
la importancia hipertrofiada que se quiso dar a las disciplinas no jurídicas que
se proponían la lucha contra el crimen.
La orientación "Técnico Jurídica" se limita al estudio científico del

Derecho Penal, a través del método jurídico, lógico-abstracto o dogmático,
excluyendo definitivamente el método positivista o experimental que debe
utilizarse en las otras ciencias penales o fenomenalistas como la Antropología
Criminal. Para el tecnicismo jurídico, la labor del Derecho Penal es la
construcción de institutos y sistemas jurídicos dentro de un orden legal
preestablecido, el cual no es posible enfocar ni criticar filosóficamente.
Arturo Rocco -citado por Eusebio Gómez [1939: tomo 1,75 y 76]-,
sostiene que el Derecho Positivo vigente es el único que puede formar el
objeto de la ciencia jurídica del Derecho Penal, distinguiéndolo de las
disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al conocimiento de los delitos y las
56
I
penas bajo el aspecto puramente jurídico.

Vicenzo Manzini, considera a las disciplinas penales o criminales bajo
tres aspectos:
a) Como ciencia del ordenamiento jurídico general: a la ciencia

normativa del Derecho Penal en sentido propio.
b) Como ciencia del fenómeno psico-sociológico de la delincuencia: a

las ciencias fenomenológicas.
c) Como arte de la educación del medio al fin: a la doctrina teleológica

(política criminal).
Para Manzini, el Derecho Penal consiste esencialmente en la

"dogmática jurídica" ya que el conocimiento dogmático del Derecho tiene
por objeto los principios constitutivos y fundamentales, su terminología, su
forma, sus combinaciones, la técnica de la interpretación y de la aplicación.
Si la ciencia del Derecho Penal se concibe esencialmente como dogmática
jurídica -dice Manzini-, no es posible que en ella se den "escuelas diversas" ya
que no se trata de hacer prevalecer una u otra tendencia, sino de buscar y
establecer la verdad con procesos puramente lógicos y objetivos, esto es
"iguales para todos, partiendo de los elementos ciertos y sustanciales
unívocos como son las normas jurídicas", el Derecho Penal debe
considerarse como un sistema de preceptos y sanciones que se forma y vive
necesariamente en el órgano político del Estado, nunca fuera del mismo,
aunque la materia prima de sus elaboraciones jurídicas sea proporcionada por
los más diversos campos de la actividad individual y social. Así, la doctrina
de los delitos y de las penas, como ciencia jurídica, no puede exceder los
límites dentro de los cuales se forman y se actúan aquellas normas del
Derecho que constituyen el objeto de sus elaboraciones [Cuevas Del Cid,
1954: 288 y 289].
En otro orden de ideas, Vicenzo Manzini asienta que el nacimiento

del Derecho Penal, se determina por el hecho jurídico constituido por el
delito (la violación voluntaria de un precepto legal señalado); de esta manera
57
la personalidad y la capacidad son presupuestos de la imputabilidad y no se

identifican con ella, puesto que la personalidad y la capacidad representan
momentos anteriores al delito (como elementos permanentes), en tanto que
la imputabilidad constituye un momento simultáneo al delito y un elemento
contingente; por tal razón, dice Cuevas Del Cid, Manzini se pronuncia
decididamente contra la responsabilidad social de los positivistas.
Filippo Grispigni, a pesar de haber sido discípulo predilecto de Ferri,

se distinguió como penalista dogmático jurídico, denominando al moderno
movimiento de reforma penal como "Técnico-Científico" explicando que la
nominación "Científico" sirve para explicar que no se basa sobre
presupuestos filosóficos, sino exclusivamente sobre las conclusiones de la
ciencia; y la expresión "Técnico" sirve para destacar que la función penal sea
moralista-retributiva y solamente indica que es un medio para una finalidad,
es decir, que la pena es adoptada como un instrumento forjado del mejor
modo, según las exigencias de la técnica en relación al fin a alcanzar, dejando
de lado toda cuestión filosófica y religiosa en el sentido de que los criterios en
que se inspira toda orientación pueden ser aceptados por los adherentes de
cualquier corriente filosófica y religiosa, precisamente por su naturaleza
puramente técnica [Grispigni, 1948].
Respecto a los penalistas alemanes que impulsaron el novedoso

movimiento, sólo nos limitamos a decir que despojados de los extremos
positivistas concentraron todos sus esfuerzos al examen lógico del delito,
considerándolo como nervio y cuestión fundamental de todo Derecho
Punitivo, algunas de sus grandes realizaciones con base en el tecnicismo
jurídico las dejamos apuntadas, cuando nos referimos al criterio técnico
jurídico, para definir el delito en el tercer capítulo de este trabajo.
En América Latina, uno de los primeros y más grandes impulsadores

de esta nueva dirección fue el penalista argentino Sebastián Soler, para quien
lo primero que caracteriza y diferencia al estudio dogmático es su objeto, cual
es la ley como voluntad actuante en un momento dinámico y no estático. La
ley así considerada, no es un modo de ser, sino un modo de voluntad, no
importando un juicio de existencia, sino un juicio de valoración. Soler
58
I
sostiene que a diferencia de las ciencias causal-explicativas, la dogmática no

tiene por objeto el ser, sino el deber ser: y deslinda cuidadosamente el campo
de la dogmática penal de las demás ciencias penales causal -explicativas o
fenomenalistas [Soler, 1971: tomo I, 24].
Sobre los planteamientos apuntados, que no son más que las bases de
la dirección técnico jurídica, ha caminado el Derecho Penal moderno y los
más sobresalientes y conspicuos penalistas de nuestra época han erigido sus
monumentales construcciones teniendo como base los principios
fundamentales del "tecnisismo jurídico", que a decir del profesor Fontán
Balestra, no puede considerarse como una verdadera escuela. Sin embargo,
en cuanto encara el estudio del Derecho Penal propiamente dicho, su
jerarquía es superior a la de una escuela, ya que constituye el único planteo
científicamente correcto para el estudio de la ciencia jurídica [Fontán
Balestra, 1957: 94].
Por su parte, Petrocelli (penalista italiano), considera que el

tecnisismo jurídico no implica una nueva metodología, ya que siempre fue
seguida por los que trabajaron en la ciencia jurídica. De modo que no viene a
ser otra cosa, sino la llamada en el Derecho Penal al método propio y común
de todas las disciplinas jurídicas. La esencia verdadera del movimiento
consistió en restituir el método jurídico penal a su exacto puesto, en el
ámbito de la metodología jurídica general; en reafirmar que la ciencia del
Derecho Penal es una ciencia jurídica al igual que las demás de idéntica
estirpe [Petrocelli, 1950: 4].
Resumiendo, podemos decir, que el Derecho Penal contemporáneo,

guiado por el tecnicismo jurídico se proyecta al estudio sistemático y racional
del Derecho Penal Positivo vigente, se proyecta a construir técnicamente los
principios fundamentales de sus institutos y, a la aplicación e interpretación
de sus normas. El delito debe considerarse como el elemento necesario y
más importante para el juicio de peligrosidad criminal, y es concebido como
una relación jurídica, técnicamente estructurada en la integración de todos
sus elementos, prescindiendo en gran parte de sus aspectos puramente
personales y sociales: se hace abstracción del libre albedrío, como base de la
59
imputabilidad, pero manteniendo la distinción entre imputables e

inimputables. La pena es considerada una reacción jurídica contra el delito,
realizando una función de defensa, tanto por la prevención individual y
general de la misma. La pena está reservada para los imputables:
delincuentes primarios, ocasionales y en menor grado a los habituales; para
los inimputables, delincuentes por tendencia o habituales graves y
profesionales en los que son más evidentes y significativas las anomalías
psíquicas, donde es vano confiar en la eficacia de la intimidación, se debe
recurrir a las "medidas de seguridad" desprovistas de sentido penal,
atendiendo a un régimen de reeducación y "curación" que esté de acuerdo
con las particularidades de cada sujeto individual.
En cuanto al método, el Derecho Penal contemporáneo se ha regido

por vía "Dogmática Jurídico Penal", partiendo de las normas penales
positivas, consideradas como un "dogma" es decir, como una declaración de
voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas
sociales. Es preciso aclarar que la expresión "dogma" no debe entenderse
como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, sino
sencillamente como postulado que sirve de punto de partida para actividad
jurídica determinada. La dogmática así entendida, no implica un puro
"dogmatismo" despreciado con razón como todo lo contrario de una autén-
tica y verdadera ciencia. Para Porte Petit (jurista mexicano), la dogmática
penal, consiste en el descubrimiento, construcción y sistematización de los
principios rectores del ordenamiento penal positivo [Porte Petit, 1954: 22].
A grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco jurídico penal en

el que se ha desenvuelto nuestra ciencia en la época contemporánea; es de
hacer notar que en su evolución, no todo ha sido viento en popa, ha habido
grandes desavenencias aun entre sus propios partidarios, de ahí que han
surgido nuevas direcciones que no han hecho más que retornar a un
neopositivismo sobre las mismas bases del tecnicismo jurídico, otras un poco
más radicales, con postulados completamente distintos, tal es el caso de la
corriente pitagórica mexicana (en 1965); pero ninguna ha podido superar en
esencia a la corriente técnico-jurídica del Derecho Penal moderno, que tuvo
relevancia hasta hace no muchos años que principió a plantearse una nueva
60
I
crisis en la ciencia del Derecho Penal y actualmente se debate en ella.

XV. CRISIS DEL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO
La ciencia del Derecho Penal se encuentra actualmente compartida

por dos grandes tendencias, que con métodos y principios radicalmente
distintos se disputan el estudio del delito como núcleo de nuestra disciplina,
ellas son: por un lado, la orientación criminológica y por el otro, la
orientación jurídico dogmática. La primera se ocupa del delito como
fenómeno social y biopsicológico, analizando sus causas y proponiendo
remedios para evitarlo o disminuirlo, a través del método de observación
experimental. La segunda se ocupa del delito como fenómeno jurídico
regulado y previsto por normas jurídicas que hay que interpretar y aplicar a
través del método técnico jurídico o dogmático.
La polémica que se ha suscitado entre Criminólogos y Penalistas, ha

tenido como consecuencia el divorcio de estas dos disciplinas que a pesar de
perseguir el mismo fin (combatir el delito) cada una pretende caminar por su
lado, sin relacionarse entre sí, como dos mundos distintos, hablando incluso
distintos idiomas; tal situación ha conducido al Derecho Penal, según se ha
dicho, a una especie de "averroísmo" científico en el cual lo que desde el
punto de vista jurídico es cierto, desde el punto de vista criminológico es
falso y viceversa.
Esta crítica situación principió a cobrar vigencia con las

contradicciónes planteadas entre el Positivismo Científico y el Positivismo
Jurídico. Los primeros vanagloriados aún de los absurdos extremos a los que
llegó la Escuela Positiva, sostenían que la jurisprudencia no tenía el carácter
de ciencia, por cuanto que su objeto de estudio era impreciso y mutable
como el Derecho Positivo, mientras que en las auténticas ciencias, el objeto
de estudio es preciso e inmutable: "la tierra sigue girando alrededor del sol como hace
mil años". Sobre esta base y con el fin de probar la movilidad del objeto de
estudio de las Ciencias Jurídicas, Von Kirchmann (fiscal prusiano), anotó:
"tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura" [Von
Kirchmann, 1949: 54]. Al respecto, el contemporáneo penalista español
Muñoz Conde responde: esta frase, que tanto ha impresionado e impresiona
61
aún, no es más que una frase feliz y lapidaría que, sin embargo, ni es verdad,
ni aunque lo fuera, prueba nada contra la cientificidad de la actividad jurídica.
Citando a Hernández Gil, otro notable jurista español, sostiene que la
movilidad del objeto, no hace anticientífico o acientífico el conocimiento. La
afirmación contraria es tan absurda, como si en la Física la conversión de la
materia en energía pudiera comprometer su rango científico. En todos los
dominios del saber el estatismo de las "cosas" ha ido siendo reemplazado por
el dinamismo de las funciones y de las relaciones [Muñoz Conde, 1975: 114].
Otra de las razones por las que Kirchman atacó al carácter científico
de la jurisprudencia, fue la falta de progreso que encontraba en ella al
compararla con el extraordinario progreso alcanzado por las Ciencias
Naturales en el siglo XIX, que fue el siglo de experimentación. Al respecto,
Muñoz Conde considera que tal posición es un tanto engañosa ya que frente
al progreso técnico de las Ciencias Naturales, existe también un progreso
técnico de las Ciencias Jurídicas. Los juristas de hoy manejan mejor los
conceptos e instituciones de su especialidad que antes, el rigor técnico que se
ha alcanzado en el planteamiento y solución de problemas es superior al
existente en otras épocas. Con tales razonamientos, considera Muñoz
Conde, que actualmente no hay bases suficientes para negarle a la actividad
jurídica el carácter de ciencia. Al jurista no le es dado, desde luego, encontrar
la solución ideal de los problemas que la convivencia humana plantea; la
justicia es para él un espejismo inalcanzable en la lejanía. Pero, tampoco el
médico podrá acabar nunca con la enfermedad y la muerte y nadie duda del
carácter científico de la medicina. La cuestión no radica -para él- en el logro
de unas metas fijadas y determinadas, sino en la actividad y en el
planteamiento adoptado para alcanzarla. Citando palabras de Machado
anota: "caminante no hay camino, se hace camino al andar "; de lo que se deduce
que no hay concepto de ciencia aplicable solamente a aquellas actividades que
se ocupan del estudio de determinado objeto. El carácter de ciencia, dice, es
un predicado que se puede afirmar de cualquier actividad humana que
descubre y soluciona problemas de un modo objetivo, racional y
sistemático; y de la actividad jurídica, como un todo considerada, con
inclusión también de lo jurídico-penal, no cabe duda de que pueda afirmarse,
sin complejos de ningún tipo, un tal predicado [Muñoz Conde, 1975: 115 y
62
I
116].
Las consecuencias del positivismo, se afirma, repercutieron más
drásticamente en la ciencia del Derecho Penal, por la particular idiosincrasia
que tiene respecto de las demás especialidades del Derecho, de esa manera se
buscaron los hechos inmutables que debían servir de base a la actividad
científica del penalista, en la consideración causal-empírica del delito. De tal
suerte que se concibió al delito como expresión de una personalidad o
constitución anormal del delincuente, que debía estudiarse con los métodos
de la Psicología o la Antropología (método experimental), no era más que un
comportamiento antisocial de un desequilibrado, del delincuente nato, un ser
atávico con anomalías anatómicas comprobables; así lo consideró la Escuela
de Lombroso. Sin embargo, hay que advertir nuevamente que Cesare
Lombroso siendo médico antropólogo, jamás pudo palpar los problemas
jurídicos que la criminalidad plantea, en tal sentido, con elucubraciones
puramente criminológicas pretendió resolver problemas puramente penales,
lo cual deviene ser un absurdo actualmente. El Positivismo llamado
científico repercutió tanto, que un verdadero jurista y aclarado penalista
como Franz Von Liszt, consideró que la ciencia del Derecho Penal tenía en
primer lugar que reconducir a sus cauces al fenómeno llamado delito, y con
base en ellas explicarlo; en tanto se hace esto -decía- la podemos denominar
como Criminología. A la dogmática jurídica, es decir, a la interpretación del
Derecho Penal Positivo, le asigna el papel de una simple técnica para su
función jurídica.
Frente a la concepción de que la verdadera ciencia del Derecho Penal

era la Criminología surge otra tendencia que, enraíza en la actividad jurídica
tradicional, busca en los conceptos jurídicos fundamentales, los hechos
inmutables, aun ante los cambios legislativos, que debían servir de base a la
actividad científica del jurista, éste es el Positivismo Jurídico, que
subordinado o subsumiendo al Positivismo Científico, no hizo más que dejar
completamente delimitadas dos vertientes distintas con el mismo rango
científico: la Criminología que estudiaría el delito, como un fenómeno causal
explicativo, y el Derecho Penal que estudiaría el delito como un fenómeno
jurídico objeto de valoración.
63
Precisamente en este punto, la vieja polémica de si el penalista debía

dedicarse a la investigación jurídica o a la Criminología, estaba superada. La
Criminología no puede sustituir a la dogmática jurídica, por la sencilla razón
de que ésta se ocupa de problemas que la Criminología no puede resolver y
que necesariamente hay que resolver, ya que por muy lejos que lleguen los
conocimientos crimonológicos, con base en ellos no se puede determinar,
por ejemplo: cuándo existe un concurso de delitos y cuándo un concurso de
normas; cuándo la sustracción de cosas muebles ajenas constituyen robo y
cuándo hurto; cuándo la muerte de una persona se tipifica homicidio y
cuándo un asesinato, etc. Por otro lado, el dogmatismo jurídico no puede
prescindir de la Criminología por cuanto ésta le suministra conocimientos
que, a veces, son imprescindibles para determinar el contenido de las normas
jurídico penales, y porque le muestran la realidad que las normas penales
deben regular.
Habiendo quedado debidamente delimitados los campos de acción,

tanto de la Criminología como del Derecho Penal, se consideró haber
resuelto el problema del confusionismo entre las dos disciplinas, y se
pretendió que ese divorcio de común acuerdo entre ambas, permitiera la
realización de un mejor trabajo para el estudio y prevención del delito, y
desde luego, la rehabilitación del delincuente; en ese entendido, cada una
reinició sus labores, dando la apariencia de que si bien estaban separadas, no
existía conflicto alguno y por el contrario, se ayudaban mutuamente en la
lucha contra el crimen.
Esa falsa apariencia, no duró por mucho tiempo y actualmente esa

separación se ha convertido en una franca oposición entre ambas. No
entendiendo, como con sobrada razón se ha dicho, que ese derroche de
energías que esto supone, intentando cada una descubrir su propia verdad,
conduce a que ninguna pueda alcanzarla.
Según los planteamientos que actualmente hace el prominente

penalista y criminólogo (de quien tomamos el posterior enfoque), Manuel
López Rey y Arrojo [Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales], después de
haber visitado y estudiado los sistemas penales de más de sesenta países del
64
I
mundo, considera que en los últimos años la criminología ha progresado

quizás mucho más que las otras ciencias penales, pero, ese progreso ha sido,
con frecuencia, exagerado por teorías médico-psicológicas, que si han
progresado ha sido por la aceptación y diseminación de teorías y métodos
criminológicos, sin análisis crítico alguno. Entre las características más
típicas de la criminología contemporánea se pueden enumerar las siguientes:
a) Se intenta resucitar una especie de tipología criminal, tanto en los

adultos (criminalidad), como en los menores (delincuencia), cuestión
que fue severamente criticada y desechada desde pasados los tiempos
de la Escuela Positiva de Lombroso.
b) Los métodos de tratamiento los han transformado en teorías

generales de prevención, sin percatarse que son dos cosas diferentes:
una es la prevención de la criminalidad como fenómeno general; y
otra es el tratamiento individual del delincuente.
c) Se considera que el delito es un fenómeno sociológicamente anormal,

un mal aislado, o lado excepcional, y que tanto el delito como la
delincuencia son manifestaciones de desorganización social o de
patología social. Sin embargo, delito y delincuencia no son conceptos
separables y, ambos constituyen un fenómeno normal, ya que la
criminalidad refleja, por lo común, bastante bien las características
sociales, económicas, culturales y demás de la sociedad en que aquella
se manifiesta, en tal sentido se trata de un fenómeno social normal.
El hecho de que ciertos delincuentes sean anormales o enfermos, no
significa que todos lo sean, y menos aun, que la criminalidad como
fenómeno social, sea un fenómeno aislado.
d) Se habla de causas o factores criminogénos en la comisión del delito,

y muchas veces aparecen mezclados con el motivo. Sin embargo, es
preferible hablar de conducta, como un proceso complejo, en el cual
unas causas son discernibles y otras no. Es la actividad humana la
que debe ser objeto de las disciplinas penales y no la modificación de
factores o la supresión de las causas del delito, ya que las llamadas
65
causas de criminalidad no coinciden exactamente con las que se

descubren en los casos individuales. Esto explica de paso la
necesidad de diferenciar la política de prevención de la política de
tratamiento.
Todo este confusionismo, que el prestigiado profesor López Rey y

Arrojo, denomina "desviaciones criminológicas", se debe en buena parte,
según él, a la excesiva influencia de conceptos e ideas provenientes de la
Biología, la Psicología y la Psiquiatría, que pese a sus avances, no han resuelto
su propio problema causal.
Ante los exagerados avances de una criminología ultra-materialista

que se sirve de postulados y métodos de las disciplinas naturales para resolver
el problema del delito, el Derecho Penal, ha sufrido una especie de
anquilosamiento, embelleciendo su parte general con un ilimitado número de
estudios sobre sus principales institutos, tratando de mantener la Teoría
Jurídica del Delito; mientras la sociedad experimenta hoy día un desmesurado
proceso técnico y una creciente materialización de los valores sociales y
morales, que exige un derecho penal más flexible que el ofrecido
contemporáneamente, de tal manera que la solución consiste en una
renovación de la teoría y práctica en las disciplinas penales, entendiendo
como tales, especialmente el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.
López Rey y Arrojo, considera sustituyendo su carácter puramente

jurídico, por uno de índole "jurídico social", que ya no puede ser
representado por la Teoría Jurídica del Delito. Considera que tampoco debe
seguirse hablando de una "Defensa Social" por cuanto que ésta constituye un
malogrado intento de compromiso que no puede satisfacer los
requerimientos de nuestro tiempo, ya que toda idea de defensa es siempre
peligrosa, ello porque tanto teoría y práctica, al defenderse, uno se convierte
fácilmente en agresor. Considera que la función penal, es la facultad de
aplicar una sanción (penal), como consecuencia de un juicio de reproche o
reprobación jurídico social, a una conducta previamente declarada delictiva.
La única posible solución, asienta, es una fórmula que técnicamente pueda
dar cabida a una evaluación de todas las circunstancias de índole relevante,
66
I
tanto respecto del delito, como del delincuente. El juicio de reproche

representa pues, una evaluación variada de circunstancias o aspectos que
difícilmente pueden disociarse. Sólo un enjuiciamiento de carácter total
puede permitir la valoración conjunta de algo que, para muchos se mantiene
aún separado, el delito y el delincuente. La función del especialista penal no
está, sino en la de construir las disciplinas penales, en este caso el Derecho
Penal en tal forma que corresponda a las exigencias de la vida presente y
futura [López Rey y Arrojo, Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 19 y
siguientes].
Ese estancamiento que se predica hoy en día, del Derecho Penal

frente a la criminología es lo que nos hace pensar en la actual crisis de nuestra
ciencia, toda vez que su situación es objeto de lapidarios ataques,
reprochándole un constante fracaso por cuanto que la criminalidad y la
delincuencia no disminuyen, sino por el contrario, aumentan; tal situación de
la que no es únicamente responsable el Derecho Penal, sino también las otras
ciencias penales, incluyendo la Criminología, desafortunadamente, se le
imputa a nuestra disciplina (quizás por ser la más importante), atribuyéndole
no ser más que una venganza legalizada, que debe ser sustituida por algo que
en verdad, no se sabe que es, pero por lo común se expresa como un vago
concepto de tratamiento socio-médico-psicológico y no ha faltado quien,
como bien dice López Rey y Arrojo, que con más afanes de novedad que de
serena reflexión propugna la tesis de que la criminología haría desaparecer al
Derecho Penal; tan absurda predicción no es más que producto de los
especialistas médico-psicólogos, que sin haber sido capaces de resolver sus
propios problemas, tratan de resolver complejos problemas jurídicos penales
(o jurídico sociales); sin poder darse cuenta que el Derecho Penal, base de la
Criminología no puede ser concebido como una disciplina de índole curativa,
sino en función de la finalidad perseguida por la Ley Penal. No pocas de las
modernas teorías y afirmaciones de la criminología significan negación
directa o indirecta de la función penal y aún, en ocasiones, el desprestigio o
descrédito de la misma. Debe hacerse notar, una vez más, que esto tiene
lugar a través de teorías médico psicológicas de dudosa validez. Ello no
quiere decir que la Psicología, la Psiquiatría y demás disciplinas no tengan una
misión que realizar en el área penal. Su aportación es importante y muchas
67
veces necesaria, lo cual no significa que dichas disciplinas se transformen en

las mentoras de la Criminología y del Derecho Penal. La historia de la
criminología muestra que cada vez que ello se ha intentado, sólo se ha
producido confusión y aun retraso. El punto de partida y retorno de la
Criminología es el concepto jurídico social de delito. Durante ese viaje, la
Criminología puede, en cierto modo, desviarse y explorar nuevos caminos,
pero en todo caso el punto final de llegada es el delito [López Rey y Arrojo,
Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 42].
Es éste el panorama que actualmente presenta el Derecho Penal, que

si lo examinamos profunda y detenidamente, no es más que una réplica de la
crisis que vivió el Derecho Penal Clásico con la invasión del Positivismo,
solamente que ahora con métodos, principios y postulados más
evolucionados y a veces sofisticados. Esperamos que con un renovado
tecnicismo jurídico social, podamos en adelante plantear nuevos senderos
que conduzcan específicamente, si no a eliminar, a contrarrestar en gran
medida los problemas del crimen que tanto daño han hecho a nuestra
sociedad, propiciando el viejo aforismo: “La destrucción del hombre por el
hombre”.
Desde luego no hay que desconocer, desde la época colonial la

influencia del derecho penal español, especialmente de su legislación a partir
del primer código penal español de 1822, que acusa la influencia del Código
de Napoleón de 1810 y del derecho histórico español, Fuero Juzgo, Las
partidas, y que sirvió de precedente al código de 1848, que estuvo en vigor en
España hasta mayo de 1996. (Cerezo, ob. cit. 1996, pág. 113) Desde esa
época , en nuestro país, hasta 1970 en que se sigue el modelo del Código
Penal Tipo para Iberoamérica, muchas de sus instituciones fueron copiadas
por nuestros legisladores. Dos circunstancias son dignas de mencionar: que
en la época actual la dogmática penal se encuentra en un momento de gran
expansión, produciéndose una vuelta a la posición político criminal,
especialmente influenciada por el gran jurista alemán Claus Roxin, lo que ha
dado lugar a la reforma de la legislación penal en distintos países. Por otra
parte, que el número y la calidad de los cultivadores de esta ciencia en
nuestros países se ha incrementado, especialmente debido a la influencia de
68
I
dicho movimiento.
69
Capítulo Segundo
DE LA LEY PENAL
La facultad de castigar que corresponde con exclusividad al Estado

(Jus Puniendi), se manifiesta para la aplicación a través de un conjunto de
normas jurídico-penales (Jus Poenale), que tienden a regular la conducta
humana en una sociedad jurídicamente organizada; ese conjunto de normas
penales que tienen un doble contenido: la descripción de una conducta
antijurídica (delictiva) y, la descripción de las consecuencias penales (penas
y/o medidas de seguridad), constituyen lo que denominamos la ley penal del
Estado, y decimos del Estado, por que la ley penal es patrimonio únicamente
del poder público representado por el Estado (como ente soberano), y a
diferencia de otros derechos, sólo el Estado produce Derecho Penal.
Todo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene una doble
posibilidad de manifestarse: intervenir en el mismo a través de su actividad
para modificarlo; o bien, no intervenir a través de su inactividad, para dejar
que el mundo transcurra regido exclusivamente por la casualidad; como
expresa el profesor mexicano Elpidio Ramírez Hernández, las actividades
que el ser humano realiza en forma intencional, por descuido o
fortuitamente, se traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son
neutrales para los demás seres humanos; ahora bien, a la ley penal solamente
interesan las actividades o inactividades humanas que intencionalmente o por
descuido se traducen en perjuicio de los demás.
En nuestro país, la ley del Estado se manifiesta ordinariamente en el

Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República), y en otras leyes
penales de tipo especial que mencionaremos más adelante.
70
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo II
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad en materia penal, ha sufrido a lo largo del

tiempo transformaciones que caracterizan la más sólida garantía conferida a
la libertad individual dentro de un Estado de régimen democrático. Este
principio está expresamente proclamado en el Artículo 17 de la Constitución.
Su primer sentido: nullum crimen nulla poema sine lege, deriva en el nullum
crimen nulla poema sine lege previa. En esta idea, ya se reconocen las ideas
garantistas del principio de irretroactividad de la ley penal incriminadora y del
de retroactividad de la ley penal más benigna, siendo ambos fases, cuando no
efectos del principio de legalidad.
Con el desdoblamiento hacia el nullum crimen nulla poena sine lege stricta
se descarta la elección consuetudinaria de comportamientos penales típicos.
No tardó en asomar un tercer principio: nullum crimen nulla poena sine lege
stricta, que prohibe el empleo de la analogía para crear figuras delictivas o
justificar, fundamentar o agravar las penas.
Más recientemente se ha desenvuelto por la doctrina la prohibición

de incriminaciones nuevas e indeterminadas a través del principio nullum
crimen nula poena sine lege certa o principio de taxatividad-determinación o
mandato de certeza-.
Nuestra constitución, al acoger los principios garantistas sobre

derechos humanos, amplía sensiblemente el contenido del principio de
legalidad en relación a los textos constitucionales anteriores. No se debe
olvidar, que las normas fundamentales no se agotan en la dimensión de su
texto, sino que se complementan con las disposiciones sobre derechos
humanos internacionales, por lo que es una realidad lo que acota Riveiro: 4
“las potencialidades interpretativas de los principios constitucionales de
4
Riveiro L., Mauricio. Principio de legalidade penal. Projecoes contemporaneas.
Editora Revista dos Tribunais Ltda. 1994.Pág. 18. Las ideas sobre este tema se
basan en esta obra.
71
Derecho Penal están aún muy lejos de su agotamiento", por lo que debe
desarrollarse un trabajo de concreción de los valores constitucionales, como
premisa para su penetración en el sistema penal.
Prácticamente todas las constituciones modernas contienen un

capítulo de declaraciones de derechos y garantías ciudadanas. Dentro de
tales, ninguna ha omitido el ideal de seguridad individual contra la actuación
de los poderes del Estado en materia penal, ninguna ha dejado de prever el
principio de legalidad como factor principal de control de la actuación estatal
sobre la libertad del individuo. Se trata de una garantía en todos los Estados
de orientación democrática y liberal. La necesidad de compatibilizar la letra y
el espíritu de las leyes fundamentales a las declaraciones internacionales
constituye exigencia de un orden jurídico universal.
Nelson Hungria, autor brasileño, ha dicho que la fuente única del

derecho penal es la norma legal. No hay derecho penal fuera de la ley escrita.
Con la actuación del principio de legalidad se busca impedir la

actuación del Estado de forma absoluta y arbitraria, reservándose al individuo
una esfera de defensa de su libertad cuya garantía inicial da la ley.
Las acciones humanas posibles de reprobación penal, que sujeten al

individuo a restricciones a la libertad u otras medidas de carácter represivo,
deben estar previstas expresamente en la ley vigente en la época en que el
hecho se produjo. Este principio, da a la palabra ley el sentido de norma
preestablecida de acción que se juzga delictiva, es algo más que un mero
accidente histórico o una garantía que se pueda despreciar. Asume el carácter
de principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que
pueda ser calificada como jurídica. Desde luego, el principio nullum crimen sine
lege, es producto de un proceso, por cierto un proceso no concluido, y los
aspectos nuevos del problema revelan la necesidad de reforzarlo, pues
pueden haber violaciones del mismo sin necesidad de derogación expresa,
como la decretada por el nacional socialismo en 1935. Una de las maneras
más arteras de derogar el principio consiste en establecer delitos no definidos
como tipos de acción, trazándolos como tipos abiertos. Por eso hay que
72
tener mucho cuidado con la formulación de las acusaciones basadas en

tales tipos, ya que pueden devenir en inconstitucionalidades. Más adelante
nos referiremos concretamente a la existencia en nuestro medio de tales
tipos.
El principio de legalidad se manifiesta en una triple implicación:

penal, procesal y ejecutiva.
El principio de legalidad inaugura prácticamente todos los códigos

penales modernos (v. art. 1 Guatemala; Francia, 3; Colombia, 1; Puerto Rico,
8; Costa Rica, 1; España, 1; etc.) y en muchas ocasiones la redacción de la ley
penal es una repetición del principio consagrado en la Constitución, y algunas
veces aparece anexado o bien separado del principio de irretroactividad de la
ley incriminadora.
En general se sigue usando la expresión latina (nullum poena sine lege)

que es la forma más extensiva y que viene a demostrar la complejidad del
principio, pues éste no solamente se refiere a la previsión expresa del delito,
sino también a la pena.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
El principio de legalidad penal se presenta en la doctrina con distintas

denominaciones, pero desde luego, de semejante contenido. En términos
generales el principio se refiere a la previsión legal de toda conducta humana
que pretenda ser incriminada, y a esto en puridad se le llama Principio de
Legalidad. Sin embargo, hay otros que prefieren adjetivarlo como forma de
reafirmación de las prohibiciones extensivas, y hablan de principio de estricta
legalidad. Tal expresión adjetivada puede servir para ocultar la idea de que la
estricta observancia de la ley se halla limitada a lo que defina la incriminación
a la que corresponda una pena, ni generando efectos sobre los llamados tipos
permisivos, que admiten analogía u otras formas de interpretación.
También se utiliza la denominación principio de reserva legal, con lo que
73
se refieren menos a un principio y más a un procedimiento, pues la forma de

expresión de legalidad es precisamente la reserva exclusiva de la materia a
través de la ley formal y materialmente considerada. También suele hacerse
referencia a este último concepto mucho más amplio, engloblándole los
principios de taxatividad-determinación y retroactividad de la ley penal. Tal
denominación tiene un sabor histórico que se refiere a la primera definición
que se hizo del principio de legalidad, que representaba los objetivos de los
primeros pensadores del Derecho Penal, como Beccaria, que pedía, estar
condicionada a la definición de la conducta prohibida en un acto de
conocimiento de todos, reservándose a la ley la posibilidad de hacer
imputación y la imposición de la correspondiente sanción.
Algunos hablan de reserva absoluta y relativa. Por la relativa el legislador

fija las líneas fundamentales, delegando su detalle a la administración. Por la
absoluta, sólo la ley penal puede regular la materia penal.
Hay muchas legislaciones y Constituciones que establecen en un solo

texto reglas relativas a los principios de legalidad, anterioridad e
irretroactividad de la ley penal incriminadora. Muñoz Conde se refiere al
principio de intervención legalizada, a través del cual se pretende evitar el
ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo; supone un freno para la
política muy pragmática que decida acabar a toda costa con la criminalidad y
movida por razones defensistas o resocializadoras demasiado radicales, que
sacrifique las garantías mínimas de los ciudadanos, imponiéndoles sanciones
no previstas ni reguladas en ley alguna.
En general las críticas se refieren a que la legalidad no es exclusividad

del derecho penal, y que la estricta legalidad está en duda, por la existencia de
la analogía in bonam partem. Se dice también que la doctrina no distingue
suficientemente la legalidad de la reserva legal. Lo primero significa la
sumisión y el respeto a la ley, o la actuación dentro de lo establecido por el
legislador. Lo segundo significa que la reglamentación de determinada
materia ha de hacerse por una ley formal. Aunque a veces se diga que el
principio de legalidad se revela como un caso de reserva relativa, aun así es de
reconocer que hay diferencia, pues el legislador, en caso de reserva de ley,
74
debe dictar una disciplina más específica, la cual es necesaria para satisfacer
precisamente el principio de legalidad.
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL CONCEPTO

MATERIAL DEL DELITO
La simple letra muerta de la garantía constitucional no hace mucho,

sin una vigorosa interpretación; depende mucho de la interpretación que los
jueces le den al principio constitucional y ordinario, para construir la garantía
en un factor inhibitorio o arbitrario. Independientemente del ropaje formal
que asume la normativa constitucional, las expresiones de cada orden
normativo se revelan en su interpretación con diferentes grados de
sensibilidad, tanto en la interpretación como en la obediencia que debe
prestarles, al contrastar la cuestión relativa al principio de legalidad
formalmente, con el concepto material de delito. Lo fundamental es la idea
del sistema constitucional, como fundante, representado por la Constitución
como integradora de las reglas finales del sistema.
El concepto de infracción penal deriva de posiciones diversas: por un

lado la escuela clásica (delito es un ente jurídico); la escuela positiva (delito es
un hecho humano y social); la orientación técnico-jurídica (el hecho jurídico
debe ser interpretado por el derecho sin interferencia de datos filosóficos,
sociológicos u otros que le sean extraños); teoría finalista (importancia del
aspecto psicológico en la llamada conducta final); teoría social de la acción (el
delito no puede ser apreciado alejado de la realidad social). Aun así, la
respuesta le da la extensión del principio de reserva, que en cuanto a la
estructura del delito depende de la integración con el principio de la
personalidad de la pena. Por supuesto que un derecho penal orientado al
espíritu de un Estado democrático de derecho no se contenta con una
garantía de legalidad que se limite al plano formal; se impone para el vigor de
la legalidad una descripción de las conductas, marcadas de rigidez definidora
de los patrones de conducta que tienen una carga de ilicitud. La fijación de
los parámetros en la conceptualización de esta rigidez de patrones de
conducta son el núcleo de estudio en la definición material de delito.
75
Aunque también se habla de legalidad sustancial, aparte de la formal, que

hemos mencionado, es necesario acotar que la primera vendría siendo una
especie de derecho natural, que debe ser extraída de la naturaleza de las cosas,
y en consecuencia devendría en una negación práctica de la legalidad formal
o reserva legal.
Conviene recordar que la constitucionalidad del principio de

legalidad no se limita al Derecho Penal, ni al Derecho Tributario; la
legalidad se refiere a la idea de que la ausencia expresa de prohibición
determina la permisión de la conducta; de ahí que el artículo 5
constitucional representa la expresión de un principio de legalidad general,
pues nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer cosa sino en virtud de
disposición legal.
El principio de legalidad se aproxima más a una garantía

constitucional que a un derecho individual, ya que no tutela
específicamente un bien, sino asegura la particular prerrogativa de repeler
obligaciones que sean impuestas por otra vía que no sea la de la ley.
El principio de legalidad inserto en el artículo 17 de la

Constitución, garantiza por sí mismo el principio de reserva, aunque no
figurase ninguna otra disposición sobre el nullum crimen nulla poena lege en la
legislación ordinaria. Ahora bien, si está expresamente garantizado en la
constitución, por qué la necesidad de expresarlo en textos autónomos (v. art.
1º. del Código Procesal Penal). La respuesta corresponde, en parte, a la
tradicional desconfianza en la poca tradición nacional en la interpretación y
aplicación orgánica del texto constitucional. Ni siquiera la Corte de
Constitucionalidad ha abundado en ricas interpretaciones en cuanto al
principio, el que ha sido tratado sólo tangencial y elípticamente. No
debemos olvidar también que hemos tenido varias constituciones
políticas, y que tan sólo de 1945 para acá, han sido por lo menos
cuatro, lo que hace un promedio de unos 12 o menos años de vigencia por
cada una; y en cuanto a la última, la Corte de Constitucionalidad no
ha tenido ricas interpretaciones, pero ello se debe, también en parte, a
que muchos litigantes de poderosos recursos la han transformado en una
76
tercera instancia, al plantear amparos e inconstitucionalidades improcedentes

a toda vista.
Otras razones podrían ser invocadas, como la de que el Código Penal

representa en esencia una especie de Constitución, parafraseando a Von Liszt
que se refería a él como la Carta Magna de los delincuentes. Afortunada-
mente en la actualidad son innumerables los estudios que buscan la sistemati-
zación de la relación existente entre el derecho constitucional y las otras
ramas del derecho; casi ningún autor prescinde de por lo menos una nota
introductoria sobre las relaciones del derecho constitucional con la materia
sobre la que escriben. Nuestra constitución debe analizarse a la luz de los
acuerdos de paz, tanto más que las reformas, tanto las contingentes como las
necesarias, se hacen al margen de una elaboración exclusivamente científica.
Otro problema, ya de por sí importante, es la existencia de un

