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Solidariedade passiva: o direito potestativo do(s)

credor(es) e dos devedores à formação do litisconsórcio


passivo

SOLIDARIEDADE PASSIVA: O DIREITO POTESTATIVO DO(S) CREDOR(ES)


E DOS DEVEDORES À FORMAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO
Passive solidarity: the potestative right of creditor(s) and debtors to create a passive
joinder
Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil | vol. 2/2018 | p. 467 - 486 | |
Revista de Processo | vol. 254/2016 | p. 113 - 131 | Abr / 2016
DTR\2016\19688

Gabriel Araújo Gonzalez


Mestrando em Direito pela UFBA. Pós-graduado lato sensu em Direito Processual Civil
pela UCSal. Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.
gabrielaraujogonzalez@gmail.com

Área do Direito: Civil; Processual


Resumo: Este artigo tem como objetivo fundamental analisar a natureza do direito que
permite que, nos casos de solidariedade passiva, o credor possa demandar mais de um
devedor, formando um litisconsórcio passivo, e o que garante que o devedor solidário,
quando demandado isoladamente, possa, por meio do chamamento ao processo,
também promover o litisconsórcio passivo.

Palavras-chave: Direito potestativo - Solidariedade passiva - Litisconsórcio -


Chamamento ao processo.
Abstract: This article’s main purpose is to analyze the nature of the right that allows the
creditor, in cases of passive solidarity, to demand more than one debtor, creating a
passive joinder, and that guarantees that the joint debtor, when singly demanded, can
also make the passive joinder through the “process summons”.

Keywords: Potestative right - Passive solidarity - Joinder - Process summons.


Revista de Processo • RePro 254/113-131 • Abr./2016
Sumário:

1 Introdução - 2 Direitos potestativos - 3 A solidariedade passiva e o direito potestativo


do credor - 4 Chamamento ao processo e o direito potestativo dos devedores solidários -
5 Conclusão - Referências bibliográficas

1 Introdução

A formação do litisconsórcio passivo, no caso de obrigações solidárias, é tema que


desperta interesse doutrinário, sobretudo diante da possibilidade de o devedor solidário,
quando demandado isoladamente, promover o chamamento ao processo dos demais
devedores, contrariando a opção feita pelo credor ao demandar.

Este trabalho propõe-se a analisar a natureza jurídica do direito que permite, tanto ao
credor de obrigação solidária quanto ao devedor solidário, quando demandado
isoladamente, impor a formação do litisconsórcio passivo.

Para chegar ao seu objetivo, este artigo parte do estudo do direito potestativo, buscando
defini-lo e diferenciá-lo do direito subjetivo e da faculdade jurídica.

Consolidadas essas premissas, o trabalho destina-se à análise das obrigações solidárias


e, em especial, à caracterização do direito do credor de obrigação solidária à imposição
do litisconsórcio passivo.

No momento seguinte, é estudada a situação inversa, isto é, o direito assegurado ao


devedor solidário, quando demandado isoladamente, de dar causa à formação do
litisconsórcio passivo por meio do chamamento ao processo.
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Apresentadas as duas situações possíveis (litisconsórcio passivo inicial por ato do credor
e ulterior via chamamento ao processo), chegar-se-á à conclusão deste trabalho acerca
da natureza jurídica do direito de se impor o litisconsórcio passivo nos casos de
solidariedade passiva.

2 Direitos potestativos

Os direitos potestativos são direitos a uma modificação jurídica, isto é, correspondem ao


poder conferido ao seu titular de, por uma declaração de vontade, suficiente por si só ou
por meio de decisão judicial, produzir efeitos jurídicos no patrimônio jurídico de outrem,
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que se encontra no chamado estado de sujeição.

Segundo classificação doutrinária, os efeitos jurídicos decorrentes do exercício de um


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direito potestativo podem ser constitutivos, modificativos ou extintivos.
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O direito potestativo constitutivo, também chamado de direito de apropriação, é aquele
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cujo exercício dá ensejo à formação de uma nova relação jurídica, como o do
consumidor à aceitação da proposta de um fornecedor, considerado em permanente
oferta, dando origem à relação obrigacional.

Já o direito potestativo modificativo permite que o seu titular, ao exercê-lo, promova


alterações em relação jurídica já existente com a outra parte. Esta relação permanece,
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mas é modificada, como ocorre quando o adquirente, com base em vício oculto, busca o
abatimento no preço do bem (art. 442, CC), modificando, portanto, os direitos e deveres
contratados.

Por sua vez, o direito potestativo extintivo confere ao seu titular o poder de pôr fim a
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uma relação jurídica existente. Exemplo típico é o que permite a resolução do contrato
por inadimplemento do devedor (art. 475, CC).

Em contraposição ao direito potestativo conferido ao seu titular, a outra parte se


encontra num estado de sujeição, que consiste na situação de não ter meios para evitar
a produção dos efeitos decorrentes do exercício do direito potestativo, isto é, ainda que
o sujeito passivo não queira, as consequências jurídicas são implementadas com o mero
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exercício do direito potestativo.

Como o direito potestativo não objetiva diretamente um ato a ser praticado pelo sujeito
passivo, mas somente a constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica,
não há meios materiais para se impedir a concretização deste direito e ele, por isso,
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pode ser considerado inviolável.

Isso não acontece, por exemplo, quando um credor busca o pagamento de certo débito,
já que o devedor pode recusar-se a adimplir, sendo necessária, então, a intervenção
estatal para que, somente após a superação da resistência, o direito seja integralmente
satisfeito.

Por isso, é possível definir que a sujeição não pode ser infringida, mas somente os
deveres jurídicos decorrentes desta nova situação jurídica, tema ligado aos direitos
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subjetivos.

