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APRESENTAÇÃO

O Mestrado em Ciências Jurídicas e o Curso de Direito da Unicesumar promoverão o IV Congresso


Internacional de Direitos da Personalidade e V Congresso de Novos Direitos e Direitos da Personalidade, sob
o tema “Direitos da Personalidade de Minorias e de Grupos Vulneráveis” que serão realizados nos dias 18, 19
e 20 de outubro de 2017.

Trata-se da terceira edição de um evento internacional, que debate os direitos da personalidade, tanto no
que se refere aos novos direitos e aos limites da sua proteção na atualidade, quanto nos mecanismos jurídicos
e extrajurídicos, políticas públicas e ações judiciais voltadas a sua concretização, juntamente com a quarta
edição do evento nacional de Novos Direitos de Direitos da Personalidade, que, neste ano, realizar-se-ão
concomitantemente promovendo a integração de discentes, docentes, pesquisadores e profissionais das mais
diversas áreas do conhecimento.

O evento se justifica, primeiramente, em razão da temática dos direitos da personalidade ser abordada
de forma inédita pelo Mestrado em Ciências Jurídicas da Unicesumar, e por proporcionar uma cooperação
internacional através do amplo diálogo e aproximação entre pesquisadores brasileiros e estrangeiros sobre as
inovações normativas, institucionais, jurisprudenciais e as mais recentes literaturas na área.

Quanto ao alcance, o evento justifica-se por propiciar a difusão de conhecimento entre os pesquisadores,
professores, mestrandos, doutorandos e estudantes da graduação. Além disso, o evento será aberto ao público
e a toda a comunidade científica do Brasil e do exterior, que será convidada a participar com envio de artigos
científicos, painéis, exposição de arte e minicursos.

Organização
Dr. José Sebastião de Oliveira
Dr. Paulo André de Souza
Dra. Valéria Silva Galdino Cardin

Comissão Científica
Dra. Daniela Menengoti Ribeiro
Dra. Juliana Marteli Fais Feriato
Dr. Gustavo Noronha de Ávila
Me. Luiz Geraldo do Carmo Gomes
GRUPOS TEMÁTICOS

GT-1 - BIOÉTICA E BIODIREITO


Coordenadores
Valéria Silva Galdino Cardin (Pós-Doutora – UniCesumar/UEM)
Letícia Carla Baptista Rosa (Doutoranda – FADISP/UniCesumar/Famma)
Tereza Rodrigues Vieira (Pós-Doutora - Unipar)

GT-2: DIREITOS SOCIAIS: AVANÇOS E RETROCESSOS NA CONCRETIZAÇÃO DOS


DIREITOS DA PERSONALIDADE E DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
Coordenadores:
Dirceu Pereira Siqueira (Doutor – UniCesumar)
Nilson Tadeu Reis Campos Silva (Doutor – UNPR)
Monica Cameron Lavor Francischini (Mestre – UniCesumar)

GT-3: VULNERABILIDADE, OBRIGAÇÕES E DIREITOS DA PERSONALIDADE


Coordenadores:
Prof. Dr. Cleber Sanfelici Otero (UEL/UNICESUMAR)
Profa. Ma. Fernanda Moreira Benvenuto Mesquita Simões (UNICESUMAR)
Prof. Dr. Nilson Tadeu Reis Campos Silva (Professor de Mestrado da UNPR - convidado)

GT-4: IDENTIDADE E ESTADO DA PESSOA - QUALIFICAÇÃO INDISPENSÁVEL


(VIÉS MATERIAL E PROCESSUAL) E SEU ALCANCE NO ÂMBITO DOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE
Coordenadores:
Dr. José Sebastião De Oliveira (UNICESUMAR)
Dr. Ivan Aparecido Ruiz (UEM)
Me. Kellen Cristina Gomes Ballen (UNICESUMAR)
Me Ana Cláudia Rossaneis (UEM/UNICESUMAR)

GT-5: ACESSO À JUSTIÇA E MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS


NO MUNDO GLOBALIZADO
Coordenadores:
Dra. Juliana Marteli Fais Feriato (Unicesumar)
Dra. Tania Lobo Muniz (UEL)
Ms. Patricia Ayub da Costa Ligmanovski (UEL)

GT-6: DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS


Coordenadores:
Prof. Dr. Zulmar Fachin (UniCesumar/UEL/ IDCC)
Prof. Dr. Roberto Marquesi (UEL)
Prof. Me. Fernando Navarro Vince (Faculdades Londrina)
GT-7: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: ANÁLISE DA INEFICÁCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS DIANTE DA CRISE DE VALORES MORAIS E POLÍTICOS
E SOBRE REFLEXOS NO DIREITO CONTEMPORÂNEO
Coordenadores:
Profª. Drª.Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão (UniCesumar)
Profº. Drº. Antonio Lorenzoni Neto (Unicesumar)
Me. Camila Viríssimo (Unicesumar)

GT-8: DIREITO DE FAMÍLIA: A ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA


SOB OS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS, FILOSÓFICOS E SOCIOLÓGICOS
NO DIREITO CONTEMPORÂNEO
Coordenadores:
Profª. Drª.Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão (UniCesumar)
Profº. Drº. William Arthur Pussi (Unicesumar)
Profª. Me. Ana Cláudia Pirajá Bandeira (UEM)

GT-9: DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL


Coordenadores:
Profº. Drº. Carlos Alexandre Moraes (UniCesumar)
Profº. Drº. Paulo André de Souza (Unicesumar)
Profº. Drº. Fabio Ricardo Rodrigues Brasilino (UEL)

GT-10: POLÍTICAS CRIMINAIS CONTEMPORÂNEAS


Coordenadores:
Gustavo Noronha de Ávila (Doutor – UniCesumar/UEM)
Érika Mendes de Carvalho (Doutora – UEM)
Rafael Altoé (Mestre – TJ/PR)

GT-11: PROVA PENAL, PSICOLOGIA DO TESTEMUNHO E DIREITOS DA


PERSONALIDADE
Coordenadores:
Gustavo Noronha de Ávila (Doutor – UniCesumar/UEM)
Alexandre Ribas de Paulo (Doutor – UEM)
Ricardo Domingues Alves (Mestre – MP/PR/Unifamma)

GT-12: POLÍTICAS PÚBLICAS E DIREITO À EDUCAÇÃO COMO DIREITO DA


PERSONALIDADE
Coordenadores:
Ivan Dias da Motta (Pós-Doutor – UniCesumar)
Fabricio Veiga Costa (Pós-Doutor – PUC/MG)
Sergio Henriques Zandona Freitas (Doutor – FUMEC)

GT-13: REFORMA TRABALHISTA E DIREITOS DA PERSONALIDADE


Coordenadores:
Leda Maria Messias da Silva (Pós-Doutora – UniCesumar)
Alessandro Severino Valler Zenni (Pós-Doutor – Unicesumar)
Cesar Bessa (Doutor – UEL)
GT-14: IMPACTOS DA TECNOLOGIA NOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Coordenadores:
Daniela Menengoti Ribeiro (Doutora – UniCesumar)
Tarcisio Teixeira (Doutor – UEL)
Thomaz Jefferson Carvalho (Mestre – UniCesumar)

GT-15: DIREITOS DA PERSONALIDADES DOS INTEGRANTES DE MINORIAS DE


GRUPOS VULNERÁVEIS E A FUNÇÃO SOCIAL DODIREITO
Coordenadores:
Bruno Valverde Chahaira (Doutor - UNIR)
Marcelo Negri Soares (Doutor - Unicesumar)
Marta Beatriz Tanaka Ferdinandi (Mestre - Unicesumar)
Mauro Luis Siqueira da Silva (Mestre - Unicesumar)
CONTEÚDO
GT 01
BIOÉTICA E BIODIREITO 1

DO CONTRATO DE GESTAÇÃO E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS 2


Caio de Moraes Lago
Valéria Silva Galdino Cardin
DA PLURALIDADE SEXUAL SOB A PERSPECTIVA JURÍDICA 11
Caio Eduardo Costa Cazelatto
Valéria Silva Galdino Cardin
O DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO GARANTIA DA DIGNIDADE DOS TRANSEXUAIS 23
Carolina Almeida Ribeiro de Novais
Tatiana Manna Bellasalma e Silva
UNIÕES POLIAFETIVAS: UMA DESCONSTRUÇÃO DO “PRINCÍPIO” DA MONOGAMIA EM FACE
DA PROTEÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA 33
Diego Fernandes Vieira,
Tereza Rodrigues Vieira
O DIREITO DE DEIXAR DE VIVER DE FORMA DIGNA DOS INDIVÍDUOS COM DISCERNIMENTO 45
Fernando Cézar Lopes Cassionato
Daniela Menengoti G. Ribeiro
IDENTIDADE CULTURAL, MINORIAS E RELAÇÕES DE PODER:
REFLEXÕES SOBRE O CONTEXTO DAS MINORIAS CULTURAIS BRASILEIRAS 56
Isabella Kölln Genero
Tereza Rodrigues Vieira
DA PROTEÇÃO JURÍDICA DOS INDIVÍDUOS LGBT SOB A PERSPECTIVA
DA LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA VIDA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 66
Juliana Luiza Mazaro
Valéria Silva Galdino Cardin
DEFESA DOS DIREITOS DAS MINORIAS ATRAVÉS DA ATUAÇÃO DA
DEFENSORIA PÚBLICA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO, COMO FORMA
DE INCLUSÃO SOCIAL E GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA 76
Luís Fernando Centurião Argondizo
Tereza Rodrigues Vieira
TRANSEXUALIDADE: CONDIÇÕES DIVERGENTES E A EFETIVAÇÃO DA TUTELA JURÍDICA 86
Luiz Augusto Ruffo
Valéria Silva Galdino Cardin
INTOLERÂNCIA AS MINORIAS POR MOTIVOS DE GÊNERO E DIVERSIDADE SEXUAL 97
Raynan Henrique Silva Trentim
Tereza Rodrigues Vieira

GT 02
DIREITOS SOCIAIS 108

RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA MORTE DO PRESO 109


Amanda Moreira Santos
Marcelo Negri Soares
O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E A VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
DO DIREITO DO TRABALHO  118
Débora Alécio
Okçana Yuri Bueno Rodrigues
DIREITO À DESCONEXÃO COMO GARANTIDOR DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE
DO EMPREGADO 128
Ana Cleusa Delben
Mayra Lúcia Paes landim Leciuk Ferreira
UMA ANÁLISE SOBRE BULLYING E DIREITOS DA PERSONALIDADE NO ÂMBITO
DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 139
Alaércio Cardoso
Giovanna Back
TESTAMENTO VITAL ENQUANTO EXERCÍCIO DA AUTONOMIA DA VONTADE 148
Heloísa Feitosa Zanfolin
Andryelle Vanessa Camilo Pomin
A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE 158

UMA ANÁLISE EMPÍRICA DA CIDADE DE MARINGÁ DE 2010 A 2016 158


Ingrid Spagnol Pereira
Kellen Silva Moreira Fernandes
DAS NOVAS PERSPECTIVAS PROCESSUAIS:
ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA EM SEDE DE ALIMENTOS 167
Okçana Yuri Rodrigues Bueno
Jhonatan Da Silva Sousa
INCLUSÃO SOCIAL, LIVRE INICIATIVA E A LIVRE CONCORRÊNCIA:
A CONSTITUCIONALIDADE DO APLICATIVO “UBER” 177
Mayume Caires Moreira
Dirceu Pereira Siqueira

GT 03
VULNERABILIDADE, OBRIGAÇÕES E DIREITOS DA PERSONALIDADE 188

A DOR INVISÍVEL: UMA ANÁLISE SOBRE O ABUSO E A EXPLORAÇÃO SEXUAL


DE MULHERES PELOS SOLDADOS DA ONU NAS MISSÕES DE PAZ E AS
CONSEQUÊNCIAS PARA AS VÍTIMAS  189
Juliana Marteli Fais Feriato
Cynthia Lourenço Tach
A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA CONSUMAÇÃO DO ABORTAMENTO 199
Kellen Cristina Gomes Ballen
Heloísa Silva do Nascimento
REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM E OS SEUS ASPECTOS SUCESSÓRIOS 211
Jaqueline da Silva Paulich
Jéssica Polyanna da Silva Carvalho
O DIREITO AO ESQUECIMENTO E A INCONSTITUCIONALIDADE DA
ANULAÇÃO DE CASAMENTO POR PREGRESSA TRANSEXUALIDADE 221
Sabrina Medina Andrecioli
Tatiana Manna Bellasalma e Silva
DO ABANDONO AFETIVO INVERSO:
UMA (RE) ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL PARENTAL 229
Stéphanie Manhães
Fernanda Moreira Benvenuto Mesquita Simões

GT 04
IDENTIDADE E ESTADO
DA PESSOA  239

NOME SOCIAL COMO MEIO DE LEGITIMAÇÃO DE TRANSEXUAIS E TRAVESTIS 240


Adriane Heloísa Olenski March
Miriam Fecchio Chueri
A INFLUÊNCIA DO PENSAMENTO ESPÍRITA NO ABORTO E NO DIREITO
DO NASCITURO PARA A PROTEÇÃO DO DIREITO DA PERSONALIDADE 250
Aline Gabriela Pescaroli Casado
Amanda Karen Henrique
UNIÃO POLIAFETIVA E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE  259
Celina Rizzo Takeyama
Anara Rebeca Ciscoto Yoshioka
A ORTOTANÁSIA, A VIDA E A MORTE 270

REFLEXÕES SOBRE O DIREITO À VIDA E O MORRER DIGNAMENTE FRENTE À


DOENÇA TERMINAL NO BRASIL 270
Nayanne Tunes Giori
Okçana Yuri Bueno

GT 05
ACESSO À JUSTIÇA E MEIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO MUNDO GLOBALIZADO 281

JUSTIÇA RESTAURATIVA 282

UM MÉTODO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS QUE INCLUI A DIGNIDADE


DOS ENVOLVIDOS NO TRATO DE CONDUTAS CRIMINAIS 282
Aline Gabriela Pescaroli Casado
Andressa Regina Silva Bonancin
A POSSIBILIDADE DA MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS DE DIREITO DE FAMÍLIA
COMO EFETIVIDADE DO ACESSO À JUSTIÇA 290
Claudia Domingues
Andréa Carla de Moraes Pereira Lago
DA EXECUÇÃO DE SENTENÇAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS PELO ESTADO BRASILEIRO 302
Juliana Marteli Fais Feriato
Giovanna Rosa Perin De Marchi
A GLOBALIZAÇÃO E A CRISE DO ESTADO: NEGÓCIOS JURÍDICOS
PROCESSUAIS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:
A BUSCA PELO ACESSO À JUSTIÇA POR MEIO DE FACILITADORES PROCESSUAIS 321
Ana Claudia Rossaneis
Juliete Santos Magnabosco
DAS FORMAS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE E DA USUCAPIÃO
EXTRAJUDICIAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 329
Thomas Marcello Belasque Filho
Jaqueline da Silva Paulichi

GT 06
DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS 339

A RESPONSABILIDADE AMBIENTAL DO CONSUMIDOR NO PÓS-CONSUMO


COMO UM INSTITUTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 340
Débora Alécio
Antonio Lorenzoni Neto
O PARENTESCO SOCIOAFETIVO COMO CAUSA DE INELEGIBILIDADE 352
Junior Xavier Fonseca
Zulmar Fachin
OS SISTEMAS DE REPRESENTATIVIDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 362
Lucas Ferreira Furlan
Alessandro Severino Vallér Zenni
O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 373
Alessandro Severino Valler Zenni
Muriel Barth
O “AMIGO” DAS MINORIAS 382

CONSIDERAÇÕES SOBRE O AMICUS CURIAE NO CONTROLE


CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE 382
Pedro Augusto de Souza Brambilla
José Sebastião de Oliveira
LEGITIMIDADE VERSUS LEGALIDADE DO DIREITO À ASSOCIAÇÃO
SINDICAL NO TRABALHO DO POLICIAL MILITAR: DIREITO DE EXECUÇÃO
PENAL SEU OBJETO E PRINCÍPIOS NO DIREITO BRASILEIRO EM FACE
AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 404
Romulo de Aguiar Araújo
Zulmar Fachin

GT 07
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 413

PSICOPATIA POLÍTICA: ANÁLISE PSICOJURÍDICO ACERCA DOS


MOTIVOS DESSA BUSCA INCANSÁVEL PELO DINHEIRO E PODER 414
Aline Gabriela Pescaroli Casado
Angélica de Souza Melo
A MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO TUTELA DA DIGNIDADE HUMANA NOS CONFLITOS FAMILIARES 424
Cassia Alves Moreira Denck
Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão
DIREITO E LITERATURA: ROSA, A FLOR DE OXALÁ, E SEU DIREITO À CRENÇA 434
Henrique Diniz Meira
Tatiana Manna Bellasalma e Silva
A DESIGUALDADE ENTRE O HOMEM E A MULHER NO CRIME DE ESTUPRO:
ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE E DIREITOS DO HOMEM QUANDO
O MESMO É VÍTIMA DE ESTUPRO, SOB O OLHAR DA DIGNIDADE HUMANA 444
Cleide Aparecida Rodrigues Fermentão
Jeferson Vinicius Rodrigues
SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO: PROTEÇÃO À PRIVACIDADE E AS
AFRONTAS AOS DIREITOS DO INDIVÍDUO 453
Jéssica Andressa Lima da Silva
Tatiana Manna Bellasalma e Silva
JUSTIÇA RESTAURATIVA E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
O CRIME SOB UMA PERSPECTIVA MAIS HUMANIZADA 464
Lighia Pompermayer Rigo
Aline Gabriela Pescaroli Casado
A EFETIVIDADE DE DIREITOS ESSENCIAIS À PESSOA EM PROPORÇÃO
AO NÍVEL DEMOCRÁTICO 472
Rodrigo Ichikawa Claro Silva
Daniela Menengoti Ribeiro
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA SAÚDE DA PESSOA
HUMANA TUTELANDO A SUA DIGNIDADE 482
Kellen Cristina Gomes Ballen
Suelen Cristina Oliveira e Silva

GT 08
DIREITO DE FAMÍLIA 495

FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA E OS ASPECTOS LEGAIS DA PATERNIDADE  496


Bianca Hayashi Mendes
Fernanda Moreira Benvenuto Mesquita Simões
DA TUTELA JURÍDICA DO MATRIMÔNIO NO BRASIL SOB A ÓTICA DO
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 506
César Dallabrida Junior
Valéria Silva Galdino Cardin
A MEDIAÇÃO FAMILAR GUARNECIDA PELA LEI SOB Nº 13.140 DE
26 DE JUNHO DE 2015 SOB ÓTICA DOS CONFLITOS DA ALIENAÇÃO PARENTAL 513
Kellen Cristina Gomes Ballen
Francieli Akemi Takaki
FAMÍLIA SOCIAL: O APADRINHAMENTO E SEUS REFLEXOS JURÍDICOS E SOCIOAFETIVOS 522
Fernanda Moreira Benvenuto Mesquita Simões
Graziella Priscilla da Silva Freire Pinto
DA ALIENAÇÃO PARENTAL INVERTIDA: UMA (RE) ANÁLISE DA LEI DE ALIENAÇÃO PARENTAL 534
Isabela Cristina Candido
Fernanda Moreira Benvenuto Mesquita Simões
DA POSSÍVEL ADMISSÃO DA MULTIPARENTALIDADE SOCIOAFETIVA PERANTE
O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 548
Ana Claudia Rossaneis
Izabela Vanessa Messias de Souza
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO DANO CAUSADO PELO ASSÉDIO
MORAL NO AMBIENTE FAMILIAR 560
Kenza Borges Sengik
Larissa Fátima Souza da Luz
A ALIENAÇÃO PARENTAL E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS
NA PROTEÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES 567
Jaqueline da Silva Paulichi
Luciana Zavattiere Cardoso Batata
RESPONSABILIDADE DO FILHO SOCIOAFETIVO PARA COM OS GENITORES
SOCIOAFETIVOS NO DIREITO BRASILEIRO 578
Kellen Cristina Gomes Ballen
Marciely Carolina Guzella Gonçalves
MULTIPARENTALIDADE 590

UMA CONQUISTA DA SOCIEDADE HODIERNA 590


Luiz Geraldo Do Carmo Gomes
Talita Cristina Braga Macimino Takayama

GT 09
DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 598

O NOVO CPC E A OBRIGATORIEDADE DE ATRIBUIR VALOR À CAUSA


NAS AÇÕES INDENIZATÓRIAS: DESAFIOS E PERSPECTIVAS 599
Andressa Borges da Silva
Tatiana Giovanini Mochi
A PREMISSA DE IGUALDADE ENTRE AS FILIAÇÕES BIOLÓGICA E AFETIVA,
NA MULTIPARENTALIDADE FAMILIAR, DENTRE AS FORMAS DE FAMÍLIAS
EXISTENTES NO DIREITO CONTEMPORÂNEO 609
Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão
Elaine Cristina de Morais Capelari
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTES DE CONSUMO NAS COMPRAS ONLINE 621
Isabel Moura Campodonio
Ricardo Silveira e Silva
DOS DANOS PSÍQUICOS CAUSADOS AO MENOR COM OS PAIS EM PROCESSO DE DIVÓRCIO 628
Valesca Luzia de Oliveira Passafaro
Jordana Florencio Silveira
O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA FRENTE À
RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO 639
Tatiana Giovanini Mochi
Karine Aparecida Moreli
ENSAIO SOBRE O PAPEL DO ESTADO FRENTE AO ASSÉDIO MORAL
NO AMBIENTE FAMILIAR  647
Kenza Borges Sengik
Josiane Aparecida da Silva dos Santos
ERRO MÉDICO NAS CIRURGIAS PLÁSTICAS: EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL 654
Michele Feitosa Uzueli
Jaqueline da Silva Paulichi
GT 10
POLÍTICAS CRIMINAIS CONTEMPORÂNEAS 663

A LEGISLAÇÃO ANTITERRORISMO BRASILEIRA EM FACE AO DIREITO PENAL DO INIMIGO 664


Bruna Cardoso de Freitas
Pedro Ivo Andrade
POLÍTICAS CRIMINAIS CONTEMPORÂNEAS  674

EFICÁCIA DA DIMINUIÇÃO DA MAIORIDADE PENAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS 674


Jaqueline Odorico da Silva Tourinho
Felipe Zucco
CRIMES DECORRENTES DO COMPARTILHAMENTO DE IMAGENS 683

VILIPENDIO DE CADAVER E PORNOGRAFIA DA VINGANÇA 683


Giovana Aleixo Gonçalves de Oliveira
Ricardo Silveira e Silva
DESCRIMINALIZAÇÃO DA CANNABIS, AVANÇO OU RETROCESSO DO BRASIL 690
João Henrique de O. S. Bonfim,
Gustavo Noronha de Ávila
CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CULTURAL:
NATUREZA DO BEM JURÍDICO PENAL EM PARALELO AO PATRIMÔNIO AMBIENTAL 699
Érika Mendes de Carvalho
Karolinne de Moraes Kaufmann
CASTRAÇÃO QUÍMICA PARA REINCIDENTES EM CRIMES SEXUAIS 708
Nadia Carolina Martins Pereira
Andryelle Vanessa Camilo Pomin
A POLÍTICA CRIMINAL DO ENCARCERAMENTO NO MUNDO GLOBALIZADO:
ASPECTOS RELEVANTES E AS FACES DO FENÔMENO GLOBALIZANTE 717
Gabriel Antonio Roque
Osmar Gonçalves Ribeiro Junior
CRIMES TRIBUTÁRIOS 726

DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO À LUZ DA LEI Nº 10.684/03 726


Andréia Colhado Gallo Grego Santos
Reinaldo Rodrigues Junior
A REALIZAÇÃO DE DOIS INQUÉRITOS POLICIAIS NOS CRIMES DOLOSOS
CONTRA VIDA PRATICADOS POR POLICIAIS MILITARES CONTRA CIVIL,
UMA PRÁTICA INCONSTITUCIONAL 736
Jaqueline Odorico da Silva Tourinho
Wagner Zequim Lemes

GT 11
PROVA PENAL, PSICOLOGIA DO TESTEMUNHO E DIREITOS DA
PERSONALIDADE  743

O CRIME DE ESTUPRO, A INCIDÊNCIA DAS FALSAS MEMÓRIAS E AS FRAGILIDADES DAS PROVAS 744
Janaína Bruna Leite Silva
Gustavo Noronha de Ávila
A DELAÇÃO PREMIADA E SUA REPERCUSSÃO EM FACE DA PSICOLOGIA DO TESTEMUNHO 755
Juliani Bruna Leite Silva
Gustavo Noronha de Ávila
REFLEXÕES SOBRE A UTILIZAÇÃO DA DELAÇÃO PREMIADA NO CONTEXTO
DA AMPLIAÇÃO DOS ESPAÇOS DE CONSENSO NA JUSTIÇA CRIMINAL BRASILEIRA 764
Marcel Ferreira dos Santos
Gustavo Noronha de Ávila2
BANCO DE DADOS DE PERFIL GENÉTICO: NOVO MÉTODO DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL 778
Maria Aparecida Zago Zanon
Aline Gabriela Pescaroli Casado
FALSAS MEMÓRIAS E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NOS CRIMES SEXUAIS 789
Mariana Moreno do Amaral
Gustavo Noronha de Ávila
A VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ATRAVÉS
DO ABUSO SEXUAL E O DEPOIMENTO ESPECIAL COMO FORMA DE REDUÇÃO
DOS DANOS DA VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA 800
Mayra dos Santos Zavattaro
Gustavo Noronha de Ávila

GT 12
POLÍTICAS PÚBLICAS E DIREITO À EDUCAÇÃO COMO DIREITO DA
PERSONALIDADE  811

DA RESERVA DE COTAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO 812


Antonio Gualter de Freitas Neto
Andryelle Vanessa Camilo Pomin
O DIREITO À EDUCAÇÃO, O PAPEL DO ESTADO E RESPECTIVA ATUAÇÃO
POR MEIO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS EDUCACIONAIS E SUA RELAÇÃO
COM O EXERCÍCIO DEMOCRÁTICO E COM A INCLUSÃO SOCIAL 822
Ivan Dias da Motta
Caroline Rodrigues Celloto Dante
DIREITO À EDUCAÇÃO: UM ESTUDO DO ARTIGO 205 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL REFLEXÕES SOBRE A PERSONALIDADE NA BIOPOLÍTICA
E A IDEIA DE PROMOÇÃO HUMANA 843
Ivan Dias da Motta
Fernando Nabão Lopes Ferreira
OS ADOLESCENTES EM CONFLITO COM A LEI E O DIREITO À
EDUCAÇÃO NOS CENTROS SOCIOEDUCATIVOS 853
Ivan Dias da Motta
Thiene Nogueira Sela

GT 13
REFORMA TRABALHISTA E DIREITOS DA PERSONALIDADE  862

SUBORDINADOS PELO RADAR (IN)VISÍVEL DA TECNOLOGIA 863


Alessandro Severino Valler Zenni
Aline Vendrame dos Santos
A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR ATRAVÉS DAS
COOPERATIVAS DE TRABALHO NA SOCIEDADE PÓS-MODERNA 873
Filipe Vinicius Moreira Pedroso
Okçana Yuri Bueno Rodrigues
IMPACTO DO MUNDO DIGITAL NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS 883
Ricardo da Silveira e Silva
Isadora Marana de Oliveira Martinez
O ASSÉDIO MORAL E A TARIFAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL 893
Leda Maria Messias da Silva;
Jeferson Luiz Cattelan
TERCEIRIZAÇÃO E A SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHADOR  903
Luana Mikaela Faustino de Souza
Okçana Yuri Bueno Rodrigues

GT 14
IMPACTOS DA TECNOLOGIA NOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 912

DA EVOLUÇÃO RELAÇÃO DE TRABALHO À CHEGADA DA PLATAFORMA UBER:


UMA ANÁLISE DAS CONDIÇÕES CONTRATUAIS 913
Okçana Yuri Bueno Rodrigues
Jessica Raquel da Silva
UM ENSAIO SOBRE: INTERNET DAS COISAS, PRIVACIDADE E O DIREITO 922
Kevin Henrique de Sousa
Thomaz Jefferson Carvalho

GT 15
DIREITOS DA PERSONALIDADE DOS INTEGRANTES DE MINORIAS DE
GRUPOS VULNERÁVEIS E A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO 932

ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE ATIVIDADES ESSENCIAIS 933


Ana Clara Vansan
Mauro Luis Siqueira da Silva
INCLUSÃO SOCIAL 943

PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E ESCOLA REGULAR 943


Valesca Oliveira Passafaro
Ana Vitoria Pereira Cazela
A INTERSETORIALIDADE DAS POLITÍCAS PÚBLICAS COMO INSTRUMENTO
DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE  952
Laís Patrícia Machado dos Santos
Mauro Luís Siqueira da Silva
BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E O DIREITOS DOS REFUGIADOS  963
Daniela Menengoti Gonçalves Ribeiro
Luana Lofrano
O INCENTIVO À CONTRATAÇÃO DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA E
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 970
Mônica Larissa Pereira Gomes
DIREITO AO ESQUECIMENTO E A PORNOGRAFIA DA VINGANÇA 978
Andryelle Vanessa Camilo Pomin
Tayná de Paula
CONSUMO GLOBALIZADO DE RECURSOS NATURAIS E A DESIGUALDADE SOCIAL GERADA 989
Zulmar Antônio Fachin
Valter Giuliano Mossini Pinheiro
GT 01
BIOÉTICA E BIODIREITO
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO

DO CONTRATO DE GESTAÇÃO E SUAS


IMPLICAÇÕES JURÍDICAS
Caio de Moraes Lago
Mestrando em Ciências Jurídicas, UNICESUMAR. caiomoraes-lago@hotmail.com

Valéria Silva Galdino Cardin


Pós-doutora em Direito pela Universidade de Lisboa; Doutora e mestre em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo; Professora da Universidade Estadual de Maringá e da Unicesumar - Centro Universitário
Cesumar; Advogada no Paraná. Endereço eletrônico: valeria@galdino.adv.br.

RESUMO e de práticas com a utilização de embriões humanos.


Tais experimentos tem criado diversas questões acerca
Esta pesquisa aborda a temática do contrato das consequências éticas e jurídicas dos mesmos e
de gestação e suas implicações no campo da bioética da validade de tais experimentos, do ponto de vista
e do biodireito. Em um primeiro momento será feita moral.
uma análise histórica e conceitual das técnicas de Em um primeiro momento é feita
reprodução assistida. Em sequência, será realizada uma análise acerca das técnicas de reprodução
uma análise dos limites bioéticos e jurídicos desta, assistida. Em sequência, tratando especificamente
baseados no ordenamento jurídico brasileiro e do envolvimento de terceiro na cessão de útero,
estrangeiro, nas Resoluções do Conselho Federal de analisa-se sobre a legalidade da prática do contrato
Medicina, com exposição casuística acerca do tema. de gestação, tanto no direito brasileiro como no
Posteriormente, se fará uma análise da possibilidade direito alienígena, com a exposição de resoluções
do contrato de gestação no direito brasileiro em do Conselho Federal de Medicina do nosso país e
comparação com o direito alienígena, e de suas de Leis de outros países que tratem especificamente
consequências no campo do direito sucessório. acerca do tema.
O método utilizado é o teórico, com pesquisa A doutrina brasileira não é unânime quanto a
bibliográfica e abordagem analítica e histórica. possibilidade da formação de um vínculo contratual
para a maternidade substitutiva. As principais
PALAVRAS-CHAVE discussões tratam sobre a disposição do próprio
Cessão de Útero; Filiação; Contrato de Gestação. corpo, da contrariedade dos bons costumes, da
indenização monetária da gestante, e da coisificação
1 INTRODUÇÃO do ser humano, discussões estas que ainda não se
encontram totalmente decididas, não só em nosso
O presente artigo tem como objetivo a análise país, como no resto do mundo, tendo em vista
do contrato de gestação na reprodução humana que alguns países aceitam a prática do contrato de
assistida, analisando suas implicações no campo da gestação e outros ainda não.
bioética e no campo do biodireito. Na sequência, trata-se da filiação nos casos de
A reprodução humana assistida tem maternidade substitutiva, discutindo acerca de quem
avançado nos últimos anos, havendo um aumento deve ser considerada mãe, a que gerou o bebê ou a
no número de experimentos com o uso dessa técnica que cedeu o óvulo.
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

O presente trabalho utilizou do método No entanto, nessa técnica, os embriões em


teórico, com uma abordagem interdisciplinar, por excesso são congelados, doados para pesquisa ou para
meio da análise de conteúdos de livros, periódicos outros casos, mas também muitas vezes descartados,
e legislações. levantando questões acerca da ética quanto a tal
procedimento.
2 DESENVOLVIMENTO Pode ocorrer a fertilização homóloga, em
que são utilizados gametas do casal que contratou a
2.1. TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: “barriga de aluguel”, ou seja, dos próprios cônjuges,
os pais contratantes. Ou também a fertilização
Com o final do século XX, várias transformações heteróloga, em que há a doação do gameta masculino
e avanços biotecnológicos possibilitaram também ou feminino por um terceiro desconhecido do casal.
o avanço de técnicas relacionadas a reprodução Na reprodução humana assistida, as técnicas
humana assistida e as experiências genéticas com de reprodução podem beneficiar casais casados, mas
embriões humanos. também podem beneficiar parceiros não casados, ou
Tais avanços auxiliam casais e mulheres mulheres solteiras. A chamada cessão de útero pode
sozinhas a terem filhos, com a contrapartida da ser usada para gestar o embrião. Esse método pode
existência de embriões excedentes que não são ser utilizado por motivos médicos, como em caso
utilizados nos procedimentos de reprodução de gravidez de risco, ou de conveniência, quando
assistida. prefere não passar por uma gravidez.
A reprodução assistida é o conjunto de Ao passo que a complexidade dessas relações
técnicas que favorecem a fecundação humana, aumenta, suas discussões morais e éticas também se
a partir da manipulação de gametas e embriões, desenvolvem. Com o envolvimento de um terceiro
objetivando principalmente combater a infertilidade na cessão de útero, surge a questão da compensação
e propiciando o nascimento de uma nova vida para motivar o seu auxílio.
humana. (NAVES; SÁ, 2011)
Entre os vários métodos de reprodução 2.2 DOS LIMITES BIOETICOS E JURÍDICOS DA CESSÃO
assistida, pode-se citar a Transferência de Gametas DE ÚTERO:
para dentro da Trompa (GIFT); a Transferência do
Zigoto para dentro da Trompa (ZIFT); a Injeção A questão principal acerca dos contratos de
Intracitoplasmática de Espermatozóide (ICSI) e a “barriga de aluguel” é se as mulheres que concordam
Fertilização in vitro (FIV). em participar desse processo estão vinculadas
A primeira técnica, a de GIFT é usada para legalmente com o compromisso de abrir mão da
mulheres com infertilidade sem causa aparente, ou criança em nome dos futuros pais do mesmo.
com leve endometriose. O óvulo e os espermatozóides Há alguns que resguardam o livre direito da
selecionados são reunidos em um mesmo cateter e formação de contratos de vínculo entre as partes,
transferidos imediatamente para a trompa. (NAVES; defendendo também o princípio da fidelidade com
SÁ, 2011) a promessa, para que a mulher que cede o útero não
No ZIFT, a primeira divisão do zigoto possa simplesmente cancelar o seu compromisso.
acontece já dentro da trompa, onde as células passam No Brasil, as resoluções 1358/92, 2013/13 e
a se multiplicar, enquanto o embrião em formação 2121/15 do Conselho Federal de Medicina são as
caminhará em direção ao útero. únicas disposições que tratam do assunto. A última
Na ICSI o espermatozoide é introduzido resolução dispõe que a cessão de útero apenas é
diretamente no óvulo por meio de uma agulha. permitida desde que haja um problema médico que
E a Fertilização in vitro promove o encontro impeça ou contraindique a gestação da doadora
entre espermatozóides e um óvulo colhido genética. E também que a cessão de útero não pode
após tratamento com indutores, tudo feito ter finalidade lucrativa ou comercial e determina que
em laboratório. Após a fertilização ocorre a as doadoras devem pertencer a família de um dos
transferência do embrião para o útero. Esta última parceiros num parentesco consanguíneo até quarto
técnica é a mais invasiva, devendo ser utilizada grau, com a idade máxima de 50 anos. (NAVES;
apenas se as outras não forem mais possíveis. SÁ, 2011)
(NAVES; SÁ, 2011) A Resolução 1358/92 dispõe que:

18 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE Na Austrália, é proibido o contrato de


SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO
TEMPORÁRIA DO ÚTERO) As Clínicas, gestação, considerado ilegal e nulo. A Lei 57/95
Centros ou Serviços de Reprodução Humana prescreve que a mulher que engravidou e concebeu é
podem usar técnicas de RA para criarem
a situação identificada como gestação de
a mãe. (NAVES; SÁ, 2011)
substituição, desde que exista um problema A Finlândia, Suíça, Suécia, Dinamarca,
médico que impeça ou contra-indique a Áustria e Holanda também proíbem o contrato de
gestação na doadora genética. 1 - As doadoras
temporárias do útero devem pertencer à gestação de substituição. (NAVES; SÁ, 2011)
família da doadora genética, num parentesco Nos Estados Unidos, cada um de seus estados
até o segundo grau, sendo os demais casos
sujeitos à autorização do Conselho Regional tem regulamentação específica acerca da questão.
de Medicina. 2 - A doação temporária do No Texas, Estado com melhor ordenamento quanto
útero não poderá ter caráter lucrativo ou
comercial.
ao assunto, por meio da formulação de acordos
próprios, doadores não são considerados pais legais
Já a Resolução 2013/13 cita que: de uma eventual criança gerada. Quanto ao acordo
de gravidez de substituição, este deve ser aprovado
As clínicas, centros ou serviços de reprodução
humana podem usar técnicas de RA para
pela justiça. Os pais solicitantes devem ser casados,
criarem a situação identificada como gestação a mãe deve ser incapaz de carregar uma gestação a
de substituição, desde que termo, a mãe de substituição deve ter passado por
exista um problema médico que impeça ou
contraindique a gestação na doadora genética pelo menos uma outra gestação prévia, e os óvulos
ou em caso de união homoafetiva. da mãe de substituição não podem ser usados no
1 - As doadoras temporárias do útero devem
pertencer à família de um dos parceiros num processo. Deve haver também um relatório médico,
parentesco consanguíneo até o quarto grau que assegura que os envolvidos estão cientes dos
(primeiro grau – mãe; segundo grau – irmã/
avó; terceiro grau – tia; quarto grau – prima),
riscos envolvidos, incluindo responsabilidade por
em todos os casos respeitada a idade limite de despesas com a gestação e medidas de proteção à
até 50 anos. saúde da mãe substitutiva. (NAVES; SÁ, 2011)
2 - A doação temporária do útero não poderá
ter caráter lucrativo ou comercial. A Rússia, Ucrânia e Índia permitem a prática
da gestação substitutiva. A Índia é o grande polo
Na Itália, o Comitê Nacional de Bioética mundial para essa prática. Tecnologias médicas
dispôs o seguinte: estão disponíveis, o custo é relativamente baixo, se
comparado a outros locais, e a situação legal também
Aderindo ao princípio de direito comum que
deslegitima toda forma de comercialização é favorável. Casais de várias localidades do mundo
do corpo humano e com referência ao bem contratam o serviço de indianas locais, geralmente
do nascituro, à sua situação psicológica,
a do comitente e da mãe portadora, face com uma situação financeira desfavorável, que
ao profundo liame que se instaura entre recebem seus embriões e os carregam durante os
gestante e feto, o Comitê exprime uma
avaliação negativa sobre maternidade sub-
nove meses de gestação. O custo por casal, quando
rogada. o resultado é um nascimento bem sucedido, gira
em torno de 28 mil dólares, sendo que a “indústria”
Na Alemanha, contratos de gestação de de barrigas de aluguel gera em torno de 1 bilhão de
substituição não são permitidos, proibindo-se dólares para a economia indiana por ano.
também o procedimento médico que leva à essa Em Portugal, há uma lei específica que dispõe
gestação. Caso nasça uma criança mesmo com a sobre a maternidade de substituição, a Lei 32/2006.
proibição, é considerada mãe a mulher que deu à luz. Nela se considera ilegal a prática, constituindo crime
(NAVES; SÁ, 2011) com pena fixada em lei, tanto de prisão quanto de
Na Inglaterra, não há proibição para a prática, multa.
mas a mulher que deu a luz é considerada mãe e O Brasil tem sido considerado “rota do
a que forneceu material genético mãe por adoção. turismo reprodutivo”, em decorrência do baixo
(NAVES; SÁ, 2011) custo dos procedimentos em relação aos preços
A Espanha regulamentou o assunto por meio praticados na Europa e nos Estados Unidos, e pela
da Lei 35/98, que considera nulo de pleno direito maior tolerância à realização de técnicas proibidas
o contrato de gestação, sendo a filiação dos filhos em outros países.
nascidos por essa gestação da mãe que fez o parto. Existem circunstâncias em que o procedimento
(NAVES; SÁ, 2011) ocorre independentemente de interesses pecuniários,

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 19
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

envolvendo mãe, sogra, irmã, cunhada, ou uma pessoa ao bebê, sendo que após o seu nascimento restará
amiga. São ditados pela amizade, pela compaixão ou somente a lembrança de que esteve ali, a não ser que
pela mera intenção de aliviar o sofrimento humano a gestante tenha algum tipo de problema no decorrer
de quem não pode gestacionar. dos 9 meses ou do parto.
Na prática, a história é outra. Dos 170 Nem mesmo a remuneração pode ser
centros brasileiros de medicina reprodutiva, 10% considerada ilegal, pois a paga não é pelo bebê,
oferecem aos seus clientes um cadastro de mulheres mas pelo serviço, uma contraprestação pelo tempo
dispostas a locar seu útero e serem remuneradas por e cuidados despendidos, pelos inconvenientes
isso. Uma única clínica de São Paulo, só no ano hormonais, pelos deslocamentos a fim de implantar
passado, intermediou doze transações do gênero. As o embrião, pelo parto, pós-parto etc. (SANTOS;
incubadoras humanas também podem ser facilmente GUERRA; CARDIN, 2015)
encontradas na internet, em sites gratuitos de Portanto, o procedimento não deveria ser
classificados. proibido em decorrência das razões acima expostas.
Quando o assunto trata dos direitos da Mas, deve haver uma legislação que fixe os requisitos
personalidade, questiona-se sobre quais os limites para a validade do ato, determinando as obrigações e
que a pessoa natural tem na disponibilidade do seu os deveres do casal e da mãe gestacional e observando o
corpo. O sistema jurídico brasileiro, de longa data, planejamento familiar e a parentalidade responsável.
já demonstra que a indisponibilidade do corpo não Diante disso, é imprescindível analisar
é absoluta. A pessoa poderá dispor, gratuitamente, referida técnica sob três perspectivas: do casal
para o objetivo de transplante terapêutico. idealizador, da gestante e do nascituro ou nascido.
O Código Civil, em seu art. 13, preceitua Em relação ao casal idealizador do projeto
que, “salvo por exigência médica, é defeso o ato parental, depreende-se que o ordenamento jurídico
de disposição do próprio corpo, quando importar brasileiro estabeleceu de forma simplificada o direito
diminuição permanente da integridade física, ou do casal ao livre exercício do planejamento familiar
contrariar os bons costumes”. na Constituição Federal e na Lei n. 9.263/1996,
Observe-se que a gravidez não suprime a impondo como limite o respeito à dignidade
saúde da gestante, tampouco onera sua integridade da pessoa humana daquele que está para nascer.
física. Acrescente-se também que não contraria os (SANTOS; GUERRA; CARDIN, 2015)
bons costumes, porque, ainda que a gestante tenha Assim, a princípio, o ato de se utilizar da
interesses pecuniários, o fim é humanitário. cessão do útero para alcançar a efetivação do direito
Não se pode utilizar como argumento ao planejamento familiar, por si só, não pode ser
o art. 15 da Lei nº 9.434/1997, que prescreve: considerado como atentatório aos princípios da
“Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do dignidade da pessoa humana, da parentalidade
corpo humano”, ou ainda o § 4º do art. 199 da responsável e os princípios da bioética, por parte
Constituição Federal que estabelece: “A lei disporá do casal idealizador, na medida em que se busca o
sobre as condições e os requisitos que facilitem a nascimento de um filho, que, presumidamente, terá
remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas todos os cuidados para o desenvolvimento de sua
para fins de transplante, pesquisa e tratamento, personalidade. (SANTOS; GUERRA; CARDIN,
bem como a coleta, processamento e transfusão 2015)
de sangue e seus derivados, sendo vedado todo Em relação à doadora do útero, de acordo
tipo de comercialização. ” No caso de maternidade com o art. 13, caput, do Código Civil Brasileiro “é
substitutiva, não há que se falar em compra ou venda defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando
de tecidos, órgãos ou parte do corpo humano. A importar diminuição permanente da integridade
gestante apenas presta um serviço, cede o “invólucro” física, ou contrariar os bons costumes”.
para que o feto se desenvolva. (SANTOS; GUERRA; Na medida em que não há direito absoluto,
CARDIN, 2015) assim como a integridade do corpo humano, é lícito
Note-se que não há nenhuma semelhança e possível o ato de disposição do próprio corpo,
entre a maternidade substitutiva e a venda de órgãos. desde que seja respeitado o núcleo essencial deste
Esta é uma cessão mercenária, em que se abre mão direito. O núcleo essencial, nada mais é do que
de sua própria saúde, de sua compleição física, a própria dignidade da pessoa humana. Segundo
por dinheiro. Naquela se fornece apenas o abrigo Ingo Wolfgang Sarlet, em cada direito fundamental

20 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

é encontrado um conteúdo de dignidade humana, do bebê, promovendo uma espécie de “comércio” de


sendo este o “limite dos limites” de suas disposições crianças.
e limitações. No entanto, sobre tais alegações, em 20 de
O ato de gerar uma criança, em hipótese maio de 1993, a Suprema Corte da Califórnia, no
alguma pode ser considerado contra o núcleo de julgamento do caso conhecido como Johnson vs.
dignidade do direito de disposição do próprio corpo, Calvert, a qual a doadora do útero Anna Johnson
pois se está diante de um ato capaz de gerar a vida pleiteava a guarda e a maternidade da criança
de um novo ser humano, igualmente dotado de nascida em face do casal idealizador do projeto
dignidade como qualquer outra pessoa. (SANTOS; parental Mark e Crispina Calvert, entendeu que
GUERRA; CARDIN, 2015) não há nenhuma evidência de que a maternidade
Além disso, não há que se falar também de substituição fomenta um tratamento pejorativo
que a gravidez suprime a saúde da gestante. A às crianças. A ideia que prevalece é a filantrópica,
cessão do útero não importa numa diminuição do mesmo que por trás desta cessão de útero exista
próprio corpo da mulher, uma vez que se trata da qualquer valor monetário, afinal, o ato é de colaborar
cessão do invólucro para que o feto se desenvolva. com o nascimento de um novo ser, singularmente
De mesma forma, a placenta não faz parte do corpo considerado.
da gestante, pois se trata de anexo embrionário, No caso em apreço, a Suprema Corte
oriundo do folheto germinativo do embrião, e também refutou a tese de vício de consentimento da
por isso, não pode ser confundida como órgão doadora do útero, no sentido de que jamais poderia
ou tecido, para fins de aplicação do art. 14 da Lei aceitar, de forma consciente e voluntária, a gestar e
9.434/1997 brasileira que criminaliza a conduta de depois entregar o bebê para o casal. O entendimento
compra e venda de tecidos. (SANTOS; GUERRA; partiu do pressuposto de que a gestante detinha
CARDIN, 2015) os meios intelectuais ou de experiência de vida
Por outro lado, ressalta-se também que suficiente para tomar uma decisão informada, tendo
a maternidade substitutiva, ainda com interesses em vista que possuía uma formação de enfermeira e
pecuniários pela gestante, não contraria os bons já havia sido mãe de um filho.
costumes, visto que o fim não deixa de ter o caráter Sob o ponto de vista do nascituro/nascido,
preponderante de altruísmo e humanitário. visto que a técnica irá possibilitar o seu nascimento,
De fato, a indenização monetária da tudo irá depender da forma que o Direito está
gestante, por si só, não pode afastar o fim maior da preparado para solucionar eventuais conflitos de
cessão do útero que é o nascimento de um novo ser filiação e parentalidade, a fim de observar sempre o
humano. Não se pode dizer que atenta à dignidade melhor interesse para a criança.
da pessoa humana desta criança recém-nascida, pois Por todos os argumentos expostos, a
sem a vida, inexiste a própria dignidade. maternidade substitutiva com a indenização da
Neste sentido, a maternidade substitutiva gestante, desde que respeitado alguns requisitos,
é uma prática fundada na livre decisão de adultos, pode ser plenamente validada e legitimada.
que exercem seus direitos e prerrogativas, liberdade Cita-se os casos mais famosos acerca da cessão
e autonomia, sem prejudicar a si ou terceiros: “Além de útero:
disso, a indenização da gestante se justificaria em face Caso Whitehead: o casal Stern não podia
da série de cuidados e posturas a qual esta se obriga. engravidar, devido à uma condição médica que
A alimentação adequada, exames e visitas médicas, acreditavam ser perigosamente agravada pela gravidez.
perda de agilidade e de capacidade para desempenhar Assinaram então um contrato de “barriga de aluguel”
determinadas atividades profissionais, ensejando, em com Mary Beth Whitehead, em que receberia 10 mil
algumas oportunidades a paralização de atividade dólares para ser inseminada artificialmente com o
laboral, cuidados específicos com a saúde, todas são esperma do Sr. Stern, e levar a gravidez até o fim.
circunstâncias que dão o enfoque justificativo desta Uma menina nasceu em 27 de março de
indenização”. (SANTOS; GUERRA; CARDIN, 1986. A srta. Whitehead a chamou de Sara; os Stren
2015) de Melissa; e por fim a Justiça a chamou de Bebê M.
Ressalta-se, porém, que existe uma Após o nascimento, a srta. Whitehead recusou-se a
preocupação em relação à coisificação da pessoa abrir mão dos direitos de mãe. Por vários meses, o
humana, pois o “objeto” deste acordo seria a entrega casal Stern e a srta. Whitehead brigaram nos tribunais

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 21
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

pela criança, que estava sob a guarda dos Stern. A determina em seu artigo 24 que “a cessão temporária
srta. Whitehead após alguns meses do nascimento da de útero será formalizada por pacto de gestação de
criança, tomou ela a levou para sua casa, passando substituição, homologado judicialmente antes do
semanas como fugitiva, até a polícia pegar a criança e início dos procedimentos médicos de implantação.
a devolver aos Stern. Já o Projeto de Lei 115/15 instituiu o Estatuto
A Suprema Corte do Estado de Nova Jersey da Reprodução Assistida, para regular a aplicação
acabou por conceder a custódia aos Stern, atribuindo e utilização das técnicas de reprodução humana
direitos de parentesco a srta. Whitehead, permitindo assistida, e seus efeitos no âmbito das relações civis
a ela visitas não supervisionadas à criança. Isto abriu e sociais.
precedente quanto ao compromisso da mãe de Alguns doutrinadores defendem a ideia de
aluguel em abrir mão dos direitos de maternidade. um contrato de gestação, como Aline Mignon
Há casos como da engenheira Veridiana de Almeida, que afirma que no contrato de
Meneses, de Belo Horizonte, que viu a sogra, de 53 gestação deveriam estar estipuladas as obrigações
anos, dar à luz a sua filha Bianca, como do casal de da mãe de aluguel, e, caso haja a quebra de
paulistanos Sandra Lopez e Maurício, em que a irmã alguma cláusula deste contrato, os pais biológicos
de Maurício se ofereceu para ser barriga de aluguel teriam direito a perdas e danos. Diz ela que a
para o irmão e a cunhada, que havia retirado o útero, remuneração do útero de aluguel deve conter as
e de Rozinete Palmeira, de 51 anos, que deu à luz aos despesas com alimentação e vestuário da mulher,
gêmeos da própria filha, Michelle. e uma indenização por seu desgaste físico. O casal
Em países como a Índia, cresce rapidamente deve pagar também as despesas médicas, o parto
a prática de terceirização reprodutiva, como vem e os eventuais remédios que a mãe de aluguel
chamando, pela fama indiana de médicos habilidosos, possa a vir tomar durante ou após a gravidez.
leis relativamente liberais e preços baixos. O custo (ALMEIDA, 2000)
fica em torno de 25 mil dólares, bem abaixo do que Maria Berenice Dias afirma ser válido o
é cobrado nos Estados Unidos, que tem a prática pagamento a mulher que cede seu útero: “nada
proibida em alguns de seus estados. Esse preço inclui justifica negar a possibilidade de ser remunerada
os procedimentos médicos, pagamento à mãe de quem, ao fim e a cabo, presta um serviço a outrem.
aluguel, bilhetes aéreos e hotel para duas viagens à Aliás, um serviço em tempo integral por longos nove
Índia (uma para fertilização e a segunda para pegar o meses e que acarreta dificuldades e limitações de toda
bebê). ordem”. (DIAS, 2013)
O próprio Brasil atrai pessoas de outros O termo mais apropriado para definir esse
países, pelo baixo custo dos procedimentos e uma vínculo entre a mãe genética à mãe gestante seria um
maior permissividade à realização de técnicas pacto de gestação de substituição.
proibidas em outros países, como Itália, Alemanha e O termo pacto não leva consigo a ideia de
Reino Unido. economicidade do objeto, que as palavras contrato
Além desses casos, temos os casos das atrizes ou até mesmo aluguel levariam. E o termo gestação
Sharon Stone, Lucy Liu, Sarah Jessica Parker, Nicole de substituição seria usada para não se referir a mãe
Kidman, do ator Robert de Niro, dos cantores substituta, pois a palavra mãe é privativa daquela
Michael Jackson, Ricky Martin, Elton John, e do que dá a luz a criança. Sendo assim, não seria mãe
jogador Cristiano Ronaldo, todos estes utilizando da substituta, mas sim a própria mãe.
chamada “barriga de aluguel”. A doutrina francesa, bem como a Lei
francesa 94-654/94, usam a expressão procréation
2.3 DO CONTRATO DE GESTAÇÃO médicalement assistée. (NAVES; SÁ, 2011)
Já a Itália usa o termo procreazione artificiale.
Os artigos 104 e 185 do Código Civil brasileiro A lei espanhola 35/98 utiliza reprodución humana
preveem que o objeto de contrato deve ser de coisas assistida. (NAVES; SÁ, 2011)
móveis ou imóveis lícitas e possíveis. Considerando No que se refere à mulher gestante de filho
que a vida é um direito indisponível, não pode ser que deverá ser entregue a outra, doutrinadores como
objeto de contrato. Silvio Venosa e Maria Berenice Diasa doutrina utiliza
Há um Projeto de Lei em trâmite no termos como mãe de aluguel, barriga de aluguel,
Congresso Nacional, de número 4892/12, que maternidade substituta, entre outros.