Código Penal que se promulgó con anterioridad a la Constitución, y
que por consiguiente, ignora muchos de sus principios y garantías.
Históricamente cabe a Feuerbach el mérito de demostrar que el

principio de legalidad además de tener fundamento político, atendía a un
criterio nítidamente jurídico penal. De la unión de las teorías de Feuerbach y
Wolf puede extraerse que la función de la amenaza penal es ejercer una
coacción psicológica general impeditiva del delito, justificándose la efectiva
aplicación de la pena, cuando alguien a pesar del conocimiento de esa
amenaza, no se abstiene de realizar el hecho prohibido y amenazado con
pena; así pues, la punición de un hecho determinado tiene como
presupuesto, la anterioridad de su incriminación y correspondiente
conminación penal, en el texto de una ley escrita y debidamente publicada.
La doctrina está dividida en cuanto a acreditar el mérito de la
traducción del principio en su formulación latina a Feuerbach, pero no puede
negarse que los conceptos de Feuerbach han sido puntos de partida de casi
todos los códigos penales a partir de la segunda mitad del siglo XIX;
solamente se ha quebrantado en los países que experimentaron un ilimitado
autoritarismo del Estado a mediados de este siglo, como Alemania nazi y
algunos estados de orientación socialista.
77
3. JUSTIFICACIÓN JURÍDÍCO PENAL DEL PRINCIPIO
La naturaleza política del principio de legalidad es evidente, como

piedra angular del pensamiento liberal que protege al ciudadano ante el
Estado, especialmente frente al poder arbitrario de los tribunales. Se
entiende que Binding fue el primero en reconocer el doble fundamento
contenido en el principio de legalidad: jurídico y político. El fundamento
político proviene de la teoría de separación de poderes de Montesquieu:
solamente el poder legislativo está legitimado para definir el ilícito

penal; el poder judicial debe de limitarse a declarar en los casos
concretos, cuando existe o no, una conducta previamente definida
como tal;
son parte del fundamento político las prohibiciones de analogía y de

utilización del derecho consuetudinario para la definición de los delitos y
penas. Tales razones políticas sirven al principio de legalidad como punto de
partida. El criterio jurídico se puede extraer como fruto del iluminismo: el
principio de legalidad es una garantía dada al individuo contra el Estado. A
esa época corresponde un principio de legalidad que se expresa en la idea
racionalista, el hombre como ser racional, preocupado del conocimiento de
las formas que rigen su conducta, normas expresadas en leyes; del hombre
preocupado de la cosa pública, consciente de que el Estado es simplemente la
suma de las voluntades de sus miembros, junto al concepto de ley que se
expresaba en esa época como expresión suprema de la razón; como máxima
garantía de libertad individual y máxima expresión de la voluntad popular. El
ciudadano, consciente de sus derechos y obligaciones, es libre en el momento
de la acción, es libre precisamente porque conoce los límites legales de su
libertad, dentro de la que el individuo no puede estar sometido a injerencia
alguna, ni del Estado. Pero para que pueda disfrutar de esa esfera de libertad
es necesario que conozca los límites de la misma, o sea, es necesario que
conozca la ley.
Al individuo se le deben dar las posibilidades para que pueda

anticipar mentalmente su acción. Para que exista libertad, no sólo es preciso
78
consciencia interna, sino el conocimiento de la ley que ha de regir su

voluntad. El que ignora como debe comportarse, no puede conducirse
libremente: por eso se dice que no hay libertad sin inteligencia, o consciencia
actual de la ilicitud. Conviene aclarar que previsibilidad y conocimiento son
apenas elementos del completo significado del principio de legalidad penal.
Cuando el ciudadano no puede conocer la ley en forma clara y rígidamente
determinando en sus límites se ve limitado en su derecho de acción por la
ausencia de consciencia que impulsa su libertad. Si la ley no reúne un
suficiente grado de claridad y determinación, la inseguridad jurídica debe ser
entendida en el sentido de posibilidad de previsión de la reacción estatal: al
individuo se le debe ofrecer la posibilidad de que pueda participar
mentalmente su acción.
Otra implicación jurídico política de la legalidad es que es una

expresión del deseo de definición democrática de los delitos manifestada a
través de la reserva legal de un Estado organizado con base en el sistema de
división de poderes.
El principio de legalidad responde al pensamiento fundamental de

que se debe al carácter intenso de la reacción penal sobre la esfera de los
derechos del individuo, al hecho de ser la sanción penal el extremo del
arsenal punitivo del Estado, su imposición debe estar legitimada
democráticamente. Sólo el juzgamiento con base en leyes penales
incriminadoras ciertas y reconocidas por la aspiración popular pueden hacer
que se alcance un satisfactorio nivel de legitimidad democrática para el
sistema jurídico. Al mismo tiempo, la sujeción del juez a la ley, hace que se
torne posible un control democrático sobre su actividad. De tal manera, a un
mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como fundamento y expresión
acabada del principio de legalidad viene a representar una superación de la
antinomia existente entre justicia y seguridad jurídica. Lo que hace imperioso
afirmar que las concepciones democráticas del principio de legalidad y la
sujeción de éste a los ideales democráticos, no es simplemente una sujeción
formal. Vale decir, no basta que formalmente haya recepción popular del
contenido de una ley penal para justificar su imposición, pues aun así, es
posible que en el fondo sea una ley inadecuada a los esquemas más exigentes
79
y vigorosos de democracia en su aspecto material. Aun cuando la ley sea

cierta, dotada de legitimidad formal, una ley penal consagradora de la pena de
muerte para determinada categoría de delitos, no es coherente con el ideal
democrático del Estado de Derecho, donde debe hallarse inscrita la ley, por
cuanto la vida humana como valor jurídico político fundamental, no puede
ser objeto de la incidencia de leyes penales... Hay una inadecuación material
entre el factor de aceptación y la posibilidad democrática de ingreso de la ley
en el sistema jurídico; el mal de que padece esa norma es precisamente
carencia de legitimidad en sentido material.
La ley debe ser previa, clara, precisa, general y abstracta, a la cual se

someten el juez, el Estado y todos los ciudadanos. Los jueces son apenas,
según Montesquieu, las bocas que pronuncian las palabras de la ley.
Solamente cuando el precepto legal es claramente especificado y la pena
conminada fuera de cualquier duda, y a ambas se confiere amplia publicidad,
puede detenerse la pena contra el impulso del impulso delictivo, adquiriendo
el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, el significado y la función
psicológica decisiva.
II. DEFINICIÓN DE LA LEY PENAL
La definición de la Ley Penal se identifica obviamente con la de

Derecho Penal, sin embargo, desde un punto de vista meramente estricto
(strictu sensu), mientras el Derecho Penal es el género, la Ley Penal es la
especie, de tal manera que la teoría de la ley penal es, al igual que la teoría del
delito, la teoría de la pena y las medidas de seguridad, objeto de estudio del
Derecho Penal como ciencia. De tal manera pues, que aunque
conceptualmente se identifiquen, sustancialmente se diferencian; la Ley Penal
es aquella disposición por virtud de la cual el Estado crea Derecho con
carácter de generalidad, estableciendo las penas correspondientes a los delitos
que define [Puig Peña, 1959: volumen I, 139]. Palacios Motta la
entiende como el conjunto de normas jurídicas que definen los delitos y las
faltas, determinan las responsabilidades o las exenciones y establecen las
80
penas o medidas de seguridad, que corresponden a las figuras delictivas

[Palacios Motta, 1980: 99]. Y, desde del punto de vista "strictu sensu",
la Ley Penal es una norma de carácter general que asocia una sanción
(pena o medida de seguridad), a una conducta prohibida por ella (delito o
falta).
III. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY PENAL
1. GENERALIDAD, OBLIGATORIEDAD E IGUALDAD
Se refiere a que la ley penal se dirige a todas las personas (naturales o

jurídicas), que habitan un país, y por supuesto todos tiene la obligación de
acatarla; la ley penal entonces, resulta ser "general y obligatoria" para todos
los individuos dentro del territorio de la república, sin discriminación de raza,
color, sexo, religión, nacimiento, posición económica, social o política; y esto
nos lleva a la "igualdad" de todas las personas frente a la ley penal, con
excepción de manera "parcial" de las personas que por disposición de la ley y
razón del cargo que desempeñan gozan de ciertos privilegios como la
inmunidad y el antejuicio. Esto, consideramos, no quiere decir que
dichas personas, (como tales), estén fuera del alcance de la ley penal, también
ellas tienen absoluta obligación de acatarla porque como personas son iguales
que cualquier ciudadano y como funcionarios del gobierno son depositarios
de la ley y nunca superiores a ella. La inmunidad y el antejuicio son
privilegios de seguridad que por razón del cargo tienen algunos funcionarios
públicos como: el Presidente de la República y su Vicepresidente, los
presidentes del Organismo Judicial y Legislativo, Ministros de Estado,
Diputados al Congreso de la República, Magistrados y Jueces, Directores
Generales, Gobernadores Departamentales, Alcaldes Municipales, etc. Sin
embargo, ello no significa desde ningún punto de vista, que no se les pueda
aplicar la ley penal, lo único y excepcional es que su aplicación requiere de un
procedimiento distinto al de todos los ciudadanos. Respecto de esta
característica, ver el principio de territorialidad de la Ley Penal, que presenta
en su artículo 4º. nuestro Código Penal.
81
2. EXCLUSIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a la exclusividad de la ley en la creación de Derecho Penal,

ya que de acuerdo con el principio de legalidad, de defensa o de reserva, que
contiene el artículo 1º. del Código Penal (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine
Lege), que expresa:
"Nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente

calificados, como delitos o faltas, por la ley anterior a su perpetración;
ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas
en la ley",
es decir, que sólo la ley penal puede crear delitos y establecer las penas y
medidas de seguridad para los mismos. En ese sentido, la exclusividad de la
ley penal se convierte en "advertencia" y al mismo tiempo en "garantía";
advierte que será sancionado o castigado, quien cometa cualquiera de los
ilícitos penales que abstractamente describe la Ley Penal, y simultáneamente
garantiza que nadie puede ser castigado o sancionado por un hecho que no
esté previamente establecido como delito o falta. Ver al respecto los
artículos 1º. y 7º. del Código Penal.
3. PERMANENCIA E INELUDIBILIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que la ley penal permanece en el tiempo y en el espacio

hasta que otra ley la abrogue o la derogue, y mientras ésta permanezca debe
ser ineludible para todos los que habitan el territorio nacional, salvo las
limitaciones de inmunidad y antejuicio a que nos referimos anteriormente.
Resulta no sólo necesario sino también importante aclarar que cuando
hablamos de "abrogar", nos referimos a la abolición total de una ley,
mientras que al hablar de "derogar" nos referimos a la abolición parcial de
una ley. A decir del maestro hispano Luis Jiménez de Asúa, "las leyes sólo se
derogan por otras leyes". Ver a este respecto los incisos 3º. y 4º. del artículo
único de las Disposiciones Finales de nuestro Código Penal Vigente. (ver
Art. 8 Dto. 2-89).
82
4. IMPERATIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que las normas penales, a contrario sensu de otro tipo de

normas, contienen generalmente prohibiciones o mandatos que todos deben
cumplir, no deja librado nada a la voluntad de las personas, manda hacer o
prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la persona que sólo debe
acatarla, y en caso contrario, la amenaza con la imposición de una pena. Al
respecto, ver Parte Especial de nuestro Código Penal (Libro Segundo y
Tercero del Código).
5. ES SANCIONADORA
A pesar de que actualmente se habla de un Derecho Penal

preventivo, reeducador, reformador y rehabilitador, lo que realmente
distingue a la norma penal es la "sanción" que bien puede ser una pena o una
medida de seguridad, en ese sentido se dice que la ley penal es siempre
sancionadora, de lo contrario, estaríamos frente a una Ley Penal sin pena y
obviamente dejaría de ser Ley Penal.
6. ES CONSTITUCIONAL
Se refiere a que indiscutiblemente, la Ley Penal - como cualquier otra-

no sólo debe tener su fundamento en la Ley suprema que es la Constitución
de la República, sino debe responder a sus postulados y lineamientos
políticos. Cuando una Ley Penal contradice preceptos constitucionales,
estamos frente a una Ley Penal inconstitucional y como tal se invalida ante
todos los hombres, es decir, se excluye su aplicación "erga omnes".
IV. FORMA Y ESPECIES DE LA LEY PENAL
1. FORMAS DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las formas de Ley Penal, tomamos como
83
base el órgano u organismos del cual tomó vida, en ese sentido, hablamos de
ley penal formal y ley penal material; expliquémoslas:
1.1. LEY PENAL FORMAL
Es todo precepto jurídico-penal que nace del organismo (o sistema

político), técnicamente facultado para crearla, que en nuestro país es el
Congreso de la República (Organismo Legislativo), tal es el caso del Código
Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República).
1.2. LEY PENAL MATERIAL
Es toda disposición o precepto de carácter general acompañado de

una sanción punitiva, que precisamente no ha emanado del órgano
constitucionalmente establecido para crearla, tal es el caso de los "Decretos
Leyes", que se emiten para gobernar durante un gobierno de facto por no
existir el Organismo Legislativo.
2. ESPECIES DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las "especies" de ley penal, partimos de que

en un sistema jurídico como el nuestro, aparte del Código Penal que es
nuestra Ley Penal ordinaria, existen otros cuerpos legales que
indudablemente se han convertido en especies de la Ley Penal, como los
siguientes:
2.1. LEYES PENALES ESPECIALES
Es el conjunto de normas jurídico penales que no estando contenidas

precisamente en el Código Penal, regulan la conducta de personas
pertenecientes a cierto fuero, o tutelan bienes o valores jurídicos específicos,
convirtiéndose en Leyes Penales especiales, tal es el caso del Código Penal
Militar, la Ley de Contrabando y Defraudación aduaneras, etc. (ver Dto. 58-
90).
84
2.2. CONVENIOS INTERNACIONALES
Son acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre distintos países,

que contienen normas de tipo jurídico penal, y que se convierten en leyes
obligatorias para los habitantes de un país, cuando una ley interna (Decreto
del Congreso de la República) los convierte en legislación del Estado, por ser
países signatarios o suscriptores del mismo, tal es el caso del Código de
Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado, del cual Guatemala
es signataria, y como tal ley vigente en la República, así también el Pacto de
San José (CADH).
2.3. LOS DECRETOS LEYES
Son disposiciones jurídicas que emanan con carácter de leyes del

Organismo Ejecutivo, cuando por cualquier razón no se encuentra reunido o
no existe el Congreso de la República (Organismo Legislativo) que es el
órgano constitucionalmente encargado de crear las leyes. Estos Decretos
Leyes, nacen regularmente en un estado de emergencia o en un gobierno de
facto, por ejemplo: "La Ley de Protección al Consumidor" (Decreto Ley 1-
85), que nació como una medida de emergencia económica en el país y en un
gobierno de facto.
V. LEYES PENALES EN BLANCO O ABIERTAS5
Su nominativo se atribuye al tratadista alemán Karl Binding; y son

disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su
contenido, y no así en cuanto a la sanción que está bien determinada; es
decir, que son leyes penales en blanco o incompletas, aquellas en que aparece
en el Código Penal bien señalada la pena, empero la descripción de la figura
delictiva (de tipo penal), debe buscarse en una ley distinta o reglamento de
autoridad competente, a los que queda remitida la Ley Penal; claro está
-asienta Sebastián Soler- que la ley penal en blanco o abierta no cobra valor,
sino después de dictada la ley o reglamentación a que se remite, y para los
5
Se les llama también leyes penales que necesitan complemento.
85
hechos delictivos posteriores a ésta, mientras tanto -dice Binding- la Ley

Penal es como un cuerpo errante que busca su alma.
En nuestro Código Penal, podemos señalar como Leyes Penales en

Blanco o Abiertas, entre otras, las siguientes:
"Artículo 305. (Contravención de Medidas Sanitarias ). Quien,

infrinja a las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las
autoridades sanitarias para impedir la introducción o propagación de
una epidemia, de plaga vegetal o de una epizootía susceptible de
afectar a los seres humanos, será sancionado con prisión de seis
meses a dos años".
Debe buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a qué se refieren esas
medidas impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias.
"Artículo 311. (Inhumaciones y Exhumaciones Ilegales). Quien,

practicare inhumación, exhumación o traslado de un cadáver o restos
humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias
correspondientes, será sancionado con prisión de un mes a seis mese
y multa de doscientos cincuenta a mil quinientos quetzales".
Debe buscarse en otra ley cuáles son esas disposiciones sanitarias y a que tipo
de conducta se refieren.
"Artículo 426. (Anticipación de Funciones Públicas). Quien

entrare a desempeñar un cargo o empleo público sin haber cumplido
las formalidades que la ley exige, será sancionado con multa de mil a
cinco mil quetzales. Igual sanción se impondrá al funcionario que
admitiera a un subalterno en el desempeño del cargo empleo, sin que
haya cumplido las formalidades legales."
Debe buscarse cuáles son y a qué se refieren esas formalidades que la ley
exige.
"Artículo 427. (Prolongación de Funciones Públicas). Quien
86
continuare ejerciendo empleo, cargo o comisión después que debiere

cesar conforme a la ley o reglamento respectivo, será sancionado con
multa de mil a cinco mil quetzales e inhabilitación especial de uno a
dos años".
Debe averiguarse cuál es esa ley o reglamento respectivo a que se refiere la

norma.
Como se puede observar, en todos los casos citados aparece muy

bien determinada la sanción que deberá imponerse, pero para saber con
precisión a qué se refiere la conducta delictiva que amenaza la pena descrita,
debe consultarse otra ley o reglamento de autoridad competente. Se cree que
se dan con más frecuencia en las faltas o contravenciones que en los delitos.
Es importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas (ya

definidas), son estrictamente distintas a las que se denominan "Leyes
Penales Incompletas", porque éstas no dependen precisamente el auxilio
de otra ley o reglamento, sino más bien de una interpretación extensiva (sin
caer en la analogía), ya que en su conformación (en su estructura), son
deficientes y muy limitadas, no expresan todo lo que el legislador realmente
quiso decir. Por otro lado, tanto las Leyes Penales en Blanco, como las Leyes
Penales Incompletas, son esencialmente diferentes con las denominaciones
"Lagunas Legales", por cuanto que en estas últimas existe carencia absoluta
de regulación legal, es decir, no existe ninguna norma legal que regule
determinado tipo de conducta, entonces decimos que estamos frente a una
laguna legal.
VI. FUENTES DEL DERECHO PENAL
Se denomina "fuente" desde el punto de vista amplio (latu sensu), al

manantial natural de donde brota algo; y desde el punto de vista
estrictamente jurídico (strictu juris), nos referimos en sentido figurado al lugar
donde se origina, de donde emana, donde se produce el Derecho y en este
caso, el Derecho Penal. Se trata pues, de buscar el principio generador, el
87
fundamento y origen de las normas jurídico penales que constituyen nuestro

Derecho Penal vigente; generalmente los tratadistas de nuestra disciplina
hablan de fuentes directas e indirectas, fuentes reales (materiales) y formales
que son las que trataremos de explicar principiando por las dos últimas:
1. FUENTES REALES O MATERIALES (SUBSTANCIALES)
Tienen su fundamento en la realidad social de los hombres y por

ende de los pueblos, son las expresiones humanas, los hechos naturales o los
actos sociales que determina el contenido de las normas jurídico-penales, es
decir, son las expresiones y manifestaciones socio-naturales previas a la
formalización de una ley penal.
2. FUENTES FORMALES
Se refiere al proceso de creación jurídica de las normas penales y a los

órganos donde se realiza el mencionado proceso legislativo que de acuerdo a
la organización política del Estado de Guatemala, corresponde al Congreso
de la República básicamente, con participación del Poder Ejecutivo, que en
última instancia ordena su publicación.
3. FUENTES DIRECTAS
Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para crear
normas jurídicas con carácter obligatorio, son aquellas de donde emana
directamente el Derecho Penal. La ley es la única fuente directa del Derecho
Penal, por cuanto que sólo ésta puede tener el privilegio y la virtud necesaria
para crear figuras delictivas y las penas o medidas de seguridad
correspondientes. Las fuentes directas suelen dividirse en fuentes de
producción y fuentes de cognición del Derecho Penal.
3.1. FUENTES DIRECTAS DE PRODUCCIÓN
88
Son las integradas por la autoridad que declara el derecho, el poder

que dicta las normas jurídicas, que no es más que el Estado, a través del
Organismo Legislativo, representado por el Congreso de la República que es
el lugar donde se producen las leyes.
3.2. FUENTES DIRECTAS DE COGNICIÓN
Son las manifestaciones de la voluntad estatal, la expresión de la

voluntad del legislador, y tal y como asienta Sebastián Soler [1970: 105], la
forma que el Derecho Objetivo asume en la vida social, es decir, la fuente de
conocimiento que es precisamente el Código Penal y las Leyes Penales
especiales.
La única fuente directa del Derecho Penal es "la ley" y de esto existe
unidad de criterio tanto en la doctrina como en las distintas legislaciones
penales, en la nuestra por ejemplo, partimos del principio básico y rector del
Derecho Penal, que es el principio de legalidad que contempla el artículo 1º.,
del Código Penal por el cual nadie podrá ser penado por hechos que no estén
expresamente calificados como delitos o faltas por ley anterior a su perpetra-
ción, ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas
en la ley. Asume le carácter de un verdadero principio necesario para la cons-
trucción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurí-
dica y no como un puro régimen de fuerza [Soler, 1970: 107]. De tal manera
pues, que no hay más fuente productora de Derecho Penal que la misma
"Ley Penal" que es patrimonio del poder público representado exclusiva-
mente por el Estado. Si queremos que la Ley Penal sea el supremo código de
la libertad, debe ser la única fuente de Derecho Penal (Francesco Carrara).
4. FUENTES INDIRECTAS
Son aquellas que sólo en forma indirecta pueden coadyuvar en la

proyección de nuevas normas jurídico penales, e incluso pueden ser útiles
tanto en la interpretación como en la sanción de la Ley Penal, pero no
89
pueden ser fuente de Derecho Penal, ya que por sí solas carecen de eficacia
para obligar, entre ellas tenemos: La costumbre, la jurisprudencia, la doctrina
y los principios generales del Derecho.
4.1. LA COSTUMBRE
Como fuente del Derecho General, no es más que un conjunto de

normas jurídicas, no escritas, impuestas por el uso. Antiguamente se le
consideró también como fuente del Derecho Penal, por cuanto no existía el
Derecho escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad de una
verdadera "certidumbre jurídica" fue totalmente abandonada como tal.
Actualmente aceptar la costumbre como fuente del Derecho punitivo, sería
entrar en franca contradicción con el principio de legalidad (artículo 1º. del
Código Penal), y con el principio exclusión de analogía (artículo 7º. del
Código Penal), además de la prohibición expresa que existe de su utilización
toda vez que el artículo 2º. de la Ley del Organismo Judicial, hace prevalecer
la utilización de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o práctica, véase, no
obstante lo dicho, el art. 66 de la Constitución.
4.2. LA JURISPRUDENCIA
Que consiste en la reiteración de fallos de los tribunales en un mismo

sentido. La jurisprudencia es el Derecho introducido por los tribunales
mediante la aplicación de las leyes, pero en sentido estricto, se da este
nombre al criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho mostrado en
las sentencias de los tribunales de la nación [Puig Peña, 1959: 154].
En países donde se acepta la analogía, la jurisprudencia podría dar

lugar al nacimiento de nuevas normas jurídicas, empero, en legislaciones
como la nuestra, los tribunales de justicia no trabajan para crear Derecho,
sino solamente lo aplican a través de leyes escritas. Como asienta Luis
Jiménez de Asúa, la jurisprudencia es de mucha importancia para interpretar
las leyes penales y también para el nacimiento de un nuevo derecho, pero no
es fuente independiente, ni productora de Derecho Penal.
4.3. LA DOCTRINA
90
Es el denominado "Derecho Científico", y consiste en el conjunto de

teoría, opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o acerca
de un punto los juspenalistas, los doctos, los especialistas en Derecho Penal.
Es básicamente importante en la creación y desarrollo de nuestra disciplina
por cuanto que ha dado origen al denominado "Derecho Penal Científico
Colectivo" elaborado en los distintos Congresos Internacionales de Derecho
Penal, a los cuales asisten especialistas de diversos países a crear y discutir
Derecho Penal. Ésta no puede ser fuente directa productora de Derecho
Penal, aceptándose como una fuente indirecta que informa sobre los avances
de la ciencia y plantea la necesidad de nuevas reformas o nuevos cuerpos
legales con el fin de satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal
Científico.
4.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Qué son los valores máximos a que aspiran las ciencias jurídicas -la
Justicia, la Equidad y el Bien Común-, tienen primordial importancia en la
interpretación y aplicación de la ley penal, pero no pueden ser fuente directa
del Derecho Penal, sencillamente porque para tratar de alcanzarlos deben
cristalizarse en la misma Ley Penal del Estado.
VII. EXÉGESIS O INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Uno de los temas más importantes en cuanto a la teoría de la

Ley Penal, consideramos que es su interpretación, por cuanto que de
ella la mayoría de veces depende su buena o mala aplicación, y de su
aplicación depende la libertad y hasta la vida de muchas personas he
aquí la característica que hace que el Derecho Penal sea la rama más
delicada de todas las ciencias jurídicas, sin menospreciar, desde luego, a
las otras ramas del Derecho que por demás está explicar su
importancia. Es tan delicado el acto de interpretar la Ley Penal que en
principio algunos clásicos sostuvieron la tesis de que no debía ser
interpretada sino únicamente aplicada; al respecto, el Marqués de Beccaria
91
decía:
"tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales, puede residir

en los jueces criminales, por la misma razón que no son legisladores";
sin embargo, el criterio que más ha dominado hasta nuestros días es el

contrario, así, Sebastián Soler, considera que negar la necesidad de interpretar
las leyes es como negarles la aplicación o como creer que la ley actúa por si
misma o como afirmar que el acto del juez no es psíquico, sino mecánico. El
problema consiste en determinar las condiciones de validez de esa
interpretación, conforme con la naturaleza del Derecho Penal. Vicenzo
Manzini -citado por Soler- expresa que la interpretación aunque a veces
aparezca evidente, es siempre necesaria, ya que la fórmula que expresa la
voluntad de la ley tiene necesariamente carácter general y abstracto.
En nuestro ordenamiento jurídico, es la ley del Organismo Judicial en

su artículo 10 la que establece las reglas y la forma como debe interpretarse la
ley en nuestro país, el cual comentaremos en su oportunidad, más adelante.
1. DEFINICIÓN DE EXÉGESIS
La exégesis (interpretación), de la ley penal es un proceso mental que

tiene como objeto descubrir el verdadero pensamiento del legislador (teoría
de la Escuela Exegética), o bien explicar el verdadero sentido de una
disposición legal. Según opinión del profesor Palacios Motta, la
interpretación Jurídica tiene como finalidad descubrir para sí mismo
(comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del
legislador o explicar el sentido de una disposición legal. Sin embargo -apunta
Soler al respecto-, no se investiga, propiamente hablando, la voluntad del
legislador, sino la voluntad de la ley. La voluntad de la ley vale más que la
voluntad del legislador; no basta que el legislador quiera hacerle decir una
cosa a la ley, para que ésta efectivamente la diga. Interpretar es una
operación que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley puede
contener, sino la verdadera. La interpretación de la ley -para Raúl Carrancá y
Trujillo-, pertenece a la estática del Derecho, mientras su aplicación
92
pertenece a la dinámica del mismo.
2. CLASES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Una de las clasificaciones que más acogida ha tenido en nuestro

medio es la que se plantea, desde tres puntos de vista:
2.1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL INTÉRPRETE
Es decir, de quien realiza la interpretación.
2.1.1. Interpretación auténtica
Es la que hace el propio legislador, en forma simultánea o

posteriormente a la creación de la ley; es simultánea la que hace en la propia
ley, ya sea en la exposición de motivos o en el propio cuerpo legal. Como
ejemplo de ésta tenemos el artículo 27 del Código Penal, incisos 2, 3, 14, 23 y
24 (Circunstancias Agravantes), en el que el legislador explica que debe
entenderse por Alevosía, Premeditación, Cuadrilla, Reincidencia y
Habitualidad. Lo más importante de esta clase de interpretación es que es
obligatoria para todos.
2.1.2. Interpretación doctrinaria
Es la que hacen los juspenalistas, los doctos, los expertos. Los

especialistas en Derecho Penal, en sus tratados científicos, o dictámenes
científicos o técnicos que emiten, tiene la particularidad de que no obliga a
nadie a acatarla, pero es importante porque los penalistas que conocen y
manejan la dogmática jurídica mantienen entrelazada la doctrina con la ley (la
teoría con la práctica).
2.1.3. Interpretación judicial o usual
Es la que hace diariamente el Juez al aplicar la ley a un caso concreto.

Esta interpretación corresponde con exclusividad a los órganos
93
jurisdiccionaels y la ejercitan constantemente al juzgar cada caso por cuanto

resulta ser obligatoria por lo menos para las partes. Se considera que es la
más importante y la más delicada, y en tal virtud, es conveniente que los
Jueces Penales sean obligadamente especialistas en la materia, ya que de ellos
depende en última instancia la aplicación de la recta y debida justicia penal,
tarea por demás difícil que cuando se hace con conciencia y con ciencia
dignifica y ennoblece, de lo contrario, corrompe y perjudica.
2.2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS MEDIOS PARA

REALIZARLA
Es decir cómo puede hacerse la interpretación:
2.2.1. Interpretación gramatical
Es la que se hace analizando el verdadero sentido de las palabras en

sus acepciones común y técnica, de acuerdo a su uso y al Diccionario de la
Real Academia Española.
"Esta interpretación busca también la relación de las palabras con las

otras palabras que forman el texto interpretado, tomando en cuenta
hasta los puntos y comas". [Palacios Motta, 1980: 108].
Como ejemplo de esta clase de interpretación el artículo 11 de la Ley del

Organismo Judicial establece:
"Las palabras de ley se entenderán de acuerdo con el

Diccionario de la Real Academia Española, en la aceptación
correspondiente...",
y el mismo cuerpo legal dice:
"Las palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnología o en el

arte, se entenderán en su sentido propio, a menos que aparezca
expresamente que se han usado en sentido distinto". (Corresponde al
94
artículo 11 actual).
2.2.2. Interpretación lógica o teleológica
Excede el marco de lo puramente gramatical, constituye una

interpretación más íntima y profunda que sobrepasa la letra del texto de la ley
para llegar a través de diversos procedimientos teleológicos, racionales,
sistemáticos, históricos, político-sociales. etc., al conocimiento de la " ratio
legis" (razón legal), para la cual fue creada la ley, es decir, el fin que la ley se
propone alcanzar, lo cual es tarea del juzgador. La interpretación tiene
carácter teleológico, no porque el interprete se proponga fines al aplicar la ley
, sino porque trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son
valores objetivos. "Frente a los valores no hay libre albedrío", dice Aloys
Mullur, ante el fin de la ley, el Juez sólo un fin puede proponerse, el de
hacerla valer [Soler, 1970: 140]. Cuando agotada la interpretación gramatical,
existen pasajes obscuros que sea necesario aclarar, el artículo 10 de la Ley del
Organismo Judicial presenta varias reglas de interpretación atendiendo a un
orden específico, desde la interpretación lógica (teleológica), hasta la
interpretación por medios indirectos. El precepto legal dice: El conjunto de
una ley servirá para ilustrar e interpretar el contenido de cada una de sus
partes; pero los pasajes obscuros de la misma se podrán aclarar, atendiendo al
orden siguiente:
a) A la finalidad y al espíritu de la misma;
b) A la historia fidedigna de su institución (Interpretación histórica);
c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos análogos

(Interpretación analógica); y
d) Al modo que aparezca más conforme a la equidad y a los

principios generales del Derecho (Interpretación por medios
indirectos).
2.3. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL RESULTADO
95
Es decir, qué se pretende obtener con la interpretación:
2.3.1. Interpretación declarativa
Se dice que la interpretación es declarativa, cuando no se advierte

discrepancia de fondo ni forma entre la letra de la ley y su propio espíritu; de
tal manera que la tarea del interprete aquí, es encontrar plena identificación y
absoluto acuerdo entre la letra de la ley y el espíritu para la cual fue creada.
Debe concordar la interpretación gramatical con la interpretación lógica.
2.3.2. Interpretación restrictiva
Se da cuando el texto legal dice mucho más de lo que el legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar verdadero espíritu de la ley, ha de
interpretarse restrictivamente, limitando o restringiendo el alcance de las pa-
labras de modo que el texto legal se adecue a los límites que su espíritu exige.
2.3.3. Interpretación extensiva
Se da cuando el texto legal dice mucho menos de lo que legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar el verdadero espíritu de la ley, ha
de interpretarse extensivamente, dando al texto legal un significado más
amplio (extenso) que el estrictamente gramatical, de modo que el espíritu de
la ley se adecue al texto legal interpretado.
2.3.4. Interpretación progresiva
Se da cuando se hace necesario establecer una relación lógica e

identificar el espíritu de la ley del pasado con las necesidades y concepciones
presentes, de tal manera que sea posible acoger al seno de la ley información
proporcionada por el progreso del tiempo, (esto mientras no sea necesario
reformar, derogar o abrogar la ley) ya que la "ratio" de la ley siempre debe
actualizarse.
VIII. LA ANALOGIA Y LA INTERPRETACIÓN ANALÓGICA
96
Iniciamos la exposición del tema con una clara y sustancial diferencia

aceptada por la doctrina científica y compartida por la mayoría de
legislaciones penales del mundo, incluyendo la nuestra; mientras que la
analogía está prohibida, la interpretación analógica está permitida;
expliquémoslas:
La analogía es la semejanza entre cosas e ideas distintas, cuya

aplicación se admite en algunas ramas del Derecho (Civil, Mercantil,
Administrativo) para resolver un caso no previsto por la ley, mediante otro
que siendo análogo o similar si está previsto. Para que exista analogía se
requiere entonces de una "laguna legal", es decir, de un caso que no esté
previsto en la ley penal como delito o falta, y luego que exista otro que si
estando previsto sea similar o análogo al no previsto y se pretenda juzgarlo
de la misma manera, tratando de integrar (no de interpretar) la ley penal.
Se dice históricamente que la analogía fue admitida en el Derecho

Penal antiguo, principalmente en el Derecho Penal Romano y Canónico:
actualmente todavía es admitida en legislaciones penales como la ley de
Rusia, Dinamarca, Rumania, Albania, China Popular, Corea del Norte y
Hungría, donde se halla establecida en la ley.
En Guatemala, el artículo 7º. del Código Penal establece: (Exclusión

de Analogía) "Por analogía, los jueces no podrán crear figuras delictivas ni
aplicar sanciones". Tiene como fundamento el principio de legalidad del
artículo primero, de tal manera que usar la analogía como un recurso para
integrar la Ley Penal frente a una laguna legal (caso atípico), es
absolutamente prohibido porque vulnera el principio de defensa o de reserva
que es la base de nuestro ordenamiento jurídico penal; criterio que
compartimos a fin de evitar arbitrariedad en que pudiera caer el criterio
judicial. A pesar de ello, aceptamos comprensiblemente que la doctrina y la
jurisprudencia se muestren favorables a la aceptación de la analogía en el
campo de las eximentes y atenuantes de la responsabilidad penal y en las
causas que extinguen el delito o la pena, por cuanto se trata de normas que
no afectan las garantías jurídico penales de la persona (analogía Ad Bonam
97
Partem).
En cuanto a la interpretación analógica, ésta es permitida como un

recurso interpretativo, que consiste en una interpretación extensiva de la Ley
Penal cuando buscando el espíritu de la misma encontramos que el legislador
se quedó muy corto en la exposición del precepto legal; en esté orden de
ideas existe una sustancial diferencia entre la "Analogía" y la "Interpretación
Analógica". En la analogía existe ausencia absoluta de una disposición legal
que regule el caso concreto mientras que en la interpretación analógica si
existe un precepto legal que regula el caso pero de manera restringida, lo cual
se desprende de su espíritu, por lo que debe interpretarse extensivamente sin
caer en la analogía. La analogía por sí sola pretende integrar la Ley Penal
cuando no existe regulación penal para el caso concreto; lo cual es prohibido;
mientras que la interpretación analógica pretende interpretar la Ley Penal
cuando el caso está previsto, lo cual es permitido.
IX. CONCURSO APARENTE DE LEYES

O NORMAS PENALES
En la doctrina, la mayor parte de tratadistas incluyen el estudio de

este tema dentro de la "Teoría General del Delito" y específicamente, cuando
se refieren al "concurso de delitos", sin embargo, compartimos la opinión del
maestro guatemalteco Palacios Motta al decir que es un tema de singular
importancia dentro de la "Teoría General de la Ley Penal" y así es como lo
contempla el programa oficial de Derecho Penal en nuestra Facultad.
Existe unidad de criterio entre los penalistas en cuanto a que el

normativo "Concurso de Leyes" adoptado por vez primera en Alemania por
Merkel, no es el más adecuado ya que en realidad el concurso no es más que
"aparente" toda vez que no existe una mera concurrencia de leyes que
regulen el caso concreto, porque la aplicación de una excluye necesariamente
la aplicación de otras; a decir de Cuello Calón, una ley excluye a otra cuando
ambas pueden ser aplicadas a un caso concreto. Regularmente puede parecer
sencilla la tarea de "tipificar", encuadrando una conducta delictiva a un tipo
98
penal concreto de los que presenta el Código Penal en su parte especial; sin
embargo, se presenta el problema cuando una misma conducta delictiva esta
aparentemente comprendida dentro de la esfera de influencia de dos o más
normas penales que la regulan, dando la impresión de que se hubiese
regulado dos o más veces la misma situación, lo cual no es cierto; y si no se
resuelve el problema podría caerse en el absurdo jurídico de tipificar dos o
más delitos, sin que realmente se trate de un concurso de delitos. Un
ejemplo del problema de estudio lo podemos ver en lo descrito por los
artículos 178 (Estupro Agravado): y 237 (Incesto Agravado) del Código
Penal, y que estudiaremos detenidamente en la segunda parte de este libro.
1. DEFINICIÓN
Hay concurso aparente de leyes o normas penales, cuando una misma

conducta delictiva cae o está comprendida por dos o más preceptos legales
que la regulan, pero un precepto excluye a los otros en su aplicación al caso
concreto. De aquí se deducen los dos presupuestos para que exista el
aparente concurso de normas:
a) Que una misma acción sea regulada o caiga bajo esfera de influencia
de dos o más preceptos legales; y
b) Que uno de estos preceptos excluya la aplicación de los otros al
aplicarlo al caso concreto.
Según el maestro hispano Federico Puig Peña [Puig Peña, 1959: 313],
en este último presupuesto se encuentra la diferencia entre el concurso de
leyes o normas penales y el concurso de delitos, que pueden tener cierta
similitud ficticia, puesto que también un mismo hecho provoca la
concurrencia de dos o más preceptos pero en el concurso ideal de delitos
(que explicaremos en su oportunidad cuando tratemos la Teoría General del
Delito) estos preceptos o normas penales son compatibles entre sí, mientras
que en el concurso de leyes éstas se excluyen entre sí, o se aplica una norma o
se aplica otra, no pueden aplicarse todas al mismo tiempo.
2. PRINCIPIOS DOCTRINARIOS PARA RESOLVER EL
99
CONFLICTO
Realmente no ha existido unidad de criterio entre los tratadistas para

resolver el problema que plantea el concurso aparente de normas penales, y
así cada especialista propone los principios que considera más acertados;
nosotros expondremos, por más completa, la clasificación que al respecto
plantea el Doctor Luis Jiménez de Asúa, y que describe en sus "Apuntes de
Derecho Penal", Jorge Alfonso Palacios Motta.
2.1. PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD
Karl Binding, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de

delitos se comportan como círculos secantes; si las distintas leyes
amenazan con la misma pena, es indiferente qué ley ha de aplicarse, pero si
las penas son diferentes, el juez debe basar su sentencia en la ley que sea más
severa.
Ernesto Beling, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de

delito, que tutelan un bien jurídico, se excluyen entre sí, porque exigen
caracteres contradictorios. Se le criticó diciendo que si los requisitos del
delito están en contradicción, es evidente que las dos leyes no pueden
aplicarse a un mismo hecho.
Filippo Grispigni, ha hecho la crítica más seria al principio de

alternatividad y niega la existencia de los casos alternativos de leyes penales.
Grispigni dice que sólo existe aparente concurso de disposiciones penales
respecto a un hecho único y que tal concurso se da
"Cuando dos o más disposiciones de un ordenamiento jurídico

vigente en el mismo tiempo y en el mismo lugar se presentan prima
facie como igualmente aplicables a un mismo hecho, pero siendo de
tal naturaleza que la aplicación de una excluye la aplicación de la
otra".
2.2. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD (Ley Specialis Derogat
100
Legi Generali)
En caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o
disposiciones, una general y otra especial; la especial debe aplicarse al caso
concreto. Este criterio resulta inobjetable y sólo debe determinarse cuando
una ley es especial. Se ha dicho que dos leyes o dos disposiciones legales
están en relación de general y especial, cuando los requisitos del tipo general
están todos contenidos en el especial, en el que figuran, además, otras
clasificaciones por las cuales la ley especial tiene preferencia sobre la ley
general, en su aplicación; las dos disposiciones pueden ser integrantes de la
misma ley o diferentes leyes, pueden haber sido promulgadas al mismo
tiempo o en época diversa, pero es requisito que ambas estén vigentes al
tiempo de su aplicación. Por ejemplo: El delito de monopolio del artículo
341 inciso 1º. del Código Penal y la Ley de Protección al Consumidor.
2.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD (Lex Primarie, Derogat

Legi Subsidiarie)
Una ley o disposición es subsidiaria de otra, cuando ésta excluye la

aplicación de aquella. Tiene aplicación preferente la ley principal; tanto la ley
principal como la subsidiaria describen estadios o grados diversos de
violación del mismo bien jurídico, pero el descrito por la ley subsidiaria es
menos grave, que el descrito por la ley principal, y por esa razón, la ley
principal absorbe a la ley subsidiaria. El principio de subsidiaridad tiende a
inclinarse por el delito más grave o que está castigado con la mayor pena.
2.4. PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN, ABSORCIÓN O

EXCLUSIVIDAD (Lex Consumens Derogat legi consumtae)
Surge cuando un hecho previsto por la ley o por una disposición legal
está comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que ésta es de más
amplio alcance, se aplica con exclusión de la primera. En esté caso, el
precepto de mayor amplitud comprende el hecho previsto por otro de menor
alcance, y en consecuencia debe prevalecer para su aplicación el precepto más
amplio. Por ejemplo: el delito de lesiones que se convierte en homicidio a
101
consecuencia de la muerte del que sufrió las mismas. El delito de daños,

cuando se comete con la intención de robar, queda absorbido por el delito de
robo.
X. ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el tiempo, lo hace con

el fin de explicar el tiempo de duración de la misma y los hechos que debe
regular bajo su imperio. Las normas penales, lo mismo que las demás
normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro, regulando
únicamente hechos o actos humanos nacidos con posterioridad a su vigencia;
es decir, miran al porvenir no al pasado. Sólo el derecho natural, se ha dicho,
está integrado por normas permanentes o inmutables, pues todas las normas
legislativas, es decir, las normas dictadas por los hombres (incluidas las
penales), nacen, desarrollan su eficacia y mueren.
En cuanto a la eficacia temporal de validez de la Ley Penal, es el

período comprendido entre el inicio de su vigencia hasta su abrogación o
derogación, de tal forma que su ámbito de validez temporal está limitado en
dos momentos: el momento en que nace su promulgación y, el momento en
que fenece por la abrogación o derogación. Al respecto el artículo 8º. de la
Ley del Organismo Judicial establece:
"Las Leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por declaración

expresa de la nuevas leyes; b) parcialmente, por incompatibilidad de
disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con las precedentes; c)
totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia
considerada por la ley anterior; d) total o parcialmente, por
declaración de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la
corte de Constitucionalidad".
Así surge lo que en la doctrina se conoce como "Sucesión de Leyes", porque
102
indiscutiblemente, a través del tiempo, unas suceden a otras.
2. EXTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
La denominada extractividad de la Ley Penal contiene una particular

"excepción" al principio general de la "irretroactividad" en cualquier clase
de ley (Penal, Civil, Administrativa, etc.), por el cual una ley sólo debe
aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir, bajo su eficiencia
temporal de validez. Quiere decir entonces, que la Ley Penal, tanto formal
como materialmente, tiene lugar durante la época de vigencia; y para explicar
la extractividad de la misma cabe preguntarnos: ¿Es posible aplicar la Ley
Penal fuera de la época de su vigencia? La respuesta es "afirmativa" y la
encontramos en el artículo 2º. del Código Penal que dice:
"si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta
de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas disposiciones sean
favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se
halle cumpliendo su condena".
En tal virtud, si es posible aplicar la Ley Penal fuera de la época de su

vigencia, pero sólo cuando favorezca al reo. Así cobra vida la Retroactividad
y la Ultractividad de la Ley Penal que trataremos de explicar seguidamente:
2.1. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
En nuestro país la retroactividad de la Ley Penal ha tenido rango de

garantía constitucional, así el artículo 15 de nuestra Constitución Política
establece: "La Ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal
cuando favorezca al reo". La retroactividad consiste en aplicar una ley
vigente con efecto hacia el pasado, a pesar de que se haya cometido el
hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia.
Cuando la ley posterior al hecho se vuelve hacia atrás para juzgar dicho
hecho nacido con anterioridad a su vigencia, estamos en el caso de la
103
retroactividad.
2.2. ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
Con las mismas bases y principios de la retroactividad, nace la

ultractividad, que es el caso contrario siempre que favorezca al reo; así
decimos que e caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo,
entonces seguirá teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley ya
abrogada se lleva o utiliza para aplicarla a un caso no nacido bajo su vigencia,
estamos frente a la ultractividad.
De lo anterior se desprende que la "extractividad" de la Ley Penal

que comprende la "Retro" y la "Ultra", sólo se aplica para favorecer al reo, de
lo contrario no puede aplicarse, en tal sentido, es necesario que previamente
se establezca cual es la ley más benigna para el procesado, si la ley existente
en el momento de cometer el hecho o la que rige en el momento de dictar
la sentencia, o cuando se cumple la condena, o bien incluso una ley
intermedia.
3. CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA SUCESIÓN