É o que ocorre quando o locatário se recusa a sair do imóvel, mesmo diante do trânsito
em julgado de uma sentença de procedência do pedido de despejo, demanda que
representa o exercício, por parte do locador, de direito potestativo de extinguir o
contrato. Neste exemplo, o locatário não viola o direito potestativo do locador, já que a
extinção do contrato se opera independentemente da vontade do inquilino; viola, isso
sim, o direito à desocupação do imóvel.

Além da definição do direito potestativo, a melhor compreensão do tema exige,


portanto, a comparação com outros institutos jurídicos, especialmente com o direito
subjetivo e a faculdade jurídica.
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O direito subjetivo, aqui utilizado como sinônimo de direito a uma prestação e de
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direito subjetivo propriamente dito, corresponde ao poder de exigir certo
comportamento, positivo ou negativo, de outrem, que tem o dever jurídico de prestá-lo.
12

Ao contrário do direito potestativo, o direito subjetivo não visa à constituição, à


modificação ou à extinção de uma relação jurídica, mas a uma atividade a ser praticada
pelo sujeito passivo.

Enquanto o direito potestativo se contrapõe ao estado de sujeição, entendido como a


situação na qual o sujeito passivo deve suportar a produção de determinados efeitos
jurídicos, o contraponto ao direito subjetivo é o dever jurídico, compreendido como a
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necessidade de adoção de certo comportamento.

Assim, por exemplo, o credor tem o direito subjetivo, em face do devedor, de que este
arque com determinada prestação, que pode consubstanciar um fazer, não fazer ou dar.

Como o direito subjetivo refere-se a uma atividade a ser prestada pelo sujeito passivo,
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ele é violável, já que o destinatário do dever jurídico pode recusar-se a cumpri-lo,
evidenciando-se, então, mais uma diferença em comparação ao direito potestativo, tido
como inviolável.

Em virtude de exigir uma atividade e poder ser violado, o direito subjetivo permite que o
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seu titular busque medidas coercitivas tendentes à realização da conduta devida, o que
não acontece com os direitos potestativos, pois só se prestam à produção de certos
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efeitos jurídicos.

Por outro lado, os direitos subjetivos e potestativos se assemelham na medida em que


são poderes conferidos pelo direito positivo, destinados à proteção de interesses
individuais e cujo exercício, que se reflete sobre outras pessoas, depende da
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manifestação de vontade do respectivo titular, que opta entre exercê-los ou não.

A faculdade jurídica, por sua vez, corresponde ao poder de agir, compreendido no


direito. Como as faculdades são conteúdos dos direitos, elas não possuem vida própria,
mas sucedem logicamente o direito que a criou, e podem deixar de ser exercidas sem
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que isso interfira na existência de tal direito.
19
A faculdade jurídica não se assemelha ao direito subjetivo, mas é contida por ele,
como o direito de propriedade compreende as faculdades de usar, fruir e dispor da coisa.
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Assim, o titular de um direito subjetivo pode, por exemplo, optar entre exercê-lo ou
não em caso de violação, isto é, lhe é facultado agir ou não para buscar a concretização
do comportamento que lhe é devido.

Também não se pode confundir a faculdade jurídica com o direito potestativo, na medida
em que o estado de sujeição não está presente na faculdade jurídica, somente no direito
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potestativo.

Da mesma forma, a faculdade jurídica também pode decorrer de um direito potestativo,


já que o seu titular tem o poder de agir ou não em prol da produção dos efeitos jurídicos
que lhes são assegurados.

Definido o direito potestativo e feita a diferenciação dos institutos afins, pode-se passar
às etapas seguintes, nas quais pretende-se demonstrar a existência de um direito
potestativo, conferido tanto ao(s) credor(es) quanto aos devedores, à formação do
litisconsórcio passivo nos casos de solidariedade passiva.

3 A solidariedade passiva e o direito potestativo do credor

3.1 As obrigações solidárias

As obrigações solidárias caracterizam-se pela presença de mais de um credor


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(solidariedade ativa) e/ou mais de um devedor (solidariedade passiva), mas não só por
isso.

Na solidariedade ativa, qualquer dos credores tem o direito de exigir do devedor a


prestação integral (ainda que divisível) e o pagamento feito a um deles extingue a
obrigação com relação aos demais (arts. 264, 267 e 269, do CC).

Já na solidariedade passiva, o credor tem o direito de exigir de qualquer dos devedores


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toda a prestação (ainda que divisível) e o pagamento integral feito por um deles põe
fim à obrigação, aproveitando aos demais (arts. 275 e 277, do CC).

Esse é o aspecto externo das relações solidárias. Sob a ótica das suas relações internas,
cada credor solidário, por mais que possa receber todo o pagamento, só tem direito à
quota parte que lhe assistir (art. 272 do CC), o que pode corresponder, inclusive, à
integralidade do crédito. De forma semelhante, cada devedor solidário só responde
internamente pela sua quota parte, o que pode representar, também, todo o débito ou
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nenhuma parcela dele (arts. 283 e 285 do CC).

Com base em sistematização de Antunes Varela, pode-se afirmar que a solidariedade


tem os seguintes pressupostos: direito à prestação integral ou dever de prestação
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integral; efeito extintivo recíproco; identidade da prestação; comunhão de fim.

O direito à prestação integral, que assiste a qualquer dos credores na solidariedade


ativa, e o dever de prestação integral, imposto a qualquer dos devedores solidários, já
foram analisados acima, bem como o efeito extintivo recíproco, visto quando se definiu
que o pagamento feito a um dos credores solidários extingue a obrigação com relação a
todos, assim como o adimplemento por um dos devedores solidários resulta na extinção
da obrigação de todos os demais.