22 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Na Argentina, usa-se a expressão maternidad receber a quantia de trezentos mil escudos; h)


Antônio fará um seguro de vida em favor da
subrogada e gestation de substituición. (NAVES; SÁ, criança, que terá eficácia se ele morrer antes
2011) do nascimento; i) Antonio fará testamento
em favor da criança para lhe garantir uma
Os juristas ingleses usam os termos surrogate pensão de alimentos, no caso de morrer antes
mother para designar a mulher geradora, que deu do nascimento; j) Antonio fará um seguro de
o óvulo fecundado, e gestational mother, a mulher vida de Teresa, em favor de quem ela indicar,
no caso de morte desta dentro de seis meses
concebedora, que leva a termo a gestação. (NAVES; posteriores ao parto. IV) Disposições finais:
SÁ, 2011) a) No caso da morte de Antonio, caberá a
Benilde a guarda exclusiva da criança; b) O
Como exemplo de contrato, temos o exemplo eventual divórcio e separação de Antonio e
citado por Guilherme de Oliveira: Benilde ou de Teresa e Teofilo não afetará
este acordo; c) As partes guardarão absoluta
Antonio e Benilde, casados, sem filhos, confidencialidade acerca deste contrato; d)
acordam com Teresa e com seu marido Qualquer cláusula que venha a ser julgada
Teófilo que Teresa há de gerar um filho com inválida não prejudica o resto do contrato.
a colaboração de Antonio e há de entregar Local e data. Assinaturas. (OLIVEIRA,
esse filho aos primeiros outorgantes – o pai 1992)
biológico e sua mulher, para que Antonio
adote sua paternidade e Benilde adote a No Direito comparado, a principal crítica
criança, sem que Teófilo e Teresa se arroguem
direitos sobre ela. Cientes destes objetivos, quanto ao contrato de gestação é quanto a
as partes concordam no seguinte: I) Até coisificação da pessoa, por estar pagando um preço
a inseminação: a) Teresa será inseminada
artificialmente com o sêmen de Antonio; pela criança. Há também a alegação de que fere
Benilde está de acordo com este procedimento princípios constitucionais, bem como a dignidade
e Teófilo também; b) A intervenção será
realizada numa clínica particular, por um
da pessoa humana. Outro argumento é o de que
médico escolhido por Antonio e Benilde; pode implicar na exploração de mulheres pobres
c) Antes de se consumar a inseminação, que se expõem a tal ato pela necessidade de dinheiro.
Antonio e Teresa submeter-se-ão aos exames
sanitários e psicológicos recomendados pela (DIAS, 2013)
clínica e pelo médico; d) Teresa e Teófilo Um terceiro argumento é de que a locatária
comprometem-se a não ter relações sexuais
num período de tempo que compreende as não se preocuparia em respeitar prescrições médicas
duas semanas antes da inseminação e as duas e tomar outros cuidados quanto à gestação, por
semanas posteriores à inseminação”; II) Da
inseminação até o nascimento: a) Teresa
estar apenas interessada no dinheiro. Como quarto
prestará todas as informações, pessoalmente argumento, cita-se o caso de rejeição e abandono,
ou através do médico, sobre o resultado da caso a criança nasça com alguma deficiência.
inseminação ou sobre quaisquer dificuldades
relacionadas com ela; b) Teresa compromete- Em relação aos defensores da prática
se a não participar em atividades prejudiciais, alegam que não se trata de venda de criança, mas
a não tomar substâncias nocivas, a seguir
rigorosamente todas as prestações médicas; de remuneração por serviços prestados. Quanto à
c) Teresa compromete-se a não interromper a exploração das mulheres pobres, defendem que essa
gravidez, exceto em caso de indicação médica;
d) Teresa comunicará, diretamente ou através
exploração se dá em qualquer esfera humana. Já se
do médico, a data provável do parto, com tratando da falta de cuidado das mães substitutas,
dois dias de antecedência; III) Depois do respondem afirmando que falta de cuidado é comum
parto: a) A criança será entregue a Antonio
dentro de cinco dias depois ao parto; b) também em mães que geram para si mesmas.
Teresa e Teófilo tomarão todas as providências E em caso de alguma deficiência, entende-se
convenientes para facilitar o estabelecimento
da paternidade por parte do progenitor, que por estar previsto no contrato, os locatários são
designadamente promovendo a cessação obrigados a assumir a criança, sendo o abandono
da presunção de paternidade presumida de
Teófilo; c) Teresa e Teófilo farão tudo o que de crianças fenômeno não exclusivo à maternidade
estiver a seu alcance para favorecer a adoção substitutiva.
da criança pelo cônjuge do progenitor; d)
Em relação aos contratos de gestação
Antônio compromete-se a aceitar a criança
mesmo que esta não corresponda a suas voluntária, estes são vistos com mais simpatia no
expectativas, designadamente por nascer com meio jurídico e social. Na Inglaterra, o Human
alguma deficiência; e) Antonio pagará todas
as despesas emergentes do acordo, desde o Fertilisation and Embriology Act, de 1990, é favorável
período anterior à inseminação até seis meses aos contratos de gestação gratuita. A lei Americana, o
depois do parto; f ) Antônio pagará a Teresa
dois milhões de escudos, no momento da Uniform Status of Children of Assisted Conception Act,
entrega da criança; g) Se a criança morrer segue o mesmo caminho. (NAVES; SÁ, 2011)
à nascença, Teresa apenas terá direito à

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 23
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

2.4.DA FILIAÇÃO sociológicos e psicológicos, os conflitos


jurídicos serão inevitáveis na ausência de
norma expressa. (VENOSA, 2007).
Em relação a filiação, quem deve ser
considerada mãe, a que gerou o bebê ou a que cedeu Portanto, pelo princípio da dignidade da
o óvulo? pessoa humana e da igualdade entre os filhos, aos
O artigo 27 do ECA dispõe que “o nascidos por reprodução assistida não pode ser
reconhecimento do estado de filiação é direito negado o direito à filiação, tampouco o direito
personalíssimo, indisponível e imprescritível, sucessório.
podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrição”.
3 CONCLUSÃO
Nesse sentido, o STF em acórdão transcrito
citou que “o direito ao nome se insere no conceito de
Por meio desta pesquisa, buscou-se uma análise
dignidade da pessoa humana e traduz sua identidade,
acerca da legalidade jurídica dos contratos firmados
a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento
na reprodução humana assistida, especificamente em
da família, razão pela qual o estado de filiação é
relação à cessão temporária de útero.
indisponível”.
Ao se traçar um esboço acerca das técnicas
A Corregedoria Geral de Justiça de São
de reprodução humana assistida e seus métodos,
Paulo apresentou o parecer 82/201 nos autos nº
tentou-se esclarecer quaisquer dúvidas a respeito dos
2009/104323, em que havia sido negado pelo
procedimentos e técnicas.
Cartório de Registro Civil a lavratura de nascimento
Pela comparação do direito brasileiro com o
da criança aos pais biológicos, em um caso de cessão
direito estrangeiro, tentou-se analisar se em nosso
de útero, em que a mulher que cedeu o útero não era
país seria válido um contrato de cessão de útero,
a doadora do óvulo.
que até hoje não é permitido em nosso país, apesar
O Corregedor afirmou que não poderia
de ocorrer sem o conhecimento do poder público.
haver vedação ao procedimento de fertilização in
Procurou-se analisar também as implicações que tal
vitro em terceira pessoa, como no caso, sendo que
contrato teria no campo da bioética e do biodireito,
os pais biológicos deveriam ter seus nomes lavrados
chegando-se a conclusão de que deveria tal prática
no registro de nascimento da criança, respeitando
ser válida em nosso país.
o princípio da dignidade da pessoa humana, e do
Em relação aos principais pontos
melhor interesse da criança.
controvertidos quanto à cessão de útero, tem-se que a
Sílvio Venosa também comenta sobre o
indisponibilidade do corpo não é absoluta, podendo
assunto:
a pessoa dispor dele, já que a prática não prejudica a
Quanto à maternidade, deve ser considerada integridade física da pessoa, suprime a sua saúde, nem
mãe aquela que teve o óvulo fecundado, não contraria os bons costumes. Além disso, não há que
se admitindo outra solução, uma vez que o
estado de família é irrenunciável e não admite se falar em compra e venda, mas sim em prestação de
transação. Nem sempre será essa, porém, uma serviços, não havendo o comércio da criança. Além
solução eticamente justa e moralmente aceita
por todos. A discussão permanece em aberto. do mais, a remuneração não é paga pelo bebê, mas
Muito difícil poderá ser a decisão do juiz ao sim pelo serviço, pelo tempo e cuidado desprendidos
deparar com um caso concreto. Tantos são os na gestação.
problemas, das mais variadas ordens, inclusive
de natureza psicológica na mãe de aluguel, Portanto, o ordenamento jurídico deveria
que o mesmo projeto de lei sobre reprodução passar a tratar do tema, estabelecendo limites para a
assistida citado, em tramitação legislativa,
proíbe a cessão do útero de uma mulher prática, mas permitindo o contrato de cessão de útero,
para gestação de filho alheio, tipificando respeitando-se os limites da bioética e do biodireito,
inclusive essa conduta como crime. Sem
dúvida, essa é a melhor solução. No entanto,
para a efetivação do direito ao planejamento familiar
a proibição não impedirá que a sociedade e os do casal que eventualmente não possa exercê-lo por
tribunais defrontem com casos consumados, outros meios.
ou seja, nascimentos que ocorreram dessa
forma, impondo-se uma solução quanto à
titularidade da maternidade. Sob o ponto 4 REFERÊNCIAS
de vista do filho assim gerado, contudo, é
inafastável que nessa situação inconveniente
terá ele duas mães, uma biológica e outra ALMEIDA, Aline Mignon. Bioética e biodireito. Rio de
geratriz. Não bastassem os conflitos Janeiro: Lumen Juris, 2000.

24 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990.


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Education do Brasil, 2014.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de
família, 2007. São Paulo: Atlas, 7 ed.

THE GESTATION CONTRACT AND ITS LEGAL


IMPLICATIONS

ABSTRACT

This research deals with the subject of the


contract of gestation in assisted human reproduction,
dealing with its implications in the field of bioethics
and biolaw. At first, a historical and conceptual analysis
of the techniques of assisted reproduction will be made.
In sequence, an analysis of the bioethical and juridical
limits of the uterus transfer and the substitutive
motherhood, based on the Brazilian and foreign legal
order, will be carried out in Resolutions of the Federal
Medical Council, with a case-by-case presentation on
the subject. Subsequently, an analysis of the possibility of
the contract of gestation in Brazilian law will be made
in comparison with the alien law, and its consequences
in the field of inheritance law. The method used is
theoretical, with bibliographical research and analytical
and historical approach.

KEY WORDS
Uterus Assignment; Affiliation; Contract of Gestation.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 25
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO

DA PLURALIDADE SEXUAL SOB A PERSPECTIVA JURÍDICA


Caio Eduardo Costa Cazelatto
Mestre em Ciências Jurídicas pelo Centro Universitário de Maringá (UNICESUMAR); Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de
Maringá (UEM); Pesquisador no Centro de Investigação Jurídico-Econômica (CIJE) da Faculdade de Direito da Universidade do Porto (FDUP);
Advogado; E-mail: <caio.cazelatto@hotmail.com>.

Valéria Silva Galdino Cardin


Pós-doutora em Direito pela Universidade de Lisboa; Doutora e mestre em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo; Professora da Universidade Estadual de Maringá e da Unicesumar - Centro Universitário Cesumar; Advogada no Paraná. Endereço
eletrônico: <valeria@galdino.adv.br>.

RESUMO um tratamento diferenciado em relação ao restante


da população. Nesse raciocínio, o reconhecimento
Os contornos sociais e jurídicos atribuídos da liberdade, como o livre exercício da sexualidade
aos valores e às expressões da sexualidade humana humana, incluindo a liberdade de orientação afetivo-
são alvos de constantes discussões científicas, sexual e de identidade de gênero, representa não uma
especialmente quando essa atenção se direciona à “gentileza” assegurada pelo Poder Público, mas, sim,
diversidade sexual. Em virtude disso, a presente um direito.
pesquisa teve como finalidade, a partir da revisão A sexualidade é encarada como um conjunto
bibliográfica e narrativa, investigar a tutela jurídica de elementos conexos que vai além do que o ser
da sexualidade, sobretudo, a que se relaciona com a humano acredita ser natural ou biologicamente
vivência das minorias sexuais. Para isso, explorou-se criado. Envolve uma constante construção e
os aspectos históricos, conceituais e classificatórios desconstrução histórico-culturais - guiadas pelo
acerca da temática. Como também, discutiu-se a controle social e jurídico através do poder, isto é, do
sexualidade enquanto um direito fundamental e de que é imposto e sistematizado como correto tanto
personalidade, tendo em vista que o seu exercício é pelo Estado quanto pela sociedade – dos valores
imanente à condição humana. sexuais. Desse modo, a sexualidade se reveste como
uma das características estruturantes da pessoa,
PALAVRAS-CHAVE: sendo tão intrínseca que está presente desde a vida
Diversidade Sexual; Minorias sexuais; Sexualidade humana. intrauterina até o final da sua existência.
No que tange às normas jurídicas, não
1 INTRODUÇÃO há expressamente vedação ou limitação ao seu
exercício. Há, pelo contrário, normas que buscam
O pluralismo é um dos pilares da atual a concretização de uma sociedade igualitária de
democracia brasileira, em que a diversidade integra modo geral. A respeito disso, a República Federativa
a complexa concepção de sociedade. Viver no meio do Brasil tem como um de seus fundamentos a
social representa conviver com a diferença, ocorre que promoção do bem de todos, sem qualquer espécie
essa diferença pode não ser bem recepcionada pela de discriminação, conforme previsão do seu art.
coletividade. Em virtude disso, exige-se uma maior 3°, IV, sendo certo que o princípio da dignidade
atenção dos poderes públicos à proteção das minorias da pessoa humana, previsto no art. 1°, III, e o
e dos grupos vulneráveis, no sentido de conferi-los princípio da igualdade, disposto no seu art. 5°,
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

caput, exigem o respeito social à diversidade, já que principalmente, a partir do século XX, com a criação
se trata de uma expressão da autonomia privada, da e o aperfeiçoamento das técnicas anticonceptivas
autodeterminação. e de reprodução humana assistida, advindos da
Para tanto, é exigida da esfera jurídica a evolução científico-tecnológica, além das lutas
apropriação dos valores e bens conexos com a feministas e do movimento LGBT pela liberdade
vivência sexual que importam à sociedade, para fins sexual.2 De fato, o ser humano se diferencia dos
de sua proteção e promoção. Com efeito, a expressão demais animais pela consciência do seu existir e pela
da sexualidade é dirigida por regras do contexto sua noção de sociabilidade, em que seus instintos
sociocultural a qual está inserida, variando de acordo podem ser controlados e transformados por meio
com o local e o tempo em que é analisada, razão pela da racionalidade, motivo pelo qual a escolha do seu
qual a sua conceituação varia de país para país, bem companheiro é direcionada muito mais pelo prazer
como, com cada período histórico. do que pela necessidade instintiva de reprodução.3
Diante disso, foi investigada a delimitação Com a constante mutação dos valores sexuais,
da sexualidade humana, bem como a sua tutela sua conceituação se revestiu com um caráter amplo,
jurídica, especificamente direcionando a abordagem diversificado e nada consensual. Nesse sentido, é
às minorias sexuais, como às lésbicas, aos gays, aos possível encontrar variadas tentativas de defini-la,
bissexuais, aos pansexuais e aos transgêneros. Para sendo que, embora não se pretenda apontar uma
tanto, foram exploradas as seguintes indagações: como correta e absoluta ou sintetizá-la a um termo
Como se constitui a sexualidade humana? Quais os reducionista, é importante abordar e contrapor as
seus elementos estruturantes? O seu exercício é um mais difundidas no meio científico.
direito fundamental e de personalidade? As minorias Nas palavras de Anthony Giddens, a
sexuais têm legitimidade para exercê-lo livremente? sexualidade é um atributo que cada indivíduo “[...]
Para esclarecer estas indagações, a metodologia tem ou cultiva, não mais uma condição natural
compreenderá, por meio da revisão narrativa, o que o indivíduo aceita como um estado de coisas
levantamento bibliográfico, que consiste em analisar, preestabelecido” trata-se de “[...] um aspecto
crítico e meticulosamente, o que já foi produzido e maleável do ‘eu’, um ponto de conexão entre o
registrado acerca da sexualidade humana e da sua corpo, a autoidentidade e as normas sociais”.4 Assim,
tutela jurídica em obras doutrinárias, periódicos, por mais que a sexualidade esteja ancorada na
legislação, reportagens e documentos eletrônicos. materialidade do corpo, ela deve ser compreendida
como um sistema que transcende o meramente
2 DAS EXPRESSÕES DA SEXUALIDADE HUMANA fisiológico.
Já Alain Tourraine a analisa sob o viés da
A sexualidade humana pressupõe uma ênfase felicidade, alertando que ela não se “[...] reduz nem
no ato sexual em si, no entanto, ela é uma questão a uma forma de consumo, nem a um erotismo que
transdisciplinar e multifacetada, que acarreta seja seu oposto, é um chamamento do indivíduo a
diferentes controvérsias e abrange uma infinidade si mesmo, à sua livre criação, ao seu prazer, à sua
de vivências, como as biológicas, as psicológicas, felicidade.”5
as políticas, as econômicas, as morais, as culturais, De acordo com a Organização Mundial da
as éticas, as religiosas, as legais e as sociais, estando Saúde (OMS), a sexualidade é um aspecto central
presente na vida de todos desde a fase intrauterina, do ser humano, visto que integra a personalidade
permeando seus reflexos, inclusive, após a morte. de cada um. Elenca-a como uma necessidade básica
Se nos séculos anteriores o exercício da que não pode ser desconexa de outros aspectos da
sexualidade desempenhava uma função secundária
na deliberação social, no século XIX passou a ocupar 2. Veja mais em: ROSA, Leitícia Carla Baptista; CAZELATTO, Caio Eduardo Costa
Cazelatto. Do direito fundamental à realização do projeto homoparental por
um lugar de primazia, relacionando-se basicamente meio da utilização da reprodução humana assistida. Anais do XXII Encontro
Nacional do CONPEDI, Curitiba, mai./jul., 2013, p. 191 – 217. Disponível e:
à reprodução da espécie humana enquanto um <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=7d4ba7006351436c>.
instinto animal, concepção, esta, que era pautada na Acesso em: 17 fev. 2017.
3. AMARAL, Vera Lúcia do. Psicologia da educação. Natal: EDUFRN, 2007, p. 3.
biologia ortodoxa do darwinismo e no cristianismo.1 4. GIDDENSM Anthony. A transformação da intimidade: sexualidade, amor e
A ruptura desse paradigma se deu, erotismo nas sociedades modernas. Trad. Magda Lopes. São Paulo: Fundação
Editora da UNESP, 1992, p. 25.
1. LAWLOR, Robert. Honrando a terra: a nova sexualidade masculina. São Paulo: 5. TOURRAINE, Alan. Igualdade e diversidade: o sujeito democrático. Trad. de
Interação, 1991, p. 37. Modesto Florenzano. São Paulo: EDUSC, 1998, p. 89.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 27
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

vida, sendo constituída pelo sexo, pelo gênero, o indivíduo assume para si inúmeros atributos que
pela identidade de gênero, pela orientação sexual, o irão compor e formar a imagem que ele almeja
pelo erotismo, pelo prazer, pela intimidade e pela para si próprio ou que a sociedade espera dele, como
reprodução, dentre outros componentes.6 acontece com o nome, o pseudônimo, o estado civil,
Logo, a compreensão da sexualidade a aparência física e emocional, a voz, a profissão,
como uma construção da sociedade representa a etnia, a reputação, o comportamento, o grau de
a contraposição ao “essencialismo” sexual, que escolaridade, a classe econômica e, sobretudo, as
defende que a essência humana é dominada pelos manifestações sexuais.
impulsos animais. Caminha-se para uma concepção A integração dessas características compõe a
histórica de que se trata, na realidade, de uma “[...] identidade pessoal do sujeito, a qual se destaca no
rede complexa de organização social que organiza e ambiente jurídico como um direito expresso pelo
modela os corpos e os comportamentos individuais”, poder da pessoa de exigir de outrem o reconhecimento
conforme enfatiza Jefrey Weeks.7 e o respeito da sua individualidade em face das
Acima de qualquer entendimento, as expressões demais individualidades, estando vinculado a uma
sexuais são basilares para o desenvolvimento pleno plu­ralidade de direitos, que “[...] permitem o livre
do indivíduo, especialmente no que tange a sua desenvolvimento da personali­dade, compreendendo
personalidade, tanto por ser uma das manifestações a tutela à integridade psicofísica; a tutela à saúde e
mais primordiais relacionadas com o prazer, o poder de disposição de partes do próprio corpo
tornando-se dissociável de um ser senciente, como pela pessoa”.10 Trata-se da “[...] capacidad del hombre
também pela sua função relacional e identitária. de autoconstruirse estimando lo que lo define como ser
A respeito disso, Sigmund Freud sustentava verdaderamente humano, el basamento de su dignidad,
que toda pessoa é orientada por duas pulsões inatas, valor fundante de todos sus derechos”.11
quais sejam: a sexualidade e a morte. Para ele, o ser É da extensão do direito à identidade pessoal
humano é sexual por natureza, mas que por diversas que advém o status sexual ou a identidade sexual,
razões a sociedade busca, constante e historicamente, na medida em que a sexualidade está presente em
reprimir essas tendências naturais, o que causaria um todas as expressões da personalidade do sujeito.12
estado de tensão e conflito interno no indivíduo.8 Um dos primeiros caracteres de identificação e
Em consonância com Declaração dos Direitos de diferenciação entre os seres humanos ocorre
Sexuais, da Associação Mundial para a Saúde Sexual, mediante o simples exame da genitália externa do
a sexualidade humana pode ser descrita como “[...] recém-nascido, o que já é suficiente para inseri-lo nas
um aspecto central do ser humano em toda a vida dualidades entre o macho ou a fêmea, o homem ou a
e abrange sexo, identidade e papeis de gênero, mulher e o masculino ou o feminino.
orientação sexual, erotismo, prazer, intimidade e Para Elimar Szaniawski, o direito à identidade
reprodução”, sendo influenciada pela interação de sexual, fundamentado no direito à autodeterminação,
fatores biológicos, sociais, econômicos, políticos, pertence ao acervo das normas relacionadas ao livre
culturais, legais, históricos, religiosos e espirituais.9 desenvolvimento da personalidade e às liberdades,
Um dos traços mais característicos da como a liberdade de locomoção, a liberdade de
dimensão sexual é, portanto, o identitário, já que desempenhar determi­nadas atividades e a liberdade
abarca a forma como o ser humano se identifica de autodeterminar-se.13 A personalidade e a liberdade,
física, psíquica, moral e socialmente, ou seja, percorre desse modo, constituem a condição essencial para
desde a essência mais íntima até a mais exposta do seu a vida humana. Cada indivíduo tem autonomia
titular. Em decorrência da busca por uma identidade privada para exprimir sua liberdade da forma que lhe
que o tornará único no meio em que está inserido, convir, desde que não acarrete dano ou risco de dano
evidente a outro ou à coletividade.
6. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Sexual and reproductive health: Gender
and human rights. Disponível em: <www.who.int/reproductivehealth/topics/
gender_rights/sexual_health/en/>. Acesso em: 01 out. 2016. 10. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista
7. WEEKS, Jefrey. O Corpo e a Sexualidade. In LOURO, Guacira Lopes (org.). O dos Tribunais, 2005, p. 163.
corpo educado: pedagogias da sexualidade. 2. ed. São Paulo: Autêntica, 2001, p. 11. SIVERINO-BAVIO, Paula. Diversidad sexual y derechos humanos: El
43. reconocimiento de las personas sexualmente diversas como sujetos plenos
8. FREUD, Sigmund. Três ensaios sobre a teoria da sexualdiade. Lisboa: Livros do de derecho. Revista General de Derecho Constitucional, La Rioja, Espanha, n.
Brasil, 1982. 19, 2014, p. 222 - 243. Disponível em: <https://dialnet.unirioja.es/servlet/
9. WAS, World Association for Sexual Health. Declaração dos Direito articulo?codigo=5516581>. Acesso em: 22 fev. 2017.
Sexuais. Disponível em: < http://www.worldsexology.org/wp-content/ 12. Ibidem.
uploads/2013/08/DSR-Portugese.pdf>. Acesso em: 05 jan. 2017. 13. SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., 2005, p. 170.

28 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Enquanto parte da totalidade da existência diferenças entre os sexos são resultados secundários
humana, a sexualidade transcende qualquer acarretados pelos hormônios por elas produzidos.18
tentativa de limitação da identidade sexual, não Além das atribuições biológicas, Francielle
podendo ser reduzida a tão somente valores Lopes Rocha e Valéria Silva Galdino Cardin
enrijecidos e ultrapassados. Nessa perspectiva, entendem que “[...] o sexo biológico do sujeito
revela-se a diversidade identitária, englobando é percebido como um fator categórico na
a homossexualidade, a bissexualidade, a determinação das práticas sociais, sexuais e afetivas
heterossexualidade, a pansexualidade, a assexualidade do ser humano”19. Razão pela qual Vera Felicidade
e a transgeneralidade, a qual se inclui a transexualidade de Almeida Campos ressalta que o “[...] anatômico-
e a travestilidade. Trata-se de identidades advindas biológico ganhou uma condição tão importante que
das possibilidades entre a relação dos elementos que o sexo transformou-se em uma senha, talvez até em
compõe a sexualidade, em especial o sexo, o gênero, um ícone, para a dimensão sexual humana, para a
a identidade de gênero e a orientação afetivo-sexual. sexualidade humana.”20
É comum, tanto no espaço científico, quanto Jaqueline Gomes de Jesus aponta que tal é
no cotidiano das pessoas, a utilização do termo determinado pelo “[...] tamanho das suas células
“sexo” para designar genericamente a sexualidade, reprodutivas (pequenas: espermatozoides, logo,
a orientação sexual, o gênero ou a identidade de macho; grandes: óvulos, logo, fêmea), e só.” Por
gênero, no entanto, não são fenômenos da mesma outro lado, evidencia-se que “biologicamente,
natureza.14 isso não define o comportamento masculino ou
Na realidade, o sexo constitui os aspectos feminino das pessoas: o que faz isso é a cultura”. Para
físicos e biológicos do corpo humano, envolvendo as a autora, enquanto o sexo advém do biológico, o
variáveis genéticas, gonádicas, somáticas e genitais, que é concebido como homem ou mulher não são
que resultam em características corporais de um ser os cromossomos ou a conformação genital, mas a
macho ou de um ser fêmea.15 Apesar disso, há de auto-percepção e a forma como a pessoa se expressa
ressaltar que a complexidade da condição humana vai socialmente, isto se refere ao gênero, que advém de
além de dualidades ou de binarismos, é o que ocorre uma construção social.21 O sexo do sujeito é, assim,
com a intersexualidade, a qual pode se manifestar envolto de significados simbólicos do gênero e torna-
de formas diferentes, seja por conta das gônadas se fator categórico na determinação das suas práticas
apresentarem características intermediárias entre os sociais e afetivas.22
dois sexos, seja em virtude do aparelho genital não Nota-se, com isso, que o gênero é uma categoria
condizer com o tipo cromossômico.16 de análise social e da produção da cultura, que
Para o World Association for Sexual Health, o atribui valoração aos papéis23, às responsabilidades,
sexo está relacionado ao conjunto das características às características e aos comportamentos por meio do
que, nos animais e nas plantas, diferencia o macho dualismo entre o “feminino” ou o “masculino”, ou
da fêmea, isto é, “[...] às características biológicas que seja, “de mulher” ou “de homem”, podendo a sua
definem seres humanos como homem ou mulher”.17 conceituação variar de um contexto territorial para
Esclarece Tereza Rodrigues Vieira que os
18. VIEIRA, Tereza Rodrigues. O impacto da genética sobre a vida do transexual:
processos de determinação e diferenciação sexuais aspectos bioéticos e jurídicos. Anais Eletrônicos do Encontro de Bioética do Paraná,
nos seres humanos estão intrinsecamente ligados Bioética início da vida em foco. Curitiba: Champagnat, 2009, p. 71. Disponível
em: <www2.pucpr.br/reol/index.php/BIOETIOCA?dd1=3317&dd99=view>.
à presença ou à ausência do cromossomo Y no Acesso em: 16 fev. 2017.
19. ROCHA, Francielle Lopes; CARDIN, Valéria Silva Galdino. Do discurso do
cariótipo. A especialização das gônadas é o fator ódio contra as minorias sexuais como um instrumento de exclusão social.
fundamental na determinação sexual. As outras In: SIQUEIRA, Dirceu Pereira; AMARAL, Sérgio Tibiriçá (Org.).  Democracia,
Liberdade e Justiça Social:  Fundamentos para uma teoria jurídica do
reconhecimento. Birigui: Boreal, 2015, p. 188.
14. SILVA JUNIOR, Jonas Alves da. Uma explosão de cores: sexo, sexualidade, gênero 20. CAMPOS, Vera Felicidade de Almeida. Sexualidade humana: aspectos
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15. SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., 2005, p. 167 – 168. 21. JESUS, Jaqueline Gomes de. Orientações sobre a população transgênero:
16. LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; TORALLES, Maria Betânia Pereira; conceitos e termos. Brasília: Autor, 2012, p. 6 – 7.
FRASER, Roberta Tourinho Dantas. Intersexo e direito da criança à informação 22. LOURO, Guacira Lopes (org.). O corpo Educado: pedagogias da sexualidade. 3.
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Suely Aldir; MARTINS, Marco Antônio Matos. (Org.) Enlaçando sexualidades. 23. GROSSI, Miriam Pillar. Identidade de gênero e sexualidade. Estudos de Gênero:
Salvador: Eduneb, 2010, v. 1, p. 212. Cadernos de área n. 9. Goiânia: UCG, 2000, p. 6. Disponível em: <www1.
17. WAS, World Association for Sexual Health. Declaração dos Direito londrina.pr.gov.br/dados/images/stories/Storage/sec_mulher/capacitacao_
Sexuais. Disponível em: < http://www.worldsexology.org/wp-content/ rede%20/modulo_2/grossi_miriam_identidade_de_genero_e_sexualidade.
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GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 29
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

outro, como também ao longo do tempo.24 Logo, [...] o indivíduo realiza ações externas que
serão interpretadas pelas pessoas ao seu redor,
algo que seja definido como feminino em um lugar, de acordo com os significados culturalmente
pode não ser em outro, a exemplo da saia que é estabelecidos. A partir dessa interpretação
é que será possível para o indivíduo atribuir
exclusivamente direcionada, no território brasileiro, significados a suas próprias ações e desenvolver
às mulheres, enquanto que na Irlanda e na Escócia processos psicológicos internos que podem
essa vestimenta, especificamente o modelo kilt, pode ser interpretados por ele próprio a partir dos
mecanismos estabelecidos pelo grupo cultural
ser reconhecida como um símbolo exclusivamente e compreendidos por meio dos códigos
masculino. Outro exemplo, antes da data de 24 de compartilhados pelos membros desse grupo.27

fevereiro de 1932, o voto eleitoral era marcadamente


É com a produção social dos signos e das
uma expressão política do homem, já nos dias atuais
funções tidas como femininas ou masculinas,
seria inconcebível essa restrição com base no gênero.
bem como das práticas culturais estereotipadas e
Explorar o gênero significa não somente
padronizadas que envolvem a sexualidade, que o
questionar a naturalização dos determinismos
indivíduo, enquanto um ser social, padroniza-se para
biológicos, como também os valores normativos que
ser aceito e reconhecido na sociedade.
caracterizam a feminilidade e a masculinidade que
A respeito disso, o ser humano, desde criança,
constituem as relações sociais.25
é ensinado a se comportar, a ter sua aparência e seu
Os símbolos do feminino e do masculino
nome correspondentes ao seu sexo biológico, o qual
que compreendem o gênero são assimilados na
este provavelmente foi determinado, por meio da
sociedade “de fora para dentro”, isto é, a partir do
ultrassonografia, antes mesmo do nascimento ou,
processo pelo qual a pessoa internaliza o que foi
no máximo, após o parto, atribuindo-o, a partir
aprendido e exaltado como correto em seu arranjo
de então, a responsabilidade de seguir o preceito
cultural. Nessa perspectiva, é dominante, por
de que é da natureza dos meninos “ser assim” e das
exemplo, na cultura brasileira, a permissividade para
meninas “ser assado”.28 Com isso, a base anatômica
os homens e a repressão para as mulheres.
da genitália é o ponto de partida para a função sexual
A constituição do gênero, para Cristina
da pessoa.
Câmara, dá-se basicamente por quatro elementos
Da compatibilidade ou não entre a significação
inter-relacionados: os símbolos culturais, os conceitos
dada ao sexo biológico em relação ao gênero é que
normativos, uma noção de política e a identidade
estão as controvérsias que percorrem a identidade
subjetiva, os quais remetem “[...] à tradição
de gênero, também denominada por sexo social,29
codificada, às práticas cotidianas, e às propostas de
que pode ser compreendida pela experiência interna
inovação cultural elaboradas pelos grupos sociais.”26
e individual do gênero de cada pessoa, incluindo
Isso é facilmente ilustrado na representação do
o senso pessoal do corpo, podendo envolver, por
feminino, em que a garota deve ter afinidade com a
livre escolha, a transformação da aparência ou da
cor rosa; deve ser delicada, prestativa e sensível; deve
função corporal por meio de instrumentos médicos
ter preparação, desde cedo, para exercer as atividades
e cirúrgicos, bem como de outras expressões de
domésticas; deve gerar filhos e a cuide deles; bem
gênero, como a vestimenta, o modo de falar e os
como deve ser subordinada ao marido, isto é, gira em
maneirismos.30
torno do “dever”; enquanto que a figura do garoto se
Se de um lado têm-se o que as categorias
vincula à liberdade; em ser o provedor do sustento
de masculino ou de feminino, por outro lado,
familiar; em ser “durão” e viril; como também em
têm-se como os sujeitos às absorvem para suas
ser livre para seu o crescimento pessoal, sexual,
vidas. É, portanto, a percepção de qual gênero
profissional e demais eixos de sua vida.
o indivíduo adota para sua vivência íntima ou
Para Marta Kohl Oliveira, cada sociedade
cria modos legítimos de ser homem e de ser mulher, 27. OLIVEIRA, Marta Kohl. Vygotsky: aprendizado e desenvolvimento um processo
sócio-histórico. São Paulo: Scipione, 1993, p. 38 – 39.
elencado determinadas hierarquias entre essas 28. JESUS, Jaqueline Gomes de. Op. cit., 2012, p. 6.
29. BRITO, Paulo Juaci de Almeida. Sexualidade como direito de personalidade: três
identidades, em que: planos de manifestação. A Leitura: Caderno da Escola Superior de Magistratura
do Estado do Pará, Belém, v. 5, n. 8, p. 17 - 40, 2012, p. 20 - 23. Disponível
em: <esmpa.overseebrasil.com.br/imagens/Image/REVISTA_A_LEITURA/
24. JESUS, Jaqueline Gomes de. Op. cit., 2012, p. 12 - 14. NUMERO_8/A%20LEITURA%20NR8%20V5.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2017.
25. FAGUNDES, Tereza Cristina. Ensaios sobre Educação, Sexualidade e Gênero. 30. PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA. Princípios sobre a aplicação da legislação
Salvador: Helvécia, 2005, p. 10 – 11. internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade
26. CÂMARA, Cristina. Cidadania e Orientação Sexual: A Trajetória Política do de gênero. Disponível em: <www.clam.org.br/uploads/conteudo/principios_
Triangulo Rosa. Rio de Janeiro: Academia Avançada, 2002, p. 23. de_yogyakarta.pdf>. Acesso em: 01 dez. 2016.

30 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

pública, independentemente de seu sexo físico,31 como mulher, enquanto que o homem transexual é
evidenciando que os aspectos biológicos, por si só, todo aquele que reivindica o reconhecimento social e
não são suficientes para a determinação subjetiva legal como homem.
da identidade de gênero do ser humano. Trata-se da Já a travestilidade é marcada pela absorção
“[...] autoperceção do sujeito; com a coincidência mista e simultânea do binarismo dos gêneros, isto é,
ou divergência entre a perceção que este tem de dos valores femininos e masculinos por um indivíduo
si próprio e a identidade que a sociedade – ou os homem, o que pode se dar por modificações
seus pais e os seus médicos, em nome dela – lhe corporais ou pela representação comportamental.
atribuiu”.32 Para a travesti, não há a rejeição de sua genitália, já
Nesse sentido, se um indivíduo se identificar que esta faz parte de sua autoidentificação, conforme
com o gênero que se correlaciona com a genital que elucida Larrisa Pelucio:
nasceu, isto é, ser biologicamente macho e se identificar
As travestis são pessoas que nascem com
com o gênero masculino ou ser biologicamente fêmea um sexo genital e que procuram inserir em
se identificar com o gênero feminino, ambos serão seus corpos símbolos do que é socialmente
sancionado para o binarismo de gêneros, sem,
classificados como cisgêneros. Caso não coincida à contudo, desejarem extirpar sua genitália, com
expectativa cultural da combinatória sexo/gênero, será a qual, geralmente, convivem sem grandes
conflitos.37
especificado como transgênero.33
Segundo Jaqueline Gomes de Jesus o termo
Keila Simpson,38 presidente da Antra
transgênero, por ser genérico e abrangível, é um
(Associação Nacional de Travestis e Transexuais),
conceito “guarda-chuva”, compreendendo em sua
Rodrigo Borba e Ana Cristina Ostermann39 esclarecem
configuração as pessoas que não se identificam, em
que, apesar de demonstrarem maior afinidade pelos
diferentes graus, com o gênero predeterminado
símbolos femininos (nome, vestimenta, aparência
socialmente. Dentre a diversidade de manifestações
corporal, etc), as travestis não querem ser homens
da identidade de gênero, a travestilidade e a
nem mulheres, elas se reconhecem como travestis e
transexualidade são as mais notórias e muito embora
reivindicam, para além das dualidades, a identidade
essas representações sexuais pareçam, em um
de gênero “travesti”.
primeiro momento, semelhantes, tais vivências não
Outro elemento da sexualidade que tem forte
se confundem.34
impacto na identificação das minorias LGBT é a
Para Maria Helena Diniz, a transexualidade
orientação afetivo-sexual, definida pelos Princípios de
se sustenta como a condição sexual daquele que
Yogyakarta (documento internacional direcionado à
discorda da sua da sua própria anatomia corporal,
promoção da sexualidade humana), como “[...] uma
identificando-se psicologicamente com o gênero
referência à capacidade de cada pessoa de ter uma
oposto. Para ela, o traço mais marcando do transexual
profunda atração emocional, afetiva e/ou sexual por
é a não aceitação da sua estrutura corporal, isso porque
indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou
ele “[...] sente que nasceu com o corpo errado”.35
de mais de um gênero”.40
No entanto, nota-se que a cirurgia de readequação
Elimar Szaniawski aduz que se tem sustentado,
de gênero36 não é uma condição para ser ou não
no âmbito popular e até no científico, que “[...] a
transexual. Nesse sentido, a mulher transexual é toda
pessoa que reivindica o reconhecimento social e legal
37. PELUCIO, Larissa. Três casamentos e algumas reflexões: notas sobre
conjugalidade envolvendo travestis que se prostituem. Revista Feminista,
31. VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e sexo: mudanças no registro civil. São Paulo: Florianópolis, v. 14, n. 2, p. 522 - 534, 2006. Disponível em: <<http://www.scielo.
Atlas, 2012, p. 39. br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-026X2006000200012&lng=en&n
32. LEÓN, Fernando Muñoz. Direitos humanos e diversidade sexual: contexto rm=iso>. Acesso em: 17 fev. 2017.
geral. In: Direitos humanos dos grupos vulneráveis. Barcelona: Universitat 38. SIMPSON, Keila. Travestis: entre a atração e a aversão. In: VENTURI, Gustavo;
Pompeu Fabra, 2014, p. 329. BOKANY, Vilma (Orgs.). Diversidade sexual e homofobia no Brasil. São Paulo:
33. GOULART, Vincent Pereira; NARDI, Henrique Caetano. Trajetórias de vida de Fundação Perseu Abramo, 2011, p. 114 – 115.
pessoas lgbtt e transformações no dispositivo da sexualidade. In: XXVII Salão 39. BORBA, Rodrigo; OSTERMANN, Ana Cristina. Gênero ilimitado: a construção
de Iniciação Científica da UFRGS, 2015, Porto Alegre.  Anais... .  Porto Alegre: discursiva da identidade travesti discursiva da identidade travesti discursiva
UFRGS, 2015, p. 1 - 2. Disponível em: <http://hdl.handle.net/10183/135912>. da identidade travesti através da manipulação do através da manipulação
Acesso em: 02 fev. 2017. do sistema de gênero gramatical sistema de gênero gramatical sistema de
34. JESUS, Jaqueline Gomes de. Op. cit., 2012, p. 14. gênero gramatical. Revista Feminista. Florianópolis, v. 16, n. 2, p. 409 - 432, 2008.
35. DINIZ, Maria Helena. O Atual Estágio do Biodireito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, Disponível em: <https://periodicos.ufsc.br/index.php/ref/article/view/S0104-
2002, p. 231. 026X2008000200006/8753>. Acesso em: 17 fev. 2017.
36. Veja mais em: VIEIRA, Tereza Rodrigues. Identidade sexual: aspectos éticos 40. PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA. Princípios sobre a aplicação da legislação
e jurídicos da adequação de prenome e sexo no registro civil. In: VIEIRA, internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade
Tereza Rodrigues; PAIVA, Luiz Airton Saavedra de (Orgs.). Identidade Sexual e de gênero. Disponível em: <www.clam.org.br/uploads/conteudo/principios_
Transexualidade. São Paulo: Rooca, 2009. de_yogyakarta.pdf>. Acesso em: 01 dez. 2016.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 31
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

identificação do indivíduo em relação à orientação se­ A sexualidade e os seus desdobramentos


xual é condicionada à identificação do sexo da pessoa constituem a base fundamental da condição
escolhida, em relação à pessoa que escolhe”, quando humana, na medida em que estão presentes, direta
na realidade, ela é constituída pela identificação ou indiretamente, em todas as manifestações da
do gênero do objeto do de­sejo, se masculino ou se personalidade.43 Seus espectros de significações
feminino.41 se correlacionam com um sem número de
É possível inferir, assim, que a verificação da particularidades da vivência íntima, psíquica e moral
orientação afetivo-sexual do ser humano se dá pela do sujeito, sustentando-se em não somente um
relação entre o seu gênero com o do parceiro, e não direito da sexualidade, mas em inúmeros direitos que
pelos seus sexos biológicos, como habitualmente se ramificam em face da esfera sexual ou que por ela
costuma ser explorada. Da análise da orientação sejam influenciados.44
afetivo-sexual resultam diversas identidades sexuais, Em virtude da complexidade e da
em que as mais usuais são a heterossexualidade, a impossibilidade em se ter uma definição exata sobre
homossexualidade, a bissexualidade, a assexualidade o tema, os direitos da sexualidade representam, em
e a pansexualidade. razão do seu caráter “geral”, a proteção jurídica para
Os traços biológicos, portanto, não são fatores além de um indivíduo ou de um grupo sexualmente
que determinam a subjetividade do ser humano, vulnerável em função da sua identidade de gênero
tampouco a sua percepção de pertencimento a ou de sua orientação afetivo-sexual, abrangendo
determinada identidade sexual. A sexualidade é qualquer diversidade sexual que não transgrida os
construída socialmente pela soma das realidades direitos de terceiros.45
individual, cultural e histórica do seu titular, Para Roger Raupp, qualquer direito dessa
manifestando-se de diferentes modos, não existindo espécie, para ser democrático, tem que estar
formas “corretas” de expressão sexual e outras fundamentado nos princípios constitucionais,
“desviantes”, tendo em vista que a sua vivência, especialmente nos da igualdade, da liberdade e
de modo livre e pleno, compõe a integralidade da da dignidade,46 pois são a partir deles que outras
personalidade humana. normas se constituem como desdobramentos, como
se dá com o direito à liberdade sexual; direito à
3 DO EXERCÍCIO DA SEXUALIDADE HUMANA autonomia sexual, integridade sexual e à segurança
ENQUANTO UM DIREITO FUNDAMENTAL E DE do corpo sexual; direito à privacidade sexual; direito
PERSONALIDADE ao prazer sexual; direito à expressão sexual; direito
à associação sexual; direito às escolhas reprodutivas
Ao integrar o processo de formação da livres e responsáveis; direito à informação sexual livre
subjetividade contemporânea, os signos sexuais de discriminações.47
modificaram os papéis do corpo humano, o qual São direitos que, embora recebam nomes
é constantemente submetido a uma “anatomia distintos, estão intrinsecamente relacionados com a
política” e a uma “mecânica do poder” que o moldam, vivência sexual, compondo genericamente a categoria
desestruturam-no e o recompõe em conformidade dos direitos da sexualidade. Qualquer ser humano,
com o poder disciplinar.42 assim, tem o direito de ter a sua privacidade sexual
A superação do controle e da interferência respeitada, a qual pode se expressar, por exemplo, a
estatal e social perante a autonomia privada do partir das escolhas que envolvem seu próprio corpo,
indivíduo, sobretudo ao que se refere à sexualidade, sua aparência, seu comportamento, suas relações
materializam-se em lutas pelo reconhecimento interpessoais e suas práticas sexuais consensuais sem
jurídico de determinados bens essenciais à garantia 43. SIVERINO-BAVIO, Paula. Op. cit., 2014, p. 222 - 243. Disponível em: <https://
do mínimo imprescindível à plena manutenção e dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5516581>. Acesso em: 22 fev. 2017.
44. REGO, Margarida Lima. O direito de sexualidade. Lisboa: Faculdade de Direito
promoção da dignidade, da existência e da satisfação da Universidade de Lisboa, 2009, p. 6 - 7. Disponível em: <www.fd.unl.pt/
das minorias sexuais. docentes_docs/ma/MLR_MA_8052.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2017.
45. RIOS, Roger Raupp. Para um direito democrático da sexualidade. Revista
Horizonte Antropológico [online]. Porto Alegre, 2006, vol. 12, n. 26, p.
41. SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., 2005, p. 169. 71 - 100. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0104-
42. ENELLI, Sílvio José. A Instituição total como agência de produção de 71832006000200004&script=sci_arttext&tlng=es>. Acesso em: 01 out. 2016.
subjetividade na sociedade disciplinar. Estudos de Psicologia (Campinas), 46. RIOS, Roger Raupp. Op. cit., 2006, p. 71 - 100. Disponível em: <http://www.scielo.
Campinas, v. 21, n. 3, p. 237-252, dez. 2004. Disponível em: <http://www.scielo. br/scielo.php?pid=S0104-71832006000200004&script=sci_arttext&tlng=es>.
br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-166X2004000300008&lng=en&n Acesso em: 01 out. 2016.
rm=iso>. Acesso em: 17 fev. 2017. 47. Ibidem.

32 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

a interferência invasiva e arbitrária do Estado ou da sem distinções, à diversidade das manifestações


sociedade. sexuais e ao acesso a todos aos bens necessários à
Em que pese as normas pátrias, em especial vida em sociedade, direcionando-se, principalmente,
as constitucionais, não abordarem especificamente à realidade da população LGBT enquanto uma
a temática, a abertura do catálogo dos direitos minoria vulnerável.
fundamentais, previsto no seu art. 5º, §2º,48 permite Como é possível observar, os direitos da
o reconhecimento de novos direitos que atendam as sexualidade fazem referência a direitos individuais,
demandas sociais, visando proteger a maior gama que ao serem analisados sob a ótica dos direitos
possível de situações. fundamentais, são elencados como direitos de
Esse posicionamento representa a preocupação primeira dimensão, como se dá com os direitos à
com o engessamento e a perda da eficácia de liberdade e à igualdade, englobando a proteção tanto
institutos que foram criados para proteger e servir de sua conduta, quanto de sua identificação, isso
ao cidadão, evitando o distanciamento da regra porque a liberdade se desdobra na liberdade sexual,
normativa da realidade vivida pela sociedade. É juntamente com o direito de tratamento igualitário
com esse fundamento axiológico-normativo que se para além da unicidade sexual.52
encontram as bases sólidas para o reconhecimento Para tanto, Maria Berenice Dias defende que
do direito à sexualidade humana como parte do é indispensável o reconhecimento da sexualidade
catálogo de direitos fundamentais, que se reveste de como uma condição humana, sem a qual o indivíduo
amparo não só pelo regime e pelos princípios acatados não pode se realizar, inserindo-a nas liberdades
pela Constituição Federal, mas também como individuais da pessoa, já que “[...] é um direito
consequência das normas de tratados internacionais natural que acompanha o ser humano desde seu
ratificados pelo Brasil. nascimento, pois decorre de sua própria natureza”.53
Nesse sentido, em 1997, no XIII Congresso Ainda, os direitos da sexualidade também são
de Sexologia em Valência, na Espanha, a Associação postulados como direitos da personalidade, tendo
Mundial pela Saúde Sexual proclamou a Declaração em vista que, segundo Margarida Lima Rego, seu
dos Direitos Sexuais, que afirma os direitos sexuais nos exercício:
direitos humanos.49 Esse documento fundamentou-
[...] incide sobre a vida da pessoa, sobre a sua
se, sobretudo, na Declaração Universal de Direitos saúde física e psicológica, sobre a sua liberdade
Humanos, a qual dedicou especial atenção ao livre e integridade física e psicológica, sobre a sua
intimidade; porque é um direito que protege
desenvolvimento da personalidade, bem com as uma parte imprescindível da pessoa humana; e
liberdades da pessoa, inclusive a sexual.50 porque, finalmente, tal direito representa uma
condição indispensável para a realização dos
O Alto Comissariado das Nações Unidas fins ou interesses da vida da pessoa humana.54
para os Direitos Humanos também estabelece
obrigações legais aos Estados-membros ao que se Dessa forma, qualificam-se como direitos
refere à comunidade LGBT, já que consideram absolutos, os quais se impõem aos outros de forma
que os direitos da sexualidade são uma garantia ao erga omnes; como gerais, tendo em vista que são
indivíduo em desenvolver todas suas potencialidades pertencentes a qualquer ser humano, fazendo parte do
sexuais, englobando a sua autonomia sexual e a sua núcleo mínimo e imprescindível da esfera jurídica de
saúde sexual.51 É o reconhecimento do igual respeito, cada pessoa; como irrenunciáveis e intransmissíveis.55
É indissociável, assim, pensar na sexualidade
48. “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados sem a sua incidência sobre a formação física, psíquica
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” e moral do ser humano. A essencialidade que
49. WAS, World Association for Sexual Health. Declaração dos Direito
Sexuais. Disponível em: < http://www.worldsexology.org/wp-content/
uploads/2013/08/DSR-Portugese.pdf>. Acesso em: 05 jan. 2017. Portuguese.pdf>. Acesso em: 17 jan. 2017.
50. Art. 2º - Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades 52. DIAS, Maria Berenice. Liberdade sexual e direitos humanos. In: DIAS, Maria
proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente Berenice. Conversando sobre a homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do
de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra. Advogado, 2004, p. 32.
Cf. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos 53. Ibidem.
Humanos. 1948. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index. 54. REGO, Margarida Lima. Op. cit., 2009, p. 6. Disponível em: <www.fd.unl.pt/
php/Declaração-Universal-dos-Direitos-Humanos/declaracao-universal-dos- docentes_docs/ma/MLR_MA_8052.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2017.
direitos-humanos.html>. Acesso em: 17 fev. 2017. 55. BRITO, Paulo Juaci de Almeida. Sexualidade como direito de personalidade: três
51. Cf. UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS, Office of the Hight Commissioner. planos de manifestação. A Leitura: Caderno da Escola Superior de Magistratura
Nascidos livres e iguais: orientação sexual e identidade de gênero no regime do Estado do Pará, Belém, v. 5, n. 8, p. 17 - 40, 2012, p. 33. Disponível em:
internacional de Direitos Humanos. Brasília: OHC, 2013, p. 7. Disponível em: <esmpa.overseebrasil.com.br/imagens/Image/REVISTA_A_LEITURA/
<http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqualLowRes_ NUMERO_8/A%20LEITURA%20NR8%20V5.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2017.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 33
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

fundamenta os direitos da sexualidade impossibilita bem como por influências externas, como a
negá-los enquanto direitos da personalidade, já educação.60 Afinal, trata-se de uma liberdade que
que a expressão sexual afeta profundamente o reveste a pessoa com a faculdade de decisão sobre
desenvolvimento da personalidade, motivo pelo a sua própria vida e escolhas, isso porque, sem o
qual negar a vivência, os valores e as diversidades exercício da sexualidade humana, “[...] o próprio
sexuais representa negar a própria humanidade do gênero humano não se realiza, falta-lhe a liberdade,
seu titular.56 que é um direito fundamental.”61
Sobre o assunto, Jaqueline Bergara Kuramoto Por se caracterizarem como um direito
et. al. lecionam que “[...] sexualidade e dignidade fundamental e, ao mesmo tempo, de personalidade,
humana estão diretamente relacionadas à qualidade os direitos da sexualidade se revestem com a
de vida e bem-estar das pessoas, que buscam a prerrogativa de não discriminação, que se estabelece
felicidade e uma vida boa”.57 Logo, admitir a a criação de condições materiais e sociais efetivas
sexualidade como um elemento essencial do projeto para que a diversidade sexual possa prevalecer não
existencial de qualquer pessoa é incentivar não só em relação ao Estado, como também no que diz
somente a consolidação de uma sociedade plural, respeito à sociedade civil.
livre e democrática, mas também a realização pessoal É o que aponta Pierre Rosanvallon ao
de cada indivíduo. compreender que o surgimento de uma sociedade
Nessa ótica, leciona Roger Raupp Rios que o repleta de singularidades implica, sobretudo,
direito à sexualidade deve: possibilitar aos sujeitos os instrumentos inclusivos
perante suas singularidades, o que obrigatoriamente
[...] propiciar proteção jurídica e promoção
da liberdade e da diversidade sem fixar-se em levaria a uma reelaboração das políticas públicas e
identidades ou condutas meramente toleradas de medidas efetivas, adequadas e acessíveis de viés
ou limitar-se às situações de vulnerabilidade
social feminina e suas manifestações sexuais. educativo, legislativo e judiciário.62 Caso sejam
É necessário invocar princípios que, velando violados, todos tem o direito ao acesso à justiça, à
pelo maior âmbito de liberdade possível e igual
dignidade, criem um espaço livre de rótulos
reparação, à retratação, à indenização e à garantia de
ou menosprezos a questões relacionadas não repetição pelo dano sofrido.
à homossexualidade, bissexualidade,
transgêneros, profissionais do sexo.58
4 CONCLUSÃO
A partir de então, garantir um livre exercício
da sexualidade se traduz no respeito à autonomia Com a repersonalização do direito, tendo
privada das minorias sexuais, tendo em vista que esta como a máxima a dignidade da pessoa humana, foi
confere ao indivíduo o direito de autodeterminação, valorizado o indivíduo frente a qualquer violação
ou seja, de “[...] determinar autonomamente o seu do que se pode ser concebido como uma garantia
próprio destino, fazendo escolhas que digam respeito ou direito, reconhecendo o ser humano como o
à sua vida e ao seu desenvolvimento humano, como seu destinatário único e final, independentemente
[...] definir sua orientação sexual”.59 de sexo, raça, religião, condição física, sexual e/ou
É, nas palavras de Elimar Szaniawski, a mental.
autodeterminação sexual, que é composta pelo aspecto Dentro dessa perspectiva está a sexualidade
da individualidade do ser humano, especificamente humana, que é um elemento central da vida de
o que tange a sua sexualidade, integrando as qualquer sujeito, integrando a construção de sua
especificidades percebidas e desenvolvidas por este vida desde antes de seu nascimento até após sua a sua
por meio do seu autodesenvolvimento e percepção, morte. Em sua complexidade, abrange todo o íntimo
e o exposto do ser humano, isto é, a forma como ele
56. BRITO, Paulo Juaci de Almeida. Sexualidade como direito de personalidade: três se percebe e se sente, bem como o modo como a
planos de manifestação. A Leitura: Caderno da Escola Superior de Magistratura
do Estado do Pará, Belém, v. 5, n. 8, p. 17 - 40, 2012, p. 33. Disponível em: sociedade o encara, englobando questão identitárias,
<esmpa.overseebrasil.com.br/imagens/Image/REVISTA_A_LEITURA/
NUMERO_8/A%20LEITURA%20NR8%20V5.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2017.
psicológicas, morais, culturais, econômicas, políticas,
57. KURAMOTO, Jaqueline Bergara; ZOLA, Regina Célia; MIRANDA, Juranda
Maia de. Pessoa humana e sexualidade. In: VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética 60. SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit., 2005, p. 62 – 64.
e Sexualidade. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2004, p. 150. 61. DIAS, Maria Berenice. Liberdade sexual e direitos humanos. In: DIAS, Maria
58. RIOS, Roger Raupp. Op. cit. 2006, p. 71 - 100. Disponível em: <http://www.scielo. Berenice. Op. cit., 2004, p. 30.
br/scielo.php?pid=S0104-71832006000200004&script=sci_arttext&tlng=es>. 62. ROSANVALLON, Pierre. A nova questão social: repensando o Estado
Acesso em: 01 out. 2016. Providência. Trad. Sérgio Barth. Brasília: Instituto Teotônio Vilela, 1998, p. 323 –
59. MARMELSTEIN, George. Op. cit., 2011, p. 106-107. 324.

34 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

entre outras. Por ser tão imanente ao seu titular, a Jurídica – Unicuritiba, v. 1, n. 46, p. 90-118, 2017.
manifestação sexual se demonstra com um direito Disponível em: <revista.unicuritiba.edu.br/index.php/
fundamental e de personalidade, já que compõe e RevJur/article/view/2001>. Acesso em: 10 jul. 2017.
influencia a estrutura de sua personalidade. CAZELATTO, Caio Eduardo Costa; CARDIN,
Além disso, é um direito que se desdobra em Valéria Silva Galdino. Homophobic hate discourse in
inúmeros outros correlatos, como a liberdade sexual, the information society: from the impacts to the balance
a autonomia sexual, a identidade sexual, dentre of the computer environment and to human sexuality.
Revista do Direito, Santa Cruz do Sul, v. 1, n. 51, p.
outros, bem como se vincula, de modo genérico, a
176-191, jan. 2017. ISSN 1982-9957. Disponível em:
direitos como a honra, a intimidade, a liberdade e a
<https://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/
igualdade. view/8742>. Acesso em: 23 jul. 2017.
Por transcender a padronização histórico-
CAZELATTO, Caio Eduardo Costa; CARDIN,
cultural da heteronorma, a sexualidade vai além de
Valéria Silva Galdino. O discurso de ódio homofóbico
papéis enrijecidos do que se concebe, popularmente, no Brasil: um instrumento limitador da sexualidade
como sexo, gênero, identidade de gênero e orientação humana. Revista Jurídica Cesumar - Mestrado, v. 16,
afetivo-sexual, razão pela qual sua conceituação n. 3, p. 919-938, set./dez. 2016. Disponível em:
precisa ser plural e irrestrita a algum entendimento <periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/
uniforme, até porque os valores sexuais são flexíveis e article/view/5465/2893>. Acesso em: 19 jun. 2017.
estão em constate mutação. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre a
homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
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SEXUAL PLURALITY UNDER THE LEGAL


PERSPECTIVE

ABSTRACT

The social and legal contours attributed to the


values and
​​ expressions of human sexuality are the targets
of constant scientific discussions, especially when this
attention is directed to sexual diversity. As a result of
this, the present research had as a purpose, based on the
bibliographical and narrative review, to investigate the
legal protection of sexuality, especially, that relates to the
experience of sexual minorities. For this, we explored
the historical, conceptual and classificatory aspects
about the theme. As well, sexuality was discussed as a
fundamental right and personality, since its exercise is
immanent to the human condition.