DE LEYES PENALES
Los especialistas han considerado que durante la sucesión de leyes

penales en el tiempo pueden presentarse cuatro casos que describen así:
3.1. LA NUEVA LEY CREA UN TIPO PENAL NUEVO
Quiere decir que una conducta que con anterioridad carecía de

relevancia penal (era atípica), resulta castigada por la ley nueva. En esté caso,
la Ley Penal nueva es irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso
concreto porque perjudica al sujeto activo.
3.2. LA LEY NUEVA DESTIPIFICA UN HECHO
104
DELICTUOSO
Quiere decir que una ley nueva le quita tácita o expresamente el

carácter delictivo a una conducta reprimida o sancionada por una ley anterior.
En este caso la Ley Penal nueva es retroactiva, es decir, debe aplicarse al caso
concreto porque favorece al reo.
3.3. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL

HECHO DELICTIVO Y ES MÁS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más severamente la conducta

delictiva que la ley anterior. En este caso la Ley Penal nueva resulta
irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto porque es
perjudicial para el reo.
3.4. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL

HECHO DELICTIVO Y ES MENOS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más levemente la conducta

delictiva que la ley anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva, es
decir, que puede aplicarse al caso concreto porque favorece al reo.
En cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se aplica

una ley cuya vigencia es posterior a la época de comisión del delito, estamos
frente al caso de la retroactividad; si por el contrario, cuando aún bajo el
imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley derogada, estamos frente al
caso de la ultractividad.
4. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Y LA COSA

JUZGADA
En nuestro país ha sido motivo de discusión la existencia de una

posible contradicción entre la Retroactividad de la Ley Penal y la
denominada "cosa juzgada" que según dicen se convierte en un obstáculo
105
para la aplicación de la ley más benigna al condenado, por cuanto por el caso
ya está cerrado por una sentencia ejecutoriada (que ha causado cosa
juzgada), criterio que se fundamenta en el artículo 18 del Código Procesal
Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la República), que literalmente dice:
"Un caso fenecido no podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de
revisión, conforme a lo previsto en este Código". 6 Y el artículo 2º. del
Código Penal (ya citado), en su parte final expresa que se aplicará la ley
favorable al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle
cumpliendo su condena.
Al respecto, nosotros consideramos que si es procedente aplicar

retroactivamente la Ley Penal más benigna al condenado aun existiendo cosa
juzgada, no sólo porque científicamente prevalece la norma sustantiva sobre
la adjetiva, sino porque la retroactividad de la Ley Penal favorable al reo tiene
rango constitucional, y, desde el punto de vista legal, una norma constitucio-
nal prevalece siempre sobre un precepto o disposición ordinaria. El Código
Penal establece en su artículo 14 el principio Indubio pro-reo la duda favorece al
imputado, en este sentido no creemos que exista legalmente contradicción
entre la retroactivdad de la Ley Penal y la cosa juzgada; la extractividad (Retro
y Ultra), que favorece al reo, debe aplicarse de manera ilimitada.
5. LEYES EXCEPCIONALES O TEMPORALES
Son las que fijan por sí mismas su ámbito de validez temporal, es

decir, que en ellas mismas se fija su tiempo de duración y regula determinadas
conductas sancionadas temporalmente, tal es el caso de las leyes de emergen-
cia y las leyes extraordinarias de policía. En la doctrina de un buen número
de penalistas sostienen que estas leyes no permiten la aplicación retroactiva ni
ultractiva de la ley penal, sin embargo, el ordenamiento penal guatemalteco si
lo admite, según lo establece el artículo 3º. del Código Penal que dice:
"La ley excepcional o temporaria se aplicará a los hechos cometidos

bajo su vigencia, aun cuando ésta hubiere cesado al tiempo de
6
El recurso de revisión está regulado en los artículos del 453 al 463 del
Código Procesal Penal vigente.
106
dictarse el fallo, salvo lo dispuesto en el artículo 2º." (que contiene la

extractividad).
Dentro de la teoría de la Ley Penal también suele hablarse de las

llamadas "Leyes Penales Intermedias", que siendo leyes temporarias se
aplican a determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que
son juzgados con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya ha
desaparecido; esta aplicación sólo se hace en caso de que se favorezca al reo,
que es el principio fundamental.
XI. ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el espacio, lo hace con

el fin de explicar el campo de aplicación que puede tener la Ley Penal de un
país determinado. La determinación del ámbito espacial de validez de la Ley
Penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el
alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación al espacio
[Soler, 1970: 148]. El ámbito espacial de validez de una ley, es mucho más
amplio que el denominado territorio (como concepto jurídico, no natural),
que está limitado por las fronteras; la Ley Penal de un país regularmente
trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio, he aquí nuestro
objeto de estudio. Si una misma Ley Penal rigiera en todas partes del mundo
no existirían problemas; pero la gran variedad legislativa y jurisdiccional que
existe entre los Estados y la necesidad de que los delitos no queden sin
castigo, hace necesario que se determine el ámbito espacial de validez de la
Ley Penal, para determinar la eficacia de la misma dentro de un determinado
territorio.
2. PROBLEMA DE LA EFICACIA ESPACIAL DE LA LEY

PENAL
El problema de mérito, lo podemos plantear a través de la siguiente

interrogante: ¿Se puede aplicar la Ley Penal a un territorio distinto del país al
107
cual pertenece, es decir, se puede aplicar tanto en el espacio territorial del país
a que pertenece, como en el espacio territorial de un país extranjero?
3. PRINCIPIOS PARA RESOLVER EL PROBLEMA

PLANTEADO
3.1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Es en la doctrina y en las legislaciones, el principio más dominante

para explicar el alcance espacial de la Ley Penal, y sostiene que la Ley Penal
debe aplicarse únicamente a los hechos cometidos dentro de los límites del
territorio del Estado que la expide, y dentro de esos limites la Ley Penal debe
aplicarse a autores cómplices de los delitos, sin importar su condición de
nacional o extranjero, de residente o transeúnte, ni la pretensión punitiva de
otros Estados. Se fundamenta en la soberanía de los Estados; por lo que la
Ley Penal no puede ir más allá del territorio donde ejerce su soberanía deter-
minado Estado. A este respecto el artículo 4º. del Código Penal establece:
"(Territorialidad de la Ley Penal). Salvo lo establecido en tratados

internacionales, este Código se aplicará a toda persona que cometa
delito o falta en el territorio de la república o en lugares o vehículos
sometidos a su jurisdicción".
3.2. PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD
Es una particular "excepción" al principio de territorialidad ya

expuesto, y sostiene que la Ley Penal de un país, si puede aplicarse a delitos
cometidos fuera de su territorio, teniendo como base los siguientes
principios: (Ver artículos 5º. y 6º. del Código Penal Vigente).
3.2.1. Principio de la Nacionalidad o de la Personalidad
Apareció en la legislación italiana de la edad media, según el cual,
108
"la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos cometidos
por sus ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero, ya sea contra sus
ciudadanos o contra extranjero" [Puig Peña, 1959: 192].
Por este principio, la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que éste
vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor
del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las siguientes
circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido penado en el
extranjero, y que se encuentre en su propio país. Se fundamenta en un recelo
(desconfianza) existente respecto de una posible falta de garantías al enjuiciar
el hecho cometido por un nacional en un país extranjero. Ver artículo 5º.
inciso 3º. de nuestro Código Penal.
3.2.2. Principio Real, de Protección o de Defensa
Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal, diciendo que un

Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad
que representa por el solo hecho de que se realicen en el extranjero; de tal
manera que la competencia de un Estado para el ejercicio de la actividad
punitiva, está determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro
por el delito sea nacional. Típico ejemplo es la falsificación de moneda
nacional en el extranjero. Su finalidad es la defensa o protección de los
intereses nacionales, por ataques venidos desde el extranjero. Ver artículo 5º.
incisos 1º. y 2º. y 6º. de nuestro Código Penal.
3.2.3. Principio Universal o de la Comunidad de Intereses
Sostiene que la Ley Penal de cada Estado tiene validez

universal, por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a
los autores de determinados delitos, no importando su nacionalidad, el
lugar de comisión del delito ni el interés jurídico vulnerado, la única
condición es que el delincuente se encuentre en territorio de su Estado y que
no haya sido castigado por este delito. Ver artículo 5º. De nuestro Código
Penal.
Justicia Penal Internacional: como se indicó supra, al tratar las
109
relaciones del Derecho Penal con el Derecho Internacional, siempre ha

existido interés en la Comunidad Internacional por una legislación penal
internacional a la que estén sometidos los ciudadanos de todas las naciones.
Posiblemente los primeros logros concretos se aprecian con el
establecimiento de los Tribunales de Guerra posteriores a la segunda guerra
mundial, específicamente el Tribunal de Nuremberg, aunque este no era
propiamente un Tribunal Internacional ya que estaba constituido por las
naciones vencedoras de aquella conflagración bélica. Con base entre otros,
en el proyecto de Bassiouni se adoptó el Estatuto de Roma, de la Corte Penal
Internacional, que se espera sea ratificado por el número suficiente de
naciones para que cobre vigor.
XII. LA EXTRADICIÓN
1. DEFINICIÓN
Es el acto en virtud del cual el gobierno de un Estado entrega al de

otro un sujeto a quien se le atribuye la comisión de un determinado delito
para someterlo a la acción de los tribunales de justicia de éste [Puig Peña,
1959:211].
2. SU IMPORTANCIA Y SU NATURALEZA
Contemporáneamente la extradición, como una institución jurídico

penal internacional, juega un papel de primer orden por cuanto-según
Jiménez de Asúa -, los países del mundo cada vez tienden a no ejecutar las
sentencias extranjeras, por un lado, y por otro, dada la rapidez y multiplicidad
de medios de comunicación existentes, sin la extradición los delincuentes
escaparían a la justicia penal fácilmente, con solo refugiarse en un país
distinto. El Marqués de Olivart-citado por Puig Peña-,dice:
“Proclamada la existencia de la comunidad jurídica internacional,
110
interesa a todos los Estados la reparación del orden y la conservación

de la justicia. Si el crimen es hoy por desgracia, un mal internacional.
¿por qué no ha de ser también de este orden su represión: es que se
pusieron las fronteras para impedir el castigo de los facinerosos?”.
Sin embargo, no siempre fue reconocida universalmente la legalidad

de la extradición, muchos se pronunciaron en contra argumentando que
atenta contra el derecho del libre acceso al territorio de un Estado, y contra el
derecho de habitar donde se quiera, pero el criterio general hoy en día ha sido
a favor de la misma; así se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesía
internacional entre los Estados (Philimore); que es un acto de reciprocidad
jurídica (Garraud); que es un acto de asistencia jurídica internacional (Von
Liszt y Kobler), que es deber de los Estados (Riquelme); sin embargo, el
argumento más generalizado y aceptado se orienta en la realización de la
defensa social contra el delito basado en un fundamento de justicia intrínseca
(Gutey, Grocio y Covarruvias).
Contemporáneamente y para la mayoría de los Estados modernos, la

extradición es una verdadera institución de Derecho, basada en tratados y
convenios internacionales y en leyes especiales sobre la materia. En
Guatemala esta institución se fundamenta en lo que establecen: el artículo 27
de la Constitución Política de la República, el artículo 8º. del Código Penal,
los artículos 34 al 381 del Código de Derecho Internacional Privado o
Código de Bustamante, que también es ley en el país, por haber sido
aprobado por el Decreto 1575 de la Asamblea Nacional Legislativa del 10 de
abril de 1929 y ratificado por el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo año.
Para el Código de Bustamante, la extradición es un acto de asistencia jurídica
internacional por medio de la cual los Estados se prestan un auxilio penal a
nivel mundial.
3. CLASES DE EXTRADICIÓN
Doctrinariamente, esta institución se ha clasificado de la manera

siguiente:
a) Extradición activa. Se da cuando el gobierno de un Estado, solicita
111
al otro, la entrega de un delincuente (Extradición propia).
b) Extradición pasiva. Se da cuando el gobierno de un Estado,

mediante la solicitud de otro, entrega a un delincuente para que sea
juzgado en el país requirente (Extradición Propia).
c) Extradición voluntaria. Se da cuando el delincuente

voluntariamente se entrega al gobierno del Estado que lo busca para
someterse a la justicia penal (Extradición improrpia).
d) Extradición espontánea. Se da cuando el gobierno del Estado

donde se encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente sin
haber sido requerido para ello con anterioridad.
e) Extradición en tránsito. No es más que el "permiso" que concede

el gobierno de un Estado para que uno o más delincuentes
extraditados pasen por su territorio, por lo que el Código de Derecho
Internacional Privado (de Bustamante), lo considera como mero
trámite administrativo en su artículo 375.7
f) La reextradición. Surge cuando un primer Estado pide la entrega al

país que lo había extraído, basándose (el tercer Estado), en que el
delincuente cometió un delito en su territorio antes que cometerlo en
el país que logró primero su extradición.
Para resolver el problema que se puede dar con la extradición, el

Código de Derecho Internacional Privado establece:
"Si varios Estados contratantes solicitan la extradición de un

delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquél en cuyo
territorio se haya cometido primero" (Artículo 347);
"Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad será preferido
7
El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de
un tercer Estado contratante se permitirá mediante la exhibición del ejemplar
original o de una copia auténtica del documento que concede la extradición.
112
el Estado contratante que presente primero la solicitud de

extradición. De ser simultáneas, decidirá el Estado requerido, pero
debe conceder la preferencia al Estado de origen o, en su defecto, al
del domicilio del delincuente, si fuere uno de los solicitantes"
(Artículo 349).
4. FUENTES DE EXTRADICIÓN
Se ha dicho en la doctrina jurídica que las primeras formas de

extradición datan del antiguo Oriente donde existieron viejos convenios
sobre la misma, sin embargo, considera que la extradición tuvo o su origen
en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados
internacionales y en las leyes internas de los diversos Estados; de ahí que las
principales fuentes de esta institución las encontramos en el Derecho Interno
y en el Derecho Internacional.
4.1. DERECHO INTERNO
Dentro de este Derecho la extradición tiene su fuente en los Códigos

Penales (Artículo 8º. Código Penal de Guatemala), y en las leyes penales
especiales sobre la misma.
4.2. DERECHO INTERNACIONAL
Dentro de este Derecho tenemos:
a) Los tratados de extradición. Constituyen la más importante fuente

ordinaria, que consiste en acuerdos o convenios que se llevan a cabo
entre los gobiernos de diferentes Estados, y por el cual se obligan
recíprocamente a entregarse determinados delincuentes previo a
cumplir ciertos trámites; y,
b) Las declaraciones de reciprocidad. Generalmente surgen cuando

no existen tratados de extradición, en las cuales se conviene en que el
Estado demandante (de la extradición), se compromete con el
113
requerido conceder la extradición cuando exista un caso análogo,

(hoy por mi mañana por ti).
5. PRINCIPIOS QUÉ RIGEN LA EXTRADICIÓN COMUNES

A TODOS LOS TRATADOS
Generalmente todos los tratados de extradición contemplan los

siguientes principios:
a) La no entrega de nacionales (por razones de dignidad nacional, salvo

pacto de reciprocidad).
b) La exclusión de faltas o contravenciones, es decir, sólo opera para los

delitos o crímenes.
c) La exclusión de los delitos políticos o comunes conexos.
d) La exclusión de delincuentes político-sociales.
e) La exclusión de desertores.
f) La no aplicación de pena distinta al extraditado, de la que dice la Ley

Penal Interna.
Los países que han celebrado tratados de extradición con Guatemala

son los siguientes: Bélgica, España, Estados Unidos, México y las Repúblicas
Centroamericanas.
6. PRINCIPIOS OBSERVADOS EN LOS TRATADOS

FIRMADOS POR GUATEMALA
Generalmente los tratados internacionales firmados por Guatemala,

con respecto a la extradición, han contenido los siguientes elementos:
6.1. CON RESPECTO AL DELITO
114
a) Fuera del Tratado no hay delito por los que puede concederse la
extradición (Nulla Traditio Sine Lege); doctrina dominante, considera
que cuando el delito por que se persigue al delincuente no esté
consignado expresamente en el Tratado, basta el exilio a que se
somete el propio delincuente como pena para el mismo.
b) No podrá concederse la extradición cuando el hecho no esté

calificado como delito por la ley nacional y la ley de los países
suscriptores.
c) Podrán ser objeto de extradición sólo los procesados por delitos cuya
pena sea mayor de un año de prisión. Y, generalmente se concede u
otorga en delitos que atentan contra la vida, contra la propiedad,
contra el pudor, contra la fe pública, contra la libertad y seguridad
individual.
d) Sólo procede la extradición en caso de delitos comunes, se excluyen

los delitos políticos y comunes conexos. Franz Von Liszt considera
que con este principio se deja actuar impunemente al delincuente
político que desde otro país conspira sin ninguna preocupación en
contra de su patria. La mayoria de especialistas se pronuncian a favor
de este principio por cuanto que el delito político sólo afecta al
gobierno de turno, por un lado, y por otro no constituye peligro
alguno para el país donde se refugia.
e) No se concede la extradición por delitos sociales; considerándose

como delincuente social aquel que atenta contra la organización
institucional del Estado. Un fuerte sector de la doctrina considera
que estos delitos si deben ser objeto de extradición.
f) La deserción como delito del fuero penal militar no puede ser objeto
de extradición.
g) No se puede conceder la extradición por faltas.
115
6.2. CON RESPECTO AL DELINCUENTE
a) Por la extradición se pueden entregar a los autores y cómplices de los

delitos comunes, se exceptúan los desertores, los delincuentes
políticos y ante todo, la entrega de connacionales. La mayoría de
países regulan la no entrega de sus nacionales, salvo casos de países
como Inglaterra y Estados Unidos que si lo admiten. El Código de
Derecho Internacional Privado o de Bustamante, establece que: "los
Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales";
y Guatemala es signataria de éste Código; no obstante lo hace con
países con los que tiene tratado.
b) Los delincuentes militares tampoco pueden ser extraídos cuando sus

hechos se asimilen o asemejen a la delincuencia política.
c) Quedan excluidos los delincuentes políticos.
6.3. CON RESPECTO A LA PENA
a) En ningún caso se impondrá o se ejecutará la pena de muerte por

delito que hubiese sido causa de extradición (Artículo 378 del Código
de Bustamante). Los países que han suprimido la pena de muerte de
su legislación penal interna, al firmar un tratado de extradición
condicionan la entrega del delincuente a que se conmute dicha pena
por la inmediata inferior, en caso contrario la extradición no se
concede.
b) La extradición no se concede cuando el acusado ha sido absuelto o

cuando la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena
ya prescribió, o cuando la pretensión penal del Estado se extinguió
por cualquier motivo (Artículo 358 y 359 del Código de Bustamante).
116
117
Capítulo Tercero
DEL DELITO
I. DISTINTAS ACEPCIONES
TERMINOLÓGICAS
El delito como la razón de ser del Derecho Penal, y como razón de la

existencia de toda actividad punitiva del Estado, al igual que el mismo
Derecho Penal, ha recibido diversas denominaciones a través de la evolución
histórica de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido una
valoración jurídica, sujeta a las mutaciones que necesariamente conlleva la
evolución de la sociedad; se sabe que aún en el Derecho más lejano, en el
antiguo Oriente: Persia, Israel, Grecia y la Roma primitiva, se consideró
primeramente la valoración objetiva del delito, castigándolo en relación al
daño causado, es decir, tomando en cuenta el resultado dañoso producido,
juzgado ingenuamente hasta las cosas inanimadas como las piedras, en la
Edad Media todavía se juzgaba a los animales, y cuenta el profesor español
Luis Jiménez de Asúa que hasta hubo un abogado que se especializó en la
defensa de las bestias. Fue en la culta Roma donde aparece por vez primera
la valoración subjetiva del delito, es decir, juzgando la conducta antijurídica
atendiendo a la intención (dolosa o culposa) del agente, como se regula
actualmente en las legislaciones penales modernas.
Refiriéndose al delito, en la primigenia Roma se habló de Noxa o

Noxia que significa daño, apareciendo después en la culta Roma para
identificar a la acción penal, los términos de: Flagitium, Scelus, Facinus,
Crimen, Delictum, Fraus y otros; teniendo mayor aceptación hasta la Edad
Media los términos "Crimen y Delictum". El primero exprofesamente para
identificar a las infracciones o delitos revestidos de mayor gravedad y
castigados con mayor pena, y el segundo para señalar una infracción leve, con
menos penalidad.
Actualmente en el Derecho Penal Moderno y especialmente en

nuestro medio de cultura jurídica se habla de: delito, crimen, infracción penal,
118
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo III
hecho o acto punible, conducta delictiva, acto o hecho antijurídico, hecho o

acto delictuoso, ilícito penal, hecho penal, hecho criminal, contravenciones o
faltas.
Con respecto a esta terminología la técnica moderna plantea dos

sistemas: el sistema bipartito que emplea un solo término para las
transgresiones a la Ley Penal graves o menos graves, utilizándose la expresión
"Delito" en las legislaciones europeas, principalmente germanas e italianas; y
se emplea el término "Falta" o "Contravención" para designar las
infracciones leves a la ley penal, castigadas con menor penalidad que los
delitos o crímenes. El segundo sistema utiliza un solo término para designar
todas las infracciones o transgresiones a la ley penal, graves, menos graves o
leves (crímenes o delitos, y faltas o contravenciones), y a decir del penalista
español Federico Puig Peña, es la técnica italiana la que más ha predominado
al respecto, utilizando la expresión "Reato". Tomando en consideración la
división que plantea el Código Penal vigente en Guatemala podemos afirmar
que se adscribe al "Sistema Bipartito", al clasificar las infracciones a la ley
penal del Estado en "Delitos y Faltas".
II. NATURALEZA DEL DELITO
Ha resultado realmente difícil para los distintos tratadistas de la

materia, en todas las épocas y diversos lugares, abordar el tema de la
naturaleza del delito, buscando con ello indagar sobre la esencia del hecho
punible con validez universal y permanente; al respecto el profesor español
Eugenio Cuello Calón advierte:
Muchos criminalistas han intentado formular una noción del delito en

sí, en su esencia, una noción de tipo filosófico que sirva en todos los
tiempos y en todos los países para determinar si un hecho es o no
delictivo. Tales tentativas han sido estériles, pues hallándose la
noción del delito en íntima conexión con la vida social y jurídica de
cada pueblo y cada siglo, aquella ha de seguir forzosamente los
cambios de éstas, y por consiguiente, es muy posible que lo penado
119
ayer como delito se considere hoy como lícito y viceversa. Es pues,

inútil buscar una noción del delito en sí [Cuello Calón, 1957: 287].
Por su parte el profesor mexicano Raúl Carrancá y Trujillo, haciendo

eco sin duda a lo anteriormente expresado por el profesor hispano, declara
que:
Estériles esfuerzos se han desplegado para elaborar una noción

filosófica del delito, independientemente de tiempo y lugar. La
ineficiencia de tal empresa se comprende con la sola consideración de
que el delito tiene sus raíces hundidas en las realidades sociales y
humanas, que cambian según sus pueblos y épocas con la
consiguiente mutación moral y jurídico-política [Carrancá y Trujillo,
1980: 209].
El objetivo será, en palabras de Muñoz Conde,
"Crear un sistema abierto a las necesidades y fines sociales, un sistema

que sea susceptible de modificaciones cuando se presenten nuevos
problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas
tradicionales. El punto óptimo a que debe aspirar un penalista es un
equilibrio dialéctico entre el pensamiento problemático y el
pensamiento sistemático." [Citado por Berdugo y Arroyo, 1994: 96].
Con tales exposiciones, hechas en muy parecidos términos, podemos

corroborar la profundidad filosófica del tema, sin embargo, consideramos
que para dicho análisis es menester remontarnos a los postulados de las dos
más importantes Escuelas del Derecho Penal que han existido, tal es el caso
de la Escuela Clásica y la Escuela Positiva, ya que siendo éstas el conjunto de
doctrinas y principios que tienen por objeto investigar, entre otras cosas, la
naturaleza del delito y las condiciones que influyen en su comisión,
pueden orientarnos en un marco teórico conceptual para ubicar de alguna
forma la naturaleza del delito. Los postulados más importantes de ambas
escuelas que describimos en el capítulo anterior, los sintetizamos de la
manera siguiente:
120
1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
A mediados del siglo XIX, la Escuela Clásica del Derecho Penal, con
las doctrinas de su máximo exponente Francesco Carrara, que perfeccionó
las de su maestro Carmigniani y las de sus antecesores Giandoménico,
Romagnosi, Feuerbach, Bentham y otros, el estudio del delito alcanza según
él, su máxima perfección, considerando que la idea del delito no es sino una
idea de relación, es a saber, la relación de la contradicción entre el hecho del
hombre y la ley; al definir el delito sostiene que es:
"La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la

seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo moralmente imputable y políticamente
dañoso" [Jiménez de Asúa, 1960: 251];
de esta manera asienta la doctrina clásica que el delito no es, sino un

acontecimiento jurídico, una infracción a la ley del Estado, un ataque a la
norma penal, un choque de la actividad humana con la norma penal, es en
esencia, un "Ente jurídico". En relación al delincuente se limitó a decir que
la imputabilidad moral y su libre albedrío son la base de su responsabilidad
penal; en relación a la pena sostuvieron que era un mal a través del cual se
realizaba la tutela jurídica, concluyendo por asegurar que el Derecho Penal
era una ciencia eminentemente jurídica, que para su estudio debía utilizar el
método lógico abstracto, racionalista o especulativo.
2. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVA
Cuando se creía que la Escuela Clásica había alcanzado su máximo

nivel y sus postulados parecían haber sentado las bases de un Derecho Penal
definitivo, aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal que
indudablemente vino a revolucionar los principios sentados por los Clásicos.
Sus principales representantes fueron: Cesare Lombroso (médico y
antropólogo); Enrico Ferri (catedrático y sociólogo); y Rafael Garófalo
(magistrado y jurista); quienes en sentido contrario a los clásicos parten del
121
estudio del delincuente. Y estudian el delito como la acción humana

resultante de la personalidad del delincuente, quedando completamente
marginada la concepción jurídica del delito, con el aparecimiento de la Teoría
del Delito Natural y Legal de Rafael Garófalo, quien sostiene que el delito
natural es la
"violación de los sentimientos de piedad y probidad, y todos los

hechos antisociales que no atacan a ninguno de estos sentimientos,
pero, que atentan contra la organización política, son delitos legales
(o políticos), que atentan contra el Estado y la tranquilidad pública".
Dentro de esa misma Escuela se generó otro movimiento impulsado por el

creador de la Sociología Criminal, Enrico Ferri, quien con un criterio
eminentemente sociológico asienta que el hecho punible o delito es:
"toda acción determinada por motivos individuales y antisociales que

alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de
un pueblo en un momento determinado";
es así pues, como los positivistas describen el delito, jamás como un ente
jurídico, sino como una realidad humana, como un "Fenómeno natural o
social". En relación al delincuente sostenían que el hombre es imputable, no
porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por el
hecho de vivir en sociedad; en relación a la pena consideraron que era un
medio de defensa social y que ésta debía imponerse en atención a la
peligrosidad social del delincuente y no en relación al daño causado,
proponiendo las famosas medidas de seguridad con el fin de prevenir el
delito y rehabilitar al delincuente, y lo más característico de esta corriente fue
concluir que nuestra ciencia, el Derecho Penal, no pertenece al campo de
estudio de las ciencias jurídicas, sino al campo de estudio de las ciencias
naturales y que para su estudio debía utilizar el método positivo, experimental
o fenomenalista.
Con el propósito de inquirir sobre la naturaleza del delito, dentro del

campo del Derecho Penal, tenemos necesariamente que cuestionar los dos
122
planteamientos anteriormente expuestos, para ello y por razones de criterio

personal, principiamos nosotros por analizar la concepción de la Escuela
Positiva y luego la de la Escuela Clásica.
Con los planteamientos de la Escuela Positivista, es evidente que el

Derecho Penal pierde su autonomía al considerarlo como parte de las
Ciencias Naturales o Fenomenalistas, postura que en la actualidad no puede
mantenerse, por cuanto el Derecho Penal es una ciencia eminentemente
jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a regular el
comportamiento humano para lograr la protección de ciertos valores que se
consideran esenciales para la convivencia y desarrollo social, en tal sentido el
objeto de estas normas -como lo expresamos anteriormente-, pertenecen al
campo del "Debe ser" que llevan consigo un juicio valorativo, mientras que
las ciencias criminológicas o fenomenalistas, efectivamente estudian
fenómenos naturales o reales que están sujetos a la relación de causa y efecto
por lo que pertenecen al campo del "Ser".
Si bien es cierto que las disciplinas criminológicas tiene por objeto de

estudio el delito o el crimen, en sus distintas acepciones también lo es que
éstas están constituidas por dos clases de conocimientos. Los normativos
que pertenecen al mundo del "Deber Ser" y los causal-explicativos que
pertenecen al mundo del "Ser"; al primer grupo pertenecen las disciplinas
esencialmente jurídicas (como el Derecho Penal), y al segundo las
fenomenalistas (como la criminología); es decir, que el estudio del hombre
como sujeto capaz de cometer delitos es objeto de la criminología mientras
que el delito como norma y como acción punible es objeto del Derecho
Penal. La criminología estudia al criminal como un individuo antisocial, y el
Derecho Penal estudia el crimen como delito; con este razonamiento
dejamos clara la independencia del Derecho Penal y la necesidad de su
estudio, aparte de las demás disciplinas que componen la Enciclopedia de las
Ciencias Penales, y como consecuencia entendemos que el delito no debemos
estudiarlo únicamente como un fenómeno natural o social resultante de la
personalidad humana, sino también como un fenómeno jurídico.
El planteamiento de la Escuela Clásica, basado sobre la construcción
123
carrariana que concibe el delito como un ente jurídico, producto de la

relación de contradicción, entre la conducta del hombre y la ley del Estado,
plantea desde ya una concepción netamente legalista, por cuanto circunscribe
a la existencia de la ley penal toda la dogmática del delito, intentando fijar,
como muchas veces se ha dicho el límite eterno de la ilicitud. Esta
concepción ha sido drásticamente criticada por no considerar los elementos
que determinan y producen el hecho antiurídico que son ajenos a la ley penal
del Estado; sin embargo ante la imposibilidad de encontrar una noción
filosófica del delito, que sea satisfactoria y valedera para todas las corrientes
de pensamiento dentro del campo del Derecho Penal, es recomendable tener
presente la concepción de la Escuela Clásica, que si bien es cierto, no
constituye una noción filosófica, sí es esencialmente formal, ya que en todas
las legislaciones penales del mundo, el delito está supeditado a la ley;
al respecto el notable penalista español Pedro Dorado Montero [1915:
541] sostiene que todos los delitos son artificiales, la idea y la noción del
delito viene de la ley, de modo que, suprimida ésta, el delito quedaría
suprimido.
En idéntica forma razona Eugenio Cuello Calón, cuando dice que

una noción verdadera del delito la suministra la ley al destacar la amenaza
penal, sin la ley que lo sancione no hay delito, por muy inmoral y socialmente
dañosa que sea una acción, si su ejecución no ha sido prohibida por la ley
bajo la amenaza de una pena, no constituiría delito [Cuello Calón, 1957: 289].
Claro está que el hecho de supeditar el delito a la ley, es reconocer el
monopolio de la ley para la creación de los delitos, con lo cual se está
sellando el destino de la concepción jurídica del delito, como bien lo plantea
el extinto catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de
Madrid, José María Rodríguez Devesa, al sostener que el principio de
legalidad (Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege), predetermina todo el sistema
posterior, ya que una vez admitido como axioma inconcuso, que sin ley no
hay delito, y que las conductas que quedan fuera de la ley son impunes, sólo
se puede averiguar lo que el delito es, interrogando a la misma ley, es decir,
no queda otra posibilidad que la de un concepto legal. Claro está,
circunscribir el delito a lo que castiga la ley no significa, ni puede significar la
renuncia a la crítica [Rodríguez Devesa, 1979: 314].
124
III. CRITERIOS PARA DEFINIR EL DELITO
Actualmente existe una sobre abundancia de formas para definir el

delito, que van desde las más simples hasta las más complejas, atendiendo a
que cada corriente de pensamiento, o bien cada uno de los estudiosos que ha
sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha planteado la suya;
nosotros ante la imposibilidad de analizar cada una de ellas por separado,
consideramos que resulta más conveniente y menos incómodo para su
comprensión agruparlas en torno a un criterio, es decir, en torno al juicio que
se ha seguido para formularlas, a fin de condensar el proceso evolutivo que
han tenido las ideas penales respecto al delito, y primordialmente corroborar
o no la validez de éstas ante el Derecho Penal moderno.
1. CRITERIO LEGALISTA
Desde la denominada Edad de Oro del Derecho Penal (principios del

siglo XIX), se deja ver un criterio puramente legalista para definir al delito;
así Tiberio Deciano, Giandoménico, Romagnosi, Einrico Pessina, Ortalán y
otros, plantean sus definiciones, sobre la base de que "El delito es lo
prohibido por la ley", concepto que por su mismo simplismo se torna en
indeterminado, y resu6lta ser demasiado amplio en la actualidad, porque
cuántos actos hay que son prohibidos por la ley, y sin embargo,
necesariamente una figura delictiva; además, desde otro punto de vista, como
bien lo plantea Dorado Montero, si no se resuelve le problema de ¿qué es lo
que prohibe la ley? el delito vendría a ser lo que quiera el legislador y ello
puede conducir a absurdas exageraciones [Dorado Montero, La Psicología
Criminal en el Derecho Penal Legislado: 228]. A finales de esa época, ya aparecen
otras definiciones, como, la del padre de la Escuela Clásico, Francesco
Carrara, que a pesar de tener una inclinación marcadamente legalista, incluye
otros elementos, al decir que:
"Es la infracción a la ley del Estado promulgada para proteger la se-

guridad de los ciudadanos resutlante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso",
125
elementos éstos que son dignos de analizar con un criterio jurídico, dentro
del movimiento de la construcción técnica jurídica de la infracción que
analizaremos más adelante
2. CRITERIO FILOSÓFICO
La falta de trascendencia del legalismo, posiblemente por los

trastornos causados durante casi medio siglo (1850 1900) por los radicales
postulados de la Escuela Positiva en oposición a la Escuela de Juristas, hizo
que los estudiosos del crimen de la época se encaminaran por senderos más
filosóficos, tomándolos desde diversos aspectos: primeramente se hace
alusión al aspecto moral, por parte de los teólogos que identificaban al delito
con el "pecado" así se dice que Alfonso de Castro (primer penalista español)
ni siquiera utiliza al verbo "delinquir" sino habla de "pecar" y seguidamente
Francisco Julián Oudot y Pedro José Proudhom, definen el delito como "una
conducta contraria a la moral y la justicia" [Puig Peña, 1959:240] enfocándolo
inmediatamente después como violación o quebrantamiento del deber, así,
Rossi (campeón del eclecticismo francés), sostiene que el delito es "La
violación de un deber" y Pacheco dice que es "Un quebrantamiento libre e intencional
de nuestros deberes". Actualmente no podemos darle validez a ninguno de estos
criterios, primero porque el pecado, indiscutiblemente, teniendo una
orientación divina, nada tiene que ver con nuestra orientación jurídica; y,
segundo, porque las infracciones al "Deber" atienden más a normas de
conducta moral, que a normas de conducta jurídica; si bien es cierto, que
ambas persiguen de alguna forma, regular la conducta humana, las primeras
carecen de sanción estatal, mientras que las segundas cuando se refieren al
delito, su característica básica es la amenaza de la sanción del Estado.
Al no prosperar la concepción del delito, relacionando a ésta con la

moral y el deber, se intenta definirlo como "una infracción al Derecho", en este
sentido Ortolán se refiere al delito diciendo que es "la violación al Derecho",
criterios éstos que también han sido condenados al fracaso ante el Derecho
Penal contemporáneo, pues existen tantas violaciones al orden jurídico
establecido, que no necesariamente constituyen delito. Repetidas veces se ha
126
dicho que viola o niega el Derecho el deudor que se opone al pago de una
deuda, sin que ello sea delito; por otro lado, Ernesto Binding al plantear la
sugestiva "Teoría de Normas", sostiene que no se debe seguir hablando de
"Violación del Derecho" al realizarse un acto delictivo, puesto que el
delincuente no viola el Derecho al cometer delito sino que precisamente
actúa de acuerdo con él, al adecuar su conducta a lo que dice la norma.
3. CRITERIO NATURAL SOCIOLÓGICO
A pesar de que también estos criterios, podrían haberse analizado

dentro de los filosóficos, resulta más importante hacerlo de manera
independiente, ya que representan el criterio de una corriente de pensamiento
distinta, como es el de la Escuela Positiva del Derecho Penal.
Después de realizar un estudio casi exhaustivo del delincuente desde

el punto de vista antropológico, los positivistas italianos, se ven en la
imperiosa necesidad de definir el delito, ya que era el presupuesto para que
existiera el delincuente. La postura más notable al respecto, quizás es la
adoptada por RaFAEL Garófalo, al plantear la "Teoría del Delito Natural"
tomando como base dos clases de sentimientos, que para él fueron los más
importantes (el sentimiento de piedad y el sentimiento de prohibidad), sobre
los cuales construye la definición del delito natural así:
"Ofensa a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y

prohibidad en la medida en que son poseídos por un grupo social
determinado"
con ese mismo criterio lo definen tratadistas como: Colajani, Durkheim y

Enrico Ferri, éste último como creador de la Sociología Criminal, le da una
orientación más sociológica con el objeto de desvirtuar en parte la teoría del
delito natural, aunque en el fondo son análogas, por cuanto considera que el
delito se refiere a las
"Acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que
127
alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de

un pueblo en un momento determinado".
Como quedó expuesto anteriormente (al enfocar la naturaleza del

delito), nosotros compartimos la independencia del Derecho Penal y
sostenemos la necesidad de estudiarlo independientemente de las disciplinas
fenomenalistas que componen la enciclopedia criminólogica; por tal razón el
criterio natural sociológico para definir el delito no tiene relevancia jurídico
penal, por otro lado, estos criterios fueron en aquel tiempo adversado por
casi todos los sectores de la doctrina penal, tal es el caso de Luis Jiménez de
Asúa, quien criticó drásticamente a Rafael Garófalo tildándolo de ser un
clásico renegado y reaccionario en sus ideas; por su parte Bernardino
Alimena [Alimena, 1915: 294], consideró la Teoría del Delito Natural, como
arbitraria, inútil y falsa ante la historia y psicología, porque es imposible hacer
un catálogo exacto de los sentimientos en que las ofensas a los mismo
determinen el delito natural.
4. CRITERIO TÉCNICO JURÍDICO
Una vez superada la crisis por la que atravesó el Derecho Penal en la

segunda mitad del siglo XIX, cuando estuvo sometido a las más exageradas
especulaciones del positivismo, principia a renacer la noción jurídica del
delito, con el movimiento denominado "Técnico Jurídico", que nació en
Alemania y más tarde se extendió a Italia y luego a otros países de Europa.
Dicho movimiento, fruto de la dogmática alemana y del empleo del método
analítico, se aparta de los extremos positivistas, para dedicarse de lleno al
examen lógico del delito, dando vida a lo que en la doctrina se ha
denominado "La construcción técnico jurídica de la infracción" que al
decir del notable jurista español Federico Puig Peña (de quien tomamos el
posterior enfoque), se sintetiza maravillosamente en la "Teoría Jurídica del
Delito", que alcanza plena relevancia dentro del Derecho Penal, hasta el
extremo de que casi ha venido a resumirse en ella [Puig Peña, 1959: 246 y
siguientes].
El inicio de esta nueva corriente, que se desarrolla en varias etapas, las
128
cuales trataremos de describir cronológicamente (nombrando a sus

exponentes y sus principales aportaciones al Derecho Penal moderno) puede
principiar a contarse desde las aportaciones sobre el delito hicieron los
penalistas alemanes: Bohemero, que construye la teoría del delito sobre bases
estrictamente jurídicas; Ernesto Binding, que con su "Teoría de las Normas",
intenta llenar el vacío técnico de la Teoría Filosófica; y el precursor de la
Escuela Sociológica Alemana, profesor de la Universidad de Berlín, Franz
Von Liszt que en el año de 1881 define el delito como "Acción antijurídica
y culpable castigada con una pena".
La definición de Von Liszt se mantiene inalterable, hasta el año de

