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CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS

CURSO DE DIREITO

PROJETO DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

SÃO PAULO
2019
GABRIEL PRADO SOUZA DE OLIVEIRA

TRIBUTAÇÃO DE OPERAÇÕES DE STREAMING

Projeto de pesquisa apresentado no Centro


Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas
- FMU, como requisito parcial para a obtenção do
grau de bacharel em Direito, sob a orientação do
Prof. Dr. Flávio Alberto Gonçalves Galvão.

SÃO PAULO
2019
Sumário

Tema............................................................................................................................................4

Delimitação do Tema..................................................................................................................6

Objetivos da Pesquisa.................................................................................................................6

Justificativa.................................................................................................................................7

Procedimento metodológico.......................................................................................................8

Bibliografia.................................................................................................................................8
TEMA.

Hodiernamente, podemos afirmar que a tecnologia da informação está inserida em


nossas vidas. Isso não quer dizer, contudo, que nos valemos da referida tecnologia para
executar apenas uma ou outra atividade presente no dia a dia.

Podemos ver a presença massiva dos produtos da tecnologia da informação quando


nos deparamos com os mesmos no âmbito das relações profissionais, da indústria, da
medicina, da comunicação das variadas formas etc. Ou seja, a presença da tecnologia da
informação é certa nos diversos ramos da sociedade contemporânea.

Na era digital que vivenciamos, convém destacar que vem ganhando cada vez mais
notoriedade e procura em grande escala os diversos softwares e plataformas digitais de
provimento de conteúdo via streaming. Neste ramo, ganham enorme destaque empresas como
Netflix, Apple Music (da Apple), Spotify, YouTube, Amazon Prime Video, entre outras.

Referidas empresas tem em comum a atividade preponderante de transmissão pela


internet de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto. O termo streaming, de origem inglesa,
vem do verbo stream, que em português se traduz no substantivo “corrente” e no verbo
“fluir”. Portanto, metaforicamente, o streaming se caracteriza como uma corrente por onde
flui conteúdo digital em dados até o consumidor final.

Como se sabe, a sociedade tem como característica marcante a constante


transformação e inovação, o que parece ser mais veloz no que tange às tecnologias. Assim,
resta para o Direito, como um mecanismo de controle social, o dever de acompanhar as
novidades que a sociedade proporciona.

Sendo uma das grandes áreas do Direito, o Direito Tributário se ocupa do estudo da
atividade estatal relativa às receitas tributárias. A constante inovação do mercado de
streaming gera lucros exorbitantes a cada ano para o segmento, o que por consequência atrai
os olhares do Fisco para as atividades das empresas, com vistas à arrecadação de numerário
para os cofres públicos.

Entre os tributos, existem as espécies denominadas de impostos. Estes são


tradicionalmente classificados em impostos: sobre o patrimônio e a renda; sobre o comércio
exterior; sobre a produção e a circulação; e os impostos especiais. Atualmente, a legislação

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tributária dispõe dos impostos sobre a circulação (ICMS e ISS) para fins de tributação das
operações de streaming.

Recentemente, foi editada a Lei Complementar n. 157, de 29 de dezembro de 2016,


que incluiu o item 1.09 na lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116, de 31 de julho
de 2003, sendo que a última dispõe sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza, de
competência dos Municípios e do Distrito Federal.

Assim, o item 1.09 da LC 116/03 passou a prever que incide ISS sobre a
disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por
meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição
de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei n.
12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

Não obstante, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ editou o


Convênio ICMS n. 106, de 29 de setembro de 2017, que disciplina os procedimentos de
cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas
por meio de transferência eletrônica de dados, entre outras providências. Referido convênio
trata, especialmente em suas cláusulas terceira e quarta, como mercadorias e bens digitais a
atividade descrita como serviço no item 1.09 da Lei Complementar 116/03, como sendo
passíveis de incidência do ICMS. O convênio do CONFAZ é objeto da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 5958, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal em 11/06/2018,
na qual ainda não foi proferida qualquer decisão sobre o mérito da demanda.

Após a edição do referido convênio, o Estado de São Paulo editou o Decreto n.


63.099, de 22 de dezembro de 2017, com o fim de cobrar o ICMS sobre as atividades
descritas no Convênio ICMS n. 106, de 29 de setembro de 2017. Todavia, de forma
concomitante, o Município de São Paulo editou a Lei n. 16.757, de 14 de novembro de 2017,
para acrescentar à Lei n. 13.701, de 24 de dezembro de 2003 a incidência do ISS sobre
operações de streaming.

Desta feita, surgem questionamentos sobre a constitucionalidade tanto da Lei


Complementar n. 157/2016 quanto do convênio do CONFAZ com relação à tributação sobre a
atividade de streaming, o que será objeto central de aprofundamento do trabalho a ser
desenvolvido, conforme será demonstrado a seguir.

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DELIMITAÇÃO DO TEMA.

O tema proposto está dentro da área de estudo do Direito Tributário, e a pesquisa terá
por objeto o estudo da constitucionalidade e das características da tributação de operações de
streaming baseada na atual legislação tributária que rege o tema.

Os capítulos do trabalho final serão desenvolvidos com base nas problemáticas que
cada uma das normas citadas acima apresenta, confrontando-as com os ditames
constitucionais tributários, para ao final chegar-se a uma conclusão.

OBJETIVOS DA PESQUISA.

O objetivo geral da pesquisa é analisar a constitucionalidade das atuais disposições


sobre a tributação de operações de streaming trazidas pela Lei Complementar n. 157, de 29 de
dezembro de 2016 e pelo Convênio ICMS n. 106, de 29 de setembro de 2017.

