CARACTERES DE LA EVOLUCIÓN HISTORIA DEL DERECHO Sin embargo el mayor parte de las investigaciones dedicadas a su estudio omiten la
A un después de haber adquirido el derecho una figura propia este no permanece
inmóvil sino que se desarrolla y se modifica constantemente. Las normas jurídicas
quedan en vigor (vigente) por algún tiempo después son sustituidos por otros. Esta
continúa renovación obedece, ate todo, a que el derecho es un producto del espíritu
humano; y así como la mente humana se desarrolla, así también se desenvuelve y
evoluciona el derecho. Sentado este principio se pude establecer las principales
características de la evolución jurídica.
Una de las características de le evolución es la espontaneidad en la que nace el
derecho, lo hombres primitivos no tienen una conciencia clara de la razón de las
normas que siguen. Las normas, en un principio no aparecen expresas, sino que
viven en los hechos, se concretan en la costumbre se consideran inmutables y
sagradas. Seguidamente se desarrolla la razón. La costumbre va perdiendo su
carácter sagrado, empieza la discusión, la crítica y entonces se produce a la
redacción escrita y consciente aquello que es practicado.
El otro carácter de la evolución del derecho, consiste en el paso de la particularidad
a la universalidad. El derecho en la fase primitiva tiene un carácter esencialmente
racional y particular, pero además de los elementos racionales, en esta fase se
encuentran los elementos humanos, esto viene a raíz de las relaciones de los pueblos
que anteriormente vivieron aislados y que después a consecuencia de la guerra y el
comercio se va relacionando.
Otro carácter de la evolución jurídica, es que está representada al paso de la
agregación necesaria a la asociación voluntaria. Originalmente el individuo estaba
ligado de modo indisoluble al grupo al cual pertenecía, nace en cierta forma la clase
o costas, así el esclavo o ciervo tienen que perdurar como tal, no pueden por
consiguiente disponer libremente de los bienes que pertenecen a su comunidad.
Finalmente tenemos como característica a la base psíquica, y se cumple
paralelamente al desarrollo de la razón, pues el derecho surge por impulso
instintivos, como por ejemplo el miedo ante el peligro de lo desconocido, la
necesidad de la defensa común, el instinto de la conservación individual y la especie
y después se desarrolla otros motivos de convivencia y colaboración y se generaliza
el sentimiento de respeto a la personalidad humana.
Son dos: existencia del sujeto porque las personas son las que crean el derecho, esos
derechos tienen que estar lejos de la arbitrariedad, los derechos son pro homine.
Elementos de la evolución del derecho: hay elementos que dentro de la historia
del derecho son constantes y permanentes que se perpetúan a través de los cambio
son sujetos porque son inherentes a la naturaleza humana y están implícitos en la
misma noción lógica; en consecuencia se distinguen dos elementos: el primer
elemento constante que podemos apreciar en la evolución del derecho, es que en el
derecho siempre habla de sujetos o individuos en reciproca libertad. En cualquier
ordenamiento jurídico debe haber elementos fundamentales, esto es que tiene que
existir un cierto respeto a la personalidad humana y cierta limitación de la
arbitrariedad individual.
Un segundo elemento constante de la evolución del derecho, como derivado del
primer elemento, está constituido por la limitación de la arbitrariedad individual, allí
donde hay derecho la arbitrariedad del individuo debe ser circunscrito de alguna
manera, porque de lo contrario faltaría la posibilidad de conciencia social.
En otras palabras decimos que mientras haya sociedad y un orden jurídico
establecido siempre habrá un límite al arbitrario individual.
UBICACIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO: La historia jurídica es una
rama del tronco madre que es la historia universal que se independiza en cuanto se
concreta su campo de acción y análisis al campo de las ciencias jurídicas sin
prescindir de la necesaria correlación que exista con el medio y otros relaciones
humanas. En este campo concreto del derecho, como se tiene de la historia de las
religiones, la historia del arte otras segmentaciones semejantes. Como historia debe
presentarnos lo que fue, lo que existió, con veracidad y como fruto del acontecer
social interrelacional, de allí que su análisis nos servirá de elección para el presente
y para el futuro.
IMPORTANCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO
La historia del derecho nos permite observar la importancia de la tradición, cada vez
que nos permiten orientar la vida del derecho, dejando el hecho de que dichas
circunstancias deberán interpretarse teniendo en cuenta la convicción de cada
momento histórico, pudiendo así de esta manera entender el fundamento histórico y
el sentimiento de las normas. El derecho contemporáneo es original como el que
corresponde a cada época nueva pero no se puede lograr comprender de entender sin
que existe una indagación de su historia y a comparación con las instituciones
pretéritas.
Es necesario destacar una circunstancia que entendemos de fundamental
importancia y, esta es que el derecho nos permite advertir con claridad el carácter
eminentemente jurídico de la humanidad, que desenvuelve en una sociedad regulada
por el derecho, de manera tal que todos los individuos quedan sujetos al respecto del
mismo.
En ese sentido todos y cada uno de nosotros estamos limitados, condicionados,
determinados por el ordenamiento jurídico, pero somos los propulsores de la
evolución de la historia del derecho, de la convivencia y por lo tanto del desarrollo
de la comunidad, la historia del derecho como tal no se repite es irreversible, pues
es una idea complementaria a los hombres en estrecha vinculación con los hechos
de cada época, así como también los sucesos y las diversas cuestiones que se van
desenvolviendo y modificando la vida en sociedad, quienes creamos nuestra propia
historia, en consecuencia la historia del derecho nos permite valorar el pasado.
FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO
Son los actos de hechos de los que deriva la creación, modificando o extinción de
las normas jurídicas. A veces también se entiende por tales a los órganos de los
cuales emanan o vienen las normas que componen el ordenamiento jurídicas
conocidos como órganos normativos o como facultades normativas y además
existen factores históricos que inciden en la creación del derecho, la literatura
jurídica de la historia del derecho nos permite realizar una clasificación de las
fuentes de la historia del derecho, estas fuentes nos permiten reconstruir cualquier
prestigio del derecho pasado.
En consecuencia tenemos dos clases de fuentes, los mismos que son los siguientes.
1. Las fuentes no jurídicas y
2. Las fuentes jurídicas.
En cuanto se refiere al primero debemos señalar que esta fuente tiene su origen en
el ámbito de las relaciones culturales que no son jurídicos, entre los que tenemos a
la arquitectura, a la música, a la literatura y a los diarios en general, lo señalado
anteriormente nos permite conocer a ciencia cierta el origen de estas fuentes, en
cuanto se refiere a las fuentes jurídicas, señalamos, que nos referimos a todos
aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural de la ciencia del derecho, ya sea
para mostrar normas en su función reguladora o como deben ser interpretadas o
aplicadas estas norman, entre las fuentes jurídicas o directas tenemos a los
siguientes:
1. A la ley
2. La ley natural
3. La ley positiva
4. Costumbre.
Antes de empezar a desarrollar las fuentes del desarrollo del derecho es necesario
acotar que las fuentes del derecho son 4:
1. La ley
2. La jurisprudencia
3. La costumbre
4. La doctrina.
En cuanto se refiere a la primera fuente del derecho, es decir la ley, debemos señalar
que es una norma jurídica dictada por el legislador, es decir, un precepto normativo
establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíba algo en
consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.
Otros señalan que la ley es una norma dictada por una autoridad pública que a todos
ordena, prohíbe o permite, a la cual todos le deben obediencia, caso contrario en
caso de incumplimiento serán sancionadas.
Las leyes son delimitadoras de libre albedrío de las personas dentro de la sociedad.
Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana,
en pocas palabras las normas que rigen nuestra conducta social, constituye una de
las fuentes del derecho, actualmente considerada, como la principal, para ser
expedida, requiere de una autoridad competente, o sea el órgano legislativo.