1906 cuando el profesor alemán Ernesto Beling, en su trabajo "Teoría del
Delito" (Die Lehre Von Verbrechen), descubre la tipicidad como uno de los
caracteres principales del delito. Beling sostiene que la construcción del
delito debe tomar sus elementos de la legislación positiva, que nos presenta
tipos (figuras de delito); o sea el concepto formal que por abstracción hace el
legislador de los diversos hechos que son objeto de la Parte Especial de los
Códigos Penales. Basándose en la tipicidad define al delito así:
"Es una acción típica, contraria al derecho, culpable, sancionada con

una pena adecuada y suficiente a las condiciones objetivas de
penalidad".
Sus principales aportes pueden resumirse así:
a) A pesar de que muchos años atrás, lo había hecho Carrara se le

atribuye haber introducido la Tipicidad (Tatbestand o deliktypos),
como elemento esencial del delito, tomándolo como concepto
formal, que al igual que la acción no es valorativo, sino descriptivo, es
decir, que pertenece a la ley y no a la vida real.
b) Considera la antijuricidad como característica sustantiva e

independiente a la noción del delito, separada totalmente de la
tipicidad, ya que hay acciones típicas que no son antijurídicas, sin que
por ello dejen de ser típicas. Sostiene la tesis de que todo lo subjetivo
129
pertenece a la culpabilidad, siendo los restantes elementos de índole

objetiva.
c) Considera a la punibilidad como elemento del delito, puesto que éste

debe sancionarse con una pena adecuada.
d) No considera constituido el delito, si no quedan satisfechas las

condiciones objetivas de punibilidad.
Es de hacer notar que en la construcción jurídica del delito que

presenta Beling, los elementos característicos del hecho punible operan en
forma autónoma e independiente, por lo que se hizo acreedor a diversas
críticas tanto en la doctrina alemana como extranjera, atacando según decían,
la abstracta y complicada terminología que emplea en la confusa teoría de los
tipos (la tipicidad, asiento y base de su construcción) y la consignación de las
condiciones objetivas de punibilidad, que además de ser imprecisas
(criticaban), no pueden ser independientes; por lo que la hicieron caer en el
olvido.
En el año de 1915 el también profesor alemán Max Ernesto Mayer

toma nuevamente la definición de Ernesto Beling, actualizándola y
retocándola, define el delito como: "Acontecimiento típico antijurídico e
imputable". Sus principales aportes, son los siguientes:
a) Hace un notable aporte a la "Teoría de la Antijuricidad" con su doctrina

de "Las Normas de Cultura" (Kultur-Normen), considerando que el
orden jurídico, es un orden de cultura y concibe la antijuricidad como
una infracción a esas normas.
b) Sintetiza la definición de Beling, eliminando de ella lo relativo a la

punibilidad, con el fin de ganar pureza lógica y construcción
técnica.
c) No considera a la acción como elemento independiente a la tipicidad,

sino dentro de la tipicidad estudia la acción (acontecimiento)
130
d) El descubrimiento de los elementos normativos del tipo, rompe la

neta distinción entre la tipicidad y la antijuridicidad, destruyendo
las barreras entre lo objetivo y lo subjetivo, estimando que la tipicidad
es ratio cognoscendi de la antijuricidad, poniendo en duda la
independencia de los elementos del delito [Rodríguez Devesa, 1979:
321].
En el año 1931, el distinguido maestro de Munich Edmundo Mezger

da una acabada construcción a la teoría jurídica del delito, al extremo que se
consideró como el estudio más perfecto hecho sobre la misma.
En principio define el delito como "Acción típicamente

antijurídica y culpable" eliminando como lo hizo Max Ernesto Mayer, el
hecho de que esté sancionada como una pena, y luego después sometiendo a
revisión su propia doctrina, presenta la definición en forma tricotómica, al
decir que el delito es "La acción típicamente antijurídica, culpable y
amenazada con una pena". Sus principales aportes son:
a) La teoría del tipo planteada por Beling, la ofrece no como medio de

conocimiento, sino como la razón esencial (Ratio essendi) de la
propia antijuricidad (estudió la teoría del tipo dentro de la teoría de la
antijuricidad), razonando que en toda acción antijurídica, para que
tenga relevancia jurídico penal es necesario que exista un poderoso
elemento, cual es el tipo; es por eso que se dice que se necesita de
acciones típicamente antijurídicas; así la tipicidad queda absorbida por
la antijuricidad.
b) Para él la antijuricidad encuentra su expresión en dos notas: la

cualidad de ajustarse la acción al tipo (que ya de por sí es
antijurídico), y la de no estar comprendida en ninguna de las causas
de justificación.
c) Concibe como elemento fundamental la culpabilidad, bajo tres

aspectos: la imputabilidad, las formas de culpabilidad y la inexistencia
de causas de exclusión de la culpabilidad.
131
d) Destaca la relación que existe entre los elementos del delito poniendo
de relieve la "Teoría de la Identidad" desechando por completo el
sistema de la pura separación (Teoría de la Coordinación) de Beling.
Con relación a la exposición planteada, Federico Puig Peña [1959:

257 y 258] señala: Como todas las obras de gran relieve, la teoría jurídica del
delito ha dado vida a entusiasta partidarios y encarnizados enemigos. Los
primeros la presentan como el ejemplo más acabado de la técnica que el
pensamiento penal puede producir. Los segundos, la motejan de artificiosa,
plagada de abusos de la lógica formal, llena de distinciones y sutilezas que
empañan la clara visión del Derecho y, sobre todo, inútil por cuanto reducida
al simplicismo moderno, no ha hecho más que remozar con nueva
terminología la concepción de la Escuela Clásica. Realmente es el momento
de aclarar que ni los extraordinarios elogios, ni los hoscos reproches le
cuadran. Basta decir que ocupa una señalada posición en el pensamiento
penal moderno y que no se puede desconocer:
a) Que gracias a la dogmática empleada se ha llegado a una mayor

pureza en la noción jurídica del delito.
b) Que el rigor lógico con que se estudian los caracteres de la infracción

ocasionan una visión general de problema, de efectos singularísimos.
c) Que constituye un procedimiento magnífico para aplicar e interpretar

científicamente la ley penal y exponerla de un modo didáctico.
d) Que orienta de modo insuperable la técnica legislativa.
Después de este movimiento técnico jurídico para la construcción del

delito, han surgido otros en el campo del Derecho Penal, tal es el caso de la
"Escuela de Kiel" en la Alemania hitleriana, cuyos representantes son: Dahny y
Schafftein, profesores de la Universidad de Kiel, que propugnan por una
consideración totalitarista, concreta, decisionista del delito, basada en el
pensamiento del orden concreto y en un método intuitivo, para quienes el
delito es "un todo orgánico" una especie de "Bloque Monolítico" cuyos
132
componentes no se pueden dividir y que su esencia es la traición o la

infracción de un deber de fidelidad al Estado; teoría que no ha sido aceptada,
porque si bien es cierto que el delito no es una suma de elementos dispares,
tampoco se puede retroceder a la simplicidad primera del delito para estudiar
sus elementos.
Casi al mismo tiempo que la Escuela de Kiel, en la año 1943 surge

una "Concepción Finalista" para el estudio del delito, que penetró a América
Latina, en países como Argentina y Chile, cuyo representante máximo es el
profesor de Bonn, Hans Welzel, que lo concibe como una actividad final,
porque el ser humano puede prever en cierta extensión, mediante su
conocimiento causal, las posibles consecuencias de su actuar, plantearse
diferentes metas y dirigir su actividad para conseguirla, siguiendo un plan; de
esa manera la acción se convierte en un delito cuando lesiona el orden de la
comunidad de una manera normada en los tipos legales, es decir, si es típica y
antijurídica, y si se le puede reprochar al autor como culpable.
En su momento en España, el profesor José María Rodríguez Devesa

al revisar estos planteamientos, los rechazó por considerar que el finalismo
conduce inevitablemente a una concepción intelectualista, exclusivamente
racionalista del actuar humano, lo cual es inexacto, ya que es necesario tomar
en cuenta para fijar el marco de la pena de los estado emotivos o pasionales
esos ingredientes emocionales del acto humano, con raíces profundas en la
vida instintiva; por otro lado, expone que el desarrollo del finalismo ha
conducido a la dogmática alemana a excesos peores que los del más extremo
método analítico y que hoy acusa una fuerte reacción [Rodríguez Devesa,
1979: 325].8
Recientemente (1965-1970), en la hermana República Mexicana, se

inició la aventura de crear una nueva corriente de estudio del campo penal, la
cual a primera vista ha sido bautizada con el nombre de "Derecho Penal
Pitagórico", ya que justificados (según ellos) en la anarquía doctrinal y la
necesidad de orientar esta disciplina hacia una dimensión rigurosamente
8
Sin embargo, tuvo aceptación y gran difusión posterior en la
propia España y Europa más allá de 1970.
133
científica, pretenden aplicar formulas matemáticas, con la ayuda de la lógica y

las computadoras para el estudio del Derecho Punitivo. Entre sus principales
representantes podemos mencionar a los profesores de Derecho Penal de la
Universidad Autónoma de México (UNAM), Olga Islas y Elpidio Ramírez.
Con relación al delito, lo pretenden definir estructuralmente con base en la
conducta (acción), la antijuricidad y la culpabilidad, trasladando el estudio de
la tipicidad y la punibilidad de la Teoría del Delito a la Teoría de la Ley Penal,
postura que nos parece interesante, reservándonos la oportunidad de
analizarla más adelante; por ahora, y en aras de la continuidad del tema, sólo
queremos anotar que en el Derecho Penal moderno, esta corriente,
actualmente tan sólo es una especulación, por lo que no podemos darle
ninguna validez jurídica en cuanto al estudio del delito.
En nuestro medio de cultura jurídica, el criterio que mayor

trascendencia ha tenido para la definición del delito, por considerarse el más
aceptable dentro del campo penal, aún en nuestros días, ha sido el aportado
por el movimiento técnico-jurídico, en la primera mitad del presente siglo;
sobre esa base, los más prodigiosos penalistas de la época, ha construido sus
definiciones, variando únicamente la forma de plantearlas; algunas veces se
prescinde de la pena, de algún elemento característico, o bien, se añaden
otros y casi siempre se altera el orden en que quedan enunciados; pero, a la
postre, todas responden al mismo criterio; dejamos planteadas algunas de
ellas:
"El delito es un acto típicamente antijurídico, imputable al culpable,

sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya
conminado con una pena, o en ciertos casos, con determinada
medida de seguridad en reemplazo de ella".
Luis Jiménez de Asúa
"El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, a la que

está señalada una pena".
José María Rodríguez Devesa
134
"El delito es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a

veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y
sometido a una sanción penal".
Raúl Carrancá y Trujillo
"El delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada

a una figura penal".
Sebastián Soler
"El delito es la acción típicamente antijurídica y culpable".
Carlos Fontán Balestra
135
CUADRO SINÓPTICO DE LA TEORÍA DEL DELITO
(Versión modificada del cuadro original de E. R. Zaffaroni)
ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

CONDUCTA AUSENCIA DE CONDUCTA
Es un hacer voluntario final. Tiene aspecto interno I1. Fuerza física irresistible
(proposición del fin y selección de los medios), y un
aspecto externo (puesta en marcha de la casualidad). Art. 25 inc. 2do. El sujeto opera como una masa
mecánica.
Conducta es sinónimo de acción y de acto. La omisión
no existe como forma de acción o de conducta, sino 1. Puede provenir de un tercero, y en tal caso es el
que antes del tipo todas son acciones. Sin el tipo no se tercero el que realiza la acción (ej. el que es empujado
distinguen las omisiones del no hacer. contra una vidriera).
El nexo causal y el resultado son fenómenos físicos que 2. Puede provenir de una fuerza de la naturaleza (ej. el
la acompañan. que es arrastrado por el viento o por el agua). El que se
somete a una fuerza física irresistible realiza una
Conducta no es sinónimo de hechos. Los hechos conducta, que es la de someterse a la fuerza. No debe
pueden ser: confundirse la fuerza física con la coacción ni con el
estado de necesidad (art. 24 inciso 2do.).
Humanos:
II. Involuntabilidad
a. Voluntarios (conductas)
b. Involuntarios Es la incapacidad psíquica de la voluntad (incapacidad
c. De la naturaleza psíquica de conducta)
Conducta es carácter genérico del delito. Tipicidad, 1. Puede ser por inconsciencia (el epiléptico durante la
antijuridicidad y culpabilidad son los caracteres crisis: el sueño fisiológico, el hipnotismo).
específicos del delito.
La conducta típica y antijurídica es un injusto penal. Inconsciencia es la ausencia de conciencia entendida
como función sintetizadora de las restantes funciones
mentales. No debe confundirse con la inimputabilidad
por perturbación de la conciencia.
2. Puede provenir de la incapacidad para dirigir las

acciones (ej. el que padece una afección necrológica que
le impide el control de sus movimientos). No debe
confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para
dirigir las acciones conforme a la comprensión de la
antijuricidad (ej. fobias, compulsiones).
TIPICIDAD ATIPICIDAD
ANTIJURICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
CULPABILIDAD INCULPABILIDAD
136
IV. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL DELITO
1. ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO
a) La acción o conducta humana;
b) La tipicidad;
c) La antijuridicidad o antijuricidad;
d) La culpabilidad;
e) La imputabilidad;
f) Las condiciones objetivas de punibilidad; y
g) La punibilidad.
2. ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO
a) La falta de acción o conducta humana;
b) La atipicidad o ausencia de tipo;
c) Las causas de justificación;
d) Las causas de inculpabilidad;
e) Las causas de inimputabilidad;
f) La falta de condiciones objetivas de punibilidad; y
g) Causas de exclusión de la pena o excusas absolutorias.
137
La legislación penal guatemalteca, en cuanto a elementos negativos se

refiere, habla de "Causas que eximen de Responsabilidad Penal", y las describe
así;
a) Causas de inimputabilidad (Artículo 23).
- La minoría de edad; y
- El trastorno mental transitorio.
b) Causas de justificación (Artículo 24):
- Legítima defensa;
- Estado de necesidad; y
c) Causas de inculpabilidad (Artículo 25):
- Miedo invencible;
- Fuerza exterior;
- Error;
- Obediencia debida; y
- Omisión justificada.
Con respecto a los "Elementos Accidentales del Delito" nuestro Código

Penal presenta la "Circunstancia que modifican la Responsabilidad Penal", y se
refiere a las circunstancias "Atenuantes" y circunstancias "Agravantes" (ver
Parte General del Código artículos 26 y 27 del Código Penal).
V. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO
La teoría general del delito se ocupa de todos aquellos elementos

comunes a todo hecho punible.
En la actualidad hay acuerdo casi unánime entre los juristas, que los
138
elementos comunes son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Sin

embargo, para llegar a este acuerdo ha habido necesidad de una larga
elaboración teórica.
El que se halla dispuesto de estos elementos, no quiere decir sin

embargo, que solamente ellos sean necesarios para la conceptualización de
cualquier hecho.
Existen, coyunturalmente otros (como los elementos negativos del

injusto) que no se hallan descritos en cada tipo, sino se encuentran
antepuestos a cualquiera de ellos.
Sin la distinción entre tipicidad, culpabilidad y antijuricidad, y su

ulterior especificación mediante distinciones como las justificaciones y
exculpaciones, cualquier análisis de un hecho caería en lo sentimental, tal es
el celebre caso Mignonette.
El primer componente que aparecía claramente considerado, hasta la

época de Von Liszt fue la culpabilidad.
De acuerdo con Bustos [1989: 131] su surgimiento aparece en la

Edad Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una relación
personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho, lo cual era consecuencia del
sentido expiatorio y posteriormente retributivo de la pena, y se encuentra con
relativa claridad en las primeras obras sobre teoría del delito de fines del siglo
XVIII y mediados del siglo XIX.
Esas apreciaciones se refieren a una connotación de la

culpabilidad como aquello respecto de lo cual el sujeto aparece como
moralmente comprometido. Bustos [1989] y Novoa [1980: 21] indican
que los autores alemanes afirman que fue Rudolf Von Ihering (un
civilista) quien separó la contrariedad del acto con las normas jurídicas,
indicando que la juricidad o antijuricidad de un hecho es de caracter
objetivo, sólo conforme a lo señalado dentro del ordenamiento jurídico
y diferente de la mala fe o dolo de sus sujetos [Bustos, 1989: 131].
139
Es el mismo Bustos quien afirma que corresponde a V. Liszt trasladar

estos conceptos al Derecho Penal afirmando que la antijuricidad representa
sólo antagonismo entre el hecho realizado y el ordenamiento jurídico, con lo
que distingue dos elementos en el delito, la culpabilidad y la antijuricidad.
Tales elementos afirma Novoa, habían sido separados por el padre de la
Escuela Clásica, Carrara, evidentemente no de manera tan clara ni con la
concisión de los autores alemanes, a los que en este aspecto debe agregarse
con toda seguridad a Binding y su teoría de las normas.
En estas dos grandes categorías se han ido distribuyendo diversos

componentes, así como en la antijuricidad: acción, omisión, objetos, sujetos,
relación casual y psicológica entre ellos y el resultado. En la culpabilidad las
facultades psíquicas del autor (imputabilidad), el conocimiento del carácter
antijurídico, la exigibilidad del autor de un comportamiento distinto.
Ambas categorías con su aspecto negativo: la existencia de acción

tiene su negativo; Bacigalupo indica que la afirmación de que un determinado
suceso protagonizado por un autor en un delito dependerá por lo tanto, no
de una intuición total sino de un análisis [Bacigalupo, 1985: 13]. Agrega que
la teoría del delito tiene una tarea de mediación entre el texto legal y el caso
concreto. Trata de dar base científica a la práctica de los juristas del Derecho
Penal [Bacigalupo, 1985: 18].
La relación psicológica con el resultado y su negativo: absoluta

imprevisibilidad, las causas de justificación, la falta de facultades psíquicas en
el autor (enfermedad mental o menor de edad) excluyen la imputabilidad, son
parte de tales elementos pero solamente la culpabilidad y la antijuricidad no
permitían llegar a una diferencia entre los hechos delictivos y cualquier otro
hecho que se encontrara en contraposición con el Derecho. Sólo serían
hechos delictivos los que además se encuentren en un tipo penal, es éste el
aporte de E. Beling [Die Lehren Von Verbrechen, 1906] consiste en que todo
hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. Típicas son
solamente las conductas que el legislador ha seleccionado como las más
graves e intolerables, describiéndolas en su totalidad y combinándolas con la
aplicación de una pena o medida de seguridad. La tipicidad es, pues la
140
adecuación de un hecho cometido a la descripción qué de ese hecho hace la

ley [Muñoz C. 1975: 4].
En cuanto a la pena como elemento, ya el mismo Liszt y otros que le

han secundado definen el delito incluyendo la siguiente forma
"Acción Culpable de un hombre imputable, que como agresión a

bienes jurídicos especialmente dignos y necesitados de protección
está conminada con una pena".
Sin embargo, la mayoría a partir de Beling, señalan que la pena no es

un elemento, sino consecuencia, y en esa virtud no se puede definir el delito a
través, o incluyendo en el concepto, a su consecuencia.
Sin embargo, es innegable que en ciertos casos, a la par de la

antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan otras circunstancias (objetivas)
de las cuales depende la pena. Por no ser muy abundantes no reflejan la
necesidad de estar incluidas en la definición, ni las de su negativo: las excusas
absolutorias.
La punibilidad como posibilidad de imposición de pena, es muy

importante dentro del concepto, pero no es que se trate de un nuevo
elemento, ya que no es necesario [Bustos, 1989: 136].
Las respuestas a cuál de los elementos sea el punto de partida

o piedra angular, es lo que hace los sistemas para el estudio de la
teoría. Estudiaremos la teoría causalistas y la finalista, con sus
variantes.
La conducta humana es la base de la teoría general del delito, por ser

obviamente la base de los hechos delictivos. Podemos afirmar que el
Derecho Penal guatemalteco es un derecho penal de acto, pues en términos
generales sólo la conducta traducida en actos externos puede ser considerada
como delito, generar la persecución penal y posteriormente al juicio legal,
motivar la reacción penal a través de una pena.
141
De todas las formas del comportamiento humano, la ley selecciona

las penalmente relevantes. La conducta delictiva, se manifiesta a través de
acciones y de omisiones. Tanto la acción como la omisión cumplen la
función de elementos básicos del delito.
1. LA ACCIÓN
La acción es todo comportamiento derivado de la voluntad, y la

voluntad implica siempre una finalidad. El contenido de la voluntad es
siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin; la acción es siempre el
ejercicio de una voluntad final.
La dirección final de la acción se realiza en dos fases, una interna y

otra externa; ambas fases de la acción es lo que se ha conocido como "iter
criminis", es decir, el camino del crimen hasta su realización final.
a) Fase interna. Ésta ocurre siempre en la esfera del pensamiento del

autor, en donde se propone la realización de un fin. Para llevar a
cabo el fin selecciona los medios necesarios; la selección sólo ocurre a
partir de la finalidad; cuando el autor está seguro de lo que quiere
decide resolver el problema de cómo lo quiere. En esta fase toma en
cuenta también los efectos concomitantes que van unidos a los
medios para la realización del fin; y una vez los admite como de
segura o probable producción los realiza, tales efectos pertenecen a la
acción.
b) Fase externa. Después de la realización interna el autor realiza la

actividad en el mundo externo, ahí pone en marcha conforme a su fin
sus actividades, su proceso de ejecución del acto.
1.1. TEORÍAS DE LA ACCIÓN
"La teoría de la causalidad se subdivide fundamentalmente en dos

grandes corrientes: la de la equivalencia de las condiciones y la de la
142
causalidad adecuada. La equivalencia obedece a una acción ciega

(causa causae est causa cauasati) y se le considera sin interferencia alguna
de nociones valorativas o subjetivas." [Novoa Monreal, 1960:301 a
303]
Serán los elementos normativos del delito -añade Novoa Monreal- la

antijuricidad y la culpabilidad en sentido amplio (reprochabilidad), los
encargados de circunscribir dentro del cuadro puramente fáctico que ahora
examinaremos, aquello que en justicia ha de merecer sanción. No obstante,
hay un definido límite a esa amplitud: los factores que pudieran originar el
suceso quedan fuera de toda consideración jurídico penal, si no es posible
conectarlos como conditio sine qua non al resultado producido. La causalidad
adecuada en cambio (Von Kries, Merkel) atiende a la eficacia intrínseca de la
condición para producir en abstracto la consecuencia dada. Si juntamos los
elementos de argumentación de una y otra teoría, nos encontramos con lo
siguiente: no hay acción ciega, en la acción va la voluntad (finalismo); si el
agente se propone un fin y lo logra es que en su conducta sólo hubo dolo
(finalismo); la acción es ciega, sin interferencia de nociones valorativas o
subjetivas (equivalencia); la antijuricidad y la culpabilidad -elementos
normativos del delito- circunscribirán dentro del cuadro fáctico aquello que
en justicia haya de merecer sanción (equivalente); los factores
hipotéticamente casuales del suceso quedan fuera de la consideración jurídico
penal si no se les puede conectar al resultado producido como conditio sine
qua non (equivalencia); en el análisis de la ación hay que atender a la eficacia
intrínseca de la condición para producir en abstracto la consecuencia dada
(causalidad adecuada) [Carrancá y Trujillo, 1980: 628].
1.2. AUSENCIA DE ACCIÓN
Cuando la voluntad falta no hay acción penalmente relevante, como

en los siguientes casos:
a) Fuerza irresistible. Nuestro código vigente (que sigue la teoría

causalista) indica que la fuerza irresistible es una causa de
inculpabilidad; o sea que este caso lo toma como ausencia de
143
voluntad, cuando en realidad lo que hay, es que para el Derecho

Penal no tiene ninguna importancia la acción realizada, y en
consecuencia no es válido el examen de la voluntad, puesto que no
hay acción. La fuerza exterior es un hecho que se realiza en forma
tal, que no deja al que la sufre ninguna opción, es decir, su voluntad
no tiene nada que ver. Por ejemplo, si una persona es amarrada a un
árbol para impedirle que cumpla un deber que está obligado a
realizar, aquí se da la fuerza irresistible; falta la acción, si el deber no
cumplido es una conducta esperada por el Derecho; éste es el caso de
los delitos de omisión. El que actúa violentando por la fuerza
irresistible no realiza acción alguna relevante para el derecho, se
considera como un mero instrumento; en cambio el que realiza la
fuerza sobre otro, es quien responde como autor directo del delito
que se cometa.
b) Movimientos reflejos. Los reflejos físicos o movimientos

instintivos no constituyen acción, pues tales movimientos no están
controlados por la voluntad. Quien tiene una convulsión epiléptica y
como consecuencia de ello causa daño, no tiene la voluntad puesta en
ello. Pero ello es diferente de una reacción impulsiva, emocional, que
sí conlleva una acción.
c) Estados de inconsciencia. En la situación de un sonámbulo por

ejemplo se pueden realizar actos que no dependen de la voluntad y en
consecuencia no hay acción, penalmente relevante. Es posible
también hablar de un estado de inconsciencia en el hipnotizado.
Algunos estados de incosciencia sin embargo, pueden ser considrados
como acción, si la misma fue buscada de propósito (actiones liberae in
causa), en estos casos lo penalmente relevante es el actuar precedente.
1.3. FORMAS DE LA ACCIÓN
1.3.1. La acción y resultado
Al realizarse una acción penalmente relevante, generalmente se
144
modifica una situación en el mundo exterior. Así, la acción como

manifestación de la voluntad, produce siempre un resultado en el mundo
externo. Existe siempre una conexidad entre la acción y el resultado.
Cuando el resultado no se produce, a pesar de la voluntad y los medios
puestos en ello, se da solamente la tentativa. De tal suerte, que la acción y el
resultado son dos cosas distintas.
La distinción tiene gran importancia. La acción es simple

manifestación de voluntad, resultado, es la consecuencia externa derivada de
la manifestación de la voluntad.
En los delitos de acción, o simple actividad no tiene importancia la

relación de causalidad. Pero en los de resultado sí.
1.3.2. La imputación objetiva
En los delitos de resultado siempre hay una relación de causalidad

entre acción y resultado, es decir, una relación que permite, en el ámbito
objetivo, la imputación del resultado producido, al autor de la conducta que
lo causa. O sea que la relación entre acción y resultado se denomina
imputación objetiva del resultado.
Tiene que haber una relación de casualidad, en los delitos de

resultado, que permita la imputación al autor. La relación de casualidad entre
acción y resultado es la imputación objetiva, y es el presupuesto mínimo para
exigir responsabilidad, por eso es un elemento del tipo, especialmente de
resultado.
1.3.3. Teorías sobre la relación de causalidad
Para resolver los problemas de la causalidad hay muchas teorías. Las

dos más importantes son:
a) Equivalencia de condiciones. Todas las condiciones de un resultado

son equivalentes.
145
b) Adecuación. Sólo es condición aquella generalmente adecuada para

producir el resultado (cuando una persona normal colocada en la
misma situación hubiera podido prever que el resultado se produciría
inevitablemente, si la acción se ejercita con la diligencia debida).
Si no hay previsibilidad ni diligencia, la acción es adecuada.
Casos:
1. A, conduciendo cuidadosamente un automóvil, atropella a B, cuando

cruza la calle, sin prestar atención al semáforo que le da vía al auto.
Teoría de la equivalencia: la acción de A es causa del resultado.
Teoría de la adecuación, no es previsible que B se atraviese con luz

roja para él.
Por lo incompleto de esta última la adecuación debe completarse con

la relevancia jurídica [Mezger] y se han propuesto además otros criterios: el
incremento del riesgo y el fin de protección de la norma. El incremento del
riesgo: cuando se demuestra que con la acción se aumentaron las
posibilidades formales de producir el resultado, el Segundo: todos los
resultados que caen fuera del ámbito que se previó al dictar la ley, deben ser
excluidos del ámbito jurídico penal relevante.
2. LA OMISIÓN
En general, el ordenamiento jurídico ordena en las normas penales,

que los ciudadanos se abstengan, sin embargo, hay algunas normas (las
preceptivas o imperativas) que ordenan acciones, y la omisión de las
mismas pueden producir resultados. Es decir, el ordenamiento penal,
sanciona en algunos casos, la omisión de algunas acciones determinadas. El
autor de una omisión, debe estar en condiciones de realizarla; esto es, la
omisión no es un simple no hacer nada, por ejemplo una persona paralítica,
146
en silla de ruedas, no omite auxiliar a alguien que se está ahogando, puesto

que él mismo no está en condiciones de realizar alguna acción. La acción y la
omisión son subclases del comportamiento humano susceptibles de ser
reguladas por la voluntad final. Acción y omisión no son dos clases
distintas, sino dos subclases del comportamiento humano, determinadas por
el tipo.
2.1. CARACTERÍSTICAS DE LA OMISIÓN PENALMENTE

RELEVANTE
La omisión penalmente relevante es la omisión de la acción

jurídicamente esperada. La omisión que importa al Derecho Penal es aquella
que alguien debió realizar; el delito de omisión consiste siempre en la
infracción de un deber impuesto por la ley en función de la protección de
determinados bienes jurídicos.
El deber jurídico se incumple al omitir el sujeto la acción que

corresponde al deber jurídico, por ejemplo, el cirujano que opera con
instrumental no desinfectado lo cual provoca la muerte.
No existe una omisión en sí, es decir no es un simple no hacer nada,

sino la omisión de una acción determinada, es decir, la de una acción que el
sujeto está en posibilidades de hacer.
De todas las acciones posibles, al orden jurídico penal le interesa

aquella que el sujeto tiene un deber jurídico en general, (auxiliar, impedir que
se cometa un delito,)o bien un deber jurídico en particular, (auxiliar porque se
es agente del orden público, o porque su trabajo se lo impone, o porque su
condición social así lo ha determinado).
El delito de omisión es siempre la infracción de un deber jurídico.

Lo esencial del delito de omisión es siempre la infracción de la acción
esperada por el orden jurídico. (Ej. del cirujano q une opera con
instrumental no desinfectado).
147
2.2. CLASES DE OMISIÓN PENALMENTE RELEVANTES
a) Propia. La simple infracción de un deber. En estos delitos se castiga

la omisión del deber de actuar. Por ejemplo, el delito de omisión de
auxilio (Artículo 156 del Código Penal).
b) Delitos de omisión con un resultado. En ellos la omisión se

conecta a un resultado; por ejemplo cuando la ley castiga a "quien
consintiere", entendiendo en tal caso por consentir, la inactividad que
falta al cumplimiento de un deber jurídico. Ejemplo: el peculado.
c) Delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión, según

nuestra ley vigente). Cuando la forma omisiva puede ser equiparada a
la activa que se menciona concretamente en los tipos. En ellos la
omisión se conecta a un resultado prohibido, pero en el tipo legal no
se menciona expresamente la forma de comisión omisiva. En estos
casos la omisión del deber jurídico produce un resultado como que si
el sujeto en realidad hubiese actuado; esto genera problemas de
interpretación prácticos al tratar de dilucidar cuando la forma omisiva
se equipara a la activa. El famoso caso del infanticidio omisivo no
está realmente descrito en la ley, sin embargo, se admite que esa
forma de omisión puede ser equiparada a la acción de matar y
conectada con el resultado de muerte del niño que se produce. En
los delitos de omisión impropia dice Muñoz Conde [1984: 13] el
comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo,
que sólo describe y prohibe un determinado comportamiento activo,
pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar
equivalente, desde el punto de vista valorativo, y a incluir, por tanto,
también en la descripción típica del comportamiento prohibido,
determinados comportamientos omisivos.
2.3. LA RELACIÓN DE CONEXIDAD O CAUSALIDAD EN LA

OMISIÓN
Lo que interesa en los delitos de impropia omisión, es la posibilidad
148
que tuvo el sujeto de evitar un resultado; es decir, que si el sujeto hubiera

realizado la acción esperada, el resultado no se hubiera producido.
Para resolver tales problemas son útiles las teorías de la adecuación,

ya mencionadas y las del incremento del riesgo y del fin de la protección de la
norma.
2.4. EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO
No basta con que el resultado se produzca, es necesario que el sujeto

tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado, ésta es la
llamada "posición de garante" que convierte al sujeto en garante de que el
resultado no se producirá. Con el objeto de minimizar las dificultades con
que se tropieza en la realidad para establecer la posición de garante se ha
dicho [Muñoz C. 1984: 35] que:
"sólo aquellas personas que tiene una especial vinculación con el bien
jurídico protegido, pueden ser considerados garantes de la integridad
del mismo"
y ello realmente, porque en los delitos impropios de omisión lo que sucede es

que se ha verificado la comisión de un resultado por la omisión de un deber
jurídico establecido a una persona que se encontraba como garante de que
aquel resultado no se produciría. En nuestro Código Penal se encuentra en el
art. 18; en algunas ediciones se encuentra el epígrafe equivocado: Cambios de
comisión.
3. EL FINALISMO Y LA CONCEPCIÓN DEL DELITO
El fundador y principal exponente de la teoría finalista fue Hanz

Welzel, pero también han enriquecido este criterio Niese, Maurach,
Stratenwertch, Kaufman y otros.
La teoría de la acción final ataca el fundamento del sistema causal, su
149
concepto de acción. Para ella, la acción es final y no causal. La característica

final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede
prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad,
proponerse, por tanto fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su
plan. En virtud de su saber causal previo, puede dirigir los distintos actos de
su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así
lo hace finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente a
un fin, mientras que el saber causal no está dirigido desde el fin, sino que
resulta de los componente causales de cada caso. Por eso la finalidad es
vidente y la causalidad es ciega. La tipicidad recoge la estructura final de la
acción, por eso el dolo debe pertenecer a la tipicidad, que contiene un
aspecto objetivo (los elementos descriptivos y normativos) y no subjetivo (el
dolo). La antijuricidad es un elemento valorativo u objetivo-valorativo que
encierra elementos subjetivos, ya que las causas de justificación, tienen como
base una acción final. La culpabilidad queda sólo como un juicio de carácter
valorativo (reproche), y subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de
actuar de otro modo del sujeto. A partir de 1965, en que tiene su
consagración esta teoría, surge una nueva etapa en la evolución de la teoría
del delito.
Para los finalistas, el actuar humano es una categoría del ser

completamente distinta de cualquier otro proceso causal.
Con la ayuda de su conocimiento causal el hombre es capaz de

dominar dentro de ciertos límites, el suceder, y de conducir su actuar a la
consecución de una meta, con arreglo a un plan. La conducción final de la
acción tiene lugar a través de la anticipación mental de la meta [Jescheck,
1976: volumen 1,284]. De esa manera, la finalidad se equipara al dolo. Por
eso el dolo debe pertenecer al tipo, ya que este tiene como misión, caracteri-
zar a todos los elementos del injusto esenciales en la estructura del delito:
a) La conciencia de la antijuricidad tuvo que separarse del dolo, una vez

entendido éste como la realización de la voluntad. La conciencia de
antijuricidad se convierte en el factor central del concepto de
culpabilidad.
150
b) Se distinguen los supuestos de error en forma distinta de la

teoría anterior (error de hecho y de Derecho), y se plantean: a)
el error de tipo, que excluye el dolo, y con él, la punibilidad.
b) el error de prohibición, que elimina la conciencia de
antijuricidad.
Esta teoría, tiene en cuanto a la imprudencia, y la omisión otros

puntos de vista. En cuanto a la imprudencia, afirma que es la inobservancia
del cuidado exigible y, concibe el delito de omisión como forma especial del
hecho punible.
Por lo anterior, se aprecia que, para el finalismo, la conducción final

de la acción tiene lugar en tres momentos: a) comienza con la anticipación
mental de la meta, b) sigue con la elección de los medios necesarios para la
consecución de la misma, c) concluye con la realización de la voluntad de la
acción en el mundo del suceder real [Welzel, Maurach, Stratenwerth, Cit. por
Jescheck, 1976: 293].
3.1. CRÍTICA DE LA TEORÍA FINALISTA
Puede aceptarse que, siendo acertada la descripción del finalismo en

cuanto a las acciones voluntarias anticipadas mentalmente, de carácter
consciente, no todas las acciones se basan en estas acciones anticipadas
mentalmente, vg., las acciones automatizadas, las lúdico creativas y las
pasionales.
Además, la conducción del proceso causal mediante impulsos de

la voluntad, características de la acción final, falta en los hechos
omisivos; así también en los imprudenciales. La imprudencia consiste
en la ejecución descuidada de una acción final, pero el carácter
descuidado de la ejecución no es precisamente, momento alguno de su
finalidad. La infracción de la norma de cuidado no puede equipararse
a la acción final, pues el juicio de incorrección puede formularse sólo
a la vista del resultado que había que evitar [Jescheck, 1976:294].
151
El concepto anterior, es el concepto finalista de la acción, (Welzel,

1930) que surgió para superar los problemas de la fundamentación causalista.
El causalismo, dominante en la ciencia penal alemana de principios de siglo
pasado, que ha sido tomada en el Código Penal vigente de nuestro país (hasta
2002, fecha de la actual edición) consideró la acción como una conducta
humana voluntaria, pero prescindiendo del fin. Para el causalismo la
finalidad interesaba solamente en el marco de la culpabilidad. Con ello el
causalismo desconoció el fundamento de la acciones humanas, que no son
simples procesos causales, como los fenómenos naturales, sino procesos
causales dirigidos a un fin. De acuerdo con los especialistas [Muñoz Conde,
1984:13] la finalidad no fue ignorada por el causalismo, lo que pasó es para
que éste, era valorada dentro del ámbito de la culpabilidad dejando a las otras
categorías del delito, (tipicidad y antijuricidad) la valoración del aspecto causal
del comportamiento humano. Lo que es importante es que no se trata de
un simple proceso causal que ha de valorarse hasta el momento de
determinar la culpabilidad. La valoración ha de realizarse a partir de la
realización del hecho típico; luego se van valorando los otros datos que
caracterizan la acción, la antijuricidad y los datos que caracterizan la
culpabilidad del autor. Los legisladores cuando definen un delito, lo hacen
pensando, no en el proceso causal que lo determina, sino en que se trata de
un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin. Lo que interesa
dentro del mundo jurídico, es la acción típica, es decir, la conducta descrita
en la ley.
Para superar la polémica entre la teoría finalista y la causalista,

surgió la teoría social de la acción [ver Jescheck, 1981]; en esta última se
destaca la relevancia social del comportamiento humano: sólo
atendiendo a la voluntad final se puede determinar el sentido social de la
acción.
Nuestro Código Penal se refiere a la relación de la causalidad en el

artículo 10, y apreciamos que sigue una corriente causalista: a nuestro juicio,
tanto las argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las de la
equivalencia de condiciones (conditio sine qua non) han quedado expresando el
pensamiento causalista del legislador.
152
4. FORMAS DE OPERAR DE LA ACCIÓN O CONDUCTA

DELICTIVA
La conducta humana, "como presupuesto indispensable, para la

creación formal de todas las figuras delictivas, suele operar de dos maneras
distintas (obrar activo y obrar pasivo), dando origen a la clasificación de los
delitos atendiendo a las formas de acción que es la siguiente:
a) Delitos de acción o comisión. En ellos la conducta humana

consiste en hacer algo (en la realización de un movimiento
corporal), que infringe una ley prohibitiva, por ejemplo: en la
comisión del homicidio se infringe la prohibición de matar. (art.123
del C.P.)
b) Delitos de pura omisión (omisión propia). En ellos la conducta

humana consiste en no hacer algo, infringiendo una ley preceptiva,
que ordena hacer algo, por ejemplo: en la omisión de prestar auxilio a
un menor de diez años que se encuentre amenazado de un inminente
peligro, se está infringiendo la obligación de auxilio que manda la ley
en estos casos. (art.156 del C.P.)
c) Delitos de comisión por omisión (omisión impropia). En ellos la

conducta humana infringe una ley prohibitiva, mediante la infracción
de una ley preceptiva, es decir, son delitos de acción cometidos
mediante una omisión, por ejemplo: la madre que da muerte a su hijo
recién nacido al no proporcionarle los alimentos que éste por sí solo
no puede procurarse, comete parricidio por omisión, si es mayor de
tres días.
d) Delitos de pura actividad. Son aquellos (contrarios a los del

resultado o materiales), que no requieren de un cambio efectivo en el
mundo exterior, es suficiente la simple conducta humana (un puro
movimiento corporal), por ejemplo: el solo acto de participar en
asociaciones ilícitas.
153
5. TIEMPO Y LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO
Tanto el tiempo como el lugar de comisión del delito, guardan

estrecha relación con la conducta humana delictiva del sujeto activo llamada
acción u omisión, porque depende de cuándo y dónde se realizaron éstas
para identificar el tiempo y lugar de la comisión del ilícito penal,
expliquémoslo legalmente de la siguiente forma:
a) ¿Cuándo se cometió el delito? Según el artículo 19 del Código

Penal
(Tiempo de Comisión del Delito). "el delito se considera realizado en

el momento en que se ha ejecutado la acción. En los delitos de
omisión en el momento en que debió realizarse la acción omitida".
En el primer supuesto, el delito se considera ejecutado, en el preciso

momento en que el sujeto activo exterioriza su conducta típicamente
delictiva, y cuando se trate de un acto que proviene de la
concurrencia de varias acciones, deberá entenderse que se refiere a la
que, esencialmente o en última instancia, haya sido causa directa del
resultado [Hurtado Aguilar, 1974: 37].
En el segundo supuesto, el delito se realiza en el preciso momento en

que el sujeto activo, conscientemente y deliberadamente omitió
realizar una conducta (asistir o auxiliar por ejemplo), que pudo y
debió haberla realizado; de paso dejamos plasmada la fórmula de
"Comisión por omisión" que plantea nuestro Código Penal en su
artículo 18: "Quien omita impedir un resultado que tiene el deber jurídico de
evitar, responderá como si lo hubiera producido" el momento de comisión del
delito es importante para determinar la ley aplicable al mismo.
b) ¿Dónde se cometió el delito? Según el artículo 20 del Código