A obrigação solidária também tem como pressuposto a identidade da prestação. Essa


parece ser uma decorrência lógica do primeiro pressuposto visto acima: se qualquer
credor, individual ou coletivamente, na solidariedade ativa, pode exigir a prestação do
devedor, da mesma forma que, na solidariedade passiva, qualquer devedor pode ser
demandado, isolada ou coletivamente, para adimplir, é porque a prestação é a mesma,
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não interferindo, a priori, quem exige, no primeiro caso, ou cumpre, no segundo.

Entretanto, nada impede que, por mais que a prestação seja idêntica, haja diferenças
pontuais quanto ao seu cumprimento, sendo possível estabelecer, por exemplo,
condições e locais diferentes para pagamento em favor de algum dos envolvidos, como
prevê o art. 266 do CC.

Por último, Antunes Varela fala em comunhão de fins unindo as obrigações, no sentido
de colaboração dos devedores, no caso da solidariedade passiva, em prol do mesmo
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interesse do credor.

Com relação à natureza jurídica das obrigações solidárias, doutrinariamente prevalece a


tese da pluralidade de obrigações, segundo a qual há tantos vínculos jurídicos
(obrigações) quantos forem os sujeitos, o que justificaria a possibilidade de fixação de
condições para uns e não para outros, bem como a desnecessidade de litisconsórcio para
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a exigência da prestação.

Entretanto, o Código Civil (LGL\2002\400), ao utilizar as expressões "mesma obrigação"


(art. 264) e "dívida comum" (art. 275), indica ter adotado a teoria da unidade, que
defende haver uma única obrigação com múltiplos sujeitos, sem prejuízo de ter aceitado
28
algumas consequências da tese pluralista, como as destacadas acima.

As obrigações solidárias envolvem outros aspectos que devem ser estudados, como as
consequências da conversão em perdas e danos, a renúncia à solidariedade e a
remissão. Entretanto, para os fins deste trabalho, interessam apenas os aspectos gerais
e, sobretudo, o dever de prestação integral na solidariedade passiva, apresentado acima
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e visto com mais detalhes adiante.

3.2 A solidariedade passiva e o direito potestativo de o credor impor o litisconsórcio


passivo aos devedores

3.2.1 Considerações gerais

O dever de prestação integral, imposto a cada devedor pelo art. 275 do CC, tem como
um dos reflexos a possibilidade de o credor optar por demandar somente um deles,
alguns ou todos.

Nesta parte do trabalho, busca-se demonstrar que o art. 275 do CC cria um direito
potestativo para o credor, de sorte que lhe é dado optar por impor aos devedores o
regime processual do litisconsórcio passivo sem que, contra tal exercício, os
demandados possam opor resistência.

A fundamentação desta conclusão passa pela demonstração de dois fatores: o regime


jurídico diferenciado da litigância em litisconsórcio, que representa os efeitos jurídicos
produzidos pelo exercício do direito potestativo, e a impossibilidade de os demandados
em litisconsórcio resistirem à sua formação, caracterizando-se o seu estado de sujeição.

3.2.2 O litisconsórcio passivo decorrente de solidariedade passiva

O litisconsórcio passivo formado para a cobrança de dívidas solidárias é simples, na


medida em que a decisão judicial pode ser diferente para cada integrante, e facultativo,
pois não há obrigatoriedade na sua formação, seja por dispositivo de lei ou pela natureza
da relação jurídica. Quando formado por ato do credor ao demandar, o litisconsórcio é
inicial.

Com relação ao litisconsórcio simples, o art. 117 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) indica


que os litisconsortes, no que diz respeito às suas relações com a parte adversa, são
considerados litigantes distintos, de sorte que poderia se imaginar, a priori, que não
haveria diferenças entre o devedor solidário litigar isoladamente ou litisconsorciado.

Entretanto, o CPC/2015 (LGL\2015\1656) apresenta diferenças no regime jurídico do


litisconsórcio que demonstram que a escolha por demandar mais de um devedor
solidário é um direito potestativo constitutivo do credor.

Para entender o regime do litisconsórcio, é preciso definir as condutas determinantes e


as alternativas.

A conduta determinante é aquela que conduz o agente a uma situação desfavorável,


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como a confissão, a revelia, o reconhecimento do pedido etc. O comportamento é
considerado determinante porque causa, inevitavelmente, o resultado desejado,
30
definindo a sorte da parte no processo.

Como decorrência do art. 117 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), a conduta determinante


de um dos litisconsortes não prejudica os demais, de sorte que só aquele que a praticou
se sujeitaria à situação desfavorável.

Entretanto, o fato de estar litigando em litisconsórcio passivo faz com que algumas
condutas, tidas como determinantes, não coloquem necessariamente o responsável pelo
ato em situação desfavorável.

Se o devedor solidário, demandado isoladamente, confessar que há um débito pendente


de pagamento, o fato é tido como incontroverso e sobre ele, a princípio, não se deve
produzir mais provas (art. 374, II, do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).

Como reflexo do art. 117 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), o art. 391 indica que a
confissão por um litisconsorte faz prova contra ele, mas não prejudica os demais
litisconsortes. Uma leitura rápida do dispositivo poderia indicar que sempre estaria
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presente a situação desfavorável ao confitente, ainda que não extensível aos outros
litisconsortes.

Entretanto, a autonomia dos litisconsortes não permite que um fato comum a eles, como
a existência da dívida cobrada, seja considerado verdadeiro com relação a um ou alguns
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dos litisconsortes e falso para os demais.

Desta forma, o fato de o devedor solidário ser demandado em litisconsórcio reduz a sua
capacidade de tornar incontroverso determinado fato por meio da confissão, pois este
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ato, praticado isoladamente, sequer o colocará em situação desfavorável.

Além disso, outras condutas determinantes podem não produzir uma situação
desfavorável ao agente demandado em litisconsórcio, quando ocorrerem certas condutas
alternativas praticadas por outro réu.