En cuanto se refiere a la ley natural este concepto es utilizado en toda teoría del
derecho para referirse a la ley o moral que procede a todas las creaciones humanas
y especialmente a las leyes convencionales o positivas. Su origen y marco teórico
eclesiástico divino, pero es cierto que ya Aristóteles señala la existencia o fin en
todas las cosas que existen dentro de la naturaleza, en consecuencia los hombres son
rígidos durante su existencia dentro de este contexto dentro de la ley natural.
La ley natural es la ley gravada en el corazón de todo ser humano e integra de
derecho humano. De este modo la ley natural es una ley previa al hombre mismo,
universal inmutable, por semejanzas a las leyes físicas o químicas, cuya valides
universal se puede verificar científicamente, del mismo modo la ley natural es
accesible mediante la razón.
En consecuencia la ley natural dentro la historia del derecho en particular la historia
del individuo ha sido importante, porque ha permitido que en una determinada época
el ser humano ha sido controlado atreves de leyes morales.
La ley positiva en derecho el origen de la definición de la ley se debe a santo tomas
de Aquino en su suma teológica al concebirla como “la ordenación de la razón
dirigida al bien común”, dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad y solemnemente promulgada por el órgano publico pertinente.
Modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango tras la constitución que
emana de quien ostenta el poder legislativo. En otras palabras decimos que la ley
positiva es aquella norma emanada por el poder legislativo con el objeto de regular
determinadas conductas, comportamientos de los individuos y además puede
también organizar la estructura de una institución pública.
La ley positiva para que surta sus efectos correspondientes, esta deberá ser publicada
en el diario oficial correspondiente, y cuya entrada en urgencia de la misma será al
día siguiente de su publicación.
El espacio de vigencia de la ley será en todo el territorio nacional, incluido el espacio
aéreo y las aguas territoriales.
En cuanto se refiere a la última fuente es decir a la costumbre, debemos indicar que
la costumbre viene a ser una práctica social reiterada, uniforme de un grupo social.
Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con la
aprobación social y las malas costumbres que son realmente comunes, pero que no
cuentan con aprobación social y a veces son leyes que han sido promulgadas para
modificar la conducta.
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con la costumbres
que la sociedad que rigen, y el efecto de la ley, la costumbre puede constituir una
fuente de derecho, sin embargo en algunos lugares o en los países de aplicación del
derecho anglosajón la costumbre es fuente primaria del derecho y como tal se aplica
la costumbre antes que la ley.
Finalmente también podemos considerar como costumbres de la historia del
desarrollo, al acto jurídico a la jurisprudencia y a la doctrina jurídica.
HISTORIA DE CONSTITUCIONALISMO EN EL PERÚ
La constitución de Cadis: La constitución de 1812, fue aquella que rigió a España
tales así que esta constitución se publicó hasta en tres veces, es decir en el año 1812,
1820 y 1836, se convirtió en el hito democrático en la primera mitad de siclo XIX,
trascendió a varias constituciones europeos e impacto en los orígenes
constitucionales y parlamentarios de la mayor parte de los estados americanos
durante su independencia.
La constitución de Cadis de 1812 provoco limitar el poder de la monarquía, la
abolición el feudalismo, la igualdad entre peninsulares y americanos y puso fin a la
inquisición.
influencia que la revolución liberal y burguesa española tuvo al transformar el
imperio español en provincias de un nuevo estado y convertir a nuevos ciudadanos
a los antiguos súbditos del absolutismo y que incluyan en su definición de
ciudadanos españoles no solo a los europeos o sus descendientes americanos, sino
también a las castas y a las indígenas de los territorios de américa, lo que se tradujo,
en tercer lugar, en su trascendencia para los nacientes legislaciones (naciones)
americanos.
En nuestro país la historia del derecho constitucional estuvo marcada por la
expedición de varios textos constitucionales, tal es así que en el derecho peruana a
la fecha contamos con 12, constituciones, sin contar con los estatutos provisorios
que han rígido en nuestro estado.