Penal (lugar del delito)
"El delito se considera realizado: en el lugar donde se ejecutó la
154
acción, en todo o en parte; en el lugar donde se produjo o debió

producirse el resultado y en los delitos de omisión, en el lugar donde
debió cumplirse la acción omitida".
La plena determinación del lugar de comisión del delito juega un

papel muy importante en cuanto a la delimitación de la competencia
de los tribunales de justicia para juzgar los delitos cometidos; en ese
sentido el delito se considera cometido en primer lugar en el lugar
donde se realizó la acción en todo o en parte, y si por
cualquier razón no se puede establecer éste, se considera cometido en
el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado, y en los
delitos de omisión en el preciso lugar donde debió realizarse la acción
omitida.
La legislación penal guatemalteca en este sentido adopta la

teoría mixta, denominada también del conjunto o de la ubicuidad según
esta teoría ha de tomarse en cuenta tanto el lugar donde se desarrolló la
acción, como el lugar donde se produce el resultado, es quizás la más
aceptada al respecto porque según la mayoría de autores trata de evitar la
impunidad del delito, ya que el mismo se entiende cometido en todos
aquellos lugares en los que se haya realizado cualquiera de los elementos de la
acción, lo mismo donde se inicia que donde se producen los resultados
intermedios o finales.
6. EL ITER CRIMINIS
En Derecho Penal se conoce con el nombre de "Iter Criminis" a la

vida del delito desde que nace en la mente de su autor hasta la consumación.
El Iter Criminis o camino del crimen que se traduce en el "viacrusis" del
delincuente, está constituido por una serie de etapas desde que se concibe la
idea de cometer el delito hasta que el criminal logra conseguir lo que se ha
propuesto, dichas etapas pueden tener o no repercusión jurídica penal, y para
su estudio básicamente se han dividido en dos: la Fase Interna y la Fase
Externa del Iter Criminis que explicamos a continuación.
155
6.1. FASE INTERNA
Está conformada por las llamadas "voliciones criminales" que no son

más que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo, que
mientras no se manifiesten o exterioricen de manera objetiva, no implican
responsabilidad penal, ya que la mera resolución de delinquir no constituye
nunca un delito. Este estadio del Iter criminis se fundamenta en el principio
"Cogitationis poenam nemo patitur" el cual significa que "el pensamiento no delinque";
Rodríguez Devesa [Rodríguez Devesa, 1979: 77] citando a Antonio Ferrer
Sama, dice que el elemento interno, mientras no trasciende al exterior de
algún modo, no es susceptible de una represión penal, ya que mientras el
delito no pase de esta esfera puramente subjetiva, no hay duda de que no
puede ser objeto de incriminación en cuanto a que ningún orden externo
viene a resultar perturbado. Es decir pues, que la primera etapa del iter
criminis conformada únicamente por meros pensamientos, voliciones o
deseos criminales, mientras no se manifiesten de alguna manera (segunda fase
del iter criminis), no tendrán más importancia que desde el punto de vista
criminológico, pero no jurídico penal desde el punto de vista retributivo.
6.2. FASE EXTERNA
La segunda fase o fase externa del iter criminis, comienza cuando el

sujeto activo exterioriza la conducta tramada durante la fase interna, en este
momento principia a atacar o a poner en peligro un bien jurídico protegido, a
través de su resolución criminal manifiesta.
Nuestro Código Penal reconoce expresamente dos formas de

resolución criminal en su artículo 17, una individual que le llama
"Proposición" y otra colectiva que denomina "Conspiración", el texto legal
dice:
"Hay conspiración, cuando dos o más personas se conciertan para

cometer un delito y resuelven ejecutarlo. Hay proposición, cuando el que ha
resuelto cometer un delito, invita a otra persona u otras personas a ejecutarlo.
La conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción
156
para cometer un delito, sólo son punibles en los casos en que la ley lo
determine expresamente".
Una vez iniciada la fase externa en la comisión de un delito, pueden

suceder muchas cosas; nuestro Código Penal, en esta fase, contiene las
siguientes:
a) Delito consumado (Artículo 13). "El delito es consumado, cuando

concurren todos los elementos de su tipificación"; si se han realizado
voluntariamente todos los actos propios del delito y se configuran los
elementos que lo integran, lesionando o poniendo en peligro el bien
jurídico objeto de protección penal, entonces el delito se3 considera
consumado y se sanciona de acuerdo al artículo 62 del Código Penal.
b) Tentativa (Artículo 14). "Hay tentativa, cuando con el fin de

cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores,
idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad
del agente". Esto quiere decir que en la tentativa el sujeto activo
mantiene la finalidad de cometer el delito, esta finalidad se identifica
plenamente con la "Intencionalidad" de tal manera que sólo cabe en
los delitos dolosos, ya que en los delitos culposos existe ausencia de
voluntad intencional; por otro lado los actos encaminados a la
ejecución del delito deben ser idóneos y dirigidos a la perpetración
del mismo, y si a pesar de todo el delito no se consuma, es porque
intervienen causas o circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto
activo. Se sanciona de acuerdo a los artículos 63 y 64 del Código
Penal.
c) Tentativa imposible (Articulo 15). "Si la tentativa se efectuare con

medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal
naturaleza, que la consumación del hecho resulta absolutamente
imposible, el autor solamente quedará sujeto a medidas de
seguridad". En este caso no obstante la voluntad del sujeto activo, el
delito no puede llegar a consumarse nunca, porque los medios que
utiliza son inadecuados (pretender hacer abortar con vitaminas o
157
envenenar con azúcar, por ejemplo), o porque el objeto sobre el que

recae la acción hace imposible la consumación del hecho (pretender
matar a un muerto, por ejemplo); en este caso la ley supone
evidentemente un indicio de peligrosidad en el sujeto activo y ordena
las medidas de seguridad. Nosotros consideramos que los indicios de
peligrosidad, previo a imponer una medida de seguridad, deben
demostrarse científicamente con el auxilio de las ciencias
criminológicas.
d) Desistimiento (Artículo 16). "Cuando comenzada la ejecución de

un delito, el autor desiste voluntariamente de realizar todos los actos
necesarios para consumarlo. Sólo se le aplicará sanción por los actos
ejecutados, si éstos constituyen delito por sí mismos"; no debe
equivocarse éste con el desistimiento procesal, aquí se trata de que el
sujeto activo, a pesar de que puede consumar el delito, y ya
habiéndolo iniciado, desiste voluntariamente de consumarlo,
entonces su conducta es impune a menos que de los actos realizados
se desprenda la comisión de otro delito el cual debe sancionarse.
7. LA TIPICIDAD EN EL DELITO
7.1. TERMINOLOGÍA
La tipicidad como elemento positivo característico del delito, y el tipo

como especie de infracción penal, son la versión española más generalizada
de los términos alemanes "Tatbestand" y "Deliktypos" que los autores italianos
han denominado "Fattispecie" o simplemente "Fatto" y que los tratadistas
hispanos y sudamericanos (argentinos y chilenos especialmente) conocen
como "Encuadrabilidad" o "Delito tipo"; en nuestro país generalmente hablamos
de tipicidad, cuando nos referimos al elemento delito, y tipificar cuando se
trata de adecuar la conducta humana a la norma legal.
7.2. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN
158
Como quedó mencionado anteriormente (cuando analizamos el

criterio técnico-jurídico para la definición del delito), se atribuye al profesor
alemán Ernesto Beling (con su teoría del delito), haber concebido en el año
1906 la tipicidad como elemento fúndante del delito, al decir que es la
condición sine qua non para tildar de criminal la conducta humana. Beling
sostenía que en los numerosos hechos de la vida real el legislador realiza un
proceso de abstracción en virtud del cual, eliminando los elementos
accidentales, estampa en la ley, a manera de síntesis, las líneas generales del
hecho delictivo. Así considerado el tipo del delito (Tatbestand), estaba
integrado únicamente por elementos objetivos descritos en la norma
penal, con exclusión de los elementos del tipo subjetivo, convirtiendo
así a la tipicidad en una mera descripción de la conducta humana, en
un tipo rector, carente de valoración e independiente de los demás
caracteres del delito; a decir de Federico Puig Peña, como algo, vacío,
incoloro y hueco.
Posteriormente (en 1915) su contemporáneo y compatriota Max

Ernesto Mayer, sobre la construcción beligniana, concibió la tipicidad como
un indicio de la antijuricidad, al sostener que la tipicidad era la razón del
conocimiento (ratio cognoscendi) de la antijuricidad, postura francamente
superada por el penalista de Munich, Edmundo Mezger quien la presentó no
como la razón de conocimiento, sino como la razón esencial (ratio essendi) de
la antijuricidad.
Posiblemente los cuestionamientos hechos por sus connacionales

Mayer y Mezger, y las posturas adoptadas por éstos obligaron a Beling a
revisar su teoría y en los años 1930 en adelante, presenta al "Deliktypos" tipo o
figura de delito formado por todos los elementos objetivos y
subjetivos de la infracción, de esta manera el "Deliktypos" encierra la
conducta antijurídica y culpable, como una valoración real que tiene su
existencia en la ley, a diferencia del tatbestand que era una pura abstracción
conceptual. El profesor de la Universidad de Madrid, José María Rodríguez
Devesa (R.I.P), sostiene que el tipo del delito tiene su existencia en la ley,
siendo a un tiempo tipo de lo injusto y tipo de la culpabilidad, porque los
tipos delictivos, son tipos de conductas antijurídicas y culpables [Rodríguez
159
Devesa, 1979: 394].

7.3. DEFINICIÓN
Después de haber leído varios tratadistas de la Ciencia Penal, con

relación a este tema (la tipicidad), es importante anotar que resulta curioso
observar que la mayoría de autores tratan el tema sin precisar una definición
concreta del mismo y muchas veces no delimitan claramente lo que es la
tipicidad, dando el concepto de tipo, por ejemplo: Alfonso Reyes Echandia,
citado por el profesor Jorge Alfonso Palacios Motta [1980: Segunda Parte,
36], define la tipicidad como "La abstracta descripción que el legislador hace
de una conducta humana reprochable y punible"; lo cual con todo respeto
consideramos apartado de la técnica, por cuanto eso sería una definición de
lo que es tipo penal o tipo legal. Es muy importante pues, saber diferenciar
la tipicidad del tipo, éste se encuentra en las normas penales, mientras que
aquella es la encuadrabilidad de la conducta humana al molde abstracto que
describe la ley (tipo legal, tipo penal o simplemente tipo).
El penalista mexicano Carrancá y Trujillo dice que el tipo no es otra

cosa que la acción injusta descrita concretamente por la ley en sus diversos
elementos y cuya realización va ligada a la sanción penal; citando a Jiménez
de Asúa, recalca que el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado
el legislador, descartando los detalles innecesarios para la realización del
hecho que se cataloga en la ley como delito. Y la tipicidad es la
adecuación de la conducta concreta al tipo legal concreto [Carrancá y Trujillo,
1980: 407].
7.4. NATURALEZA Y FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD
Con respecto a su naturaleza, tradicionalmente se ha aceptado en

toda la doctrina dominante, que la tipicidad es un elemento positivo del
delito, y como tal es obvio que su estudio se realice dentro de la teoría
general del delito, postura que fue totalmente indiscutible, hasta que un
grupo de penalistas mexicanos (herejes de la dogmática penal, como se han
autodenominado) presenta a partir del año 1965 una novedosa corriente del
Derecho Penal Moderno (Teoría Pitagórica del Derecho Penal, como le llaman),
160
en donde el tipo y la punibilidad, según dicen fueron rescatados de la Teoría

del Delito -lugar que nunca debieron ocupar- y trasladados de la Teoría de la
Ley Penal; de esta manera creen haber superado los dos más voluminosos
absurdos de la sistemática dominante. El primero, anotan, consiste en que la
teoría de la ley penal estudiaba cualquier materia, excepto la que sí le es
propia, o sea el tipo y la punibilidad (para ellos era una Teoría de la Ley
Penal sin Ley Penal), y el segundo reside en la amalgama de conceptos
heterogéneos en la teoría del delito, esto es, se mezclaban conceptos del
mundo de los hechos (del ser) [Islas y Ramírez, 1970: 9]. Por otro lado, estos
profesores de la UNAM consideraron que el tipo, en la sistemática
dominante presenta una arquitectura realmente extraña, entendiendo como
"Una descripción de conducta", lo que según ellos lo que menos debe tener
es la conducta; consideran también que en la teoría del delito aparece la
conducta flotando; situada en el escaño anterior al tipo por lo que su misma
ubicación invalida la definición de la tipicidad.
En la actualidad, quizás por lo poco conocido de la misma esta

corriente no ha tenido ninguna trascendencia, más que para los mismos
mexicanos que la plantearon, en su primer Congreso de Derecho Penal,
realizando en noviembre de 1981 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), al cual tuvimos
el honor de asistir y por lo cual nos enteramos. Desafortunadamente por las
limitaciones de tiempo y lo extenso del temario a tratar en ese Congreso, no
se profundizó en el tema, más que para hacer su presentación y dejarlo
planteado; sin embargo, y sin perjuicio de que más adelante tengamos que
analizarlo, consideramos que tal posición, no es suficiente justificación para
separarlo de la Teoría General del Delito, donde éste (el tipo) realiza su
función más importante, que es servir de modelo legal, para establecer hasta
que punto una conducta humana puede ser delictiva; y es más, averiguar de
que clase de delito se trata; y segundo, porque si los tipos penales o tipos
legales, no se dedicaran a describir abstractamente la conducta prohibida
(como lo pretenden los profesores mexicanos), entonces ¿Qué deberían
contener los tipos? No nos oponemos a que se estudie el "tipo legal"
dentro de la Teoría General de la Ley Penal, pero, no estamos de acuerdo en
que deje de hacerse dentro de la Teoría General del Delito, al estudiarse la
161
tipicidad como elemento positivo del mismo.

Con respecto a su función, la tipicidad siempre ha sido un requisito
formal previo a la antijuricidad, es decir que, para que una conducta humana
pueda ser considerada como antijurídica en el Derecho Penal sustantivo, ésta
tiene que ser típica lo cual quiere decir que sin la tipicidad, la antijuridicidad
penal no existe. Pero, la tipicidad si puede existir aún sin antijuricidad,
cuando en la comisión del hecho delictivo ha imperado una causa que
legalmente lo justifique, como en el caso de la legítima defensa, el estado de
necesidad y el legitimo ejercicio de un derecho (artículo 24 del Código Penal
vigente), en estos casos, la conducta no deja de ser típica desapareciendo
únicamente la antijuricidad.
En la doctrina se le ha asignado otras funciones a la tipicidad, como

instituto penal que es, siendo éstas las siguientes:
a) Una función fundamentadora, en virtud de que constituye en sí un

presupuesto de legalidad, que fundamenta la actitud del juzgador para
conminar con una pena o bien con una medida de seguridad, la
conducta delictiva del agente, siempre que no exista una causa que lo
libere de responsabilidad penal.
b) Una función sistematizadora, debido a que por su medio se tiende

a relacionar formalmente la parte general con la parte especial del
Derecho Penal.
c) Una función garantizadora, ya que la tipicidad resulta ser una

consecuencia inevitable del principio de legalidad o de reserva
(Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege), por medio del cual no puede
haber crimen, ni pena si no está previamente establecido en una ley
penal que lo regule (artículo 1º. del Código Penal vigente), este
principio ha alcanzado plena vigencia en casi todas las legislaciones
del mundo, porque encerrando un contenido filosófico, jurídico,
político y científico, se constituye en una garantía de los derechos
individuales del hombre, delimitando la actividad punitiva del Estado
y protegiendo a la ciudadanía de los posibles abusos y arbitrariedades
162
del poder judicial. Para efectos del presente estudio nos interesa
subrayar la función que como elemento constitutivo del delito realiza
la tipicidad, como presupuesto fundamental de la antijuricidad, razón
por la cual constantemente se habla de "Conducta Típicamente
antijurídica" y para su estudio muchos tratadistas la incluyen dentro
de la antijuricidad, no faltando algunos pocos que la refieren a otros
elementos del delito, tal, es el caso de Magiore que la incorpora a la
acción y Guallar que la acondiciona en el estudio de la punibilidad,
posturas que a nuestro juicio no son muy recomendables por la
naturaleza funcional de la misma.
7.5. TIPICIDAD Y TIPO
Los tipos penales tienen prevista la forma general en que un

comportamiento puede estar sujeto a una sanción penal. La tipicidad es la
adecuación de un hecho cometido, a la descripción que ese hecho se hace en
la Ley Penal. La tipicidad es una manifestación del principio constitucional
de legalidad, pues solo los hechos descritos en la ley como delitos pueden
considerarse como tales. Hay muchos comportamientos humanos, pero el
legislador, destaca la reacción penal, en aquellos casos de comportamientos
más intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos. El tipo es un
concepto; describe una conducta prohibida que lleva a la imposición de una
pena. Tipicidad es cualidad; es atribuir a un comportamiento determinado
tipo; subsumirlo en el supuesto de la norma penal.
Se ha estudiado el comportamiento, sustrato de la acción delictiva. Se

estudiarán las categorías que convierten el comportamiento en delitos.
Toda acción u omisión es delito si:
a) Infringe el ordenamiento jurídico (A).
b) En la forma prevista por los tipos penales (T).
163
c) Y puede ser atribuida a su autor (C).

Tipicidad es la adecuación de un hecho a la descripción que se hace
en la ley. Aparece el principio de intervención mínima. Se buscan imágenes
conceptuales lo suficientemente abstractas que engloben los
comportamientos con caracteres comunes.
7.5.1. Relación entre tipo y antijuricidad
La antijuricidad es un juicio de valor; es un juicio negativo de valor,

que recae sobre una conducta y que indica que ésta es contraria al
ordenamiento jurídico. No todo comportamiento antijurídico es penalmente
relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que ésta sea antijurídica;
todo lo más, la tipicidad es indicio de antijuricidad; si A dio muerte a B, lo
cual es típico, no quiere decir que con eso, el hecho sea también antijurídico;
la realizado por A puede no ser antijurídico por concurrir alguna causa de
justificación. La antijuricidad es un juicio negativo de valor. La tipicidad no
implica la antijuricidad, sino un indicio (ratio cognoscendi), pero no hay que
confundirlas o identificarlas (ratio esendi).
No se puede identificar tipo y antijuricidad; la identificación conduce

a la teoría de los elementos negativos del tipo; según ella, las causas de
justificación, son elementos negativos del tipo, de tal suerte que quien mata
en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de homicidio, sino un nada
jurídico penal; pero tal conceptualización choca con el hecho de que para que
haya antijuricidad, debe existir previamente tipicidad. Pero es aparte una
conducta atípica y aparte una típica amparada en una causa de justificación.
Esto tiene incidencia en los casos de error. Si bien, la relación entre tipo y
antijuricidad es muy estrecha, pues generalmente en los elementos del tipo se
incluyen las características de la acción prohibida, pero hay tipos en que sólo
se describe una parte de esas características, por ejemplo en los denominados
tipos abiertos.
Pero la relación entre tipo y antijuricidad es estrecha. Hay tipos en

que la ley describe características de la acción prohibida, o parte de ella. En
164
estos casos se habla de tipos abiertos y cerrados. Estos últimos se dan en los
de comisión por omisión y en los culposos. También son abiertos aquellos
en que hay que acudir a determinadas características de la antijuricidad (el que
sin estar legítimamente autorizado, etc.)
Según si es en los elementos del tipo o de la antijuricidad sobre los

que recae el error así tendremos error de tipo o de prohibición. El de
prohibición es el que recae sobre elementos de antijuricidad. Quien cree
erróneamente estar legitimado para detener a una persona, actúa típicamente,
puede ser o no culpable por error sobre la antijuricidad.
7.5.2. Estructura del tipo
El tipo tiene que estar redactado de modo que de su texto se pueda

reducir con claridad la conducta que se prohibe. Se encuentran elementos
normativos; son aquellos que implican una valoración del juzgador, p.e.
insolvencia, ajenidad, honestidad.
Elementos descriptivos: aquellos que describen en su totalidad la

conducta., v.g. matar.
a) Un cierto comportamiento (siempre que no haya causa de

exclusión).
b) Un resultado, la muerte de una persona.
c) Relación causal entre acción y resultado.
Estos elementos exteriores que deben alcanzarse con la voluntad del

autor, se llaman tipo objetivo.
El tipo subjetivo, está compuesto por los elementos de la conciencia

del autor que constituye la infracción a la norma. Algunos delitos además
requieren la concurrencia de elementos subjetivos del injusto, p.e., el
165
propósito de los delitos de daño y tráfico de personas.

En algún caso es preciso preguntarse si el autor ha tenido voluntad de
realizar los elementos desvalorados (voluntad de realizar el tipo objetivo).
Cuando se dice "ante su sorpresa se le disparó el arma" se deduce que no
quiso causar la muerte. Sino que actuó con error sobre uno de los elementos
del tipo, la relación causal. No tuvo voluntad de causar el hecho. El error de
tipo aquí es la ausencia del dolo, lo que determina que no puede haber
adecuación de la acción a un tipo doloso. Pero puede subsistir la tipicidad en
relación a uno culposo, si el error fuere evitable y existe el tipo culposo en la
ley.
Otros tipos son: tipo básico, derivados, cualificados, privilegiados,

autónomos. Los elementos generales que siempre están en todos los tipos:
Sujeto Activo. El qué o quién. Pero hay delitos pluri-subjetivos. En algunos
casos se exigen cualidades especiales para ser sujeto activo.
7.5.3. Funciones del tipo
a) Seleccionadora (de comportamientos humanos penalmente

relevantes).
b) De garantía. Sólo esos comportamientos pueden ser sancionados

penalmente.
c) Motivadora. Con la conminación se espera que los ciudadanos se

abstengan de realizar la conducta.
7.5.4. Tipo y adecuación social
Hay ciertas acciones típicas que carecen de relevancia, p.e., la entrega

de regalos de poca monta a ciertos funcionarios, como carteros en la época
navideña; la ponderación excesiva de las cualidades de una mercancía en la
propaganda comercial; los golpes en el boxeo, son comportamientos
adecuados socialmente. La adecuación social es un criterio que permite la
166
interpretación restrictiva de algunos tipos penales.

8. CLASES DE TIPOS
8.1. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO OBJETIVO
Conforme el concepto completo del tipo, el tipo doloso activo tiene

dos aspectos, uno objetivo y uno subjetivo. No es totalmente cierto que al
hacer referencia a los elementos descriptivos, haya una limitación a la
exterioridad. Cuando se describe una conducta no pueden pasarse por alto
los aspectos psíquicos.
8.1.1. El resultado material
Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico. Antes de

esa conducta las cosas estaban en un estado diferente al que se hallan después
de la conducta. El resultado es un ineludible fenómeno físico que acompaña
a toda conducta. No hay conducta sin resultado.
Al individualizar la conducta el legislador a veces se vale del

requerimiento de un resultado (causar la muerte), pero a veces se limita a
describir la conducta, admitiendo que el resultado sea cualquiera con tal que
afecte el bien jurídico (prevaricato).
La casualidad debe admitirse en el tipo, con un punto de vista realista.

La relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma
teoría del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado.
Sujetos: Activo es el autor de la conducta típica. Pasivo es el titular del bien
jurídico, puede no ser el sujeto pasivo del delito. Los tipos que individualizan
conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los delicta
comunia (delitos comunes).
Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona, unisubje-
tivos (aborto propio). Otros deben ser cometidos necesariamente por varios
(plurisubjetivos). Hay tipos que individualizan acciones que pueden
cometerse en cualquier contexto circunstancial así aluden a circunstancias de
167
tiempo (traición), lugar (allanamiento), modo (ensañamiento), etc.

Elementos Normativos. Hay tipos penales que no solo contienen
elementos descriptivos sino también normativos, es decir, aquellos para cuya
precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica.
8.2. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO SUBJETIVO
Hay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros que reconocen

otros elementos. Todos los tipos dolosos exigen que haya una cierta
congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. Hay tipos dolosos que
requieren únicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la
realización del tipo objetivo, el homicidio solo requiere que el autor quiera la
muerte de un hombre. Son muchos los ejemplos de tipos subjetivos que no
se contentan con el dolo.
9. DOLO
Frecuentemente es el único componente del tipo subjetivo (en los

caos en que el tipo no requiere otros). El dolo es querer del resultado típico.
La voluntad realizadora del tipo objetivo. El conocimiento que supone este
querer, es el de los elementos del tipo objetivo. El dolo de homicidio, es el
querer matar a un hombre, presupone se sepa que el objeto de la conducta es
un hombre.
Dolo es pues, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Dolo es una

voluntad determinada que presupone un conocimiento determinado.
Representación y voluntad son elementos del dolo.
Aspectos del dolo: Cognoscitivo; querer o conativo.
9.1. ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo requiere conocimiento efectivo, la sola posibilidad de

conocimiento no pertenece al dolo. El querer matar a un hombre, dolo del
168
tipo de homicidio, no se integra con la posibilidad de conocer que se causa la

muerte, sino con el efectivo conocimiento de que se causa, sin ese
conocimiento no puede hablarse de voluntad homicida. El dolo requiere
siempre cierto grado de actualización del conocimiento.
El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un

pensar en ello. El individuo que está consumado un estupro no tiene
necesidad de pensar en la calidad de mujer del sujeto pasivo en el momento
de la realización de la doctrina.
El concepto legal del dolo podemos obtenerlo en la ley vigente en el

artículo 11 y en el proyecto en el artículo 13 (véase).
La comprensión de la criminalidad del hecho implica el conocimiento

de los elementos del tipo objetivo y el conocimiento de la antijuricidad. Hay
dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuricidad como cuando no le
importa si su conducta es antijurídica. Es dolosa tanto la conducta del que
sabe que está prohibido algo como del que lo sospecha y no pone interés en
averiguarlo.
9.2. DOLO AVALORADO Y DOLO DESVALORADO
Para quienes sostiene (Zaffaroni, Muñoz C, Bacigalupo), una

estructura finalista del delito, en los delitos dolosos el dolo está en el tipo
como núcleo fundamental. Indican que el dolo está libre de todo reproche
porque la reprochabilidad (culpabilidad) es un paso posterior a la
averiguación del injusto.
9.2.1. Conocimientos que requiere el dolo
El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los

elementos requeridos en el tipo objetivo.
9.2.2. Previsión de la causalidad y el resultado
169
El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la

producción del resultado típico. Hay desviaciones relevantes del curso causal
y desviaciones irrelevantes.
9.3. ERRORES SOBRE LA CAUSALIDAD
a) Aberratio Ictus. Cuando el objeto de la conducta y el ente que resulta

afectado no son equivalentes como cuando alguien dispara contra el
dueño y lesiona al perro. O como cuando alguien dispara contra otro
y mata a un tercero, concurso ideal de tentativa de homicidio con
homicidio culposo (aunque hay quienes dicen: con homicidio).
b) La aberratio ictus también suele llamarse error en el golpe. Otro es

el caso de error en la persona. Si el bien es equivalente no hay
problema, se elimina el dolo. Cuando la desviación resulta irrelevante
para el dolo sí importa, como quien confunde a su enemigo con el
vecino y dirige su conducta a matar al vecino, es homicidio.
c) Dolus generalis. Es un error sobre la causalidad en que el autor cree

haber alcanzado el resultado, pero este sobreviene en el curso causal.
Como cuando alguien cree haber dado muerte a golpes a su víctima
pero en realidad solo está desmayada y muere por ahorcamiento
cuando la cuelga en un árbol para simular un suicidio. Para que haya
dolo es necesario que haya un plan unitario, es decir, una unidad de
decisión, no importa que la muerte se haya producido por los golpes
o por el colgamiento.
9.4. CLASES DE DOLO
En el dolo directo el sujeto quiere realizar precisamente el resultado

prohibido en el tipo. El autor quería matar y mata; en este caso aparece el
llamado dolo directo en primer grado. También existe el dolo en que el autor
no quiere una de las consecuencias pero la admite como unidad al resultado
final; es decir, prevé una consecuencia accesoria, la acepta como necesaria y
la incluye en su voluntad, en este caso en que es obvia la existencia del dolo,
170
se diferencia al definirlo como directo de segundo grado; en ambos casos hay

voluntad de matar, solo que en el primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin
más, y en el segundo se considera una consecuencia unida a la principal de
matar.
También se conoce el dolo eventual (en nuestro código, aparecen

ambas categorías en el artículo 11, pero una mejor elaboración técnica
aparece en el artículo 13 del proyecto)9 que consiste en que el sujeto se
representa el resultado como probable producción. El dolo eventual es una
categoría entre el dolo y la imprudencia. Cualquier error sobre los elementos
objetivos integrantes del tipo de injusto excluye el dolo, ello es distinto de un
error sobre la antijuricidad, que será, error de prohibición.
10. EL DELITO IMPRUDENTE
Hasta hace poco (en la edición de 1994) hablábamos más que todo
del delito culposo, distinguiéndolo del doloso y relegándolo a un lugar
secundario. Sin embargo, la vida actual, en que se aumentan los riesgos para
la vida, la salud, la integridad física; tal es el caso del tráfico automovilístico,
en estos casos, las imprudencias de las personas juegan un papel importante.
No se puede seguir analizando la forma culposa dentro de las formas de
culpabilidad. El delito imprudente ofrece particularidades. Por ejemplo, lo
esencial en el tipo de injusto del delito imprudente (calificado por sus varian-
tes en el artículo 12 de nuestro actual Código Penal), no es tanto causar un
resultado como la forma en que se realiza la acción; lo necesario es precisar a
quien puede atribuirse la imprudencia. El punto de referencia obligado del
tipo imprudente, es la observancia del deber objetivo de cuidado. Determi-
nar a quien incumbe el deber objetivo de cuidado, es decir, a quien incumbe
actuar con la diligencia debida, es el punto central en el delito imprudente.
No todos los casos en que se actúa imprudentemente son castigados

por el Derecho Penal. El principio de intervención mínima, fundamental del
Derecho Penal Moderno, obliga al Estado a seleccionar aquellos casos que
9
Nos referimos al proyecto del Organismo Judicial de 1990.
171
afectan bienes jurídicos fundamentales, castigando las imprudencias que

lesionan tales bienes jurídicos.
Componentes del tipo de injusto del delito imprudente:
a) La acción típica. Al no estar descrita la imprudencia, puesto que se

trata de tipos abiertos, lo esencial de dicha acción es que se lesione el
deber objetivo de cuidado. El núcleo del tipo de injusto del delito
imprudente consiste entonces en la divergencia entre la acción
realmente efectuada y la que debió realizarse en virtud del deber
objetivo de cuidado.
b) El cuidado objetivo. Consiste en el cuidado requerido en la vida de

relación social, que se pone regularmente en las actuaciones. “Ello
supone un juicio normativo que surge de la comparación entre la
conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la
situación del autor y la observada por el autor realmente”. [Muñoz C.,
1984:72].
La violación de dicho deber, es elemento fundamental del tipo

culposo. Este elemento se obtiene de contrastar la acción realizada y
la que debió realizarse merced al deber objetivo de cuidado.
11. LA PRETERINTENCIONALIDAD
Una tercera fuente de imputación, distinta a la dolosa y a la

imprudente, es la responsabilidad por el resultado que nuestra legislación
denomina preterintencionalidad. Su origen se encuentra en el principio
Versari in re illicita que procede del Derecho Canónico medieval [ver
Rodríguez Devesa, 1979]; conforme a tal principio se confería
responsabilidad al autor de un hecho aunque el resultado del mismo fuera
totalmente alejado de la finalidad que perseguía. Dentro de los delitos
calificados por el resultado nuestra legislación contiene, por ejemplo el
homicidio preterintencional y el aborto de la misma clase. El profesor José
172
Luis Diez Ripolles, manifestó que lo ideal sería la supresión de estas figuras,
para dejar paso a las reglas generales del concurso, cuando procedan, pues lo
básico es que las penas se impongan si es que mediare dolo o imprudencia.
12. LA ANTIJURICIDAD EN EL DELITO
12.1. NOTAS GENERALES
En un principio, la construcción técnica-jurídica de la infracción, que

maravillosamente crearon y nos legaron los jus-penalistas alemanes,
presentaba al delito constituido por una multiplicidad de elementos (la
acción, la tipicidad, la antijuricidad, la imputabilidad, la culpabilidad y la
punibilidad), que si bien es cierto en la actualidad todavía tienen plena
vigencia para la construcción del mismo, la doctrina dominante en el
Derecho Penal moderno, con bastante certeza jurídica y fundamento lógico,
ha simplificado la complicada estructura en un sistema tricotómico del delito,
de ahí que hoy día se habla de la infracción penal como: "La conducta
típicamente antijurídica culpable y punible", reuniendo de esta manera en la
antijuricidad la conducta antijurídica, la tipicidad como su delimitación y las
condiciones objetivas de punibilidad, como elementos condicionantes del
tipo y en la culpabilidad el estudio de la imputabilidad, quedando en forma
independiente el estudio de la puniblidad, que dicho sea de paso, ha sido
cuestionado, como elemento del delito, como lo veremos más adelante.
Consideramos éste el momento más apropiado para hacer la anterior

exposición, debido a la trascendental importancia que muchos tratadistas dan
a la antijuricidad por considerarla el aspecto más relevante del delito, al
extremo que los tratadistas italianos como Antolisei, Grispigni, Maggiore,
Giusseppe, Carnelutti y otros, sostienen que no juega el papel de un elemento
más, sino es su intrínseca naturaleza, y por consiguiente la esencia misma del
delito.
12.2. CONTENIDO FUNCIONAL DE LA ANTIJURIDICIDAD
Partiendo de la disyuntiva que presenta la antijuricidad, por una parte
173
como elemento del delito y por otra como esencia del mismo; es presumible
desde ya el intenso cuestionamiento a que se ha sometido en la doctrina el
contenido de la antijuridicidad con el fin de establecer su verdadera
naturaleza jurídica; esa exagerada manipulación que se ha hecho del tema por
los diversos tratadistas y en diferentes épocas, ha creado una serie de
especulaciones que sin duda, son la principal causa de la confusa
interpretación de su contenido. Todos entendemos que la antijuridicidad,
por su sólo enunciado refleja la idea de una contradicción al orden jurídico
pero, la verdad es que no todo lo contrario al Derecho tiene existencia dentro
del campo penal para la construcción del delito, y es más, pueden haber
conductas típicamente antijurídicas sin mayor trascendencia penal, por
cuanto que siempre han existido las llamadas causas de justificación o causas
de exclusión de lo injusto, que tienen la virtud de convertir en lícita una
conducta que a primera vista puede ser antijurídica; he aquí el problema del
contenido de la antijuridicidad. Analizaremos los más importantes criterios a
este respecto, tomando com base la exposición del jurista hispano Puig Peña
[1959: 264 y siguientes] por considerarla que es la más penetrante y menos
conflictiva:
a) Karl Binding, con su famosa y sugestiva teoría de las normas,

establece una franca diferencia ente la "Norma" y la "Ley Penal", con
lo que derrumba el viejo entendimiento de que el delito violaba la ley.
El maestro germano estableció que el delincuente no viola la ley, sino
que actuaba de acuerdo con ella, al adecuar su conducta al tipo de la
ley, de esta manera quebranta la norma prohibitiva que contempla la
ley penal; lo que equivale a decir que la norma crea lo antijurídico y la
ley penal el delito. Esta teoría fue censurada al no explicar taxativa-
mente lo que es la norma y no resolver los problemas que acarrea la
ausencia de antijuridicidad en sentido formal, al poner de manifiesto
la relación de oposición existente entre la conducta humana y la
norma penal, es decir, la acción que infringe la norma del Estado, que
contiene un mandato o una prohibición del orden jurídico.
b) El Conde de Dohna, basándose en la filosofía de Stambler, sostiene

que lo antijurídico es lo injusto. Será pues, "Jurídico" todo acto que
174
constituye un medio justo para un fin justo; y será "Antijurídica" toda

conducta que no pueda ser reconocida como medio justo para un fin
justo. Esta teoría es criticable a todas luces, no sólo porque se aparta
del campo jurídico, sino porque al plantear lo justo e injusto de la
conducta y el fin, fácil es equivocar la antijuridicidad con la
culpabilidad.
c) Max Ernesto Mayer, con su ya conocida teoría de las normas de

cultura, llega a la conclusión de que todo el orden jurídico es un
orden de cultura y por lo tanto lo antijurídico será la infracción a las
normas de cultura recogidas por el Estado. Esta teoría refleja el
planteamiento de la antijuridicidad en sentido material, al poner de
manifiesto la conducta socialmente dañosa, que lesiona o pone en
peligro el bien jurídico protegido por el Estado; ha tenido bastante
aceptación en el Derecho Penal moderno; el profesor mexicano
Carrancá y Trujillo, sostiene el criterio del maestro alemán Max
Ernesto Mayer, al decir que la antijuricidad es la oposición a las
normas de cultura reconocidas por el Estado; entendiendo que las
normas de cultura son los principios esenciales de la convivencia
social, regulados por el Derecho como expresión de una cultura. "La
norma, como la raíz del árbol, no se ve, pero sin ella que lo alimenta
no existiría el precepto, como sin la raíz el árbol" [Carrancá y Trujillo,
1980: 338]. Continúa manifestando el extinto investigador de la
UNAM que fente a la realidad de la vida, las normas de cultura
imponen el "Deber Ser" por medio del Derecho y por medio del
Derecho Penal imponen la sanción para quien las viola; esta teoría
recibe también una fuerte crítica por buscar la antijuricidad material
fuera del campo jurídico; a decir de Cuello Calón, los hechos dañosos
y perjudiciales para la colectividad (antijuricidad material) no previstos
en la norma penal, sólo serán antijurídicos cuando una ley los
sancione. La antijuridicidad material, sin la antijuridicidad formal, no
tiene trascendencia penal [Cuello Calón, 1957: 354].
d) Franz Von Liszt, pretende conciliar las dos tendencias en pugna (la
jurídica o formal y la extrajurídica o material), sosteniendo que la
175
reprobación jurídica que recae sobre el acto delictivo es doble: en un

aspecto significa una conducta contraria a la sociedad (antijuridicidad
material), en otro, integra una transgresión de una norma establecida
por el Estado (antijuridicidad formal). Con esta postura dualista el
profesor de Berlín, cree extinguir la contradicción de las teorías
anteriores, empero se le achaca con justificada razón que confunde al
antijuridicidad formal con la tipicidad, sin darse cuenta que ésta es
únicamente el límite de aquella.
e) En la actualidad tiene una casi total aceptación la "Teoría puramente

jurídica de la antijuridicidad", sosteniendo que ésta será la
contradicción a las normas objetivas del Derecho. Se asegura que por
regla general, las normas del Derecho coincidirán con los ideales de
justicia, etc., pero, puede suceder que no exista esta coincidencia, aún
así lo antijurídico será lo contrario a las normas jurídicas. Claro está,
que la teoría hace referencia al orden jurídico general, pero, como
señalamos anteriormente, a nosotros sólo nos interesa la
antijuridicidad que está delimitada por la tipicidad, es decir, que
dentro del campo penal, para que una conducta humana pueda ser
considerada como antijurídica, necesariamente tiene que ser típica,
pero, puede darse el caso, (como lo expusimos antes) de que aún
estando tipificada en la ley, desaparezca la ilegalidad de la conducta
por existir una causa de justificación o bien una excusa absolutoria.
Las primeras tan como lo establece nuestra ley sustantiva [Código
Penal vigente Artículo 24 y 280], por existir una legítima defensa, un
estado de necesidad o un legítimo ejercicio de un derecho; y las
segundas que únicamente operan en algunos casos, como los delitos
contra el patrimonio (robo, hurto, apropiaciones indebidas y
daños),en virtud del parentesco entre los sujetos activo y pasivo, por
razones de política criminal.
12.3. DEFINICIÓN
Básicamente puede definirse la antijuridicidad, desde tres puntos de

vista:
176
a) Tomando en cuenta su aspecto formal;
b) Tomando en cuenta su aspecto material; y
c) Tomando en cuenta la valoración (positiva) o desvaloración

(negativa), que se hace de su aspecto formal o material.
Formalmente se dice que antijuridicidad "es la relación de oposición

entre la conducta humana y la norma penal" o bien "la contradicción entre
una conducta concreta y un concreto orden jurídico establecido previamente
por el Estado". Materialmente se dice que es "la acción que encierra una
conducta antisocial que tiende a lesionar o a poner en peligro un bien jurídico
tutelado por el Estado".
Concordando con nuestro tercer aspecto (en sentido positivo), el

penalista hispano Rodríguez Devesa, sostiene que es un juicio de valor por el
cual se declara que la conducta no es aquella que el Derecho demanda
[Rodríguez Devesa, 1979: 386]; y en sentido contrario (negativo), el penalista
guatemalteco Palacios Motta indicaba que es el juicio desvalorativo que un
juez penal hace sobre una acción típica, en la medida en que ésta lesiona o
pone en peligro, sin que exista una causa de justificación, el interés o bien
jurídicamente tutelado [Palacios Motta, 1980: 52].
12.4. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN
Después de haber analizado su contenido funcional ya estamos en

condiciones de comprender mejor la batalla que se libra en el campo
doctrinario, para establecer, si la antijuridicidad es un elemento o es la esencia
misma del delito; permítasenos una burda comparación, pero la
antijuridicidad juega en el delito, el mismo papel que el sistema circulatorio
en el cuerpo humano; indiscutible es que el cuerpo humano necesita de otros
sistemas para funcionar, exactamente lo mismo sucede en le delito, por la
naturaleza funcional. Según Cuello Calón, la antijuridicidad presupone un
juicio de oposición entre la conducta humana y la norma penal, juicio que
solo recae sobre la acción realizada. Incluyendo toda valoración de índole
177
subjetiva, por lo que podría decirse que su naturaleza funcional es de carácter

objetiva; sin embargo, los penalistas alemanes han sostenido que hay hechos
delictivos que presentan un marcado carácter subjetivo dirigido a un fin
determinado, por ejemplo: el ánimo de lucro, que caracteriza al robo y al
hurto; quedando de esta forma, vacilando en un entredicho el carácter
netamente objetivo de su función.
Es más interesante aún, plantear la naturaleza de su función desde el

punto de vista formal en virtud de que la antijuridicidad formal, es
consecuencia del principio de legalidad; así pues donde aquel rija, la
determinación de lo antijurídico se estará basando en la antijuridicidad formal
y solo podrá hacerlo sobre la material, cuando no exista principio de
legalidad, lo que viene a significar que para determinar si un conducta es
penalmente antijurídica, habrá necesariamente que acudir a indagar en la ley
penal.
13. LA CULPABILIDAD EN EL DELITO
Para la imposición de una pena no es suficiente que el hecho

constituya un injusto típico; esto es que sea típico y antijurídico. Es necesaria
la presencia de una tercera categoría, que debe encontrarse en todo hecho
delictivo, que es la culpabilidad.
El haber distinguido entre antijuridicidad y culpabilidad es un

hallazgo técnico jurídico del siglo XX.
Quien actúa antijurídicamente realiza la figura del tipo atacando un

bien jurídico penalmente protegido. Quien actúa culpablemente comete un
acto antijurídico pudiendo actuar de otro modo. Sin embargo, como la
capacidad de poder actuar de un modo diferente a como se actuó es
indemostrable, se debe acudir a la experiencia y a la observación. Lo que
debe servir de base, es lo fenomenológico, lo vivencial del hecho de que en
cualquier persona cuando tiene varias opciones, existe una capacidad de
elección, y esa capacidad es el presupuesto del actuar humano social y
178
jurídicamente relevante. Siempre que hay varias opciones se puede elegir,

pero no se sabe cuales son las razones que impulsan a elegir entre una y otra
opción. La culpabilidad no es un fenómeno individual, aislado; la
culpabilidad debe verse con referencia a la sociedad; no sólo con referencia
del autor del hecho típico y antijurídico sino una culpabilidad con referencia a
los demás. De ello surge que la culpabilidad es un fenómeno social. Es el
Estado, entonces, como representante de la sociedad, quien define lo que es
culpable o inculpable. La culpabilidad tiene un fundamento sociológico; no
psicológico como se concibió entre los partidarios del causalismo, entre
quienes se cuentan los autores de nuestro Código Penal vigente.
La correlación entre culpabilidad y prevención general, (o sea la

conminación a la sociedad) es evidente.
El concepto material de la culpabilidad hay que buscarlo en la

función motivadora de la norma penal;
"Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios

haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con
sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de
esos varios haceres posibles que es precisamente el que la norma
prohibe con la amenaza de una pena" [Muñoz C., 1984: 133].
La capacidad del ser humano para reaccionar ante las exigencias

normativas, derivadas de la prevención general, es lo fundamental, y permite
la atribución de una acción a un sujeto, y por consiguiente, determina su
responsabilidad por la acción realizada, esto es culpabilidad.
13.1 Elementos de la culpabilidad
Para que una persona sea culpable son necesario ciertos requisitos:
a) Imputabilidad, o capacidad de culpabilidad; capacidad de ser sujeto

del Derecho Penal esto es, madurez tanto física como psíquica para
179
poder motivarse conforme la norma penal; sin ellas no puede

hablarse de culpabilidad.
b) Conocimiento de la antijuridicidad; si el individuo puede conocer

aunque sea a grandes rasgos el contenido de las prohibiciones, el
individuo imputable puede motivarse. Si el sujeto no sabe que su
hacer está prohibido, tampoco puede motivarse conforme a la norma.
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto: Hay ciertos ámbitos

de exigencia fuera de los cuales no puede exigirse responsabilidad
alguna.
14. LA IMPUTABILIDAD EN EL DELITO
14.1. REFLEXIONES PREVIAS
La imputabilidad resulta ser un tema muy controvertido en el campo

del Derecho Penal; algunos Jus-penalistas aseguran que su lugar no está en la
"Teoría General del Delito", sino en el "Tratado del Delincuente".
Específicamente, por considerar que la imputabilidad más que un concepto
jurídico, es un concepto psicológico que cobra vida en el personaje llamado
delincuente, actitud que a nuestro parecer no está muy alejada de la realidad,
sin embargo, hay otro buen número de autores sosteniendo que la
imputabilidad es un elemento positivo de la infracción, por lo que debe
estudiarse dentro de la teoría general del delito; si bien es cierto que la
imputabilidad posee, como dice Palacios Motta, ingredientes psicológicos,
físicos, biológicos, psiquiátricos, culturales y sociales que limitan la
conceptualización jurídica del mismo [Palacios Motta, 1980: 102], también
hay que atender que juegan un papel decisivo en la construcción del delito, ya
que no tendría objeto una conducta típicamente antijurídica, si no existe un
sujeto a quien pueda ser imputada; y es aquí precisamente donde surge el
otro problema que consiste en estudiar la imputabilidad como elemento
independiente, o bien estudiarla como presupuesto de la culpabilidad como
lo hace cierto sector de la doctrina alemana. Nosotros consideramos en todo
180
caso, que debe estudiarse dentro de la Teoría General del Delito, para hacer
nuestra construcción jurídica.
14.2. CONTENIDO Y DEFINICIÓN
La imputabilidad asume el papel de un elemento positivo más del

delito, como una marcada tendencia subjetiva por cuanto es el elemento
previo más relevante de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito, antes
de ser culpable tendrá necesariamente que ser imputable. El fundamento de
la imputabilidad se ha dicho, radica en la concurrencia de ciertas condiciones
psíquicas, biológicas y morales, que en última instancia van a determinar la
salud mental y la madurez biológica, que constantemente exigen las
legislaciones penales, para que el agente pueda responder de los hechos
cometidos, es decir, que la imputabilidad formalmente hablando está
condicionada por ciertos límites que la ley propone, sujetándose a ella habrá
que considerar imputable a los sujetos que en su persona reúnen las
características biosíquicas que requiere la ley, para tener la capacidad de ser
responsables de los hechos típicamente antijurídicos cometidos.
Si aceptamos creer que de la imputabilidad nace la culpabilidad y de