A conduta alternativa é aquela por meio da qual a parte almeja uma melhora em sua
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situação processual, como os atos de contestar, recorrer e produzir provas. Estes
comportamentos são considerados alternativos porque não causam inevitavelmente o
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resultado desejado, mas apenas possibilitam a obtenção deles.

Como regra, no litisconsórcio simples, a conduta alternativa de um dos litisconsortes não


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beneficia os demais (art. 117 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)). Entretanto, há
exceções.

O art. 345, I, do CPC/2015 (LGL\2015\1656) indica que, havendo revelia de algum dos
litisconsortes, a contestação apresentada por outro demandado impede a presunção de
veracidade dos fatos narrados na inicial.

Este dispositivo não é aplicável somente ao litisconsórcio unitário, mas também ao


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simples. No entanto, a incidência está limitada, obviamente, aos fatos comuns, como
a existência da dívida cobrada de devedores solidários.

A ausência de defesa (conduta determinante) pode não gerar a situação desfavorável


(presunção de veracidade) por meio de conduta alternativa praticada por outro réu,
possibilidade que só está presente, por óbvio, quando se forma um litisconsórcio
passivo.

Como este aproveitamento ocorre quando o réu sequer apresenta defesa, ele deve
acontecer também quando um litisconsorte, apesar de contestar, não se desincumbe do
ônus da impugnação específica (art. 341 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), de sorte que,
havendo defesa por outro réu na qual se impugne o fato comum, não devem ser
presumidas verdadeiras as alegações fáticas feitas pelo autor.

Além disso, a produção de provas por um dos litigantes (conduta alternativa) beneficia
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os demais em razão do princípio da comunhão da prova, de modo que eventual
omissão de um dos devedores solidários pode ser suprida por outro litisconsorte com
relação ao fato comum.

Com relação aos recursos, o litisconsórcio fundado em solidariedade passiva representa


importante exceção à regra aplicável ao litisconsórcio simples.

De acordo com o princípio da personalidade ou relatividade, o recurso só beneficia


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aquele que recorreu, ressalvada a produção do chamado efeito expansivo subjetivo,
previsto no art. 1.005 do CPC/2015 (LGL\2015\1656).

O art. 1.005, caput, do CPC/2015 (LGL\2015\1656) prevê o efeito expansivo subjetivo


quando se tratar de litisconsórcio unitário, já que a decisão deve ser a mesma para
todos.

Apesar de o litisconsórcio simples poder apresentar decisões diversas para cada um dos
participantes, o art. 1.005, parágrafo único, prevê uma exceção ao litisconsórcio fundado
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em solidariedade passiva: a produção do efeito expansivo subjetivo aos demais


litisconsortes, inclusive em prol daqueles que desistiram do recurso interposto ou
renunciaram ao prazo recursal, desde que haja defesa comum.

Assim, quando o devedor solidário demandado isoladamente não recorre contra a


sentença que lhe condenou, opera-se o trânsito em julgado. Já quando forma-se o
litisconsórcio com demais devedores, essa omissão pode ser sanada pelo provimento de
recurso interposto por outro litisconsorte, desde que o fundamento da decisão seja
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comum àquele que foi inerte.

Há, ainda, outras peculiaridades no regime do litisconsórcio previstas no CPC/2015


(LGL\2015\1656): (a) prazo dobrado quando houver representação por diferentes
procuradores, ligados a escritórios de advocacia distintos, e os autos do processo não
forem eletrônicos (art. 229); (b) repartição do prazo para alegações finais (art. 364,
caput e § 1.º); (c) divisão de honorários advocatícios e despesas judiciais, quando
tiverem dado causa ao processo (art. 87); (d) além da manifestação do autor nesse
sentido, necessidade de concordância de todos os litisconsortes para que não haja
audiência de conciliação e mediação (art. 334, §§ 4.º a 6.º).

Percebe-se, portanto, que a opção exercida pelo credor em exigir o direito subjetivo de
dois ou mais devedores impõe a eles um regime jurídico processual diverso daquele que
seria aplicável se não houvesse a formação do litisconsórcio passivo.

3.2.3 O estado de sujeição dos demandados em litisconsórcio

Definido o regime jurídico do litisconsórcio, é preciso destacar o estado de sujeição do


demandado em conjunto com outros devedores para que se conclua pela existência do
direito potestativo à formação do litisconsórcio.

No regime do CPC/1939 (LGL\1939\3), uma das classificações do litisconsórcio dividia-o


em necessário (pela comunhão de interesses ou por especial disposição de lei) e
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facultativo (próprio ou impróprio).
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Com base no art. 88 do CPC/1939 (LGL\1939\3), definia-se que o litisconsórcio
facultativo próprio como aquele fundamentado na conexão de causas. A sua formação,
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quando requerida por qualquer das partes, não poderia ser recusada.

Já o litisconsórcio facultativo impróprio era aquele fundado em afinidade de questões por


um ponto em comum de fato ou de direito. Esta espécie era considerada como um
litisconsórcio facultativo bilateral por não poder ser imposto por nenhuma das partes,
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isto é, a sua constituição dependeria de acordo, expresso ou tácito.

O CPC/1973 (LGL\1973\5) eliminou a figura do litisconsórcio recusável por vontade da


parte, de sorte que, desde então, a sua insurgência só pode se fundamentar na
inadmissibilidade do litisconsórcio, como a incompetência do juízo, ilegitimidade das
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partes etc.

O CPC/2015 (LGL\2015\1656) mantém a regra geral de impossibilidade de recusa do


litisconsórcio, podendo-se falar, então, em estado de sujeição, já que o devedor
solidário, quando demandado em conjunto com os demais, não tem meios para se opor
ao regime jurídico do litisconsórcio, preferindo litigar isoladamente.