KEYWORDS
Sexual Diversity; Sexual minorities; Human sexuality.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 37
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO

O DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO GARANTIA DA DIGNIDADE


DOS TRANSEXUAIS
Carolina Almeida Ribeiro de Novais
Acadêmica do Curso de Direito, Faculdade Metropolitana de Maringá - FAMMA. Membro do Grupo de Estudos e Pesquisa
Direitos da Personalidade. carolina.novais@gmail.com

Tatiana Manna Bellasalma e Silva


Orientadora, Mestre em Ciências Jurídicas pelo UniCesumar - Centro Universitário Cesumar, especialista em direito processual civil pela UNIVEM,
graduada pela UEM-Universidade Estadual de Maringá. Docente da EMAP – Escola da Magistratura do Paraná, núcleo de Maringá e FAMMA
– Faculdades Metropolitanas de Maringá. Coordenadora do Grupo de estudo sobre direitos da personalidade FAMMA. Endereço eletrônico:
bellasalma@uol.com.br

RESUMO mais do que uma chateação a quem é alvo desse


“cuidado”, causando grande angústia e tormento
O direito personalíssimo tem como primazia para quem tem sua vida particular exposta.
a proteção ao ser em sua essência interior e exterior. Nesses casos de exposição à vida alheia, não
A mutabilidade social traz consigo a obrigação e somente fere a dignidade da pessoa humana, bem
responsabilidade de falar sobre novos motes que como lesiona os direitos da personalidade.
tendem a sofrer alterações, o que não significa que irá Transexual é o indivíduo que nasce no corpo
desvanecer-se com o tempo, e causar consequências divergente ao do sua psique. São corpos masculinos
no ordenamento jurídico. Para os Transexuais – ou femininos com identificação física e psíquica
àqueles que nasceram com o corpo equivocado, o diferente do que aparentam serem, não se sentindo
passado nem sempre traz à tona boas lembranças, pertencentes do corpo que habitam, destarte, fazem-
incumbe aos Direitos da Personalidade assegurar se necessárias intervenções médicas e psicológicas para
a integridade física e moral dessas pessoas que pertencerem ao gênero que possuem identificação.
parecem traçar um caminho penoso de preconceitos Ainda que sociedade pareça progredir quanto
e curiosidade ao longo da vida. Somente a aos (pré) conceitos incumbidos pelo tempo, questões
transição sexual e psíquica não assegura direitos relacionadas à sexualidade tendem a sofrerem maior
personalíssimos, far-se-á primordialmente também a resistência mesmo que seja por questões biológicas
proteção ao passado do ser transexual, intitulado de
cientificamente comprovadas, persistindo a
Direito ao Esquecimento, objetivando salvaguardar o
discriminação e intolerância por parte da sociedade,
valor supremo inerente a todo homem, a Dignidade
atribuindo a culpa por essa anomalia, como escolha
da Pessoa Humana. Empregou-se no presente estudo
de quem sofre. No caso dos transexuais não basta
o método teórico-bibliográfico.
o martírio pelo processo dificultoso e oneroso de
alteração ao seu físico-biológico e psíquico, há
PALAVRAS-CHAVE
também o exagerado desrespeito ferindo a dignidade
Dignidade da Pessoa Humana; Direito ao Esquecimento;
de quem tenta reconstruir uma nova vida.
Transexuais.
Ao passar por todas essas consternações de
1 INTRODUÇÃO readequação de sexo, torna-se mais dificultoso aos
transexuais exercer seus direitos. Após esse processo,
Cuidar da vida alheia tornou-se, mais do que novos impedimentos surgem, como aceitação
apenas um passar de tempo a quem à pratica, e muito pela família e sociedade, que em sua maioria os
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

rejeitam, alteração de documentos de identidade e corpo de homem. Um transexual feminino


é, evidentemente, o contrário. São, portanto,
talvez a maior barreira de todas, a preservação, ou portadores de neurodis-cordância de gênero.
sua tentativa, pelo seu passado quando condizia Suas reações são, em geral, aquelas próprias
do sexo com o qual se identifica psíquica e
com outro sexo, tendo que lidar com curiosidade socialmente. Culpar este indivíduo é o mesmo
desnecessária sobre seu passado. que culpar a bússola por apontar para o norte.
Aos transexuais é de precípua relevância a (VIEIRA. 2002, p. 47)

concessão do direito ao esquecimento. O sigilo


Ainda no mesmo sentido de tentar conceituar
dos fatos precedentes à troca de sexo deve ser de
o transexual e seu processo para alteração de sexo que
livre escolha daqueles que optam por mudar seu
representa alívio ao indivíduo, que muitas vezes se
sexo biológico para que à esses sejam certificados a
comporta como aparenta ser por pressão causando-
dignidade da pessoa humana, obstando o martírio
lhe incomodo ou insatisfação, viabilizando seu bem
que tal procedimento para readequação de sexo
estar, Chaves dispõe:
possa vir a ser.
O objetivo desta pesquisa é explorar a “O transexual acredita insofismavelmente
possibilidade de aplicação do direito ao esquecimento pertencer ao sexo contrário à sua anatomia
e por isso se transveste. Para ele, a operação
aos transexuais com fundamento no princípio de mudança de sexo é uma obstinação. Em
da dignidade da pessoa humana e nos direitos momento algum vive, comporta-se ou age
como um homem. Quando o faz é sob
personalíssimos. condições estressantes que podem conduzi-
Empregou-se no presente trabalho, para lo a consequências neuróticas e até psicóticas.
Estas podem chegar a ponto de induzi-lo à
tanto o método teórico bibliográfico, consistente automutilação da própria genitália e, em certos
na pesquisa de obras, periódicos, artigos e material casos, ao suicídio.” (CHAVES, 1994, p. 128)
eletrônico que tratam do tema.
De acordo com a RESOLUÇÃO CFM
2 DESENVOLVIMENTO nº 1.955/2010 em seu artigo 3º, para definir o
transexual, há de haver critérios como a) desconforto
2.1 O TRANSEXUAL com o sexo anatômico natural, b) desejo expresso
de eliminar os genitais, perder as características
A transexualidade envolve muitas questões primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as
das quais a maioria dela só quem passa por elas do sexo oposto, c) permanência desses distúrbios de
realmente entende o quão difícil e aflitivo pode ser. forma contínua e consistente por, no mínimo, dois
Não se trata apenar de sentir-se no corpo anos, d) ausência transtornos mentais.
errado e decidir-se a trocar de sexo. É muito mais Várias são as definições para o transexual, mas
complexo. Versa sobre, primeiramente, identificar em suma sabemos que a essência é a readequação
que o incômodo com o próprio corpo se relaciona sexual.
com o sexo biológico errôneo ao qual nasceu e, A transexualidade pode ser definida como
posteriormente, vem a aceitação própria da ideia uma expressão da sexualidade, cujas principais
de pertencer a um gênero diferente. Subsequente à características são o desejo de viver e ser
identificado como pessoa do sexo oposto
prostração de constatar sua vicissitude, vem a fase de ao seu sexo biológico e realizá-lo através da
determinação à troca de sexo. transformação de seu corpo para o sexo/gênero
vivenciado. (CARDIN; BENVENUTO,
O transexual pode ser definido como “um 2013, p.127)
indivíduo anatomicamente de um sexo, que acredita
firmemente pertencer a outro sexo” (KLABIM, São explícitas as diferenças entre travestis,
1977) constituindo uma inversão de identidade homossexuais e transexuais. O indivíduo
psicossocial (FRAGOSO, 1981). Neste sentido, Homossexual também não escolhe ser, simplesmente
VIEIRA (2002) estabelece: é, sentindo atração pela pessoa do mesmo sexo,
pois já nasce com essa condição, ou seja, um
Transexual é o indivíduo que possui a convicção
inalterável de pertencer ao sexo oposto ao involuntariedade do agir, porém não sente rejeição
constante em seu Registro de Nascimento, pelo seu corpo. (DIAS, 2009, p.47). “A pessoa
reprovando veemente seus órgãos sexuais
externos, dos quais deseja se livrar por meio de transexual não se confunde com a homossexual ou
cirurgia. Segundo uma concepção moderna, a travesti. Apesar do travesti também sentir prazer
o transexual masculino é uma mulher com

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 39
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

em se vestir da forma do seu sexo oposto, somente a Como já comprovado, a transexualidade é


pessoa transexual tem o forte sentimento de rejeição fator biológico, mas ainda sofre frequentemente
ao seu sexo biológico” (NEPOMUCENO, 2011, muitos preconceitos, discriminação odiosa, da
p.1) igualdade, da liberdade e da privacidade.na sociedade,
A maioria dos especialistas em identidade Diaféria (1999, p. 60) ressalta que “Em nenhum
sexual concorda que, ainda antes da criança possuir momento, por qualquer que seja a composição
capacidade e discernimento, a condição de transexual genética do indivíduo, poderá ocorrer qualquer tipo
se estabelece provavelmente nos primeiros dois anos de discriminação social, no sentido mais amplo”.
de vida (KLABIM, 1977, p. 310) é algo tão intrínseco Infelizmente, por circunstâncias inatas
à pessoa transexual que dispensa a influências ou ao homem, o transtorno causa ao transexual
circunstâncias externas para determinar sua rejeição desconforto físico, por pertencer ao sexo biológico
ao próprio corpo, o que não significa que o sujeito oposto, e emocional, o que acarreta tormento ao
irá aceitar ou entender de forma clara tão brevemente indivíduo. Dessa forma, o princípio da Dignidade
sua condição. A não identificação do sexo e corpo da Pessoa Humana é gravemente ferido, mesmo que
com sua psique são consideradas pela Medicina não seja por exterioridades e, portanto, conceder
como transtorno. Sampaio e Coelho expõem (2013): o procedimento de “mudança de sexo” a fim de
propiciar seu bem-estar físico e psíquico é questão de
Para a medicina, o sexo biológico é a
referência para a determinação da identidade dignidade – bem e direito supremo que todos devem
sexual dos sujeitos. Qualquer desvio em possuir em seu espírito.
relação a essa norma médica é compreendido
como um transtorno, que pode ser tratado O abalo psicológico do transexual é impetuoso
cirurgicamente adaptando o corpo ao que o e notório, o que o faz sofrer demasiadamente com
sujeito entende ser. (SAMPAIO; COELHO,
desconforto de seu corpo. Viega, Rabelo e Poli
2013, p. 2)
(2013) descrevem esses sentimentos:
A transexualidade, portanto, trata-se de fator O transexual, psicologicamente, não se
biológico em que o sexo biológico não corresponde identifica com o sexo biológico, o que lhe
com o gênero ao qual o indivíduo pertence e envolve acarreta profundo sofrimento, apresentando
características de inconformismo, depressão,
tanto questões físicas quanto psicológicas. angústia e repulsa pelo próprio corpo.
Experimenta desconforto psíquico com seu
sexo antagônico, desejando obsessivamente
2.2 A DIGNIDADE DO TRANSEXUAL ter seu corpo readequado ao sexo oposto
que acredita possuir. Para ele, a operação
de mudança de sexo é uma obstinação, não
A Dignidade da Pessoa Humana é fundamento se comportando em momento algum de
basilar do Estado, presente no artigo 1º, III, da acordo com o seu sexo biológico. (VIEGAS;
Constituição Federal Brasileira, promulgada no RABELO; POLI, 2013, p.1)

ano de 1988. Considerado não só um fundamento


Deverá ser concedido tal direito de mudança
qualquer, mas sim um sobre princípio, pré-estatal,
de sexo, pois permitir que o indivíduo permaneça
reproduzida em âmbito internacional. Trata-se de
com o desconforto gera desvairada angustia,
uma espécie do direito de personalidade inalienável,
ferindo direitos personalíssimos. Desde modo,
irrenunciável, imprescritível e impenhorável. Acerca
submetidas às terapias, fica nítido que conceder a
da dignidade, SZANIAWSKI (2005) afirma:
cirurgia para a mudança de sexo promove os direitos
Um conceito exato de dignidade que personalíssimos, que visam garantir a integridade
expresse todo o seu significado é difícil, se
não, impossível. O conceito de dignidade
física e moral do transexual. Sá (2004, p. 206) afirma
é fluido, multifacetário e multidisciplinar. “O direito à cirurgia de mudança de sexo seria um
O conceito de dignidade da pessoa humana direito personalíssimo? Entende-se que sim, já que
é, frequentemente, confundido com o
próprio conceito de personalidade. Assim, a o direito à integridade homem afigura-se direito de
dignidade da pessoa humana, sob o ponto personalidade. Afirma-se, ainda, que esta integridade
de vista jurídico, tem sido definida como um
atributo da pessoa humana, o “fundamento possui caráter unitário, englobando tanto a
primeiro e a finalidade última, de toda integridade física quanto a psíquica.” té mesmo
a atuação estatal e mesmo particular”, o
núcleo essencial dos direitos humanos.
profissionais para a mudança de sexo reconhecem
(SZANIAWSKI, 2005, p. 140) que:

40 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Proibir as intervenções de transformação da se necessário à proteção ao seu passado, pois ao trazê-


genitália, único meio de fazer desaparecer esta
oferta, parece irreal, e não permitir a mudança lo a tona estará se causando grande ferimento em seu
do sexo civil dos sujeitos operados parece íntimo. Cabe ao transexual essa decisão por expor
discriminatório ou, em todo caso, incoerente,
já que estas castrações se toleram em nome de
ou guardar seu passado. Segundo Dufner e Azevedo
seu objetivo ‘terapêutico’. (MERCARDER P. (2016) “Os direitos sexuais compreendem os direitos
1997) da personalidade e integram a esfera de intimidade e
privacidade da pessoa, sendo invioláveis, art. 5º, X,
2.3 O DIREITO AO ESQUECIMENTO DO TRANSEXUAL CF.” (DUFNER; AZEVEDO. 2016, pág. 17)
O artigo 5º, X, é claro no que tange à
O convívio na sociedade não se trata de preservação da intimidade, vida privada, honra
uma escolha, mas sim uma necessidade plena do e imagem das pessoas “[...] são invioláveis a
ser humano para seu desenvolvimento. Destarte, intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
é primordial que este convívio seja delimitado pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
por respeito e se assim for do seu desejo, por um material ou moral decorrente de sua violação;”.
passado não vasculhado pela simples curiosidade
alheia. Gonçalves (2008) reconhece que o direito O direito à imagem do transexual estende-
se da vida uterina até eventual aparência
personalíssimo deve tutelar essencialmente a não resultante da mudança de sexo. A razão é a
intromissão. mesma que protege a aparência após uma
cirurgia estética. A pessoa continua sendo a
O Homem do direito geral de personalidade mesma por mais que possa ser paradoxal o
é um absoluto in se, que constrói e desenvolve a sua reenvio de imagens pertinentes a sexos apostos
ao mesmo titular. O novo perfil que a pessoa
humanidade face aos outros mas, sobretudo, contra venha adquirir através da mudança de sexo
os outros. O essencial da sua tutela é garantir a não constitui um bem, porque continua sendo
intromissão, a total independência, o individualismo “matriz de todas as reproduções que nela
podem ser feitas” (CHAVES, p. 13, 1987).
máximo de quem se realiza em si e por si e para “Ninguém é dono da aparência alheia, senão
quem o outro é, fundamentalmente, um entrave à o próprio sujeito. (MORAIS, p. 19, 1972)”.
(Santos, p. 183, 1999)
sua realização (GONÇALVES, 2008, P.85)
Russi (2012), em poucas palavras resume que Ainda que não haja legislação
“O transexual operado tem o direito ao esquecimento infraconstitucional sobre o assunto, há o amparo
de seu estado anterior” Constitucional, em que se pode citar Silva e Santos
A curiosidade pelo passado alheio aliado (2015):
ao meio mais eficaz de procura pela informação
acaba por salientar a derradeira história do homem. No ordenamento jurídico brasileiro não há
legislação específica que vise à proteção da
Fermentão e Silva traduz essa realidade (2015): pessoa transexual. Porém, a Constituição
Federal possui em seu texto legal normas que
É inegável o fascínio que a era da informação possuem o objetivo garantir a dignidade da
promovida pelo surgimento de novas pessoa humana, bem como promover o bem-
tecnologias exercem no indivíduo que estar de todos os cidadãos, sem preconceitos,
maravilhado pelas facilidades de acesso busca vindo a igualar todas as pessoas, dentre outras
por informação, saciando sua curiosidade, defesas. (SILVA; SANTOS. 2015, pág. 233)
independentemente do tempo e do espaço.
(FERMENTÃO; SILVA. 2015, pág. 290)
Cantali (2009, p. 100) ratifica que “o impacto
Martins demonstra no seguinte fragmento a que a revolução tecnológica vem causando também
importância da vida privada: diz com o direito à privacidade, principalmente
em função da internet e o seu fluxo de trocas de
A vida privada é a razão de ser do homem. informações”. Com o avanço tecnológico e as mais
Negar-lhe a possibilidade de levar uma vida
pessoal, recusando-lhe o segredo desta, é rebuscadas plataformas de pesquisa acessíveis à
negá-lo por inteiro, uma vez que o indivíduo, todos, os fatos e informações pessoais estão saindo
prolongamento social da pessoa, não é senão
seu complemento. (MARTINS, p.91, 1959) da esfera intima e privada passando a possibilidade
de ser acessado por todos, a qualquer momento, isso
Além dos procedimentos psicológico, fere intimamente a dignidade da pessoa humana e os
hormonal e cirúrgico para a readequação de sexo direitos personalíssimos do transexual que não deseja
para findar a dignidade humana dos transexuais, faz- ter seu passado exposto. De acordo com Guedes
(2017):

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 41
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

A popularização da internet, a propagação acontecem em questão de segundos, o que ocorre,


das redes sociais e a globalização aumentaram
de forma exponencial o acesso à informação. infelizmente, é a propagação de matérias, fotos,
Somos, diariamente, expostos a um verdadeiro vídeos e áudios de forma indevida. Duarte e Martins
bombardeio de notícias dos mais diversos
conteúdos. Nesse contexto, até os atos
mostram (2015):
corriqueiros ou mesmo os mais íntimos,
podem ser divulgados em velocidade e A discussão não se resume se a informação
escalas impressionantes. A plataforma digital não deve constar do mundo virtual, mas pode
e os mecanismos de busca permitem que existir no mundo físico, ou seja, não pode
informações de um período passado possam existir em sites, mas pode existir impressa em
facilmente ser resgatadas, e não raro causam um jornal ou revista. A pretensão do cidadão
prejuízos àqueles a que se referem. (GUEDES. de não ver publicações e informações a seu
2017, p.1) respeito na internet é totalmente legítima,
principalmente quando o que está disponível
no mundo virtual não ocorreu por sua
É, pontualmente, por esse avanço tecnológico vontade, mais ainda, quando não é possível
que vem acontecendo cada vez mais rapidamente identificar o interesse público. (DUARTE;
MARTINS. 2015, p.1)
que faz-se necessário a consolidação dos direitos da
personalidade, conforme Bertoncello (2006): O direito ao esquecimento proporciona
A positivação é, pois, a etapa final de um ao indivíduo a integridade da reputação. Deste
processo social que deu origem a um direito modo, verifica-se que o mesmo deve ser amparado
como prerrogativa atribuída a uma pessoa, em
virtude da qual a cada um se atribui o que é seu
àqueles aos que optam pela readequação do gênero,
(sum cuique tribuere). No caso dos direitos da a exposição de seu passado por causar intenso
personalidade, o processo de surgimento e desgaste ao individuo transexual, podendo como
consolidação se verifica, de igual forma. Com
a evolução tecnológica e das comunicações, consequência, torna-lo vítima de preconceitos e
a personalidade toma esta condição de bem discriminações.
jurídico, ou seja, passa a ser juridicamente
protegida. (BERTONCELLO, 2006, p.38) A moral individual sintetiza a honra da
pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação
O homem tem garantido na Constituição que integram a vida humana como dimensão
imaterial. Ela e seus componentes são
Federal e em Tratados Internacionais a Dignidade atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a
Humana e seus respectivos direitos personalíssimos, uma condição animal de pequena significação.
Daí por que o respeito à integridade moral
como direito à privacidade e intimidade, assim como do indivíduo assume feição de direito
o direito de resguardá-las. Desde modo, não há que fundamental. (SILVA, 2000, p. 201)
se fazer muito esforço pra entender que esses direitos
se aplicam também ao transexual. A respeito do Em similitude com Consalter (2017), o
assunto Heinrich Hubmann diz o seguinte: direito ao esquecimento prima pela vida reservada,
mas também se alia ao direito à liberdade
A individualidade manifesta-se em um âmbito
de sossego e intimidade, no qual se fica Frente a essas considerações de ordem teórica,
escondido da curiosidade do semelhante e se parece que o direito ao esquecimento guarda
pode constituir um modo de vida de acordo seus fundamentos numa redefinição do
com os próprios desejos. (FERNANDES, conceito da vida reservada e resguardada das
1977, p.83) intromissões alheias, sendo, portanto, uma de
suas facetas, mas que também se configura e
Parafraseando Matoni, o exercício dessa ganha força jurídica na escolha individualizada
da pessoa a exercer ou não aquele direito, o
faculdade pelo transexual só pode ocorrer sob o que implica pensar que, igualmente, pode ter
aspecto da proteção da intimidade. (MATONI, p. somado à sua base fundante, também, o direito
à liberdade (CONSALTER. 2017 p. 188)
28).
O ciclo de tempo para que uma informação se Ou seja, cabem única e exclusivamente ao
espalhe em uma rede social é muito rápido, muitas transexual pronunciar-se e deixar que outrem o
vezes basta um clique e em questões de segundos o pronuncie sobre seu passado e suas informações.
fato passa ser divulgado e distorcido e ainda, e em Ao falar nessa escolha, não há como não falar
outros casos passam sobre olhos indevidos atentos a no princípio da liberdade que traz isonomia
curiosidade alheia. de tratamento no livre exercício da identidade
Nas redes sociais as informações estão à de gênero. Tanto a divulgação e exposição dos
distância de um clique, a dissipação de informações mesmos como sua proteção são de opção do ser
ou fatos por outrem, sejam verídicos ou não,

42 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

humano em questão, não se obrigando nenhuma uma indesejável viagem ao passado. Trata-se,
pois de uma omissão, ou seja, de um dever de
das vertentes. abstenção que todas as pessoas têm, eis que
Cardin e Benvenuto, acerca do princípio são todas iguais em sua dignidade. (SILVA;
SILVA. 2015, pág. 407)
da dignidade da pessoa humana ressaltam “O
que se permite na análise do referido princípio é
De acordo com tais fragmentos, é
o reconhecimento da liberdade de ação entre as
compreensível que a aplicação do Direito ao
pessoas, tendo como ponderação a sua autonomia
Esquecimento aos transexuais é uma questão
de vontade, bem como a sua liberdade de escolha.”
de Dignidade e cumprimento dos direitos
(CARDIN; BENVENUTO, p, 120, 2013)
personalíssimos. Não há motivos plausíveis para que,
O ostracismo era mais viável nas eras mais
de um modo geral, esses indivíduos não possam ser
antigas, não há dúvidas. Com o auxílio do Poder
privados de ter sua vida íntima e privada reservados
Judiciário, outras instituições, o Estado e alguns
da curiosidade alheia que posso lhes causar ainda
outros mecanismos o Direito ao Esquecimento se
mais transtorno, angústia, tristeza e aflição.
torna viável. A modernidade e suas tecnologias é
O essencial direito à dignidade da pessoa faz
torna-se uma faca de dois gumes, tanto permite
parte de sua subsistência, lhe garantindo uma vida
causar o mal ao próximo, como pode cooperar para
norteada pela liberdade e livre arbítrio, somado à
proteção ao passado alheio.De acordo com Rodrigues
com princípios ideológicos, éticos e morais assegura
(2017):
a existência do ser humana (FIGUEIREDO;
Por isso, perante as colisões entre o “Direito ao FIGUEIREDO, 2015, p.149)
Esquecimento” e as Liberdades de informação
de expressão e de imprensa, o jurisconsulto O princípio da dignidade da pessoa humana
deverá aplicar a técnica de ponderação de nutre e perpassa todos os direitos fundamentais
normas ou interesses para sanar as hipóteses que, em maior ou menor medida, podem
de colisão entre os direitos em confronto, ser considerados como concretizações ou
examinando o caso em concreto para uma exteriorizações suas. Ademais, ele desempenha
solução mais justa e adequada. É importante papel essencial na revelação de novos direitos,
salientar que, as soluções para o embate não inscritos no catálogo constitucional, que
dos direitos imprescindíveis, deverão ser poderão ser exigidos quando se verificar que
observados os princípios da unidade e da determinada prestação omissiva ou comissiva
proporcionalidade. (RODRIGUES. 2017, p.1) revela-se vital para a garantia da vida humana
com dignidade (SARMENTO, 2004 p.113)
Maldonado (2017) explica que, ainda que a
sociedade tenha direito de obter informações, nem Para Tartuce os Direitos da Personalidade
todas as convém, a curiosidade alheia passa dos buscam proteger as especificidades e atributos de
limites do interesse público e promove o mal estar cada indivíduo ele alude a sua necessidade:
do alvo por informações. Os direitos da personalidade têm por
objeto os modos de ser, físicos ou morais
Em termos simplistas, pode assim ser do indivíduo e o que se busca proteger com
desenhado o quadro atinente ao Direito eles são, exatamente, os atributos específicos
ao Esquecimento: a sociedade como um da personalidade, sendo personalidade a
todo possui o direito de obter informações, qualidade do ente considerado pessoa. Na
inclusive as pretéritas, sobre fato ou indivíduo. sua especificação, a proteção envolve os
De outra parte, é possível que tais informações aspectos psíquicos do indivíduo, além de sua
antigas sejam prejudiciais a uma determinada integridade física, moral e intelectual, desde
pessoa e, ademais, que não mais ostentem a sua concepção até sua morte (TARTUCE,
qualquer interesse público na atualidade. 2009, p. 163).
(MALDONADO. 2017, p. 96 e 97)

Hogemann e Carvalho (2011) em suma


Os acontecimentos antecedentes ao
explica a importância ao Direito ao Esquecimento
presente do transexual e que tem sua divulgação
para o transexual e já prevê que caso um terceiro se
facilitada, geram vasto transtorno emocional e
sinta prejudicado, deve este ser alegado em processo
ferem drasticamente o princípio e valor supremo da
próprio:
Dignidade da Pessoa Humana. Dessa forma, SILVA
E SILVA (2015) retratam: O transexual que se submeteu á cirurgia tem o
direito ao esquecimento de seu estado anterior,
A pessoa humana deve ser protegida da precisa poder assumir sua nova vida sem ser
curiosidade alheia e da exposição de fatos rotulado, discriminado. Eventual prejuízo a
ocorridos no pretérito, evitando-se assim terceiro, deve ser alegado em processo próprio,

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 43
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

sem que o transexual tenha que levar para o e aplicado, a concessão deste direito de mudança de
resto da vida a marca de seu passado que tanto
o fez sofrer. (Hogemman; Carvalho. 2011, sexo é questão de Dignidade da Pessoa Humana, pois
p.1) sua aplicação está intimamente ligada ao bem estar
físico, psíquico e emocional do transexual. Negar
É imprescindível garantir Dignidade da Pessoa este direito é ferir a Dignidade e permitir que o
Humana, pois nela se pautam todos os princípios indivíduo continue sofrendo por sua condição inata
personalíssimos, e ao ferir esses direitos não se estará e irreversível por si só. Cabe ao Estado e ao Judiciário
garantindo a plenitude da liberdade, igualdade, reconhecer essa imprescindibilidade.
aprazibilidade e bem-estar emocional. A incompatibilidade existente entre a
Barroso (2013, p.74) certifica que “As sexualidade e o direito está relacionada aos direitos
minorias têm direito às suas identidades e diferenças, personalíssimos destes indivíduos que padecem
bem como o direito de serem reconhecidas”. tanto para conseguir está mudança sexual. São
O estrado deve zelar pelos casos em que não vários os obstáculos a serem vencidos no decorrer
há regulamentação jurídica, como no dos transexuais, deste processo e até mesmo após ele, entre eles
zelando pela saúde e integridade corporal dos mesmos, a divergência entre o procedimento hormonal e
bem como pela dignidade. Cantali (2009) reitera: cirúrgico, a dificuldade física e psíquica e moral de
O desejo de amputação de algum membro adequação sexual do gênero, o preconceito, com
gera uma inevitável vinculação ao caso dos ênfase para a família, e como se não bastassem essas
transexuais. Todavia, no Brasil, para estes
há a regulamentação médica autorizando
inúmeras superações, há ainda a curiosidade alheia
a intervenção com a finalidade terapêutica de exposição e acesso ao passado tortuoso.
em face da patologia caracterizada; já nos Cada obstáculo sofrido pelo transexual na
casos dos “amputados por opção” não há
qualquer regulamentação no sentido de busca pelo alcance a mudança de sexo fere veemente
admitir a legitimação da cirurgia, já que sua dignidade, princípio constitucional basilar do
a causa e o possível tratamento ainda não
foram cientificamente determinados. Nestes ordenamento jurídico pátrio e consequentemente
casos, há um dever maior de o Estado, em lacera os direitos personalíssimos. O limite da
face do ordenamento jurídico vigente, zelar
pela saúde e integridade corporal das pessoas
aplicação dos direitos da personalidade não se dá
como decorrência lógica da proteção devida na implicação das relações humanas, mas à todos é
à dignidade da pessoa humana. (CANTALI, garantido.
2009, p. 192)
Na era atual moderna, hodiernamente as
O sofrimento tira a dignidade de qualquer novas tecnologias possibilita com imensa facilidade a
pessoa que seja. Não bastasse a angustia interna dos divulgação e acesso ao passado e presente de qualquer
transexuais à própria aceitação, o poder judiciário, passado. No entanto, esse acesso é facilitado causa
conselho de medicina e demais pessoas e órgãos que, imensa dor e constrangimento aos que são transexuais
de forma direta ou indireta interferem na vida do e desejam um passado esquecido.
transexual devem prezar pelo cumprimento deste Nem sempre o Direito ao Esquecimento é
sobre princípio supramencionado, visto que o possível, visto que existem fatos que são do interesse
mesmo é pré-estatal e garantido não só pela Carta público. Contudo, a vida privada de pessoas que não
Magna, mas pela Organização das Nações Unidas e tenham considerável importância para os fatos sociais
pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. não devem ser alvo de exibição e fácil disponibilidade
para intrometidos inadequados.
3 CONCLUSÃO A classificação e rotulação dos seres humanos
se fazem pelo seu gênero, seja masculino ou feminino,
A transexualidade se apresenta como um porém nem sempre este se define pelo sexo biológico.
transtorno de gênero, o indivíduo transexual não Há comprovação científica que o transexual nasce
se identifica como o sexo biológico, acreditando em um corpo oposto a sua essência.
pertencer firmemente ao sexo oposto. Esta condição Com o avanço de estudos, pesquisas e
se manifesta precocemente ao indivíduo que desde condições, a medicina tornou possível a cirurgia
cedo com a angustia de não ser o que parece. de mudança de sexo, tratamentos hormonais e
Deste modo, mais do que ser uma possibilidade psicológicos. Mesmo após esses procedimentos
a readequação de sexo deve ser um direito reconhecido finalizados, os direitos personalíssimos e a dignidade

44 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

dos transexuais acabam sendo impraticáveis por CHAVES, Antonio. Direito à imagem e a fisionomia.
conta das fontes de registros não sigilosos que ficam Revista dos Tribunais: São Paulo, v. 620. p. 13, jun 1987
expostos para que intrometidos tenham viabilizado CHAVES, Antonio. Direito à vida e ao próprio corpo.
acesso ao pretérito de outras pessoas. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1994, p. 128
Após todo o processo de mudança sexual, a CONSALTER, Zilda Mara. Direito ao Esquecimento:
liberdade de divulgar e expor o passado anterior à sua Proteção da Intimidade e Ambiente Virtual. Curitiba:
mudança é única e exclusivamente do transexual, não Jaruá Editora, 2017. 409 p.
cabendo à família, ao poder judiciário ou a qualquer COSTA, Raisa Miranda; COARACY, Conceição de
outro, esta escolha. Maria Santos. Transexualidade: a denúncia de uma
O pretérito constitui o indivíduo e, como sociedade plural. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,
consequência, pode trazer imenso sofrimento e XIV, n. 94, nov 2011. Disponível em: http://www.
angustia aos envolvidos. Destarte, a possibilidade ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=10757. Acesso em 01 de agosto de
de preservação ao passado é direito de qualquer
2017.
indivíduo. Isso posto, os transexuais têm direito de
manter em sigilo os fatos que sejam anteriores aos CUPIS, Adriano de. Os direitos da Personalidade. São
Paulo: Editora Quorum, 2008. 363 p.
procedimentos de readequação de sexo, desta forma
sua dignidade será preservada. DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: Aspectos Jurídicos e
Bioéticos. Bauru, SP: EDIPRO,1999. 271 p.
Com esta pesquisa, demonstrou-se a
DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito
necessidade de que seja analisada as condições sociais
& a justiça. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
dos transexuais, reconhecidos os direitos dos mesmos 4.ed., 2009, p.47.
e a necessidade de uma legislação específica para os
DUARTE, Hugo Garcez; MARTINS, Francelly
mesmos, bem com também ponderado acerca da
Carellos Bernardes. O direito ao esquecimento: a
possibilidade de aplicação do direito ao esquecimento influência da informação na vida social. In: Âmbito
às pessoas que optam pela troca de sexo. Jurídico, Rio Grande, XVIII, n. 141, out 2015.
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46 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

it is up to the Rights of the Personality to ensure the


physical and moral integrity of these people who seem
to trace a path of prejudice and curiosity throughout
life. Only the sexual and psychical transition does not
guarantee very personal rights, the protection of the past
of the transsexual being, entitled Right to Oblivion, will
be primarily sought, in order to safeguard the supreme
value inherent in every man, the Dignity of the Human
Person. The theoretical-bibliographic method was used
in the present study.

KEYWORDS
Dignity of human person; Right to Forgetfulness;
Transsexuality.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 47
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO

UNIÕES POLIAFETIVAS
UMA DESCONSTRUÇÃO DO “PRINCÍPIO” DA MONOGAMIA EM FACE DA PROTEÇÃO DA
DIGNIDADE HUMANA

Diego Fernandes Vieira,


Acadêmico de Direito do Unicesumar. Integrante do Programa de Iniciação Científica e do Grupo de Pesquisa:
”Internacionalização do Direito: Dilemas Constitucionais e Internacionais Contemporâneos”. diego.vieira_180@hotmail.com

Tereza Rodrigues Vieira


Pós-Doutora em Direito pela Université de Montreal; Docente do Mestrado em Direito Processual e Cidadania na Universidade
Paranaense, UNIPAR, onde coordena o projeto de pesquisa “Implicações bioéticas e jurídicas atuais em direito de família”.
terezavieira@uol.com.br

RESUMO possibilidade de que dessas relações resultem filhos


e a composição de bens em comum, que não podem
Por meio de fontes teórico-bibliográficas, ser desconsiderados e ignorados pelo ordenamento e
tem o presente artigo o desiderato de ponderar pelos julgadores.
sobre as uniões poliafetivas sob diversos aspectos.
Grandes mudanças vêm se consolidando na PALAVRAS-CHAVE
jurisprudência nacional no tocante às relações Família; Poliafetividade; Afeto; Solidariedade
familiares, e o valor do afeto tem se fortalecido
e obtido reconhecimento jurídico. As famílias 1 INTRODUÇÃO
poliafetivas que se configuram cada dia mais no seio
social, reafirmam o reconhecimento da afetividade Não muito sutilmente, denota-se uma
como sendo o princípio constitucional e o atual dinamicidade entre as relações interpessoais, e
norteador do Direito de Família. Tais famílias são estas deveras acarretaram atos discriminatórios,
resultantes da relação de poliamor que se perfaz quase sempre carregados de preconceito, quando
em razão do objetivo de constituir uma estrutura não se moldam aos preceitos estabelecidos pela
familiar formada por três ou mais pessoas, que heteronormatividade. Mas isto não impediu que
manifestam de forma livre a vontade de constituir grandes mudanças consolidassem, desde o início
família, partilhando objetivos comuns, fundados na do século XXI, no que tange as relações afetivas e
afetividade, boa-fé e solidariedade. Assim, mesmo amorosas.
que produza estranhamento e até uma ameaça ao A Constituição Federal de 1988 inovou todo
atual e conhecido casamento monogâmico, não o ordenamento jurídico, transformando e elevando
pode a relação poliafetiva, que é fundada no amor os direitos fundamentais a um patamar máximo de
e afeto, ser imputada como ilícita pelo ordenamento proteção, englobando tanto sua dimensão positiva,
jurídico apenas por essa consequência. Deve o como em sua dimensão negativa; permitindo,
Direito acompanhar as mudanças sociais e considerar assim, a transformação da concepção patriarcal e
a pluralidade das possibilidades de eventualidades machista que se tinha do instituto familiar. Com
que delas possam provir. Declarar essas uniões novas nuances de força, a partir dos anos 1960, com
estáveis poliafetivas como capazes de desconstituir o início das revoluções feministas e, com o avanço
a estabilidade da família não é a premissa do mundo globalizado, permitiram novos conceitos
jurídica plausível, pois basta verificar que existe a e novas posturas. (SOUZA, RÊGO, p.186, 2013).
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Neste descortino, se afirma que as relações que o Direito avance em face aos acontecimentos
familiares não são algo petrificado, tornando assim sociais.
o direito de família um dos institutos que mais Esta forma de relacionamento amoroso,
vivencia novidades. Fazendo-se necessário observar a poliafetividade, contraria totalmente o ideal
as relações familiares de um ponto de vista mais construído pelo tempo sobre o amor romântico
aberto, em razão do recorrente e crescente nível que pauta a configuração socialmente aceita para as
de modificações nessas relações, pois como se relações amorosas, em razão da poliafetividade admitir
testemunha na história o que antes era considerado que as pessoas amem e sejam amadas por mais de
como algo inaceitável, mostra-se hoje, nada além uma pessoa ao mesmo tempo com o conhecimento
do normal, rotineiro, nos mais inúmeros ambientes e consentimento mutuo de todos os envolvidos. O
sociais. poliamor tem sido apreciado como uma forma de
Tem-se que as mudanças no mundo fático relacionamento não-monogâmico, se mostrando
acontecem muito antes da compreensão social e como “especialmente ameaçadora e perturbadora das
jurídica, ficando estes novos arranjos familiares normas monogâmicas” (CARDOSO, 2010).
condenados a permanecer à margem do contexto Encontrando, ainda, a poliafetividade grande
social. resistência para ser admitido socialmente como
As famílias poliafetivas que se configuram cada uma prática “normal” incorporada aos padrões,
dia mais no seio social, reafirmam o reconhecimento assim sendo, para que ocorra uma legitimação
da afetividade como sendo o princípio constitucional social desta pratica, é necessário primeiramente
e o atual norteador do Direito de Família. Tais um reconhecimento social dos indivíduos e das
famílias são resultantes da relação de poliamor que compreensões.
se perfaz em razão do objetivo de constituir uma Pautando-se hoje o ordenamento jurídico nos
estrutura familiar, desta forma, está vinculada com a princípios como dignidade humana e a afetividade,
entidade família formada de três ou mais pessoas, que não é plausível que se tenha uma interpretação
manifestam de forma livre uma vontade de constituir machista dessa forma de trato amoroso, ficando à
família, partilhando objetivos comuns, fundados na mercê dos magistrados inovar e preencher as lacunas
afetividade, boa-fé e solidariedade. (VIEGAS, 2017, presentes no ordenamento jurídico vigente. Não
p.161) podendo os juízes aceitarem apenas as determinações
Algumas escrituras públicas foram lavradas legais para todos os casos fáticos a eles apresentados,
conforme a vontade das partes que estão envolvidas devendo eles o preceito de ampliar as fronteiras do
neste relacionamento, querendo através deste ato Direito. Assim, deve o Estado dar-lhe proteção legal,
manifestar e tornar pública tal relação afetiva plural. declarar sua formação, não excluir.
O amor vem ganhando grande espaço e viabilidade Mesmo que as relações poliafetivas produzam
em questões sociais e jurídicas, tomando uma um estranhamento, e até uma ameaça ao atual e
emergência de um debate sobre a questão de forma conhecido casamento monogâmico, não pode a
aberta e horizontal. relação poliafetiva, que é fundada no amor e afeto,
Deste cenário, o poliamor, gera a necessidade ser imputada como ilícitas pelo ordenamento
do debate cultural contemporâneo, para que se jurídico apenas por essa consequência. Deve
identifique e conceda o reconhecimento destas o Direito acompanhar as mudanças sociais e
relações e a estas diferenças que as constitui. considerar a pluralidade das possibilidades de
Entre estes comparecem, portanto aqueles que eventualidades que delas possam provir. Declarar
lutam por novas configurações para as expressões essas uniões estáveis poliafetivas como capazes
afetivo-amorosas e neste sentido questionam de “desconstituir” a estabilidade da família não é
os padrões socialmente aceitos (JESUS SILVA. a premissa jurídica plausível, pois basta verificar
2014, p.21). que existe a possibilidade de que dessas relações,
O que vem impedindo que o reconhecimento consideradas “ilícitas”, podem resultar filhos e a
destas relações poliafetivas produza efeitos composição, de bens em comum, que não podem
jurídicos válidos, está fundado na questão de que a ser desconsiderados e ignorados pelo ordenamento
problemática vai além de uma lacuna legal. A moral, e muito menos pelos julgadores.
o conservadorismo e as lacunas na legislação impedem

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 49
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

2 DOS FUNDAMENTOS DO INSTITUTO FAMILIAR homoafetivas como entidades familiares. Tendo esta
decisão reafirmado o que já estava sendo discutido a
A Constituição da República Federativa do algum tempo, que o afeto é fundamento da família, e
Brasil, em seu artigo 226, estabelece a família como o animus das partes envolvidas em constituir família,
condição base da sociedade, dando-lhe especial não podendo a letra fria da lei negar direitos às pessoas
proteção jurídica. De modo que o Estado tem o dever que se relacionem entre si. Obrigando nesta decisão
de certificar a sua perpetuação, salvaguardando-a, e o reconhecimento por todos os juízes e órgãos da
protegendo os direitos que são conferidos às famílias, administração pública brasileira.
dentre os quais o direito de pluralidade de formas No que tange o âmbito do Direito de Família,
sob as quais pode investir-se. especialmente no tocante à afetividade e sexualidade
As interações humanas evoluíram e houve de cada indivíduo, o Estado tem o dever de maximizar
uma significativa transformação através do a autonomia da vontade, limitando-se apenas a
tempo, passando por formas que hoje em dia são interferir somente quando provocado. Isto significa
consideradas aceitáveis, e este processo de aceitação que não compete ao poder estatal definir modelos de
ocorreu porque as relações monogâmicas não se conduta referentes à sexualidade das pessoas.
mostraram como as únicas possibilidades das relações Considerada o norte do Estado e todos os ramos
afetivas humanas, justamente porque no começo a do Direito, a dignidade da pessoa humana, é afastada
liberdade de relacionamentos era o comportamento a um papel coadjuvante, posto que não se considera
normal. (DE SOUZA LEHFELD; DOS SANTOS, a entidade familiar composta no seio de relações
2017, p.500). Ocorrendo um nítido alargamento extraconjugais duradouras, negando-lhes direitos
do conceito de família, passando a abranger toda mínimos existenciais para a consecução de uma vida
e qualquer relação entre pessoas que se verifique o sinalizada pela tolerância, respeito e diversidade.
fundamento do afeto recíproco. Assim, indo muito As famílias constituídas em desconformidade com
além do molde tradicional monogâmico. Verifica-se os padrões da heteronormatividade já são deveras
na atualidade a existência de famílias monoparentais, estigmatizadas. “Não cabe ao Estado, quer por
sem prole, homoafetivas e mais um universo de meio de sua jurisdição, quer pelo seu Legislativo,
possibilidade de arranjos familiares. institucionalizar essa forma de discriminação.”
Tornando assim o afeto um patamar jurídico (SOUZA; RÊGO, 2013, 199).
no contexto nacional, vindo a fortalecer as relações A ordem constitucional dá especial proteção à
pessoais e modificando drasticamente o tratamento família, independentemente da sua origem, segundo
legal conferido dentro destes novos núcleos Maria Berenice Dias:
familiares.
A multiplicidade das entidades familiares
O Direito Civil se desvinculou de ser um preserva e desenvolve as qualidades mais
ramo essencialmente patrimonialista para voltar- relevantes entre os familiares - o afeto, a
solidariedade, a união, o respeito, a confiança,
se à dignidade da pessoa humana e às formas de o amor, o projeto de vida comum - permitindo
valorização do ser. A família, neste aspecto, é o o pleno desenvolvimento pessoal e social de
cada partícipe com base em ideais pluralistas,
local de primordial desenvolvimento e realização solidaristas, democráticos e humanistas.
das capacidades dos seus membros (MADALENO, (DIAS, 2011, p. 63).
2015, p. 6).
O Direito de Família passou a ser guiado Evidenciando a emergência do reconhecimento
pelas alterações que a sociedade o impunha, e ainda das novas configurações familiares, embasados na
vem impondo, com o intuito de albergar todas as promoção do afeto e do ser humano, bem como na
relações jurídicas possíveis dentro de uma sociedade proteção jurisdicional a estas famílias, respeitando-
(SOUZA, RÊGO, p.185, 2013). se assim a dignidade da pessoa humana, a liberdade
Assim, depois de muito tempo os Ministros e visando garantir a igualdade entre famílias, pois
do Supremo Tribunal Federal decidiram, por todas estas relações que se caracterizam como sendo
unanimidade, conferir interpretação conforme à uma família pautada na afetividade entre todos os
Constituição, excluindo qualquer significado do integrantes.
artigo 1.723 do Código Civil brasileiro que de alguma Todavia, mesmo a poliafetividade sendo
forma pudesse limitar o reconhecimento das uniões estruturada no afeto e na promoção da personalidade

50 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

das pessoas envolvidas, ainda tem sido deveras Destarte, com o efetivo reconhecimento
rechaçada por alguns doutrinadores que se apegam da união estável (artigo 226, §3º, Constituição da
à monogamia como princípio, reafirmando, assim, a República) como sendo uma relação protegida pelo
tese, ou crença, de que o ser humano tem que amar Direito, ou seja, outra forma diferente da monogamia
somente uma pessoa. tradicional do sagrado matrimônio de se constituir
família, rompeu com as concepções tradicionais e
3 DO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE COMO com a forte influência religiosa neste âmbito.
ALICERCE DA POLIAFETIVIDADE Tendo atualmente a poliafetividade como
uma identidade relacional capaz de originar uma
A sociedade com os contornos atuais de verdadeira família, com o condão inquestionável de
liberdade e afetividade possibilitou a democratização constituir uniões estáveis e matrimônios, devendo, o
dos sentimentos, e a ampliação do conceito de Estado, garantir a mesma proteção normativa tanto
família. Todavia, elenque-se que a poliafetividade para a família monogâmica quanto para a família
tem como seu elemento basilar o afeto, pressuposto poliafetiva (SANTIAGO, 2015, p. 14).
essencial para que um relacionamento seja regido e Conforme os ensinamentos de Rafael da
protegido pelo Direito de Família. Silva Santiago (2014), pode-se vislumbrar que na
Pode-se definir a poliafetividade como polifidelidade:
sendo uma relação afetiva conjugal que envolve
Tem-se um verdadeiro casamento – ou união
simultaneamente mais de duas pessoas, de forma estável – só que com uma única diferença: o
consensual, e onde as partes vivem como uma única número de integrantes. Isso significa que o
tratamento jurídico que deve ser conferido
família, em comunhão plena de vidas. Desta forma, à polifidelidade é idêntico ao tratamento
os pressupostos básicos para a configuração de uma estabelecido às famílias oriundas do casamento,
união poliafetiva são a convivência conjugal entre da união estável, monoparentais, recompostas,
enfim, o mesmo tratamento deferido às
mais de duas pessoas, de forma pública, contínua demais entidades familiares reconhecidas
e duradoura, sendo consensual, sendo aceita por pelo Direito, tendo como única diferença o
número de integrantes (SANTIAGO, 2014,
todos os envolvidos, com o objetivo de constituir p. 175).
família (affectio maritalis). “A realidade das uniões
poliafetivas, também denominadas de “poliamor”, É uma demanda pessoal destas famílias
expressão nova e que de igual forma define o poliafetivas partem para uma verdadeira luta, por
relacionamento afetivo entre três ou mais pessoas”. reconhecimento. Com a evolução do ordenamento
(LEHFELD; SANTOS, 2017, p. 499). jurídico, o núcleo familiar se modificou
No dizer de Moscheta, pode o poliamor ser gradativamente e vem se desvinculando das
definido como: formalidades do casamento, “de modo a imprimir
cada vez mais juridicidade ao vínculo constituído
[...] uma conjugação afetivo-sexual que
possibilita o estabelecimento de mais de uma pela afetividade enquanto poder de unir as pessoas,
relação simultaneamente com a concordância provocando a elaboração da Teoria da Afetividade
dos (as) envolvido (as). Ele pode se configurar
como uma relação em grupo, como uma rede [...]“. (SOUZA; RÊGO, 2013, p.187).
de relações ou como um modelo próximo ao Colaborando a Teoria da Afetividade, não
monogâmico porém com mais de dois (duas)
parceiros(as). Ele difere portanto da poligamia
se pode estabelecer diferenças de sexo, tampouco a
– caracterizada pela conjugação de um forma em que se concebeu a união, se vivem sob o
casamento no qual um homem tem mais de uma mesmo teto ou se já existem filhos, o que se faz como
parceira - da prática do swing - compreendida
como a inclusão eventual de novos parceiros característica da família é o amor demonstrado pela
sexuais na dupla - da monogamia seriada relação de afeto e dedicação que se desenvolve no
– que contempla o estabelecimento não-
concomitante de múltiplas relações exclusivas cenário familiar.
– das relações abertas – que habitualmente Assim, o instituto familiar deixou de ser
inclui a experiência de relações sexuais com
outros(as) mas reserva o envolvimento afetivo um núcleo individualizado e a sua conceituação
ao casal - e obviamente das popularmente plural, que prima o respeito à liberdade individual,
chamadas traições nas relações monogâmicas
que se caracterizam pela não concordância
passando a abarcar muito além do que somente
ou conhecimento de um(a) dos(as) o casamento, mas também a união estável
envolvidos(as).(2017, p. 435) (independentemente da orientação sexual e dos

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 51
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

seus componentes), a família monoparental, os brasileiro na interpretação da Constituição Federal


relacionamentos extramatrimoniais, e como se de 1988 para autorizar o reconhecimento de uniões
identifica a poliefetividade. estáveis homoafetivas, permitiu, da mesma forma,
Ao se questionar a capacidade para o reconhecimento jurídico das uniões estáveis
participação em uma relação poliamorosa, asseveram poliafetivas no Brasil.
Luis Fernando Centurião Argondizo e Tereza A partir do momento em que o STF
Rodrigues Vieira: brasileiro pronunciou que a expressão “homem e
entende-se possível a participação de qualquer mulher” prevista na Constituição não impede o
pessoa que preencha as condições necessárias
para participar de uma união estável, haja vista reconhecimento de outras formas de uniões afetivas,
as similaridades ostentadas pelas instituições tal decisão possibilitou a interpretação para se permitir
em comento, assim, observadas as condições
de capacidade civil, em conjunto com as a configuração de relações conjugais poliafetivas. Diz-
peculiaridades desta capacidade no que toca a se isto porque os mesmos fundamentos e pressupostos
possibilidade de participação como parte em
entidade familiar. (ARGONDIZO; VIEIRA,
valorativos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal
2017, p. 446) brasileiro são aplicáveis a ambas as situações, ou seja,
união homoafetiva e união poliafetiva, com base nos
Neste contexto, os núcleos familiares diversos princípios jurídicos que norteiam as normas
construídos poliafetivamente, ganham visibilidade, e sua aplicação.
e transbordam aos montes em nossa sociedade Daí, não se pode justificar o não
e reivindicam a proteção estatal. Neste viés, o reconhecimento destas famílias em razão da falta de
centro da discussão volta-se para a necessidade de lei, cabendo ao intérprete do Direito se soltar das
amparo jurídico para essas relações, para que assim correntes frias e limitadoras que é o texto legal, e
possam mostrar-se reconhecidas, enquanto família, caminhar para o aperfeiçoamento da aplicação legal e
proporcionando todos os direitos e deveres dela para proteger os direitos e principalmente a dignidade
decorrentes. de cada cidadão. Possuindo os magistrados, a partir
Neste sentido, no Brasil já foram, em escritura das inovações jurisprudenciais, importante papel para
pública, registradas diversas uniões poliafetivas. A a gradativa evolução do Direito e consequentemente
primeira delas está registrada na cidade de Tupã-SP, para uma humanização de toda uma legislação.
onde um homem e duas mulheres compareceram ao
Para cumprir com as obrigações de fazer
cartório alegando o desejo de registrar, em escritura,
justiça, o julgador diversas vezes precisa ir contra os
que conviviam todos em união de fato simultânea.
mandamentos legais ou até criar soluções que possam
De acordo com os dizeres constantes da
se amoldar ao fato que se apresenta a julgamento.
referida escritura pública, “os declarantes, diante
Prevalecendo neste cenário o princípio
da lacuna legal no reconhecimento desse modelo
constitucional da igualdade, estabelecendo uma
de união afetiva múltipla e simultânea, intentam
interpretação diversa das normas jurídicas, para que
estabelecer as regras para garantia de seus direitos
assim considere todas as pessoas desta relação não
e deveres, pretendendo vê-las reconhecidas e
monogâmica como sendo cônjuges e parte integrante
respeitadas social, econômica e juridicamente, em
desta família poliafetiva. Assim, se o judiciário não
caso de questionamentos ou litígios surgidos entre
tiver esse posicionamento humanístico e primando
si ou com terceiros, tendo por base os princípios
os ditames constitucionais, só estará reproduzindo
constitucionais da liberdade, dignidade e igualdade”.
um tratamento desigual entre os conviventes e uma
Vendo-se bem a partir deste trecho extraído da
afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana,
“Escritura Pública Declaratória de União Poliafetiva”
da liberdade e da igualdade.
traduz de forma mais clara a intenção das partes que
Ressalta Lins (2007), que esta relação
é tornar pública uma relação que consideram como
família e de união estável, tratar dos direitos, deveres, poliafetiva é uma escolha dos envolvidos, assim como
patrimônio e efeitos jurídicos presentes e em caso de deveria ser a monogamia. Não se está discutindo aqui
haver eventual dissolução desta união. a imposição de uma prática, mas sim de respeito e
Assim, analisando a letra fria da Lei, não se aceitação de uma realidade já existente na sociedade.
poderia reconhecer legitimidade jurídica às uniões E, nessa outra forma de amar e ser amado também
poliafetivas. Contudo, a ideia que se tem no presente existe tantos ou mais desafios quanto o modelo
trabalho é de que a abertura efetuada pelo STF normativo atual.