ésta a su vez nace la responsabilidad, resulta imperativo deslindar cada uno
de estos conceptos que funcionan estrictamente relacionados. Puig Peña
sostiene que la imputabilidad es una expresión del hombre, en virtud de la
cual pueden serle atribuidos los actos que realiza y las consecuencias
naturales de los mismo como su causa formal eficiente y libre, mientras que
la Responsabilidad, es el deber jurídico que incumbe al individuo de dar
cuenta del hecho realizado [Puig Peña, 1959: 276].
Como bien lo plantea Cuello Calón, mientras la imputabilidad es una

posibilidad, la responsabilidad es una realidad. Todas las personas (con
excepción de los menores de edad y los enajenados mentales) son
imputables, pero sólo son responsables, cuando habiendo ejecutado un acto,
estén obligados a dar cuenta de él, es decir, que el estado de imputable es
anterior al delito, mientras la responsabilidad nace en el momento de su
comisión; de ahí que la culpabilidad viene a ser la declaración de que un
181
individuo responde de sus actos (por ser imputable) y debe ser merecedor de
una sanción. Mientras la imputabilidad es una situación psíquica en
abstracto, la culpabilidad es la concreta capacidad de imputación legal,
declarable jurisdiccionalmente, por no haber motivo legal de exclusión
(causas de inculpabilidad) con relación al hecho cometido.
En relación a su definición, la imputabilidad se ha conceptualizado de

la manera siguiente: "Es la capacidad para conocer y valorar el deber de
respetar la norma y de determinarse espontáneamente" [Jiménez de Asúa,
1950: 86]. "Es la capacidad de actuar culpablemente. Capacidad que se
reconoce a todo hombre por ser inteligente y libre, o sea, dotado de
inteligencia y libertad" [Rodríguez Devesa, 1979: 425].
"Es imputable todo aquel que posea al tiempo de la acción las

condiciones psíquicas exigidas, abstractas e indeterminadamente, por
la ley, para poder desarrollar su conducta socialmente, todo el que sea
apto e idóneo jurídicamente para observar una conducta que
responda a las exigencias de la vida en sociedad" [Carrancá y Trujillo,
1980: 415].
14.3. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN
En el Derecho Penal moderno ha quedado totalmente abandonado el

viejo problema que presentaba la naturaleza de la imputabilidad y su
consecuente responsabilidad penal; a pesar de que en un tiempo esta cuestión
fue motivo de encarnizadas luchas entre los representantes de las dos más
grandes escuelas del Derecho Penal del siglo pasado (la Clásica y la Positiva);
surgiendo después varias teorías que de manera colectiva trataban de
solucionar el problema.
La Escuela de Juristas o Escuela Clásica, sostenía que la imputabilidad

se basaba en la responsabilidad moral y el libre albedrío del delincuente,
concibiendo así dos clases de sujetos, unos imputables y otros inimputables
(actualmente lo considera así el artículo 23 del Código Penal).
182
La Escuela Positiva, en completa discrepancia con la anterior, basaba

la imputabilidad en la responsabilidad social del delincuente. El hombre es
responsable, decían , no porque haya obrado más o menos libremente, sino
porque vive en sociedad; por lo cual toda persona es siempre penalmente
responsable, sean cualesquiera las condiciones fisiopsíquicas en las que pudo
haber cometido el delito; basándose en el determinismo consideraron que
todos los sujetos son imputables y responsables socialmente, es decir, que
excluían la inimputabilidad.
Luego después, sin partir de bases puramente metafísicas, como

consideraban el libre albedrío de los clásicos, ni llegar tampoco al absoluto
determinismo de los positivistas, aparecieron otras teorías como: la
normalidad de Von Liszt; la intimidabilidad de Bernardino Alimena; la
identidad personal o semejanza social de Gabriel Tarde; y la teoría
psicoanalista de Alexander y Staub; que como dijimos trataron de conciliar el
conflicto, colocándose en un punto intermedio entre una y otra, sin
percatarse, como bien dice Puig Peña, que el problema no era susceptible de
términos medios, por lo que fueron olvidadas.
Actualmente podríamos decir que ha reinado la teoría de la Voluntad,

por cuanto los penalistas modernos han decidido rechazar el antiguo
problema del libre albedrío y el determinismo, por considerar que dicho
problema no pertenece al campo jurídico, sino al campo moral y religioso.
Aseguran que en el Derecho Penal no hay por que discutir, si la conducta
humana actúa libremente o está predeterminada, basta con que la conducta
humana sea voluntaria, es decir, que para que un sujeto sea responsable
penalmente, basta que haya ejecutado el delito con voluntad, consciente y
libre, esta concepción no investiga si la voluntad, esta determinada por un
conjunto de factores o es producto del libre albedrío.
15. LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO
Es necesario reparar previamente, que el presente apartado se dedica

exclusivamente a revisar la naturaleza funcional de la punibilidad como parte
183
del delito, es decir, cuál es el papel que juega ésta en la construcción técnica
del delito, que es nuestro objeto de estudio en el presente capítulo, no se trata
pues de analizar la pena como instituto de nuestra ciencia, sino más bien de
ubicarla funcionalmente dentro de la Teoría General del Delito.
El estudio de la punibilidad dentro de la Teoría General del Delito,

podemos afirmar que se circunscribe a resolver el eterno problema que se
plantea la doctrina jurídico penal, para tratar de averiguar si la pena es un
elemento característico del delito o bien es una consecuencia del mismo, lo
cierto es que desde los inicios de la construcción técnica del delito, hasta
nuestros días, no ha habido unidad de criterio entre los criminalistas para
ponerle fin al conflicto; lo único que se ha alcanzado es establecer
perfectamente bien dos marcadas corrientes: una que considera la punibilidad
como elemento del delito y la otra que la considera como su consecuencia;
partiendo de estos dos criterios, algunos tratadistas convienen en incluir la
penalidad al definir el delito, y otros convienen en excluirla. Trataremos de
analizarlas:
15.1. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
Los que sostienen este criterio, creen que la conducta humana

típicamente antijurídica y culpable, para que constituya delito se requiere que
esté sancionada con una pena; de esta manera la punibilidad resulta ser
elemento esencial de delito; la Teoría Jurídica del Delito que se dedicó al
estudio de los requisitos para la existencia de la punibilidad la considera así, al
decir de Beling que el delito era la acción antijurídica, culpable, sancionada
con una pena y suficiente a las condiciones objetivas de penalidad. Según
Puig Peña, últimamente se ha sostenido que la punibilidad no sólo es un
requisito esencial de la infracción penal, sino quizás el principal, puesto que
sin ella, siempre existirá un injusto, pero para que ese injusto sea penal, es
preciso que esté sancionado con una pena, y citando al ilustre Jiménez de
Asúa, dice que en último término lo que caracteriza al delito es la punibilidad
[Puig Peña, 1959: volumen II, 194]. Con idéntico criterio asienta Cuello
Calón, que el delito es una acción punible y que la punibilidad es uno de sus
184
caracteres más destacados; en tal sentido, para que una acción constituya
delito, además de los requisitos de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad,
debe reunir el de punibilidad, siendo éste el de mayor relieve penal [Cuello
Calón, 1957: volumen II, 616].
Es evidente que para los que comparten el criterio de esta corriente,

la punibilidad es la característica diferencial del delito, que debe aparecer en
todas las definiciones, de ahí que algunos autores reducen su definición a lo
que consideran lo esencia, por ejemplo, el notable profesor de la Universidad
de Paris, Rossi, dice que el delito es simplemente "todo acto señalado con
una pena".
15.2. LA PUNIBILIDAD COMO CONSECUENCIA DEL DELITO
Los que sostienen este criterio, como el caso de Fontán Balestra,

definen el delito como "La acción típicamente antijurídica y culpable",
incluyendo la mención de la penalidad por considerar que ella es una
consecuencia y no un elemento característico del delito, en nuestra patria,
Palacios Motta, a pesar de que en su definición del delito incluye las penas y
las medidas de seguridad, confiesa que se acoge al criterio doctrinario que
considera la sanción penal como una consecuencia; y no como un elemento
del delito [Palacios Motta, 1980: 117].
En época distinta a la de los citados, el afamado penalista de Berlín,

Franz Von Liszt, sostiene que el delito es un hecho al cual el orden jurídico
asocia una pena como lógica consecuencia; indudablemente afirma, no hay
delito sino en virtud de que una acción haya sido referida a una pena en la
ley, pero pena es solo una consecuencia de la concurrencia conjunta de los
elementos indispensables para que a una acción corresponda una sanción. La
ley establece la pena como consecuencia de la acción que reúna los elementos
esenciales para estar en presencia de un delito. Por su parte Rodríguez
Devesa, cree que la pena, desde el punto de vista estático, es simplemente la
consecuencia primaria del delito, es decir, que el delito es el presupuesto
necesario de la pena.
185
Para los que comparten el criterio de esta corriente, es la tipicidad el

elemento característico que diferencia al delito de cualquier otra acción
antijurídica y no la pena, es decir, que para quienes eliminan la punibilidad de
la definición del delito, la tipicidad lo reemplaza como elemento
diferenciador.
Sin pretender adoptar un criterio imparcial y ecléctico, creemos que la

punibilidad aún sigue jugando el papel de elemento positivo del delito, por
cuanto que en la constitución del mismo no se puede prescindir de la
penalidad que generalmente lo caracteriza, sin embargo, tampoco puede
aceptarse que sea el elemento más relevante de la infracción como se ha
pretendido ya que su función está en completa dependencia de los demás
elementos, de ahí que no podemos negar que sea una consecuencia del delito
como lo aseguran otros autores; pensamos que el problema puede resolverse
dependiendo del lugar donde se estudie la punibilidad, es decir, que si se
estudia dentro de la Teoría General del Delito, debe hacerse como elemento
positivo del mismo; ahora bien, si se estudia propiamente dentro del campo
de la penología, indiscutiblemente habrá que hacerlo como consecuencia de
la infracción penal.
VI. FUNCIÓN DE LOS ELEMENTOS

NEGATIVOS DEL DELITO
Como indicamos anteriormente los elementos llamados "negativos"

del delito, tienden a destruir la configuración técnica jurídica del mismo, y
como consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad penal del sujeto
activo; tal y como los enumeramos en este capítulo (Elementos
característicos del delito), la doctrina del Derecho Penal hace un listado de
los mismos, sin embargo, y por razones de tiempo y espacio, nosotros nos
limitaremos a examinar los que específicamente contempla el Código Penal
guatemalteco en su Título III del Libro Primero que se refiere a las "Causas
que Eximen de Responsabilidad Penal" en el mismo orden como las presenta
la mencionada ley.
186
1. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD (ARTÍCULO 23 DEL

CÓDIGO PENAL)
De acuerdo a nuestra ley, en Guatemala, no son imputables y por

ende tampoco responsables penalmente, los menores de edad, y los que en el
momento de la acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad mental,
de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental
transitorio, la capacidad de acuerdo con esa comprensión, salvo cuando el
trastorno mental transitorio haya sido buscado de propósito por el agente
(Actiones Liberae In Causa).
1.1. CON RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD
Ha quedado definido desde hace mucho tiempo que el menor

infractor de normas penales es sujeto de una disciplina jurídica diversa del
Derecho Penal, que ha alcanzado en nuestra época autonomía científica,
didáctica y legal, llegándose a estudiar como una rama más del Derecho,
conocida como "El Derecho de Menores" o "Derecho Tutelar". Hay unidad
de criterio pues entre los tratadistas, en cuanto a que los menores de edad
están fuera del Derecho Penal, y así lo han considerado penalistas
guatemaltecos como Benjamín Lemus Morán, Rafael Cuevas Del Cid,
Gonzalo Menéndez de la Riva, Hernán Hurtado Aguilar, Tomás Baudilio
Navarro Batres y Jorge Alfonso Palacios Motta [1980: 108].
Nosotros compartimos ese criterio, aunque como dice Hernán

Hurtado Aguilar, la fórmula legalista no es muy exacta pues menores hay que
tienen un sentido pleno de sus actos y otros que incluso, van por debajo de la
edad. En todo caso, el límite de dieciocho años fijado en nuestra ley (que se
identifica con la edad civil), obedece a un concepto medio de discernimiento
con plena conciencia. El límite de los dieciocho años supone en quienes no
han llegado a esa edad, falta de discernimiento y los problemas que causan
por su desasosiego social deben ser encarados por ciencias como la
Pedagogía, la Psiquiatría y otras ramas educativas y nunca mediante la
imposición de sanciones. Hasta hace pocos años en Guatemala se tenía la
187
inimputabilidad a los menores de quince años y a los menores comprendidos

entre esa edad y los dieciocho, con responsabilidad atenuada.
En la actualidad la inimputabilidad de los menores de edad, también

tiene rango constitucional, toda vez que la Constitución Política en su
artículo 20 establece: (Menores de edad)
"Los menores de edad que transgredan la ley son inimupatables. Su

tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia
para la niñez y la juventud. Los menores, cuya conducta viole la ley
penal, serán atendidos por instituciones y personal especializado. Por
ningún motivo pueden ser recluidos en centros penales o de
detención destinados para adultos. Una ley específica regulará esta
materia".
Esta ley específica actualmente en Guatemala, que establece el

tratamiento y regula la conducta irregular de los menores de edad, es el
Código de la Niñez y la Juventud10. Nosotros entendemos que los menores
de edad están fuera de la ley penal ( a pesar de que la misma los contempla
como inimputables), y por extensión del Derecho Penal, sin embargo, eso no
quiere decir que estén fuera de las ciencias penales, que como tales también
se ocupan de la conducta antisocial de los menores infractores, con la
antisocialidad juvenil por ejemplo, que ha ocupado gran parte de su tiempo a
la gran mayoría de criminólogos del mundo. Lo que más sigue siendo motivo
de discusión entre penalistas y criminólogos es la edad promedio para fijar la
inimputabilidad atendiendo al desarrollo biopsico-social de la persona
humana que puede variar de una sociedad a otra, así se ha hablado de edades
promedio entre diez, doce, catorce, dieciséis y dieciocho años; en el VI
Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal realizado en
Roma en el año 1953, se recomendó como edad mínima para los efectos de
la punibilidad, la de dieciséis años (Reyes Echandia, Derecho Penal: 230 y
231). En los últimos años en nuestro país la antisocialidad juvenil ha
alcanzado niveles considerables, por lo que estimamos de urgencia un análisis
10
Pendiente de entrar en vigor a la fecha de esta edición.
188
científico de la misma que nos obligaría a revisar detenidamente la ley

específica que regula la materia.
1.2. CON RESPECTO A LA INIMPUTABILIDAD POR

ENFERMEDAD MENTAL, DESARROLLO PSÍQUICO
INCOMPLETO, RETARDO TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO DEL SUJETO ACTIVO
Se trata como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 41] "de actuaciones
en que la inteligencia y la voluntad se hallan abolidas o perturbadas en grado
apreciable", que no permiten al sujeto conocer y comprender la ilicitud del
acto que realizan y que lo convierten en inimputable ante al ley penal del
Estado... Según plantea el autor citado, esto puede deberse a casos de
sonambulismo, estados hipnóticos, locura, psicosis, neurosis (histeria, locura
maníaco depresiva, esquizofrenia, epilepsia, idiotez, psicopatías,
intoxicaciones alcohólicas o por estupefacientes, etc.); así como también
otras complicaciones devenidas de enfermedades comunes como fiebres,
gripes, trastornos menstruales, embarazo, parto, puerperio, menopausia, etc.
El problema se agudiza -dice- por cuanto, fuera de lo mencionado,

hay un sin número de estados o situaciones que, incluso por la concurrencia
de otra clase de factores no siempre concomitantes, pueden causar en el
paciente trastornos mentales apreciables. La última palabra en cuanto al
impacto que pudieran causar en la conducta de la persona quedaría a los
técnicos, pues se trata de situaciones que no causan directamente la
perturbación, en las que habría que analizar cada caso no sólo para encontrar
los antecedentes, sino el impacto que pudo causar en la vida mental del
sujeto.
Es importante tener en cuenta que la norma legal al referirse a estos

casos, dice "salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de
propósito por el agente" (Art. 23), es decir, que no opera esta causa cuando el
sujeto activo con el fin de cometer el acto delictivo dispuso embriagarse o
drogarse deliberadamente, en este caso, su conducta se convierte en
189
agravante de su responsabilidad penal, según el artículo 27 inciso 17 del

Código Penal. Es precisamente a lo que Raúl Carrancá y Trujillo denomina
"Actiones Liberae in Causa" (acciones que en su causa son libres, aunque
determinadas en sus efectos), lo cual significa que la acción se decidió en
estado de imputabilidad, pero el resultado se produjo en estado de
inimputabilidad [Carrancá y Trujillo, 1980: 315]. Las causas de
inimputabilidad que eliminan la responsabilidad penal del sujeto activo, son el
negativo de la imputabilidad como elemento positivo del delito.
2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD, CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN
2.1. CONSIDERACIONES
Básicamente para que tengamos ante nosotros un delito, es necesario

que se realice un comportamiento humano subsumible en un tipo de
conducta encuadrable en alguna descripción de la parte especial del Código
penal pero puede ser que tal comportamiento típico se encuentre justificado
por alguna de las circunstancias que señala el Art. 24.
La observación primaria en cuanto a la antijuridicidad de una

conducta es que ésta tiene carácter negativo, es decir: si no concurre alguna
causa de justificación el hecho es antijurídico.
Ejemplo 1. Si una persona detiene a otra, incurre en un

comportamiento descrito en el tipo del Art. 203. Pero al preguntase si
concurre alguna causa de justificación se aprecia que es un agente de la
policía, que está actuando conforme una orden de juez competente, entonces
vemos que no hay antijuridicidad por mediar la circunstancia de legítimo
ejercicio del cargo público que el aprehensor ostenta.
2.1.1. Relación entre tipo y antijuridicidad
Existen dos posiciones en cuanto a que existiendo causa de
190
justificación el tipo persista o desaparezca. La posición tradicional indica que

la exclusión de la antijuridicidad no implica la desaparición de la tipicidad. La
teoría de los elementos negativos del delito considera que las causas de
justificación eliminan la tipicidad, por considerar que el tipo es la parte
positiva del injusto, y la concurrencia de los presupuestos de una causa de
justificación la parte negativa.
A la parte positiva pertenecen los elementos específicos de la clase de

delito de que se trate, mientras que la parte negativa, o sea la ausencia de
causas de justificación, es genérica para todo hecho. Por eso, la concurrencia
de los elementos típicos, positivos, es suficiente para considerar relevante
todo hecho.
Sin perjuicio de su unidad, es importante distinguir las partes del tipo

de injusto. El tipo positivo, integrado por los elementos típicos de cada
hecho, y el negativo, ya mencionado.
2.1.2. Fundamento de las causas de justificación
La razón material de la justificación se aprecia como una situación de

conflicto, conflicto entre el bien jurídico atacado y otros intereses
equivalentes. Las causas de justificación lo que hacen es permitir la agresión a
bienes jurídicos ( o por lo menos no la prohiben) en virtud de ciertas
circunstancias que al legislador parecen más importantes que la protección de
un bien jurídico individual. El derecho no prohibe resultados sino conductas,
en tal virtud tenemos el siguiente:
Ejemplo 2. En el homicidio en legítima defensa se hallan en

conflicto la vida de un hombre por una parte, y la afirmación del derecho
respecto a bienes jurídicos del defensor, por otra parte.
De todas maneras es importante tener en cuenta que no todo injusto

ha de ser penado, pues el injusto penal es un injusto calificado. Ello se funda
en los principios de insignificancia y de proporcionalidad, y en la existencia,
por supuesto de las causas de justificación.
191
2.2. LEGÍTIMA DEFENSA (Art. 24/1o.)
2.2.1 Fundamentación
Históricamente las fundamentaciones de la legítima defensa son:

como derecho individual, se concibió desde el derecho romano germánico,
como defensa del orden jurídico: al defenderse, el individuo representaba no
sólo su interés individual sino a la comunidad misma.
Estos dos aspectos siguen siendo la base de la legítima defensa. El

principio individual se manifiesta en nuestro Código penal al manifestar
"defensa de su persona, bienes o derechos".
También juega importante papel en el punto de vista individual el

principio de que es lícita toda defensa que resulte necesaria, aunque el bien
que se lesione sea objetivamente más valioso que el que se defiende.
El significado colectivo de la legítima defensa se refiere a que

mientras que el agresor niega el derecho, el defensor lo afirma, por ello el
derecho se inclina a favor del defensor y le permite lesionar al agresor en
toda la medida que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca
sobre el derecho. Es aquí donde se encuentra e fundamento de la legítima
defensa que dice que el derecho no tiene por que ceder al injusto, o que nadie
está obligado a soportar lo injusto. Así, el fundamento específico de la
legitima defensa es el elemento colectivo que se traduce en la afirmación del
orden jurídico.
2.2.2. Evolución doctrinaria
Actualmente la doctrina se inclina por restringir la posibilidad de

legítima defensa en los casos denominados de extrema desproporción entre
los bienes del agresor de mucha mayor importancia que los bienes a
defender. También se restringe en el caso de sujetos inculpables. En estos
casos, la doctrina estima que el atacado puede limitarse a esquivar o rehuir la
agresión.
192
2.2.3. Requisitos
Nuestra ley establece los requisitos siguientes: agresión ilegítima,

necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de
provocación suficiente por parte del defensor.
Agresión ilegítima
Hemos afirmado ya antes que éste resulta ser el elemento generador

de la legítima defensa. Se entiende: agresión ilegítima como acometimiento
físico o acto contrario a Derecho, en vista de que el Código Penal admite la
defensa de la persona, bienes o derechos. Tales alternativas, han de poder
darse independientemente. Lo que es indispensable es que la agresión
ilegítima se encuentre configurada por un comportamiento humano.
Agresión ilegítima significa agresión antijurídica. Puede ser una

agresión dolosa o imprudente.
Ejemplo. Piénsese en el ciclista que circula con evidente torpeza y a

gran velocidad por la acera. Caería sobre unos valiosos objetos de cerámica
expuesto en el lugar, si la empleada no lo evitara apartándole de un golpe que
le hace caer al otro lado (el mal causado puede ser mayor que el que se quería
evitar por lo que no cabe estado de necesidad).
No cabe legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito pues

tal agresión no sería antijurídica.
Se discute por ciertos sectores si la antijuridicidad de la agresión ha de

ser general, o que tenga que constituir una infracción penal.
Hemos dicho ya también que la agresión ha de ser actual e inminente.

Esta agresión supone un peligro próximo y que dicho peligro no haya
desaparecido, es decir, que no se haya convertido en una lesión consumada y
agotada del bien que se pretende defender, por lo que debe subrayarse que
193
falta esta nota cuando la víctima ha sido ya objeto de la lesión y es tarde ya

para evitarla.
Ejemplo. El agresor ha logrado su propósito de herir a su víctima y

se dispone a abandonar el lugar de los hechos. La víctima en un gesto
desesperado dispara sobre él por la espalda para impedir que se marche.
Ejemplo. El que persigue a quien le ha sacado la billetera.

Entonces, el requisito de actualidad de la agresión distingue la defensa de la
venganza.
Existe un caso que se da en la práctica, en el que hay algunas dudas

para resolver, es el caso de la riña. Es normalmente sabido que la riña
mutuamente aceptada no da lugar a la legítima defensa, pues no se inicia
como respuesta a una agresión previa de uno, sino por un acuerdo tácito en
el que ambos participantes comienzan a agredirse recíprocamente. Pero es
distinto el caso en que una de las partes responde a una agresión previa, y
ésta se ve forzada a entablar la riña con ánimo defensivo. En los casos de
esta denominada riña forzada verdaderamente existe por una de las partes
necesidad de defenderse.
En cuanto a los bienes defendibles la letra de nuestra ley se refiere a

la persona, bienes o derechos del que se defiende o la persona bienes o
derechos de un tercero. Por tal motivo, legal y doctrinariamente no cabe la
defensa de bienes suprapersonales, por ejemplo, el orden público, pues la
legítima defensa evidentemente no fue pensada para tales casos.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Debe existir una necesidad de defenderse en alguna forma (necesidad

abstracta) como necesidad del medio defensivo utilizado (necesidad
concreta). Si no hay necesidad abstracta de defenderse, no cabe la causa de
justificación y si hay necesidad de defenderse pero la defensa usada es
excesiva podrá apreciarse conforme lo prescribe el art. 26/2 del C. P.
194
Establece la ley que la necesidad de defenderse ha de ser "racional" o

sea una necesidad que haría que cualquier persona de las características del
autor, colocada en su situación en el momento de defenderse, tuviese que
actuar en forma igual.
La necesidad concreta de defensa puede faltar cuando el sujeto pueda

utilizar un medio menos lesivo. La voz legal "medio empleado" se refiere no
sólo al instrumento o arma con que se hace la defensa, sino a la modalidad de
la defensa. O sea que es incorrecto decidir la cuestión mediante la
comparación material de los instrumentos de ataque y de defensa, sin
ninguna otra consideración al medio o modo.
El elemento subjetivo de la justificación consiste en conocer y querer

los presupuesto objetivos de la situación. O sea, el sujeto debe saber que se
defiende de una agresión ilegítima.
Ejemplo. Después de una discusión violenta tras haber dado la

espalda a su adversario José, Antonio se gira y dispara repentinamente sobre
él sin saber que con ello evitaba que lo hiriera, pues por su posición no había
advertido que éste se disponía a dispararle.
En ese caso se aprecia el desconocimiento de la situación de defensa,

lo cual hace inaplicable la legítima defensa.
Falta de provocación suficiente por parte del defensor
No solamente es la falta de provocación, sino de una provocación

suficiente para la agresión. Es decir, que en el caso de legítima defensa debe
faltar provocación adecuada a la reacción mediante la agresión. Algunos
consideran como más seguro considerar provocación suficiente la
provocación intencional, o sea la que produce el sujeto con la intención de
determinar la agresión por parte del provocado con objeto de poder
lesionarle a través de la defensa.
195
2.2.4. Legítima defensa putativa (Art. 25/3º.)
Se da cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los

presupuestos objetivos de la legítima defensa:
Ejemplo. Tras haber tenido una violenta discusión en un bar, Juan

cree que quien viene corriendo hacia él en una calle oscura próxima es su
adversario Pedro que quiere agredirle. Juan dispara antes de que pueda
advertir que quien corría y es herido no era Pedro ni pretendía atacarle.
En este caso estamos ante una situación de error sobre los

presupuestos de una causa de justificación. Se ha considerado que en este
caso el error excluye el dolo (error de tipo), pero otros lo consideran como
error de prohibición.
La teoría de la estricta culpabilidad, indica que se trata de un error

sobre una causa de justificación, siempre error de prohibición que atenúa o
excluye la culpabilidad según sea vencible o invencible.
2.3. ESTADO DE NECESIDAD (Art. 24/2º.)
Las situación de necesidad se da, según nuestra ley, cuando se comete

"un hecho, obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un
peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera,
siempre que el hecho sea en proporción al peligro".
La doctrina indica que se trata de un estado de peligro actual para

legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de
intereses legítimos ajenos y que no da lugar a ejercitar otra causa de
justificación.
2.3.1. Diferencias con la legítima defensa
Aunque técnicamente se han establecido relaciones entre ambas, pues

suponen una situación de peligro que sólo se puede conjurar mediante un
196
hecho típico, en consecuencia funcionan como tipos permisivos, hay que

tomar en cuenta que en la legítima defensa se necesita una agresión
antijurídica. En el estado de necesidad se permite lesionar intereses de una
persona que no realiza ninguna agresión.
En la legítima defensa el agresor y el defensor se encuentran en

distinta posición respecto de la ley: uno la infringe y otro la cumple. En el
estado de necesidad los sujetos se encuentran en la misma posición frente al
derecho.
Consecuentemente sus límites son también distintos. Mientras que

en principio es legítima toda defensa necesaria para repeler la agresión
ilegítima [Mir, 1990:478],11 en cambio el estado de necesidad sólo se justifica
si el mal causado no es mayor que el que se trata de evitar [art. 24/2,b].
No es suficiente decir que la diferencia sea la concurrencia o no de

agresión ilegítima, se debe reaccionar contra el agresor.
Ejemplo. Al darse cuenta de que sufrirá una agresión ilegítima, el

peatón A, reacciona interponiendo a B, que camina descuidadamente y sufre
la embestida del delincuente C que lo hiere. En este caso la lesión del sujeto
interpuesto no puede quedar cubierta por la legítima defensa, sino por el
estado de necesidad siempre que concurran sus requisitos.
2.3.2. Fundamento del estado de necesidad
Hay dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad:
a) En un primer grupo el fundamento de la exención es la salvación del

interés objetivamente más importante. Es el estado de necesidad de
nuestra ley o estado de necesidad justificante.
b) El otro grupo es el de los casos en que el interés lesionado es igual o

11
En esta parte seguimos casi textualmente la clara concepción de el maestro
español sobre el tema.
197
superior al que se salva. En ese caso la doctrina opina que la

conducta puede ser exculpada si el sujeto actúa en una situación en
que no le es exigible que deje sacrificar el interés amenazado; estado
de necesidad exculpante, lo cual quedaría según nuestro derecho a
tomar en cuenta en la figura exculpante señalada en el art. 25/1,
miedo invencible.
2.3.3. Elementos del estado de necesidad
Hay cuatro principales:
a) Estado de necesidad: o sea el estado de peligro actual para

legítimos intereses que sólo puede conjurarse mediante lesión de
intereses legítimos. En este caso tenemos que el peligro se refiere a
un mal propio o ajeno (salvarse o salvar a otros dice la ley). Ese
elemento ocupa aquí el puesto de esencial Ese peligro debe ser
inminente. Para decidir si concurre la inminencia, el juez debe
retrotraerse al momento en que el agente actúa y enjuiciar la situación
según lo haría un hombre promedio con sus conocimientos y los que
pudiera tener quien actuó. En cuanto al concepto: "mal" se refiere a
la afectación a bienes jurídicos. Actualmente se considera mal,
aquello que la sociedad valore negativamente. Cuando el mal que
amenaza es ajeno, aparece la figura del auxilio necesario.
Ejemplo. El médico toma un vehículo ajeno para trasladar con

urgencia la hospital a un herido muy grave.
Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir

un deber ("quien haya cometido un hecho"): es preciso que no haya
un medio menos lesivo de evitar el mal que amenaza. Ejemplo: el
señor José... conduce temerariamente por la carretera pues ha
recogido un herido y lo lleva al hospital.
La acción realizada debe ser el único medio para evitar el mal,

entendiéndose por el menos lesivo para el orden jurídico. Elemento
198
subjetivo: (obligado por la necesidad, dice la ley), éste es el elemento

subjetivo.
Ejemplo del caso anterior: para procurar asistencia a un herido grave

que ha recogido en la carretera, José lo conduce al hospital a
velocidad excesiva, causando lesiones graves a un peatón.
b) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Se basa en el principio de proporcionalidad, límite del estado de
necesidad. Sin embargo no se excluye que se pueda aplicar en
conflicto de bienes iguales, como el caso de la tabla de Carneades. La
solución es diferente para nuestro derecho si uno de los náufragos
está previamente asido a la tabla y el otro pretende arrebatársela, este
segundo no puede ampararse en el estado de necesidad justificante
sino sólo en el exculpante que como vimos según nuestro derecho
equivale al miedo invencible.
El tema puede tener interés especial en el caso de los trasplantes

quirúrgicos y su justificación.
c) Qué la situación de necesidad no haya sido provocada

intencionalmente por el sujeto. Ejemplo: el conductor de un
camión tuvo que atropellar a un ciclista para evitar una colisión
frontal con un autobús, colisión que hubiera producido la muerte de
los ocupantes.
Normalmente los tribunales castigan las lesiones dolosas ocasionadas

por el conductor del camión, razonado que si el sujeto ha causado un
resultado lesivo por imprudencia anterior a la situación de necesidad,
la imprudencia no puede desaparecer por aparecer en último
momento la necesidad de elegir entre un mal y otro.
La ley requiere también que el peligro no sea causado por él

voluntariamente.
199
¿Quién es el sujeto activo en el auxilio necesario: el auxiliador o el

auxiliado? La doctrina indica que es el auxiliador y no el necesitado.
d) Finalmente se exige que el necesitado no tenga el deber legal

de sacrificarse. Es el caso del bombero, que ha de asumir los
riesgos del salvamento, el capitán del barco, la policía que debe
afrontar el riesgo de resistencia al control y detención.
En el proyecto de Código Penal, la legítima defensa y el estado de

necesidad se encuentran como exclusión de la ilicitud. El estado de
necesidad se encuentra tanto para evitar el mal a que se refiere nuestra actual
ley al que se denomina con mejor propiedad "daño" o el peligro del mismo al
que califica como "riesgo".
En la legítima defensa se alude a una agresión ilegítima actual ya con

la connotación de principio de racionalidad: siempre que se utilice el medio
efectivo menos dañino a su alcance, además exige concretamente una
proporcionalidad razonable, entre la agresión y la defensa.
En el proyecto se alude además de la tradicional forma del ejercicio

legítimo de un derecho también a otras como la ignorancia sobre circunstan-
cias que fundan o excluyen la ilicitud, el consentimiento y la aceptación social
del hecho, pese a la adecuación de la conducta a la figura legal.
Este proyecto, como se sabe; ha influido ya en alguna forma en la

legislación vigente.
El proyecto a que se alude aquí, es el formulado por una comisión de

especialistas convocada por la Corte Suprema de Justicia en 1991 de la que
formaron parte los autores.
2.4. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO (Art. 24/3º.)
La ley vigente se refiere al legítimo ejercicio del cargo, de la profesión,

de la autoridad o de la ayuda que se preste a la justicia [art.24/3].
200
Aunque la descripción legal es restrictiva, se alude aquí al

cumplimiento de un deber jurídico y al ejercicio de un derecho,
concretamente establecidos. Conforme al principio de extrema ratio los
otros hechos y derechos permitidos por otras ramas del ordenamiento
jurídico, son a su vez permitidos por el derecho penal. Éste es uno de los
fundamentos de que el ejercicio de un derecho sea una causa de justificación.
Entonces, ha de entenderse que para que un derecho (no penal) pueda
justificar un hecho castigado por la ley penal, debe entenderse también que el
orden jurídico mantiene la existencia, pese a la prohibición general que da el
ordenamiento penal.
Las normas penales pueden derogar otras posteriores, como cuando

se emite una ley en que se castiga una conducta que era permitida en la ley
anterior. Sin embargo, la existencia del art. 24/3 viene a constituir una
barrera para que el derecho penal pueda negar derechos y deberes definidos
en normas provenientes del total ordenamiento jurídico. En consecuencia,
cuando un hecho se encuentra previsto como conducta delictiva en el orden
penal, y es aceptado por otra norma que permite su realización, nos
encontramos ante un conflicto aparente de leyes, del cual resulta que la
aplicable es la norma no penal, y de ello el acto ha de considerarse como
permitido, no contrario al total orden jurídico, es decir, no antijurídico.
En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, el art. 24/3 señala

como fuentes de tal derecho las siguientes. Ejercicio legítimo del cargo
público que se desempeñe, la autoridad que se ejerce, la profesión y la ayuda
que preste a la justicia.
2.4.1. Ejercicio legítimo del cargo público que se desempeñe
En este caso hay una especial referencia a determinados cargos, que

suponen el recurso de la coacción como medio para imponer las normas,
tales como la policía, los jueces, fiscales, sus agentes, etc. Estos cargos
obligan en general a adoptar medidas coactivas y lesivas de bienes jurídicos,
como la prisión, la detención, la condena, y demás sanciones propias del
derechopenal.
201
En términos generales, las condiciones de legalidad de tales actos se

encuentran previstas en forma precisa, siendo características del legítimo
ejercicio:
a) La condición de autoridad o agente de la misma del sujeto;
b) Los principios de proporcionalidad y racionalidad deben limitar la

actuación de la autoridad.
c) En esta eximente no se requiere la agresión ilegítima, como en la

legítima defensa.
2.4.2. Ejercicio legítimo de un derecho procedente de la autoridad

que se ejerce
Se alude aquí al "legítimo ejercicio" con el objeto de enfatizar que si el

derecho (como orden jurídico) concede ciertos derechos, eso no significa que
puedan realizarse de cualquier modo y a costa de lesionar bienes jurídico
penales, significa que se permite realizarlo dentro de los cauces legítimos.
Ejemplo: el tradicional es el que se pone en cuanto a la violación de la esposa
por el consorte varón. ¿Puede el marido obligar a la esposa a tener relaciones
sexuales mediante violencia? ¿hay alguna justificación?
No lo creemos, no sólo porque nuestra ley no hace referencia a

derechos genéricos, y porque en cuanto a lo mencionado: autoridad que se
ejerce, no existiendo privilegios entre los cónyuges, ni obligación alguna por
ninguno de los dos de obedecer uno al otro. La referencia a la autoridad que
se ejerce se encuentra más bien en cuanto al derecho de corrección de los
padres respecto de sus hijos, pero tal derecho, y deber de corrección no
implica la lesión de bienes de superior entidad como la integridad física.
Lo mismo puede referirse en relación a los maestros y demás preceptores de
los niños, la autoridad que ejercen debe ser coherente con la
adecuación social de la represión que utilicen para las infracciones por parte
de los niños.
202
2.4.3. Ejercicio de un derecho proveniente de la profesión
Hay ciertas profesiones que suponen la realización de actos previstos

en tipos delictivos, especialmente intervenciones quirúrgicas en el médico,
pero también expresiones que afecten el honor de alguna persona, en el
abogado, y algunas medidas de los preceptores como impedir la salida a
recreo, etc.
Las intervenciones quirúrgicas. El ejercicio de la cirugía parece

inmerso en la ejecución de tipos penales como lesiones; la justificación, en
nuestro medio, aparecería del contenido del art. 24/3. De acuerdo con
nuestra ley el fundamento de la justificación sería que el bien jurídico no
resulta dañado, y que en realidad no se producen lesiones, en el modo penal
de considerar tales afectaciones al estado físico, sino ciertos menoscabos
atribuibles a toda intervención quirúrgica.
Se ha dado en el medio, en tratar de criminalizar las intervenciones

curativas correctamente realizadas pero con resultado fallido. Para
comenzar, hay que decir que la finalidad curativa excluye el dolo. Muchos
quieren irse por la vía del tipo culposo, pero en un caso como éste, si la
intervención es practicada correctamente, el cuidado debido, esencial para la
calificación de la imprudencia, no se infringe, si se han verificado las
operaciones que normalmente se realizan para obtener resultados
satisfactorios, los cuales no siempre son asegurables. Algunos han
aconsejado a los cirujanos, obtener un consentimiento escrito, sin embargo,
éste puede faltar en casos de emergencia, o en que no pueda obtenerse
válidamente. También existe la dificultad en cuanto al consentimiento, que
aun con él, no se exima de responsabilidad, como el caso establecido en el
art. 225 C en qué aún con el consentimiento de la mujer se sanciona
penalmente a quien realiza experimentos destinados a provocar embarazos.
En general la doctrina rechaza la justificación de las lesiones

producidas en ejercicio profesional sin consentimiento, salvo aquellos casos
de urgencia y gravedad, en que la justificación no es la del inciso 3 sino la del
inciso 2 del mismo art. 24, puesto que la ley sólo ampara el legítimo ejercicio
203
de la profesión y está claro que ese ejercicio no es legítimo sin el

consentimiento del paciente que puede darlo.
El problema se plantea solamente en cuanto a que no quepa acudir a

un estado de necesidad, cuando no hay consentimiento. El consentimiento,
cabe agregar, que no está citado expresamente en nuestra ley como causa de
justificación, sin embargo puede deducirse que tácitamente se concede
eficacia al consentimiento cuando se concede la opción de darlo al titular del
bien jurídico, por ejemplo en algunos casos como el allanamiento de morada,
pues está construido sobre la base de la oposición del morador a que alguien
entre a la morada o se mantenga en ella. Así también cabe el consentimiento
tácito de que hablamos en algunos casos en que la situación permita pensar o
suponer que el titular del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo
utilice como cuando un vecino permite que otro entre en la casa de al lado
para regar las flores y evitar que se sequen [Muñoz C., 1990: 122].
Se señalan por la doctrina (supra) algunos requisitos:
a) Que sea una facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una

persona para disponer validamente de determinados bienes jurídicos
propios, sólo cuestionable en caso de bienes jurídicos fundamentales.
b) Que el sujeto tenga capacidad para disponer.
c) Cualquier vicio de la voluntad del que consiente (error, coacción,

engaño) invalida el consentimiento.
d) El consentimiento debe ser dado antes de la verificación del hecho y

ha de ser conocido por quien actúa a su amparo. Consentimiento en
las lesiones: nuestra ley no faculta para disponer de la vida, por
ejemplo castigando la ayuda al suicidio ajeno.
Sin embargo, nuestra ley penal reciente, por influencia del proyecto
de Código Penal, lo menciona en cuanto a inseminación forzosa [art. 225 A], y
ya antes lo mencionaba en cuanto al aborto [Arts. 134 y 135].
204
3. CAUSAS DE INCULPABILIDAD (ARTÍCULO 25 DE