Por estar o serviço de streaming conceitualmente previsto na lei complementar que


trata do ISS, bem como em razão de sua instituição pelos Municípios observar ao menos a
outorga de competência tributária atribuída pela Constituição Federal, obviamente o trabalho
final tecerá maiores considerações à luz da legislação pertinente ao mencionado imposto, por
ter maior condão de produzir efeitos no mundo jurídico, se compararmos com o citado
convênio do CONFAZ. Não obstante, algumas considerações sobre a possibilidade de
incidência do ICMS são necessárias. Senão vejamos a seguir.

À primeira vista, é possível vislumbrar que diante do atual cenário, conforme


exposto acima, poderá ocorrer uma bitributação sobre a atividade caracterizada como
streaming.

É de se questionar também a natureza jurídica do streaming: se este se caracteriza


como uma obrigação de fazer, caso em que seria tributável pelo ISS; ou se na verdade se
caracteriza como aluguel por período determinado, caso em que encontraria óbice de
tributação com base na Súmula Vinculante n. 31. Ainda, é de se analisar que, no caso de se
concluir que o streaming é serviço, se seria identificado como serviço de comunicação,
hipótese em que seria tributável pelo ICMS.
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O artigo 110 do Código Tributário Nacional dispõe que os conceitos de direito
privado empregados pelas Constituições dos entes federativos não podem ser alterados pela
lei tributária para definir ou limitar competências tributárias. O item 1.09 da lei do ISS prevê
que incide o imposto sobre a disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio,
vídeo, imagem e texto por meio da internet. Por seu turno, o artigo 565 do Código Civil, que
trata da locação, dispõe que esta se configura quando uma das partes se obriga a ceder à outra,
por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.
Portanto, merece análise a eventual distorção pela LC 157/2016 do conceito de locação, para
transformá-la no conceito de serviço com vistas à possibilidade de tributação, o que não
poderia ocorrer por serem conceitos advindos do direito privado (serviço e locação).

Outro ponto que merece ser estudado e aprofundado é sobre o local de recolhimento
do imposto (ISS). O artigo 3º da LC 116/2003 dispõe que no caso do serviço previsto no item
1.09 de sua lista anexa (não de forma expressa), considera-se prestado o serviço, e o imposto,
devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, no local do
domicílio do prestador. Deste modo, o Município onde está localizado o estabelecimento do
prestador do serviço é que arrecadará o numerário pago a título de ISS e, portanto, somente a
pessoa que vive naquele dado Município é quem terá o retorno do imposto.

É que o valor do tributo será considerado para fins do preço do serviço, sendo o real
contribuinte o consumidor do serviço, o que caracteriza o ISS como um imposto indireto.
Portanto, aquele que usufruir do serviço em um Município onde não se encontra o
estabelecimento do prestador, não terá o retorno o imposto, porém suportará o pagamento do
mesmo.

Reflexo da situação acima também será abordada, como no caso de estarem as


empresas de streaming sediadas em grandes centros, o que prejudicaria, de certa forma, os
Municípios menores, podendo ocasionar numa guerra fiscal, com aplicação de alíquotas
mínimas do ISS para atração de empreendimentos do segmento.

JUSTIFICATIVA.

É entendimento pacificado na jurisprudência pátria, quanto à incidência do ISS sobre


softwares customizados, por terem caráter de serviço, e do ICMS sobre softwares

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padronizados comercializados por meio de suporte físico (também chamados de softwares de
prateleira), por caracterizarem-se como mercadoria. Este entendimento foi o proferido pelo
Supremo Tribunal Federal há duas décadas, razão pela qual não pode se confundir com o
estudo ora proposto.

Por outro lado, o tema ora proposto busca uma abordagem inovadora, que reside no
próprio fato de as plataformas de streaming ser tecnologia recente, ainda com pouca discussão
judicial. Não bastasse isso, as leis que tratam da tributação dessas atividades também são
recentes.

Há indícios de que a tributação dessas atividades pode ser inconstitucional, o que


demonstra ser o tema objeto de estudo relevante para a sociedade de um modo geral. Os
usuários de plataformas digitais de streaming são quem, em verdade, arcarão com o
pagamento da exação, conforme dito acima.

PROCEDIMENTO METODOLÓGICO.

O estudo de temas atinentes ao Direito não requer aparelhagem especial ou


laboratórios, pois se trata de um ramo bem definido das humanidades, resumindo-se num
estudo livresco. (CUNHA, 2012, p. 17)

Portanto, a abordagem da pesquisa será tratada através de informações oriundas de


livros, artigos e análise de entendimentos jurisprudenciais.

Assim, o procedimento metodológico empregado para comprovar a tese proposta


será através de pesquisa bibliográfica.

BIBLIOGRAFIA.

ANDRASCHKO, Jussandra Hickmam. A bitributação sobre os produtos digitais por


download ou streaming. Disponível em: <http://hsac.com.br/a-bitributacao-sobre-os-
produtos-digitais-por-download-ou-streaming>. Acesso em: 12 maio 2019.

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CUNHA, Alexandre Sanches; GOMES, Luiz Flávio (coord.). Introdução ao estudo do
direito. São Paulo: Saraiva, 2012. (Coleção saberes do direito ; 1).
MAGANHA, Benny Willian. A incidência de ISS nas operações de Streaming e o cenário
jurídico atual. Disponível em: <https://ndmadvogados.jusbrasil.com.br/artigos/617892489/a-
incidencia-de-iss-nas-operacoes-de-streaming-e-o-cenario-juridico-atual>. Acesso em: 12
maio 2019.

MARTINS, Sergio Pinto. Manual de direito tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 5. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2011.

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