52 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Cardoso (2010) define o poliamor como uma matrimônio. Pelo contrário, ela surge sob a
forma de escravização de um sexo pelo outro,
forma de não-monogamia preocupada com o aceite como proclamação de um conflito entre os
de todas as pessoas envolvidas, mas que é deveras sexos, ignorado, até então, na pré-história.
[...], na monogamia; e a primeira opressão
estigmatizada pela sociedade vigente, pois estas de classes, com a opressão do sexo feminino
relações são vistas como ameaçadoras e perturbadoras pelo masculino. A monogamia foi um grande
das normas monogâmicas. progresso histórico, mas, ao mesmo tempo,
iniciou, juntamente com a escravidão e as
Nas palavras de Moscheta’ (2017, p. 437): riquezas privadas, aquele período, que dura
até nossos dias, no qual cada progresso é
Que as críticas ao poliamor acionem discursos simultaneamente um retrocesso relativo, e
carregados de moralismo é algo bastante o bem-estar e o desenvolvimento de uns se
compreensível, e de certa forma esperado, verificam às custas da dor e da repressão de
uma vez que, enquanto ação política, ele outros. (ENGELS, 1984, p. 70-71)
desestabiliza a ação de auto-reprodução do
ideário romântico e monogâmico. A existência
de uma alternativa relacional fissura a noção É certo que o modelo monogâmico pressupõe
de normalidade e naturalidade presentes exclusividade, mas não se pode simplesmente
nesse ideal tão necessárias para sua ampla
disseminação. Assim, que alguém viva um
concluir que este seja o único formato de família
arranjo relacional distinto do hegemônico possível na sociedade, tanto que os relacionamentos
não é apenas uma decisão ou problema não monogâmicos não são algo recente na história.
daqueles diretamente envolvidos nesse novo
arranjo. Aquilo que fazem em sua divergência Arnoldo Wald disserta que “por causa da influência
reverbera como interrogação àqueles que da Igreja Católica, defensora do casamento
na rota do modelo hegemônico tiveram que
suprimir suas próprias interrogações sob o monogâmico, surgiram muitas leis na tentativa de
selo da normalidade. A crítica moralista ao evitar o surgimento de novas relações familiares,
poliamor pode ser tomada mais como uma
reação àquilo que ele faz com o modelo sendo apenas tolerada a relação entre pessoas pelo
monogâmico do que como uma apreciação de casamento” (WALD, 2004, p. 21).
seus limites e problemas.
Costuma-se dizer que a repressão perfeita
é aquela que já não é sentida como tal, isto é,
Tendo a premissa de que a dignidade humana
aquela que se perfaz como auto-repressão graças à
só será atendida se o sujeito de desejo for livre para
interiorização dos códigos de permissão, proibição e
formar sua família, sem qualquer interferência do
punição da nossa sociedade. (CHAUI, 1989. p. 13).
Estado, considerando a subjetividade do ser humano
Levando a monogamia até para a tutela do direito
como algo único é de grande valor. (GROENINGA,
penal, criminalizando os relacionamentos bígamos,
2003).
que possui previsão legal no artigo 235, do Código
Seguindo essa linha, os indivíduos que optam
Penal, e quem tiver contraído matrimônio com duas
por constituir um vínculo familiar divergente
pessoas pode ter uma pena de dois a seis anos em
do tradicional não podem de maneira alguma
prisão, sendo esta a forma que o legislador encontrou
ser marginalizados e excluídos, até porque, a
de resguardar o modelo ocidental de família.
manifestação de afeto pela pessoa que fez essa opção
Como se observa, o direito canônico guiou
gera efeitos jurídicos que não podem ser ignorados.
para uma visão sacramental e indissolúvel do
matrimônio e impondo a monogamia para todos e
4 DO NÃO RECONHECIMENTO DA
consequentemente negando novas formas de família,
MONOGAMIA COMO PRINCÍPIO
possuindo seu fundamento no preconceito imbuído
na sociedade, e, acima de tudo, no interesse da Igreja
O sistema monogâmico que prevalece até hoje
em salvaguardar o patrimônio da família. Tendo essas
nas sociedades ocidentais, que tem como postulados
relações baseadas no poder, de modo que, tais são
a vedação de relacionamento amoroso com mais de
sempre coercitivas, impositivas, submetendo o outro,
uma pessoa, ao menos no plano legal. Isto é, por
manifestando-se no excesso de inibição, tendo como
meio da monogamia, vem-se impondo a sociedade
resultado uma sociedade inibida, ressentida e ansiosa
através do tempo uma restrição quantitativa às
(PERLS; HEFERLINE; GOODMAN, 1997).
relações afetivas.
Percebeu-se que “o ser humano não
A monogamia não aparece na história, é monogâmico por natureza, ao contrário, a
portanto, absolutamente, como uma
reconciliação entre o homem e a mulher e, monogamia feminina foi inventada pelo homem e
menos ainda, como a forma mais elevada de pela Igreja, com o objetivo de organizar a família

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 53
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

patriarcal, hierárquica e patrimonial, ignorando os trabalho hermenêutico para que, desta forma,
instintos humanos.” (VIEGAS, 2017, p.167). possa lhes reconhecer a devida proteção. “Em
Para a concretização dos direitos das famílias última análise, a fidelidade corresponde a um valor
poliafetivas, se faz necessário, que o “principio” moral que não pode ser exigido coercitivamente
da monogamia seja desconstruído, pois como do individuo, pois, reiteradamente violada, já se
preceitua a Teoria Principiológica de Robert Alexy demonstrou suficientemente fadada ao fracasso
(2008, p. 90), os princípios são verdadeiros pilares enquanto obrigação.” (SOUZA; RÊGO, 2013,
de estruturação e mandamentos que condicionam p.190). “Portanto, a monogamia é valor moral que
as normas impostas a determinada sociedade. não alcança, por si, o status de princípio jurídico”
Nesse ínterim, é plenamente possível que diante (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p.
desta nova realidade familiar que se monstra, uma 57).
sobreposição de princípios, posto que se faz urgente A etologia (estudo do comportamento dos
essa axiologia de princípios, tendo a imposição da indivíduos), a biologia e a genética não confirmam
monogamia como princípio indo de encontro com de maneira alguma a monogamia como padrão
outros princípios como por exemplo os princípios dominante das espécies, incluindo a humana. Dizendo
da pluralidade familiar e da autonomia privada, assim que as pessoas podem amar mais de uma pessoa
abalando drasticamente a liberdade das pessoas de ao mesmo tempo, ainda que tal concepção não seja
estruturar o desenvolvimento de sua personalidade, bem aceita na sociedade ocidental. (DONOSO,
no modelo familiar que melhor corresponda com 2009). Devendo assim, o dogma da monogamia ceder
seus anseios. frente à riqueza das situações da vida real.
Elevar a monogamia à categoria de princípio Considerar a monogamia como princípio
é perpetuar o que o texto constitucional estruturante do Direito das Famílias seria
não disse; é vendar os olhos para inúmeras o mesmo que cercear a possibilidade de
realidades familiares; é perseguir resultados ser feliz daquele que pretende formar uma
desastrosos; é negar o reconhecimento família composta por múltiplos membros,
e proteção a diversos núcleos familiares imprimindo um viés excludente totalmente
(FIÚZA; POLI, 2016, p. 166). diverso daquele pretendido pela teleologia
constitucional. (VIEGAS, 2017, p.168).
Por conseguinte, frente a multiplicidade das
relações afetivas que se formam na sociedade, é No primado da dignidade da pessoa humana,
totalmente descabido enclausurá-las a este conceito compelir uma pessoa a formar uma família
fechado de relacionamento, pois deve-se prestigiar os essencialmente monogâmica, quando esta não for
valores constitucionais consagrados na Constituição sua vontade, seria uma violação a tudo que o Estado
da República, e de consequência não elevar a democrático de direito prega e protege. O alicerce
monogamia como um princípio, mas sim como uma da dignidade é a primeira regra a ser invocada para a
escolha. desconstrução do princípio da monogamia. Não há
Uma vez que o poliamor pode ser encarado como ser possível controlar a vontade das pessoas,
como ameaçador e diferente à Monogamia, logo, e compeli-las a formar família apenas pela forma
aqueles que por ventura se adentram nesse “mundo” monogâmica.
poliamoroso podem escolher, pois entendem o A poliafetividade defendida neste trabalho,
poliamor como algo natural, ou até mesmo como se tem apresentada como uma consistente forma
uma escolha que eles mesmos fizeram, independente de transformação da realidade afetiva e amorosa,
da imposição social na qual estão submetidos. “As se contrapondo à clássica família patriarcal,
práticas desviantes do padrão são sempre perseguidas heterossexual, monogâmica e opressora que não
e condenadas. O poliamor encontra-se em posição de dão margem para qualquer forma de manifestação
repressão se analisado os fatores históricos, as formas individual de sentimentos. Podendo ser, em
de relacionamento socialmente aceito e o conceito de uma escala individual, a poliafetividade, um
família.” (JESUS SILVA, 2014, p.23). instrumento de emancipação para muitas pessoas
Diante dessa conjuntura, o Direito não pode que não se encaixam nos padrões monogâmicos
ficar inerte e simplesmente negar reconhecimento e heteronormativos impostos, e incansavelmente
a estas situações familiares que se impõem atribuídos a todos, fazendo um “movimento
cotidianamente e exigem do judiciário todo um libertador para aqueles que sentem e desejam novas

54 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

formas de expressar seus sentimentos.” (JESUS A nova ordem constitucional, elegeu a


SILVA, 2014, p.30). liberdade como sendo um dos direitos fundamentais
Assim, se qualquer dos princípios jurídicos de primeira dimensão, cujo pressuposto é um dever de
podem ser relativizados quando se deparam com abstenção por parte do Estado. Nesse entendimento,
outros princípios fundamentais, por qual razão cada ser humano deve possuir direito de pleno gozo
a monogamia seria o único princípio absoluto e da sua liberdade individual, fundamentada pelo
que não reconheceria a relativização? Entendendo- princípio da autonomia da vontade. (DE SOUZA;
se assim que o princípio da monogamia também RÊGO, 2013, p.191).
deve flexibilizar-se quando em conflito com outros Vislumbrando uma abertura para que
princípios bem mais importantes para o Estado as uniões poliafetivas se consolidem não mais
e para o indivíduo, permitindo-se desta forma a carregando o sentido pejorativo de promiscuidade
possibilidade do reconhecimento de uniões estáveis ou traição, e desta forma experimentar as suas
poliafetivas, bem como de casamentos poliafetivos. possibilidades como moduladora das relações. Sendo
a afetividade um princípio norteador do Direito das
[...] Em suma, é a sociedade, porque se
esquecida do arquétipo social, que está Famílias (MADALENO, 2015, p. 28), de modo
inadaptada, não o homem. Logo, aconselha que fundamenta a possibilidade de proteção jurídica
Goodman, em vez de procurar adaptar os
jovens a todo o custo, inclusive pela força, das entidades familiares poliafetivas, utilizando-se
melhor seria produzir modificações na nossa da argumentação de que a Constituição Federal e o
sociedade e na nossa cultura, a fim de satisfazer
os apetites e as capacidades da nossa natureza.
Código Civil não proíbem tal conduta.
(VINCENT, 1978, p.140). O STF ao fazer a interpretação no julgamento
da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.
Dessa assertiva, entende-se que o princípio 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito
da monogamia não deve prosperar no sistema Fundamental (ADPF) n. 132 rompeu com a ideia
jurídico brasileiro vigente, devendo-se dar espaço antes existente, que estipulava que o casamento se
a capacidade de autodeterminação e liberdade de restringia apenas a união entre um homem e uma
escolha. A monogamia, portanto, deve ser entendida mulher. Entende-se totalmente cabível a formação
não como sendo um princípio absoluto, mas um de uniões estáveis poliafetivas, com fundamento
simples modo de viver, que fora perpetuado, vigiado em todos os princípios constitucionais como o da
e aplicado pela civilização cristã-monogâmica, que igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana.
ineficazmente insiste em esquivar-se para as outras Tem-se assim, uma viabilidade jurídica da ocorrência
formas de relações humanas afetivas. da união estável poliafetiva, sendo o casamento
poliafetivo uma decorrência natural, sobretudo
5 DA CONSTITUCIONALIDADE DO porque a Constituição Federal de 1988 determina
RECONHECIMENTO DAS UNIÕES POLIAFETIVAS que a lei deve facilitar a conversão da união estável
em casamento (art. Art. 226. § 3º).
Neste ponto, e após verificação de que o Não se pode confundir a poliafetividade
entendimento do instituto familiar é algo que sofre com famílias paralelas, muito menos com a prática
constantes mudanças durante o tempo, devendo do crime de bigamia, pois percebe-se que no
assim questionar a existência de outras formas de crime de bigamia um indivíduo, já casado, casa-
arranjos sentimentais que estão se evidenciando na se novamente. No entanto, em um casamento
sociedade e clamando para serem consideradas como poliafetivo, isto não acontece, pois tal união é um
entidades familiares e receber proteção jurídica único casamento, realizado ao mesmo tempo, entre
respectiva. De acordo com o que afirma Maria mais de duas pessoas. Em uma única cerimônia, em
Berenice Dias, “as relações familiares são as mais um único ato jurídico, onde mais de duas pessoas
sujeitas a mutações, pois regidas por costumes que exteriorizam perante o Estado a vontade de unirem-se
se alteram cada vez em maior velocidade”. (DIAS, simultaneamente em matrimônio e, com a lavratura
2003, p. 12-13). de apenas uma certidão de casamento incluindo
Uniões “poliafetivas” ou “poliamorosas” são todos os envolvidos.
entendidas como as relações afetivas com mais de Assim, tem-se apenas um único casamento,
duas pessoas dentro de um núcleo familiar. não ocorrendo a configuração do crime de bigamia,

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 55
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

visto que este exige a ocorrência de um e, a celebração Para Paulo Lobo (2008), o Estado tem o dever
de outro casamento em momento distinto do de assegurar a proteção da família, não restringindo
primeiro, com pessoa diferente, não correndo tal apenas a família monogâmica, porém, tudo aquilo
premissa no que tange o casamento poliafetivo. Não que for considerado família e tiver relações de
podendo o novo modelo familiar ser tipificado como afeto entre os participantes da mesma, dado que as
bigamia, não se pode dizer então que tal união ou relações entre pessoas têm sua gênese histórica, onde
uniões estariam em desacordo com a lei. no passado a relação poligâmica era muito mais
Assim, os efeitos patrimoniais advindos desta utilizada do que a monogâmica.
relação deverão pautar-se pelas normas de Direito de
[...] ninguém pode realizar-se como ser
Família evitando que as pessoas unidas pelo vínculo humano se não tiver assegurado o respeito
de união poliafetiva deparem-se com as mesmas de exercer livremente sua sexualidade com
quem desejar, conceito que compreende
dificuldades que, no passado, amarguravam a vida tanto a liberdade sexual como a liberdade à
dos casais homoafetivos (COELHO, 2016, p. 151). livre orientação sexual. A sexualidade é um
elemento da própria natureza humana, seja
Destarte, esta realidade fática, que se encontra individual, seja genericamente considerada.
no cenário familiar, merece tutela jurídica. As Sem liberdade sexual, sem direito ao livre
uniões poliafetivas são relações que repercutem no exercício da sexualidade, sem opção sexual
livre, o próprio gênero humano não consegue
mundo jurídico, “pois os companheiros convivem, alcançar a felicidade. (DIAS, 2010, p. 99).
muitas vezes têm filhos e há construção patrimonial
em comum. Não ver essa relação, não lhe outorgar Afinal, se as pessoas que possuem uma
qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos preferência heterossexual só alcançam sua realização e
partícipes e filhos porventura existentes”. (DIAS, felicidade heterossexualmente, por igual interpretação
2011, p. 51). as pessoas de orientação sexual poliafetiva só podem
Dos filhos advindos desta relação poliafetiva, realizar-se plenamente vivendo com os seus parceiros
deve-se dizer sobre o reconhecimento da dupla múltiplos, em representação da consensualidade e da
maternidade ou dupla paternidade, que já é uma dignidade humana dos envolvidos.
realidade na legislação e nos tribunais brasileiros. E, do mesmo modo que há pessoas que
Garantir o nome de todos os pais, biológicos ou salvaguardam esse modelo familiar, encontram-se
socioafetivos na certidão de nascimento de uma outras que fazem objeção, mas como se apurou o
criança lhe conferirá muito mais direitos e proteção. ordenamento jurídico pátrio tem o dever de tutelar
Aliás, reitera-se que na atualidade o instituto familiar todas as relações familiares, independentemente de
é fundado na afetividade, que deverá ser também o como são organizadas na garantia dos princípios
critério utilizado também nas hipóteses de filiação ou estruturantes do Estado, que são o da liberdade, da
adoção. igualdade e da dignidade da pessoa humana.
A lavratura de escrituras públicas vem
ocorrendo em alguns Estados do Brasil. Mas pode- 6 CONCLUSÃO
se avançar ainda mais e possibilitar o casamento
poliafetivo independentemente de qualquer alteração A título conclusivo, frente às evidentes
normativa. Basta interpretar o Direito Civil à luz das transformações sociais e de reflexo da entidade
normas constitucionais vigentes. familiar, faz-se essencial o reconhecimento de uma
Configura-se desta forma como sendo função realidade afetiva que se impõe há muito tempo,
essencial do Direito resguardar a pluralidade familiar mesmo que lançada à clandestinidade, persistindo
existente, exaltando os mais notáveis valores erigidos no mundo fático e criando relações jurídicas que
pela Constituição Federal. Cabe assim, ao Judiciário vociferam a chancela do Direito. E, com a elevação da
estabelecer o alcance dos princípios e demais termos afetividade como pressuposto norteador do conceito
e conceitos positivados, além de valorar os fatos de família colaborou de forma primordial para que se
que são trazidos até ele sob a ótica humanística e argumentasse positivamente para o reconhecimento,
afetiva que rege o Direito de Família, considerando sem qualquer discriminação, as diferentes acepções
sempre que o legislador, ao editar leis, não é capaz de de família. Logo, a definição de casamento prevista
alcançar de forma plena todas as diversas situações nos códigos já foi mais que superada por novas
fáticas possíveis. (SOUZA; RÊGO, 2013, p.200). interpretações jurisprudenciais e legislativas.

56 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Fazendo-se urgente uma desconstrução no íntimo vínculo familiar com múltiplos membros.
do princípio da monogamia disposto na antiga O desafio da sociedade pós-moderna é saber
concepção de Direito de Família, de maneira que lidar com a democracia, pluralismo e fragilidade,
com os ditames do STF frente ao casamento e uniões de modo a respeitar a diversidade, sem coagir o ser
estáveis, valorou muito mais a pluralidade familiar, a humano a ter sua vida modelada conforme padrões
dignidade humana e principalmente a afetividade do previamente estereotipados. É conclusivo que essa
que qualquer outro costume ou princípio. Passando família poliafetiva é formada à margem da sociedade,
a monogamia, a depender da adesão pessoal de esperando-se assim que esta forma de amar com o
cada pessoa, e não de uma imposição estatal. Uma decorrer do tempo e do debate venha a criar sua zona
vez que, considerar a monogamia como princípio de convergência alcançando a liberdade de expressar
jurídico seria, um retrocesso a todas as conquistas do as formas de relacionamentos que definem o termo,
Direito de Família, adquiridas à duras penas. estando desvinculado das repressões matrimoniais
Não se valendo a monogamia como vedação e heteronormativas encontradas atualmente como
absoluta em relação às situações familiares poliafetivas, padrão hegemônico a ser seguido.
que tem demandando devida proteção jurídica da
dignidade e da liberdade de seus integrantes. Logo, REFERÊNCIAS
“a monogamia funciona como um ponto chave das
conexões morais de determinada sociedade. Mas não ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad.
pode ser uma regra ou princípio moralista, a ponto de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros,
de inviabilizar direitos” (PEREIRA, 2015). 2008.
É imprescindível romper o conceito fechado ARGONDIZO, Luís Fernando Centurião; VIEIRA,
de família, configurado em épocas remotas, cuja Tereza Rodrigues. Família poliamorosa: novidade
realidade sociojurídica não apreciava o ser humano ou realidade? Famílias, Psicologia e Direito. Tereza
Rodrigues Vieira, Valéria Silva Galdino Cardin e
como um ser complexo e mutável. Nesta conjectura,
Bárbara Cossettin Costa Beber Brunini (orgs). Brasília:
de uma nova compreensão da entidade familiar Zakarewicz Editora, 2017, 455p.
enquanto pilar da sociedade, e com principal
CARDOSO, D. S. (2010). Amando vári@s:
requisito a afetividade, deve-se incluir as relações
Individualização, redes, ética e poliamor. Dissertação de
afetivas que antes eram marginalizadas, como hoje Mestrado não publicada, Faculdade de Ciências Sociais
sendo também formas de família e detentoras de e Humanas, Universidade Nova de Lisboa, Lisboa,
direitos. Portugal.
Por isso, se faz preponderante a necessidade CHAUÍ, Marilena. Repressão Sexual – essa nossa (des)
do judiciário assumir o papel empático, de agentes conhecida. 12ª Ed. São Paulo: Ed.Brasiliense, 1991.
capazes de desenvolver os conceitos no âmbito do
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família,
Direito, perante a impossibilidade do legislativo se sucessões.
movimentar conjuntamente com todas as alterações
8ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
sociais. Cabendo então ao Poder Judiciário,
compreender tais relações como entidades familiares DIAS, Maria Berenice. Adultério, bigamia e união
e outorgar-lhes direitos equivalentes às uniões estável: realidade e responsabilidade. 2011. Disponível
em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/
estáveis, como base nos princípios constitucionais
adult%C3%A9rio-bigamia-e-uni%C3%A3o-
e infraconstitucionais como forma de preservar a est%C3%A1vel-realidade-e-responsabilidade>. Acesso
dignidade humana destas pessoas e dos respectivos em: 24 ago. 2017.
filhos.
DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade – o que diz a
Como já se viu, de forma exaustiva, não se
Justiça!: as pioneiras decisões do Tribunal de Justiça do
verifica qualquer inconstitucionalidade na união Rio Grande do Sul que reconhecem direitos às uniões
civil poliafetiva, ficando o registro em cartório homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
como mera formalização de núcleo afetivo existente 2003.
faticamente e representação da vontade das partes, DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.
que possui justificativa no princípio da pluralidade São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
familiar, isonomia, autonomia privada e no livre
DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: O
desenvolvimento da dignidade da pessoa humana, preconceito & a justiça. 4. ed. São Paulo: Revista Dos

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 57
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Tribunais, 2010. de Brasília. Orientador: Professor Doutor Frederico


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cinema e na vida real.  Anais do CIDIL, v. 2, p. 497-
517, 2017. ABSTRACT
LINS, R. N. A cama na varanda: arejando nossas ideias
a respeito de amor e sexo. Novas tendências. Rio de Through theoretical-bibliographical sources, this
Janeiro: BestSeller, 2007. article has the purpose of considering the different aspects
LÔBO, Paulo. Famílias. 1ed, São Paulo: Saraiva, 2008. related to polyaffective unions. Great changes have
PERLS, F.; HEFFERLINE, R., & GOODMAN, P. occurred in the national jurisprudence regarding family
Gestalt-terapia. São Paulo: Summus, 1997. relations, and the value of affection has strengthened
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 6 ed. and obtained legal recognition. Polyaffective families,
rev., atual. e ampl. which are becoming more and more visible in the
social sphere, reaffirm the recognition of affectivity as
Rio de Janeiro: Forense, 2015.
the constitutional principle and the current guiding
MOSCHETA, Murilo dos Santos. Essa não é mais uma
factor of Family Law. Such families are the result of the
canção de amor: o poliamor como desafio às formas
polyamory relationship established with the purpose of
hegemônicas de relacionamento. Famílias, Psicologia e
Direito. Tereza Rodrigues Vieira, Valéria Silva Galdino constituting a family structure formed by three or more
Cardin e Bárbara Cossettin Costa Beber Brunini (orgs). persons, who freely manifest their will to constitute a
Brasília: Zakarewicz Editora, 2017, 455p. family by sharing common goals based on affection,
PEREIRA, Rodrigo da Cunha Apud PONZONI, good faith and solidarity. Thus, even if it produces
Laura de Toledo. Famílias Simultâneas: União Estável e estrangement and, still more, a threat to the current,
Concubinato. Disponível em: <http://www.ibdfam.org. well-known monogamous marriage, the polyaffective
br/?artigos&artigo=461>. Acesso em: 07 nov. 2015. relationship, which is founded on love and affection,
SANTIAGO, Rafael da Silva. O mito da monogamia à cannot be accused as illicit by the legal order based
luz do direito civil constitucional: a necessidade de uma solely on such an effect. Law must accompany social
proteção normativa às relações de poliamor. 2014. 114 changes and take into account the plurality of eventual
f. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade possibilities derived from them. Declaring these stable

58 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

polyaffective unions as capable of deconstructing


family stability is not the plausible juridical premise,
because it is easy to verify that there is a possibility that
these relations result in children and the composition
of common goods, which cannot be disregarded and
ignored by the social order and the judges.

KEY WORDS
Family; Polyaffection; Affection; Solidarity.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 59
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO

O DIREITO DE DEIXAR DE VIVER DE FORMA DIGNA DOS


INDIVÍDUOS COM DISCERNIMENTO
Fernando Cézar Lopes Cassionato
Pós-graduado em Direito Civil e Processo Civil, pelo Centro Universitário Antonio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP,
Discente do Mestrado em Ciências Jurídicas, UNICESUMAR, Maringá/PR e aluno do curso intensivo válido para Doutorado em
Direito Civil na Universidade de Buenos Aires

Daniela Menengoti G. Ribeiro


Professora do Programa de Mestrado em Ciências Jurídicas e da graduação em Direito do Centro Universitário de Maringá
(UNICESUMAR). Coordenadora/Líder dos Grupos de Pesquisa (CNPq): “Instrumentos jurisdicionais de efetivação dos direitos
da personalidade” e “Internacionalização do direito: dilemas constitucionais e internacionais contemporâneos”. Pesquisadora
do Instituto Cesumar de Ciência, Tecnologia e Inovação (ICETI). Doutora em Direito-Relações Econômicas Internacionais pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) com período de pesquisa (doutorado sanduíche) na Université Paris 1 -
Panthéon-Sorbonne, França. Mestre em Direito-Relações Internacionais, pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).

RESUMO 1 INTRODUÇÃO

Temas relacionados com a eutanásia, O direito de deixar de viver voltou ao


ortotanásia, distanásia e suicídio assistido (ou auxílio foco de discussões atualmente em virtude do
ao suicídio) são assuntos polêmicos, principalmente desenvolvimento da medicina, mas referido assunto
porque as posições oficiais das grandes religiões são já vem sendo tratado desde os anos 288 a.C., como
contrárias à eliminação da vida antes do dia em veremos no desenvolvimento do presente artigo.
que “naturalmente” ocorreria, independentemente Atualmente, trava a medicina uma luta diária
do estado físico e psicológico em que a pessoa contra a natureza humana, eis que o homem hodierno
se encontre. Argumentam alguns religiosos, por vive muito mais do que vivia na Era primitiva.
exemplo, que se a vida foi dada por Deus, somente Antes da segunda metade do século XX não
Ele é quem poderia dar cabo a ela. Mas o que seria havia como prolongar artificialmente a vida das
a vida? Em princípio, está vivo aquele que não está pessoas e muitos casos hoje analisados, sequer eram
morto, correto? A resposta não é tão simples como cogitados porque as pessoas simplesmente morriam.
parece. A existência de respiradores artificiais e de O ser humano é um construtor de culturas.
sondas para alimentação leva o indivíduo humano Entretanto, como tal, constrói culturas boas, mas
à condição de coisa, devido à falta de interação também constrói culturas péssimas. Nesse sentido,
entre esse indivíduo e o mundo. E uma coisa, tem deve-se ter em mente que o que importa é o
dignidade? Ou teria valor? Ademais, viver é um indivíduo que está enfermo e não a doença. Ao dar-
direito ou um dever? Tendo discernimento, pode-se se importância maior para a doença, deixando de
deixar de viver de uma maneira digna? Para refletir lado o indivíduo doente, incorre-se num problema
sobre esses problemas, será utilizado o método de que assombra as culturas modernas, qual seja, a falta
abordagem dedutivo e a pesquisa bibliográfica como de humanidade.
procedimento. O direito de deixar de viver é um tema polêmico
porque há intenso envolvimento emocional. Em
PALAVRAS-CHAVE regra, não se fala sobre a morte, apesar da certeza de
Eutanásia; Suicídio; Vida; Morte; Direito; Dever; Dignidade. sua ocorrência.
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Mas o problema aqui postulado não gira em EUTANÁSIA3: s.f. (Do gr. euthanasia, pelo
lat. euthanasia) 1. Morte sem sofrimento –
torno disso, mas sim sobre responder indagações 2. Conjunto de métodos que buscam uma
como: O que é a vida? O indivíduo é algo que não morte sem sofrimento, a fim de abreviar os
seja sua própria vida? Quando se fala de si próprio, tormentos de um paciente portador de uma
doença muito dolorosa e incurável.
fala-se de si ou de sua vida? O direito de viver é um DISTANÁSIA4: s.f. (Do gr. dys, mal +
direito ou um dever? O indivíduo pode decidir a thanatos, morte.) Morte lenta e dolorosa em
consequência de agonia prolongada, por
maneira como vai deixar de viver para assim deixar oposição a eutanásia, que é a morte provocada
de viver de forma digna? em circunstâncias que evitem dor e agonia
demoradas.
É intrigante o fato de que a humanidade se SUICÍDIO5: s.m. (Do lat. sui, de si + caedere,
preocupa demais com quem quer deixar de viver matar) 1. Ato ou efeito de se matar – 2. Fig.
Desgraça ou ruína provocada pela própria
uma vida indigna, seja qual for o motivo, mas não vítima; autodestruição.
está muito preocupada com a morte daqueles que VIVER6: verbo transitivo. 1. Passar a vida:
querem muito viver. Aproximadamente um terço vive uma vida tranquila [...] – 5. Dedicar-se
a, fazer de uma atividade ou de uma pessoa o
da humanidade não tem instalações sanitárias objetivo de sua vida: viver para a música; viver
adequadas1 e pessoas morrem diariamente de para os filhos. (original sem destaques)
MORRER7: verbo intransitivo. (Do lat. cláss.
desnutrição2 e, de longe, os expectadores limitam- mori, pelo vulg. morere). 1. Cessar de viver,
se a dizer “que pena”. Mas quando o indivíduo perder todo o movimento vital, falecer, finar-se,
expirar, perecer. – [...] 7. Cair no esquecimento;
manifesta seu desejo de deixar de viver, há uma perder o sentido: as palavras de Cristo não
indignação imediata, qualquer que seja o motivo morreram [...]. (original sem destaques).
alegado.
Outra coisa intrigante está no fato de que a Em uma tentativa de responder a primeira
sociedade não aceita que uma pessoa deixe de viver indagação da introdução do presente trabalho (O
voluntariamente de maneira abrupta, mas aceita que é vida?), destaca-se o conceito nº 5 do vocábulo
que uma pessoa deixe de viver voluntariamente aos “viver”, que diz “Dedicar-se a, fazer de uma atividade
poucos, como acontece com usuários de tabaco e de ou de uma pessoa o objetivo de sua vida: viver para
álcool. a música; viver para os filhos.” Percebe-se com esse
Com as indagações acima se introduz o tema e, conceito que fazer de uma atividade ou de uma pessoa
a seguir, passa-se a tecer considerações sobre o direito seu objetivo de vida é viver. Logo, se esse objetivo de
de deixar de viver de forma digna tão somente das vida não mais existe, a vida desse indivíduo também
pessoas que tem discernimento para escolher entre teve um fim. Ou seja, não mais existe vida para esse
exercer ou não referido direito. indivíduo.
Com efeito, também se destaca o conceito
2 OS CONCEITOS IMPORTANTES nº 7 do vocábulo “morrer”, que diz: “Cair no
RELACIONADOS COM O DIREITO DE DEIXAR DE esquecimento; perder o sentido”. Se considerar esse
VIVER conceito, resta nítido que se o indivíduo perde o
sentido da vida, também perde a vida (antônimo de
Deve-se ter em mente que os significados “morte”) e por consequência deixa de viver.
das palavras são modificados durante o decorrer Trazendo esse raciocínio para a vida real, a
dos tempos. Significados de outrora podem ter sido existência digna de um lutador de boxe está muito
abandonados e também podem ser resgatados. longe do sedentarismo. Sua vida digna corresponde
Veja-se então os significados no ano de 1998 a dar socos, a se esquivar, a treinar, a competir.
de algumas palavras relacionadas com o direito de Com esse enfoque, é forçoso concluir que sem essas
deixar de viver: substâncias a vida de um lutador de boxe pode não
existir por si só. Utiliza-se a expressão “pode” no
1. Em 2015, apenas 68% da população mundial utiliza instalações sanitárias sentido de que essa mesma pessoa pode se adaptar a
adequadas – nove pontos abaixo da meta de 77%. Dados estatísticos uma vida sedentária (como a de um tetraplégico) e
disponíveis em <http://www.wssinfo.org/fileadmin/user_upload/resources/
JMP-Update-report-2015_English.pdf>. Acesso em: 13/09/2017.
2. O número de pessoas que passam fome no mundo reduziu para 795 milhões 3. GRANDE ENCICLOPÉDIA LAROUSSE CULTURAL. São Paulo: Ed. Nova Cultural
(216 milhões a menos do que em 1990-92), o que representa quase uma pessoa Ltda., 1998, Volume 10, p. 2301.
a cada nove, de acordo com os dados da última edição do relatório anual sobre 4. Ibidem, Volume 8, p. 1939.
a fome da ONU (O estado da insegurança alimentar no mundo 2015 – SOFI, na 5. Ibidem, Volume 22, p. 5528
sigla em inglês), disponível em <http://www.fao.org/3/a-i4671e.pdf>. Acesso 6. Ibidem, Volume 24, pp. 5974/5975.
em: 13/09/2017. 7. Ibidem, Volume 17, p. 4089.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 61
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

ainda assim viver dignamente. Em 1.996, Casado (1996, p. 165) conceituou


Com essa ideia em mente, que será a eutanásia da seguinte maneira:
aprofundada no próximo capítulo, volta-se a analisar
La eutanásia, tal como hoy suele concebirse,
os conceitos. supone el que alguien acaba intencionadamente
Analisando a história do vocábulo “eutanásia” com la vida de outra persona que padece una
enfermedad incurable o terminal, en interes de
os doutrinadores divergem sobre sua primeira aquel de cuya vida se trata.14
aparição. Nesse sentido, Cabette (2011, p. 19)
afirma que: Sobre a etimologia da palavra eutanásia,
Borges (2005, p. 233) lembra que:
Alega-se que o termo eutanásia foi
originalmente proposto por Francis Bacon8
Etimologicamente, a palavra “eutanásia
no ano de 1623 no bojo da obra de sua
significa boa morte ou morte sem dor,
autoria intitulada Historia vitae et mortis.
tranquila, sem sofrimento. Deriva dos
Não obstante, há quem defenda a tese de
vocábulos gregos eu, que pode significar
que a origem do termo é ainda mais antiga,
bem, bom, e thanatos, morte. No sentido que
encontrando-se no pensamento estoico.
tinha em sua origem a palavra “eutanásia”,
Cícero9 (106 – 43 a.C.), na Carta a Ático,
ela significaria, então morte doce, morte sem
já teria empregado a palavra eutanásia como
sofrimento. Morte doce, sem sofrimento,
designativa de “morte digna, honesta e
não significa morte provocada. O primeiro
gloriosa”. Noticia-se ainda o uso do vocábulo
sentido de euthanatos faz referência a facilitar
desde a época do Imperador Augusto, sendo
o processo de morte, sem, entretanto,
também utilizada pelo historiador romano
interferência neste. (...) A intenção da
Suetônio10. Finalmente, Sêneca11, na Epístola
eutanásia, em sua origem, não era caudar a
a Lucílio (Carta 77), também teria usado a
morte, mesmo que fosse para fazer cessar os
palavra para referir-se à “arte da boa ou doce
sofrimentos da pessoa doente.
morte”.

Entretanto, o presente trabalho considerará Ainda sobre a etimologia, cabe esclarecer um


que a terminologia referente a eutanásia foi equivoco comum da tradução do vocábulo eutanásia,
documentada pela primeira vez no ano de 288 a.C., quando conceituada como “morte boa” ou “morte
por Posidipo de Pela, quando afirmou, em uma digna”.
tradução livre, que “de tudo aquilo que o homem Morte em grego significa thanatos e a
deseja obter, não deseja nada melhor do que uma terminação asía do substantivo thanasía significa
morte doce”12. algo que se prolonga no tempo, indicando assim o
No documento citado, ainda é feita uma gerúndio. Desta maneira, thanatos é um momento
diferenciação da terminologia da “boa morte” com a (até então estava vivo e depois desse momento
questão do suicídio. Vejamos: está morto). Já thanasía, devido à terminação asía
significa um processo de morte, que se prolonga no
Naturalmente, es preciso diferenciar el tema de “la tempo.
buena muerte” de la cuestión del suicidio. Mientras
se puede afirmar una aspiración generalizada del Assim, o substantivo grego thanasía deve ser
primero en el mundo clásico griego, no puede traduzido para os idiomas espanhol e português
decirse lo mismo del suicidio. Aristóteles, por
ejemplo, lo considera como un crimen contra “la
como “morrendo” ou “processo de morrer” e sua
ciudad”, o sea, contra la comunidad; el suicida no conexão com o prefixo “eu” que significa “bom”,
demuestra coraje, sino cobardía y desesperación, y
hace daño a la sociedad13.
teremos então o resultado que seria “morrendo de
uma forma boa” ou “bom processo de morrer”.
8. BACON (Francis Bacon), barão Verulam, chanceler da Inglaterra e filósofo Ao se traduzir o vocábulo eutanásia como
(Londres 1561 – id. 1626).
9. CÍCERO (Marcus Tullius Cícero), orador e político romano (Arpino 106 a.C. – “boa morte” diferentemente de “bom processo de
Fórmio 43 a.C.) morrer” incorre-se num grave erro, qual seja, o de
10. SUETÔNIO (Caius Suetonius Tranquillus), historiador latino (provavelmente,
em Hipona, d.C. 69 – d.C. 126). conceituar a eutanásia como “morte”.
11. SÉNECA (Lucius Annaeus Seneca), dito Séneca, o Filósofo, filósofo latino
(Córdoba c. 4 a.C. – Roma 65 d.C.).
E diz-se que isso é um grave erro porque a
12. Texto original: “De todo aquello que el hombre desea obtener, no desea nada
mejor que una muerte dulce”, obtido do Comité Consultiu de Bioética da e causa um dano à sociedade” (tradução livre). Texto original obtido do
Catalunya, Informe sobre la eutanásia y la ayuda al suicídio, Generalitat de Comité Consultiu de Bioética da Catalunya, Informe sobre la eutanásia y la
Catalunya, 2006, p. 95, disponível em <http://comitebioetica.cat/wp-content/ ayuda al suicídio, Generalitat de Catalunya, 2006, p. 95, disponível em <http://
uploads/2012/02/repositori_eutasui.pdf>. Acesso em: 13/09/2017. comitebioetica.cat/wp-content/uploads/2012/02/repositori_eutasui.pdf>.
13. “Naturalmente, é preciso diferenciar o tema da “boa morte” da questão do Acesso em: 13/09/2017.
suicídio. Enquanto se pode afirmar uma aspiração generalizada do primeiro 14. A eutanásia, tal como hoje é geralmente concebida, supõe que alguém acaba
no mundo clássico grego, não se pode dizer o mesmo do suicídio. Aristóteles, intencionalmente com a vida de outra pessoa que padece de uma enfermidade
por exemplo, o considera com um crime contra “a cidade”, ou seja, contra a incurável ou terminal, em interesse daquele cuja vida se trata. (Casado,1996, p.
comunidade; o suicida não demonstra coragem, senão covardia e desespero, 165, tradução livre)

62 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

eutanásia faz parte da VIDA (bios), eis que seu real Outro conceito importante se refere ao
significado é um “processo de morrer” e não da vocábulo distanásia. Veja-se então o conceito trazido
morte. Ora, aquele que está em processo de morrer por Borges (2005, p. 235):
está biologicamente vivo e o momento de sua morte
Chama-se distanásia o prolongamento
(thanatos) ainda não chegou. artificial do processo de morte, com
Portanto, levando-se em conta a origem da sofrimento do doente. É uma ocasião em
que se prolonga a agonia artificialmente,
palavra eutanásia com sua correta tradução, se for mesmo que os conhecimentos médicos, no
considerado o controle que o ser humano tem de momento, não prevejam a possibilidade de
cura ou de melhora. É expressão da obstinação
sua vida também deve-se reconhecer o controle da terapêutica pelo tratamento e pela tecnologia,
thanasía simplesmente porque a thanasía enquanto sem a devida atenção em relação ao ser
processo, faz parte da vida. Em outras palavras, se humano.

for reconhecido ao indivíduo humano o direito a sua


Como visto, na distanásia, através da
vida, deve-se também reconhecer o direito sobre a
tecnologia se prolonga a agonia de um indivíduo
thanasía, ou seja, sobre a eutanásia.
humano ao invés de se permitir sua morte natural.
Ocorre que, atualmente as definições,
Por fim, o último conceito a ser tratado é o de
principalmente a de eutanásia sofreram significativas
ortotanásia. Veja-se as palavras de Borges (2005, p.
modificações. Nesse sentido, ensina Cabette (2011,
235) sobre esse vocábulo:
p. 19), que:
Etimologicamente, significa morte correta:
Na atualidade a questão da eutanásia passa orto: certo, thanatos: morte. Significa o não-
por um sensível alargamento de seu campo de prolongamento artificial do processo de morte
incidência, de forma que não mais se resume [...]
aos casos de doentes terminais, abarcando
também outras situações polêmicas como as
de recém-nascidos com anomalias congênitas, Para aclarar o conceito, na ortotanásia a
o que tem sido denominado de eutanásia atuação do médico é contrária ao prolongamento
precoce; pessoas em estado vegetativo
considerado irreversível; pessoas inválidas que do processo de morte através da utilização de meios
não são capazes de cuidar de si mesmas, etc. artificiais, bem como o médico não está obrigado
a prolongar a vida do paciente contra sua vontade,
Com efeito, entende-se que atualmente servindo a ortotanásia para evitar a distanásia,
somente é possível falar de eutanásia quando houver o tratando-se de conduta penalmente atípica no Brasil.
sentimento de piedade em relação a quem vai morrer. No Brasil, mais especificamente no Estado de
Em outras palavras, se não houver essa motivação São Paulo, por exemplo, existe a Lei nº 10.241 do
humanística, impossível falar em eutanásia. ano de 1.999 que possibilita a pessoa que esteja em
Todavia, o conceito atual de eutanásia difere estado de lucidez recusar tratamento médico e optar
do conceito de suicídio e também do conceito de pelo local de sua morte. Veja-se o artigo 2º desta lei e
suicídio assistido. alguns de seus incisos:
Ainda convém lembrar que Bizzato (2003,
p. 25) conceitua suicídio como “uma fuga interior, Artigo 2º - São direitos dos usuários dos
serviços de saúde no Estado de São Paulo: (...)
onde o indivíduo tenta libertar-se de males que o VII - consentir ou recusar, de forma livre,
afligem, sejam eles financeiros, psicológicos, morais voluntária e esclarecida, com adequada
informação, procedimentos diagnósticos ou
ou afetivos” e ainda explica que (Idem, p. 27) “se o terapêuticos a serem nele realizados; (...)
indivíduo se autodestrói, temos o suicídio, se outro o XX - receber ou recusar assistência moral,
psicológica, social ou religiosa; (...)
destrói, temos a eutanásia”.
XXIII - recusar tratamentos dolorosos ou
Contudo, Borges (2005, p. 234) ensina que extraordinários para tentar prolongar a vida; e
“o auxílio ao suicídio de pessoa que não se encontra XXIV - optar pelo local de morte.

em estado terminal e com fortes dores, da mesma


Ademais, também no Brasil, existe a Resolução
forma, não se caracteriza como eutanásia, mas como
nº 1.805 do ano de 2.006 do Conselho Federal de
simples auxílio a suicídio”.
Medicina que dá respaldo ético para que o médico
Aqui cabe lembrar que o suicídio assistido é
pratique a ortotanásia, cujo conceito está acima
sinônimo de auxílio ao suicídio e que no Brasil e em
explicitado. Vejamos os dispositivos principais dessa
muitos outros países essa figura é caracterizada como
resolução:
crime.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 63
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Art. 1º  É permitido ao médico limitar ou de um indivíduo lúcido pôr fim à sua própria vida.
suspender procedimentos e tratamentos que
prolonguem a vida do doente em fase terminal, É certo que a medicina pode aliviar muitas
de enfermidade grave e incurável, respeitada a dores físicas e também dores psicológicas. Mas esse
vontade da pessoa ou de seu representante legal.
não é o problema exposto. Aqui o problema gira em
torno da respeitabilidade da autonomia privada (de
Como visto, já é socialmente aceito o direito
uma pessoa com completo discernimento) relativa à
de deixar de viver nos casos de enfermidade grave
decisão do indivíduo humano em não mais querer
e incurável e do doente em fase terminal, com
viver ou de deixar de viver da forma como queira.
fundamento tão e simplesmente na VONTADE
Isso porque caso seja excluído o “indivíduo”, a
da pessoa. Trata-se aqui do princípio da autonomia
enfermidade e a vontade não têm sentido de existir.
da vontade aplicado ao direito de deixar de viver.
Ora, se portador de autonomia para ir, vir, fazer ou
E, porque não aceitar esse mesmo fundamento nos
deixar de fazer algo, por coerência também é portador
casos em que a pessoa decida isso apesar de não
do poder de decidir sobre sua vida e também sobre
existir enfermidade grave e incurável ou doença em
a questão de deixar de viver. O problema é que ser
fase terminal?
coerente é terrivelmente difícil.
A essa indagação dedicar-se-á o próximo
Outro grande e relevante problema está
capítulo do presente trabalho.
relacionado com a liberdade, porque não se
pode comprovar sua existência. Entretanto, caso
3. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS E FAVORÁVEIS
AO DIREITO DE DEIXAR DE VIVER seja admitida a existência da liberdade, não há
outro caminho senão aceitar todas as condutas
O indivíduo humano ao nascer necessita de autorreferentes.
cuidados extremamente vitais para manutenção de Veja-se então alguns argumentos contrários
sua vida. Esse indivíduo, recém-chegado ao mundo, relacionados ao respeito dessa autonomia privada do
é totalmente dependente de outrem para subsistir. direito à própria morte, sem querer aqui esgotá-los e
Nessa lógica, pode-se afirmar que é vital para também sem contestá-los, pois não é esse o objetivo
a sobrevivência e desenvolvimento do indivíduo do presente trabalho:
humano tanto o aspecto material como o aspecto
a. aceitar a morte consentida poderia
afetivo. Na América Latina observa-se isso com
ocasionar abusos que levariam à morte
muito mais ênfase, pois nessa cultura (a latina) é
não consentida, notadamente daqueles
natural viver em sociedade.
que não podem se expressar e, isso
Em suma, o indivíduo humano precisa
poderia posteriormente evoluir para
eminentemente da relação afetiva com seus
uma execução sumária de deficientes,
semelhantes sob pena de sua própria extinção.
por exemplo, estabelecendo-se um novo
E essa mesma sociedade é receosa em discutir
holocausto (eutanásia eugênica);
temas relacionados com a morte, talvez por medo do
b. a morte piedosa vai contra a Declaração
desconhecido, talvez por questões religiosas. Nesse
dos Direitos Humanos da ONU16,
sentido, Casado (1996, p. 169) afirma que:
notadamente seu artigo 3º, que estabelece
Las doctrinas de la santidad de vida procedentes a vida como direito fundamental (“Todo
de las concepciones religiosas del cristianismo y el indivíduo tem direito à vida, à liberdade
judaísmo, enseñan que la vida es algo sagrado y
precioso que no está en manos del hombre15. e à segurança pessoal”);
c. a vida é inalienável e irrenunciável, não se
Todavia, existe um medo social ainda maior podendo dela dispor;
do que o de morrer, qual seja, o de ficar num estado d. uma decisão tomada nos estágios finais
vegetativo ou com dores insuportáveis, sejam elas da vida, pode levar à uma decisão
físicas ou psicológicas ou ainda um estado de exclusão viciada (em face da vulnerabilidade), ou
social, que levariam à insuportabilidade existencial, pelo menos, divergente de uma decisão
trazendo à tona discussões relativas à decisão pessoal tomada num momento anterior;
e. o ser humano pode se adaptar a situações
15. As doutrinas da santidade de vida procedentes das concepções religiosas do
cristianismo e do judaísmo, ensinam que a vida é algo sagrado e precioso que 16. Disponível em: < http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_
não está nas mãos do homem. (Casado, 1996, p. 169, tradução livre). Translations/por.pdf>. Acesso em: 13/09/2017.

64 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

adversas e, com isso, continuar amando a ser respeitados e ponderados. Contudo, o


vida mesmo nos quadros de enfermidade intrigante é que a maioria das legislações
grave e incurável e nos casos de total penais mundiais considera lícita a conduta
exclusão social; de matar alguém em determinados casos,
f. a medicina pode evoluir ao ponto de que por exemplo, se o autor estiver agindo em
o problema enfrentado pela pessoa possa legítima defesa. E, essa mesma legislação
ser resolvido e o motivo para querer deixar não considera lícita à atitude de auxiliar
de viver deixe de existir, como aconteceu outra pessoa a deixar de viver de forma
com a tuberculose e com a sífilis; digna. Por quê? Quem poderia condenar
g. pode a pessoa chegar num estágio em que a eutanásia ou o suicídio e seu auxílio?
não consiga se comunicar ou necessite de Deus? A lei? O homem?
ajuda profissional para se comunicar, mas
mesmo assim queira viver. Nesse momento, abordam-se duas questões,
quais sejam: O indivíduo é algo que não seja sua
Vejam-se, também, alguns argumentos a própria vida? Quando se fala de si próprio, fala-se de
favor do respeito da autonomia privada do direito à si ou de sua vida?
própria morte, também sem querer contestá-los: A ideia aqui postulada está relacionada com
a pessoa entender que é seu corpo em colisão com o
a. o direito de viver não pode ser considerado pensamento da pessoa que entende que é proprietária
um dever; de seu corpo.
b. o mesmo artigo 3º da Declaração dos Essa forma de ver a si próprio explica o
Direitos Humanos da ONU acima espanto da sociedade latina argentina quando uma
citado, que estabelece a vida como reconhecida modelo nacional, chamada Araceli
direito fundamental, também estabelece González, declarou para uma das mais importantes
a liberdade como direito fundamental, revistas daquele país que ela era “DONA de seu
estando aí incluída a liberdade de escolher corpo, de sua alma e de sua vida”.
entre viver e deixar de viver; Aqui então cabe trazer à baila algumas
c. o indivíduo tem o direito de viver com indagações feitas por Del Percio (2014, pp. 167/168)
dignidade e também de deixar de viver quando falou sobre o caso da modelo alhures.
com dignidade, pois etimologicamente Vejamos suas indagações: se retirarmos o corpo e a
o processo de morte ainda faz parte vida de Araceli, onde ficará o “eu” que é dono de
da vida, obviamente em seu último ambos? Ademais, se a alma de Araceli for retirada
estágio; ficará um cadáver e não um “eu”. Onde está então
d. evitaria o tratamento do indivíduo Araceli? Que classe de ser estranho é Araceli, que
humano como “coisa” e também o existe com independência de seu corpo, sua alma,
egoísmo dos familiares em manter uma sua vida, tendo-os como sua propriedade?
pessoa viva a contragosto para satisfazer Em resposta a essa ultima indagação, Del
sentimentos pessoais; Percio (2014, p. 168) assim se manifesta:
e. a declaração de que uma pessoa quer
Estamos hablando de una concepción muy
deixar de viver assistidamente pode
particular, que tiene una tribu extrañísima,
reverter a morte daquele que tenha una tribu que realmente merece ser estudiada
feito essa declaração num estado mental mucho más detenidamente, que es la tribu
occidental moderna. O sea: los europeus y
depressivo devido à possibilidade de sus descendientes en lós últimos quinientos o
ajuda psicológica/psiquiátrica; seiscientos años17.
f. aumentaria a doação de órgãos das
pessoas, salvando muitas vidas de pessoas Com efeito, em relação às demais indagações
que querem muito viver; acima sobre a análise de si mesmo, extrai-se dos
g. a vacância dos leitos hospitalares para
17. Estamos falando de uma concepção muito particular, que tem uma tribo
admissão de pessoas que querem viver e estranhíssima, uma tribo que realmente merece ser estudada muito mais
deles necessitam. detalhadamente, que é a tribo ocidental moderna. Ou seja: os europeus e seus
descendentes nos últimos quinhentos ou seiscentos anos. (Del Percio (2014, p.
h. Os argumentos acima citados até devem 168, tradução livre).

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 65
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

ensinamentos de Foucault (2008, p. 90), a ideia de a uma pessoa de assegurar a outra seja o gozo
de uma coisa ou de um direito, seja a proteção
que o indivíduo é algo distinto de si mesmo. Nesse contra um dano ao qual ela está exposta ou
contexto, para que se consiga fazer um exame de de indenizá-la quando efetivamente o dano se
concretizou. (original sem destaques)
consciência, necessário sair de si mesmo e fazer o DIREITO20: s.m. (Do lat. directum).
julgamento. Vejam-se suas palavras para melhor Faculdade de praticar um ato, de possuir, usar,
compreensão: exigir ou dispor de alguma coisa. (original sem
destaques)
DEVER21: s.m. Aquilo a que se está obrigado
Existen tres tipos principales de examen de
pela lei, pela moral, pelos costumes, etc.;
sí mismo: primero, el examen de sí referido
obrigação. (original sem destaques)
a los pensamientos en correspondencia con
la realidad (cartesiano); segundo, el examen
de sí referido a la manera en que nuestros Diante dos conceitos expostos, notadamente
pensamientos se relacionan con reglas
(senequista); tercero, el examen de sí referido o de dever (“aquilo a que se está obrigado pela lei,
a la relación entre el pensamiento oculto y una pela moral e pelos costumes”), pode-se afirmar
impureza interior. En este momento comienza
la hermenéutica cristiana del yo con su inicialmente que viver não pode ser considerado
desciframiento de los pensamientos ocultos. um dever, pois não existe LEI alguma obrigando as
Implica que hay algo escondido en nosotros
mismos y que siempre nos movemos en una
pessoas a viverem. As leis que existem tão somente
autoilusión que esconde un secreto. Para hacer garantem o direito à vida.
esta clase de examen interior, dice Casiano,
hemos de escrutarnos a nosotros mismos con
Tome-se como exemplo a Constituição
el fin de atestiguar directamente nuestros Federal Brasileira, que dispõe em seu artigo 5º a
propios pensamientos18. garantia da inviolabilidade do direito à vida e não o
dever de viver.
Assim, a conclusão é que essa possibilidade
Também o COSTUME não pode
de “saída de si” leva a crer que o indivíduo é algo
fundamentar que viver seja um dever. E para
distinto de si mesmo, o que possibilita, por exemplo,
comprovar essa afirmação, traz-se à tona o costume
que um pecador cristiano saia de si mesmo a fim
japonês do Harakiri ou Seppuku22, previsto no Bushido
de observar suas ações e pensamentos para depois
(código de conduta dos samurais). Referido costume
acusar-se diante da presença de Deus.
se refere a um ritual suicida japonês reservado à classe
Ademais, se for admitido que o indivíduo
guerreira, principalmente samurais, que utilizavam o
é igual a si mesmo, não se poderia admitir sua
método alhures para demonstrar coragem, honra,
realização como pessoa. Explicando melhor, se o
autocontrole e forte determinação.
amor é intencional no sentido de que quem ama, ama
Ora, se os costumes já comprovadamente
a algo ou a alguém, se o indivíduo é igual a si mesmo,
serviram para fundamentar a morte de guerreiros
seria impossível ele se amar, sendo a felicidade algo
japoneses, não poderiam agora também fundamentar
inatingível. Apenas como observação, note-se que se
a vida de outros povos. Os costumes constituem
parte de um pressuposto que se acredita, qual seja,
uma base que tem sua solidez até a modificação do
de que o amor é o caminho para atingir a felicidade.
“sentimento de obrigatoriedade” da sociedade e essa
Dar-se-á então mais um passo no sentido de
mutabilidade está cada vez mais intensa em face
responder outra indagação no início explanada, qual
da intensidade das comunicações nos dias atuais,
seja: O direito de viver é um direito ou um dever?
fazendo com que novos costumes se espalhem em
Para responder a tal questão, vamos aos
pouco tempo.
conceitos de garantia, de direito e de dever:
Ademais tem-se outro problema na questão
GARANTIA19: s.f. Dir. Obrigação que cabe
20. Ibidem, Volume 8, p. 1925.
18. Existem três tipos principais de exames de si mesmo: primeiro, o exame de 21. Ibidem, Volume 8, p. 1880.
si com referência aos pensamentos em correspondência com a realidade 22. Ritual: O samurai prende as mangas do kimono sob os joelhos de forma a
(cartesiano); segundo, o exame de si com referência a maneira em que nossos permitir que a queda se dê para a frente, pois se a queda fosse para o lado ou
pensamentos se relacionam com regras (senequista); terceiro, o exame de para trás era vergonhoso. Tomando a arma nas suas mãos, desembainhava-a e
si com referência a relação entre o pensamento oculto e uma impureza introduzia a ponta da lâmina no seu ventre. O corte horizontal era efetuado
interior. Neste momento começa a hermenêutica Cristiana do eu com sua na zona do abdómen, com um tantō ou wakizashi, partindo do lado esquerdo
decodificação dos pensamentos ocultos. Implica que existe algo escondido cortando-o até ao lado direito, deixava assim as vísceras expostas como forma
em nós mesmos e que sempre nos movemos em uma autoilusão que esconde de mostrar pureza de carácter. Depois disso, se o samurai tivesse forças, era
um segredo. Para fazer esta classe de exame interior, disse Casiano, temos de realizado outro corte puxando a lâmina para cima, em direção da garganta,
escutar a nós mesmos com o fim de testemunhar diretamente nossos próprios terminado o corte, e então o kaishakunin, a pessoa de confiança ao lado,
pensamentos. (Foucault, 2008, p. 90, tradução livre) executava a sua principal função no ritual, a decapitação. Disponível em
19. GRANDE ENCICLOPÉDIA LAROUSSE CULTURAL. São Paulo: Ed. Nova Cultural <http://culturajapao.com.br/tradicional/harakiri47ronin/>. Acesso em:
Ltda., 1998, Volume 11, p. 2645 13/09/2017.