O CPC/2015 (LGL\2015\1656) só traz uma hipótese na qual o demandado pode se


insurgir contra o litisconsórcio formado: no caso do litisconsórcio multitudinário. Tal
restrição, nos termos do art. 113, § 1.º, deve ocorrer quando o número de partes do
litisconsórcio facultativo (ativo ou passivo) puder comprometer a rápida solução do
litígio, o exercício da defesa ou o cumprimento da sentença.

Este dispositivo não abala o estado de sujeição mencionado, já que a limitação não se
fundamenta na recusa das partes em litigar em litisconsórcio, mas no risco ao
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andamento do feito, ao exercício da defesa ou ao cumprimento de sentença por conta do


elevado número de partes do litisconsórcio facultativo.

Lembre-se, ainda, que a relação de direito material não interfere na possibilidade de


limitação do litisconsórcio, medida que está ligada a problemas de organização
processual e de exercício do direito de defesa.

Além do mais, eventual limitação do litisconsórcio passivo não garante que o devedor
solidário ocupará, sozinho, a posição de réu, já que é difícil imaginar que a presença de,
no mínimo, duas partes no polo passivo da demanda traga prejuízo à rápida solução do
litígio, ao exercício da defesa ou ao cumprimento da sentença.

Frise-se: o art. 113, § 1.º não é instrumento para se recusar a litigância em


litisconsórcio, apenas prevê a limitação do número de participantes em casos
excepcionais.

Pode-se assumir, então, como regra geral a de que o devedor solidário não pode se opor
à formação do litisconsórcio passivo inicial e requerer que a limitação prevista no art.
113, § 1.º seja tamanha que desfaça, por completo, o litisconsórcio.

Compreendidos o estado de sujeição e o regime jurídico aplicável aos litisconsortes,


pode-se concluir que, a partir de um mesmo fato jurídico, como um contrato, o credor
de dívida solidária tem um direito subjetivo (direito a receber a prestação, correlato ao
dever de prestar) e um direito potestativo, consistente no poder de impor aos devedores
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solidários a litigância em litisconsórcio.

Esse direito potestativo pode ser considerado constitutivo na medida em que o seu
exercício dá ensejo à formação de uma nova relação jurídica: a relação jurídica
processual, que tem como alguns dos integrantes os devedores solidários escolhidos pelo
credor para formar o litisconsórcio.

4 Chamamento ao processo e o direito potestativo dos devedores solidários

4.1 Chamamento ao processo: considerações gerais

O chamamento ao processo é um instituto jurídico introduzido, no ordenamento


brasileiro, pelo CPC/1973 (LGL\1973\5) e permite que o réu, demandado por dívida
comum, chame outros devedores para também ocuparem a posição de litisconsortes
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passivos e ficarem submetidos à coisa julgada.

Ao se proceder ao chamamento ao processo, o chamante deseja que, caso condenado, o


seja em conjunto com o(s) chamado(s). Como a coisa julgada alcançará o chamante e
o(s) chamado(s), aquele que arcar com a dívida sub-roga-se nos direitos do credor e,
utilizando a mesma sentença, pode promover a execução em face dos demais
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condenados (art. 132 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).

Os arts. 130 e 131 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) preveem que o chamamento ao


processo, que deve ser requerido na contestação, só tem lugar quando o chamante
desejar incluir no polo passivo: (a) o afiançado, quando o chamante for réu na qualidade
de fiador; (b) demais fiadores, nas demandas direcionadas contra parte deles; (c) outros
devedores solidários, quando o credor não demandar todos eles.

O litisconsórcio passivo que se forma com o chamamento ao processo é simples, já que


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a decisão não precisa ser uniforme para todos os devedores, facultativo, pois sua
constituição não é obrigatória, e ulterior, uma vez que é resultado de ato praticado pelo
réu, posteriormente ao início do processo.

Essas considerações gerais são suficientes para que se prossiga na finalidade desta parte
do trabalho: definir que há um direito potestativo do devedor solidário, demandado
isoladamente, em impor o litisconsórcio passivo. Para tanto, mostra-se necessário
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credor(es) e dos devedores à formação do litisconsórcio
passivo

ratificar o regime jurídico do litisconsórcio e demonstrar o estado de sujeição do


credor/demandante.

4.2 Chamamento ao processo nas dívidas solidárias e o direito potestativo do devedor


demandado isoladamente

O direito potestativo envolve a constituição, modificação ou extinção de uma relação


jurídica e o estado de sujeição do sujeito passivo.

Nesta parte do trabalho, mostram-se dispensáveis maiores considerações acerca da


diferença do regime jurídico processual do litisconsórcio, pois já detalhadamente
analisado acima, bastando apenas algumas adaptações para vê-lo sob a ótica do credor.

Assim, o credor de dívida solidária, quando demanda mais de um devedor ao invés de


fazê-lo contra um só, acaba sujeito às seguintes regras: (a) a confissão, por um dos
réus, acerca do fato comum não dispensa a produção de provas (art. 391, CPC/2015
(LGL\2015\1656)); (b) a apresentação de defesa por um deles faz com que, com relação
ao fato comum, não se aplique a presunção de veracidade dos fatos decorrente da
revelia (art. 345, I, CPC/2015 (LGL\2015\1656)) e da ausência de impugnação
específica; (c) a prova produzida por um dos litisconsortes aproveita aos demais; (d)
ainda que um réu não recorra, o credor não poderá executar a sentença com ele, pois o
provimento do recurso interposto por um dos devedores solidários pode operar o efeito
expansivo subjetivo; (e) caso não tenha dado causa ao processo, será credor de dívida
referente às despesas processuais, podendo haver solidariedade ou não entre os
litisconsortes (art. 87, CPC/2015 (LGL\2015\1656)); (f) tolerará prazos dobrados para
os réus, quando tiverem advogados ligados a escritórios de advocacia distintos e os
autos do processo não forem eletrônicos (art. 229, CPC/2015 (LGL\2015\1656)); (g)
quando não tiver interesse na realização de audiência de conciliação e mediação,
dependerá da anuência de todos os litisconsortes para que este ato não aconteça (art.
50
334, §§ 4.º a 6.º, CPC/2015 (LGL\2015\1656)).