Después de la constitución de la cadíes la historia de constitucionalismo en el Perú
está vinculada al nacimiento de la era republica cana en 1821, luego que José de San
Martin decreta la independencia del Perú. En esas circunstancias surgió la necesidad
de elaborar y aprobar, al igual que se había ya dado otras naciones una constitución
que estableciera la organización del estado. Es en este episodio donde se llevó a cabo
el primer debate del recién convocado congreso constituyente. La posición de José
de San Martin y de algunos precursores como Hipólito Unanue era establecer en el
país una monarquía constitucional. Por otro lado, también la facción republicana
tenía muchos adeptos, siendo esta posición de que finalmente se impuso en el
congreso, desde entonces, el Perú ha sido regido por varios textos constitucionales
de distintos orientaciones, cada una de ella grafico la tendencia política
predominante en ese preciso momento histórico.
Las constituciones en el Perú fue un hito que marco la historia del derecho, pues ni
bien liberado el Perú, san Martin convoco a un congreso constituyente a fin de que
se discutiera y aprobara una constitución para el nuevo estado libre soberano del
Perú. Dicho organismo aprobó nuestra primera constitución que entro en vigencia
del año 1823.
Es así que entre 1823 y 1993 e han aprobado 12 constituciones a ellas las más
resaltantes en la primera que fundo el estado peruana y la de 1860 que es la de más
larga existencia pues tuvo urgencia formal por 60, años también es importante la de
1879, con pocas cosas la de historia hubo 3 presidentes constitucionales de la
republica elegido sucesivamente sin golpe de estado entre ellos.
- Belaunde
- Alan García
- Fujimori
Las constituciones has sido desde el inicio de los pueblos un deseo del hombre por
estructurar organizadamente el estado, un intento por vivir en paz social, regulando
el poder del estado. Por ello se ha dicho que la historia de las constituciones es la
historia por la democracia ideal.
Manuel Vicente de villarán sostuvo que el Perú ha vivido haciendo y desasiendo y
efectivamente revisando la historia puede afirmarse que ha sido así.
El Perú a través de la historia del derecho tuvo 12 constituciones políticas y todas
ellas las más resaltantes fueron la primera constitución que fundo el estado peruano
porque antes habíamos sido una colonia y la de 1860, pues fue la que tuvo mayor
existencia en nuestro país, es decir tuvo 60 años de vigencia.
A la larga de los textos constitucionales se puede apreciar las diferentes ideas que
predominaros acerca de los derechos ciudadanos, y la organización y estructura del
estado peruano cada época de nuestra historia constitucional las cuales son las
siguientes:
- 1823 cuya denominación fue constitución de la república del Perú.
- 1826 Constitución política del Perú.
- 1828 Constitución política de la republica peruana.
- 1834 Constitución política de la republica peruana.
- 1839 Constitución política del Perú.
- 1856 Constitución de la republica peruana.
- 1860 Constitución política del Perú
- 1867 Constitución política del Perú
- 1920 Constitución política del Perú
- 1933 Constitución política del Perú
- 1979 Constitución política del Perú
- 1993 Constitución política del Perú vigente actualmente.
La constitución política de 1823 fue redactada e inspirada en la democracia
individual y el liberalismo. Esta constitución declaraba que todas las provincias del
Perú formaban la nación peruana, que era independientemente de la monarquía
española. Esta constitución reconoce el derecho del pueblo a la interrupción contra
los gobernantes despóticos, al declarar que la nación peruana no tiene facultad para
decretar leyes que atentan contra los derechos individuales de la persona, así mismo
esta constitución prohibió la reelección presidencial inmediata.
La constitución de 1826 señalado que el presidente de la republica que era
responsable de sus propias decisiones e igualmente tenía la facultad de nombrar al
vicepresidente de la republica quien tenía acciones del primer ministro.
El congreso nacional en el contexto de gobierno de bolívar promulgo la constitución
vitalicia el 9 de diciembre de 1826 hasta la caída del régimen, es decir dicha
constitución tuvo una duración de 49 días, la constitución de 1828 llamada también
la madre de las constituciones tuvo una tendencia liberal, concedía el sufragio a
todos los hombres libres mayores a 21 años. El estado peruano estaba formado en
aquella oportunidad por tres poderes, legislativo ejecutivo y judicial.