CÓDIGO PENAL)
Al igual que las causas de inimputabilidad y las causas de justificación,

las causas de inculpabilidad, son eximentes de la responsabilidad penal del
sujeto activo, y en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es la
voluntad del agente, no existe; en ese sentido las causas de inculpabilidad son
el negativo de la culpabilidad como elemento positivo del delito, y surgen
precisamente cuando en la comisión de un acto delictivo, no existe: dolo,
culpa o preterintención; la legislación penal guatemalteca describe cinco
causas en la siguiente forma:
3.1. MIEDO INVENCIBLE
"Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual

o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias". Para que exista
jurídicamente la comisión de un delito, y que ésta pueda ser imputada a
determinado sujeto, es imprescindible que el agente actué libre y
voluntariamente en la ejecución del mismo, lo cual no sucede cuando el
sujeto activo actúa con miedo que le es invencible, porque le está coartada la
voluntad de actuar libremente. En este caso se trata de una "Vis
compulsiva", es decir, de un tipo de violencia psicológica o moral que influye
directa y objetivamente en el ánimo del sujeto, que se ve amenazado de sufrir
un daño igual o mayor al que se pretende que cause.
"En la violencia moral, aún queda al sujeto la alternativa entre

cometer el delito o sufrir el mal con el cual se amenaza, mas como el
Derecho Penal no pretende crear héroes, se sitúa en plano humano y
no obliga al sacrificio, en cambio en la violencia física, ni de héroe
puede hacer el obligado" [Hurtado Aguilar, 1974: 55].
La ley exige para su conformación, que el miedo sea "Invencible", lo

cual significa que no lo pueda vencer el sujeto activo o que no le sea posible
sobreponerse al mismo. En cuanto al "mal" con que se ve amenazado,
requiere la ley que éste sea real y que sea injusto, puesto que el miedo a un
205
mal justo no exoneraría de responsabilidad, como el miedo de una detención

legal, o el miedo a ser lanzado de una casa de habitación por falta de pago de
la renta, de tal manera que la invencibilidad y el mal, han de interpretarse
objetivamente y debe influir poderosamente en la mente del autor, anulando
aunque sea parcialmente la voluntad de actuar.
3.2. FUERZA EXTERIOR (V. AUSENCIA DE ACCIÓN, SUPRA)
"Ejecutar el hecho violento por fuerza material exterior irresistible,

directamente empleada sobre él".
En este caso se trata de una "Vis Absoluta", es decir, un tipo de

violencia física o material que se torna en irresistible ejercida directamente
sobre la humanidad del sujeto activo, que anula total y absolutamente su
voluntad de acción, y si actúa lo hace como un autómata, manipulado
violentamente por un tercero que lo hace obrar como mero instrumento, no
sólo privado de su voluntad, sino en contra de ella misma, de tal manera que
si se comete el delito, existe falta de acción por parte del sujeto activo y por
lo tanto está exento de responsabilidad penal. Lo que es importante subrayar
es que la fuerza física irresistible se emplee directamente sobre el sujeto
activo, de otra manera no operaría la exención.
3.3. ERROR (V. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA, SUPRA)
"Ejecutar el hecho en la creencia racional de que existe una agresión

ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea en
proporción al riesgo supuesto".
Desde el punto de vista amplio, el error es un conocimiento

equivocado, un juicio falso que se tiene sobre algo, es la falta de
correspondencia entre lo que existe en nuestra conciencia y lo que es en el
mundo exterior, es en síntesis una concepción equivocada de la realidad.
La importancia del error en la teoría general del delito, y

específicamente en la valoración de la conducta humana delictiva se
206
desprende de la necesidad de que para actuar culpablemente el sujeto tenga

que saber y querer hacer lo que hace (dolo), o que de no haberlo sabido y
querido, hubiera tenido al menos la posibilidad de prever el carácter
típicamente antijurídico de la acción por el realizada (culpa).
El error que para nuestra legislación penal es un eximente por causas

de inculpabilidad, se conoce en la doctrina como "Legítima Defensa
Putativa", que es un "Error de Hecho", un error en el acto, que en la
doctrina también se le conoce como "error propio", y consiste en que el
sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra su persona, al creerse
realmente atacado, sin embargo, esa agresión solamente ha existido en la
mente del agente. Además de la creencia racional de que efectivamente
existe una agresión contra su persona, la ley exige que la reacción del sujeto
activo sea en proporción al riesgo supuesto, lo cual quiere decir que debe
existir una conexión lógica entre el peligro que supuestamente corra el sujeto
activo y la acción que éste realice para defenderse.
Es importante advertir la diferencia entre lo que llamamos error de

hecho, que ya explicamos; el denominado "Error de Derecho" que consiste
en la equivocación que versa sobre la existencia de la ley que describe una
conducta como delictiva, y lo que nuestra ley llama "Ignorancia" y la
considera como una atenuante de la responsabilidad penal según el artículo
26 numeral 9º.: "La falta de ilustración, dada la naturaleza del delito, en
cuanto haya influido en su ejecución". Aparte de ello existe también el
denominado "Error Impropio" que se da cuando en la ejecución del acto el
sujeto activo equivoca (erra) lo que se había propuesto realizar; los alemanes
le denominan "error en el golpe", no es mas que la desviación entre lo
imaginado por el sujeto y lo efectivamente ocurrido. Cuando el golpe
dirigido a una persona causa impacto en otra (Error in-personae); y nuestra
legislación penal lo contempla en su artículo 21 que dice: (Error en Persona)
"Quien comete un delito será responsable de él, aunque su acción

recaiga en persona distinta de aquélla a quien se proponía ofender o
el mal causado sea distinto del que se proponía ejecutar".
207
Aquí si existe responsabilidad penal para el sujeto activo.
3.4. OBEDIENCIA DEBIDA
"Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de la

responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado. La obediencia se
considera debida, cuando reúna las siguientes condiciones:
a) Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta

el acto;
b) Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien

la emite y esté revestida de las formalidades legales;
c) Que la legalidad del mandato no sea manifiesta".
Generalmente se conceptúa la obediencia debida como un actuar en

cumplimiento de un deber jurídicamente fundado de obedecer a otra
persona. Si de la conducta del sujeto activo, que actúa en legítima obediencia
debida, (es decir, cumpliéndose estrictamente con los tres requisitos que la
ley exige) apareciera la comisión de un delito, operará la eximente de
responsabilidad penal para el sujeto ejecutor, y la consecuente
responsabilidad del mismo será imputable a quien ordenó el acto. Es
importante enfatizar en el tercer presupuesto que precisa que la ilegalidad del
mandato no sea manifiesta, quiere decir que no son obligatorios aquellos
mandatos en que a pesar de ser de la competencia del superior jerárquico y
estando revestidos de las formalidades legales constituyan una infracción
clara, manifiesta y terminante a la ley. Se establece así que el mandato
antijurídico, desde el punto de vista penal, no es obligatorio, cuando es
notoria su ilicitud. Debe expresarse también que si en un mandato emanado
de autoridad superior no se infringe clara, manifiesta y terminante la ley, debe
ser obedecido para no incurrir en desobediencia; y si del mismo naciera la
comisión de un determinado delito, el responsable penalmente será quien dio
el mandato.
208
3.4.1. Naturaleza jurídica
La naturaleza de esta eximente es discutida: para alguna parte de la

doctrina es una causa de justificación y para otra parte es una causa de incul-
pabilidad. A favor de la primera opinión está que no se puede exponer al que
actúa en obediencia debida a una reacción de legítima defensa del particular.
A favor de la segunda, que la orden que se debe obedecer puede ser antijurí-
dica y que no pierde este carácter por el hecho de que se realice en virtud de
obediencia debida. Es esta segunda corriente la que sigue nuestra ley.
A este respecto debe matizarse que la eximente sólo puede hacer

referencia a obediencia debida de una orden antijurídica, cuya antijuridicidad
no sea ostensible, que la orden sea dentro del ámbito de las atribuciones de
quien la emite y que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y
quien ejecuta el acto [art. 25/4].
Con tales requisitos hace referencia nuestra ley a que el deber de

obedecer órdenes tiene ciertos límites, y a que, el que actúa dentro de tales
límites, lo hace mediante una causa de exculpación.
Veamos los presupuestos legales:
a) Relación jerárquica [25/4, a] esta relación sólo puede darse en el

ámbito del derecho público (y del derecho militar, pero éste debe
quedar fuera del derecho penal común);
b) Competencia abstracta del que dicta la orden, es decir, que se

encuentra dentro de sus facultades [25/4, b]; ; que la orden sea
expresa y aparezca revestida de las formalidades legales [25/4, b].
c) Que el subordinado sea también competente para ejecutar el

acto. El art. 25/4, c cuando dice que la ilegalidad no sea manifiesta;
d) Qué dicha orden sea antijurídica, es decir, siempre que su

ilegalidad no sea manifiesta [25/4, c].
209
De esto último se deduce que si el mandato no infringe clara,

manifiesta y terminantemente una ley, debe ser obedecido, pues de lo
contrario estaría sujeto al delito de desobediencia. La ley concede cierto
margen para la apreciación del carácter vinculante de la orden, pero este
margen no llega al punto de dejar a su arbitrio el cumplimiento. En este
sentido se dice, basta con que un funcionario medio, situado en la
circunstancia respectiva, hubiera apreciado esa vulneración con
independencia de cuales puedan ser sus creencias respecto del acto.
La noción de esta exculpante aparece en el mismo sentido en el

proyecto de Código penal art. 20/b
3.5. OMISIÓN JUSTIFICADA
"Quien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar, por

causa legítima e insuperable".
Sabemos que la omisión es una conducta pasiva que adopta el sujeto

activo del delito, infringiendo el deber jurídico de actuar que imponen
algunas normas (como la omisión de auxilio, por ejemplo); empero, cuando
el sujeto se encuentra materialmente imposibilitado para hacerlo, queda
exento de responsabilidad penal por una causa de inculpabilidad. La ley
exige que la causa sea legítima (real), e insuperable que le impida actuar en un
momento determinado, pero se discute que sea causa de inculpabilidad.
4. OTRAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL
4.1. CASO FORTUITO (Artículo 22 del Código Penal)
"No incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de acciones

u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia produzca un
resultado dañoso por mero accidente".
El caso fortuito, es un acaecimiento o suceso imposible de evitar, que debe
210
identificarse con un mero accidente, donde la responsabilidad penal no es

imputable a nadie, por cuanto que el agente actuaba legalmente y a pesar de
haber puesto la debida diligencia, se produjo un resultado dañoso de manera
fortuita, quiere decir que en la conducta del sujeto no existió dolo, culpa ni
preteintencionalidad, y en consecuencia no queda más que eximirlo de
responsabilidad penal. El caso fortuito tiene que ser totalmente
independiente a la voluntad del agente, típico caso fortuito es, por ejemplo, el
del conductor que pilotando un bus sufre un infarto cardíaco y al perder el
control se estrella el vehículo y se produce la muerte y lesiones de varias
personas; este tema está fuera del Derecho Penal.
4.2. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
Nuestro ordenamiento penal guatemalteco no define lo que debe

entenderse por "excusa absolutoria", sin embargo, si las contempla en
muchas ocasiones como eximentes de responsabilidad penal por razones de
parentesco o por causa de política criminal del Estado. En la doctrina se dice
que las "Excusas Absolutorias" son verdaderos delitos sin pena, porque a
pesar de que existe una conducta humana típicamente antijurídica, culpable,
imputable a un sujeto responsable, ésta no se castiga atendiendo a cuestiones
de política criminal que se ha trazado el Estado en atención a conservar
íntegros e indivisibles ciertos valores dentro de una sociedad, de tal manera
que cuando habiendo cometido un delito aparece una excusa absolutoria,
libera de responsabilidad penal al sujeto activo. Nuestro Código Penal,
contiene entre otras, las siguientes: Artículo 137: El aborto terapéutico no es
punible por razones de índole científica social en pro de la vida materna.
Artículo 139: La tentativa de la mujer para causar su propio aborto y el
aborto culposo propio, no son punibles por razones de maternidad
consciente. Artículo 172: En los delitos contra el honor, el perdón del
ofendido extingue la responsabilidad penal o la pena, por razones de índole
muy particular. Artículo 200: En los delitos de violación, abusos
deshonestos, estupro y rapto, el legítimo matrimonio de la víctima con el
ofensor, cuando lo aprueba el Ministerio Público, exime la responsabilidad
penal o la pena, en su caso, por razones de índole social. Artículo 280: Están
exentos de responsabilidad penal y sujeto únicamente a la civil, por hurtos,
211
robos con fuerza en las cosas, estafa, apropiaciones indebidas y daños que
recíprocamente se causaren: los cónyuges o personas unidas de hecho, los
concubinarios, los ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, el
consorte viudo respecto a las pertenencias de su difunto cónyuge, y los
hermanos si viviesen juntos, y esto por razones de copropiedad e integridad
familiar. Artículo 456: Están exentos de pena quienes cometan delito del
encubrimiento a favor de parientes dentro de los grados de ley, cónyuge,
concubinario o persona unida de hecho, salvo que se hayan aprovechado o
ayudado al delincuente a aprovecharse de los efectos del delito; esto por
razones de parentesco y utilidad social.
VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
Realmente las diferentes clasificaciones que se hacen de las

infracciones a la ley penal son de tipo doctrinario, y tienen como principal
objetivo ilustrar al estudioso del Derecho Penal sobre, los diferentes puntos
de vista, en que pueden analizarse las mencionadas infracciones. Las más
comunes son las siguientes:
1. POR SU GRAVEDAD
Por su gravedad, se clasifican en "Delitos" y "Faltas" (identificando al

sistema bipartito que sigue nuestro Código). Los delitos o crímenes son
infracciones graves a la ley penal, mientras que las faltas o contravenciones
son infracciones leves a la ley penal, de tal manera que los delitos son
sancionados con mayor drasticidad que las faltas, atendiendo a su mayor
gravedad, los delitos ofenden las condiciones primarias, esenciales y, por
consiguiente, permanentes de la vida social; las contravenciones, en cambio,
ofenden las condiciones secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes
de la convivencia humana. O también las condiciones de ambiente, es decir,
de integridad, de favorable desarrollo de los bienes jurídicos. Los delitos son
reatos dolosos o culposos; y las contravenciones, los reatos para los cuales
basta voluntariedad de la acción o de la omisión [Estrada Vélez, Manual de
Derecho Penal: 76].
212
Es difícil encontrar una diferencia sustancial entre el delito y las faltas,

más que su propia gravedad y la naturaleza de las penas que se imponen a
cada una de ellas. En Guatemala, los delitos se castigan principalmente con
pena de prisión, pena de multa pena mista de prisión y multa,
extraordinariamente con la pena de muerte; mientras que las faltas sólo se
sancionan con pena de arresto y pena de multa.
2. POR SU ESTRUCTURA
Por su estructura, se clasifican en "Simples" y "Complejos". Son

delitos simples aquellos que están compuestos de los elementos descritos en
el tipo y violan un solo bien jurídico protegido: por ejemplo, el hurto que
atenta exclusivamente contra el patrimonio ajeno. Son delitos complejos
aquellos que violan diversos bienes jurídicos, y se integran con elementos de
diversos tipos delictivos; por ejemplo, el robo que aparte de atentar
básicamente contra el patrimonio, en su conformación aparecen elementos
de otros delitos por cuanto que muchas veces constituyen también un
atentado contra la vida y la integridad de la persona.
3. POR SU RESULTADO
Por su resultado, se clasifican en "Delitos de daño y de

peligro" y "Delitos instantáneos y permanentes". Son delitos de
daño, aquellos que efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado
produciendo una modificación en el mundo exterior, por ejemplo; el
homicidio, el robo, etc. Son delitos de peligro, aquellos que se
proyectan a poner en peligro el bien jurídico tutelado; por ejemplo la
agresión, el disparo de arma de fuego, la omisión de auxilio, etc. Son
delitos instantáneos aquellos que se perfeccionan en el momento de su
comisión por ejemplo; el homicidio, el robo, la calumnia, etc. Son delitos
permanentes aquellos en los cuales la acción de sujeto activo continúa
manifestándose por un tiempo más o menos largo; por ejemplo: el secuestro,
el rapto, etc.
213
4. POR SU ILICITUD Y MOTIVACIONES
Por su ilicitud y motivaciones, se clasifican en "Comunes",

"Políticos" y "Sociales". Son delitos comunes todos aquellos que lesionan
o ponen en peligro valores de la persona individual o jurídica, por ejemplo: la
estafa, los homicidios, las falsedades, etc. Son delitos políticos aquellos que
atacan o ponen en peligro el orden político del Estado por ejemplo; la
revelación de secretos de Estado, atentados contra altos funcionarios, etc.
Son delitos sociales, aquellos que atacan o ponen en peligro el régimen social
del Estado; por ejemplo: el terrorismo, las asociaciones ilícitas, etc.
5. POR LA FORMA DE ACCIÓN
Por la forma de acción, se clasifican en "Delitos de comisión", "De

omisión", "De comisión por omisión", "De simple actividad", los cuales
quedaron explicados cuando nos referimos a la acción o conducta humana
con elemento positivo del delito en este mismo capítulo.
6. POR SU GRADO DE VOLUNTARIEDAD O

CULPABILIDAD
Por su grado de voluntariedad o culpabilidad, se clasifican en

"Dolosos", "Culposos" y "Perterintencionales" atendiendo a la
intencionalidad o no del sujeto activo en la comisión del acto delictivo; así se
dice que el delito es doloso cuando ha existido propósito deliberado de
causarlo por parte del sujeto, y se dice que es preterintencional cuando el
resultado producido es mucho más grave que el pretendido por el sujeto.
VIII. PLURALIDAD DE DELITOS
Pluralidad de delitos denomina la doctrina científica a lo que nuestra

legislación penal conoce como "Concurso de delitos", y surge cuando el
214
mismo sujeto activo ejecuta varios hechos delictuosos, de la misma o de

diferente índole, en el mismo o en distinto momento. Nuestro Código Penal
sigue al respecto la clasificación tradicional y dicotómica del concurso de
delitos así: a) Concurso Real (material); y b) Concurso Ideal (formal);
presentado en tercer plano el denominado "Delito Continuado" que no
responde precisamente a una pluralidad de delitos, sino por el contrario, a
una unidad de delitos, toda vez que se origina cuando el sujeto activo, con
unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos
acciones diversas, cada una de las cuales aunque integre una figura delictiva,
no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito. La
finalidad y la mayor importancia del concurso de delitos, se sintetiza en la
aplicación de la pena, de tal manera que dependiendo de que clase de
concurso se trate, así se computará la aplicación de la pena. Nuestro Código
los describe así:
1. CONCURSO REAL (Art. 69)
"Al responsable de dos o más delitos, se le impondrán todas las penas

correspondientes a las infracciones que haya cometido a fin de que las
cumpla sucesivamente, principiando por las más graves; pero el
conjunto de las penas de la misma especie no podrá exceder del triple
de la de mayor duración; si todas tuvieran igual duración en conjunto,
no podrán exceder del triple de la pena. Este máximo, sin embargo,
en ningún caso podrá ser superior: 1º. A cincuenta años de prisión.
2º. A doscientos mil quetzales de multa".
El concurso real o material, como también se le llama en la doctrina, surge

cuando el sujeto activo ha realizado varias acciones, cada una de las cuales
por separado es constitutiva de un delito, es decir, que hay tantos delitos
como acciones delictivas se hayan realizado (el sujeto que en una
oportunidad roba, en otra mata, y en otra estafa, será responsable de los tres
delitos cometidos). En cuanto a la aplicación de la pena, el sistema que se
sigue acá, es el de la acumulación matemática o material de las mismas,
limitada por el máximo de cincuenta años de prisión y doscientos mil
quetzales de multa.
215
2. CONCURSO IDEAL (Art. 70)
"En caso de que en un solo hecho constituya dos o más delitos, o

cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro,
únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga
señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte. El
tribunal impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las
infracciones si a su juicio esto fuera más favorable al reo, que la
aplicación de la regla anterior. Cuando se trate de concurso ideal de
delitos sancionados con prisión y multa o de delitos sancionados sólo
con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su responsabilidad,
aplicará las sanciones respectivas en la forma que resulte más
favorable al reo".
El concurso ideal o formal como también se le llama en la doctrina, surge

mediante dos supuestos: Cuando un solo hecho o acto delictivo, sea
constitutivo de dos o más delitos (el sujeto que agrede a un policía y lo hiere
será responsable de "Atentado" y "Lesiones"), y cuando un delito sea medio
necesario para cometer otro (el sujeto que rapta a su novia menor de edad y
convive sexualmente con ella abandonándola después, será responsable de
"Rapto" y "Estupro"). A este caso se le denomina, también concurso medial.
En cuanto a la aplicación de la pena, se sigue el principio de la pena única
mediante la absorción, por el cual la pena de mayor gravedad absorbe a las
menores, aplicándose solamente ésta aumentada en una tercera parte; sin
embargo, si a juicio del órgano jurisdiccional fuera más favorable al reo la
aplicación de la fórmula aritmética o matemática, se inclinará por ésta,
aplicando todas las penas que correspondan a cada delito.
Nuestro Código Penal distingue el caso en que hay que penar varios
delitos (concurso real); o una conducta (un delito) que resulte típica de varios
tipos penales (es decir, varios tipos de una misma conducta).
Para el concurso real, el Código Penal dispone en el art. 69 que se

impondrá todas las penas a las infracciones cometidas, no pudiendo
excederse de 50 años de prisión de ni de 200 mil quetzales de multa.
216
Para el concurso ideal dice el art. 70 del Código Penal que se aplicará
la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumenta
en una tercera parte. Este concurso tiene dos formas según se ve en la ley: la
ideal propia y la medial.
La doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acción,

sino que un hecho corresponde a un resultado. El número de resultados
tiene que ver con el número de conductas, y por ende con el número de
delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si
hay una o varias conductas.
¿Cuándo hay una o varias conductas?
Criterio fisiológico. Un solo movimiento, una sola intervención

muscular, es una sola conducta. No resulta razonable creer que cada
movimiento es una conducta. Hay conductas integradas por varios
movimientos. P. e. la estafa.
Por ej. el que arroja una bomba que hiera o mate a varios, realiza una
sola conducta. Para que varios movimientos voluntarios resulten en una sola
conducta, se necesita seguir un plan común (factor final) y ser abarcados por
un sentido unitario a los efectos de la prohibición.
Cuando hay varios movimientos habrá un conducta sólo si hay un

plan común (factor final), y si hay unidad de sentido para la prohibición.
Cuando se da el factor normativo:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimientos voluntarios que

responden a un plan común y que son típicas de un tipo que admite
una pluralidad eventual de movimientos (v. g. la conducta homicida
puede configurarse con uno o varios movimientos).
b) Hay unidad de conducta cuando el tipo requiere pluralidad de movi-

mientos. V. g. violación: 1)ejercitar la violencia, 2)tener acceso carnal.
217
c) Cuando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo

del tipo del primero. P. e. el que mata para robar y luego consuma el
robo, realiza una conducta doblemente típica. El que rapta a una
mujer y luego la viola, también comete una conducta doblemente
típica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de atamiento del

primero, porque si bien no se exige en el tipo la finalidad de realizar el
segundo, se presume su posibilidad o peligro. P.E. la falsificación y
ulterior circulación de billetes; adulteración o falsedad de un cheque y
la estafa posterior; portación ilegal de armas y su posterior utilización,
etc.
e) En los delitos permanentes, todos los actos que tienen por objeto
mantener el estado consumativo. P. e. todos los movimientos para
mantener privado de libertad al secuestrado. Ver el caso de los
delitos permanentes en el Código Penal.
f) Cuando se trata de tipos que admiten el cumplimiento por un medio

simbólico, todos los movimientos que tienen unidad simbólica deben
considerarse como conducta. P. e. si la injuria se realiza en un escrito,
una conversación, discurso o novela, será una sola injuria en tanto
guarde unidad simbólica. Otro supuesto es el delito continuado.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización

de varios movimientos voluntarios y se da el factor normativo por cualquiera
de las siguientes razones;
a) Integran una conducta típica que eventualmente puede dividirse en
varios movimientos (homicidio).
b) Integran una conducta típica que necesariamente abarca varios

movimientos (extorsión, estafa).
c) Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda

como subjetivo (rapto y violación).
218
d) Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de

agotamiento de la primera (falsificación de cheques y estafa).
e) Configuran la tipicidad de un delito permanente (secuestro).
f) Constituyen una unidad simbólica en que los tipos pueden llenarse

por simbólicos.
g) Configuran una delito continuado.
3. DELITO CONTINUADO
Con el objeto de atenuar el rigor de la acumulación aritmética de

penas, adoptada por las legislaciones para el concurso real, surge la figura del
delito continuado, ficción jurídica que tiene como característica: "la unidad de
resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de
acciones constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delito" al decir de
Guillermo Cabanellas. Al respecto el art. 71 de nuestro Código Penal indica:
"Se entenderá que hay delito continuado cuando varias acciones y

omisiones se cometan en las circunstancias siguientes 1º. Con un
mismo propósito o resolución criminal: 2º. Con violación de normas
que protejan un mismo bien jurídico de la misma o de distinta
persona; 3º. En el mismo o en diferente lugar; 4º. En el mismo o
distinto momento, con aprovechamiento de la misma situación; 5º.
De la misma o de distinta gravedad. En este caso se aplicará la
sanción que corresponda al delito, aumentada en una tercera parte".
Como lo explicamos anteriormente, no se trata de una pluralidad de

delitos, sino de la comisión de un solo delito mediante varias acciones, con el
mismo propósito, en el mismo o distinto lugar aprovechándose de la misma
situación, de la misma situación, de la misma o distinta gravedad, atacando
un mismo bien jurídico protegido, de la misma o distinta nación (el cajero de
un banco une periódicamente sustrae ciertas sumas de dinero que maneja en
la institución, seria responsable del delito de "hurto continuado").
219
En algunos tipos penales de repetición de conductas típicas no

implica un concurso real, pues repetir las penas en tales casos llevaría a
colisionar con el principio de racionalidad de pena. P.e. el que sustrae una
pequeña cantidad de dinero diariamente.
Para no caer en lo absurdo, se puede decir que opera cuando la

afectación al bien jurídico admite grados. Esto no se daría p.e. en el
homicidio, en que la afectación implica la destrucción del bien jurídico.
Hay una referencia a los delitos continuados además del art. 71, el art.
10. El art. 71 requiere: a) la unidad de propósito, dolo unitario; y b)
referencia a un mismo bien jurídico. La continuidad temporal y espacial no
importa , inciso 3-4.
IX. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL DELITO
En la doctrina se denomina elementos accidentales del delito a lo que

el Código Penal guatemalteco llama "Circunstancias que Modifican La
Responsabilidad Penal", que comprende las circunstancias atenuantes y las
circunstancias agravantes.
La antijuridicidad y la culpabilidad como elementos positivos del

delito, son susceptibles de sufrir ciertos cambios y variar en intensidad, según
las circunstancias que concurren en el caso concreto, es decir, que tales
elementos pueden ser graduados en más o menos, del hecho. Tales
circunstancias son de carácter accidental porque se den o no, el delito de
todas maneras existe; y como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 58], habrá de
tenerse siempre presente, como tesis general, que estas circunstancias son
típicamente subjetivas; o del impulso del sujeto. Considera el autor citado
que las atenuantes y agravantes tendrán que ir perdiendo, como tales, la
importancia que hasta el momento se les ha dado y que irán quedando
subsumidas en el cuadro general de peligrosidad social, ya que lo que
pretenden es demostrar el grado de inadaptación o desacomodación del
sujeto en su comunidad; en ese sentido propone que se hable
220
preferiblemente de circunstancias favorables y desfavorables del procesado.

Por otro lado, también hay que advertir que algunos elementos accidentales,
por disposición de la ley se convierten en el elementos sustanciales de
determinados delito, tal es el caso de la premeditación y la alevosía en el
asesinato. En todo caso, es importante subrayar que los elementos
accidentales del delito que presenta nuestro código en sus artículos 26
(Circunstancias Atenuantes); 27 (Circunstancias Agravantes); 31
(Circunstancias mixtas) tienen como finalidad, en última instancias, la
fijación de la pena entre el mínimo y el máximo que establece la ley en cada
figura delictiva, así se desprende del artículo 65 que dice
"El juez o tribunal determinará en sentencia, la pena que

corresponda, dentro del máximo y el mínimo por la ley, para cada
delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del
culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil
del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las
circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho,
apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia.
El juez o tribunal deberá consignar, expresamente, los extremos a que
se refiere el párrafo que antecede y que ha considerado determinantes
para regular la pena".
Las circunstancias Atenuantes que establece y explica la ley son: La

inferioridad psíquica; el exceso de las causas de justificación; el estado
emotivo; el arrepentimiento eficaz; la reparación de perjuicio; la
preterintencionalidad; la presentación a la autoridad ; la confesión
espontánea; la ignorancia; la dificultad de prever; la provocación o amenaza;
la vindicación de ofensa; la inculpabilidad incompleta; y por último, un
atenuante por analogía en el cual deja a criterio del juzgador cualquiera otra
circunstancias de igual entidad y análoga a las anteriores. Las circunstancias
Agravantes que establece la ley son: los motivos fútiles o abyectos; la
alevosía, la premeditación; los medios gravemente peligrosos; el
aprovechamiento de calamidad; el abuso de superioridad; el ensañamiento;
la preparación para la fuga; el artificio para realizar el delito; la cooperación
de menores de edad; el interés lucrativo; el abuso de autoridad; el auxilio de
221
gente armada; la cuadrilla; la nocturnidad y el despoblado; el menosprecio

de autoridad; la embriaguez, el menosprecio al ofendido, la vinculación con
otros delitos; el menosprecio del lugar; la facilidad de prever; el uso de
medios publicitarios; la reincidencia y la habitualidad; Al respecto, el
tratadista guatemalteco, Hernán Hurtado Aguilar, en su "Derecho Penal
Compendiado" hace un certero y valioso análisis sobre los mismos, que
consideramos recomendable estudiar [Hurtado Aguilar 1974: 61 y siguientes].
1. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En el derecho romano las circunstancias modificativas estuvieron

vinculadas a los delitos en particular, igualmente en el derecho germánico.
Los canonistas de Edad Media al tratar de precisar la relación moral del
sujeto con el hecho, le dieron significación a las circunstancias que podían
influir sobre esa relación moral entre el sujeto y el acto (Santo Tomas de
Aquino). Durante los siglos XVI al XVIII hubo perfeccionamiento de la
doctrina que influyó en la redacción de los códigos especialmente el español
que tuvo influencia sobre el nuestro.
Esta evolución se detuvo con el positivismo, pues tales circunstancias

sólo serán índices de mayor o menor peligrosidad. Luego se evoluciona a un
punto importante con la concepción personal del injusto que requiere tomar
en cuenta todas las circunstancias personales y fácticas del sujeto.
La consideración de las circunstancias es fundamental para la

evolución de la teoría del delito, pues considera al sujeto del delito como un
ser social.
1.1. CONCEPTO
Las circunstancias modificativas son elementos accidentales

nominados o nominados o innominados dentro de la estructura del delito
que influyen en la determinación de la pena [Bustos, 1989: 361 y siguientes].
222
Su carácter accidental implica que no constituyen ni son constitutivas del

injusto ni de la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de
aquellas denominadas inherentes.
El objeto de las modificaciones es una mayor precisión del injusto, en

cuanto a los valores que le componen y en cuanto al sujeto se trata de una
mejor graduación de su responsabilidad.
1.2. FUNCIÓN
Su función es determinar el quántum de la pena, afecta su medida, ya

sea para aumentarla o disminuirla, Arts. 26, 27 del Código Penal.
Para los excesos en las causas de justificación nos remitimos a los

ejemplos ya dados.
2. ESTADOS EMOTIVOS
En el artículo 26/3 está la llamada atenuante pasional. Nuestra ley

menciona los estímulos que produzcan arrebato u obcecación.
El arrepentimiento eficaz, realmente no es una circunstancias porque

es posterior al hecho, por tanto no está en relación al injusto ni al sujeto
responsable por su injusto. Más bien es una consideración en cuanto a la
necesidad de pena desde un punto de vista preventivo especial y aun
preventivo general. Sólo puede explicarse con un claro sentido moral, o bien
desde un punto de vista peligrosista, como señal de menor peligrosidad. Su
realización lleva a un derecho penal discriminatorio porque toma en cuenta
los antecedentes, su historia, personalidad, rasgos para decidir sobre su
actitud interna.
Para los atenuantes por analogía nos referimos aquí a la analogía ad

bonam parten.
223
3. AGRAVANTES
Dentro de ellas tenemos:
a) Las que aumentan el desvalor del acto: como la alevosía, medios

gravemente peligrosos, artificio para realizar el delito (astucia, fraude
o disfraz), abuso de autoridad, uso de medios publicarios, estos
últimos aumentan el desvalor del resultado, como también el auxilio
de gente armada, nocturnidad y despoblado, menosprecio al
ofendido.
b) Las que aumentan la motivación contraria al derecho en la conducta

exigida; el ensañamiento.
c) Agravantes que no son propiamente circunstancias modificativas sino

integrativas; premeditación. i) La premeditación es parte del dolo. ii)
Reincidencia, cuya nota de permanencia lleva a tipos de autor, más
bien podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena.
X. SUJETOS, OBJETO Y BIEN JURÍDICO

TUTELADO EN EL DELITO
1. SUJETOS DEL DELITO
1.1. Terminología
La melancólica ciencia del delincuente, como muchas veces se le ha

llamando a la Criminología, repercute indiscutiblemente en el vasto campo
del Derecho Penal, de tal forma que el drama humano del delito, se convierte
en un drama penal cuyos protagonistas constituyen los sujetos del delito: la
doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos: el primero que es,
quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre de sujeto activo,
ofensor, agente o delincuente; el segundo que es, quien sufre las
224
consecuencias del mismo y que recibe el nombre del sujeto pasivo, ofendido,
paciente o inmediato; de tal manera que al hacer referencia a los sujetos del
delito podrán emplearse (como lo hacen los distintos tratadistas),
cualesquiera de los nombres mencionados; sin embargo, pensamos que es
más recomendable usar los nominativos del "Sujeto Activo", y "Sujeto
Pasivo" del delito, por considerarlos más originales de nuestra ciencia penal
sustantiva, y por lo mismo, los más generalizados en la doctrina penal. El
empleo de los otros términos podría en un momento dado, crear confusión
con otras ramas de las disciplinas jurídicas o bien con las ciencias
fenomenalistas ya que en ésos suelen también ser utilizados, y no
precisamente para referirse a los sujetos del delito, por tal razón adoptamos
definitivamente, los nombres de sujeto activo pasivo en el desarrollo del
presente tema.
1.2. Sujeto activo del delito
1.2.1. Antecedentes y posición actual
Como hemos anotado anteriormente, muchas de las legislaciones

antiguas, y principalmente en los pueblos primitivos, absurdamente atribuyen
capacidad delictiva a los animales y hasta las cosas inanimadas,
considerándolos y juzgándolos como sujetos activos de los delitos imputados
a los mismos.
Sin embargo, como dice Puig Peña, no se puede creer tampoco, que
se castigaba a los objetos inanimados y a los animales, por considerarlos
dotados de voluntad y conciencia; el castigo tenía otras causas como las
creencias religiosas o bien el propósito de herir la imaginación popular y
hacer cobrar horror a lo malo (legislación mosaica) y finalmente por la
satisfacción de venganzas o simbolismo jurídico así por ejemplo: si en un
cuartel se caía un fusil y éste se disparaba y provocaba la muerte de un
soldado, el arma era arrestada. Hoy día sólo como recuerdo histórico se
puede hablar de una especie de responsabilidad criminal de los objetos
inanimados y de los animales, que los pueblos primitivos admitían como
225
exponentes de sus infantiles concepciones jurídicas; tan sólo merecen

recordación a título de curiosidad jurídica (Cuello Calón).
1.2.2 Definición
Sujeto activo es el que realiza la acción, el comportamiento descrito

en la ley. Al ser la acción un acaecimiento dependiente la voluntad, no puede
ser atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una persona humana
[Rodríguez Devesa, 1979: 374]. Sujeto activo del delito es quien lo comete o
participa en su ejecución; el que lo comete es activo primario; el que participa
es activo secundario [Carrancá y Trujillo, 1980: 249]. Por su parte la
profesora de Derecho Penal en la UNAM, Olga Islas de González Mariscal
(recordada por su Teoría Pitagórica del Derecho Penal), sostiene que el
sujeto activo es toda persona que normativamente tiene la posibilidad de
concretizar el contenido semántico de los elementos incluidos en el particular
tipo legal; cuya calidad específica es el conjunto de características exigidas en
el tipo y determinadoras de los sujetos a quienes va dirigido el deber, de tal
suerte que el número especificado de sujetos activos, es el número de
personas físicas (singular o plural) exigido en el tipo necesario y suficiente
para hacer para hacer factible la lesión del bien jurídico. Sujeto activo es,
entonces, el autor del hecho.
1.2.3. Caso de las personas jurídicas, sociales o colectivas
Tal como quedó explicado, en la actualidad existe absoluto acuerdo

tanto en las legislaciones como en las diferentes corrientes doctrinarias del
Derecho Penal, en relación a que solamente el ser humano dotado de
capacidad de raciocinio, puede ser autor del delito, es decir, que ya no cabe
ninguna discusión para considerar al hombre como único sujeto activo del
delito, sin embargo, como bien plantea Eugenio Cuello Calón, surge una
duda: Se refiere esta afirmación al hombre individual, o también al hombre
cuando reunido con otros hombres constituye una persona social [Cuello
Calón, 1957: 321]. Y es aquí donde nuevamente principia otra de las
interminables polémicas en la doctrina jurídico penal, tratando de determinar
si existe responsabilidad criminal de las personas jurídicas, sociales o
226
colectivas, o si por el contrario no pueden ser sujetos de tal responsabilidad,

en otras palabras si éstas pueden constituir sujetos activos del delito, o por el
contrario, no pueden serlo. Planteamos las diversas corrientes, haciendo
acopio al trabajo del penalista español Federico Puig Peña.
1.3. Criterios de responsabilidad criminal de las personas jurídicas,

sociales o colectivas
1.3.1. Criterio negativo
Esta corriente se origina en el Derecho Romano y se defiende con

argumentos del Derecho Privado, con los teorizantes de la doctrina de la
ficción y de la abstracción como "Savigny" y "Aurent" sostiene la negativa de la
responsabilidad criminal de las penas jurídicas así:
Solamente en la pena individual se dan las notas de conciencia y

voluntad que constituyen la base de la imputabilidad penal (Pessina).
La responsabilidad penal de las personas morales (jurídicas) ataca el

principio jurídico de "La personalidad de las Penas" pues al castigar a una
persona colectiva, se castiga no sólo a los que intervienen en al ejecución del
acto criminal sino también a los miembros que no participaron en el mismo
(Hipel).
Como las personas jurídicas sólo están constituidas para un fin lícito
determinado, no son susceptibles de pena, puesto que ese fin no puede ser
nunca la ejecución de un delito (Feuerbach).
Esta tesis sostenida además, de los indicados por: Florían, Sánchez

Tejerina. Cuello Calón y el extinto maestro de la Universidad Complutense
de Madrid, José María Rodríguez Devesa, quien sostiene que no puede
negarse que las personas jurídicas tienen capacidad para realizar acciones
jurídicamente relevantes, y por ello en principio podrían ser sujetos activos
de un delito; pero les falta la capacidad de culpabilidad (la culpabilidad es
siempre individual) y la capacidad de pena (por el principio de la
227
personalidad de las penas) [Rodríguez Devesa, 1979: 374 y siguientes]. El

problema le parece ficticio, ya que se trata en definitiva de poner coto a
determinadas actividades de entes corporativos; esto pertenece (según dice)
al Derecho Penal cuando los individuos que los componen constituyen una
asociación criminal, y no es preciso para ello exceder las fronteras de la
responsabilidad penal individual. Cuando no todos los que componen un
ente colectivo están implicados en sus actividades criminales, el extender a
ellos la pena sería para nuestra sensibilidad de una palmaria injusticia.
Cualquier otro caso puede ser resulto con medidas civiles y administrativas,
que pueden llegar a la disolución de la sociedad y confiscación de sus bienes
pasando por la intervención del Estado y otras medidas de control que caen
fuera del Derecho Penal. Sin embargo, habrá que construir una dogmática
coherente con la actividad de las personas jurídicas.
1.3.2. Criterio positivo
Esta corriente es producto de la doctrina alemana del Derecho Penal,

siendo sus argumentos los siguientes:
Las Personas Jurídicas no son seres ficticios, sino personas reales,

dotadas de conciencia y voluntad propia, distintas e independientes de los
asociados (Sitleman), hay algo más que la mera adición de los asociados, nace
un nuevo ser real que tiene una voluntad independiente de las de aquellos.
La responsabilidad penal de las personas morales (sociales o

colectivas) no ataca el principio jurídico de la personalidad de la pena sino
por el contrario, la reafirma. Si el hecho culpable ha sido un acto
corporativo, la pena que se imponga a la corporación es justa respecto a los
miembros que han intervenido, puesto que está en la naturaleza de todo
organismo social que sus miembros soporten el bien y el mal que les
sobrevenga, si todos participan de los honores y ventajas, justo es que
participen de las penas impuestas contra ellos.
Los delitos de las asociaciones son posibles jurídicamente; cualquier

sociedad puede contratar, puede celebrar contratos dolosos o leoninos, o no
228
cumplir los celebrados [Von Liszt, Tratado de Derecho Penal: tomo I, vol. I,
340]. Esto aparte de que la corporación es un sujeto de bienes jurídicos que
pueden ser criminalmente lesionados o destruidos.
Existe finalmente la posibilidad de poner penas a las asociaciones