Definido o regime jurídico diferenciado, é preciso esclarecer o estado de sujeição em que


se encontra o credor/demandante.

Requerido o chamamento ao processo pelo réu em contestação, cabe ao juiz apenas a


análise da sua admissibilidade, isto é, se há adequação a alguma das hipóteses de
51
cabimento, (art. 130 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), o que é feito segundo as
afirmativas do demandado.

Sendo admissível o chamamento, será realizada a citação do chamado, que poderá


apresentar resposta e praticar todos os atos ligados ao exercício do direito de defesa.

O credor/autor não pode se insurgir contra o chamamento ao processo, sendo obrigado


52
a suportar o litisconsórcio passivo formado pelo chamante e pelo(s) chamado(s), caso
esteja caracterizada algumas das hipóteses do art. 130 do CPC/2015 (LGL\2015\1656).

Ao alcance do credor só está a possibilidade de requerer a limitação do litisconsórcio


multitudinário que eventualmente se forme no polo passivo da demanda. Entretanto,
valem aqui as considerações feitas acima no sentido de que este requerimento não pode
ser encarado como via para impedir a formação do litisconsórcio, mas apenas para
desmembrar aqueles que apresentem grande número de integrantes.

Ainda quanto ao chamamento ao processo, discute-se se é possível que o demandante


desista da ação com relação a um dos devedores solidários, preservando apenas um
deles no polo passivo da demanda.

Com relação ao chamado, não deve ser considerada lícita a desistência, ainda que antes
da citação, sob pena de tornar o instituto do chamamento ao processo inútil, sendo
53
necessária, para tanto, também a concordância do chamante.

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passivo

Quanto à desistência em favor do chamante, deve-se considerar também ser


indispensável a concordância do chamado, pois, caso contrário, ele se veria sozinho
como réu numa demanda que sequer lhe foi dirigida originariamente e não teria a
perspectiva de poder utilizar a sentença para cobrar do chamante o valor eventualmente
54
pago.

Entretanto, essa discussão torna-se secundária quando se percebe que a desistência só


seria possível, com ou sem concordância, porque o chamado tornou-se parte e
formou-se o litisconsórcio. Assim, a desistência não seria hábil a inibir a formação do
litisconsórcio, mas apenas poderia extingui-lo.

Chega-se, então, à conclusão sobre o direito potestativo do devedor solidário: quando


demandado isoladamente, ele pode impor ao credor que litigue contra réus em
litisconsórcio, o que resulta em regime jurídico diverso do aplicável à litigância
individual. Isto se dá através do chamamento ao processo e contra tal requerimento o
autor nada pode fazer, pois está em estado de sujeição.

O direito potestativo em questão pode ser classificado como modificativo, pois altera as
regras aplicáveis ao processo já iniciado. Explica-se: como o chamamento ao processo
só vai ocorrer após o credor demandar o devedor solidário isoladamente, esta
modalidade de intervenção de terceiro altera o regime jurídico inicial (sem litisconsórcio)
e promove um novo regime jurídico processual, cujas diferenças já foram apresentadas.

5 Conclusão

Após as considerações feitas sobre direito potestativo, direito subjetivo e faculdades


jurídicas, concluiu-se que o direito potestativo é aquele por meio do qual o titular
promove a constituição, modificação ou extinção de relação jurídica com o sujeito
passivo, que se encontra no chamado estado de sujeição, situação jurídica que o impede
de oferecer resistência à produção dos efeitos decorrentes do exercício do direito
potestativo.

Definido o conceito de direito potestativo, pôde-se compreender que, tratando-se de


solidariedade passiva, o art. 275 do CC confere ao credor o direito potestativo
constitutivo de formar um litisconsórcio passivo para a exigência do seu direito
subjetivo, forçando a produção de certos efeitos jurídicos (regime jurídico processual do
litisconsórcio) sem que os devedores demandados possam se opor, caracterizando-se o
seu estado de sujeição.

Por outro lado, ao se estudar o chamamento ao processo, compreende-se que o art.


130, III, do CPC/2015 (LGL\2015\1656), confere ao devedor solidário, quando
demandado isoladamente, o direito potestativo modificativo de impor a formação do
litisconsórcio passivo, sem que o credor, que optou por demandar somente um dos
devedores, possa recusá-lo, já que se encontra em estado de sujeição.

Chega-se, por fim, à conclusão deste trabalho: tratando-se de solidariedade passiva,


o(s) credor(es) e os devedores solidários, quando demandados isoladamente, têm o
direito potestativo de impor a formação do litisconsórcio passivo.

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1 Nesse sentido: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil.


Campinas: Bookseller, 1998. vol. 1, p. 30-33; ANDRADE, Manuel A. Domingues de.
Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Almedina, 1997. vol. 1, p. 12-13; AMORIM
FILHO, Agnelo. As ações constitutivas e os direitos potestativos. RT 375/14-16; DIDIER
JR., Fredie. Sentença constitutiva e execução forçada.RePro 159/68-69.

2 Nesse sentido: LEMOS FILHO, Flávio Pimentel. Direito potestativo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1999. p. 30; AMORIM FILHO, Agnelo. As ações constitutivas e os direitos
potestativos cit., p. 15. O que aqui se denominam direitos potestativos são, na obra de
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Pontes de Miranda, chamados de direitos formativos, entendidos como espécies de


direitos potestativos, que podem ser geradores/constitutivos, modificativos ou extintivos
(PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 1983. t. 5,
p. 242-243).

3 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Atualizado por Humberto Theodoro Júnior.
17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 118.