66 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

da comprovação do costume, qual seja, seu elemento se à baila os ensinamentos de Borges (2005, p. 232):
psicológico, pois não há como provar objetivamente
O conceito de dignidade humana é categoria
sua existência já que não há como provar algo que é central na discussão do direito à vida e do
“sentido” como obrigatório. direito à morte digna. Esse conceito leva
a indagações como “se o prolongamento
Dito isso, passar-se-á a abordar a questão da artificial da vida apenas vegetativa não
MORAL. representa uma manipulação que viola a
dignidade humana e se certos tratamentos
Novamente necessário recorrer ao conceito do coativos e não necessários não ultrajam a
vocábulo. Veja-se: dignidade da pessoa”

MORAL: adj. (Do latim moralis). 1. De


acordo com os bons costumes; 2. Que é
Essa argumentação foi feita no sentido de se
próprio para favorecer os bons costumes. admitir que um indivíduo deixe de viver de forma
digna quando o quadro apresentado pelo indivíduo
Diante desse conceito de moral, também é de uma vida vegetativa. Entretanto, esse raciocínio
impossível fundamentar o dever de viver com base pode ser aplicado para pessoas que não se encontram
na moral. A isso se deve o fato de que os “bons” nesse estado vegetativo, mas tão somente queiram
costumes têm uma avaliação subjetiva. A título de deixar de viver.
exemplo, o Harakiri ou Seppuku acima comentado Também há de se ponderar a liberdade de
era considerado um “bom” costume pelos guerreiros consciência como direito garantido aos indivíduos
japoneses. humanos. Se for admitida a existência da liberdade,
Dessa maneira, a conclusão é que viver NÃO necessário concluir que se tem liberdade para crer
pode ser considerado um dever, mas tão somente um no que seja bom e no que seja ruim. Corolário
direito. Nesse sentido, afirma Casado (1996, p. 180) lógico, deve-se também ter liberdade de se crer que
que “El Estado debe respetar el derecho a la vida de los é possível deixar de viver de uma forma digna, seja
ciudadanos, pero no debe imponer el deber de vivir”23. isso tido como bom ou ruim por quem quer que
Conclui-se pelo acerto do autor no sentido de seja.
que viver não pode ser considerado um dever, mas Em outras palavras, se admitida à existência
sim um direito que deve ser assegurado tão somente da liberdade faz-se imprescindível ser terrivelmente
a quem queira viver e não a quem não quer usufruir coerente no sentido de aceitar todas as condutas
desse direito. autorreferentes.
Assim, ao se autorizar uma pessoa lúcida
4 O DIREITO A DEIXAR DE VIVER DE FORMA a dispor de sua própria vida, se estaria apenas
DIGNA DOS INDIVÍDUOS COM DISCERNIMENTO admitindo que esse indivíduo utilize sua existência
da forma que melhor lhe convém, a fim de lhe trazer
Passa-se então agora à última indagação feita prazer e paz interior ou de tão somente eliminar seu
na introdução do presente trabalho: O indivíduo sofrimento.
pode decidir a maneira como vai deixar de viver para Trata-se aqui da autodeterminação do
assim deixar de viver de forma digna? indivíduo que tenha discernimento para tanto. Os
A resposta não é tão simples como parece. casos de falta de discernimento não serão, como dito
Ao mesmo tempo em que uma pessoa que se anteriormente, tratados no presente trabalho.
encontre totalmente lúcida, em princípio, pode se Analisando a obra mais importante de Séneca,
suicidar da maneira como queira, um tetraplégico, intitulada Epistulae Morales ad Lucilium24, composta
por exemplo, não teria tantas opções assim, apesar de 124 cartas escritas a Lucílio, encontra-se a carta nº
de sua lucidez. 70 que está intimamente relacionada com o direito
Então a pergunta aqui postulada deve ser de deixar de viver.
outra, qual seja: o indivíduo pode lucidamente Nesta carta, Séneca (1991, p. 264) afirma que:
decidir como vai deixar de viver e receber apoio de
quem quer que seja para assim deixar de viver de [...] a vida não é um bem que se deve conservar
a todo o custo: o que importa não é estar vivo,
forma digna? mas sim viver uma vida digna! Por isso mesmo,
Tentando responder a essa pergunta, trazem- o sábio prolongará a sua vida enquanto dever,

23. O Estado deve respeitar o direito à vida dos cidadãos, mas não deve impor o 24. Disponível em: <https://ryanfb.github.io/loebolus-data/L076.pdf>. Acesso em:
dever de viver. (Casado, 1996, p. 180, tradução livre) 13/09/2017.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 67
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

não enquanto puder. Diante das ideias aqui postuladas, é forçosa a


conclusão no sentido de que não se pode dar mais
O direito de morrer foi então abordado por importância para a doença do que para o doente, sob
Séneca que viveu entre os anos 4 a.C a 65 d.C., que pena de incorrer numa total falta de humanidade e
enfatizou a defesa da morte com dignidade na carta também porque a doença sem o indivíduo sequer
nº 70 a Lucílio. Contudo, tal assunto foi deixando existe.
de ser abordado de maneira mais acentuada com o A convicção interna e totalmente subjetiva de
passar dos tempos e cremos que o motivo tenha sido cada um, quando manifestada com discernimento,
o fato do cristianismo ter se tornado a religião oficial deve ser respeitada no sentido de total respeito à
do Império Romano. autonomia da vontade do indivíduo humano, onde
Em sua época, Séneca (1991, p. 264) dizia a aceitação de condutas autorreferentes nada mais
que: é do que uma coerência da existência do direito de
Morrer mais cedo, morrer mais tarde – é liberdade.
questão irrelevante; relevante é, sim, saber se se Por isso, entende-se inadmissível que uma
morre com dignidade ou sem ela, pois morrer
com dignidade significa escapar ao perigo de pessoa com discernimento tenha que recorrer ao
viver sem ela! Poder Judiciário para exercer o direito de deixar de
viver. Os demais direitos do indivíduo humano são,
Da referida carta, extrai-se a seguinte expressão em regra, livremente exercidos, sendo necessária a
“non enim vivere bonum est, sed bene vivere25”, que em intervenção do Poder Judiciário somente em casos
uma tradução livre significa “o que importa não é excepcionais, quando existente alguma oposição ao
estar vivo, mas sim viver bem”. exercício do direito, devendo acontecer o mesmo
Traduzindo o significado da expressão com o direito de deixar de viver, sendo inclusive
acima para os dias atuais conclui-se que tem como descriminalizada a ação daquele que auxilia o
significado: “o que importa não é estar vivo, mas sim indivíduo neste intento, porque o autor deste ato
viver dignamente”. (hoje considerado crime em muitos países) está tão
Com esse enfoque Szaniawski (2005, p. 157) somente ajudando a outrem a exercer um direito que
escreveu que: pertence tão somente a ele.
O direito à vida não existe por si só, como Com esse enfoque, pode-se dizer que
direito especial de personalidade. O direito uma pessoa que sofre de “paralisia supranuclear
à vida vincula-se intimamente a outras
tipificações de direitos de personalidade que progressiva” (doença considerada incurável
o complementam, entre os quais o direito para os estágios atuais da medicina, na qual o
à qualidade de vida. O direito à vida não se
basta a si ou, em outras palavras, o princípio
indivíduo vai perdendo lentamente o controle de
da dignidade da pessoa humana não é seus movimentos até que, pela rigidez muscular,
plenamente vivenciado com a simples ideia de o mesmo não consiga mais se mexer apesar de
deixar alguém viver. A vida tem que ser vivida
dignamente. Por esta razão, o direito à vida estar perfeitamente consciente de tudo que está
integra-se ao direito à qualidade de vida (...). acontecendo) tem o total direito de manifestar sua
opção pelo direito de deixar de viver. Entretanto,
As ideias do autor acima são suficientes para também tem o direito de manifestar sua opção pelo
deduzir que o direito à vida está atrelado com o direito de viver, pois uma pessoa que só pisca os
direito à qualidade de vida, havendo necessariamente olhos pode também amar a vida.
uma total dependência entre esses dois direitos. Em Aqui não se defende a morte de quem
caso de extinção de um deles, necessariamente, estará encontra uma situação de dificuldade, mas tão
extinto o outro. Ademais, essa interdependência é a somente o direito de escolha (viver ou deixar de
mesma que existe entre o indivíduo humano e uma viver) nessa situação de doença incurável e terminal
doença. Se o indivíduo humano for retirado de cena e em qualquer outra, inclusive de pessoas que não
a doença perde seu sentido existencial. estejam acometidos por nenhuma doença.
Se a morte é certa, porque não admitir (como
5 CONCLUSÕES
os Romanos que diziam que o suicídio era a melhor
maneira de morrer porque era a única forma de
25. Disponível em: <https://ryanfb.github.io/loebolus-data/L076.pdf>. Acesso em:
13/09/2017. controlar a própria morte) o controle do processo de

68 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

morte com escolha de local, data e testemunhas? (version española del proprio autor). Madrid: Ed. Tecnos,
Outro fundamento para aceitação da 1998.
existência do direito de morrer de forma digna está BIZZATO, José Idelfonso. Eutanásia e responsabilidade
na etimologia do vocábulo eutanásia. Levando-se médica. Leme: Ed. de Direito, 2003.
em conta essa origem e sua correta tradução, se ao BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade
ser humano é reconhecido o controle de sua vida dos direitos de personalidade e autonomia privada. São
também deve-se reconhecer o controle da thanasía Paulo: Saraiva, 2005.
simplesmente porque a thanasía significa processo de CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutanásia e
morrer e, por isso, faz parte da vida, já que a morte Ortotanásia. Curitiba: Juruá Editora, 2011.
ainda não ocorreu. Nesse sentido, se ao indivíduo CASADO, Maria. En el limite de los derechos: La
humano é reconhecido o direito a sua vida, deve-se controvérsia sobre la eutanásia. Barcelona: EUB, 1996.
também reconhecer o direito sobre a thanasía, ou DEL PERCIO, Enrique. A condição social, Consumo,
seja, à eutanásia. poder e representação no capitalismo tardio. Tradução
Com essa discussão, pretende-se que a de Ana Paula Cacho e Gustavo Borges. São Paulo: Ed.
temática entre na vida das pessoas e futuramente Lexia, 2014.
possa ser legalizada e regulamentada, pois não se DEL PERCIO, Enrique. Ineludible Fraternidad.
pode admitir que indivíduos humanos totalmente Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ed. Ciccus, 2014.
capazes e que já tenham decidido por deixar de viver,
DE SÁ, Maria de Fátima Freire. Direito de morrer,
tenham que recorrer ao Poder Judiciário ou tenham eutanásia, suicídio assistido. Belo Horizonte: Ed. Del
que praticar os atos na persecução desses objetivos Rey, 2001.
de forma escondida (de maneira indigna), e com
FOUCAULT, Michel. Tecnologías del yo y otros textos
incriminação de terceiras pessoas que o auxiliem. afines. Tradução de Mercedes Allendesalazar. Buenos
Ademais, não se deve aceitar que um cidadão Aires: Paidós, 2008.
brasileiro ou de qualquer outra nacionalidade, com
GRANDE ENCICLOPÉDIA LAROUSSE CULTURAL.
discernimento, tenha que procurar outros países São Paulo: Ed. Nova Cultural Ltda., 1998.
como Portugal, Holanda, França, Estados Unidos
HINTERMEYER, PASCAL. Eutanásia: a dignidade
(nos Estados em que se permite) e Suíça, tão somente
em questão. São Paulo: Ed. Loyola, 2006.
para exercer um direito seu, qual seja, o direito de
PESSINI, Leo. Eutanásia. Por que abreviar a vida? São
deixar de viver de forma digna.
Paulo: Ed. do Centro Universitário São Camilo, 2004.
O conceito de vida não pode ser delimitado
pela ciência médica porque é um vocábulo muito SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua
tutela. 2ª ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista
amplo e que não tem como ser definido. Entretanto,
dos Tribunais, 2005.
tem-se uma concepção de que o direito à vida está
atrelado com o direito à qualidade de vida, havendo ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direitos da
personalidade. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011.
necessariamente uma total dependência entre esses
dois direitos.
Depreende-se, assim, que a vida somente existe THE RIGHT OF STOP LIVING OF DIGNITY WAY
enquanto o indivíduo humano acredita que está vivo FROM INDIVIDUALS WITH DISCERNMENT
e essa crença seja fundamentada na qualidade de vida
A consequência dessa afirmação está ABSTRACT
consubstanciada na ideia de que o ponto de vista
aqui defendido não quer vincular o leitor (podendo Themes related with the euthanasia, orthanasia,
inclusive ser combatido). Objetiva-se tão somente dysthanasia and assisted suicide (or suicide aid) are
plantar a semente da discussão de um tema jurídico controversial subjects, principal why the almost religions’
contemporâneo tão importante, qual seja, o direito officials positions are contrary the life’s eliminate before
de deixar de viver de uma forma digna. of the day that would occur “naturally”, independent
of the person’s physical and psychology condition. Some
6 REFERÊNCIAS religions argument, for example, that if a life is given per
God, only He could finish it. But what would be a life?
ANDORNO, Roberto. Bioética y dignidad de la persona In principle, who is life isn’t dead, right? The answer

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 69
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

isn’t so simple. The artificial respirators existence and


of alimentation’s sound takes the human individual to
thing condition, due the interaction deficiency between
this individual and the world. And the thing has
dignity? Or would it have value? In addition, to live is
a right or an obligation? By having discernment, could
leave to live of the dignity way? To think about this
problems, will be utilize the deductive approach like
method and the bibliography research like procedure.

KEY-WORDS
Euthanasia; Suicide; Life; Death; Law; Obligations; Dignity.

70 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO

IDENTIDADE CULTURAL, MINORIAS E RELAÇÕES DE PODER


REFLEXÕES SOBRE O CONTEXTO DAS MINORIAS CULTURAIS BRASILEIRAS

Isabella Kölln Genero


Acadêmica de Psicologia, bolsista do PIBIC-UNIPAR – Umuarama-PR

Tereza Rodrigues Vieira


Pós-Doutora em Direito pela Université de Montreal; Mestre e Doutora em Direito pela PUC-SP; Especialização em bioética
pela Faculdade de Medicina da USP, Universidade de São Paulo. Professora/Pesquisadora do Mestrado em Direito Processual e
Cidadania na Universidade Paranaense, UNIPAR, onde coordena o projeto de pesquisa “Intolerância, Multiculturalismo e proteção
das minorias vulneráveis”. Advogada em São Paulo.

RESUMO 1 INTRODUÇÃO

O Brasil têm em sua constituição a O processo histórico de construção e


importante confluência de diversos grupos desenvolvimento do Brasil tem em sua trajetória a
étnicos e culturais que ao longo de seu processo importante confluência de diversas identidades e
histórico contribuíram para a construção de um expressões culturais de povos e grupos que tornam o
país com rica diversidade cultural, no entanto, país um expoente de diversidade cultural.
movimentos de intolerância e violências compõe Simultaneamente ao processo de encontro
o contexto vivenciado pelas minorias culturais. das identidades culturais no Brasil acontece a
Frente a isto, este trabalho busca refletir sobre as construção de uma mentalidade, discurso e práticas
minorias culturais brasileiras e os contextos que baseados em valores e normas instituídas socialmente
a envolvem de forma a considerar as relações e propagadas por agentes do poder, na busca da
de poder e saber implicados na sociedade e os desvalorização, discriminação e opressão de diversas
discursos hegemônicos construídos e reforçados expressões culturais e étnicas de povos constituintes
sócio historicamente que legitimam opressões, da sociedade brasileira divergentes em seus modos
preconceito e violências dirigidos aos sujeitos de vida e crenças nos valores vivenciais instituídos e
da diferença cultural. A revisão bibliográfica da naturalizados. Tais ideias da norma e poder mantém-
legislação brasileira sobre direito cultural e os se até a atualidade e legitimam práticas de violência
saberes no campo das ciências sociais e Psicologia e de exclusão daquelas denominadas “minorias
Social vêm a acrescentar importantes contribuições culturais”.
sobre o tema e propiciam perceber uma história Apresentar-se-á neste artigo aspectos da
de violências simbólicas e físicas sobre as minorias situação conceitual das relações de poder e saber
culturais do Brasil, evidenciando a necessidade construídos sócio historicamente na sociedade
de mudanças políticas e sociais no contexto da brasileira e seu impacto na questão das minorias
diversidade cultural. culturais. Observar-se-á também os processos de
discriminação, violência e intolerância voltadas
PALAVRAS-CHAVE para estas expressões culturais por meio de
Cultura; direitos culturais; discursos de verdade; intolerância. revisão bibliográfica de livros, artigos científicos
e legislação que relacionam-se com o tema e
discussão propostos.
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Introduzir-se-á uma explanação sobre o Importante refletirmos sobre estas e outras


conceito de minorias culturais e a apresentação da questões.
visão multiculturalista, apresentando a realidade da
legislação brasileira frente aos direitos culturais assim 2 DESENVOLVIMENTO
como seu posicionamento frente à violação de tais
direitos, em seguida a discussão da conjuntura das 2.1 AS MINORIAS CULTURAIS
minorias culturais do Brasil frente aos processos de
normatização social e cultural e as relações de poder, O Brasil é um país cuja cultura envolve uma
trazendo o conceito de estigma e estereotipo nos diversa gama de expressões culturais advindos dos
processos de preconceito. vários povos que participaram de sua constituição e
Desta forma, a pesquisa e discussão sobre o história. Entendendo-se os povos originários de seu
tema das minorias culturais do Brasil, reveste-se de território como os indígenas, ou povos trazidos pelos
importância para que seja possível compreender os processos de escravidão por anos, e também aqueles
processos e conhecimentos que estão envolvidos e advindos por meio de fluxos migratórios ao longo da
enraizados socialmente, pois implicam na realidade história. Porém, para melhor compreender quem são
de discriminação, preconceito e exclusão destes as minorias culturais, se faz necessária a conceituação
grupos. Ademais, repensar nos saberes e práticas sobre o termo “minorias” e “cultura”.
possíveis para a superação das violações presentes na O termo “minorias” pode ser compreendido
sociedade brasileira. e significado de diversas maneiras conforme várias
Segundo Chaves (1970), as minorias são áreas do conhecimento e abordagens. Neste artigo
grupos cujas características diferem de uma norma utilizar-se-á a conceituação da área da sociologia.
ou expressão majoritária, e que em decorrência De acordo com Chaves (1970) pode-se entender
disto, ocupam uma posição de desvantagem nas minorias como grupos de pessoas com características
relações sociais. Já a cultura, refere-se às questões que os distinguem de um grupo majoritário da
materiais e imateriais relacionadas às formas de vida, população que tem como especificidade a posição
valores e crenças de uma determinada sociedade não dominante ou de desvantagem que ocupam nas
ou população (UNESCO, 2002). Tem-se, assim, relações de poder.
as minorias culturais brasileiras, enquanto grupos Embora em diversos contextos, as minorias
de sujeitos cujas características étnicas, de crenças sejam representadas quantitativamente em números
e valores, rituais e cultos, diferem-se de um grupo de pessoas inferiores aos de grupos majoritários, a
majoritário. questão quantitativa na formação das minorias não
Cotidianamente não é incomum notícias constitui sua principal característica, mas sim sua
relacionadas à ações de violência, intolerância situação de desvantagem ou dependência no campo
religiosa, discriminação de sujeitos e grupos que social e político (CHAVES, 1970).
fazem parte das minorias culturais. Além disto, Conforme salienta Lopes (2008) a exclusão
historicamente indígenas e afrodescendentes social e a não participação política, apresentam-se
vivenciam contextos de opressão, negligencia de como fundamentais para a definição e identificação
direitos e exclusão de espaços sociais e políticos. das minorias. Diante disto, pode-se visualizar as
Frente à tal realidade cabem alguns minorias mediante o entendimento dos processos
questionamentos: De que forma a sociedade discriminatórios e de exclusão social dos grupos que
brasileira trata e compreende as expressões constituem em algum momento para os modos de
culturais não majoritárias? O Brasil, conhecido organização da vida dominantes, uma flutuação dos
por sua miscigenação cultural, tem apresentado conceitos e normas de vida, valores e relações dadas
uma realidade de tolerância e reconhecimento da naturalizadas ou socialmente instituídas pelos meios
diversidade cultural de seu povo? Como os direitos do poder normatizador.
culturais são abordados na legislação e qual sua “Através dos séculos da história da
efetividade? Como são socialmente vistos e pensados humanidade, as minorias têm sido eliminadas,
os sujeitos da diferença cultural no país? A sociedade assimiladas ou discriminadas, o que afronta o
brasileira culturalmente é representada pela cultura princípio da dignidade inerente a todo ser humano”
majoritária e instituída pelo padrão etnocêntrico (LOPES, 2008, p. 19). Sempre que as minorias
advindo dos europeus? defrontam-se com grupos majoritários em vantagem

72 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

ou privilégio nas relações de poder, esse contato para política; mas esta pluralidade é especificamente
a condição – não apenas conditio sine qua
a ser de tensão frente ao encontro de duas diferenças, non, mas conditio per quam – da vida política
que podem chocar-se, relacionar-se, destruir-se ou (ARENDT, 2001, p.15).
promover a dominação de um grupo sobre outro,
como por exemplo no contexto da colonização Diante disto, a humanidade é constituída
do Brasil, onde o grupo indígena brasileiro, os enquanto pluralidade, de ideias, culturas, valores,
habitantes originários desta terra, passaram a ser línguas, interesses. E estes modos de ser e estar
eliminados, perseguidos, colonizados, dominados, plurais no mundo são aspectos da vida política e se
marginalizados. Buscando sua extinção enquanto relacionam com esta na medida em que no contexto
povo, ou na tentativa de suprimir seus traços político cada sujeito ou grupo tenha a possibilidade
culturais, religiosidade, seus modos de vida típicos de comunicar e expressar sua singularidade e que
e autênticos, de forma a “educar” os povos indígenas esta seja respeitada enquanto direito fundamental de
em uma cultura dominante europeia. liberdade e vida.
Na referência específica ao termo “minorias Vê-se que o homem comunica a si mesmo
culturais” outro aspecto de suma importância que no campo político, ele expressa a si mesmo e a sua
deve ser compreendido é o do conceito de cultura. diferença, isso se dá através de suas atividades, sua
Conforme a Declaração Universal sobre a cultura, suas escolhas, seu modo de ser e estar no
Diversidade Cultural da Organização das Nações mundo, sua posição política e suas crenças.
Unidas Para cada minoria cultural, há um fenômeno
no campo do sentido, de expressão da singularidade
[...] a cultura deve ser considerada mesmo em coletividade, há uma dialética em que
como o conjunto dos traços distintivos
espirituais e materiais, intelectuais e os grupos culturais constituem-se da interação das
afetivos que caracterizam uma sociedade singularidades dos sujeitos, tem-se a pluralidade e a
ou um grupo social e que abrange, além
das artes e das letras, os modos de vida, singularidade lado a lado.
as maneiras de viver juntos, os sistemas Vale ressaltar que o processo de globalização
de valores, as tradições e as crenças
(UNESCO, 2002). contribuiu para a movimentação e intercâmbio de
grupos, culturas e ideias entre nações, de forma a
O entendimento de cultura, vai além das intensificar os fenômenos relacionados às minorias
manifestações e patrimônios físicos e materiais, culturais em todo o mundo.
envolvem modos de vida e formas de relacionar-se, De encontro com a questão da pluralidade
de comunicar-se, de produzir saúde, de compreender humana e os desafios por ela provocados, o
a vida etc. Assim, minorias culturais referem-se movimento denominado Multiculturalismo traz
aos grupos cujas características étnicas, religiosas, o objetivo da construção de sociedades capazes
linguísticas, modos de vida e valores diferem dos de abarcar, reconhecer e valorizar todas as formas
modos majoritários. de expressão cultural nela existentes. Em outras
As minorias culturais, colocam em evidência palavras, “O Multiculturalismo – também chamado
a diferença, a pluralidade das experiências, desejos e de pluralismo cultural ou cosmopolitismo – tenta
valores das sociedades humanas, e também através conciliar o reconhecimento e respeito à diversidade
das violências e opressões direcionadas à elas. cultural presente em todas as sociedades” (LOPES,
Visualiza-se, nesse contexto, o desafio da sociedade na 2008, p.21).
apreciação das diferenças e singularidades humanas Baseando-se em uma visão construtivista, o
enquanto riqueza e característica fundamental da multiculturalismo defende a ideia de que “[...] as
humanidade. identidades minoritárias são o produto da própria
Hannah Arendt (2001) discutiu sobre a evolução histórica da sociedade, num contínuo
condição plural da humanidade pontuando que processo dinâmico e transformador” (LOPES, 2008,
p. 21).
A ação, única atividade que se exerce
diretamente entre os homens sem a mediação
As diferenças culturais seriam uma
das coisas ou da matéria, corresponde à construção histórico-social em que a cada evento
condição humana da pluralidade, ao fato de e processo histórico, social, da natureza, da
que homens, e não o Homem, vivem na Terra
e habitam o mundo. Todos os aspectos da tecnologia, da evolução, grupos culturais adaptam-
condição humana têm alguma relação com a se, transformam-se, reforçam-se, unem-se, enfim,

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 73
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

inventam, reinventam ou mantém modos de viver e seus direitos humanos e constitucionais e impactam
de relacionar-se com o mundo. as diversas gerações que lhes sucedem, sendo
Ainda sob a ótica do multiculturalismo, assim, necessário repensar como a lei brasileira
a compreensão das diferenças entre grupos nas trata a questão da pluralidade cultural, quais são
sociedades humanas são valorizadas e devem ser os atravessamentos neste contexto assim como as
reconhecidas e respeitadas. Nesta compreensão, há possibilidades de mudança.
uma oposição à postura universalista e generalista
que acreditam na possibilidade de um ponto de vista 2.2 LEGISLAÇÃO E OS DIREITOS CULTURAIS
da moral e da justiça unânime para todos os povos
(LOPES, 2008). Os direitos culturais estão intrinsecamente
Para o multiculturalismo, toda tentativa de ligados à inviolabilidade da dignidade humana, à
eliminar ou oprimir as diferenças constitui-se como liberdade e ao desenvolvimento da personalidade
uma violência aos direitos fundamentais do sujeito, e identidade dos sujeitos. Todos estes, garantidos
propondo uma visão de mundo relativista que pelos direitos humanos e reforçados na Constituição
considere que a sociedade é um espaço heterogêneo e brasileira de 1988.
plural (LOPES, 2008). A Declaração Universal dos Direitos Humanos
Outro ponto importante deste movimento é o de 1948 reconhece em seu artigo 22º os direitos
entendimento de que culturais, como indispensáveis à dignidade humana
e ao livre e pleno desenvolvimento da personalidade.
Para os multiculturalistas, o espaço social é
heterogêneo. Dessa forma, qualquer aplicação E no artigo 27º reconhece o direito de todo ser
de uma lei que seja cega às diferenças humano participar da vida cultural da comunidade
existentes entre os indivíduos e os trate como
se estivessem em igualdade de condições estará
e fruir das artes, participar de processos científicos e
sendo claramente discriminatória (LOPES, de seus benefícios.
2008, p.22). Partindo deste ponto, entende-se que a
expressão cultural e suas manifestações fazem parte
Frente a isto, propõe ações e políticas
das liberdades fundamentais atribuídas à existência
nos diversos campos sociais que visem abarcar e
humana e que dão respaldo e sentido à construção da
reconhecer as diferenças culturais dos modos de vida
identidade de sujeitos, grupos e sociedades.
dos grupos diversos de uma sociedade ao mesmo
Transitando pelos meios jurídicos brasileiros,
tempo em que se reconheçam também a posição
percebe-se que os direitos culturais somente foram
histórica e social marginalizada e em desvantagem
abordados recentemente, a partir da Constituição de
que as minorias culturais ocupam a fim de que as
1988. Sendo que nos períodos anteriores a estes, as
condições de vida, de participação social e política,
demais constituições abordavam a questão cultural de
as garantias fundamentais de saúde, renda, educação
forma breve e tênue associada a questão da educação e
e segurança, sejam promovidas.
instrução apenas. A abordagem dos direitos culturais
Indígenas, ciganos, adeptos às religiões
com maior clareza e detalhes, constitui importante
de matriz africana, são exemplos de minorias
passo frente à uma realidade brasileira cultural
culturais presentes no Brasil, e que dia após dia
plural, e ao mesmo tempo intolerante e violenta
assistimos em noticiários e jornais sobre suas lutas
diante de grupos étnicos e manifestações culturais
na busca de direitos básicos que por anos lhes
minoritárias.
foram negligenciados. Direitos à terra, segurança, à
Nos direitos e garantias fundamentais da
participação política, à educação de qualidade, entre
Constituição de 1988 o artigo 5º, inciso VI, apresenta-
outros.
se que “É inviolável a liberdade de consciência e de
A questão das minorias culturais é uma
crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos
questão política, a pluralidade se manifesta na
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos
sociedade brasileira com toda sua potência advindas
locais de culto e a suas liturgias;” (BRASIL, 1988).
de um processo histórico de miscigenação de povos
O artigo 215 garante o “[...] pleno exercício
e culturas.
dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura
Grupos minoritários têm vivenciado
nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a
contextos de violências, intolerâncias, discriminação,
difusão das manifestações culturais.” Além de garantir
preconceito e exclusão social que afetam diretamente
a proteção das manifestações culturais indígenas e

74 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

afro-brasileiras, assim como dos grupos participantes segundo o padrão cultural de origem europeia
do processo civilizatório do Brasil e garante a proteção basicamente cristã (SOBREIRA; MACHADO;
do patrimônio cultural e valorização da diversidade VILANI, 2016).
étnica e regional (BRASIL, 1988). Não obstante ainda hoje, como trata a pesquisa
Por patrimônio cultural brasileiro, segundo de Sobreira; Machado e Vilani (2016) mesmo com a
o artigo 216, entende-se todos os bens de natureza instituição do Estado laico há representantes que têm
material e imaterial que fazem referência aos grupos feito tentativas de criminalização de práticas e rituais
formadores da sociedade brasileira, envolvendo específicos de religiões afro-brasileiras, e resquícios de
no conceito de patrimônio: formas de expressão, uma norma jurídica discriminatória e normatizadora
formas de criar, viver, fazer, objetos, obras artísticas, ainda atravessam discussões legislativas e sociais.
edificações, documentos, criações científicas, Comumente tem-se notícias acerca de atos
tecnológicas, conjuntos urbanos, entre outros. de violência em diversas cidades brasileiras praticada
Sendo todo dano ou ameaça ao patrimônio cultural, em razão de intolerância religiosa contra pessoas e
punido na forma da lei (BRASIL, 1988). grupos de minorias culturais. A violência, quer seja
O Artigo 242, inciso I, propõe que o ensino física, moral, patrimonial, psicológica, ocorre nas
da História do Brasil abordará as contribuições das ruas, nos centros de cultos e rituais, no trabalho, em
diferentes culturas e etnias no processo de construção hospitais e serviços públicos.
do país (BRASIL, 1988). O direito à identidade e a valorização da
Pela abordagem da legislação brasileira diversidade cultural parecem estar claramente
acerca dos direitos culturais, pode-se observar que delimitados e reconhecidos constitucionalmente,
o conceito de cultura é tido segundo uma visão porém a sociedade brasileira demonstra em suas
ampliada, para além do aspecto material, envolve manifestações, uma verdadeira dificuldade em lidar
as formas de vida e expressão específicas de cada com a diversidade cultural.
população ou grupo. Também propõe para a A criminalização de condutas violentas e que
educação, a abordagem das diversas culturas que ferem a dignidade e direitos culturais são tratados
estão envolvidas na constituição do Brasil, o que pela Lei 7.716 de 1989 que define os crimes
permite uma aproximação de estudantes com resultantes de preconceito de raça ou de cor, e que
conhecimentos de outras manifestações culturais por foi alterada em 1997 pela Lei 9.459 acrescentando
muitos desconhecidas ou pouco trabalhadas. que as motivações de crime vão além dos critérios de
Neste aspecto jurídico, observa-se que os raça e cor, a religião, etnia ou procedência nacional.
direitos culturais estão pautados e reconhecidos na Prevendo punições de reclusão e multa de acordo
sociedade brasileira enquanto direitos fundamentais, com cada ação.
assegurando a liberdade de consciência e crença, Além disto, o Código de Processo Penal prevê
e assinalando o dever do Estado na proteção dos a punição em seu artigo 208 às práticas relacionadas à
direitos e patrimônio culturais, assim como dos intolerância religiosa da seguinte forma: “Escarnecer
locais de culto, de forma a não criminalizar práticas de alguém publicamente, por motivo de crença ou
e grupos por sua expressão cultural, e propondo a função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou
integração e valorização da pluralidade cultural prática de culto religioso; vilipendiar publicamente
presente no Brasil. ato ou objeto de culto religioso”, pena de detenção de
Para além das garantias constitucionais, deve- um mês à um ano ou multa. E em casos de emprego
se atentar para os contextos sociais brasileiros no de violência a pena é aumentada em um terço.
que se refere às relações e tensões que abarcam as Assim, a criminalização das práticas contra
minorias culturais. a dignidade humana implicada no desrespeito
Historicamente no Brasil, movimentos aos direitos culturais buscam abarcar as inúmeras
de criminalização de religiões afro-brasileiras violações motivadas pela intolerância e incapacidade
e de manifestações e culturas indígenas, eram de reconhecer a diversidade de pensamentos, crenças
respaldados pela lei, influenciados por convicções e expressões como aspecto próprio das sociedades
religiosas cristãs, buscavam a eliminação destas humanas e muitas vezes, práticas legitimadas por
práticas e grupos culturais assim como a civilização discursos de ódio, extremistas e preconceituosos
de seus adeptos, de forma a dizimar seus costumes propagados por instituições, grupos, movimentos e
e rituais e homogeneizar a sociedade brasileira filosofias.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 75
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Tais discursos e práticas violentas trazem à etimológica da palavra estereótipo, entendendo-o


tona a realidade dos processos de construção de como imagens generalizadas sobre indivíduos ou
estereótipos e discursos de verdade produzidos nas grupos e que, influenciam a percepção destes, assim
relações de poder cotidianas e ao longo da história como julgamento e preconceitos. Tratam-se de
brasileira que para Carvalho (2004) tratou-se do imagens, e conceitos pré-estabelecidos, julgamentos
“[...] encontro destrutivo da elite branca que quis presentes na cultura e que são passados de geração
fazer do Brasil, à força, um país eurocêntrico à base e geração ao longo do tempo e que muitas vezes,
de uma negação, primeiro das populações indígenas tais estereótipos “legitimam” ações de violência,
e depois das populações africanas escravizadas” intolerância e desrespeito a determinado grupo ou
(CARVALHO, 2004, p.3). Configurou-se assim, indivíduo.
uma “violência fundadora, física e simbólica” O estereótipo atribuído às populações
ao longo de toda a trajetória do Brasil após seu indígenas, por exemplo, costumam tratá-los como
“descobrimento” pelos europeus (CARVALHO, rebeldes, animais, não-civilizados, desonestos,
2004). preguiçosos, sujos, acomodados, violentos diante
A violência simbólica e física prossegue em de seus modos de viver e produzir, de reivindicar e
nossos dias contra estas expressões culturais de povos protestar que diferem do padrão social instituído e
constituintes das minorias culturais brasileiras, índios colocam em cheque diversas práticas naturalizadas
e populações de religiões e etnia afro-brasileira. em nossa sociedade em relação a organização
social, familiar, higiene, agricultura, vestimentas,
2.3ESTIGMA, RELAÇÕES DE PODER E AS MINORIAS sexualidade.
CULTURAIS BRASILEIRAS Além disto, a população indígena foi
historicamente oprimida e seus direitos à terras,
Como já explicitado, minorias espaços políticos e sociais, negligenciados ou
não necessariamente referem-se a grupos corrompidos.
quantitativamente menores, mas sim, em Nas culturas afro-brasileiras por sua vez,
desvantagem ou marginalizados nas relações de estereótipos relacionados a questões demoníacas,
poder, e embora a sociedade brasileira tenha em sua pessoas preguiçosas, traiçoeiras, astutos, trapaceiro,
constituição a soma de várias expressões culturais criminoso, magia negra, entre outros, que revelam
e étnicas, há um discurso majoritário que instituiu um verdadeiro desconhecimento dos elementos
um padrão normativo de crenças, roupas, costumes, culturais destes grupos, dos significados e sentidos de
modos de vida em detrimento de outros, sendo a sua cultura e além disto, conceitos de inferioridade
sociedade, uma campo de lutas de que se dão no atribuídos e reforçados nas relações sociais, que estão
campo simbólico, objetivo e material e que tencionam ligados diretamente com a busca do distanciamento
a possibilidade do espaço social comportar diferentes ou eliminação destas culturas e expressões.
formas de vida e expressão (HERNANDEZ; A construção dos estereótipos e seu
ACCORSSI; GUARESCHI, 2013). reforçamento estão ligados aos discursos de verdade
O sujeito/grupo dito “outro”, é todo aquele construídos e propagados pelos agentes de poder cujas
que diverge do naturalizado e dito “normal” e ideias e normas de vida e produção são transmitidas
socialmente valorizado, é o que está “fora” da norma. e absorvidas pelos demais sujeitos em seus processos
O outro do Brasil, é o índio, é o umbandista, de subjetivação.
o curandeiro, a mãe de santo, entre outros, Conforme Foucault (1979) o poder flutua nas
representantes das minorias culturais e atados a uma relações e produz efeitos de verdade e saber. São os
característica étnico/cultural de inferioridade, de “discursos de verdade” de uma sociedade que tem
não dignidade, de exclusão pelo viés de um olhar a funcionalidade de normatizar, governar, adestrar,
normatizador da cultura e suas expressões. excluir sujeitos e corpos segundo uma lógica da
Pode-se dizer, que os sujeitos das minorias verdade socialmente instituída e valorizada. Sendo
culturais, são socialmente compreendidos e tratados que tais discursos na sociedade brasileira vêm à
conforme um estereótipo construído socialmente discriminar e violentar as minorias atribuindo-lhes
desde o início da história brasileira. o (des)valor de uma vida da diferença, delimitando
Pereira (2002) na obra Psicologia Social tais vidas ao aspecto do “desvio” e do “anormal” e
dos Estereótipos, traz a conceituação histórica e depreciando-as.

76 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

De encontro tais discursos e medidas de um espaço complexo e multifacetado que envolve


valor e normalidade, a discussão de Erving Goffman diversos agentes e saberes.
sobre estigma traz à tona formas de atribuição de Por violências às minorias culturais, devem ser
valor e verdade para as expressões das minorias entendidas tantas as manifestações de ódio por meio
culturais mediante um padrão estabelecido que por de discursos, conhecimentos, assédio, como violência
suas normas instituídas cria também o critério de física, moral, intolerância religiosa, desapropriação
percepção e identificação de sujeito através de seus de terras e o preconceito, sendo este último, incurso
modos de vida e crenças “anormais” ou “desviantes” em todas as violências.
(GOFFMAN, 2008). Segundo Bandeira e Batista (2002), o
O termo estigma significa um atributo preconceito é uma forma de controle social, de
depreciativo que na medida em que marca/ legitimação de posições e práticas desiguais na
estigmatiza um sujeito, pode confirmar e reconhecer sociedade, formas de delimitar papéis e espaços de
a “normalidade” de outro (GOFFMAN, 2008). grupos majoritários em detrimento de identidades e
São destacados três tipos de estigma, dos quais sujeitos das minorias
um deles permite identificar os sujeitos constituintes
De uma perspectiva ou de outra, o
das minorias culturais: preconceito caracteriza-se como sendo uma
forma arbitrária de pensar e de agir, no
Em primeiro lugar, há as abominações do sentido de que é exercido como uma forma
corpo - as várias deformidades físicas. Em racionalizada de controle social que serve
segundo, as culpas de caráter individual, para manter as distâncias e as diferenças
percebidas como vontade fraca, paixões sociais entre um sujeito e outro ou o/ um
tirânicas ou não naturais, crenças falsas e grupo. Tal forma de pensar acarreta práticas
rígidas, desonestidade, sendo essas inferidas a e atribuições arbitrárias, destacando os traços
partir de relatos conhecidos de, por exemplo, de inferioridade, baseados em argumentos que
distúrbio mental, prisão, vicio, alcoolismo, pouco têm a ver com o comportamento real
homossexualismo, desemprego, tentativas de das pessoas que são objetos da discriminação
suicídio e comportamento político radical. (BANDEIRA; BATISTA, 2002, p. 130)
Finalmente, há os estigmas tribais de raça,
nação e religião, que podem ser transmitidos
através de linhagem e contaminar por Assim, pode ser notado que os processos
igual todos os membros de uma família de estigmatização do diferente, no contexto das
(GOFFMAN, 2008, p. 7).
minorias, está atrelado às relações de poder entre
grupos e agentes, nos quais legitimam-se práticas e
Às minorias culturais brasileiras atribui-se o
discursos de preconceito e violência, de exclusão e
terceiro tipo de estigma, relacionado às características
discriminação na busca da manutenção de um status
tribais de raça, nação e religião. São estes atributos,
quo social, em que sujeitos da diferença prossigam
transmitidos de geração em geração, as culturas
em uma posição de desvantagem ou resignação, longe
minoritárias que identificam socialmente sujeitos e
de meios e agências de representação e domínio, em
grupos da diferença, do atributo da depreciação na
contrapartida mantendo o grupo estabelecido no
medida em que estão em desacordo com uma norma
poder (SANTELLI; BRITO, 2014).
majoritária.
As minorias culturais brasileiras, de forma
Pela vestimenta, pela alimentação, pelos
especial os indígenas e afro-brasileiros, ocupam neste
cultos, pelas canções, pelos adereços, pelas
contexto, a posição da diferença, do desviante do
reinvindicações, pela linguagem e língua, pela
padrão etnocêntrico cristão europeu que instituiu-
organização familiar, pelos locais de culto e rituais,
se no Brasil desde seu descobrimento. Tais grupos
pelas casas, pelos estilos de vida e de trabalho,
minoritários, dia após dia sobrevivem na busca da
através destes fazeres o sujeito da minoria cultural é
efetivação de seus direitos de liberdade e dignidade
identificado e tem seu estigma evidente.
atrelados às suas identidades culturais.
Também é válido destacar os demais
Encontram-se marginalizados nas formas de
atravessamentos implicados nos processos
representação política, oprimidos pelos discursos
discriminatórios, de exclusão e preconceito
de verdade e de ódio que se difundem na sociedade
direcionados às minorias culturais brasileiras. A
brasileira e mantém a cultura “maior”, ligada a
questão da cor, classe social e gênero, que enredam as
norma e ao normal, como meio de propagação
relações e processos tornando a discussão acerca das
de modos de vida para a população e colocam em
violências contra os grupos culturais minoritários,
menos valia toda a expressão que dela difere, assim

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 77
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

como marca e discrimina o sujeito desta diferença, Como propõe Bandeira e Batista temos a
que resiste na busca de seus direitos de identidade
“[...] necessidade não apenas de legislar
cultural e expressão. para transmutar os valores presentes nos
Os grupos da resistência, assim como a relacionamentos sociais, mas também
formular políticas públicas que contribuam
sociedade, devem buscar a ampliação dos espaços para estimular a construção de identidades
de conversação para novas políticas e ações a nível positivas em relação àqueles grupos que sofrem
preconceito, tanto quanto implementar
macro social que reconheçam e propaguem as
formas desburocratizadas de resolução de
múltiplas identidades culturais do Brasil, como conflitos com a participação ativa dos grupos
meios de desconstrução de preconceitos e resolução sociais interessados” (BANDEIRA; BATISTA,
2002, p. 139).
de conflitos.
Mesmo em meio aos discursos de verdade Outro ponto importante é adentrar os
normativos e excludentes da diferença, é necessário espaços de construção de conhecimento, os espaços
acreditar na possibilidade de transformação do da educação, por onde acontece a mediação entre
cenário social macro e micro político por meios o sujeito em desenvolvimento e o saber e fazer
da representação política e participação social das científico e social, de forma a inserir trabalhos mais
minorias nos espaços destinados e, em sua maioria efetivos e de participação social das minorias sobre
dominados pelos meios do poder majoritário. diversidade cultural brasileira, alteridade, direitos
Porquanto no pensamento de Foucault humanos e culturais.
“[...] a verdade tanto pode ser reivindicada como
justificação racional para aqueles que procuram 3 CONCLUSÃO
governar a conduta de outrem quanto instrumento
de resistência para aqueles que enfrentam tal Considerando a heterogeneidade cultural
condução a partir de uma contra conduta ou atitude brasileira, ainda hoje o campo da diversidade
crítica” (CANDIOTTO, 2006, p. 73). cultural mostra-se uma arena de lutas e tensões, de
Assim, a atitude crítica é meio de resistência e a padronizações e norma, de discriminações e estigma.
reinvindicação da efetivação dos direitos democráticos As minorias culturais representam o outro,
da dignidade e identidade constitucionalmente o sujeito da diferença e do desvio. Aquele que
reconhecidos é um passo urgente para a sociedade diverge da norma e padrão instituído e vigente
brasileira. historicamente no Brasil. Tal diferença e formas de
A participação política e a representatividade expressão não majoritárias, ameaçam o status quo, aos
das minorias mostram-se um dos meios pelos quais valores, sentidos e posições que foram estabelecidos
ocorrerá a transformação social tanto quanto a historicamente enquanto corretos e justos que, no
efetivação de direitos e proteção como no campo entanto, legitimam tantas violações e repressões às
das relações (HERNANDEZ; ACCORSSI; minorias culturais, e promovem discursos e ações
GUARESCHI, 2013). O que converge com de preconceito, estigma, intolerância e opressão,
o pensamento Multiculturalista de conciliar limitando e ameaçando o direito à identidade
reconhecimento e respeito às diversas formas cultural reconhecido constitucionalmente como
culturais nas sociedades, propondo a diferença direito fundamental.
como característica humana (LOPES, 2008). Tal Percebe-se que os direitos culturais estão
reconhecimento e respeito colocam-se como desafio abordados e reconhecidos de forma ampla na
da sociedade brasileira no momento. legislação brasileira, porém há uma limitação para a
Torna-se necessário buscar ações e políticas que efetivação destes direitos em nossa sociedade, uma
promovam a positivação das identidades da diferença vez que as manifestações culturais das minorias
nos meios sociais enquanto sujeitos cidadãos que ainda são violentadas, repreendidas e desvalorizadas
constituem juntamente com todas as demais culturas socialmente, constituindo-se estigma do sujeito da
que se expressam no país, a riqueza cultural brasileira diferença cultural e que coloca seus direitos à vida,
como norteia a percepção Multiculturalista de à liberdade, à dignidade, à segurança em risco ao
igualdade de direitos, sem eliminar ou negligenciar as expressar-se nos seus modos de vida, em suas roupas,
diferenças, mas sim, torná-las meios de efetivação da cultos, língua; ou ao reivindicarem seus direitos
sociedade democrática e liberdade de desenvolvimento tornam-se alvos da violência e preconceito.
humano no âmbito da diversidade cultural.

78 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Os mecanismos de desenvolvimento e ou de cor, e acrescenta parágrafo ao art. 140 do Decreto-


propagação dos discursos de verdade que naturalizam lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Diário Oficial
e normatizam a cultura e suas manifestações no [da] República Federativa do Brasil, Brasília.
Brasil, buscam a resignação e manutenção de CANDIOTTO, C. Foucault: uma história crítica da
desigualdades políticas e sociais paras os grupos verdade. Trans/Form/Ação, São Paulo, 29(2): 65-78,
minoritários culturais nas relações de poder, e este 2006. Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/
cenário simbólico social necessita ser transformado a trans/v29n2/v29n2a06.pdf>. Acesso em: 7 jul 2017.
fim de abranger às diversidades de sentidos e crenças, CARVALHO, J. J. As artes sagradas afro-brasileiras
modos de vida e expressão humanas. e a preservação da natureza.In: PALESTRA NO
A transformação social e política no campo CENTRO DE CULTURA POPULAR, 2004,
da pluralidade cultural encontra caminhos através Brasília. Disponível em: <http://midiaetnia.com.br/
wp-content/uploads/2010/09/Serie381empdf-Artes-
da representatividade política e envolvimento
Sagradas-Afro-brasileiras.pdf>. Acesso em: 10 jul 2017.
das minorias culturais nos espaços diversos onde
constroem-se saberes e políticas, leis e discursos, CHAVES, L. G. M. Minorias e seu estudo no Brasil.
Revista de Ciências Sociais, Fortaleza, v. 1, n. 1, p. 149-
sendo que estes espaços têm sido basicamente
168, 1970.
permeados de representações e representantes da
cultura majoritária, refletindo assim, em um cenário FOUCAULT, M. Microfísica do poder. Organização e
tradução de Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edições
sócio-político de discursos e ações opressoras e
Graal, 1979.
negligentes com as minorias.
Portanto, o direito à identidade cultural GOFFMAN, E. Estigma: notas sobre a manipulação
integra a lei brasileira, porém ainda há desafios da identidade deteriorada, 4.ed., Rio de Janeiro: LIC,
2008.
para efetivá-lo e promover a convivência baseada
no respeito, sem eliminar as diferenças, mas sim LOPES, A. M. D. Proteção constitucional dos direitos
relativizando padrões socialmente instituídos e fundamentais culturais das minorias sob a perspectiva
do multiculturalismo. Revista de Informação Legislativa.
permitindo a representatividade e conversação entre
Brasília a. 45 n. 177 jan./mar. 2008. Disponível
os diferentes.
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REFERÊNCIAS: constitucional_direitos_177.pdf?sequence=2> Acesso
em: 18 jun 2017.
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PEREIRA, M. E. Psicologia social dos estereótipos. São
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Paulo, SP: EPU, 2002.
2001.
SANTELLI, I. H. S.; BRITO, A. G. Da sociologia
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do desvio à criminologia crítica: os indígenas de Mato
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os crimes resultantes de preconceito de raça ou de AFRICANBRAZILIAN_RELIGIONS_AND_
cor. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, THEIR_CRIMINALIZATION. Acesso em: 20 jun
Brasília. 2017.
BRASIL. Lei n 9.459, de 13 de maio de 1997. Altera os UNESCO. Declaração Universal sobre a Diversidade
arts. 1º e 20 da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, Cultural. Paris: UNESCO. 2002.
que define os crimes resultantes de preconceito de raça

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 79
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

CULTURAL IDENTITY, MINORITIES AND POWER


RELATIONS: REFLECTIONS ABOUT THE CONTEXT
OF THE BRAZILIAN CULTURAL MINORITIES

ABSTRACT

Brazil has in its constituition an important


confluence of various ethnical and cultural groups that
throughout it’s historical process contributed for the
construction of a country with rich cultural diversity.
However, bigotry and violence compose the context
experienced by cultural minorities. Therefore, this work
seeks to think over the brazilian cultural minorities and
the contexts that surround them in order to consider the
relations of power and knowledge involved in society
and the hegemonic speeches socio historically constructed
and reinforced that legitimize oppression, prejudice and
violence driven towards people with cultural differences.
The bibliographic review of Brazilian legislation about
the cultural rights and the knowledges in the field
of social sciences and social psychology come to add
important contributions about the theme and propitiate
to realize a history of symbolical and physical violences
upon the cultural minorities of Brazil, evidencing the
necessity of political and social changes in the context of
cultural diversity.

KEYWORD
Culture; cultural rights; discourses of truth; intolerance.

80 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO

DA PROTEÇÃO JURÍDICA DOS INDIVÍDUOS LGBT SOB A


PERSPECTIVA DA LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA VIDA E DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Juliana Luiza Mazaro
Mestranda em Ciências Jurídicas pelo UniCesumar – Centro Universitário Cesumar; Bacharel em Direito pela Universidade
Paranaense; Bacharel em Enfermagem pela Faculdade Estadual de Ciências e Letras de Paranavaí; Policial Científica do Paraná.
Endereço eletrônico: <ju.mazaro@gmail.com>.

Valéria Silva Galdino Cardin


Pós-doutora em Direito pela Universidade de Lisboa; Doutora e mestre em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUCSP); Docente da Universidade Estadual de Maringá e no Programa de Pós-graduação em
Ciências Jurídicas pelo Centro Universitário de Maringá (UNICESUMAR); Pesquisadora pelo ICETI; Advogada no Paraná; E-mail:
<valeria@galdino.adv.br>.

RESUMO 1 INTRODUÇÃO

Nem sempre os direitos do ser humano são Há princípios, valores e direitos humanos
garantidos e respeitados sem lutas, mesmo aqueles que são essenciais para o desenvolvimento da
que lhe são inerentes e muitas vezes, acabam personalidade de uma pessoa. Muitos foram
tendo que ser (re)conquistados.Razão pela qual conquistados através da evolução social e cultural das
a presente pesquisa analisou, por meio da revisão sociedades e do Estado, que por sua vez, precisam
bibliográfica a construção histórica dos princípios se adaptar a novas realidades e tentar atender as
e dos direitos fundamentais da dignidade, da vida, demandas e aos anseios sociais e individuais.
da igualdade e da liberdade da pessoa humana. Para Hodiernamente, o que se tem percebido é que
tanto, será explorado como tais afetam, positiva ou tanto o Brasil quanto outros países têm a dignidade
negativamente, na vida das pessoas LGBT. Verificou- da pessoa humana como um dos principais pilares
se que a comunidade LGBT no Brasil, devido a de seu ordenamento jurídico, em outras palavras, ela
discriminação que sofrem por sua orientação sexual sempre deverá ser observada.
ou identidade de gênero, sofrem constantemente Atender a todas as reivindicações sociais e
violações e abusos desses princípios e direitos. A individuais que garantem a dignidade do indivíduo é
liberdade e a autonomia dessas minorias sexuais em um dos objetivos do Estado, mas sem dúvida, muitas
escolher a sua identidade de gênero e a orientação minorias ainda são ignoradas, como a comunidade de
afetivo-sexual são consideradas uma subversão da Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transgêneros (LGBT).
heteronormatividade afetando inúmeros direitos, Além da dignidade, outros princípios e direitos
especialmente a igualdade formal frente a material, são importantes na construção de uma sociedade
dificultando ou inviabilizando o exercício dos justa e igualitária. A vida como direito é pressuposto
direitos das pessoas transgêneros. para a existência dos demais, porém, não basta que
o indivíduo simplesmente exista, ele precisa ter uma
PALAVRAS-CHAVE vida digna.
Dignidade da pessoa humana; Direito à vida; Direito à liberdade O princípio da igualdade tem por objetivo
e à autonomia; Direito à igualdade. diminuir as desigualdades sociais, proporcionando
oportunidades que permitam ao ser humano se
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

desenvolver plenamente. Enquanto o direito à realizado e satisfeito em diversos graus.


liberdade permite que a pessoa tenha autonomia em Além das características de obrigatoriedade
suas decisões, trilhando sua vida da forma que bem e normatividade, os princípios cumprem duas
entender, em busca de sua felicidade. funções, a primeira seria a interpretativa que orienta a
Contudo, será que todos os indivíduos ou interpretação de outras normas, enquanto a segunda
grupos sociais são protegidos por estes princípios que seria a integrativa permite que diferentes regras
e direitos fundamentais, como por exemplo, a se integrem e atuem juntas (BONAVIDES, 2004).
comunidade LGBT? Será que a vida destas pessoas Como princípio, a dignidade da pessoa
é tratada pelo Estado com a mesma importância humana é uma norma mandamental, que exige
daquelas que atendem ao padrão heterossexual da um dever de abstenção por parte do Estado e de
sociedade brasileira? Tais são, de fato, tratadas com terceiros em relação a possíveis violações. Contudo,
igualdade pelo sistema político? E suas escolhas simplesmente impedir possíveis lesões à dignidade
pessoais são, realmente, feitas de forma ou a sua não é suficiente para alcançar sua efetividade e com
autonomia é afetada pelo preconceito e pela o tempo ficou evidente a necessidade do Estado
discriminação que sofrem? promover ações, programas, políticas públicas que
Para tanto, o presente trabalho buscou garantam o desenvolvimento digno de uma pessoa.
por meio do método bibliográfico desenvolver os Para Fernanda Borghetti Cantali (2009, p.
conceitos da dignidade da pessoa humana, do direito 239), não há como dispor da própria dignidade, pois
à vida, da liberdade e do princípio da igualdade. E ela é o principal valor da ordem jurídica. Logo, nem
assim, tentar compreender e discutir as contradições mesmo seu titular teria o poder para se despojar dela.
entre a ampla proteção conferida pelo Estado aos A dignidade da pessoa humana, seja como valor
cidadãos e a realidade vivida pelas minorias sexuais. ou como princípio, independe da vontade do Estado
Ao mesmo tempo apresenta dados acercada em concedê-la ou positivá-la, ela pode ser inserida
população LGBT no Brasil com o intuito de no ordenamento jurídico ou não, o que importa é
colaborar na discussão da realidade destes indivíduos que pertencendo o indivíduo a espécie humana ele já
na sociedade heteronormativa em que estão inseridos a possui (LIMA JÚNIOR; FERMENTÃO, 2012).
e se o Estado está ou não protegendo e promovendo Outra dificuldade seria a conceituação da
os referidos princípios e direitos. dignidade da pessoa humana, pois, sendo uma
categoria axiológica aberta, que está em constante
2 DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA processo de evolução fica difícil dar-lhe uma definição
HUMANA concreta e imutável, sem que com isso se perca a sua
esfera de abrangência.
Os princípios são importantes em decorrência De forma geral, é uma prerrogativa inerente
de que permitem a interpretação justa das normas e ao ser humano, que garante que este se desenvolva
estão ligados a conceitos deontológicos dodever ser. livremente e tenha acesso aos seus direitos, garantindo
Já os valores por sua vez são conceitos axiológicos, que o indivíduo defenda-os de todos os tipos de
mas sem caráter obrigatório ou normativo, que lesões, seja por parte do Estado ou de particulares.
possibilitam a valoração de algo. Porém, este é um conceito simplista, que não permite
Paulo Bonavides (2004, p. 256) conceitua entender a importância da dignidade na promoção
os princípios como “[...] verdades objetivas, nem do ser humano.
sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do Para María Luisa Marín Castán (2007, p.
dever ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas 1) a dignidade é uma qualidade essencial do ser
de vigência, validez e obrigatoriedade”. humano, sendo aquela que diferencia o humano
Outrossim, Robert Alexy (2015, p. 87-89) do não humano, dividindo-a em duas vertentes, a
assevera que os princípios são normas, porque dizem multidisciplinar e a multidimensional:
o que deve ser feito. Nota-se que o autor, também,
A dignidade humana aparece como uma
entende que eles possuem caráter obrigatório. São categoria multidisciplinar, porque para sua
normas mandamentais de otimização, ou seja, “[...] plena caracterização e configuração se impõe
a confluência de várias disciplinas: Filosofia
são normas que ordenam que algo seja realizado na geral e, em particular, a sua filial Ética ou
maior medida possível dentro das possibilidades Filosofia moral, Antropologia, Política e
jurídicas e fáticas existentes”, permitindo que seja Direito. Todas estas disciplinas, especialmente

82 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

o Direito, vai nos servir para formar o conceito [...] a dignidade da pessoa humana garante ao
de dignidade humana e permitir aprofundar indivíduo a proteção de sua integridade física,
o seu significado. (Tradução livre das autoras) psíquica e moral pelo fato de possuir este,
justamente a condição humana, podendo no
entanto, ser-lhe extirpada quando da prática
Na vertente multidimensional, a dignidade da de atos que violem sua condição de sujeito.
pessoa humana é concebida em quatro dimensões:
a dimensão religiosa, pela qual o ser humano é Luís Roberto Barroso (2010), por sua vez,
considerado digno por ter sido criado a imagem e coloca a dignidade da pessoa humana como o núcleo
semelhança divina; a dimensão ontológica, pela qual essencial dos demais direitos fundamentais, inclusive
a dignidade do indivíduo se deve pelo fato deste ser daqueles que são materialmente fundamentais e não
um ser racional, consciente de si; a dimensão ética, estão positivados. Em sua esfera protetiva, encontra-
que atribui dignidade a pessoa pela sua autonomia se o mínimo existencial, que permite a sobrevivência
moral e consciência valorativa das normas e condutas do ser humano e a fruição dos demais direitos,
que segue; e por fim, a dimensão social1, que inclusive tutela a personalidade humana.
corresponde ao comportamento social do indivíduo. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2005), a
O cristianismo pregava que o ser humano dignidade é dividida em dimensões, as quais se
era digno simplesmente por ser à imagem de referem à complexidade da pessoa em si e dos meios
Deus e, portanto, seria a criação mais importante pelos quais consegue desenvolver sua personalidade.
do planeta. Este postulado religioso solidificou o Contudo, a sua noção integra um conjunto de
princípio da dignidade da pessoa humana como fundamentos e várias manifestações e mesmo que
fundamental. A visão individualista da filosofia cristã diferentes entre si guardam uma conexão comum,
superou a Greco-romana, na qual a dignidade se própria do conceito de dignidade.
restringia aos chamados Cidadãos (LIMA JÚNIOR; Apesar da dificuldade conceitual, a dignidade
FERMENTÃO, 2012), todos os seres humanos da pessoa humana pode ser vista de várias formas e
passavam a ser dignos e não poderiam ser reduzidos em muitos graus de realização, entretanto, muitas
a coisas. vezes, só é percebida quando violada (SARLET,
Posteriormente, os estudos kantianos foram 2005).
importantes para a concepção deste princípio, tendo Embora não possua um regime jurídico
em vista que, para eleo que tornava o ser humano específico, o pleno exercício da sexualidade humana
digno era sua racionalidade, juntamente com sua contribui para a construção da existência do ser
capacidade de se autodeterminar, a liberdade de agir humano, integrando a esfera protetiva da dignidade
e escolher suas condutas. Desta forma, Immanuel da pessoa humana (CARDIN; SEGATTO;
Kant (2007) trouxe dois imperativos categóricos CAZELATTO, 2017), inclusive as manifestações
éticos: a) o indivíduo deve agir de forma que a que são condenadas pela sociedade heterosexista,
máxima de sua conduta se torne uma lei universal; como a transexualidade e a travestilidade.
b) o ser humano deve ser um fim em si mesmo e não A dignidade confere à pessoa a proteção e a
um meio para outros objetivos promoção de seus direitos, apenas por sua condição
Se figurada como uma qualidade moral, humana. Por essa lógica, quando os valores e
a dignidade como propõe o filósofo deve ser costumes da maioria dominante impõe às minorias
considerada a condição que garante respeito ao ser condições que afetam seus direitos e sua autonomia,
humano, impedindo que o mesmo seja tratado como aquela resta maculada.
coisa. Naturalmente, quando uma sociedade
Além de poder ser vista como uma qualidade heteronormativa priva, aqueles que divergem de suas
moral, a dignidade permite a proteção de outros regras, de direitos que lhes garantam a sobrevivência
direitos e ao ser desrespeitada o indivíduo deixa de e a sua construção existencial está violando-os como
ser visto pelos demais como pessoa humana, sofrendo sujeitos.
toda sorte de violências, sobre isso explicam Valéria A pessoa só se realiza integralmente e
Silva Galdino Cardin e Francielle Lopes Rocha desenvolve todas as suas potencialidades quando a sua
(2014, p. 157): dignidade é respeitada, bem como os demais direitos
1 Ocorre que a dignidade da pessoa humana independe do comportamento fundamentais e de personalidade, inclusive o seu
decoroso ou indecoroso do indivíduo, assim, mesmo que a pessoa tenha direito ao livre exercício da sexualidade (CARDIN;
condutas indignas, como por exemplo, um criminoso, ela possui dignidade
pelo simples fato der fazer parte da espécie humana. SEGATTO; CAZELATTO, 2017).