La constitución de 1834 fue reducida literalmente de la constitución de 1828, fue
promulgado por el general Luis José de Orbegoso.
La constitución de 1839 rigió 12 años siendo derogado por la convención nacional
de 1855. La base régimen fue una república popular representativa y consolidada en
la unidad responsable y alternativa, la constitución de 1856 fue promulgada el 19 de
octubre de 1856, en aquí se redujo el mando presidencial de 5 a 4 años, se
restablecieron las juntas departamentales y las municipales. Se creó el congreso de
ministros eliminando el consejo del estado y negó al gobierno la facultad de suprimir
las garantías individuales, se establece igualmente el sufragio directo para todos
aquellos ciudadanos que únicamente supieran leer y escribir y el que no tenía estas
condiciones no tenía el derecho a sufragio.
La constitución de 1860 fue promulgada por ramón castilla, cuya duración fue hasta
el 08 (18) de agosto de 1867 y fue puesta en vigencia en enero del mismo año, fue
suspendida durante la guerra con chile desde diciembre de 1970 hasta enero de 1881
y dejo de regir definitivamente en enero de 1919, fue la constitución de mayor
vigencia en el Perú; la iglesia y el estado estaban unidos, prohibiéndose otras
religiones se creó un 1ra y 2da vicepresidencia, se suprimió el sufragio directo.
El poder legislativo fue bicameral es decir existía la cámara de diputados y la cámara
de senadores.
EL DERECHO REPUBLICANO EN EL PERU
La historia del derecho va de la mano con los anales de la república, esto es desde
las primeras normas dictadas por el general José de San Martin Motorras, lo que
constituye el derecho intermedio o de transición entre la ruptura de la colonia y la
independencia. La primera constitución y las que siguieron hasta la vigente, es lo
que se llama la codificación del derecho peruano, los mismos que han sido aprobadas
por la sociedad y los órganos pertinentes que en su conjunto constituyen el
ordenamiento jurídico de la nación.
Estas normas han implantado, modificado y cambiado sistemas e instituciones
jurídicas que han tenido especial y fundamental relevancia en los actores políticos
económicos y sociales de la república, la historia del derecho peruano republicano
debe precisar, en lo general la historia del derecho, desarrolla y desempeña de las
instituciones jurídicas producto de la democracia y del sistema republicana. Así
también la historia del derecho peruano ha estudiado los problemas, las causas y
consecuencias de las problemas existentes en la nación peruana, todo ello en
búsqueda de una correcta administración de justicia , así como la consecución del
progreso y desarrollo nacional es decir que la historia del derecho estableció bases
para existencia de un estado de derecho social justo.
Nuestro país desde los inicios de la república ha estado debidamente codificado, la
cual consolida a la legislación intermedia producida entre la ruptura de la colonia y
la independencia, un breve periodo que produjo el mestizaje jurídico según Jorge
Basadre y que otros llaman el derecho de transición tales asique hasta la actualidad
registramos diferentes códigos en las diversas especialidades del derecho.
Nuestra historia jurídica republicana registra muchos cuerpos legis o cuerpos
legislativos, entre los que tenemos a los códigos civiles de 1852, 1936, 1984. Los
códigos procesales civiles de 1852,1912, 1993. Tenemos igualmente a los códigos
penales de 1863, 1924 y 1991, así como a los códigos procesales penales 1863, 1920,
1940, 1991 y la que rige actualmente que es el código procesal penal del año 2004.
Así también tenemos a los códigos de ejecución penal de 1991 el código del niño y
del adolecente y tenemos de último código procesal denominado procesal
constitucional del año 2004.
Estos diversos códigos han creado y recreado instituciones jurídicas y anuladas otras
y obviamente han motivado infortunas y buenos comentarios a favor y en contra
tanta de las instituciones como de los autores y gestores de las mismas. En este
contexto la historia del derecho peruano republicano debe registrar a los más
conspicuos juristas de las diferentes ramas del derecho.
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