4 LEMOS Filho, Flávio Pimentel. Op. cit., p. 42.

5 LEMOS Filho, Flávio Pimentel. Op. cit., p. 43.

6 Idem, ibidem.

7 ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Op. cit., p. 12-13. Cabe lembrar, entretanto, que
há direitos potestativos que, ainda que apresentem o estado de sujeição, só podem ser
exercidos judicialmente, como o de promover a interdição de alguém. Sobre a
classificação dos direitos potestativos segundo os seus instrumentos de exercício, vale
conferir: AMORIM FILHO, Agnelo. As ações constitutivas e os direitos potestativos cit., p.
20-23.

8 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e


para identificar as ações imprescritíveis. RF 193/33; ANDRADE, Manuel A. Domingues
de. Op. cit., p. 17.

9 ANDRADE, Manuel A. Op. cit., p. 17.

10 CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit., p. 26. Fredie Didier Jr. também prefere falar em
direito a uma prestação ao invés de direito subjetivo: DIDIER JR., Fredie. Sentença
constitutiva e execução forçada cit. p. 70-73. Neste trabalho, utiliza-se a expressão
"direito subjetivo" como sinônimo de "direito a uma prestação" por se entender que,
frente à divergência doutrinária quanto à nomenclatura das espécies de direitos, as
ideias aqui expostas são mais facilmente compreensíveis com esta terminologia. A
melhor denominação desta categoria, como direito subjetivo, direito a uma prestação ou
direito subjetivo propriamente dito, neste momento, é de interesse secundário. O
importante é compreender de qual categoria se fala e saber diferenciá-la dos direitos
potestativos.

11 ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Op. cit., p. 10-12.

12 LEMOS Filho, Flávio Pimentel. Op. cit., p. 15. Orlando Gomes define o direito
subjetivo como "um interesse protegido pelo ordenamento jurídico mediante um poder
atribuído à vontade individual", o que englobaria a faculdade de agir e o poder conferido
para exigir a prestação (GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil cit., p. 108).

13 ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Op. cit., p. 10.

14 LEMOS Filho, Flávio Pimentel. Op. cit., p. 16.

15 ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Op. cit., p. 17.

16 Orlando Gomes destaca que a pretensão, entendida como "o poder do titular do
direito subjetivo de exigir uma ação ou uma omissão de quem deve praticá-la ou de
quem deve abster-se" é um elemento que diferencia o direito subjetivo do potestativo,
que não envolveria a exigência de nenhuma prestação (GOMES, Orlando. Introdução ao
direito civil cit., p. 109). Apesar de não ser o objeto deste trabalho, frise-se o
entendimento de que, ainda que se trate de uma decisão constitutiva, que reconhece um
direito potestativo, é possível o cumprimento de sentença para buscar a satisfação dos
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direitos subjetivos decorrentes do exercício do direito potestativo (efeitos anexos), como


a restituição do valor pago em caso de anulação do contrato por vício de vontade ou de
desocupação do imóvel resultante do despejo. Sobre o tema, vale conferir: DIDIER JR.,
Fredie. Sentença constitutiva e execução forçada cit., p. 65-76.

17 AMORIM FILHO, Agnelo. As ações constitutivas e os direitos potestativos cit., p.


16-17. Em sentido semelhante: LEMOS FILHO, Flávio Pimentel. Op. cit., p. 17.

18 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil cit., p. 120.

19 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 232-233.

20 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil cit., p. 120.

21 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir... cit., p. 33. Orlando Gomes
também atenta para este detalhe, defendendo que "os direitos potestativos não se
confundem com as simples faculdades de lei" justamente pela existência da sujeição.
Entretanto, em trecho seguinte, o autor parece entender o direito potestativo como uma
espécie de faculdade, ao definir que eles "consistem apenas na faculdade, conferida a
seu titular, de produzir um efeito jurídico" (GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil
cit., p. 120 e 136).

22 Essa é uma das diferenças entre as obrigações solidárias e as indivisíveis. Nas


obrigações indivisíveis, o credor também tem o direito de exigir a prestação de qualquer
um dos devedores (art. 259 do CC), mas isto decorre de uma causa objetiva (unidade do
objeto). Como a solidariedade não está vinculada a este fato, mas resulta da relação
jurídica entre as partes, o direito de o credor exigir a prestação integral de qualquer dos
devedores é indiferente à indivisibilidade do objeto. Por consequência, havendo
conversão da obrigação indivisível em perdas e danos, ela perde a sua indivisibilidade
(art. 263, caput, do CC), enquanto que a solidariedade persiste mesmo diante desta
conversão (art. 271 do CC). Estas considerações, feitas as devidas adaptações, também
se aplicam às diferenças entre solidariedade ativa e pluralidade de credores de obrigação
indivisível. Sobre essas e outras diferenças, vale conferir: AZEVEDO, Álvaro Villaça.
Teoria geral das obrigações. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 1999, p. 97-99.

23 Nesse sentido: ANTUNES VARELA. Das obrigações em geral. 9. ed. Coimbra:


Almedina, 1998. vol. 1, p. 779; GOMES, Orlando. Obrigações. Atualizado por Edvaldo
Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 80-81.

24 ANTUNES VARELA. Op. cit., p. 781-791.

25 Em sentido semelhante: ANTUNES VARELA. Op. cit., p. 785.

26 Idem, p. 791.

27 Sobre a controvérsia doutrinária e a prevalência do posicionamento quanto à


pluralidade de obrigações, conferir: GOMES, Orlando. Obrigações cit., p. 82-84.

28 Nesse sentido, atualizações de Edvaldo Brito a obra de Orlando Gomes: GOMES,


Orlando. Obrigações cit., p. 84.

29 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. vol. 1,
p. 466.

30 DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p.


147.

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31 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Do litisconsórcio no Código de Processo Civil.


Salvador: Tipografia Beneditina, 1952. p. 62.