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 83
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

A dignidade humana pode se revestir como sua importância, tendo em vista que a existência
um princípio, pois é obrigatória a sua observação física do indivíduo é que lhe permite a fruição de
em todas as relações da pessoa, com o Estado ou outros direitos e de prestações estatais, já que seria
com particulares, mas pode, também, ser entendida impossível que outros bens jurídicos existissem sem
como um valor, tendo em vista que será reconhecida, um titular (DE CUPIS, 2008).
respeitada e protegida dentro da visão cultural e A fundamentalidade deste direito lhe garante
temporal de cada pessoa e sociedade. proteção não só na ordem jurídica do Brasil, mas
também, no cenário internacional, na Declaração
3 DO DIREITO À VIDA Universal dos Direitos Humanos (art. 3º), na
Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 4,
O organismo vivo do ser humano é que item 1), no Pacto Internacional dos Direitos Civis e
lhe permite ter dignidade, liberdade e igualdade, Políticos (art. 6º), etc.
além de outros direitos fundamentais, individuais Ao Estado, diante da vida, compete se abster
e sociais. Colocar a vida humana como um direito de quaisquer ações que atentem contra este direito,
parece no mínimo desconcertante e desnecessário, protegendo, inclusive, contra atos de particulares,
mas é essencial por ser o pressuposto de existência e como ocorre no Capítulo de Crimes contra a Vida
exercício dos demais direitos. do Código Penal (arts. 121 a 128). Contudo, há
A importância da vida humana é notória, necessidade deste direito ser concretizado por ações,
sendo a sua violação tutelada pelo Direito Penal, pois simplesmente existir não concretiza uma vida
cujo um dos princípios é o da intervenção mínima. digna. É vital que o indivíduo tenha acesso a meios
Sua proteção é um imperativo constitucional, que se que lhe possibilitem viver além de sobreviver.
encontra no caput do art. 5º da Constituição Federal Para Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo
de 1988, considerado inviolável, intransmissível, Gonet Branco (2012, p. 382), a acepção positiva
irrenunciável, tanto que a proteção independe da do direito à vida “[...] obriga o legislador a adotar
vontade do titular. medidas eficientes para proteger a vida em face de
A vida como bem jurídico pode ser outros sujeitos privados. Essas medidas devem estar
compreendida em duas concepções, a primeira é apoiadas por uma estrutura eficaz de implementação
a naturalista, sob um ponto de vista puramente real das normas”.
biológico e fisiológico, pelo qual será definida De outra sorte, o direito à vida não admite
por critérios científicos (PRADO, 2011). Nesta discriminações, é defeso aos legisladores e operadores
perspectiva a vida humana se inicia no momento do direito, em geral, atuarem de forma que a vida de
da fecundação e a biologia seria a encarregada de um indivíduo ou grupo seja inferiorizada em relação
definir o início da vida, enquanto ao direito compete a outros. Quando isto ocorre, não se estaria violando
apenas a sua proteção e apromoção através da Lei apenas a existência do indivíduo, mas sua dignidade,
(MORAES, 2014). liberdade e igualdade.
Sob a concepção valorativa, a vida humana deve No entanto, o que se tem visto no panorama
ser protegida sem qualquer tipo de distinção entre seus nacional, em relação à comunidade LGBT, é uma
titulares, seja por sexo, raça, gênero, orientação sexual, omissão contínua do Poder Legislativo, tendo em
idade ou condições pessoais ou sociais. vista que legislativamente existem projetos de lei
O ser humano é sujeito e objeto de proteção que criminalizam a homotransfobia, mas ainda
desde o início de sua existência física, como explica não foram votados e positivados no ordenamento
Luiz Regis Prado (2011, p. 83): jurídico brasileiro.
Os números de mortes por preconceito em
Protege-se a vida humana do início do
fenômeno do parto até o instante de sua relação a orientação sexual e/ou identidade de gênero
extinção. Essa perspectiva é fruto de uma são alarmantes, por exemplo, segundo o Grupo Gay
concepção filosófica personalista, que valoriza
em primeiro lugar e acima de tudo o ser da Bahia (GGB) 119 travestis foram assassinadas
humano, como valor, pessoa e fim essencial, em 2015, das 319 mortes de LGBT (Lésbica, Gays,
evitando sua instrumentalização em função de
algum interesse extra pessoal.
Bissexuais e Transgêneros), sendo que a minoria
transgênero têm mais chance de serem violentadas e
Sem grandes prolongamentos acercado mortas que os gays, as lésbicas e os bissexuais (GGB,
início a vida, o que interessa a este trabalho é a 2016).

84 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Estatísticas que só aumentaram com o Para Paulo Bonavides (2004, p. 376) o direito
passar dos anos, pois em 2016 o número de pessoas a igualdade é um dos direitos fundamentais mais
LGBTs mortas foram de 347 (JULIÃO, 2017). Em importantes, tendo em vista que é que fundamenta o
2017, até meados do mês de setembro, 272 pessoas Estado Social. E mesmo que este último já tenha sido
foram mortas em virtude de discriminação por sua superado pelo paradigma do Estado Democrático,
orientação sexual ou identidade de gênero no Brasil certamente que ainda é um dos princípios que
(GGB, 2017). sustentam uma sociedade justa.
O Governo brasileiro também realiza Este princípio pode ser visto por duas
levantamentos desse tipo, em 2015 a Secretária perspectivas, a formal e a material. Na primeira,
Especial de Direitos Humanos apresentou o todos os indivíduos são tratados igualmente, sem
Relatório de Violência Homofóbica no Brasil, feito qualquer distinção ou hierarquia, em seu valor e
com dados coletados no ano de 2013, de acordo com dignidade, perante a lei, apenas por serem humanos
esse documento 11,9% das vítimas eram travestis e (BARROSO, 2007). Também conhecida como a
5,9% eram transexuais. igualdade legal, é aquela que se encontra no texto
Entretanto, não são apenas os homicídios constitucional, no caput do art. 5º, cujo objetivo é
que violam o direito à vida dessas pessoas, o suicídio impedir o Estado de favorecer um indivíduo ou um
também dever ser computado, principalmente, grupo em detrimento de outros.
quando suas causas são a discriminação e a Trata-se de um valor fundamental que,
marginalização das vítimas, que não encontram também, pode ser encontrado em diversos
apoio dentro de suas famílias e são esquecidas pelo documentos jurídicos internacionais, como na
Estado. Declaração do Bom Povo da Virgínia de 1976
Em uma pesquisa realizada pelos alunos de (Estados Unidos), na Declaração dos Direitos
serviço social da Universidade Federal de Alagoas, do Homem e do Cidadão de 1789 (França) e na
que contou com 1.600 participantes, em 2013, cerca Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948,
de 78% dos entrevistados disse ter desejado “sumir”, sendo que todas inauguram o texto trazendo em seus
enquanto 49% não queriam viver mais (PEREIRA, arts. 1º a ideia de liberdade, igualdade e dignidade da
2013). pessoa humana.
Tudo isto sem contar a cifra negra que são os A promoção do bem estar de todas as pessoas
casos que sequer foram contabilizados pelo poder sem qualquer tipo de preconceito e discriminação
público ou quando são, não foram classificados como é objetivo fundamental da República Federativa
crimes de homotransfobia, pela falta de previsão do Brasil, assegurado no art. 3º, inciso IV da atual
legislativa. Na verdade, nada justifica ceifar uma vida Constituição Federal.
humana, sendo mais repreensível se o motivo desse A respeito da finalidade do Estado Brasileiro
crime é que a identidade de gênero ou orientação sustentou o Ministro do Supremo Tribunal Federal
sexual da vítima é divergente da heteronormatividade. Ayres Britto na Ação Direta de Inconstitucionalidade
A criminalização destes crimes de ódio, assim nº 4277:
como, as ações que promovam a superação dos
[...] o sexo das pessoas, salvo expressa
preconceitos e da discriminação, que protejam não disposição constitucional em contrário,
só a vida, mas a dignidade, a liberdade e a igualdade não se presta como fator de desigualação
jurídica. [...]Tratamento discriminatório ou
das minorias sexuais, contribuindo assim com a desigualitário sem causa que, se intentado pelo
diminuição dos suicídios, devendo, urgentemente, comum das pessoas ou pelo próprio Estado,
passa a colidir frontalmente com o objetivo
passar a fazer parte da pauta do Poder Legislativo e
constitucional de “promover o bem de todos”
Executivo. (este o explícito objetivo que se lê no inciso em
foco) (BRASIL, 2011).
4 DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O acesso a programas e políticas de saúde
A igualdade foi recepcionada na Constituição pela população trans deveria acontecer sem que
Federal com a intenção de garantir aos cidadãos houvesse um viés patológico, que é a realidade
tratamento isonômico perante a Lei, sendo defeso brasileira. O objetivo deveria ser a promoção da
ao Estado praticar atos ou se omitir de maneira que integridade física e psíquica daqueles e não a cura
agrave as desigualdades sociais. de uma “doença”.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 85
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Entretanto, entre as pessoas individualmente Para o reconhecimento de direitos, ninguém


pode ficar à mercê do legislador, quando este
consideradas ou entre os grupos sociais existem se nega a legislar, quer alegando motivos de
diferenças óbvias, que somente a perspectiva formal natureza religiosa, quer por temer ser rotulado
de homossexuais, ou, quem sabe, por medo de
do princípio da igualdade não consegue atender, comprometer sua reeleição.
aumentando as desigualdades.
Assim, a igualdade material se apresenta como Há algumas políticas públicas voltadas
uma solução para diminuir de forma concreta as aos transexuais e as travestis, por exemplo, a do
diferenças sociais. Para tanto, o Estado deve realizar Ministério da Saúde, da campanha “Cuidar bem da
ações positivas, seja por meio da legislação ou de saúde de cada um. Faz bem para todos, Faz bem para
programas e políticas públicas, que ajudem a pessoa o Brasil – Saúde Trans” (BRASIL, 2016). Contudo,
a ter uma vida digna. elas não são efetivas, atingindo uma pequena parcela
Logo, existem fatores objetivos que podem desta minoria, isso porque, tais políticas possuem
permitir que o legislador e/ou intérprete do direito característica genéricas que não consideram as
façam diferenciações entre os indivíduos ou os grupos. especificidades do grupo e de seus indivíduos.
Parece lógico, nesta perspectiva, que esses agentes O que se vê é que apesar de consagrado na Lei
públicos não agiriam com abuso ou arbitrariedade Fundamental do Brasil, a igualdade não tem atingido
ao erigirem normas que levem em consideração as seu objetivo, tanto no aspecto formal quanto no
particularidades da população trans, com o fim de material, que é a justiça social e a diminuição de
superar preconceitos e desmarginalizá-la. fato das desigualdades. Enquanto as manifestações
Segundo Alexandre de Moraes, a igualdade da diversidade sexual dos seres humanos, como por
constitucional opera em dois planos, o primeiro obriga exemplo, as transgeneridades, forem tratadas como
os Poderes Legislativo e Executivo a editar normas que patologias não teremos a efetividade deste princípio,
não contemplem critérios e tratamentos diferentes bem como o tratamento digno destas pessoas.
para pessoas em situações concretas semelhantes. E
o segundo vincula o intérprete (geralmente o Poder 5 DO DIREITO À LIBERDADE E À AUTONOMIA
Judiciário, mas não unicamente) a aplicar a norma de
forma isonômica a todos (MORAES, 2014). A liberdade é pressuposto para o
Tendo em vista estas duas vertentes do desenvolvimento pleno de uma pessoa. Como um
princípio em tela, pode-se considerar que a direito de primeira dimensão, amplamente defendido
igualdade formal não permite, por si só, a superação pelas lutas do século XVIII, por exemplo, a Revolução
das desigualdades. A igualdade material é que obriga Francesa e a Independência Norte-Americana, a
o legislador a agir conforme a premissa aristotélica liberdade é um direito cujo titular é o indivíduo e
de tratar igualmente os iguais e desigualmente os é oponível contra o Estado (BONAVIDES, 2004).
desiguais na medida de suas diferenças, conferindo O aspecto histórico desse direito permite
efetividade a este preceito. compreender que a liberdade permite a promoção da
Este é o princípio que garante a igualdade personalidade da pessoa, como explica José Afonso
de gêneros e que deve garantir o respeito às demais da Silva (2005, p. 234):
formas de expressão da sexualidade humana,
[...] denota que a liberdade consiste, em
inclusive, aquelas que divergem da heteronorma. suma, num processo dinâmico da liberação
Mas, o que se vê é o inverso, a comunidade LGBT do homem de vários obstáculos que se
constantemente é colocada a margem da sociedade e contrapõem a realização de sua personalidade:
obstáculos naturais, econômicos, sociais e
o preconceito faz com que o poder estatal se omita políticos.
diante da degradação social que sofrem por não se
encaixarem no padrão da maioria. No Brasil, a atual Constituição Federal
Maria Berenice Dias (2011, p. 1) condena o garantiu inúmeras liberdades aos indivíduos, como
silêncio do Poder Legislativo, que mesmo diante de a liberdade de locomoção, de crença e religião, de
princípios como a dignidade da pessoa humana, a opinião, profissional, cultural, etc. José Afonso da
liberdade e a igualdade cuja observação é cogente Silva divide este direito em cinco grandes grupos:
e se nega a aprovar leis que protejam e promovam liberdade da pessoa física, de pensamento, de
outros direitos das minorias sexuais, razão pela qual expressão coletiva, de ação profissional e de conteúdo
ela sustenta que: econômico (SILVA, 2005).

86 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Sempre foi um objetivo de todo ser humano A sexualidade integra a personalidade


ser livre, seja fisicamente ou de espírito, que possa humana, razão para reconhecer os direitos sexuais
ir onde quiser, mas que também consiga ser o que como um direito fundamental é possibilitar seu livre
quer. A liberdade possibilita que o indivíduo se e responsável exercício (RIOS, 2006). E apesar de
autorealize, pois lhe permite escolher os meios aptos não ser positivada no ordenamento jurídico pátrio,
para desenvolver suas potencialidades. o fato de o §1º da Constituição Federal conferir
Intimamente ligado a este direito está a aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais
autonomia, que para Fernanda Borghetti Cantali e de o §2º garantir abertura constitucional ao
(2009, p. 207-208) corresponde a capacidade de reconhecimento de outros direitos humanos, faz
autodeterminação da pessoa em relação aos seus com que o direito a sexualidade ou a liberdade sexual
interesses pessoais, desde que respeite certos limites, acabe sendo reconhecido tacitamente, logo, deve ser
em geral, que a pessoa haja licitamente e não atinja protegida pelo Estado.
direitos de terceiros. Portanto, na medida em que a Lei Maior
A liberdade individual é um fundamento reconhece a dignidade da pessoa humana como
essencial da democracia, sua premissa é a que garante sustentáculo do restante da ordem jurídica, bem
que o indivíduo possa decidir sobre si próprio, ou seja, como reconhece a fundamentalidade da liberdade e
de se autodeterminar, estabelecendo e deliberando da igualdade, o livre desenvolvimento da sexualidade,
sobre seus projetos de vida sem intervenção do também, tem sua essencialidade legitimada.
Estado ou de terceiros (SARMENTO, 2008). É esclarecedora a consideração de Ronald
Outro posicionamento é de que a autonomia Dworkin (2002, p. 371-372) de que nem sempre
seria o exercício da liberdade pelo indivíduo, pelo a utilização da opinião de uma maioria, como
qual este obedece as suas próprias normas, segundo parâmetro para o não reconhecimento de direitos de
a premissa kantiana já trazida anteriormente de que um grupo social minoritário, é justa:
a pessoa deve agir de forma que a máxima de sua
conduta se torne uma lei universal. É um imperativo Será que poderíamos dizer que uma
categórico de ordem moral, de forma que a vontade condenação pública é suficiente em si e por si
individual é fonte de uma obrigação jurídica (KANT, mesmo, para justificar a transformação de um ato em
2007, p. 79-80). crime? Isto parece inconsistente com nossas tradições
A autonomia acaba sendo uma fonte de direito, de liberdade individual e com nosso conhecimento
pois teria caráter normativo, já que possibilita que de que preceitos morais das multidões, mesmo as
a pessoa individualmente ou em suas relações crie, maiores, não podem ser afiançados como verdadeiros.
modifique e extinga situações jurídicas, por exemplo,
a alteração do prenome de uma mulher trans gera Dessa forma, cumpre ao Estado respeitar seus
inúmeros fatos jurídicos, como a modificação de seus cidadãos como seres humanos, sencientes e capazes
documentos pessoais. de tomar decisões e de terem sua própria opinião
A exteriorização do seu real gênero pelos de como gerir suas vidas. Além disso, não pode os
transexuais e pelas travestis nada mais é do que a governantes comtemplar o ponto de vista de uma
manifestação de sua capacidade de autodeterminar pessoa ou de um grupo em detrimento da de outro(s)
sua existência, vivendo todos os aspectos pessoais (DWORKIN, 2002).
e sociais de sua identidade de gênero, buscando Assim, desde que as pessoas trans não violem
sua felicidade. É a universalização de uma máxima direitos de terceiro, o Estado não pode desrespeitar
destas pessoas, a da construção de sua personalidade suas escolhas apenas para satisfazer uma sociedade que
e identidade sexual. ainda está inserida em uma ideologia heterossexual
A Lei Fundamental Brasileira no art. 5º, machista e preconceituosa. Ao contrário, deve
inciso II dispõe que “ninguém será obrigado a fazer garantir tutela jurídica a este grupo social minoritário
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de para que seus membros tenham efetivado seu direito
lei”, por sua vez, não existem normas que proíbam de desenvolver livremente sua sexualidade, como
qualquer tipo de manifestação da sexualidade meio de se realizar como ser humano (DIAS, 2010).
humana no Brasil. Além disto, caso viessem existir A dignidade coloca o ser humano como o
confrontariam diretamente um dos fundamentos da centro do direito, é o seu sujeito e não mais objeto,
República, a dignidade da pessoa humana. como um fim em si mesmo, por isso tem autonomia

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 87
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

para definir os meios e tomar as decisões sobre REFERÊNCIAS


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impondo-lhe condições ou restrições apenas com GGB, Grupo Gay da Bahia.  Assassinato de LGBT no
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grupogaydabahia.com.br/2016/01/28/assassinato-de-
CONCLUSÃO lgbt-no-brasil-relatorio-2015/>. Acesso em: 04 jan.
2017.
Os direitos fundamentais da pessoa estão ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São
sempre em desenvolvimento junto com a sociedade, Paulo: Malheiros, 2015.
exigindo uma tutela do Direito para a sua garantia e BAGATINI, Juliana; REIS, Jorge Renato dos.
efetivação. Infelizmente, nem sempre o ordenamento O direito fundamental da solidariedade à luz da
jurídico consegue acompanhar esta evolução. Muitas constitucionalização do direito privado. Revista Jurídica
vezes os grupos sociais majoritários demoram a Cesumar: Mestrado,  Maringá, v. 14, n. 2, p.369-385,
jul/dez. 2014.
se adaptar ou ao menos respeitar os direitos das
minorias, devido a preconceitos há muito tempo BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional
enraizados. E como a maioria, estão exercendo contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
grande pressão no Poder Legislativo, que se mantém
2010.
inerte, não legislando em favor de alguns grupos
sociais. BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas Iguais: o
reconhecimento jurídico das relações homoafetivas
É o que se verifica em relação aos LGBT,
no Brasil.  Revista Diálogo Jurídico,  Salvador, v. 2, n.
que continuam marginalizados, em especial os
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transexuais e as travestis, os quais se encontram em direitopublico.com.br/pdf_seguro/diferentes_iguais_
situações mais críticas, já que modificam fisicamente lrbarroso.pdf>. Acesso em: 08 jan. 2017.
seus corpos e aparência em busca de se realizarem,
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional.
contudo, isto parece enraivecer e incitar mais os São Paulo: Malheiros, 2004.
pregadores da homofobia.
BRASIL. Constituição da República Federativa do
As pessoas LGBTs acabam sendo submetidas
Brasil de 1988. Lex. Brasília: Senado Federal, 2014.
às regras heteronormativas que os obrigam a
subempregos, a mendicância, etc., pois desde cedo BRASIL. Ministério da Saúde. Cuidar bem da saúde
de cada um: Faz bem para todos, Faz bem para o Brasil.
são privados da educação, sofrem bullying, são
2016. Disponível em: <http://portalsaude.saude.
rejeitados pela família e obrigados a viverem nas ruas,
gov.br/images/pdf/2016/fevereiro/18/CARTILHA-
acabando por serem privados de direitos. Equidade-10x15cm.pdf>.
Diante deste quadro discriminatório fica
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto.
difícil dizer que estes indivíduos têm protegida e
Relator: Ministro Ayres Britto.  Ação Direta de
promovida sua dignidade pelo Estado, sequer se Inconstitucionalidadenº 4277. Disponível em: <http://
pode falar em uma vida relativamente digna, pois www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/
muitos apenas sobrevivem. ADI4277revisado.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2017.
Dizer que são livres por escolherem sua BRASIL. Relatório de Violência Homofóbica no
orientação sexual diversa da heteronormatividade Brasil: ano 2013. Brasília: Secretaria Especial de Direitos
ou por defenderem a autonomia de suas identidades Humanos, 2015. Disponível em: <http://www.sdh.
de gênero é utopia, não se pode falar em direito à gov.br/assuntos/lgbt/dados-estatisticos/Relatorio2013.
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hostilizadas pela sociedade e pelo poder público. CANTALI, Fernanda Borghetti.  Direitos da
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liberdade, da igualdade e, principalmente, da vida privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do
das pessoas da população LGBT, hoje, muito mais Advogado, 2009.
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uma vida digna, uma existência calcada no bem e na Camilo; MORAES, Carlos Alexandre de.  Estudos
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90 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO

DEFESA DOS DIREITOS DAS MINORIAS ATRAVÉS DA ATUAÇÃO DA


DEFENSORIA PÚBLICA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO, COMO FORMA
DE INCLUSÃO SOCIAL E GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA
Luís Fernando Centurião Argondizo
Mestrando em Direito Processual e Cidadania pela UNIPAR - Universidade Paranaense, Especialista em Docência e Gestão
do Ensino Superior pela UNIPAR, Professor do programa de Pós-Graduação da UNIPAR, Integrante do Projeto de Pesquisa
Implicações Bioéticas e Jurídicas atuais em Direito de Família, desenvolvido na UNIPAR. lf_centuriao@hotmail.com.

Tereza Rodrigues Vieira


PhD em Direito pela Université de Montreal, Canada. Docente do Mestrado em Direito da UNIPAR. Mestre e Doutora em Direito
pela PUC-SP. Especialista em Bioética pela Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo. Advogada em São Paulo.
terezavieira@uol.com.br.

RESUMO 1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por intenção dissertar, Tentar-se-á no transcorrer desta pesquisa
através de pesquisas doutrinarias e jurisprudenciais evidenciar as mazelas sociais e políticas que existem
sobre a participação da Defensoria Pública e do em nossa sociedade, porém, tal evidenciação
ministério público e sua forma de atuação, prática e ocorrerá de forma conceitual ampla e genérica, no
institucional, frente a proteção a direitos das minorias que concerne ao tratamento direto de uma classe,
nacionais, observando sua participação, ou mesmo suas movimento ou situação, ressalvados tratamentos
possibilidades de atuação, num viés crítico para com a pontuais que ocorrerão no desenvolvimento teórico
efetivação das ações destes órgãos como forma de dar conceitual que servirão de base exemplificativa e dará
voz e vez aos que vivem à margem de nossa sociedade, sustentação ao desenvolvido no corpo expositivo do
caracterizando sua atuação como forma de garantir o tema e corroborará o que será concluído ao final da
alcance a todos do princípio constitucional do acesso à revisão teórica aqui proposta.
justiça e os demais que o circundam, com leve passagem É latente e de conhecimento geral que nosso
pelas modificações advindas no Novo Código de país viveu anos de escuridão, seja na seara jurídica,
Processo Civil, como forma garantidora aos excluídos do econômica ou social. Afinal, pelos mais de vinte
serviço jurisdicional. Ainda, observar-se-á as minorias anos que perduraram o regime militar de governo
nacionais de forma ampla com intenção de tratá-las em nosso país, ceifaram-se diversos direitos da
de forma conjunta e não individual, explorando de coletividade, dentre eles o acesso à justiça.
forma ampla as minorias em geral, não limitando-se a Com isso, criou-se um vácuo social que
determinado grupo, já que a intenção final é demonstrar aumentou de forma gradual diante de grande fatia
a importância destes órgãos quanto a tutela e proteção populacional que viu-se marginalizada perante a
dessas minorias como forma de inclui-las no âmbito grande gama social brasileira, que convivia aquém
social ativo de nossa sociedade. dos efeitos diretos dos abusos impostos pelo regime
ditatorial.
PALAVRAS-CHAVE Porém, eficaz lembrarmos que as minorias
Defensoria Pública; Defesa de Direitos; Direito de Minorias; não detêm-se aos afastados da sociedade por
Inclusão Social; Ministério Público. problemas econômico/políticos, mas também,
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

de pessoas que nasceram e foram criadas em 2 A (RE)DEMOCRATIZAÇÃO NO BRASIL NA


ambientes com mínima condição de sustentação DÉCADA DE 1980
social e cultural, quiçá econômica, sendo estes
também foco do presente trabalho, pois tenta- O Brasil viveu intenso período de tensão e
se demonstrar a importância da participação do imposição político econômica por conta do regime
Estado junto a estas pessoas como forma de inseri- ditatorial miliar que se implantou no país com o
las no contexto social ativo, propiciando situação golpe militar de 1964, propiciando aos generais e
de que os renegados da sociedade possam encontrar aos políticos que lhes sustentavam a aplicação de
possibilidade de serem notados e terem seus direitos sua ideologia de governo e gestão da sociedade
respeitados como qualquer cidadão, como prevê o brasileira.
texto constitucional. Foram anos de violência e forte repressão aos
De modo especial, observar-se-á as que ousavam afrontar o governo, com suas ordens
possibilidades e atuação de dois órgãos estatais que emanavam censura e restrições de comunicação,
na busca da proteção e auxílio na tutela desses convívio e acesso aos bens e poderes emanados do
desfavorecidos, e tantos outros que são relegados por Estado, já que estes eram prestados conforme o
conta das mais diversas opções/situações de sua vida, desejo íntimo dos detentores do poder.
seja por sua sexualidade, pela escolha de morar nas Nota-se que na época, falar-se em direitos das
ruas, ou mesmo ter atingido determinada idade e minorias seria algo utópico e que geraria grandes
passar a ser um idoso, que hoje é visto como um fardo conflitos éticos morais, já que os agentes causadores
social, sendo denominado toda e qualquer situação dos atos que afrontavam os direitos humanos, ou
de vulnerabilidade jurídico social como minoria, no mesmo, que empunhavam limitações à grande parte
entendimento deste trabalho, já que estes necessitam da massa populacional do país encontrava-se dentro
de atenção e atuação especial do Estado, sendo o da estrita legalidade, já que tais atos se encontravam
Ministério Público e a Defensoria Pública, que serão previstos no ordenamento jurídico encampado pelo
abordadas de forma individual no desenvolvimento regime totalitário que vigia no país à época.
do presente. Latente que a conduta dos governantes da
Findando a análise teórico crítica inerente época deixam resquícios até os dias atuais, onde
aos órgãos estatais, demonstrar-se-á os efeitos de grande parte da população que hoje é rotulado
tais ações no hodierno cotidiano das minorias, que como uma minoria, ou ainda, com os mais variados
diante dessas e no gozo das conquistas sedimentadas rótulos sociais, quais sejam pobres, desleixados,
pela ação dos órgãos fomentam a inclusão social e acomodados, dentre outros, sofrem desde aquela
ampliam as oportunidades de aceitação e adaptação época com a exclusão das ações do Estado já que
à realidade social, cultural, econômica e política de este na época não provia o mínimo necessário para
nosso país. garantir a inclusão destes no meio social, sendo mais
Com todo o exposto, pretende-se demonstrar fácil a marginalização das classes que hoje gritam por
a importância das ações contínuas e ordenadas de aceitação, com o uso da voz e vez que fora consagrada
órgãos estatais e da sociedade civil organizada, com na Carta Constitucional de 1988.
ênfase as ações e possibilidade de atuação do Ministério Ocorre que no transcorrer das mais de duas
Público e da Defensoria Pública na intenção de prover décadas em que o país se encontrou mergulhado
de forma extensiva e contínua de ações, manifestos em regime ditatorial, grande parte da população
e pleitos junto ao judiciário na intenção latente de não se calou, buscando conquistas e concretização
propiciar o acesso à justiça, com isso fortalecer de de direitos, sendo a maior dessas conquistas a
forma robusta a inclusão social, econômico, política redemocratização do país em meados da década de
e cultural das minorias vulneráveis que encontram- 1980.
se à margem da sociedade ativa no país, garantindo Porém, sensato observar e não se olvidar
com isso, a efetivação dos preceitos constitucionais da origem de muitas das miscigenações que se
invocados a todos os cidadãos brasileiros quando da encontram em voga na atualidade derivam de
promulgação da Carta Magna de 1988, que pôs fim condutas daquela época, sendo-as explicitadas a cada
ao regime de trevas que ocorreu no país por mais de dia com mais afinco por seus integrantes, que visam
duas décadas. a obtenção da tutela estatal como forma de proteção
que lhes é garantida pela Constituição vigente.

92 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Ademais, não se pode aceitar que a pode-se entender que uma minoria determinava a
democracia brasileira seja entendida apenas como a aplicação de sua opinião e razões sobre a grade massa
oportunização ao cidadão de participar do sufrágio populacional, sem que esta pudesse manifestar-se.
universal, filiar-se em partido político e candidatar-
se aos cargos eletivos, situação que até então não 3 AS MINORIAS – CONCEITUAÇÃO EXTENSIVA
ocorria, sendo a lição de democracia exposta por
(MENDES; BRANCO, 2013, p. 681), rasa no No que concerne as minorias, não se faz
contexto pretendido neste. sensato realizar uma definição ou classificação que
Sendo necessária a interpretação mais ampla, possa servir como limitadora de personagens, afinal,
já que a limitação de interpretação de democracia ao toda e qualquer miscigenação não deve ser acolhida
fato do direito ao voto, ou ainda, a consagração dos na busca da inclusão de toda a população na condição
direitos políticos do cidadão, por mais relevantes que de gozo e uso de seus direitos constitucionais, morais
sejam, não podem externar a amplitude do momento e pessoais.
vivido pelo país na época, bem como, não serve como Porém, como forma de nortear o pensar e
forma de representação do momento atual, já que auxiliar na melhor compreensão do exposto não se
tal limitação ceifaria a força criativa da sociedade, já faz sensato minimizar as minorias com um simples
que estaria limitada a uma mera tentativa de troca de grupo de menos numeroso de pessoas, que possuem
comandantes a cada renovação de mandato eletivo. qualquer limitação econômica, política ou cultural,
Com isso sensato observar, além das ou que ainda, são tratados pelas maiorias não apenas
ponderações do doutrinador e eminente ministro como diferentes ou desiguais, mas como pessoas de
do supremo acima invocadas incrementa-las com menores direitos, sendo esta a interpretação dada
o preceito de democracia trazido pelo doutrinador pelo Procurador Regional da República, Aurélio
Pedro Lenza (2012), que invoca várias ferramentas de Virgílio Veiga Rios, em evento realizado no ano de
iniciativa popular que auxiliam e possuem conotação 2001.
de participação ativa no controle dos atos estatais, Já que a limitação dada pelo então Procurador
como o plebiscito, referendo, iniciativa popular e a no início do século atual, sofreu grande revolução
ação popular. em sua extensão, já que hoje inclui-se nesse rol as
Com especial foco ao lecionado por Flávia questões sexuais, de gênero, de idade, de religião,
Piovesan (2009, p. 24), que assevera que a Carta dos deficientes físicos e mentais, e de um número
Constitucional de 1988, foi um grande marco de significativo de grupos de pessoas que até então
consolidação legislativa das garantias e direitos não possuíam proteção do Estado e que hoje tem
fundamentais, consagrando proteção a setores voltados sobre si atenções que até pouco tempo atrás
vulneráveis da sociedade brasileira. O que demonstra reputava-se inimaginável.
a importância prática do texto constitucional, não Com isso, se faz necessária a interpretação
sendo suficiente e justo observa-la apenas como uma alcançada pelo termo no presente trabalho estar
carta de intenções confeccionada ao fim do regime desapegada de qualquer tipo de classificação que
ditatorial, já que a consagração de princípios que a limite apenas a certo grupo de pessoas, classes
hoje vigem de forma indireta os rumos jurídicos no ou eventos, sendo necessária uma análise ampla e
país, lá tiveram sua consagração plena, através de abrangente de todo e qualquer forma de minoria,
suas previsões no corpo da carta constituinte. sem discriminações, garantindo, assim, uma
Entendendo-se estas como ferramentas interpretação extensivo do conceito de minoria,
judiciais para alcance de objetivos populares, para que este abranja todo e qualquer grupo, meio
que muitas vezes são relegados aos caprichos dos social ou classe que venha a ter um tratamento
detentores do poder. diferenciado, no sentido discriminatório, por parte
Resta evidente que a redemocratização do da sociedade ou dos entes governamentais.
Brasil ocorrida em meados da década de 1980,
possui grande reflexo nos atos e manifestos sociais 4 O ACESSO À JUSTIÇA PELAS MINORIAS
e populares que ocorrem no país hodiernamente,
afinal, foi através desta conquista que se conseguiu Ao falar-se em acesso à justiça, se faz necessária
novamente dar voz e vez a população comum nova incursão histórica em nosso país, onde cabe
nacional, já que até aquele instante histórico, ressaltar a fase de redemocratização que fora exposta

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 93
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

anteriormente, já que durante todo o período justiça aqui tratado vai além da simples aceitação ou
ditatorial em que o país esteve mergulhado em possibilidade de demandar do cidadão, mas estende-
um verdadeiro labirinto jurídico, onde as minorias se na obrigação do Estado em dar uma resposta
simplesmente não tinham voz e vez, já que estavam satisfatória e adequada ao pleito (CAPPELLETTI,
relegadas quanto a aplicação completa do princípio 2002).
do acesso à justiça, já que este transpassa a mera Agora, resta o desafio de colocar em prática
petição ou grito jurisdicional. tais previsões e conquistas, já que muitos grupos e
Como forma de efetivar a redemocratização indivíduos continuam à margem social, seja no que
do processo civil, de modo especial, no ano de 2015 tange à condição de que estas pessoas consigam acesso
tivemos a promulgação da Lei 13.105, que instituiu e respostas dos órgãos jurisdicionais, já que estes
o Novo Código de Processo Civil, que veio substituir ainda encontram grandes barreiras para ingressar
o diploma anterior que fora confeccionado no auge com suas demandas, e quando as conseguem muitas
do governo militar, tendo em si vários resquícios vezes não recebem o tratamento adequado, pois
daquela época, bem como, veio garantir de forma sofrem discriminação desde seus trajes em atos
ampla a acolhida de preceitos e lides que inexistiam processuais, até mesmo na linguagem que utilizam
quando da promulgação do texto anterior, sendo, para expressar-se, tendo estas condições reflexos nas
ainda necessária a estruturação do novo diploma decisões dos processos que figuram.
processual civil com o preceitos constitucionais, que
vieram a consagrar diversos princípios que até então 5 ÓRGÃOS ESTATAIS QUE AUXILIAM O ACESSO
não possuíam acolhida expressa em nosso judiciário, DAS MINORIAS A JUSTIÇA
(MEDINA, 2017, p.69).
No que tange o princípio do acesso à justiça, Como forma de auxiliar no acesso das minorias
outros o consubstanciam e garantem o alcance destes ao judiciário criaram-se diversos programas e órgãos
para a grande massa da comunidade sem distinção de pelo país, sendo que cada Estado organizou seus
classe social ou outro meio de descriminalização, já programas da forma que entendeu melhor, visando
que a justiça é para todos e por todos. atender as particularidades de cada um.
Os princípios processuais que visam garantir a Porém, independente dos Estados ou de seus
aplicação integral do acesso à justiça, principalmente programas o presente estudo lançará olhares para dois
são o princípio da inafastabilidade e universalidade órgãos que existem, ou deveriam existir em todos
da tutela jurisdicional e o princípio da assistência os Estados da federação, quais sejam a Defensoria
judiciária integral e gratuita, sendo o primeiro um Pública e o Ministério Público, por possuírem
garantidor de que o cidadão terá apreciado, bem previsão constitucional, sendo a primeira prevista nos
como, receberá uma resposta adequado, em tempo artigos 134 e 135 e o segundo nos artigos 127 a 130-
razoável do judiciário para a questão por ele suscitada, A, bem como, ainda existir regência no que concerne
enquanto o segundo, garante de forma clara o acesso a Defensoria Pública pela Lei Complementar n.º
irrestrito ao judiciário para pessoas que não possuam 80/1994.
condições financeiras para demandar, sendo direito Para melhor observarmos cada um dos órgãos,
destas terem suas demandas atendidas, também de suas atribuições e condições práticas para auxiliar
forma eficaz e ágil, sem custos financeiro, já que as minorias no tocante ao tema abordado, se faz
tal dispender financeiro poderia lhe causar grande necessário uma incursão individualizada em cada um
trauma familiar, pois feriria sua condição de prover dos órgãos para que seja esmiuçado de forma clara a
seu alimento e sustento, (WAMBIER; TALAMINI, competência e condição de ação de cada um deles.
2016, p. 73).
Como podemos observar, tanto a Carta 5.1 A DEFENSORIA PÚBLICA
Constitucional vigente, quando o novo diploma
processual civil, vieram de encontro com a garantia A Defensoria Pública possui previsão
dos direitos das minorias nacionais, buscando-se constitucional nos artigos 134 e 135, sendo tratado
concretizar os avanços que foram sedimentados na de forma especial a sua função no artigo 134, que
sociedade, após muita luta e conflitos no período de segue transcrito abaixo.
regime totalitário no país.
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição
Importante destacar, ainda que o acesso à permanente, essencial à função jurisdicional

94 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

do Estado, incumbindo-lhe, como expressão prisão em flagrante pela autoridade policial,


e instrumento do regime democrático, quando o preso não constituir advogado;
fundamentalmente, a orientação jurídica, a XVI – exercer a curadoria especial nos casos
promoção dos direitos humanos e a defesa, previstos em lei
em todos os graus, judicial e extrajudicial, XVII – atuar nos estabelecimentos policiais,
dos direitos individuais e coletivos, de forma penitenciários e de internação de adolescentes,
integral e gratuita, aos necessitados, na forma visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer
do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição circunstâncias, o exercício pleno de seus
Federal. direitos e garantias fundamentais;
XVIII – atuar na preservação e reparação dos
direitos de pessoas vítimas de tortura, abusos
Ainda, eficaz destacar a Lei Complementar sexuais, discriminação ou qualquer outra
n.º 80/1994, que organiza a Defensoria Pública forma de opressão ou violência, propiciando
o acompanhamento e o atendimento
da União, do Distrito Federal e dos Territórios,
interdisciplinar das vítimas;
prescrevendo normas gerais para sua organização XIX – atuar nos Juizados Especiais;
nos Estados e dando outras providências, de modo XXII – convocar audiências públicas para
discutir matérias relacionadas às suas funções
especial destaca-se o artigo 4º, e seus incisos I, II, III, institucionais.
V, VI, VII, VIII, X, XI, XIV, XVI, XVII, XVIII, XIX
e XXII, que segue abaixo transcritos. Com a leitura dos textos legais alhures
expostos podemos concluir que a atuação da
Art. 4º São funções institucionais da
Defensoria Pública, dentre outras: Defensoria Pública não pode limitar-se, a previsão
I – prestar orientação jurídica e exercer a constitucional, é latente já que esta teve grande
defesa dos necessitados, em todos os graus;
II – promover, prioritariamente, a solução papel ao prever e consagrar o papel fundamental da
extrajudicial dos litígios, visando à Defensoria Pública no que concerne a autuação do
composição entre as pessoas em conflito de
órgão na defesa dos menos favorecidos, prevendo
interesses, por meio de mediação, conciliação,
arbitragem e demais técnicas de composição e de modo especial a atuação em todos os graus de
administração de conflitos; jurisdição prevendo, assim, uma assistência ampla e
III – promover a difusão e a conscientização
dos direitos humanos, da cidadania e do completa.
ordenamento jurídico; Porém, limitar-se a leitura do texto
V – exercer, mediante o recebimento dos autos
com vista, a ampla defesa e o contraditório constitucional, estar-se-ia limitando a atuação do
em favor de pessoas naturais e jurídicas, em órgão, afinal, com a edição da lei complementar
processos administrativos e judiciais, perante
todos os órgãos e em todas as instâncias,
supra invocada, têm-se regulamentação extensiva ao
ordinárias ou extraordinárias, utilizando todas previsto constitucional, sendo imperiosa a apreciação
as medidas capazes de propiciar a adequada e e aplicação plena dos incisos acima evidenciados,
efetiva defesa de seus interesses;
VI – representar aos sistemas internacionais pois assim entende-se a extensão de atuação do
de proteção dos direitos humanos, postulando órgão, não limitando-se a mera orientação jurídica e
perante seus órgãos;
VII – promover ação civil pública e todas a defesa, em todos os graus, dos necessitados, como
as espécies de ações capazes de propiciar a reza a carta constitucional.
adequada tutela dos direitos difusos, coletivos
ou individuais homogêneos quando o
Ainda, mais que da leitura estrita do texto
resultado da demanda puder beneficiar grupo constitucional nota-se a previsão de defesa, sendo que
de pessoas hipossuficientes o termo em comento se tratado de modo literal apenas
VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses
individuais, difusos, coletivos e individuais propiciaria ao cidadão a sua defesa quando acusado
homogêneos e dos direitos do consumidor, de determinada conduta, ou ainda, em sentido mais
na forma do inciso LXXIV do art. 5º da
Constituição Federal; amplo, quando incurso em demanda figurando no
X – promover a mais ampla defesa dos direitos polo passivo, o que fere de morte a consagração
fundamentais dos necessitados, abrangendo
seus direitos individuais, coletivos, sociais,
do princípio da dignidade da pessoa humana, do
econômicos, culturais e ambientais, sendo acesso à justiça, ou mesmo, da inafastabilidade e da
admissíveis todas as espécies de ações capazes universalidade da tutela jurisdicional (MEDINA,
de propiciar sua adequada e efetiva tutela;
XI – exercer a defesa dos interesses individuais 2012, p. 510).
e coletivos da criança e do adolescente, do Ademais, se faz necessário destacar que o
idoso, da pessoa portadora de necessidades
especiais, da mulher vítima de violência avanço legislativo no que se prende a Defensoria
doméstica e familiar e de outros grupos sociais Pública vem em afronta a previsão e aplicação
vulneráveis que mereçam proteção especial do
Estado
governamental que perdurou por mais de séculos no
XIV – acompanhar inquérito policial, nosso país, onde se observava a atuação do Estado
inclusive com a comunicação imediata da

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 95
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

em favor dos pobres ou desprovidos, como uma são certas quando o tema em comento é a mulher,
obra de caridade e não como uma de suas obrigações qual seja a Lei Maria da Penha, Lei 11.340/2006, e a
(ALVES; PIMENTA, 2004, p. 32) Lei 13.104/2015, que alterou o igo 121 do Decreto
Sendo possível asseverar que a Defensoria Lei nº 2.848, que regula o Código Penal, quando
Pública nasceu no seio jurídico de nosso país como da inclusão do inciso VI ao parágrafo 2º, prevendo
forma de se garantir o pleno exercício da cidadania, como crime hediondo o homicídio cometido contra
sendo que esta transcende o mero ato participativo no a mulher em razão da condição de sexo feminino.
sufrágio universal, visando garantir acesso à população Sendo que a primeira, a Lei Maria da Penha,
vulnerável a possibilidade de acesso à justiça, sendo veio de encontro com o anseio popular prevendo
esta uma forma de inclusão social ativa e presente mecanismos que auxiliaram na diminuição da
do cotidiano da sociedade menos privilegiada, já impunidade aos homens que agrediam e abusavam
que atua de forma marcante ao lado do cidadão na das mulheres por sua condição de sexo feminino,
defesa de seus interesses, sendo consagrado a este de modo especial as relações com ligação de cunho
a condição de sujeito de direitos e não mais como íntimo familiar, como insta consagrado de modo
mero participante de menor proporção do cenário especial em seus três primeiros igos.
jurídico pátrio, situação que era comum antes do
Art. 1o. Esta Lei cria mecanismos para coibir
advento da Carta Constitucional de 1988. e prevenir a violência doméstica e familiar
Como forma de se dirimir qualquer dúvida contra a mulher, nos termos do § 8o do art.
226 da Constituição Federal, da Convenção
que possa existir quanto a condição de instrumento sobre a Eliminação de Todas as Formas de
de democracia e de concretização dos direitos e das Violência contra a Mulher, da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e
liberdades dos cidadãos, se faz necessário invocar o
Erradicar a Violência contra a Mulher e de
voto do Eminente Ministro Celso de Mello quando outros tratados internacionais ratificados pela
do julgamento da ADIn 2.903, nos seguintes termos: República Federativa do Brasil; dispõe sobre a
criação dos Juizados de Violência Doméstica
e Familiar contra a Mulher; e estabelece
A Defensoria Pública, enquanto instituição
medidas de assistência e proteção às mulheres
permanente, essencial à função jurisdicional
em situação de violência doméstica e familiar.
do Estado, qualifica-se como instrumento de
Art. 2o Toda mulher, independentemente de
concretização dos direitos e das liberdades
classe, raça, etnia, orientação sexual, renda,
de que são titulares as pessoas carentes e
cultura, nível educacional, idade e religião,
necessitadas. É por essa razão que a Defensoria
goza dos direitos fundamentais inerentes à
Pública não pode (e não deve) ser tratada de
pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as
modo inconsequente pelo Poder Público,
oportunidades e facilidades para viver sem
pois a proteção jurisidicional de milhões de
violência, preservar sua saúde física e mental
pessoas – carentes e desassistidas -, que sofrem
e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e
inaceitável processo de exclusão jurídica e
social.
sócia, depende da adequada organização e
Art. 3o Serão asseguradas às mulheres as
da efetiva institucionalização desse órgão do
condições para o exercício efetivo dos direitos
Estado.
à vida, à segurança, à saúde, à alimentação,
à educação, à cultura, à moradia, ao acesso
Ainda, em análise de Domingos Barroso da à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à
cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito
Costa e Arion Escorsin de Godoy (2015) “vinculado
e à convivência familiar e comunitária.
a Defensoria Pública à proteção dos vulneráveis,
daqueles apequenados por qualquer motivo numa Sendo a Defensoria Pública de grande
relação, a Constituição atribui-lhe a importante importância no apoio a mulher que é vítima de
função de conduzir a pessoa à cidadania”. violência no âmbito doméstico, já que esta além
Observa-se que no contexto institucional a de sofrer a violência física e moral, possui grande
Defensoria Pública possui grande responsabilidade violação financeira, já que na grande maioria das vezes
social para com os cidadãos de menor alcance encontra-se em condição de submissão financeira a
econômico, em primeira análise, porém como já seu companheiro.
evidenciado, não se deve levar em consideração apenas Como forma de auxiliar na proteção dos
tal condição para atuação da Defensoria, já que esta direitos das mulheres algumas Defensorias públicas
atua na defesa de várias formas de hipossuficiências. pelo Brasil criaram núcleos especializados para
Como a defesa dos direitos da mulher, que tem atendimento de casos que envolvem a mulher, como
proteção especial no contexto legal atual de nosso a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que
país, com previsão especial em duas legislações que criou em 2008 o Núcleo Especializado de Promoção

96 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

e Defesa dos Direitos da Mulher – NUDEM, órgão garantia;


III - promover o inquérito civil e a ação
que atua de forma específica na defesa e promoção civil pública, para a proteção do patrimônio
dos direitos da mulher (LEWIN; PRATA, 2016). público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos;
Ainda, é necessário observar a condição de
IV - promover a ação de inconstitucionalidade
aplicação das leis alhures explicitadas em relação ou representação para fins de intervenção da
a situações que convergem pessoas que invocam União e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituição;
gênero diverso do sexo que ostentam, sendo V - defender judicialmente os direitos e
necessária atenção da Defensoria Pública, também interesses das populações indígenas;
VI - expedir notificações nos procedimentos
para atendimento destes, que além de sofrerem administrativos de sua competência,
forte descriminalização quanto a sua situação social, requisitando informações e documentos para
ainda, enfrentam grandes dificuldades quando instruí-los, na forma da lei complementar
respectiva;
necessitam invocar seus direitos frente ao judiciário VII - exercer o controle externo da atividade
(NASCIMENTO; LEHFELD, 2016). policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior;
Tendo, ainda a Defensoria Pública VIII - requisitar diligências investigatórias e a
legitimidade para defesa dos interesses da instauração de inquérito policial, indicados os
fundamentos jurídicos de suas manifestações
hipossuficiência coletiva, como nos casos de ações processuais;
que envolvem situações ambientais, sendo esta IX - exercer outras funções que lhe forem
uma situação de hipossuficiência coletiva, já que conferidas, desde que compatíveis com sua
finalidade, sendo-lhe vedada a representação
muitos dos afetados não possuem conhecimento judicial e a consultoria jurídica de entidades
do fato e sem a atuação do órgão não se conseguiria públicas.
obter resultado que vise preservar a condição de
sustentabilidade ecológico social do ambiente da No que concerne observar o artigo 127, caput,
coletividade (FENSTERSEIFER, 2011). da Constituição Federal de 1988, possui incontestável
Diante do exposto podemos consagrar que importância de atuação no que diz respeito a
a Defensoria Pública detêm papel de destaque proteção dos direitos das minorias, haja vista, ser
primordial na defesa e inclusão dos menos função essencial do Ministério Público a atuação em
favorecidos no contexto social, por mais que o breve defesa dos direitos individuais indisponíveis, sendo
exposto pontue de forma breve e algumas das frentes obrigatória sua participação em qualquer demanda
de atuação do órgão, não é possível olvidar de que que verse sobre o tema.
estes são alguns dos tipos de casos e possibilidades Destaca-se a importância do órgão nas
de atuação da Defensoria em face a demais casos que demandas que envolvem partes hipossuficientes,
carecem de atenção do Estado, ainda que estes são pois estas podem ser enganadas, ou mesmo,
sujeitos de direitos e que merecem total atenção e manipuladas por pessoas que interesses escusos e
auxílio de proteção quanto a seus pleitos. obscuros aos direitos do seu titular, vindo a gerar
grandes transtornos futuros, tanto para a pessoa,
5.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO quando para o meio em que ele encontra-se
inserido.
O Ministério Público possui previsão Com importante observação temos a atuação
constitucional nos artigos 127 a 130-A, de modo do Ministério Público no atendimento das minorias,
especial carece de análise ao artigo 127, caput e 129, em modo especial em localidades desprovidas de
com seus incisos, vejamos: Defensoria Pública, sendo o Ente Ministerial o
socorro dos necessitados, afinal, estes sem condições
Art. 127. O Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional
financeiras de arcar com as custas de honorários de
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da um advogado, buscam socorro junto ao Promotor
ordem jurídica, do regime democrático e dos de Justiça, com intenção de que este faça o que seu
interesses sociais e individuais indisponíveis
Art. 129. São funções institucionais do nome lhe propõe.
Ministério Público: O Ministério Público, possui condição
I - promover, privativamente, a ação penal
pública, na forma da lei; primordial na defesa e na condição de um Estado
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Democrático e de Direito, já que este atua não mais
Públicos e dos serviços de relevância pública
aos direitos assegurados nesta Constituição,
como mero fiscal da lei, mas sim como um dos
promovendo as medidas necessárias a sua garantidores de esta lei seja aplicada.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 97
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Flávia Piovesan (2003), elenca diversas ou mesmo, com a própria Ordem dos Advogados
situações em que os hipossuficientes necessitam da do Brasil, que atua na forma da advocacia dativa,
atuação imprescindível do Ministério Público, por em muitas localidades como forma de prover ao
mais que quando da obra em comento ainda não hipossuficiente a mínima condição postulatória,
houvesse ocorrido a alteração do Estatuto da Pessoa ou mesmo de defesa frente a uma situação que ele
com Deficiência, estes já necessitavam da atuação necessite, porém, mesmo ocorrendo tais situações
ativa do Ente Ministerial, na garantia de observância de atendimento, não se pode relegar a importância
plena de seus direitos, bem como das pessoas idosas, do Ente Ministerial frente a grande necessidade da
do nascituro e da preservação dos diversos princípios população que clama e confia no órgão como um dos
constitucionais emanados da Carta Constitucional poucos que traduzem seriedade e competência em
de 1988, que necessitam de aplicação, ou melhor de meio a ebulição político/moral que acomete nosso
condições para que sejam aplicados. país na atualidade.
Além de ser fator primordial ao respeito
dos menos favorecidos o Ministério Público, 6 CONCLUSÃO
possui condição de destaque na preservação do
regime democrático no país, já que o órgão possui Pode-se concluir que o Brasil passou nos
autonomia funcional, funcionando com um órgão últimos cinquenta ou sessenta anos por uma grande
sui generis, pois não encontra vinculação direta com metamorfose social, político, econômica e cultural,
qualquer dos poderes do União, haja vista, a sua que trouxe à luz da sociedade situações que já
organização, funcionamento e orçamento autônomo existiam, mas que eram relegadas ao esquecimento,
(MAZZILLI, 1998), claro que tal condição não é fato pois tais situações incluíam pessoas e/ou fatos que
que desvincule o Ministério Público das obrigações não condiziam com a moral empregada na sociedade
legais que se impõe a todo cidadão brasileiro, ou aos anteriormente ao fenômeno da redemocratização,
demais órgãos de governo. que engessava tal preceito.
Outro ponto que merece atenção especial Com os movimentos sociais e populares
é relacionado diretamente à atuação do Ministério conseguiu-se várias conquistas e avanços que foram
Público, como órgão gestor das denúncias e do refletidas no texto da Constituição Federativa do
controle jurisdicional, quando em análise as ações Brasil que fora promulgada em 1988, e que foi o
incondicionadas, já que lhe incumbe atuação grande marco da retomada do poder democrático
obrigatória nos casos que ostentem esta condição, no país, pois após a sua promulgação o país passou
sendo imperiosa a aplicação adequada e serena a viver sob o manto de uma Constituição Cidadã,
do órgão, pois é de conhecimento social que os que trouxe vários direitos, sejam emanados de
hipossuficientes são a grande maioria dos autores de forma direita, ou mesmo, através da consagração
fatos delituosos que acabam por ser analisados pelo de princípios que vieram como forma de estender
órgão, sendo imprescindível sua atuação de forma a entendimentos e anseios da sociedade, como forma
imputar o justo e adequado a conduta do cidadão, de obrigar o Estado a prover o mínimo necessário a
não se deixando levar pela crença e aspiração popular, todos os cidadãos.
seja do local do fato, seja da sociedade que circunda Porém, como reflexos destes direitos surgiram
a pessoa do Promotor, devendo este agir sempre com outros problemas, sendo um deles a forma de
total autonomia e imparcialidade. propiciar o acesso à justiça, bem como, uma justiça
Com o breve exposto, observa-se de modo justa e adequada as minorias que até aquele momento
inequívoco a importância do Ministério Público histórico viviam amordaçadas e acorrentadas nos
no que tange a proteção dos direitos das minorias, porões da sociedade, sendo-as discriminadas de
sendo este necessário, em alguns casos de forma forma clara e contínua, sendo-lhes suprimidos
obrigatória, quando a demanda versar sobre assuntos direitos, desde os mais básicos.
de direitos indisponíveis, ou mesmo, como forma de A atuação de grupos sociais organizados
garantir a voz e vez do cidadão frente ao judiciário, facilitou a inclusão de alguns desses grupos
de modo especial em localidades desprovidas hipossuficientes, trazendo em grau progressivo o
de Defensoria Pública, ou de outros programas entendimento de que a hipossuficiência, não era
que forneçam assistência judiciária gratuita, seja apenas financeira, bem como, a necessidade de
através de convênios com instituições de ensino, atenção não deveria se minimizar na defesa dos

98 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

cidadãos, mas também, na oportunização destes para Brasília, DF, 1994.


demandarem, bem como, garantir-se o resultado BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
adequado para as demandas destes grupos de Institui o Código Civil. Brasília, DF, 2002.
desfavorecidos. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de
Sendo que um dos pontos mais importantes Inconstitucionalidade nº 2.903-7 Paraíba, Relator:
que se reafirma neste momento é de que não se Ministro Celso de Mello, 01/12/2005. Disponível
pode interpretar as minorias de forma restritiva, em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
mas sim de forma expansiva e inclusiva, na tentativa jsp?docTP=AC&docID=548579. Acesso em: 10 ago.
de se albergar a maior proporção de desfavorecidos 2017.
possível, propiciando acesso ao judiciário e a tenção BRASIL..Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria
que estes merecem enquanto cidadãos. mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar
Nesse sentido se faz necessário destacar a contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da
atuação da Defensoria Pública e do Ministério Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação
Público, que são órgãos, apesar de independentes, de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres
e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e
possuem grande responsabilidade para com as
Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a
minorias, pois são estes os responsáveis por garantir
criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar
o acesso à justiça e a aplicação ideal da lei na vida contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal,
dos menos favorecidos, ou das minorias, já que estes o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras
órgãos possuem papel institucional para este tipo providências. Brasília, DF, 2006.
de atuação, sendo-lhes obrigatório sua atuação na BRASIL. Lei n. 13.104, de 9 de março de 2015. Altera o
prevenção e defesa dos direitos das minorias lesadas, art. 121 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
bem como, na punição dos ofensores, afinal, só se - Código Penal, para prever o feminicídio como circunstância
obtém a justiça quando se cumpre a sentença. qualificadora do crime de homicídio, e o art. 1o da Lei no
Ainda, se faz prudente refletir sobre a falta 8.072, de 25 de julho de 1990, para incluir o feminicídio no
de Defensorias Públicas em vários Estados de nosso rol dos crimes hediondos. Brasília, DF, 2015.
país, ou mesmo de atuação ativa do órgão em todos BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015.
os locais dos Estados, como podemos observar no Código de Processo Civil. Brasília, DF, 2015.
Estado do Paraná, que possui a Defensoria Pública BRASIL. Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui
faz poucos anos e esta ainda encontra-se em fase de a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência
implantação, deixando de atender grande parte da (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Brasília, DF, 2015.
população. CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à
Porém, não se pode deixar pelas dificuldades Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
ou mazelas estatais, pois estas existem em todos os Sérgio Antonio Fabris, 2002.
planos de ação e atuação dos governos, cabendo ao COSTA, Domingos Barroso da; GODOY, Arion
cidadão buscar o albergue da justiça como forma de Escorsin de. Sobre democracia, cidadania e atuação da
valer seus direitos, seja pela atuação da Defensoria Defensoria Pública como instituição de transformação
Pública, do Ministério Público ou dos convênios subjetiva, social e política. Revista de Informação
e advogados dativos que estão para o cidadão na Legislativa: v. 52, n. 208 (out/dez/2015). Disponível
ausência ou na impossibilidade de ação destes órgãos, em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/handle/
pois o importante é o alcance da justiça, através id/517709, Acessado em: 10/09/2017.
de seu acesso, gerando um ciclo de inclusão social FENSTERSEIFER, Tiago. A legitimidade da defensoria
contínuo e duradouro. pública para a ação civil pública ambiental e a condição
de pessoa necessitada em termos (socio)ambientais uma
REFERÊNCIAS questão de acesso à justiça (socio)ambiental. Revista de
Processo | vol. 193/2011 | p. 53 - 100 | Mar / 2011.
DTR\2011\1243.
BRASIL. Constituição, 1988. Constituição da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado
16. ed.  São Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro
de 1994. Organiza a Defensoria Pública da União, do PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito
Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais constitucional internacional. 10 ed. rev. e atual. São
para sua organização nos Estados, e dá outras providências. Paulo: Saraiva,2009. p.24.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 99
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

LEWIN, Ana Paula de Oliveira Castro Meirelles;


PRATA, Ana Rita Souza. Da atuação da Defensoria
Pública para promoção e defesa dos direitos da mulher.
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MAZZILLI, Hugo Nigro. O ministério público e a
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WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo.
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volume 1. 16. ed. reformulada e ampliada de acordo
com o Novo CPC. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2016.