(personas jurídicas, sociales o colectivas), por ejemplo: La de muerte
mediante su disolución, y sobre todo las pecuniarias, además pueden ser
sometidas a la vigilancia de autoridad y ser privadas de privilegios o derechos
honoríficos.
Esta corriente ha sido sostenida por el maestro de la UNAM, Raúl

Carrancá y Trujillo, quien sostiene que si algunas penas, como la de prisión,
es imposible aplicarlas a las personas morales (jurídicas, sociales o colectivas),
esto no obliga a desconocer su responsabilidad criminal del mismo modo que
ocurre cuando la pena de multa no puede ser eficazmente cumplida por un
delincuente insolvente, o la pena de muerte con una persona anciana
[Carrancá y Trujillo, 1980: 251 y siguientes]. Sobre el problema de la
imputación, dice que se distingue entre la imputación moral y la imputación
legal: la primera es evidentemente imposible en las personas jurídicas, pero
no así la segunda. No puede ignorarse la responsabilidad criminal en que
incurren, en la vida moderna, las personas morales; desde el punto de vista
de la doctrina, se considera, que esta responsabilidad está ya sólidamente
sustentada en una firme corriente científica que superando el dato de la
voluntariedad, se basa tan sólo en la imputación legal del hecho dañoso.
1.3.3. Corriente moderna
Se encuentra en las conclusiones que adoptara el Segundo Congreso

Internacional de Derecho Penal, realizado en Bucarest, y que dicen así:
"Comprobado el crecimiento continuo y la importancia de las

personas morales y reconociendo que ellas representan una fuerza
social considerable en la vida moderna; considerando que el orden
legal de toda sociedad puede ser gravemente perturbado cuando las
actividades de las personas jurídicas constituyen una violación de la
229
ley penal, resuelve: 1. Que deben establecerse en el Derecho Penal

interno medidas eficaces de defensa social contra la persona jurídica
cuando se trata de infracciones perpetradas con el propósito de
satisfacer el interés colectivo de dichas personas o con recursos
proporcionados por ellas y que envuelvan también su
responsabilidad. 2. Qué la aplicación de las medidas de defensa
social a las personas jurídicas no debe excluir la responsabilidad
penal individual, que por la misma infracción se exija a las personas
físicas que tomen parte en la administración o en la dirección de los
intereses de la persona jurídica, o que hayan cometido la
infracción valiéndose de los medios proporcionados por la
misma persona jurídica. Esta responsabilidad individual podrá ser,
según los casos, agravada o reducida" [Carrancá y Trujillo, 1980: 251
y 252].
Nuestra legislación penal vigente en su artículo 38, haciendo acopio

indiscutiblemente a las anteriores conclusiones, acepta la responsabilidad
individual de sus miembros, al responsabilizar de los delitos que puedan
cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administrativos,
funcionarios o empleados que hubieren participado en el hecho y sin cuya
participación no se hubiere podido cometer el delito.
Tal previsión legal no es suficiente, sobre todo tomando en cuenta

fenómenos delictivos complejos de la actualidad, por lo que no es posible
con el esquema dogmático del hecho delictivo individual tutelar bienes
jurídicos de naturaleza colectiva,. Para ello tómese nota de las palabras de
Quintero Olivares (cit. Por del Río Fernández, Fenómenos Delictivos
complejos, pág. 199), no solo la imputabilidad, la culpabilidad o la pena,
instituciones netamente individuales, sino problemas tan centrales como los
del dolo o la imprudencia, el conocimiento del Derecho, el concurso de
delitos y, prácticamente todos los conceptos que utilizamos en la ciencia
jurídico penal, solo son concebibles en referencia a la persona física. Es
imposible hablar de todos esos conceptos en relación con grupos de
personas en los que la génesis de las decisiones, ....son fruto de una
confluencia de voluntades de diferente signo....
230
1.4. Sujeto pasivo del delito
Como se expuso al principio, el drama penal que se vive en el delito,

es protagonizado por dos clases de sujetos: el que comete el delito (que
denominamos sujeto activo), y el que sufre las consecuencias del mismo, que
es precisamente el que recibe el nombre de Sujeto Pasivo, de tal suerte que la
existencia de uno depende de la existencia del otro; siempre en un delito van
a aparecer ambos sujetos estrechamente relacionados, ya que resulta
inconcebible la existencia de la figura delictiva descrita en el tipo, sin haber
lesionado o puesto en peligro un bien jurídicamente protegido, cuyo titular es
el sujeto pasivo, de igual forma que es inconcebible sin que pueda existir un
sujeto imputable cual es el sujeto activo.
1.4.1. Definición
Sujeto pasivo es el titular de interés jurídicamente protegido, atacado

por el delito (Rodríguez Devesa). Es el titular del derecho o interés
lesionado o puesto en peligro por el delito (Cuello Calón y Garraud). Es el
titular del bien jurídico protegido en el tipo (Olga Islas).
De las anteriores definiciones, resulta evidente que en la actualidad

hay acuerdo en la doctrina, en el sentido de que el sujeto pasivo del delito es
el titular de derecho o interés que jurídicamente protege el Derecho Penal,
por lo que es ya indiscutible. Sin embargo, el problema nace cuando se
cuestiona quiénes pueden ser los titulares de ese derecho o interés protegido,
y es aquí donde no existe unidad de criterio entre los especialistas; mientras
algunos consideran como sujetos pasivos primeramente al Estado y a la
sociedad misma, otros sostienen que puede serlo única y exclusivamente la
persona, considerada individualmente, o bien como persona jurídica; eso sí
todos coinciden en excluir a los animales y a las cosas como sujetos pasivos
del delito; ya que si bien es cierto que la ley protege a los animales contra
crueldades y malos tratos, obra en interés del propietario o bien en interés
público penando la destrucción de animales útiles, o para evitar escenas de
brutalidad que constituyen un mal ejemplo para la colectividad [Cuello
Calón, 1957:331]. Rodríguez Devesa considera que la razón estriba en la
231
lesión de los sentimientos de quienes presencian tales hechos o tienen

noticias de ellos: por su parte Carrancá y Trujillo sostiene que la protección
que de ellos se hace valer como condenación de brutalidad, por vía de
pedagogismo humanitario. Por otro lado, representan un objeto de
protección jurídica por razón del daño material o hasta moral que resientan
los propietarios; en tal virtud, queda definitivamente eliminada la posibilidad
de considerar a los animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito.
1.4.2. El Estado y la sociedad como sujetos pasivos
Existe actualmente una fuerte corriente en el Derecho Penal que es

denominada "Amplia", por considerar que el Estado y la sociedad (la
colectividad) son en primer plano los sujetos pasivos de todos los delitos.
En España, el profesor Rodríguez Devesa afirmó que la titularidad de los
intereses jurídicos penalmente protegidos corresponde siempre en primer
lugar al Estado, por cuando que es el Estado quien define el respeto a la vida,
a la honestidad y buenas costumbres, a la propiedad, al honor, etc.;
independientemente de que en el caso concreto hay un interés real de una
determinada persona física o jurídica, e incluso aunque los interesados deseen
en el caso particular verse libres de esa protección estatal, o carezcan de todo
interés psicológicamente hablando. En México, Carrancá y Trujillo, citando
a Bucellati, sostiene que es la sociedad misma el sujeto pasivo de todos los
delitos, ya que aunque las penas sólo se establecen para la defensa social, el
interés de sus miembros y el orden público llevan a la sociedad a movilizarse
y esto lo hace por medio del Estado. La corriente ha sido censurada por
cuanto se dice que coloca a la víctima del delito en una situación imprecisa.
Sin embargo consideramos que siendo el Derecho Penal eminentemente
público en el sentido que tiende a proteger los intereses de toda la
colectividad y que sólo el Estado como ente soberano está facultado para
crear delitos e imponer las penas correspondientes, resulta lógico pensar que
al cometer un delito se está atacando la ley del Estado y poniendo en peligro
los intereses de la colectividad, en tal sentido, el Estado y la Colectividad que
protege, juegan indirecta y mediatamente el papel de sujetos pasivos de todos
los delitos; sin embargo, tanto el uno como el otro (El Estado y la sociedad)
pueden ser en un momento dado sujetos pasivos directa de inmediatamente,
232
por ejemplo: en los delitos que atentan contra la seguridad interna y externa
del Estado, como la traición y el espionaje; y los delitos que atentan contra la
seguridad colectiva como el incendio y los estragos.
1.4.3. La persona humana como sujeto pasivo
Es indiscutible que la persona humana individualmente considerada,

es el titular de mayor número de bienes jurídicos protegidos y por ende el
sujeto pasivo de la mayoría de delitos. El Derecho Penal protege a la
persona humana a lo largo de toda su existencia y aún antes de nacer, no
importando su condición, edad, sexo, raza, color, estado mental, y a decir de
Cuello Calón, cualquiera que sea su condición jurídica durante su vida; así
por ejemplo: la ley penal castiga el aborto, protegiendo a la persona antes de
su nacimiento, a raíz de su nacimiento castiga el infanticidio y durante su
existencia protege su vida, su integridad física, su honor, su libertad y
seguridad civil, su patrimonio, etc.
En un tiempo se discutió en la doctrina la posibilidad de considerar a

los muertos como sujetos pasivos de algunos delitos, tal como las ofensas a
la memoria del difunto, la violación de sepulturas y la profanación de
cadáveres; actualmente se ha llegado a una conclusión negativa, por
considerar que los muertos no tienen ningún derecho en los delitos
mencionados; se dice que la ley protege el sentimiento colectivo de piedad
hacia los difuntos y en todo caso, las ofensas trascienden a sus parientes
vivos quienes juegan el papel de sujetos pasivos en estos casos.
1.4.4. La persona jurídica como sujeto pasivo
Siendo las personas jurídicas, sociales o colectivas, entes reales con

derecho y obligaciones dentro de la sociedad en la que se desenvuelven, es
evidente que son titulares de derechos o intereses que pueden ser lesionados
o puestos en peligro, por tal razón, pueden entonces ser también sujetos
pasivos de cierta clase de delitos, como lo que atentan contra el honor (la
calumnia, la injuria y la difamación), y los que atentan contra el patrimonio
(robos, hurtos, apropiaciones indebidas, etcétera).
233
Por último se hace imperativo hacer la distinción que existe muchas

veces entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo del daño. Es sujeto
pasivo de delito aquel en que recaen directamente las consecuencias de la
acción del sujeto activo mientras que sujeto pasivo del daño es quien sufre el
perjuicio o el daño moral o civil ocasionados por el delito. En la mayoría de
delitos, generalmente coinciden ambos sujetos pasivos, pero hay otros en los
que hay que distinguirlos, por ejemplo: en el homicidio, es el sujeto activo, y
sujeto pasivo del daño los parientes del difunto que son los que sufren el
daño moral.
2. OBJETOS DEL DELITO
Poca importancia se le ha dado en la doctrina al estudio des objeto

del delito y la mayoría de especialistas solamente hacen referencia al mismo,
cuando tratan la Teoría General de la Infracción Penal, por lo que no existe
un criterio unánime, definido y uniforme al respecto. Sin embargo, es
preciso advertir que ese aislamiento doctrinal que se ha hecho del tema, ha
tenido como consecuencia en algunos tratadistas y especialmente en los que
se inician en el estudio de nuestra disciplina, la tergiversación del objeto
material y objeto jurídico del delito, y es más, la confusión entre el objeto
material y el sujeto pasivo del delito, cuando en realidad los tres aspectos, a
pasar de que guardan estrecha relación en el delito, son completamente
distintos, por cuanto que el objeto material está determinado por las
personas, animales o cosas, sobre las que recae la acción delictiva; el objeto
jurídico lo constituye el bien jurídicamente protegido por el Estado en cada
tipo penal (figura de delito), y el sujeto pasivo es el titular de estos bienes
jurídicamente protegidos o tutelados por el Estado; resulta pues, importante
delimitar cada uno de ellos.
2.1. Definición
El objeto material del delito u objeto material de la infracción penal,

es todo ente corpóreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en el tipo
penal; a decir del extinto penalista guatemalteco Jorge Alfonso Palacios
234
Motta, es todo aquello sobre lo que se concreta el interés jurídico que el

legislador pretende tutelar en cada tipo y al cual se refiere la conducta del
sujeto activo.
2.2. Contenido
Tomando en consideración las definiciones apuntadas, el objeto

material de la infracción penal puede estar constituido por las personas
individuales vivas o muertas; por las personas jurídicas o colectivas como
entes reales que funcionan en una sociedad y que puedan ser objeto de una
infracción penal; por los animales y aún por los sujetos o cosas inanimadas.
Palacios Motta distingue tres clases de objetos del delito: el objeto

material personal; el objeto material real y el objeto material fenomenológico
[Palacios Motta, 1980: Segunda Parte, 45], y los explica de la siguiente
manera:
El objeto material personal, es toda persona física, viva o muerta,

consciente o inconsciente a la que se refiere el comportamiento típico y
respecto de la cual se concreta el bien jurídico tutelado. Es evidente que
nuestro recordado maestro no incluye aquí a las personas jurídicas o
colectivas, a pesar de que si aceptó que estos entes jurídicos podían ser
sujetos pasivos de un delito, lo cual con todo respeto, consideramos que
alejado de la técnica, por cuanto al aceptar que las personas jurídicas podrían
ser sujetos pasivos, obligadamente se tenía que admitir que las mismas
podrían también ser objetos del delito, es decir, que si un ente colectivo
puede ser titular de un derecho jurídicamente protegido, es obvio que en un
momento determinado podría convertirse en el objeto material de un ilícito
penal, tal es el caso de la injuria, la calumnia, la difamación a una empresa.
El objeto material fenomenológico, considera que es el fenómeno

jurídico, material o social sobre el cual se concreta el interés jurídicamente
protegido y alguno se refiere la acción u omisión del sujeto activo,
refiriéndose en este sentido al "Daño", que se sostiene en la destrucción de
un bien jurídico, y al "Peligro" que sostiene es la amenaza de daño o la
235
posibilidad de que el bien jurídico sea destruido, diminuido o afectado. Este

concepto, (objeto material fenomenológico), a nuestro juicio no constituye
específicamente el objeto material de delito, ya que el daño y el peligro son
posible resultado de la acción delictiva y no el objeto sobre el cual recae la
misma, en tal sentido, disentimos de la concepción del respetable maestro.
Por la naturaleza misma del objeto material de la infracción penal que

siempre va a ser un ente corpóreo, es lógico que dicho objeto solamente
puede darse en los delitos de resultado (delitos de acción o comisión y delitos
de comisión), donde la conducta humana trasciende produciendo una
modificación en el mundo exterior, en consecuencia carecen del objeto
material, los delitos puros de omisión y los delitos de simple actividad, donde
la simple abstención del sujeto pasivo o la simple actitud de mismo
consuman el delito al desobedecer el deber jurídico y transgredir la
prohibición que contiene la ley penal.
En muchos delitos, el objeto material puede coincidir con el sujeto

pasivo, sin que por eso pueda decirse que ambos se identifican, ya que son a
todas luces diferentes, si bien es cierto que la persona como objeto material
de la conducta delictiva es objeto material de la conducta delictiva es el
individuo sobre el cual se materializa la acción criminal, también lo es que la
persona como sujeto pasivo es el titular del bien jurídicamente protegido, tal
es el caso del "Estupro" donde la mujer desflorada es el objeto material de la
conducta del agente y a la vez es el sujeto pasivo del delito; lo mismo sucede
en el "Homicidio", donde el sujeto pasivo es la víctima, pero también es al
mismo tiempo la persona sobre la que recae la acción de matar. Si embargo,
dejamos claro que conceptualmente objeto material y sujeto pasivo, son
totalmente distintos, uno es el objeto sobre el cual recae la acción delictiva y
el otro es el sujeto titular del interés jurídicamente protegido por el Estado en
el tipo legal.
3. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DELITO
El "Jus Peniendi" es una facultad que corresponde única y
236
exclusivamente al Estado que como ente soberano debidamente organizado,

tiende a la protección de ciertos valores que son indispensables para el
desarrollo y la convivencia social; cuando esa serie de valores humanos,
materiales y morales son elevados a "Categoría Jurídica" por parte del órgano
estatal destinado para ello (Organismo Legislativo), es cuando transcienden
en el Derecho Penal como bienes o intereses jurídicamente protegidos o
tutelados por el Estado, encontrando cada uno de ellos, acomodo en cada
una de las figuras de delito que encierran todos los códigos penales del
mundo, por tal razón reciben el nombre de "Bien Jurídico Tutelado en el
Delito" que doctrinariamente se conoce como el objeto jurídico de ataque
en el delito.
3.1. Su importancia
El bien jurídico tutelado o protegido es de vital importancia para la

constitución de las figuras delictivas, a tal extremo que no se puede concebir
un delito que no pretenda la protección de un bien jurídico, todos los delitos
tienen un interés jurídicamente protegido (un objeto jurídico), lo que no
ocurre en el objeto material, que como ya dejamos apuntado sólo existe en
los delitos de resultado. Sin embargo, cuando se dice "Bien Jurídicamente
Protegido", se está advirtiendo que no se trata de proteger la mera lesión o
puesta en peligro de cualquier clase de bien como tal, sino sólo cuando el
mismo está elevado a categoría jurídica por parte del Estado. La lesión de
los intereses de la sociedad, derivada de la conducta del hombre, por
reprobable que sea, ninguna consecuencia penal acarrea si el Derecho
Punitivo no ha tomado bajo su tutela el interés afectado. Con la creación del
tipo penal (la descripción que hace la ley penal de una conducta), el interés
pasa a la categoría de bien jurídico y la lesión respectiva es ya una lesión
puesta en peligro de un bien jurídico.
Desde otro punto de vista, el objeto jurídico protegido por la norma

penal y que resulta lesionado o puesto en peligro por el sujeto activo, sirve
como elemento directriz de ordenación de las figuras delictivas o tipos
penales dentro de un Código Penal sustantivo en su parte especial, tal es el
237
caso de nuestro Código Penal vigente en el cual las figuras delictivas está
agrupadas atendiendo al bien jurídico protegido, de la manera siguiente:
Título I De los Delitos contra la Vida y la Integridad de la persona.
Título II De los Delitos contra el Honor.
Título III De los Delitos contra la Libertad y la Seguridad Sexuales y

Contra el Pudor.
Título IV De los Delitos contra la Libertad y Seguridad de la persona.
Título V De los Delitos contra el Orden Jurídico Familiar y Contra el

Estado Civil.
Título VI De los Delitos contra el Patrimonio.
Título VII De los Delitos contra la Seguridad Colectiva.
Título VIII De los Delitos contra la Fé Pública y el Patrimonio Nacional.
Título IX De los Delitos de Falsedad Personal.
Título X De los Delitos contra la Economía Nacional, el Comercio, la

Industria y el Régimen Tributario.
Título XI De los Delitos contra la Seguridad del Estado.
Título XII De los Delitos contra la Orden Institucional.
Título XIII De los Delitos contra la Administración Pública.
Título XIV De los Delitos contra la Administración de Justicia
Título XV De los Juegos ilícitos.
238
Es evidente pues, la importancia que reviste el bien jurídico tutelado,

no sólo como objeto jurídico del delito, sino como elemento ordenador de
las figuras delictivas en los diferentes códigos penales que parten del valor
jurídico que el Estado protege en la norma penal, para estructurar
adecuadamente el Derecho Penal sustantivo en su parte especial.
3.2. Definición
El bien jurídico protegido o tutelado en el delito, también jurídico y

objeto de ataque como también suele llamársele en la doctrina:
"Es el interés que el Estado pretende proteger a través de los distintos tipos
penales interés que es lesionado o puesto en peligro de la acción del sujeto
activo, cuando esta conducta se ajusta a la descripción legal" [Palacios Motta:
45].
El objeto jurídico del delito, es el bien jurídico que el hecho punible

lesiona o pone en peligro, es decir, el concreto valor elevado a su categoría
de interés jurídico, individual o colectivo de orden social, protegido en el tipo
legal.
3.3. Su contenido
La doctrina contemporánea del Derecho Penal, distingue dos clases

de objetos jurídicos en el delito: uno que es "Genérico" y que está
constituido por el bien o interés colectivo o social que el Estado como ente
soberano tiende a su conservación y en tal sentido aparece indistintamente
en toda clase de delitos; el otro que es "Específico" y que está constituido
por el bien o interés del sujeto pasivo. Y que cada uno de los delitos
particularmente posee, en cuanto se lesiona o pone en peligro el particular
interés del agraviado.
Algunos tratadistas como Rocco, hacen referencia a un objeto

jurídico formal, como el derecho del Estado a la observancia de los
preceptos legales; tal consideración, entendemos, no es adecuada por cuanto
239
que ese objeto jurídico formal del cual es titular el Estado se refiere a la mera
constitución o conformación del delito, para hacer referencia en sentido
amplio al derecho de castigar (jus puniendi), del cual es poseedor
exclusivamente el Estado, por tal razón no puede considerarse como bien
jurídico protegido en el delito.
Los intereses que en un momento determinado pueden resultar

lesionados, disminuidos o puestos en peligro por la conducta delictiva del
sujeto activo, pueden pertenecer según el caso: a las personas
individualmente consideradas, a las personas jurídicas o colectivas, al Estado
y a la sociedad misma.
Los intereses o bienes jurídicos tutelados que corresponden

generalmente a una persona individual son: la vida, su integridad personal,
su honor, su seguridad y libertad sexual, su libertad y seguridad persona, su
patrimonio, su orden jurídico familiar, su estado civil, etc.; en tanto que las
personas jurídicas o colectivas pueden verse lesionadas o puestas en peligro
en su patrimonio o en su honor. El Estado particularmente puede verse
amenazado, tanto en su seguridad interna como externa, y la sociedad se
protege de los delitos que atentan contra la seguridad colectiva.
Para cerrar el presente tema, sólo resta advertir que los sujetos (activo
y pasivo), el objeto (material), y el bien jurídico tutelado (objeto jurídico), jue-
gan el papel de presupuestos indispensables para la conformación real de de-
lito, por cuanto éste no podría existir sin concurrencia de cada uno de ellos.
XI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO
La concurrencia de varias personas en un mismo evento, no es un

fenómeno que sólo se da en el Derecho Penal, sino que es algo cotidiano.
Los conceptos de autor y cómplice no son conceptos creados por el
Derecho Penal sino tomados de la vida real, de lo ontológico.
No hay, en el Código Penal una definición de autor o cómplice, sino

señala conductas que quiere que se tomen como tales.
240
Adopta como autores a quienes realizan la figura descrita en el tipo,

además a los llamados cómplices primarios, es decir, que prestan una
cooperación imprescindible y a los cómplices, que la doctrina llama
secundarios, los coloca en el plano general. Señala como autores también, a
aquellos que inducen o se valen de alguien "determinan" dice nuestro código
procesal vigente.
En cuanto a la autoría, se han sostenido especialmente dos criterios.

El extensivo, que autor es todo aquel que interviene en la relación causal. El
restrictivo indica que autor es el que reúne los caracteres típicos para serlo.
Esta última es la que se adopta más que todo en nuestro medio.
1. LÍMITES ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
La teoría formal objetiva indica que sólo puede ser autor quien realiza
personalmente la acción descrita en el tipo. Resulta insostenible dice
Zaffaroni, porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con arma sería un
delito de coacción cometido por el que encañona.
El criterio del dominio del hecho. Es autor quien tiene realmente el

poder (dominio del hecho) sobre la realización del hecho descrito en el
respectivo tipo legal. Es un concepto aplicable sólo a delitos de comisión
dolosos. Respecto de determinados tipos legales o situaciones en relación a
un tipo legal, resulta previo para determinar la calidad del autor, que ostente
estas características especiales, la participación es un concepto de referencia,
supone la existencia de un autor. Los partícipes contribuyen a la realización
del delito pero no tienen el dominio del hecho.
2. LA AUTORÍA (Art. 36)
"Son autores: 1º. Quienes tomen parte directa en la ejecución de los

actos propios del delito. 2º. Quienes fuercen o induzcan
241
directamente a otro a ejecutarlo. 3º. Quienes cooperan a la

realización del delito, ya sea en su preparación o ejecución, con un
acto sin el cual no se hubiere podido cometer. 4º. Quienes
habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un
delito, están presentes en el momento de su consumación".
De la norma legal transcrita se desprende que el autor, es quien ha

realizado el tipo de injusto definido en la ley como delito; y cuando el hecho
no se hubiere consumado, es decir, cuando haya quedado en grado de
tentativa, el autor es quien ha realizado todos aquellos actos que suponen
evidentemente un principio de la ejecución del mismo. En el primer caso
que plantea la norma, se refiere a que el sujeto haya ejecutado todos los
elementos propios que conforman la tipificación del delito. En el segundo
caso, se trata de una autoría mediata, cuando el sujeto se vale de otra persona
para ejecutar el hecho; en él se hace referencia a la "fuerza", creemos
entender que se refiere a la fuerza física que se ejerce sobre otro sujeto, para
servirse de él anulando total o parcialmente su voluntad; así también se
refiere a la "Inducción directa" que significa persuadir y promover a la
comisión del delito. El instigador es el autor intelectual, mientras que el
ejecutor es el autor material. En el tercer caso, se refiere a la cooperación en
la preparación o ejecución del delito, hay que destacar que esta cooperación
debe ser de un acto necesario e imprescindible sin el cual no se hubiere
podido cometer el delito. Y el cuarto caso se refiere a la concertación
criminal que realizan varios sujetos, exigiendo la ley que estén presentes en el
momento de su consumación; entendemos que aunque no participen todos
en la ejecución de los actos propios del delito, basta la sola presencia como
una cooperación psicológica. Este último presupuesto en la práctica puede
crear problemas de interpretación por parte del juzgador, cuando se trata de
delitos que se consuman instantáneamente.
2.1. AUTORÍA DIRECTA Y AUTORÍA MEDIATA
Se da cuando un sujeto tiene objetiva y subjetivamente los

requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa. Se
contrapone a la autoría indirecta o mediata. Esta la realiza quien se vale de
242
otro que no comete un injusto, v.g. el que se vale del actor mediante un
revolver cargado, asegurándole que tiene balas de salva, indiscutiblemente
tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace
ya que cree que está representando una escena cuando en realidad está
causando una muerte.
Bauman, dice que hay autoría mediata cuando un autor comete

delito, dejando actuar a otra persona por si. Este concepto excluye el caso
en que utilice a un ser humano como mero objeto, para empujarlo, p.e.
contra una vidriera. Una definición de autoría mediata es imposible, y sería
inconveniente. La doctrina y la jurisprudencia son las que deben de
desarrollar el contenido de esta forma de participación. Realmente en
nuestro código vigente, no está directamente considerada, pero debe tomarse
en cuenta para evitar casos de impunidad. El proyecto del Código Penal la
contiene en términos generales al hacer referencia a los autores que
"determinaren directamente a otro" (Art. 13 del Proyecto).
2.2. CARACTERES
La particularidad de la autoría mediata consiste en que el

determinador pone en movimiento la actividad de un ser humano por medio
de una contribución causal. La autoría mediata es la realización de un delito
por un autor que no actúa de propia mano, sino a través de una tercera
persona. Presupuesto es que participen varios, pero a diferencia de lo que
ocurre en la vida común, no es autor quien externamente realiza el delito,
sino aquel que actuó detrás de él y lo utilizó para sus fines de realizar el
hecho ilícito.
La diferencia entre autoría mediata e inmediata es el modo como el

autor mediato contribuye al resultado.
Teoría de Roxin. Parte de que el autor es la figura central del

acontecimiento delictuoso. Diferencia entre delitos de dominio, de
obligación y de propia mano, porque no puede haber un concepto común de
autor respecto a todos los delitos.
243
2.3. ITER CRIMINIS. LAS FASES DEL DELITO

En todo delito hay una fase interna y otra externa. No toda
exteriorización de los procesos subjetivos se castiga, sino aquellas que
abiertamente denoten el propósito delictivo o bien en razón de determinada
orientación político criminal.
Teorías objetivas. Sólo se castiga la exteriorización de procesos

subjetivos que produzcan un resultado.
Teorías subjetivas. Basta la voluntad del sujeto , su voluntad dañina

conducta a una penalización general de los actos preparatorios.
Teoría objetivo sujetiva. Es necesaria una voluntad que implique una

conmoción del bien jurídico.
Actos preparatorios. El Código penal no castiga toda exteriorización

de los procesos subjetivos, sólo determinados efectos preparatorios, son:
a) La conspiración. Cuando dos o más personas se conciertan para la

ejecución de un delito y resuelven cometerlo, (Art. 17 del Código
Penal vigente, casos de exclusión art. 12 del proyecto). En el fondo
se trata de una fase inicial de delito que implica la preparación de una
coautoría delictiva.
b) Proposición. Existe cuando el que ha resuelto cometer un delito

invita a otra u otras personas a ejecutarlo. (art. 17 Código Penal
vigente). La invitación dice Bustos, es necesario entenderla como
más allá de un consejo, es decir, como una acción efectiva de carácter
psicológico sobre otras personas. La proposición aceptada y
realizada se convierte en inducción.
2.4. RESUMEN
Concepto legal. Artículo 36 del Código Penal. El autor es la figura

central del hecho delictivo, esto nos lleva a considerar que:
244
a) El contenido del art. 36 es insuficiente para determinar un concepto

de autor.
b) En este artículo se citan formas determinadas de intervención en el

delito. Pero no son todas. Como tomar parte; forzar a ejecutarlo.
c) La inducción no es una forma de autoría en sentido estricto, sino una

equiparación que hace la ley.
2.4.1. Doctrinas sobre la autoría
Objetivas: La teoría formal objetiva, afirma que es autor quien

realiza un acto de ejecución, mientras que es cómplice quien realiza un acto
preparatorio. En consecuencia a la autoría viene siendo igual a la realización
del tipo penal.
Objetiva material. Considera también importancia el concepto

material de realización del tipo, la más importante es la del dominio del
hecho. Roxin dice que este criterio es sólo aplicable a cierto número de
delitos.
En el caso del autor directo no hay problema, pero sí en el del autor

mediato, porque la ley no dice que lo sea quien realiza el hecho sirviéndose
de otro u otros.
2.4.2. CLASES
a) Directa. El autor realiza personalmente el hecho. La descripción

está en cada tipo y en el art. 36/1
b) Mediata. El autor se sirve de otro y otros, que son quienes lo

realizan. Desde un punto de vista externo no hay diferencia con la
instigación y el encubrimiento; pues son formas de realización del
tipo a través de otro. Son contribuciones causales y no hay diferencia
desde el punto de vista objetivo ni desde un plano subjetivo. Desde
245
el punto de vista de la doctrina del dominio del hecho, autor sólo

puede ser quien según el significado de su contribución objetiva,
domina el desarrollo del hecho de acuerdo a su voluntad. Ello
indica, según Jescheck que el autor mediato debe objetivamente
dominar el hecho y subjetivamente ser consciente de su dominio
efectivo del hecho. En la instigación el instigador no quiere él mismo
el hecho, solamente quiere que otro quiera el hecho, quiere el hecho
pero dependiendo de la decisión del autor. Objetivamente, el
instigador carece del dominio del hecho.
c) Coautoría. El dominio del hecho lo tienen diversas personas, que

asumen la responsabilidad de su realización. Es necesario que se
contribuya de algún modo y que dicha contribución pueda
considerarse una colaboración al acontecer delictivo.
d) Accesoria. Varias personas provocan un resultado típico

independientemente unas de otras.
2.4.3. Participación
Es accesoria. La autoría es lo principal. vg. La inducción.
Puede ser: necesaria, propia, impropia (cuando el tipo está para

favorecer al partícipe). La responsabilidad del partícipe es subordinada al
hecho del autor.
Inducción: a) Se debe contar con la resolución del inducido. b)

Debe haber una relación personal entre autor e inducido. c) Debe ser
directa y eficaz. Si ya estaba resuelto no es inducción.
Complicidad. La de nuestro Código Penal es no necesaria, para

diferenciarla del 363. Cómplice es el que con su contribución no decide el sí
y el cómo de la realización del hecho, sino sólo favorece o facilita que se
realice. A continuación citamos algunos casos que recoge la doctrina:
246
a) El hijo que induce a matar a su padre (el hijo responde pro parricidio,
el extraño por homicidio o asesinato). Igualmente si el inductor fuera
el extraño y el inducido el hijo.
b) La denuncia que logra que una autoridad policiaca y judicial en uso de

sus deberes prive de la libertad a una persona (autoría mediata).
c) El médico A quiere deshacerse de su amante. B. Para ello le dice, lo

cual no corresponde a la verdad, que padece de cáncer terminal y que
al final de la enfermedad sufrirá terribles dolores, por lo cual le
aconseja quitarse la vida. B, creyéndose la falsa afirmación de A se
quita la vida. (A es responsable de homicidio cometido en autoría
mediata).
d) A determina a B realizar el incendio de una casa. B desconoce que la

intención de A es cometer, mediante el incendio, la muerte de C,
quien fue atado y amordazado por A en el interior de la casa
incendiada (A es autor mediato).
3. ACTOS DE EJECUCIÓN
Cuándo se pasa a los actos de ejecución los preparatorios quedan

absorbidos por éstos. Estos actos de ejecución son la tentativa y la
consumación.
El actual código penal no distingue entre tentativa inacabada y

acabada lo que si se formula en el proyecto (ver Art. 12 del Proyecto).
Para que haya tentativa acabada basta que se cumpla el contenido del
tipo legal, que se infrinja la materia de prohibición. p.e. Pedro pone una
bomba para matar a una autoridad, pero pone mal el reloj y detona cuando
no hay nadie. En ese caso habría tentativa acabada pues se agotó el
contenido de la prohibición por parte de Pedro en su voluntad manifiesta en
el acto.
247
¿Cuándo se ha dado comienzo a la ejecución? Teoría subjetiva: pone

acento en la intención. Es un acto ejecutivo comprar la pistola. Se crítica
que vulnera garantías del ciudadano. Teoría objetiva: distingue entre ambos,
equívocos e inequívocos (Carrara); Beling recurrió a la posición objetiva
formal. Sólo es efectivo aquel que cumple con el comportamiento exigido en
el tipo. Se crítica que restringe el campo.
Posición objetiva material (Frank): busca como criterio, el del bien

jurídico.
Teoría objetivo subjetiva (Welzel): es necesario que la voluntad se

convierta en una realización de actos, dentro de los cuales algunos tendrán
un carácter inmediato a la realización del hecho delictivo.
Tentativa: aspecto objetivo. Se tienen que dar los requisitos exigidos

por el tipo respecto a sujetos, objeto, etc., pero lo determinante es que no se
hayan practicado todos los actos de ejecución que debiera producir el
delito.
Consumación: no basta agotar el contenido valorativo de la norma

prohibitiva, sino es necesario que se dé el desvalor de resultado propio al
correspondiente delito o injusto.
Problemas específicos: tentativa inidónea o tentativa de delito

imposible. Delito imaginario o error al revés, p.e. se dispara a un muerto.
Es importante advertir, para evitar equivocaciones, que existe

diferencia entre los sujetos del delito (que tratamos en el apartado anterior), y
los partícipes en el mismo; si bien es cierto que todos los que participan en
la ejecución de un delito son sujetos activos; también lo es que no todos los
sujetos activos son partícipes del mismo, ya que desde el punto de vista legal
la participación está determinada por la responsabilidad penal del sujeto, en
ese sentido los inimputables (menores de edad y los que sufren trastorno
mental permanente o transitorio) pueden ser sujetos activos materiales en la
comisión de un delito y sin embargo, no son responsables de su conducta
248
antijurídica ante la ley penal (tesis sostenida particularmente por De Mata

Vela en esta obra).
Según lo establece el artículo 35 de nuestro Código Penal, la

responsabilidad de los sujetos en las infracciones penales, está determinada
en dos categorías de participación: La autoría y la complicidad. "Son
responsables penalmente del delito, los autores y los cómplices. De las faltas
sólo son responsables los autores".
3.1. LA COMPLICIDAD (Artículo 37)
"Son cómplices: 1º. Quienes animaren o alentaren a otro en su

resolución de cometer el delito. 2º. Quienes prometieron su ayuda o
cooperación para después de cometido el delito. 3º. Quienes
proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para
realizar el delito; y, 4º. Quienes sirvieren el enlace o actuaren como
intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia de
éstos en el delito".
La autoría como vimos, está integrada por un conjunto de actos

directos personales e idóneos que realiza el sujeto activo y sin los cuales no
es posible la comisión del delito; mientras la complicidad al contrario, está
integrada por un conjunto de actos que no son necesarios, ni determinantes
directamente para la ejecución del delito, es decir, que incluso se puede
prescindir de ellos para cometer el delito. En el primer caso se refiere a
quienes inciten, provoquen o alienten al sujeto a cometer el delito, siempre y
cuando éste ya hubiere resuelto por sí sólo cometerlo, en caso contrario
estaríamos frente a la inducción como forma de autoría del artículo anterior,
es decir, que no existe inducción si el inducido ya está resuelto a cometer el
delito, consideramos que para que exista la complicidad en este caso no basta
el mero consejo o una simple deliberación sobre la conveniencia de
cometerlo o no, es preciso excitar e infundir aliento al sujeto activo para que
ejecute el acto.
En el segundo caso se refiere al auxilio o cooperación que promete el
249
cómplice para después de ejecutado el delito; sin embargo hay que advertir
que aquí la ayuda o cooperación no son necesarias para la comisión del
delito, al contrario, de la cooperación que presta el autor o coautor del
artículo anterior. El problema a discutir en el presente caso es, si basta la
sola promesa del cómplice o tiene necesariamente que hacer efectiva la
ayuda, para tener responsabilidad penal; consideramos que para ser cómplice,
éste debe conocer de antemano la determinación delictiva del sujeto, en ese
sentido basta la sola promesa, porque puede ser que sin la misma el otro no
lo hubiera ejecutado; en la práctica y por ser la promesa muy subjetiva,
muchas veces se requiere que efectivamente haya prestado la ayuda o
cooperación. En el tercer caso se trata de proporcionar información
importante y suministrar medios adecuados para la comisión del delito; sin
embargo, estos informes o estos medios no deben ser imprescindibles para
su comisión, de lo contrario, seria una forma de autoría, no de complicidad.
En el cuarto caso se trata de personas que teniendo conocimiento de la
ilicitud manifiesta del acto tramado, sirven de enlace a actúan como
intermediarios entre los copartícipes para obtener la concurrencia de éstos en
el delito.
3.2. LA COAUTORIA
Se caracteriza por la intervención igualitaria, más o menos, de dos o

más personas, todas como autores inmediatos, sin que sus conductas
dependan de la acción de un tercero, bien que realicen las mismas acciones, o
bien que se dividan las necesarias para la comisión del hecho. Presente
debemos tener aquellos casos que, como la bigamia, deben necesariamente
cometerse con el concurso de dos personas. Las acciones deben ser
convergentes, es decir, que tiendan a crear un mismo delito; se trata de un
obrar en común en el que cada cual su parte. Cada uno responde por su
propia participación, sin que la culpa de uno afecte la del otro, así como
tampoco puede beneficiarlo la inocencia ajena [Hurtado Aguilar, 1974: 108].
La coautoría está determinada por la participación de dos o más personas
como autoras del delito, porque ambas hayan participado directamente en la
ejecución de todos los actos materiales del mismo, o bien porque cada uno
de los coautores hizo su parte en la ejecución del delito. Pueden ser
250
coautores también a pesar de que uno sea autor material (el que haya
ejecutado materialmente los actos propios del delito), y otro autor intelectual
(el instigador que ha ideado y planificado la comisión del delito), lo
importante es que ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro del
asunto. Es importante que el ejecutor o autor material tenga la plena
conciencia de que el acto que realiza es delictivo, de lo contrario, es decir que
si actúa en la creencia de que el acto es lícito, porque su ilicitud no es
manifiestamente evidente, entonces toda la responsabilidad penal recaerá en
el autor intelectual únicamente; por ejemplo; la enfermera que por
instrucciones del médico inyecta veneno al paciente creyendo que el
medicamento suministrado y que había sido ordenado era el apropiado.
Los artículos 39 y 40 de nuestro Código Penal regulan lo relativo a la

responsabilidad penal, como autores o cómplices en el delito de
muchedumbre, así:
"Cuando se trate de delitos cometidos por un muchedumbre, se

aplicarán las disposiciones siguientes: 1º. Si la reunión tuvo por
objeto cometer determinados delitos, responderán como autores
todos los que hallan participado materialmente en su ejecución, así
como los que sin haber tenido participación material, asumieren el
carácter de directores. 2º. Si la reunión no tuvo por objeto cometer
delitos y éstos cometieren después por impulso de la muchedumbre
en tumulto, responderán como cómplices todos los que hubieren
participado materialmente en la ejecución, y, como autores, los que
revistieren el carácter de instigadores, hayan tenido o no participación
material en la ejecución de los hechos delictivos. Quedarán exentos
de pena los demás. Esta última exención no alcanza a la reunión en
sí misma, cuando estuviere prevista en la ley como delito" (Artículo
39).
"Si el delito cometido fuere más grave que el concertado o de igual

gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos,
los partícipes extraños al hecho, responderán por el delito concertado
y cometido, y sólo por el cometido sin concierto, en cuanto hubiere
251
podido ser previsto, de acuerdo con los principios generales. Si el

delito cometido fuere menos grave que el concertado, responderán
sólo por el primero" (Articulo 40).
3.3. EL ENCUBRIMIENTO
El Código Penal anterior, consideraba que el "Encubrimiento" era

una forma más de participación en el delito, al igual que lo es la autoría y la
complicidad actualmente, sin embargo, siguiendo indiscutiblemente la
orientación de la técnica legislativa y del Derecho Penal moderno, como se
ha hecho en la gran mayoría de legislaciones penales, nuestro Código Penal
vigente, ya no contempla el "encubrimiento" como en forma de participación
delictiva, sino como una figura delictiva completamente independiente
(autónoma), que pasó a formar la parte especial de nuestro ordenamiento
penal en los artículos 474 (Encubrimiento Propio) y 475 (Encubrimiento
Impropio), que estudiaremos seguidamente en la segunda parte de esta obra.
En síntesis, los grados de participación en el delito según nuestro Código
Penal vigente son: la Autoría y la Complicidad, en la forma como quedó
planteada.
252
253

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a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que el campo del

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b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del Derecho,

c) Es de Carácter Positivo. Porque es fundamentalmente jurídico, ya

d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el Estado único

forma histórica definitivamente superada [Cuevas del Cid, 1954: 34].

f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica, su fin

g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho Penal se ha

h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el aparecimiento de las

prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.

En la actualidad se ha determinado por los penalistas la existencia de

VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

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En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha

tratadistas para su análisis las han planteado de la manera siguiente:

Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder

La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se

limitación de la venganza privada, y también “la composición” a través de la

2. ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA

Es la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del