32 Cândido Rangel Dinamarco não classifica a confissão como conduta determinante,


mas como alternativa, já que ela não vale mais como prova plena e o juiz deveria
analisá-la em conjunto com as demais provas produzidas. Por isso, conclui que a
confissão, no regime de litisconsórcio, teria a mesma eficácia do que a feita quando o
confitente é demandado isoladamente: seria analisada no conjunto probatório
(DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio cit., p. 147).

33 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil... cit., p. 466.

34 DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio cit., p. 145.

35 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil... cit., p. 467.

36 Sobre a extensão, ao litisconsórcio simples, da regra do art. 320, I, do CPC/1973


(LGL\1973\5), com redação similar à do art. 345, I, do CPC/2015 (LGL\2015\1656):
ASSIS, Araken de. Do litisconsórcio no Código de Processo Civil. In: MARINONI, Luiz
Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil. São Paulo: Ed. RT, 2005. p. 569.

37 Apesar de não mencionar expressamente a aplicação do art. 320, I, do CPC/1973


(LGL\1973\5) ao litisconsórcio simples, Calmon de Passos defendia que esta regra
atuava justamente sobre os fatos comuns aos litisconsortes, questões que deveriam ser
resolvidas da mesma forma: CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código
de Processo Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. vol. III, p. 417-419. Sobre a
restrição aos fatos comuns, também conferir: GIANESINI, Rita. Revelia. RePro 109/224.

38 ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 569; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual
civil... cit., p. 467.

39 SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 10.
ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 94.

40 Sobre a extensão dos efeitos do recurso ao litisconsorte do recorrente, conferir:


BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 12. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2005. vol. V, p. 379-389.

41 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Do litisconsórcio... cit., p. 17-20.

42 "Art. 88. Admitir-se-á o litisconsórcio, ativo ou passivo, quando fundado na


comunhão de interesses, na conexão de causas, ou na afinidade de questões por um
ponto comum de fato ou de direito. No primeiro caso, não poderão as partes
dispensá-lo; no segundo, não poderão recusá-lo, quando requerido por qualquer delas;
no terceiro, poderão adotá-lo, quando de acordo".

43 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Do litisconsórcio... cit., p. 19.

44 Idem, p. 20.

45 DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio cit., p. 400-403.

46 Agnelo Amorim Filho já tinha percebido a possibilidade de direitos subjetivos e


potestativos terem origem na mesma relação jurídica: "Muitas vêzes surgem situações
curiosas. Assim, nas obrigações para entrega de coisa incerta e nas obrigações
alternativas, quando o direito de escolha cabe ao devedor (arts. 875 e 884 do Código
Civil (LGL\2002\400)), verifica-se o seguinte: o credor é titular de um direito de
prestação (o de exigir o cumprimento da obrigação) e o devedor é titular de um direito
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potestativo (o de fazer a escolha). O credor fica sujeito à escolha feita pelo devedor. Mas
se o direito de escolha couber ao credor, então êste é titular dos dois direitos (o de
exigir o cumprimento da obrigação e o de fazer a escolha), e o devedor ficará sujeito à
escolha feita por êle" (AMORIM FILHO, Agnelo. As ações constitutivas e os direitos
potestativos cit., p. 15).

47 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil... cit., p. 508.

48 Nesse sentido: JORGE, Flávio Cheim. Chamamento ao processo. 2. ed. São Paulo: Ed.
RT, 1999. p. 37.

49 Fredie Didier Jr. entende que o litisconsórcio passivo que envolve obrigação solidária
cuja prestação é bem indivisível é exemplo de litisconsórcio unitário facultativo. Não se
adota este entendimento, pois é possível, por exemplo, que esta obrigação conte com
termos para pagamento distintos para cada devedor (art. 266, Código Civil
(LGL\2002\400)). Logo, nada impede que haja prescrição em favor de uns e não em prol
de outros, de sorte que a sentença pode julgar procedente o pedido contra uns e
improcedentes com relação aos demais. Sobre o tema: DIDIER JR., Fredie. Curso de
direito processual civil... cit., p. 508-509.

50 Algumas alterações não foram inseridas neste rol por não alterarem
consideravelmente a situação do credor, como: (a) repartição dos honorários
advocatícios prevista no art. 87, já que se destinam ao advogado do demandante (art.
85, § 14); (b) repartição do prazo para alegações finais (art. 364, caput e § 1.º), pois
interferem somente no direito dos litisconsortes.

51 MEDINA, José Miguel Garcia. Chamamento ao processo. RePro 95/51.

52 DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 4. ed. São Paulo: Malheiros,


2006. p. 163; JORGE, Flávio Cheim. Op. cit., p. 52; MEDINA, José Miguel Garcia. Op.
cit., p. 50.

53 JORGE, Flávio Cheim. Op. cit., p. 136. Em sentido semelhante: DINAMARCO, Cândido
Rangel. Litisconsórcio cit., p. 359.

54 "Essa regra não está escrita em texto algum, nem conheço qualquer precedente
judiciário no assunto, mas decorre do sistema em que se insere o instituto do
chamamento ao processo e visa a resguardar a faculdade, que também o chamado tem,
de ser demandado em conjunto e não isoladamente. Assim como a demanda inicial se
dirigiu contra um dos coobrigados (cofiadores, devedores solidários) e o demandado
provocou o litisconsórcio ao chamar o outro ao processo -, assim também poderia ela ter
visado a este segundo, o qual teria igualmente a faculdade de chamar o outro. E assim é
que, sendo homologada a desistência com relação ao coobrigado que chamou, o que foi
chamado perde o litisconsorte que tinha e perante o qual poderia mais tarde valer-se da
vantagem instituída no art. 80 do Código de Processo Civil" (DINAMARCO, Cândido
Rangel. Litisconsórcio cit., p. 357-358). No mesmo sentido: JORGE, Flávio Cheim. Op.
cit., p. 136.

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