100 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO

TRANSEXUALIDADE
CONDIÇÕES DIVERGENTES E A EFETIVAÇÃO DA TUTELA JURÍDICA

Luiz Augusto Ruffo


Discente de Direito e de Língua Inglesa na Universidade Estadual de Maringá.

Valéria Silva Galdino Cardin


Pós-doutora pela Universidade de Lisboa, Mestre e Doutora em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo –
PUCSP; Docente na Universidade Estadual de Maringá – UEM e no Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas do UNICESUMAR - Centro
Universitário Cesumar; Advogada no Paraná. E-mail: valeria@galdino.adv.br

RESUMO segurança jurídica e, colocam tais sujeitos à mercê


da discricionariedade jurisdicional, em razão da
A presente pesquisa, desenvolvida por meio inexistência de uma legislação específica que assegure
do método teórico, tem como objetivo abordar diretamente o seu pleno desenvolvimento.
a transexualidade, entendida aqui como a não Nesta esteira, a normatização cisgênera
conformidade anatômica com a identidade psicossocial, institucionalizada mantém a pessoa transexual em
no que tange a inexistência de tutela jurídica específica uma categoria inferior, comprometendo o exercício
pelo ordenamento brasileiro, sob a perspectiva dos dos seus direitos da personalidade, mesmo sendo estes
direitos de personalidade, especialmente, no que se inerentes à pessoa, em completa afronta aos princípios
refere ao direito à retificação ao prenome e consequente elementares para a manutenção da integridade
adequação do sexo biológico com o gênero com o qual se psíquica, moral e física de todos indivíduos. Além
identifica, buscando elucidar os entraves burocráticos e do trespasse dos direitos personalíssimos, há,
discricionários aos quais são obrigados a passar aquele ainda, inconstitucionalidade nos atos que negam a
que busca seu reconhecimento, incluindo aqui o processo diversidade de gênero.
de materialização do sujeito trans, e como o Projeto de Entre as inúmeras reivindicações da
Lei nº 5.002/2013 pode auxiliar na concretização da população transexual está a retificação do seu
dignidade humana desta pessoa. prenome e do sexo, com o escopo de adequá-lo à sua
identidade sexual, situação que vai de encontro, por
PALAVRAS-CHAVE exemplo, ao consolidado princípio da imutabilidade
Direitos da Personalidade; Diversidade; Identidade de Gênero; do nome e, que não está prevista no rol de exceções
Transexualidade. expressas capazes de flexibilizá-lo. Apesar disso,
contemporaneamente, em meio às divergências
1 INTRODUÇÃO doutrinárias e jurisprudenciais, vagarosamente tem a
transexualidade sido aceita como medida necessária
A violência sofrida pelas/os transexuais para resguardar a integridade daquele que a pleiteia.
ultrapassa o ambiente familiar e alcança a própria Assim, o presente trabalho – desenvolvido por
esfera social e legislativa, à medida em que o meio do método teórico – tem como objetivo analisar
descaso das autoridades políticas desafiam a própria a situação das pessoas transexuais sob a perspectiva
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

dos direitos de personalidade, especialmente, no aspectos morfológicos, ou como afirma Letícia


que se refere ao direito à retificação ao nome e Lanz, compreende o:
consequente adequação do sexo biológico com o
[...] conjunto das características
gênero com o qual se identifica, buscando elucidar os corporais que diferenciam, numa
entraves burocráticos e obstáculos sociais, médicos e espécie, os machos e as fêmeas e que
lhes permitem reproduzir-se. O sexo
jurídicos aos quais são obrigados a passar aquele que é herdado biologicamente através
busca seu reconhecimento, incluindo aqui o processo do par de cromossomas X e Y, que
de materialização do sujeito trans, e como o Projeto conduzem as informações genéticas
do indivíduo. Na espécie humana,
de Lei nº 5.002/2013 pode auxiliar na concretização foram ―cientificamente reconhecidos‖
da dignidade humana desta pessoa. até o momento apenas 4 tipos de
sexo, resultantes da combinação de X
e Y, e que são: o macho, a fêmea, o
2 DA TRANSEXUALIDADE hermafrodita e o assexuado ou nulo,
sendo essas duas últimas categorias de
ocorrência muito pequena, a última
O ser humano desde cedo é criado com forças praticamente inexpressiva. (LANZ,
simbólicas agindo sobre sua forma de conduta, 2014, p. 329).
modo de falar e modo de expressar. Essas forças,
Já o gênero, por sua vez, corresponde às
segundo Friedrich Nietzsche, surgiram da sua
expectativas sociais sobre o sujeito, criadas a partir de
necessidade em “catalogar” as coisas com o fim de
padrões socioculturais predominantes em uma dada
facilitar o seu entendimento a respeito delas mesmas
sociedade, assim, de acordo com Judith Butler, isso
e, como consequência tem-se o estabelecimento de
significa que ao contrário do sexo que é algo natural,
uma hierarquia moral, onde é taxado quais coisas
o gênero é uma construção social, “um ponto
ou condutas são normais e quais não são (JESUS,
relativo de convergência entre conjuntos específicos
2012).
de relações, cultural e historicamente convergentes”
Entretanto, historicamente, percebe-se que
(AGUIAR, 2005; BUTLER, 2003, p. 29).
muito do que foi construído como certo ou errado,
Por fim, a orientação sexual está relacionada
bom ou ruim, moral ou imoral, passou a entrar em
à presença ou ausência de atração ou afetividade de
crise em meio às aparições e divulgações sociais que
um indivíduo por outro do mesmo gênero, de gênero
apresentaram uma nova realidade, como é o caso
distinto ou de mais de um gênero, seria nas palavras
das transexuais e das travestis, inseridos no grupo
de Letícia Lanz “com quem ela gosta de namorar e/
de transgêneros e, que impuseram a ruptura dos
ou fazer sexo” ou não, isso é interrelaciona-se com o
paradigmas binários de homem e mulher, definidos
sentimento erótico-afetivo que nutre em relação ao
exclusivamente pelo órgão genital. (JESUS, 2012;
outro, sendo a homossexualidade, a pansexualidade,
NEVES e PEREIRA, 2016).
assexualidade e a bissexualidade, exemplos de
A partir da constatação do sexo biológico, antes
orientações sexuais (LANZ, 2014, p. 40).
mesmo do nascimento, há a emissão de expectativas
Feita essa diferenciação, passa-se então a
sobre o indivíduo que se estendem durante toda a sua
adentrar à temática da transexualidade, tema que
vida, regrando todos seus atos para que a concepção
tem ganhado destaque na área acadêmica dada sua
cisgênero seja perpetuada, mantendo a paridade
complexidade. Quanto à sua conceitualização, há
entre o sexo biológico e o gênero, desconsiderando
ainda muitas divergências a respeito do termo que
ou marginalizando toda divergência que possa surgir
define a/o transexual, são inúmeras as terminologias
fora deste contexto, como ocorre com os sujeitos
doutrinárias, mas a militância majoritária defende que
transgêneros que não se submetem às regras impostas
entre elas/eles ocorre uma discordância entre o sexo
pelo sistema ou correspondem às expectativas sociais
biológico e o gênero, isso é não há compatibilidade
(JESUS, 2012).
entre a identificação psicossocial (esfera subjetiva) da
Neste contexto, para melhor compreensão
pessoa e aquilo que socialmente é posto como sendo
da temática abordada faz-se mister diferenciar
“coisas de homem” ou “coisas de mulher”, geralmente
sexo, gênero e orientação sexual, pois a percepção
atrelado aos caracteres biológicos (SOUSA, 2015;
binária do gênero ainda é muito forte no imaginário
JESUS, 2012).
social, fato que pode induzir a equívocos, já que
Frisa-se que a transexualidade não se trata
embora os termos tenham alguma relação, não
de uma patologia ou um distúrbio mental, como
se confundem. O sexo guarda relação com os

102 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

historicamente já foi defendido. Na verdade, consiste (características sexuais morfológicas primárias e


em uma condição em que o indivíduo se encontra, secundárias); desejo de eliminar as genitálias e
sendo que, atualmente, há diversos meios que características primárias e secundárias e, adquirir as
possibilitam ou auxiliam a pessoa em tal situação a do gênero identificado; permanência do distúrbio
encontrar a concordância psíquica entre seu gênero e por pelo menos dois anos; e ausência de transtornos
corpo, seja por meio de procedimentos cirúrgicos de mentais (VIEIRA, 2008; CRM, 2010).
redesignação sexual ou outros procedimentos menos Já os intersexuais, por sua vez, são pessoas
invasivos, tais como: terapia hormonal e cirurgias que possuem órgãos genitais internos e/ou externos
secundárias para reduzir as características do sexo de difícil distinção, de tal modo que a afirmação do
biológico (GOMES e OLIVEIRA, 2016). sexo biológico correspondente somente é possível
Vale ressaltar, que uma mulher transexual é a partir de exames médicos e laboratoriais para
aquela que busca o reconhecimento do seu gênero identificação. Dessa forma, enquanto o sujeito
feminino, enquanto o homem transexual é aquele transexual que possui o órgão genital perfeito, o
que busca o reconhecimento masculino. Por isso, é intersexual apresenta variações tanto masculinas
possível inferir que a transexualidade não se confunde como femininas, sendo que:
com outras formas de expressão do gênero, tais como:
[...] são inúmeras as síndromes que informam
a intersexualidade e a travestilidade (JESUS, 2012). os estados intersexuais. O certo é que nestes
As travestis1, como preferem ser tratadas casos há erro na determinação do sexo
ou na diferenciação do sexo, que produz
(sempre no feminino), corresponde a uma categoria ambigüidade ou não da genitália, com
em que as pessoas que nela se inserem vivenciam papéis dificuldade para definição precisa do sexo do
indivíduo, à época de seu nascimento. Cumpre
do gênero feminino2, mas não se reconhecem como
salientar que o processo de determinação do
homens ou mulheres e, sim de um terceiro gênero sexo é por demais complexo, sendo enganoso
ou não-gênero. Desta forma, não se confundem com afirmar-se que no momento da fertilização já
se define o sexo da criança (BARROS, 1992,
o/a transexual, pois como pontua Gerald Ramsey, p. 228-235).
enquanto as “travestis normalmente passam uma
significativa parte das suas vidas vestidos de acordo Pode ocorrer ainda, da pessoa intersexual
com gênero natal biológico” e não apresenta repulsa possuir a genitália externa perfeita e, somente depois
do seu órgão sexual, a pessoa transexual “não muda de algum tempo de vida começar a desenvolver
de papel, mas adota um que é permanente” e tende naturalmente características secundárias divergentes.
a evitar ao máximo contato visual ou tátil com sua Mesmo assim, sua condição é mais favorável do que
genitália. (RAMSEY, 1998, p. 38). a dos transexuais, já que, diferentemente destes,
Outro ponto que merece atenção, diz respeito possuem maior facilidade de correção genital e de
à complexidade e cuidado que a diagnosticação da correção do registro civil (BARROS, 1992).
transexualidade exige, isso porque mesmo com Feitas estas ponderações, destaca-se que estas
relatos de travestis que já se imaginaram com o não são as únicas expressões de gênero4, todavia,
órgão oposto ao praticarem conjunção carnal, esse longe da intangível pretensão de produzir um
fato por si só não é suficiente para caracterizá-la e trabalho intelectual que busque delimitar fronteiras
possibilitar o acesso cirúrgico para redesignação ou esgotar as mais diferentes vivências, procura-se de
de sexo. No Brasil, a regulamentação é feita pelo plano demonstrar a capacidade humana de buscar
Conselho Federal de Medicina, especificamente, e alcançar os mais diversos caminhos para expressar
na Resolução nº 1.955/2010, onde os critérios (art. suas identidades e suas vontades. Passo inicial para se
3º3) são: desconforto com o sexo anatômico natural reconhecer a heterogeneidade entre os indivíduos e o
1 Assim como a pessoa trans, as travestis sofrem diuturnamente os efeitos da desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;
heteronormatividade, fato que pode ser observado, como pondera Priscila 4) Ausência de outros transtornos mentais.(Onde se lê “Ausência de outros
de Freitas Souza, nos aspectos dados à pessoa travesti hoje em dia, resultados transtornos mentais”, leia-se “Ausência de transtornos mentais”)
de uma “produção bibliográfica[...] onde há na maioria dos estudos[...] 4 No que se refere à outras formas de expressão de gênero, pode-se citar a
uma associação das travestis com a prostituição, drogadição e HIV/AIDS” androgenia, categoria que congrega pessoas que assumem uma postura
(SOUSA, 2015 p. 8). social que torna impossível discernir a qual gênero binário ela pertence.
2 Há autores que defendem a possibilidade de se falar em transgêneros Há ainda, as transformistas, que diferentemente das travestis, travem-
também no masculino, quando se tratar de mulheres que se travestem de se com finalidades artísticas ou ligadas ao entretenimento, um exemplo
homens, a travestilidade aqui refere-se a vestir-se com roupas do gênero seriam as Drag Queens e Drag Kings. Outra categoria que chama atenção
oposto e, não necessariamente feminino (LANZ, 2014). são os crossdressers, termo novo que surgiu para representar homens
3 Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos heterossexuais, casados ou não, que se identificam com o gênero estabelecido
critérios abaixo enumerados: 1) Desconforto com o sexo anatômico natural; ao nascimento, mas que se vestem esporadicamente como mulheres por
2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias puro prazer (sem, necessariamente, cunho sexual) e passatempo, com uma
e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanência vivencia geralmente doméstica. (ABGLT, s/d; JESUS, 2012).

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 103


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

consequente combate ao movimento intolerante que Assim, conforme preconizado no artigo 5º, caput, e
visa homogeneizar a humanidade, em contraponto à inciso X, da Constituição, é assegurado a todo ser
pluralidade humana. humano (nacional ou estrangeiro) a inviolabilidade
da vida, da intimidade, da liberdade, da igualdade,
3 DOS DIREITOS PERSONALÍSSIMOS da segurança e da propriedade, assim, como a honra
COMO ESCUDOS DA DIGNIDADE TRANS: e a imagem. Do mesmo modo em que, o Código
CONSIDERAÇÕES QUANTO AO DIREITO AO Civil alinhado à nova ordem constitucional, também
NOME põe a salvo também a integridade física e o nome
(GOMES, 2005; CARVALHO, 2016).
A doutrina dos direitos personalíssimos, ou No que tange especificamente ao nome,
também denominados direitos da personalidade, sua tutela jurídica justifica-se pelo fato de ser
tem sua origem vinculada à Revolução Francesa, um dos passos essenciais para o processo de
que culminou na Declaração dos Direitos do individualização da pessoa, capaz de garantir sua
Homem de1789, em que houve o reconhecimento identificação externa para com a sociedade e a
da liberdade, igualdade, segurança, propriedade e família. Desta forma, o nome trata-se de um direito
integridade como direitos essenciais ao ser humano, da personalidade, ou seja, inerente a todas pessoas
mais tarde contemplados pela Declaração Universal sem discriminações, relacionado em sentido macro
dos Direitos Humanos em 1948, com o fito de ao direito à integridade moral, já que todo ser
promover o bem-estar social em meio ao clima de humano tem o direito à identidade pessoal, isso é
tensões causados pela Segunda Guerra Mundial “de ser reconhecido em sociedade por denominações
(COELHO, 2003; SOUZA, 2002). próprias” (GONÇALVES, 2012, p. 200).
Os ditos direitos humanos presentes A natureza jurídica personalíssima faz com
na Declaração Universal nada mais são que os que o direito ao nome, assim como a outros direitos
direitos fundamentais ou personalíssimos, que da personalidade, seja inalienável, imprescritível,
seguem princípios básicos para a manutenção com efeito erga omnes, assegurado ao titular a
da integridade psíquica, moral e física de todos possibilidade de reivindicá-lo e protegê-lo sempre
indivíduos, sem discriminações. Representa, em que necessário (GOMES, 2005).
sentido amplo, a “perpetuação de direitos básicos Importa salientar, que o nome, nesta
que visam a integridade física e moral de cada perspectiva, é composto por duas partes essenciais o
indivíduo, protegendo as características de sua prenome e o patronímico (sobrenome), sendo que
personalidade, sendo personalidade a qualidade do por força da Lei nº 6.015/1973 (Lei de Registros
ente considerado pessoa”, desde a sua concepção até Públicos), o prenome é imutável após o seu registro
a morte (CARVALHO, 2016, p. 03). civil, podendo “ser livremente escolhido, desde que
Frisa-se que a doutrina dos direitos não exponha o portador ao ridículo, caso em que
personalíssimos levou à despatrimonialização do os oficiais do Registro Público poderão recusar-
direito privado e a revalorização do ser humano, sendo se a registrá-lo”, conforme previsto no artigo 55,
que no ordenamento jurídico brasileiro tais assertivas da Lei nº 6.015/73, já o sobrenome “é o sinal que
apenas foram consolidadas com a promulgação da identifica a procedência da pessoa[...] sendo, por
Constituição Federal de 1988, ao elencar a dignidade isso, mutável, podendo advir do apelido de família
humana como um dos fundamentos da República paterno, materno ou de ambos” (DINIZ, 2012, p.
Federativa do Brasil, conforme expresso no inciso III, 230).
do artigo 1º, e instituir como objetivo fundamental a Por outro lado, embora o princípio da
construção de uma sociedade livre, justa e solidária, inalterabilidade do nome seja preceito de ordem
capaz de promover o bem comum sem preconceitos pública pelo “fato de estar ligado ao registro da
de origem, raça, sexo, cor e quaisquer outras formas pessoa natural (Lei n. 6.015/73, arts. 54, n. 4, e 55),
de discriminação, nos termos do artigo 3º, inciso I e pelo qual o Estado traça, princípios disciplinares do
IV (GOMES, 2005). seu exercício”, há algum tempo tem sido possível
A personalidade humana, neste contexto, sua flexibilização em situações excepcionais
emerge claramente como um atributo da pessoa, do “expressamente admitidas, e desde que as suas
qual decorrem direitos tidos naturais ou inerentes à sua modificações sejam precedidas de justificação e
humanidade e essenciais à concretude da dignidade. autorização de juiz togado” (DINIZ, 2012, p.227).

104 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

No que se refere ao aspecto público, as também tem sido adotada por meio de decretos
exceções previstas em decisões jurisprudenciais municipais, como é o caso da Prefeitura de São Paulo
e em outras Leis5 que agregam à Lei de Registros que por meio do Decreto nº 51.180/2010, assegurou
Públicos, limitam-se aos casos que trazem ao a pessoa trans o direito do nome social ser utilizado
indivíduo exposição ao ridículo, contiverem erro em fichas de cadastros, formulários, prontuários e
gráfico evidente, causar embaraços no setor eleitoral, outros documentos da administração pública e, da
houver apelido público notório, nos casos de adoção Prefeitura do Rio grande do Sul que, por meio do
e para proteção de vítimas ou testemunhas de crimes. Decreto 49.122/2012, instituiu a Carteira de Nome
(DINIZ, 2012, p.234-237; GONÇALVES, 2012, Social para travestis e transexuais do Estado, um
p. 139-141). espécie de documento de identificação que possibilita
Originalmente, a mudança de sexo não o tratamento nominal e inclusão do nome social de
consta expressamente no rol dessas exceções, tendo travestis e pessoas transexuais nos registros estaduais
sido incluída por meio de construção doutrinária e (OHANNE, 2014).
jurisprudencial, todavia, conforme se verá adiante, Outrossim, recentemente, foi emitida a
não é um direito assegurado de forma ampla e instrução normativa 1.718/2017 pelo Diário da
facilitada, pois a pessoa transexual mesmo após União, a fim de orientar a forma com que travestis e
assumir sua identidade socialmente, não desfruta transexuais poderão solicitar o nome social no CPF,
plenamente dos seus direitos, visto que sua identidade em atenção ao Decreto nº 8.727/2016, que dispõe
resta distorcida devido a incoerência dos registros e sobre o uso do nome social e o reconhecimento da
documentos civis com seu estado psíquico, situação identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais
que perdura até que seja proferida tutela jurisdicional no âmbito da administração pública federal. De tal
favorável para tal. modo, facultou-se à transexual ou à travesti o direito
de ir até um ponto de atendimento da Receita Federal
3.1 DO NOME SOCIAL COMO MÉTODO PALIATIVO e solicitar a inserção do nome social junto ao nome
civil (RECEITA FEDERAL, 2017).
O nome civil não se confunde com o nome A instituição do nome social aparenta
social, este último é utilizado por transexuais e superficialmente ser um grande passo para a total
travestis para evitarem o desconforto de serem integração das pessoas transgêneras, mas tal assertiva
tratadas pelo nome inadequado de registro em mostra-se equivocada. Pode-se afirmar que na
repartições públicas, hospitais e na vida escolar, seria prática não apenas se mostra majoritariamente
“uma normatização que se refere ao nível capilar ineficiente, como uma medida paliativa, de pouca
das relações sociais”, ou seja limita-se às esferas expressividade, já que corresponde à um “mudar sem
microssociais aos quais estão estes sujeitos inseridos alterar substancialmente nada na vida da população
(BENTO, 2014, p. 176). mais excluída da cidadania nacional” (BENTO,
Do mesmo modo, não se confunde com 2014, p. 175).
apelido, visto que este ao contrário do nome social Em uma análise mais aprofundada, a criação
não se presta para amenizar os infortúnios causados de um novo documento de identificação civil
pela divergência identitária e nominal que aflige a para pessoas transexuais, ou um pré-cadastro, é
pessoa transexual. Sendo que, de acordo com Lidsay medida que reafirma a exclusão e não extingue os
Ohanne, sua criação justifica-se pelo fato de que os preconceitos existentes, além de ser desrespeitosa à
transexuais “podem entrar ação judicial para mudar medida em que não trata com a ideal seriedade os
seu nome civil ou seu sexo, porém o processo é longo sujeitos transexuais, pois socialmente permanecem
e dificultoso, fazendo com que o nome social seja sendo reconhecidos pelo nome atrelado ao sexo que
uma facilidade temporária, até mudar o nome civil recusa, o que mantém o indivíduo trans igualmente
em tais circunstâncias” (OHANNE, 2014). vulnerável aos constrangimentos sociais.
No Sistema Único de Saúde, por exemplo,
é permitida a utilização do nome social, assim, na 4 DA RETIFICAÇÃO DO PRENOME DO SUJEITO
carteirinha de atendimento, logo abaixo do nome TRANSEXUAL
civil, o nome social se mostra disponível para que
o profissional do sistema o utilize. Aliás, a medida A mudança do prenome da/o transexual é um
5 Lei n. 9.708, de 18 de novembro de 1998 e Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999
dos anseios de tais sujeitos e, advém da necessidade

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 105


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

de adquirir o devido reconhecimento na esfera civil, Por outro lado, há quem entenda que não
ao adequar efetivamente sua identidade externa deve haver qualquer averbação de tal informação
com a interna, evitando situações constrangedoras ainda que na modalidade sigilosa, como por exemplo
em que conflitam a aparência e o nome na questão Antônio Chaves, já que a indicação do fato é tida
de gênero, situação no mínimo embaraçosa, senão como uma forma de discriminação, especialmente,
desonrosa. porque:
[...] a jurisprudência tem entendido que o
A retificação do prenome no caso de
prenome que deve constar do registro é aquele
mudança de sexo, a princípio, foi direcionada pelo qual a pessoa é conhecida e não aquele
apenas aos indivíduos intersexuais, não havendo “lei que consta do registro. Deveras já se decidiu
que “se o prenome lançado no Registro
que acate a questão da adequação do prenome de Civil, por razões respeitáveis e não por mero
transexual no registro civil”. Entretanto, a situação capricho, jamais representou a individualidade
do seu portador, a retificação é de ser admitida”
vem tomando novos rumos, principalmente com a (DINIZ, 2012, p. 241).
criação de núcleos que auxiliam a população LGBT
(DINIZ, 2012, p. 236; FREIRE, 2016). As decisões judiciais a respeito da readequação
Apesar da temática ter ganho visibilidade nos do prenome e do sexo, têm inspirado questionamentos
últimos anos, ações com o escopo de alteração de acerca da pluralidade de valores que regem a sociedade
prenome e sexo de pessoas transexuais tem desafiado brasileira e que refletem no âmbito jurídico. Sendo
o Poder Judiciário há algum tempo, sendo que assim, “os tribunais têm partido de uma leitura
algumas decisões judiciais têm acatado aos interesses moral do ordenamento jurídico e de uma perspectiva
desse segmento, como ocorreu em 1992, em que: reconstrutiva”, superando perspectivas conservadoras
e religiosas fundamentalistas (BUNCHAFT, 2013,
[...] por decisão da 7ª Vara de Família e
Sucessões de São Paulo, pela primeira vez o p. 279).
Cartório de Registro Civil averbou retificação Essas modificações sobre o entendimento
do nome João para Joana, consignando no
campo destinado ao sexo “transexual”, não da matéria, no cenário brasileiro, tiveram início na
admitindo o registro como mulher, apesar década de 90 quando os tribunais e o Conselho
de ter sido feita uma cirurgia plástica, com
extração do órgão sexual masculino e inserção
Nacional de Medicina decidiram pela licitude da
de vagina, na Suíça. Não permitindo o registro cirurgia de redesignação de sexo. Consequentemente,
no sexo feminino, exigiu-se que na carteira de
com o tempo a imutabilidade do nome, imposta
identidade aparecesse o termo “transexual”
como sendo o sexo de sua portadora. O pelo artigo 586 da Lei de Registros Públicos, passou
Poder Judiciário assim decidiu porque, do a ser relativizada pela jurisprudência para evitar que a
contrário, o transexual se habilitaria para o
casamento, induzindo terceiros em erro, pois pessoa transexual fosse exposta a situações vexatórias
em seu organismo não estão presentes todos (BUNCHAFT, 2013, p. 282).
os caracteres do sexo feminino (DINIZ, 2012,
p. 236). Isso porque, após admitir a legalidade da
cirurgia de trangenitalização, de nada iria adiantar
Em que pese o protagonismo da decisão realizar tal procedimento se o indivíduo continuasse
mencionada acima em que houve a tomada de sendo tratado pelo gênero não reconhecido
decisão a favor dos indivíduos transexuais no que psicossocialmente. Sendo assim, durante muito
se refere a alteração do prenome, seu teor também tempo, os tribunais de forma unânime apenas
exemplifica a problemática que até hoje divide julgavam procedente a retificação do prenome após o
opiniões doutrinárias e jurisprudenciais, referente à processo cirúrgico, era este requisito imprescindível
publicidade e à forma do registro da retificação do para aquele.
prenome e do sexo, para evitar a indução de terceiros Um caso emblemático, citado por Tereza
em erro. Rodrigues Vieira, diz respeito a Roberta Gambine
Há assim aqueles que discordam da presença Moreira, popularmente conhecida como “Roberta
do termo transexual no documento, como é o caso Close”, que após ir à Inglaterra realizar a cirurgia
de Rosa Maria Nery, por entender que a menção fere de transgenitalização, ingressou com ação clamando
a dignidade da/do transexual por não representar sua pela readequação do nome e do sexo. Apesar da
realidade pós-cirúrgica, propondo uma averbação
6 Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição
sigilosa na certidão de nascimento, que poderia ser por apelidos públicos notórios. Parágrafo único. A substituição do prenome
requerida judicialmente por terceiros através de uma será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da
colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de
certidão “de inteiro teor” (DINIZ, 2012). juiz competente, ouvido o Ministério Público.

106 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

notoriedade alcançada, no ano de 1992 a então comportamento e à identificação existentes, e


em afirmação à dignidade da pessoa humana.
requerente teve seu pedido negado pelo Poder Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça.
Judiciário. A situação apenas foi corrigida com a APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS, 2016).
propositura de uma nova ação (em 2001), quando
Roberta finalmente conseguiu ser reconhecida como No caso acima, pontou-se no acórdão que
mulher, após o julgamento em 2005 (VIEIRA, apesar da lacuna legislativa existente, entendimento
2005). contrário à retificação do nome e do sexo sem o
O caso retro mencionado retrata claramente procedimento cirúrgico viola a dignidade humana,
a insegurança jurídica e os entraves que a pessoa isso porque esta abarca o direito de cada um
transexual tem que enfrentar para alcançar o tão manifestar real identidade, o que inclui aqui o
almejado reconhecimento social, principalmente, reconhecimento da real identidade sexual, isso é
pela discricionariedade do Poder Judiciário, sua aquela em que a pessoa transexual entende como tal.
morosidade e burocratização, já que o segundo Todavia, alguns magistrados e
processo movido por Roberta durou cerca de quatro desembargadores continuam a desconsiderar tais
anos e, a transexual foi obrigada a se submeter à argumentos, proferindo decisões que correspondem
realização de diversas perícias e fornecer inúmeros a um verdadeiro retrocesso jurídico e social, como
laudos médicos a fim de comprovar sua condição, se denota da Apelação Cível nº 2012209865, cuja a
para então ser possibilitada a alteração de nome e ementa abaixo se transcreve:
sexo (VIEIRA, 2005). Apelação cível. Retificação de registro.
Por outro lado, representa um progresso Transexual não submetido à cirurgia de
alteração de sexo. Modificação do prenome.
nas decisões judiciais, pois ao julgar a demanda Possibilidade. Autor submetido a situações
em segunda instância o Desembargador Boris vexatórias e constrangedoras todas as vezes
Kaufmann, do Tribunal de Justiça do Estado de em que necessita se apresentar com o nome
constante em seu registro de nascimento.
São Paulo, invocou a Declaração Universal dos Princípio da dignidade da Pessoa Humana.
Direitos do Homem, enfatizando a dignidade Alteração do gênero biológico constante em
seu registro de masculino para transexual
como um direito inerente a todo membro da sem ablação de sua genitália. Impossibilidade
família, sem discriminações e, o artigo 5, inciso X (TJSE, 2012).
da Constituição Federal, fundamentando que a não
autorização da mudança do sexo jurídico, implicaria Neste caso especifico, o Tribunal de Justiça de
em ofensa a intimidade do autor, bem como sua Sergipe entendeu que a alteração do sexo no registro
honra (BUNCHAFT, 2013). seria impossível devido a não adequação morfológica
Contemporaneamente, é majoritária a das genitálias, isso porque a alteração nesta situação
interpretação de que a adequação do prenome implicaria em inadequação do nome à realidade
e sexo podem ser feitas antes da cirurgia de social, o que poderia segundo o mesmo expor o
transgenitalização, isso porque o entendimento que requerente da ação a situação vexatórias, ainda que
tem se firmado é de que o gênero deve preponderar o laudo psicossocial tenha identificado cabalmente
em relação ao sexo biológico, como se denota do tratar-se de transexualidade.
posicionamento exarado pelo Tribunal de Justiça do Mesmo frente aos avanços, é discernível
Rio Grande do Sul, ao julgar a Apelação Cível nº na prática a subordinação do gênero ao sexo,
70069514883 com a seguinte ementa: onde a genitália ostentada pelo indivíduo é quem
determina sua identidade sexual socialmente e,
APELAÇÃO CÍVEL. REGISTRO ainda juridicamente (ainda que nesta esfera observa-
CIVIL. ALTERAÇÃO. MUDANÇA DE
PRENOME E DE SEXO. CIRURGIA se alguma mudança). Assim, não basta o sujeito
DE TRANSGENITALIZAÇÃO. transexual assumir a sua identidade contrária ao
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA seu sexo biológico publicamente, a ele impõe-se
MANTIDA. É cabível a alteração do prenome injustificadamente a mutilação genital por meio
e do designativo de gênero/sexo no registro
civil, independentemente de realização
da redesignação de sexo como pressuposto para
de cirurgia de transgenitalização, quando o seu reconhecimento, ou seja, primeiro ele deve
comprovada cabalmente a identidade de se desfazer do sexo recusado, para então adquirir
gênero diferente do denominado quando do
nascimento. Identificação psicológica que direitos do gênero pertencente.
se sobrepõe à morfológica, em atenção ao

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 107


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

5 DO PROCESSO DE MATERIALIZAÇÃO DO no assistido as características da transexualidade,


SUJEITO TRANSEXUAL como o exposto pelo Conselho Federal de Medicina
na Resolução CFM nº 1.955/2010 e pelo Manual
Tendo em vista o exposto até aqui, pode-se Diagnóstico e Estatístico de Transtorno Mentais da
afirmar que a/o transexual é sujeito de direito e, como American Psychiatric Association. Já que até mesmo
consequência, torna-se necessário dar legitimidade o sofrimento da pessoa transexual, deve se encaixar
jurídica aos seus anseios e a sua própria existência, na vivência estipulada como idônea pela resolução
entretanto, o seu exercício é condicionado a um e pelo manual, sob pena do seu não conhecimento
procedimento metodológico, que Lucas Freire7 (AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION,
chama de “processo de materialização” ou “etnografia 2014, p. 451).
dos papéis”, que abarca a burocracia pela qual esses Abordando a produção intelectual de
sujeitos passam até alcançarem a alteração do nome Berenice Bento e Judith Butler, Lucas Freire explora
e do sexo, conforme sua identidade de gênero, e a convenção narrativa que é criada pelos indivíduos
revela-se já no atendimento inicial, com a fabricação interessados na retificação do prenome e do sexo, que
contínua de papéis, assim: ao irem a juízo:
[...] a/o assistida/o precisa entregar um [...] constroem uma figura de mosaico muito
conjunto de papéis (cópias dos documentos específica, que possui um dado gênero (aquele
civis, lista de testemunhas e fotografias), que que é pleiteado na ação de requalificação civil),
gerarão um papel (Relatório de Primeiro uma certa índole (alguém que não possui
Atendimento) para que se possa solicitar nenhuma pendência para com a “sociedade”)
outros papéis (Certidões dos Ofícios de e uma determinada biografia (uma pessoa que
Registro de Distribuição e Estudo Social), passou e passa por constantes episódios de
os quais servirão de base para a produção de constrangimento e discriminação, gerando
mais papéis (a petição inicial) que terão por assim um sofrimento incessante) (FREIRE,
objetivo argumentar em favor da aquisição de 2016, p. 30).
novos papéis (os documentos civis alterados).
(FREIRE, 2016, p. 5).
Destarte, somente se encaixando na
homogeneidade experiencial do indivíduo transexual
Portanto, esse material (certidões, relatórios,
o sujeito irá conseguir alcançar a passagem livre para
laudos, atestados, fotografias, entre outros
a aquisição de direitos. Desta forma, o projeto de Lei
documentos) não descrevem ou retratam a realidade
nº 5.002/2013, também conhecido como Projeto
da/do transexual, na verdade “funcionam de modo a
João W. Nery ou Lei de Identidade de Gênero, de
produzir a realidade e dar materialidade aos sujeitos
autoria deputados Jean Wyllys e Érika Kokay, e que
que figuram nesses processos”, criando uma pessoa
desde maio de 2016 aguarda análise da Comissão
idônea em papéis. Sendo que essa situação é criada
de Direito Humanos e Minorias, mostra-se capaz
em razão do sexo biológico ainda ser determinante
de trazer não apenas concretude legislativa para a
para a aquisição de alguns “direitos” e “deveres” no
condição da/do transexual, mas também tornar
sistema legislativo brasileiro (FREIRE, 2016).
desnecessário o citado processo de materialização
Além disso, essas documentações exigidas
(BRASIL, 2013; FREIRE, 2016).
para o processo estão dentro de uma esfera de
Isso porque, em seu cerne o projeto visa
imprevisibilidade normativa, visto que não
reconhecer a identidade de gênero das pessoas
há nenhuma lei que determine um padrão ou
transexuais e, permitir a estas a retificação de dados
procedimento metodológico específico, para a
registrais, incluindo o sexo, o prenome e a imagem
alteração do prenome e do sexo dos transexuais.
incluída na documentação pessoal, pelos mecanismos
O processo judicial, assim, é julgado no tribunal,
por ela regidos:
desfrutando o magistrado de ampla liberdade para
analisar e até mesmo requerer outros documentos [...] de fácil acesso, rápido, pessoal, gratuito,
ou não, situação que causa instabilidade (FREIRE, sigiloso e evita qualquer tipo de requisito que
seja invasivo da privacidade ou que tenha como
2016). único efeito a demora do processo. Realiza-se
Outros entraves também poder ser observados no cartório, não requer intervenção da justiça
e descarta a exigência de diagnósticos ou
no que tange aos laudos emitidos por médicos, psicológicos ou psiquiátricos, a fim de evitar a
principalmente psiquiatras, que buscam identificar patologização das identidades trans (BRASIL,
2013, p. 10).
7 O Autor descreve a atuação do Núcleo de Defesa da Diversidade
Sexual e Direitos Homoafetivos (NUDIVERSIS) da Defensoria Pública Geral do
Estado do Rio de Janeiro (DPGE-RJ).

108 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Neste contexto, é forçoso reconhecer que a aqueles que optam (dada a invasividade) por não se
promulgação de uma lei nos moldes do projeto acima submeter ao procedimento cirúrgico de redesignação
mencionado, iria complementar os tratamentos de sexo.
já realizados através do Sistema Único de Saúde, Se por um lado a normativa que trata do nome
tornando desnecessário a intervenção cirurgica como social para alguns autores é uma contribuição válida,
requisito para ter acesso à retificação do prenome, por outro não se mostra capaz de garantir a plenitude
fato que por si só já representa uma conquista do gozo de direito, entretanto, evidencia que o Estado
significativa à categoria. está, aos poucos e amargamente, reconhecendo a
Além do mais, não haveria necessidade de lacuna legislativa e a luta das pessoas transexuais para
processos judiciais, deixando “a livre escolha da demonstrar que a identidade oficialmente registrada
pessoa para realizar ou não este tipo de tratamentos não é eficaz em cumprir o seu papel, pelo menos não
e/ou Intervenções”, dando plenas condições para da forma estipulada atualmente em lei, impondo
que esses indivíduos exerçam plenamente suas muitas vezes este segmento injustificadamente a
capacidades e potencialidades, e atendendo assim a situações vexatórias.
princípios basilares do ordenamento jurídico, como Neste contexto, o projeto de Lei 5.002/2013,
a liberdade e a autonomia da vontade essenciais à também conhecido como Projeto João W. Nery ou
uma vida minimamente digna (BRASIL, 2013, p. Lei de Identidade de Gênero, mesmo sendo alvo
12). de intensas críticas, demonstra conter a devida
competência teórica e legal sobre a temática à
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS medida em que regula, sequencialmente, o processo
pelo qual a pessoa transexual deve recorrer para
Da presente pesquisa é possível inferir que o tomar plenamente a posse de seus direitos, bem
indivíduo transexual, sem dúvida, é uma das vítimas como vinculando de forma ideal o proceder das
da repressão cometida pela visão fundamentalista autoridades competentes na retificação do prenome
binária de gênero, que impõe a realidade cisgênero e sexo e no tratamento/intervenções, trazendo em
como a única pertencente a esfera da normalidade, última instância estabilidade e segurança jurídica a
marginalizando os sujeitos que divergem dessa estes sujeitos.
vertente e, atribuindo a estes uma vivencia conflituosa
com o meio social e de sofrimento para com o seu REFERÊNCIAS
interior.
De forma geral, discriminar ou ignorar a AGUIAR, Renato. Butler e a desconstrução do gênero.
diversidade de gênero é violar a Declaração Universal In: Estudos Feministas, Florianópolis, v. 13, n. 1, 2005.
dos Direitos Humanos, que estabelece a dignidade ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LÉSBICAS, GAYS,
e o valor da pessoa, a igualdade de direitos, bem BISSEXUAIS, TRAVESTIS E TRANSEXUAIS
como institui o progresso social como uma meta (ABGLT). Manual de comunicação LGBT. s/d.
a ser alcançada, com o fito de instaurar melhores Disponível em: <http://www.abglt.org.br/docs/
condições de vida dentro de uma liberdade cada ManualdeComunicacaoLGBT.pdf>. Acesso em: 27
jul. 2017.
vez mais ampla. Do mesmo modo, tal assertiva vai
de encontro com a Constituição, visto que nela os AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION.
direitos fundamentais albergados são estendidos a Manual diagnóstico e estatístico de transtornos mentais:
DSM-5. Tradução de Maria Inês Corrêa Nascimento;
todos, sem qualquer ressalva ou limitação, seja social,
et al. 5 ed. Porto Alegre: Artmed, 2014
étnica ou sexual.
No que tange especificamente à retificação BARROS, Inajá Guedes. Intersexualidade. Retificação
de registro civil. Quesitos da curadoria de família. In:
de registro, denota-se que apesar das decisões que
Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 655, 1992, p. 228-
já estão sendo proferidas pelos tribunais pátrios em
235.
prol da retificação do sexo e do prenome com registro
sigiloso do fato ou sem registro algum, os sujeitos BENTO, Berenice. Nome social para pessoas trans:
cidadania precária e gambiarra legal. In: Contemporânea,
transexuais ainda se encontram em uma situação
v. 4, n. 1 (2014). Disponível em: <http://www.
jurídica ultrajante, já que o reconhecimento social contemporanea.ufscar.br/index.php/contemporanea/
da sua condição fica à mercê da discricionariedade e article/view/197>. Acesso em: 10 set. 2017.
morosidade do Poder Judiciário, especialmente, para

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 109


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

BRASIL. Projeto de Lei 5.002/2013: dispõe sobre parte geral. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
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58 da Lei 6.015 de 1973. Disponível em: <http:// identidade de gênero: conceitos e termos. 2 ed. Brasília:
w w w. c a m a r a . g o v. b r / p r o p o s i c o e s We b / p r o p _ Autor, 2012.
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2017. KULICK, Don. Travesti: prostituição, sexo, gênero e
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BUNCHAFT, Maria Eugenia. A jurisprudência Janeiro: Fiocruz, 2008.
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Dworkin. In: Seqüência, Florianópolis, n. 67, p. 277- LANZ, Letícia. O corpo da roupa: a pessoa transgênera
308, dez. 2013. entre a transgressão e a conformidade com as normas
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BUTLER, Judith. Problemas de gênero: feminismo e Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2014.
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110 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

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TRANSSEXUALITY: DIFFERENT CONDITIONS


AND SOCIAL/LEGAL SITUATION

ABSTRACT

The present research, made by the theoretical


method, aims to approach transsexuality, understood
here as the anatomical nonconformity with the
psychosocial identity, in relation to the lack of specific
legal protection by the Brazilian legal system, from a
personal rights perspective, especially with regard to the
right to correct the name and consequent adequacy of
biological sex with the gender with which it is identified,
seeking to elucidate the bureaucratic and discretionary
obstacles to which those who seek recognition are obliged
to pass, including here the process of materialization of
the trans subject and how Bill Nº. 5,002/2013 can help
to realize the human dignity of this category.

KEY WORDS
Diversity; Rights of the Personality; Gender Identity;
Transsexuality.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 111


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO

INTOLERÂNCIA AS MINORIAS POR MOTIVOS DE GÊNERO E


DIVERSIDADE SEXUAL
Raynan Henrique Silva Trentim
Discente de direito na Universidade Paranaense, Bolsista do Programa Externo de Bolsas de Iniciação Científica PEBIC da UNIPAR/
CNPq. raynantrentim@hotmail.com

Tereza Rodrigues Vieira


Pós-Doutora em Direito pela Université de Montreal; Mestre e Doutora em Direito pela PUC-SP; Professora/Pesquisadora do
Mestrado em Direito Processual e Cidadania na Universidade Paranaense- UNIPAR. terezavieira@uol.com.br

RESUMO 1 INTRODUÇÃO

O principal desiderato, deste trabalho, é refletir A heteronormatividade é um termo


sobre a problematização das temáticas referentes a preconceituoso no qual se acredita que a única
sexualidade e de gênero no ambiente escolar e social. relação afetiva que deveria existir é a heterossexual,
O grupo LGBTQIA possui uma história de luta e ou seja, só deve haver relações afetivas e sexuais entre
pouquíssimos direitos conquistados à duras penas. pessoas do sexo oposto. Portanto, qualquer relação
Considere-se que, o sistema político sempre foi de afetividade ocorrida entre pessoas do mesmo
regido por pessoas que, sem o devido conhecimento sexo deve ser repudiada e discriminada. Assim, os
cientifico, decidiam arbitrariamente sobre direitos sujeitos que rompem com esta norma estrutural
das minorias sexuais lhe restringindo direitos que acabam sendo marginalizados, discriminados e
são assegurados por tratados internacionais e pela vítimas de diversas violências cometidas por pessoas
Constituição Federal de 1988. Por meio de pesquisa intolerantes, em razão desta transgressão.
bibliográfica pretende-se demonstrar que vivemos Há a crença que o homem só pode ser assim
em um mundo com uma diversidade crescente e denominado por possuir um pênis, e a mulher,
essa diversidade não pode ser vítima de pessoas uma vagina. Por isso, a sociedade adota o critério
intolerantes e conservadoras. Contudo, a abordagem do sexo morfológico para a divisão da espécie
deverá ser conduzida observando-se aspectos da humana nos polos do homem e mulher. (DIAS,
conduta científica e humanista, evitando-se qualquer 2014, p. 588).
permeio pelo açodado universo do senso comum. O Desde o século passado, são perceptíveis
presente estudo mostra que o legislativo se mostra determinados avanços em questões de gênero e
retrogrado, enquanto o Judiciário e o poder Executivo sexualidade. Visto que, graças aos movimentos
passam a frente e tomam medidas para minimizar os feministas, as mulheres conquistaram alguns direitos
efeitos da intolerância com o grupo LGBTQIA pois como votar, trabalhar, ter acesso aos métodos
perceberam que a violência direcionada às minorias contraceptivos e, dentre outros degraus conquistados,
sexuais ainda tem causado muitas vítimas. as mulheres passaram a ter voz, ecoando cada vez
mais forte em combate à desigualdade, ao machismo
PALAVRAS-CHAVE
e à misoginia.
Discriminação; Gênero; Intolerância; Sexualidade.
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Além destas conquistas, os movimentos O termo ‘preconceito’ possui em sua


LGBTQIA (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Trangêneros, definição a ideia de alguma opinião dada ou sentido
Queer, Intersexo, Assexuais) também surgiram, concebido sem exame crítico. Em outras palavras,
reivindicando os direitos de afetividade, autonomia é a compreensão equivocada, opinião desfavorável
privada e combate às violências cotidianas formada sem conhecimento, sem razão e sem
e institucionais. Logo, percebeu-se que as ponderar sobre o assunto, que gera um sentimento
reivindicações dos movimentos feministas e negros, hostil de intolerância generalizada pelo meio ou
também incluíam questões LGBTQIA. No final como a pessoa se impõe socialmente. Assim, entre
da década de 1980, a homossexualidade deixou de os diversos tipos de preconceito, há o “sexual, que se
ser considerada uma patologia, com a retirada do refere a determinado gênero- em geral o feminino- ou
chamado “homossexualismo” do rol de doenças a uma identidade sexual considerada desviante (como
estabelecido na Classificação Internacional de dos homossexuais).” (CARVALHO, 2012, p. 157).
Doenças (CID), revisado pela OMS (Organização Na análise acerca destas condições
Mundial da Saúde), demonstrando uma grande desprivilegiadas, Carvalho (2012) diz que o
vitória de referidos movimentos após décadas de preconceito possui três componentes: Cognitivo
lutas. (ideias e crenças negativas), afetivas (sentimento
Após a Segunda Guerra Mundial, os direitos de desprezo, ódio e medo) e comportamentais
sociais têm avançado, possibilitando maior liberdade (predisposição em discriminar). Por isso, quando se
às pessoas, e consequentemente, impulsionando os aponta uma conduta homofóbica em um indivíduo,
direitos humanos, garantindo o surgimento de novos por exemplo, há uma grande possibilidade
arranjos familiares e o reconhecimento de outras deste sujeito ser e ter uma predisposição à
relações afetivas. homossexualidade, pois no quesito afetivo pode-se
Dentre os objetivos dos direitos humanos, existir o medo de se aceitar acabando por cometer a
destaca-se o combate a qualquer tipo de discriminação discriminação.
seja por gênero ou identidade sexual, o que garantiu Apesar das similaridades, há diferença entre
a criação de secretarias e comissões de direitos a discriminação e o preconceito, pois este se baseia
humanos com a finalidade de erradicar preconceitos em ideias e crenças enquanto que a discriminação é
com a população LGBTQIA no Brasil e no mundo. dada por ações e práticas. Então, o preconceito pode
Nas palavras do Ministro do Supremo ser compreendido como a delimitação no plano
Tribunal Federal (STF) Luís Roberto Barroso, deixar cognitivo de ações reprováveis, se restringindo ao
de reconhecer a um indivíduo a possibilidade de plano das ideias. Ao passo em que a discriminação
viver sua identidade de gênero em todos os seus sucede quando a pessoa se utiliza do campo prático
desdobramentos é privá-lo de uma das dimensões que para exteriorizar o preconceito existente em si,
dão sentido à sua existência (BARROSO, 2014). Por executando-o.
isso, deve haver respeito aos direitos humanos e aos O direito penal não consegue alterar a
direitos fundamentais, entendendo a singularidade subjetividade das pessoas, na realidade, esta não é
de cada indivíduo para que assim ocorra a efetivação sua preocupação, pois rege a punição como o ato de
dos direitos da personalidade. discriminar, portanto, a partir do momento em que
esta ocorre, o direito penal se preocupa com uma
2 PRECONCEITO E DISCRIMINAÇÃO: O QUE resposta ao agente que comete tal ato.
FAZEMOS COM ISSO? No âmbito social, qualquer meio de
preconceito e discriminação é preocupante,
Atualmente, é comum a reprodução de principalmente quando estes são naturalizados,
piadas vexatórias de grupos considerados inferiores uma vez que o núcleo familiar possui grande
socialmente. Por meio desse humor “negro”, revela importância na formação do indivíduo, e muitas
o preconceito com grupos LGBT e mulheres, vezes, durante este processo, concepções equivocadas
reafirmando historicamente como grupos oprimidos e preconceituosas são transmitidas aos ascendentes, e
dentro da sociedade, Comumente percebe-se que os dessa forma evidencia-se a necessidade dos ambientes
locutores não possuem uma reflexão profunda sobre escolares fomentarem debates sobre o tema e incluí-
tais temas, deixando transparecer somente o senso lo nos espaços e nas salas de aula. Não há que se
comum. olvidar que:

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 113


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Quando tais preconceitos passam a e identidades referentes à temática têm seu campo de
ser normativos, isto é, viram regras, as
expectativas e as exigências das autoridades trabalho obstaculizado pelo setor mais conservador
e dos seus pares criam pressões e induções da sociedade.
ao conformismo. Desse modo, uma tradição
cultural de preconceito pode adquirir grande
Segundo Sanches (2014), cabe ao poder
força e persistência. É por essa razão que público criar mecanismos para a proteção e realização
muitas ações de combate aos diferentes tipos do indivíduo, visando sua melhor inserção social para
de preconceito se desenvolvem no ambiente
escolar, pois é um dos principais espaços em que manifeste livremente a sua sexualidade e gênero.
que acontecem a socialização dessas crenças A Constituição Federal em seu art. 3º, IV,
e ideias e o constrangimento social, a fim de
que os indivíduos as aceitem como válidas tem, entre seus objetivos, promover o bem-estar de
(CARVALHO, 2012, p. 132). todos, repudiando qualquer natureza de preconceito,
inclusive no tocante ao sexo (BRASIL, 1988).
Este é o eterno desafio, visto que alguns Contudo, é notória a existência de obstáculos criados
municípios estão proibindo conteúdo relativo pelos poderes que, sob forte influência conservadora,
as temáticas de gênero e sexualidade nas escolas, protelam votar projetos de leis em tramitação e
vedando a circulação de materiais didáticos vindos discutir questões pertinentes a grupos minoritários.
do governo federal. Nesse sentido: Em outras palavras, percebe-se que:
Falar sobre gênero nas escolas é uma forma Desde a constituinte de 1987/88, as demandas
de eliminar o preconceito e prevenir a em torno do reconhecimento jurídico
discriminação e a violência. Não falar sobre dos sujeitos de sexos diversos vêm sendo
gênero nas escolas é o mesmo que “lavar as sistematicamente deslegitimadas como tais e o
mãos” diante do preconceito, que gera tanto congresso brasileiro tem se recusado a debater
sofrimento, afinal, o silêncio é instrumento e vários projetos de lei que, há décadas, estão em
cúmplice da violência (BRASIL, 2016) tramitação e, por fim, normalmente acabam
por serem arquivados por falta de andamento.
Lidar com questões de gênero e sexualidade (MORAES, BAHIA, 2015. p. 153)
nos espaços educacionais não se trata de submeter às
crianças e jovens a um processo sexualizador. Apenas Há outros princípios pautados nos direitos
os instruem acerca de seus corpos, desejos e vontades, humanos e fundamentais que visam garantir o
além de exercer a empatia e torná-los mais receptivos respeito a todos e ao reconhecimento dos indivíduos
à diversidade, e consequentemente, superando a LGBTQIA, pois, além da previsão constitucional,
onda de intolerância que assola nosso país. deve-se mencionar a promulgação da declaração dos
Cumpre mencionar, que, no dia 6 de abril de direitos sexuais, pela Associação Mundial pela Saúde
2017, o Ministério da Educação brasileiro alterou Sexual, onde reafirma-se diversos direitos.
o texto da nova versão da Base Nacional Curricular O cenário constitucional local e o regional
que servirá como supedâneo para o ensino nas escolas interamericano demonstram, ao lado de seus
públicas e privadas, subtraindo todas as expressões avanços, a necessidade de reconhecimento específico
“identidade de gênero” e “orientação de gênero “. do padrão de violação de direitos humanos pautado
(CANCIAN, 2017) na discriminação pela orientação sexual. (FACHIN,
Não há como ver com bons olhos as atitudes 2014, p.57).
de muitas prefeituras no Brasil, bem como do Há de se falar nos direitos fundamentais
próprio Ministério da Educação, os quais proíbem o como inerentes a cada indivíduo, irrenunciáveis e
debate sobre gênero e sexualidade nas escolas. Iniciar imprescritíveis, essenciais a todos, ou seja, o mínimo
o combate ao problema desde cedo e desconstruir necessário à existência digna.
preconceitos não tem idade para aprender. Como define Alexy (1993, p.407):
Direitos fundamentais são, portanto, todas
3 GÊNERO, DIVERSIDADE SEXUAL E O aquelas posições jurídicas concernentes às
pessoas que, do ponto de vista do direito
ORDENAMENTO JURÍDICO constitucional positivo, foram, por seu conteúdo
e importância (fundamentalmente em sentido
material), integradas ao texto constitucional e,
A sexualidade humana juntamente com o
portanto, retirada da esfera da disponibilidade
gênero, ao longo da história, sempre esteve atrelada dos poderes constituídos (fundamentalmente
a mistificações e restrições tornando-se um tabu que formal), bem como as que, por seu conteúdo
e significado, possam lhes ser equiparados,
persiste até os dias atuais. Assim, os grupos sociais e agregando-se à constituição material, tendo, ou
científicos que buscam esclarecer questões, condutas não, assento na constituição.’

114 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Apesar da proteção geral, não há do corpo faz referência a ter o direito de proceder
regulamentação específica que garanta a livre mudanças corporais que entender necessário.
orientação sexual, compelindo assim o aplicador O direito de estar isento de tortura, tratamento
da lei a buscar nos princípios constitucionais a ou punição cruel, desumano ou degradante, assegura
consolidação do combate à discriminação em relação que ninguém pode ser submetido a tortura ou
ao gênero e diversidade sexual. Conforme declara qualquer tratamento que possa violar os direitos
Chaves (2011, p.31): humanos, seja por conta da sua identidade de gênero
ou expressão de sua sexualidade.
A identidade sexual deve ser vista como uma
chave central para o livre desenvolvimento Direito à privacidade deve ser entendido
da personalidade humana e a orientação como o direito, que todos podem ter, em relação à
sexual não é um problema de escolha, opção,
mas algo que está nas “profundas raízes da sua intimidade no sentido de ser resguardada, não
sexualidade humana”. podendo outros expor a privacidade alheia a fim de
humilhar ou deixar em situação de vulnerabilidade
Consoante já exposto, sobre os princípios socialmente por questões relativas à identidade de
constitucionais, tem-se como norte o art.1, III- a gênero.
dignidade da pessoa humana (BRASIL, 1988), que O direito à informação e a educação devem
assegura a todos o mínimo para sua existência com ser os garantidores do acesso à informação sobre
dignidade e respeitando as potencialidades de cada a diversidade e educação esclarecedora na idade
indivíduo dando autonomia para que possa escolher apropriada baseada na singularidade de cada um.
seguir sua vida dentro do que é permitido pela lei. Deve haver a efetivação desses princípios, pois
Nota-se, portanto, clara imbricação entre somente com essas garantias, o indivíduo terá uma
o princípio alicerce da dignidade da pessoa vivência plena com usufruto dos seus direitos.
humana e a faculdade de livre desenvolvimento
das potencialidades da personalidade
Além das disposições presentes em princípios
individual, o que, se engloba o direito à constitucionais no ordenamento brasileiro, no
autodeterminação sexual e seu consequente cenário internacional a temática tem despertado
respeito. (FACHIN, 2014, p. 46).
preocupações e posicionamentos. Em meados de
O direito a igualdade e não discriminação 2006, foi realizada uma convenção em Yogyakarta na
deve ser garantidor, sem restrições, que ninguém Indonésia, a qual contou com diversos especialistas
pode ser discriminado por usufruir de seus direitos independentes da ONU, defensores e integrantes
sexuais e, de ser quem é no tocante ao gênero. de comitês dos direitos humanos e estudiosos,
No que concerne ao direito da sexualidade, acadêmicos que lutam pelos direitos humanos das
este não denota apenas a prática do sexo em si, mas pessoas LGBTQIA, uma vez que:
também, da abstinência até a liberdade de dispor do Muitos Estados e sociedades impõem normas
seu corpo, usufruindo da sua sexualidade da forma de gênero e orientação sexual às pessoas por
meio de costumes, legislação e violência e
que melhor lhe aprouver (MALVEIRA, 2013) exercem controle sobre o modo como elas
O direito à vida, à liberdade e à segurança vivenciam seus relacionamentos pessoais e
pessoal, são atrelados nos casos da diversidade sexual como se identificam. O policiamento da
sexualidade continua a ser poderosa força
e de gênero constantemente, onde pessoas que subjacente à persistente violência de gênero,
fogem à regra da heteronormatividade são mortas bem como à desigualdade entre os gêneros
(YOGYAKARTA, 2006. p.07).
ou violentadas, tendo sua liberdade restringida
com ditames de comportamento. Exemplo disso é Os temas em pauta foram abordados de forma
a demonstração de afeto em público que a maioria ampla, defendendo todos os direitos existentes e
das pessoas homossexuais não exercita por medo de essenciais para garantir à pessoa a possibilidade de
agressões físicas e verbais. vivenciar sua sexualidade, bem como, assegurar o
O direito a autonomia e integridade corporal respeito às diversas identidades sexuais.
indica que todos têm o direito de controlar as O resultado desta convenção gerou a
questões relativas à sua sexualidade, podendo escolher promulgação de diversos princípios humanísticos,
parceiros e formas de comportamentos sexuais e que versam sobre a aplicação da legislação
ninguém pode ser submetido a testes ou tratamentos internacional de Direitos Humanos em relação
de “cura” sem o seu consentimento. A autonomia à orientação sexual e à identidade de gênero. Os

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 115


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Estados signatários se comprometeram a cumprir tais parcela minoritária da população que é alvo da
discriminação (DIAS, 2014. p. 95).
princípios, e consequentemente, garantir dignidade
aos indivíduos LGBTQIA e combater às violências Logo, sexualidade e gênero são assuntos de
decorrentes de gênero e sexualidade através de extrema importância para o autoconhecimento do
políticas públicas e medidas de conscientização. indivíduo e também para o respeito à diversidade. A
invisibilidade acerca da temática e a omissão frente às
3.1 OS OBSTÁCULOS DA EDUCAÇÃO INCLUSIVA COM
violências, principalmente institucional, cometidas
TEMÁTICAS DE SEXUALIDADE E DE GÊNERO
contra homossexuais, travestis, transexuais e
transgêneros nos espaços educacionais, obstaculiza o
O papel da escola é de grande importância para
acesso à educação e dificulta a formação profissional
as desconstruções de características pré-estabelecidas
destes indivíduos, gerando números expressivos
de identidade de gênero e manifestações da
de evasão escolar, independentemente do grau de
sexualidade onde a conjuntura atual denota grande
escolaridade. Assim, resta evidenciado que a referida
preconceito nas construções das relações sociais.
omissão se caracteriza como um tipo de violência,
A escola desempenha um papel importante pois:
na construção das identidades de gênero e
das identidades sexuais, pois, como parte de Nada há de mais perverso do que condenar
uma sociedade que discrimina, ela produz alguém à invisibilidade. Tanto é assim que a
e reproduz desigualdades de gênero, raça, indiferença, ignorar a existência, é a forma
etnia, bem como se constitui em um espaço de maltratar alguém. É o que acontece com
generificado (LOURO, 1997, p. 179). gays, lésbicas bissexuais, travestis e transexuais
deste país. Como não existe uma legislação
que reconheça seus direitos e criminalize os
Os princípios constitucionais apresentados atos homofóbicos de que são vítimas, estão
são ignorados de forma absoluta pelo Poder à margem do sistema jurídico e tornam-se
Legislativo, demonstrando o descaso público sobre reféns de toda a sorte de violência e agressões.
E isso que se vive em um Estado que se diz
as reivindicações subjetivas deste grupo. Atualmente, democrático e de direito, cuja Constituição
projetos de lei que buscam incluir ou excluir questões assegura a todos o respeito à dignidade, o
direito à liberdade e a igualdade (DIAS, 2013,
de gênero e sexualidade nos espaços educacionais p. 1).
vêm sofrendo duras críticas e têm atraído atenção de
vários segmentos sociais. A educação tem como um dos principais
Consequentemente, o direito à informação objetivos, buscar o respeito aos direitos humanos,
esclarecedora sofre grandes dificuldades, pois o dever dentre eles, o respeito às identidades, a promoção
de educar é conferido aos pais e mestres, e trata-se da da tolerância, paz e igualdade, reconhecendo
obrigação de não se restringir ao conteúdo meramente a existência das diversas orientações sexuais e
didático incluindo questões sociais pertinentes para o identidades de gênero presentes na sociedade. E,
desenvolvimento da cidadania dos jovens. Contudo, consequentemente, garantir o desenvolvimento
na maioria dos casos, temas ligados à educação intelectual de todas os estudantes através de espaços
inclusiva com temática de gênero e sexualidade inclusivos e democráticos.
são deixados de lado, o que acaba por favorecer as Entretanto, para atingir este resultado é
compreensões passadas através do senso comum, e imprescindível que haja modificações nos currículos
consequentemente, corrobora com a manutenção de escolares, objetivando desdobramentos práticos
concepções errôneas e preconceituosas e enfraquece e mudanças significativas que tenham resultados
o diálogo sobre saúde, subjetividades e identidades. reais na sociedade, além da necessidade de prover
Frente a isso, o poder legislativo permanece inerte, capacitação aos professores e demais profissionais,
ignorando temas LGBTQIA: frente à inclusão das subjetividades da diversidade
em seu trabalho.
A omissão covarde do legislador
infraconstitucional em assegurar direito A sociedade ocidental se encontra em um
aos homossexuais e reconhecer seus lento processo de evolução, onde pode-se perceber
relacionamentos, ao invés de sinalizar
neutralidade, encobre grande preconceito. pequenas conquistas de espaços para estes grupos.
O receio de ser rotulado de homossexual, Conforme apresentado, a educação inclusiva que
o medo de desagradar seu eleitorado e
comprometer sua reeleição inibe a aprovação
aborde temas de sexualidade e gênero desenvolveria
de qualquer norma que assegure direitos à um papel marcante durante este processo, pois,

116 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

quando trabalhada dentro do contexto escolar, Incumbe ao poder público a promoção a


resulta em uma reestruturação social mais inclusiva, capacitação dos professores para uma educação
tolerante e harmoniosa a médio/longo prazo. inclusiva, bem como ações com o objetivo de elevar
a escolaridade de homossexuais, lésbicas, bissexuais,
4 ESTATUTO DA DIVERSIDADE SEXUAL E DE transexuais, travestis e intersexuais, no intuito de
GÊNERO evitar a evasão escolar.
É assegurado, nos estabelecimentos de ensino
Existe uma proposta de Estatuto da fundamental e médio e nos cursos superiores, aos
Diversidade Sexual (2017), o qual está na fase de transexuais, travestis e intersexuais, desde o ato
elaboração e discussão por uma ampla comissão da matrícula e a qualquer tempo, o uso do nome
do IBDFam, sob a magistral presidência de social, o qual deverá constar em todos os registros
Maria Berenice Dias, no sentido de propor acadêmicos. O pedido será formulado por escrito
que hajam mais políticas públicas destinadas a pelo próprio aluno. Não há a necessidade de o pedido
conscientizar a sociedade da igual dignidade das ser requerido pelos pais ou responsáveis, ainda que o
pessoas heterossexuais, homossexuais, lésbicas, aluno seja menor de idade ou incapaz.
bissexuais, transexuais, travestis e intersexuais.
Ao Estado incumbe proporcionar políticas de 5 O DIREITO PENAL, A INTOLERÂNCIA E A
igualdade de oportunidade e enfrentamento DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO
e superação das desigualdades em razão do
preconceito e da discriminação por orientação A população LGBTQIA padece de preconceito
sexual e de gênero. de detratores que se utilizam de argumentos religiosos
De lege ferenda, no que concerne ao direito e conservadores para proliferar ódio e intolerância. O
à educação, propõe o anteprojeto do Estatuto da Brasil é mundialmente conhecido como o país com
Diversidade Sexual (2011, redação literal provisória) maiores taxas de homicídio em razão de gênero ou
que os estabelecimentos de ensino devem coibir no orientação sexual do mundo.
ambiente escolar, condutas que visem intimidar,
O Brasil, por sua vez, a despeito de possuir
ameaçar, constranger, ofender, castigar, submeter, a segunda maior rede de ONGs LGBTTT
ridicularizar, difamar, injuriar, caluniar ou expor do mundo – a maior rede de militância
desse segmento na América Latina (a
aluno a constrangimento físico ou moral, em ABGLT) – e a maior quantidade – tanto em
decorrência de sua orientação sexual ou identidade números quanto em eventos – de marchas
LGBTTT, apresenta o desconcertante dado
de gênero.
de não possuir nenhuma lei federal que
Estabelece, igualmente, que os profissionais contemple de forma geral e direta quaisquer
da educação têm o dever de abordar as questões de das históricas reivindicações desse grupo
vulnerável, entre elas a regulamentação do
gênero e sexualidade sob a ótica da diversidade sexual, casamento homoafetivo, a criação de políticas
objetivando superar toda forma de discriminação, educacionais anti-homofobia e a equiparação
da homofobia ao crime de racismo (MORAES,
fazendo uso de material didático e metodologias D.; BAHIA, A.M.F, p. 153).
que proponham a eliminação da homofobia e do
preconceito. Devem os estabelecimentos de ensino A infelicidade de não termos nenhuma lei
adotar materiais didáticos que não reforcem a federal que proteja o público LGBTQIA reforça e
discriminação com base na orientação sexual ou mantém diversos preconceitos. No âmbito social,
identidade de gênero. indubitavelmente, qualquer ato de discriminação é
As escolas, ao programarem atividades inquietante, principalmente quando observado sob
referentes a datas comemorativas, devem atentar à ótica naturalizada. A naturalização de determinados
multiplicidade de formações familiares, de modo a atos discriminatórios, decorre da responsabilidade
evitar qualquer constrangimento dos alunos filhos de atribuída exclusivamente ao núcleo familiar na
famílias LGBTI. formação do indivíduo em determinados temas que,
Os professores, diretores, supervisores, muitas vezes, transmite concepções equivocadas
psicólogos, psicopedagogos e todos os que trabalham e preconceituosas aos descendentes durante este
em estabelecimentos de ensino têm o dever de evitar processo.
qualquer atitude preconceituosa ou discriminatória As subjetividades de cada indivíduo exigem
contra alunos filhos de famílias LGBTI. maior compreensão em todas as esferas sociais e

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 117


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

científicas, principalmente, aos profissionais da área aplicação restrita aos atos discriminatórios, pois a
da saúde, fazendo-se necessário a capacitação destes preocupação do direito penal reside na sua punição a
acerca do tratamento dirigido a esta população e partir do início de sua execução.
visando assegurar um atendimento e acolhimento A Comissão Estadual de Direitos Humanos
da população LGBTQIA de maneira adequada. Tal do estado do Paraíba em 2013, após várias visitas
necessidade se acentua nos casos de transgêneros em que se constatou abusos e estupros dentro dos
quando buscam ambulatórios para auxiliar no presídios contra gays, lésbicas, transexuais e travestis,
processo de transição. Ademais, em reunião com o secretário de administração
penitenciária daquele Estado, decidiu criar alas para
A necessidade de capacitação de médicos,
psicólogos e demais profissionais da área da a comunidade LGBT (LUCCA, 2013). O conselho
saúde para atender a população LGBTI visa nacional de política criminal e penitenciária e o
impedir a utilização de instrumentos e técnicas
para criar, manter ou reforçar preconceitos, conselho nacional de combate à discriminação,
estigmas, estereótipos ou ações que favoreçam órgãos ligados à Presidência da República, no início
a patologização de comportamentos ou
de 2014, publicaram uma resolução conjunta onde
práticas homossexuais. De forma expressa são
proibidas promessas de cura e de reversão da obrigam todos os presídios do país a conterem alas
identidade sexual, bem como ações coercitivas destinadas ao público LGBT (BRASIL, 2014).
para que alguém se submeta a tratamentos não
solicitados. A orientação sexual ou identidade Referida resolução reconhece o direito a
de gênero não podem ser usadas como critério travestis e transexuais a serem chamados pelo nome
para seleção de doadores de sangue, sendo
proibido questionar a orientação sexual social, condizente com o gênero que se identificam.
de quem apresenta voluntariamente como As pessoas transexuais masculinas e femininas
doador (DIAS, 2014, p. 172).
devem ser encaminhadas para unidades prisionais
femininas. Às pessoas trans em privação de liberdade
O cotidiano apresenta uma realidade deveras
serão facultados o uso de roupas femininas ou
cruel com as minorias sexuais, principalmente com
masculinas, conforme o gênero, e a manutenção
as pessoas trans, e apesar de existirem garantias
de cabelos compridos, se os tiver, garantindo seus
constitucionais e disposições internacionais acerca do
caracteres secundários de acordo com sua identidade
combate à discriminação e ao preconceito, inexiste
de gênero, garantindo-se também a visita íntima
proteção jurídica específica a este grupo.
ao público LGBTQIA. À pessoa transexual é
O que problematiza aqui é o caso dos assegurada a manutenção do tratamento hormonal
LGBTTT que, como grupo vulnerável, carece
de uma efetiva proteção jurídica, uma vez que,
e o acompanhamento de saúde que couber para a
inseridos nos conjuntos dos desqualificados efetivação do acompanhamento terapêutico.
cívicos, são percebidos pela sociedade Frise-se aqui que é considerado tratamento
política brasileira como não possuidores
das precondições existenciais e pressupostos desumano ou degradante a transferência compulsória
civilizacionais para serem incluídos no corpo de preso entre celas ou alas ou qualquer outro castigo
de cidadãos (MORAES, BAHIA, 2015. p.
153). ou sanções em razão de pertencer a comunidade
LGBTQIA.
Contudo, ao tratar-se destas violências É assegurado aos LGBTQIA, em igualdade
específicas, esclareça-se que, apesar das similaridades, de condições, o auxílio-reclusão aos dependentes
há diferença entre a discriminação e o preconceito, do assegurado preso, inclusive ao cônjuge ou
pois este se baseia em ideias e crenças enquanto que companheiro do mesmo.
a discriminação é dada por ações práticas. Em outras Como demonstrado, o Executivo cria
palavras, o preconceito pode ser compreendido formas de reconhecer mais dignidade às pessoas da
como a delimitação no plano cognitivo de ações comunidade LGBTQIA, com aprovação e criação de
reprováveis, restrito exclusivamente ao plano das normativas para conter o preconceito institucional
ideias, enquanto que a discriminação sucede quando que ainda existe. O judiciário não pode se escusar de
a pessoa utiliza-se do campo prático para exteriorizar julgar ações diante da inexistência de lei especifica
o preconceito existente em si, executando-o. atribuída a determinado fato, contudo, a despeito
O direito penal não é capaz de alterar a disso, vários casos que chegam ao judiciário brasileiro
subjetividade das pessoas, o que justifica a afirmação tem reafirmado os direitos das classes minoritárias.
de que o preconceito não é objeto da ciência Apesar dos percalços, a maior conquista da
criminalista. Assim, as sanções penais têm sua população LGBTQIA, no Brasil, foi a decisão do

118 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

STF (Supremo Tribunal Federal) em 2011, que destes projetos, e conseguem fazer com que vários
reconheceu unanimemente a união homoafetiva, direitos da classe LGBTQIA não sejam positivados,
garantindo os mesmos direitos e deveres da união alimentando o preconceito, a discriminação e
estável já garantidos aos casais heterossexuais. O intolerância ao cidadão LGBTQI.
afeto e o companheirismo junto com a liberdade
sexual foram argumentos relevantes para convencer 6 RELAÇÕES SOCIAIS E FEMINISMO: ASPECTOS
a corte a reconhecer esses direitos. Assim, DE GÊNERO

A partir do julgado do Supremo Tribunal


Federal, que reconheceu a união homoafetiva Berenice Bento assevera que, as relações não
como entidade familiar, merecedora dos surgem espontaneamente, mas são impostas desde
mesmos direitos e deveres da união estável,
não se pode excluí-la do conceito de família,
o nascimento. A identidade sexual inscreve-se
principalmente em face do efeito vinculante exaustivamente através de repetições e de códigos
do julgado (DIAS, 2014, p.114). socialmente investidos como naturais (BENTO,
2006). Essas interações, imposições e regras ditas
Dias (2014), pontua que é impossível justificar
masculinas e femininas geram preconceitos e deixam
o não reconhecimento da família homossexual sob
uma desigualdade latente.
argumentos utilitaristas da capacidade reprodutiva
Desde o século passado, pode-se observar
e da prole, pois tal fundamento é néscio e não se
algumas transformações no campo social relacionadas
sustenta a ponto de defender que esse relacionamento
aos costumes, tais como a reivindicação de mais
não mereça reconhecimento legal. Destarte,
igualdade social por partes das mulheres. Com isso,
Não se justifica deixar ao desabrigo do conceito houve algumas conquistas e, como exemplo, cite-se
de família a convivência entre pessoas do o direito ao voto, à educação superior, ao trabalho
mesmo sexo. Até porque homossexuais podem
ter filhos próprios, adotivos ou concebidos por e paridade salarial, e recentemente, a criminalização
procriação assistida. As uniões homoafetivas da violência doméstica e do feminicídio, que consiste
talvez por ainda não terem reconhecimento
legal, dão margem a manifestações de repudio no agravante do homicídio, por motivo fútil ou torpe
e de rejeição. Por isso gays, lésbicas, travestis e por vulnerabilidade de gênero.
transexuais se veem na contingência de ocultar
sua orientação sexual para serem aceitos pela
Esta igualdade material que vem sendo
família, manterem seus empregos e não se buscada é o principal objetivo do feminismo,
sujeitarem a ataques e agressões (DIAS, 2014, que consiste em um movimento com inspirações
pp. 98-99).
políticas, sociais, filosóficas e ideológicas que vêm
Em 2009, criou-se a primeira Comissão de reivindicar direitos iguais e da libertação de padrões
Diversidade Sexual da OAB do país, e dentro dos opressores. Ressalte-se aqui que:
estudos foi constatada a necessidade de se criar um A violência de gênero se baseia na desigualdade
Estatuto da Diversidade Sexual para criminalizar a entre homens e mulheres, construída
historicamente. Por isso, no Brasil, desde
homofobia e assegurar todos os direitos da população 2006, existe a Lei Maria da Penha, exatamente
LGBTQIA. Assim, para punir a violência doméstica e familiar
contra as mulheres, baseada em gênero. Ou
[...] Um grupo de juristas e de representantes seja, baseada na desigualdade entre homens
dos movimentos sociais elaborou o Anteprojeto e mulheres. “Bater em mulher” antigamente,
do Estatuto da Diversidade Sexual, que busca era visto como um problema menor, porque
o reconhecimento dos direitos LGBTI. Houve não se percebia o quanto ela é séria. Inúmeras
a inclusão dos projetos de lei que foram pesquisas também revelam o alto índice de
apresentados e nunca foram apreciados pelo morte de mulheres, travestis e transexuais,
Congresso Nacional, bem como proposta a vítimas da violência de gênero. A dimensão
alteração da legislação infraconstitucional. deste problema só ficou clara por causa dos
Obtido relatório favorável do relator, está debates sobre gênero (BRASIL, 2016, p. 1).
sendo feita campanha de coleta de assinaturas
para apresentá-lo por iniciativa popular (DIAS,
2014, p. 101).
O feminismo pode ser considerado o
movimento que veio para realizar a quebra da
Cite-se aqui que referido grupo de juristas superioridade baseada no gênero. Luta por uma
era composto por Luís Roberto Barroso, Daniel sociedade igualitária, e já no século passado não
Sarmento, Tereza Rodrigues Vieira e Rodrigo da lutava somente por causa própria, mas incluiu
Cunha Pereira. Em contrapartida, os reacionários demandas LGBT, batalhando contra o preconceito
religiosos e conservadores obstaculizam a aprovação em todos os campos do gênero.

GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 119


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Por muito tempo, as pessoas que sofreram indica que aumentou o índice de morte de travestis
violência, baseada em gênero (entre elas, as
mulheres, os gays, as lésbicas, os/as travestis e e transexuais, vítimas de violência motivada
os/as transexuais) ficaram caladas, escondidas por gênero (NÚMERO, 2016). Para se ter um
e com medo até mesmo de falar sobre seus
desejos e sobre suas dúvidas, inclusive nas
parâmetro acerca dos dados desta violência, estima-
escolas. A discussão sobre gênero nas escolas se que a expectativa de vida de uma travesti hoje
não é para impor nada a ninguém. É somente é de 35 anos, enquanto a expectativa de vida de
uma forma de refletir sobre os problemas
que podem ser gerados pelo estabelecimento um brasileiro ‘comum’ a média geral é de 79 anos.
de papéis tão rígidos para os homens e as (BORTONI, 2017)
mulheres, em nossa sociedade. A partir das
discussões sobre gênero, podemos falar mais Ressalte-se, também, a vulnerabilidade das
abertamente sobre promoção da saúde, a pessoas transgêneras que convivem diariamente
superação da vulnerabilidade às doenças
sexualmente transmissíveis, a prevenção do
com o preconceito e situações de discriminação,
abuso sexual infantil, a prevenção do assédio considerando que o mercado de trabalho não as
sexual, a gravidez entre adolescentes, sobre acolhe, gerando a grande desistência dessas pessoas
machismo, sexismo, racismo, entre tantos
outros temas. Foi também a partir das em conquistar espaços acadêmicos e científicos. Resta
discussões sobre gênero que podemos pensar Como única alternativa a prostituição. Infelizmente,
sobre feminilidades e masculinidades e as
diversas formas de expressão da sexualidade são excepcionais os casos em que uma travesti ou
e dos modos de ser homem ou mulher, que transexual não se submete à prostituição e conquista
mudam ao longo da história, de cultura para
cultura, de pessoa para pessoa. Estudar sobre
um emprego formal, pois as condições socioculturais
gênero na escola favorece, assim, a prática do de hoje impõem esta realidade.
respeito entre meninos e meninas, homens e A realidade é muito cruel com as minorias,
mulheres (BRASIL, 2016, p. 3).
principalmente com as travestis e transexuais.
No ano de 2006, foi criada a Lei Maria da Percebe-se que o machismo persiste e causa danos
Penha, com o intuito de punir a violência doméstica vultosos e a sociedade está em um lento processo
e familiar contra mulheres. Essa violência se baseia na de evolução, onde pode-se perceber pequenas
desigualdade entre homens e mulheres construídas conquistas de espaços para estes grupos. Educação
socialmente. A figura do ‘homem’, antigamente, que aborda a sexualidade e gênero seria um divisor
o estabelecia como provedor da casa, colocando a de águas, quando trabalhada em consonância com
mulher em situação de serventia e inferioridade e, uma educação pedagógica e inclusiva, dentro do
a qualquer sinal de desobediência, as mulheres eram contexto escolar, que reestruturaria a sociedade de
comumente agredidas. Desse modo, a violência maneira mais tolerante e harmoniosa.
era considerada como algo naturalizado, quase
insignificante, e a sociedade não atribuía a devida 7 CONCLUSÃO
importância.
Afirmava-se também, a ideia de que mulher Evidentemente, é impossível negar a existência
não poderia sentir prazer e que o sexo possuía da diversidade sexual no corpo social. Em razão disso,
a finalidade única de procriação e satisfação do não se pode permitir que a heteronormatividade se
homem. Atribuíam às mulheres, que exploravam mantenha como regra dentro de uma sociedade que se
sua sexualidade, o título de pessoa vulgar, totalmente diz livre e democrática, silenciando e invisibilizando
fora dos padrões, além de proibi-las a ter relações outras formas de expressões da sexualidade.
sexuais. O gênero está Assim, torna-se imprescindível o dever de
levar o conhecimento às pessoas, e reafirmar que a
[...] diretamente relacionado à sexualidade diversidade é algo inerente da natureza, que existem
porque, antigamente, havia uma ideia de
que o sexo era apenas para ter filhos. A única seres singulares, porém com alguns aspectos em
prática sexual aceita era a heterossexual. Quem comum por sermos humanos.
não se encaixava neste padrão de gênero, era
considerado anormal. Por isso, aquelas pessoas É indiscutível que as pessoas necessitam
que não querem ter filhos e as pessoas que não de informação de qualidade acerca das questões
se encaixam no padrão heterossexual, como as
lésbicas, os gays e os bissexuais sofrem tanto
de gênero e diversidade sexual, pois esta é uma
preconceito e tanta violência (BRASIL, 2016). das melhores soluções ao combate a homofobia,
a transfobia, a lesbiofobia e as outras formas de
Levantamento realizado pelo Grupo Gay preconceito por questões de expressão de gênero e
da Bahia, sob a direção do sociólogo Luis Mott, de sexualidade.

120 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Com uma população culturalmente DIAS, M. B.; Oppermann, M. C. Transexualidade


elevada nessas questões minoritárias conseguir- e repercussões no mundo jurídico. In: SILVA, E. A.
se-ia identificar os reacionários conservadores que Transexualidade: princípios de atenção integral à saúde.
proliferam o ódio, que pregam o desrespeito e a São Paulo, 1e. 2012. p. 29.
intolerância. A sociedade, ao invés de apoiar pessoas DIAS, M.B. Homoafetividade e os direitos LGBTI. 6 e.,
com pensamentos que se aproximam do fascismo, v.2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 497.
deveria ignorar esses reacionários e prestigiar aqueles DIAS, M.B. Estatuto da diversidade sexual. 2013.
que pregam valores humanísticos e de igualdade. Disponível em: https://mariaberenicedias.jusbrasil.com.
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GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO 121


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

STF. Arguição de descumprimento de preceito


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INTOLERANCE OF MINORITIES FOR GROUNDS


OF GENDER AND SEXUAL DIVERSITY

ABSTRACT

The main aim of this study is to reflect on the


problematization of themes related to sexuality and
gender in the school and social environment. The
LGBTQIA group has a history of struggle and very few
hard-won rights. It should be noted that the political
system has always been governed by people who, without
proper scientific knowledge, arbitrarily decided on the
rights of sexual minorities by restricting the rights that
are guaranteed by international treaties and by the 1988
Federal Constitution. - to demonstrate that we live in
a world with increasing diversity and that diversity can
not be the victim of intolerant and conservative people.
However, the approach should be conducted by observing
aspects of scientific and humanistic conduct, avoiding
any penetration by the haphazard universe of common
sense. The present study shows that the legislature is
retrograde, while the judiciary and the executive branch
go ahead and take measures to minimize the effects of
intolerance with the LGBTQIA group because they
have realized that violence directed at sexual minorities
has still caused many victims.

KEY WORDS
Discrimination; Genre; Intolerance; Sexuality.

122 GT 01 – BIOÉTICA E BIODIREITO


GT 02
DIREITOS SOCIAIS
AVANÇOS E RETROCESSOS NA CONCRETIZAÇÃO
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E DO
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

GT 02 – DIREITOS SOCIAIS

RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA MORTE DO PRESO


Amanda Moreira Santos
Acadêmica do Curso de Direito, Centro Universitário de Maringá - UNICESUMAR. Maringá-Paraná.

Marcelo Negri Soares


Orientador. Doutor. Curso de Direito. Unicesumar.

RESUMO 1 INTRODUÇÃO

Neste artigo será feita uma análise sobre a Há muito não se discute a responsabilidade
responsabilidade civil do Estado na esfera do direito civil do Estado na obrigação de indenizar quando
Administrativo, partindo da premissa de o Estado ser seus agentes causarem danos morais ou patrimoniais
ou não responsável pela morte do preso no sistema a terceiros no exercício da função pública. E isso não
carcerário, diante de suas condutas comissivas ou é diferente quando se trata de morte de preso. Isso
omissivas, abuso no exercício da profissão de seus porque trata-se de texto positivado, conforme art.
agentes, bem como em razão de falhas no seu dever 37, § 6º da CF/88 e no art. 43 do Código Civil.
de proteção dessas pessoas que estão encarceradas. Todavia, o dano seja indenizável ou não, em
A partir desse ponto, sendo o Estado responsável, situações idênticas, gera conflito conceitual entre os
excetuadas as excludentes de responsabilidade, será intérpretes autênticos da norma (v.g. juízes da causa),
analisado seu dever de indenizar e a legitimidade dos indo da teoria da irresponsabilidade, passando pela
familiares dos detentos vitimados para o recebimento teoria da apuração da culpabilidade, até podendo
da verba, ante ao sofrimento pela perda de um ente, se fixar em parâmetros totalmente opostos da teoria
gerando, portanto, o acesso ao Poder Judiciário, objetiva; ainda, a extensão do dano e o quantum
visando amenizar a dor e a angustia sofridas. Ao indenizável ainda é uma incógnita, gerando decisões
final, é feita uma abordagem referente ao quantum conflitantes, ainda que para titulares diversos se
indenizatório. Assunto um tanto quanto complexo, possa pensar em não comunicabilidade da coisa
já que é difícil mensurar o preço de uma dor. Todavia, julgada, mas que fere a mais nova dimensão que
tal situação se faz necessária já que a indenização tomou a motivação da sentença, que tem como um
possui caráter compensatório e punitivo, sendo dos principais destinatários a sociedade.
possível sua aquilatação a partir dos precedentes. Especificamente, quanto às mortes nos
presídios, em causas violentas diversas, seja por
PALAVRAS-CHAVE desídia do dever de guarda, com esteio na culpa
Direito Administrativo e Direito Penal; Direitos Fundamentais indireta, seja com violência do próprio agente
e Direito à Dignidade; Responsabilidade Indenizatória Estatal; penitenciário ou de policiais do mesmo sistema,
Morte Violenta em Presídio. pode-se sustentar que a solução seria a privatização
V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

dos presídios. Mas será mesmo? Isso não seria penas responsabilidade civil do Estado, sendo esta última
a transferência de responsabilidade e não a atuação mais peculiar -, ambas deixam claras seu intuito de
na causa? Será que, em verdade, não seria o caso de reparação de prejuízos.
políticas públicas afirmativas para se coibir tais efeitos
nefastos, hoje comuns e recorrentes nos presídios de 3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E SUAS TEORIAS
nosso País? Essas e outras polêmicas serão estudas à
luz das possibilidades na legislação pátria. Para conseguirmos entender a responsabilidade
Então, nesse artigo, alinhado às pesquisas estatal a qual temos hoje, importante conhecermos o
no âmbito do Programa de Mestrado do histórico deste instituto, bem como as teorias criadas.
UNICESUMAR, com metodologia hipotético- A Constituição Federal de 1824 tratava
dedutiva, fazendo estudos doutrinários e apenas sobre a responsabilidade do funcionário da
jurisprudenciais, pretende-se contribuir com as administração pública no tocante aos danos causados
discussões sobre esse tema que é complexo e caro aos ao particular. A responsabilidade dos funcionários
estudiosos do direito, qual seja, a responsabilidade era pessoal pelos abusos e omissões.
estatal, utilizando como pano de fundo a morte Na Constituição Federal de 1891, com poucas
violenta do recluso no sistema carcerário, ocasionada alterações da Constituição anterior, o particular
por agentes, funcionários públicos, por ato omissivo deveria demonstrar a conduta comissiva ou omissiva
ou comissivo. do funcionário público, bem como dolosa ou
culposa.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL E Após, com a Criação do Código Civil de
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 1916 foi criado a teoria subjetiva, que em seu art.
15 prescrevia a ideia de que a responsabilidade civil
A responsabilidade civil, originária do Código do Estado ocorreria caso o funcionário procedesse de
Civil, consiste no dever de reparar os danos causados modo contrário ao direito ou faltando ao dever disposto
a outrem, sejam eles morais ou patrimoniais, em lei. Pode-se notar que para esta teoria o dano partia
conforme preceitua o art. 927 do CC, que diz: de uma conduta comissiva baseada na culpa.
“Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, Em seguida, as Constituições de 1934 e 1937,
fica obrigado a repará-lo”. (BRASIL, 2002). novamente trouxeram a teoria subjetiva para embasar
Desta forma, em razão de um dano a responsabilidade civil estatal, acrescentando que
patrimonial ou moral causado por seus agentes a a Fazenda e o funcionário seriam responsáveis
terceiros, o Estado pode ser responsabilizado e, solidários. Contudo, sobreveio a Constituição de
consequentemente, deverá reparar na forma de 1946, modificando essa questão de responsabilidade
indenização os prejuízos causados. solidária, devendo o funcionário público responder
Yussef Said Cahali define a responsabilidade apenas em ação regressiva movida pelo Estado.
civil estatal como “obrigação legal que lhe é imposta, Sendo a Constituição de 1946 o marco
de ressarcir os danos causados a terceiros por suas para a teoria objetiva, que foi criada em razão da
atividades” (CAHALI, 2012, p. 11). modernidade da sociedade, a culpa não era mais
A Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º suficiente para dirimir questões envolvendo o
assim dispôs: “As pessoas jurídicas de direito público Estado, e ainda possibilitou a ação de regresso da
e as de direito privado prestadoras de serviços Administração Pública contra o funcionário.
públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o 4.1 TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO
direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa” (BRASIL, 1988). A teoria da irresponsabilidade estatal veio
Assim, caso o Estado venha causar danos a a ser criada na época em que o governo adotado
seus administrados, sejam por atos ilícitos ou lícitos, pelos Estados era a monarquia absolutista, onde o
por ações comissivas ou omissivas, estará obrigado a Monarca possuía todos os poderes e suas condutas
reparar na forma de indenização, os prejuízos a que possuíam intervenção divina.
deu causa. Para essa teoria o Estado jamais seria
Desta forma, analisando as semelhanças responsabilizado por atos que prejudicassem a
entre as espécies - responsabilidade civil e a terceiros, em razão da intenção divina ao Monarca.

GT 02 – DIREITOS SOCIAIS 125


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Assim, na época foram criados dois termos “The king Não há necessidade de demonstrar o elemento
can do wrong” (o rei não pode estar errado) “Quod culpa. Aqui, a vítima deve provar apenas a conduta
principi placuit habet legis vigorem” (aquilo que estatal, dano e nexo de causalidade entre a conduta
agrada ao príncipe tem força de lei). e o dano.
Neste sentido, expõe Maria Sylvia Zanella Di Umas das teorias que embasam a
Pietro: responsabilidade objetiva é a teria do risco
A teoria da irresponsabilidade foi adotada administrativo, que foi criada com o objetivo de
na época dos Estados absolutos e repousava facilitar a ação da vítima, pessoa hipossuficiente
fundamentalmente na ideia de soberania: o Estado economicamente e culturalmente, não devendo a
dispõe de autoridade incontestável perante o súdito; mesma suportar os danos de uma atividade que é
ele exerce a tutela do direito, não podendo, por isso de benefício de toda a coletividade. Nas palavras de
agir contra ele; daí os princípios o rei não pode erra Sergio Cavalieri Filho:
(the king do not wrong; le roi ne peut mal faire) e de
[...] a teoria do risco administrativo importa
que aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei atribir ao Estado a responsabilidade pelo
(quod principi placuit habet legis vigorem). Qualquer risco criado pela sua atividade adinistrativa.
Esta teoria, como se vê, surge como expressão
responsabilidade atribuída ao Estado seria colocá-lo concreta do princípio da igualdade dos
no mesmo nível que o súdito, em desrespeito a sua indivíduos diante dos encargos públicos. É
a forma democrática de repartir o ônus e
soberania” (DI PIETRO, 2013, p. 705).
encargos sociais por todos aqueles que são
O entendimento advindo desta teoria era de beneficiados pela atividade da Administração
que, se o funcionário público cometesse ato ilícito Pública. Toda lesão sofrida pelo particular deve
ser ressarcida, independentemente de culpa
causando prejuízos a terceiros, este mesmo é quem do agente público que a causou. O que se tem
deveria arcar com os danos, já que o Estado é pessoa verificar é, apenas, a relação de causalidade
entre a ação administração e o dano sofrido pelo
jurídica e não possui vontade própria. administrado. (CAVALIERI Filho, 2014, p.
Essa orientação começou a perder espaço com 287). (grifo nosso).
o fim do absolutismo e início do Iluminismo, sendo
totalmente superada em fevereiro de 1873 quando o Ainda sobre a teoria do risco, dispõe o
Tribunal de Conflitos da França quando o Estado foi doutrinador Alexandre Mazza:
condenado a indenizar uma moça atropelada por um Mais apropriada à realidade do Direito
vagonete da administração pública. Administrativo a teoria objetiva, também
chamada de teoria da responsabilidade sem
culpa ou teoria publicista, afasta a necessidade
4.2 TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA de comprovação de culpa ou dolo do agente
público e fundamenta o dever de indenizar na
noção de RISCO. Quem presta um serviço
Para que o Estado venha a ser responsabilizado público assume o risco dos prejuízos que
por um dano causado, o particular deve provar a eventualmente causar, independentemente da
existência de culpa ou dolo. (MAZZA, 2012,
culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou p. 292).
dolo (intenção do agente em causar o dano).
Todavia, estando a vítima em situação de Outra teoria vertente da teoria da
vulnerabilidade perante o Estado, esta teoria logo se responsabilidade objetiva, é a teoria do risco integral,
tornou inaplicável. onde o Estado tem o dever de indenizar mesmo nos
Desta forma, em razão da dificuldade das casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro,
vítimas em provar a culpa ou dolo do Estado, essa caso fortuito ou força maior. Aqui deve ser provado
teoria veio a ser substituída por outra mais justa, qual apenas a conduta, dano e o nexo causal.
seja, teoria objetiva. Por ser uma modalidade extremada, essa
teoria não é utilizada em nenhum país nem mesmo
4.3 TEORIA RESPONSABILIDADE OBJETIVA no Brasil.
Na Constituição Federal Brasileira de 1988,
Prelavecendo entre as demais teorias e a teoria da responsabilidade objetiva está prevista no
perdurando desde o ano de 1946 até os dias de hoje, art. art. 37, § 6º, que assim dispõe:
nos casos de responsabilidade objetiva o Estado tem
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e
o dever de indenizar pelo simples fato de o dano as de direito privado prestadoras de serviços
existir. públicos responderão pelos danos que seus

126 GT 02 – DIREITOS SOCIAIS


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, Presentes os elementos referidos, certo é o


assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa. direito do administrado em ser indenizado pelo
Estado, pelos danos prejuízos suportados.
Assim, pela leitura da primeira parte desse Ademais, insta salientar que há situações que
dispositivo entende-se que o nosso ordenamento mesmo diante da presença dos requisitos acima
pátrio optou por responsabilidade o Estado de forma referidos, o Estado não será responsável por restar
objetiva. Ou seja, sem a necessidade de comprovação prejudicado o nexo de causalidade.
de culpa ou dolo.
Todavia, na última parte do referido artigo, 4 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
no tocante ao direito de regresso, a culpa volta a ESTATAL
ter importância, onde o agente público somente
poderá ser responsabilizado se ficar comprovado Como já mencionado em linhas anteriores,
pelo Estado que o mesmo agiu com dolo ou culpa para caracterizar a responsabilidade objetiva do
(negligência, imprudência ou imperícia). Ou seja, Estado serão necessários três elementos: conduta
aqui a responsabilidade será subjetiva. estatal, dano e nexo de causalidade entre a conduta
Em última análise, conclui-se que essa teoria e o dano.
da responsabilidade objetiva foi criada com o intuito Contudo, há situações que mesmo que o
de preservar os princípios da equidade e igualdade administrado tenha sofrido danos, o Estado não
diante dos encargos sociais, pois sendo uma ficará obrigado a indenizar.
atividade administrativa realizada em benefício da São apontadas como causas excludentes da
coletividade, certo que todos devam responder pelos responsabilidade a culpa exclusiva da vítima, força
seus ônus, financiados pelos impostos. maior e culpa de terceiro.
Essa teoria inverte o ônus da prova, isto é, Na primeira hipótese a primeira coisa a
cabe ao Estado provar a sua não responsabilidade, o ser observada é se a culpa da vítima é exclusiva ou
que facilitou o direito de reparação da vítima. concorrente com a do Estado. A exclusiva é quando o
próprio administrado causa o dano, e assim o Estado
3.3.1 ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA CARACTERIZAÇÃO DA por nada responde. Já na culpa concorrente, ambas
RESPONSABILIDADE OBJETIVA as partes concorrem para o evento danoso, sendo a
culpa do Estado atenuada e repartida com a vítima.
Para caracterizar a responsabilidade do A força maior ocorre por um fato totalmente
Estado como objetiva, primeiramente deve-se partir imprevisível e que independe da vontade da vítima e
de uma conduta, seja ela por ação ou omissão e do Estado. Assim, não havendo nexo de causalidade
necessariamente praticada pela Administração entre o dano e o comportamento do Estado, este não
Pública. Ainda, deve haver um dano, de natureza será responsável. Entretanto, para essa regra comporta
patrimonial ou extrapatrimonial. E por fim, o nexo uma exceção, que serão nos casos em que juntamente
de causalidade entre o dano e a conduta do agente. com a força maior, há omissão do Estado.
Importante destacar que a conduta do agente Já a culpa de terceiro, ocorre quando o
público deve ocorrer no exercício de suas funções, administrado sofre prejuízo causado por um terceiro
ou seja, que a atividade administrativa seja a estranho à Administração Pública, com quem o
oportunidade para que o fato ocorra. Nas palavras Estado não possui vínculo jurídico. Neste caso, para
de Cavalieri Filho: que o Estado realmente não venha a ser o responsável,
Sempre que a condição do agente do Estado o nexo de causalidade deve ser totalmente inexistente.
tiver contribuído de algum modo para a prática do ato
danoso, ainda que simplesmente lhe proporcionando a 5 RESPONSABILIDADE DO ESTADO E A MORTE
oportunidade para o comportamento ilícito, responde DO PRESO
o Estado pela obrigação ressarcitória. Não se faz mister,
portanto, que o exercício da função constitua a causa De acordo com uma pesquisa feita pelo
eficiente do evento danoso; basta que ela ministre a Conselho Nacional de Justiça no ano de 2014, o
ocasião para praticar-se o ato. A nota constante é a Brasil tem a quarta maior população carcerária do
existência de uma relação entre a função pública mundo, perdendo para Rússia, China e Estados
exercida pelo agente e o fato gerador do dano. Unidos.

GT 02 – DIREITOS SOCIAIS 127


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

O sistema carcerário Brasileiro é precário ADMINISTRATIVO E CIVIL. AGRAVO


REGIMENTAL. AGRAVO EM
e faz com que os presos tenham uma luta diária de RECURSO ESPECIAL. MORTE DE
sobrevivência, sendo comum assistir na mídia notícias DETENTO EM UNIDADE PRISIONAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
de violações dos direitos individuais dos mesmos. DO ESTADO. DANO MORAL.
Com base no artigo  5º, ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEXO
inciso  XLIX  da  Constituição Federal  “é assegurado CAUSAL E DESCARACTERIZAÇÃO
DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR
aos presos o respeito à integridade física e moral”. CONDUTA CULPOSA DOS AGENTES
Entre vários problemas advindos dessa PENITENCIÁRIOS. NECESSIDADE DE
REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO E
precariedade, o mais grave é a morte do detento no PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7 DO STJ.
sistema prisional. TESE DE EXORBITÂNCIA DO VALOR
DOS DANOS MORAIS SEM INDICAÇÃO
Já é pacificado nas doutrinas e jurisprudências DO DISPOSITIVO VIOLADO.
de que a partir do momento que um detento está DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.
sob a custódia do Estado, este tem o dever de SÚMULA 284/STF. 1. ‘A jurisprudência do
STJ reconhece a responsabilidade objetiva do
proteção e deve lhe assegurar os direitos e garantias Estado nos casos de morte de preso custodiado em
constitucionalmente previstos. unidade prisional’ (AgRg no AREsp 346.952/
PE, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda
No ano de 2016, o Plenário do Supremo Turma, DJe 23/10/2013). 2. O acórdão
Tribunal Federal (STF), com base no Recurso proferido pela Corte de origem, além de se
alinhar à jurisprudência desta Corte Superior
Extraordinário supracitado, decidiu que quando o de Justiça, sobreleva diversas circunstâncias
Estado inobservar seu dever de proteção, acarretando fáticas que tangenciam o evento para se chegar
a morte de um detento no estabelecimento prisional, à conclusão a respeito da caracterização da
responsabilidade civil do estado. [...]” (STJ,
gera responsabilidade civil. Primeira Turma, AREsp 528.911-AgRg/
Em razão do disposto no art. 37§, 6º, da MA, Rel. Desembargador Olindo Menezes
- convocado do TRF 1ª Região, DJe de
CF/88, que reafirma a teoria do risco administrativo, 25/06/2015) (grifo nosso).
para o STF essa responsabilidade civil é objetiva,
tanto por atos comissivos quanto por omissivos, Superado este ponto deixando claro que o
devendo a vítima demonstrar apenas o nexo causal Estado possui responsabilidade objetiva pela morte
entre o dano e a omissão do Poder Público. do preso, importante mencionar que este não é
Vejamos: isento em casos em que o detento comete suicídio,
pois de acordo com o ministro Luiz Fux na pauta de
Agravo regimental no recurso extraordinário
com agravo. Responsabilidade civil do julgamento, o suicídio pode ter sido acarretado pela
Estado. Juiz de Paz. Remuneração. Ausência falta de cuidado de Estado.
de regulamentação. Danos materiais.
Elementos da responsabilidade civil estatal Nas palavras de Luiz Fux:
não demonstrado na origem. Reexame de
fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. Se o estado tem o dever de custódia, tem
1. A jurisprudência da Corte firmou-se no também o dever de zelar pela integridade
sentido de que as pessoas jurídicas de direito física do preso. Tanto no homicídio quanto
público respondem objetivamente pelos danos no suicídio há responsabilidade civil do
que causarem a terceiros, com fundamento no estado. (STF - RE 841526, Relator(a): Min.
art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
atos comissivos quanto por atos omissivos, desde 30/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
que demonstrado o nexo causal entre o dano e REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-
a omissão do Poder Público. 2. Inadmissível, 159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-
em recurso extraordinário, o reexame de fatos 2016) - (grifo nosso).
e provas dos autos. Incidência da Súmula nº
279/STF. 3. O Plenário da Corte, no exame Diante disso, estando pacificado na
da ADI nº 1.051/SC, Relator o Ministro
Maurício Corrêa, entendeu que a remuneração jurisprudência do STJ e STF, não resta mais dúvidas
dos Juízes de Paz somente pode ser fixada em que o Estado é plenamente responsável pela morte
lei de iniciativa exclusiva do Tribunal de Justiça
do Estado-membro. 4. Agravo regimental do preso no sistema prisional, tanto no homicídio
não provido. (STF - ARE 897890 AgR, quanto no suicídio.
Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda
Turma, julgado em 22/09/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-208 DIVULG 16-10- 6 DANO MORAL
2015 PUBLIC 19-10-2015) (grifo nosso).

O dano moral possui várias definições na


A jurisprudência do STJ também já se
doutrina brasileira, todas muito parecidas entre si.
posicionou nesse sentido. Vide:

128 GT 02 – DIREITOS SOCIAIS


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

De acordo com a doutrinadora Maria Helena Constituindo o dano moral uma lesão aos
direitos da personalidade, para sua reparação
Diniz, o dano moral pode ter a seguinte definição: não se requer a determinação de um preço
para dor ou sofrimento, mas sim um meio
O dano moral vem a ser a lesão de interesse para atenuar em parte as consequências do
não patrimoniais de pessoa natural ou prejuízo imaterial, o que traz o conceito
jurídica, provocado por ato ou fato lesivo. de lenitivo, derivativo ou sucedâneo. Por
Qualquer lesão que alguém sofra no objeto isso, é que se utiliza a expressão reparação
de seu direito repetirá, necessariamente, em e não ressarcimento para os danos morais,
seu interesse; por isso, quando se distingue conforme outra hora foi comentado. Desse
o dano patrimonial do moral, o critério da modo, esclareça-se que não há no dano moral
distinção não poderá ater-se à natureza ou uma finalidade de acréscimo material para a
índole do direito subjetivo atingido, mas ao vítima, mas sim de compensação pelos males
interesse, que é pressuposto desse direito, ou suportados. (TARTUCE, 2015, p. 209).
ao efeito da lesão jurídica, isto é, ao caráter de
sua repercussão sobre o lesado, pois somente
desse modo se poderia falar em dano moral, Conforme observado por Tartuce, o objetivo
oriundo de uma ofensa a um bem material, do dano moral é a compensação pela perda sofrida
ou em dano patrimonial indireto, que decorre
de evento que lesa direito da personalidade ou e não o enriquecimento ilícito, pois a indenização
extrapatrimonial, como, p ex., direito à vida, proporcionará meios ao lesado de amenizar suas
à saúde, provocando também um prejuízo
patrimonial, como incapacidade para o
dores e angústias sofridas.
trabalho, despesas com tratamento. (DINIZ, Ainda, além de o dano moral possuir seu
2014, p.108 -110). caráter ressarcitório também é sancionatório, para
que o causador do dano não volte mais a causar
Percebe-se que o dano moral diz respeito
danos a outem.
apenas aos danos extrapatrimoniais, isto é, apenas
Desta forma, verifica-se que mesmo existindo
questões que não envolvem pecúnia.
inúmeros conceitos de dano moral, todos possuem
Além do mais, devemos ponderar que o
o mesmo sentido, qual seja: lesão à dignidade da
dano moral está vinculado diretamente à dignidade
pessoa humana.
da pessoa humana. Nesse sentido, ensina Sergio
Cavalieri Filho:
6.1 DANO MORAL POR RICOCHETE
Nessa perspectiva, o dano moral não está
necessariamente vinculado a alguma relação Também conhecido como dano moral reflexo
psíquica da vítima. Pode haver ofensa a
dignidade da pessoa humana sem dor, ou indireto, Cahali deu a seguinte definição:
vexame, sofrimento, assim como pode haver
dor, vexame e sofrimento sem violação Embora o dano deva ser direto, tendo como
da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e titulares da ação aqueles que sofrem, de frente,
humilhação podem ser consequências e não os reflexos danosos, acolhe-se também o
causas. Assim como a febre é o efeito de uma dano derivado ou reflexo, “le dammage par
agressão orgânica, a reação psíquica da vítima ricochet, de que são os titulares que sofrem,
só pode ser considerada como dano moral por consequência, aqueles efeitos, como no
quando tiver por causa uma agressão a sua caso do dano moral sofrido pelo filho diante
dignidade. Com essa ideia, abre-se espaço para da morte de seus genitores e vice-versa.
o reconhecimento do dano moral em relação (CAHALI, 2011, p.116).
a várias situações nas quais a vítima não é
passível de detrimento anímico, como se dá
com doentes mentais, as pessoas em estado
Assim, danos morais por ricochete é quando
vegetativo ou comatoso, crianças de tenra uma lesão advinda de um ato ilícito atinge a dignidade
idade e outras situações tormentosas. Essa de um indivíduo, mas quem sente os efeitos dessa
constatação por si só, evidencia que o dano
moral não se confunde com dano patrimonial; lesão é pessoa diversa.
tem existência própria e autônoma de
modo a exigir tutela jurídica independente. É o caso do preso que morre dentro do
(CAVALIERI Filho, 2014, p. 107)
estabelecimento prisional, quem sofre com sua perda
Conforme evidencia Cavalieri, o dano moral é a família.
nem sempre está vinculado a uma dor psíquica da Tendo em vista que para o ordenamento
vítima, pois as ofensas à dignidade da pessoa humana jurídico brasileiro somente é legitimado a pleitear
podem se concretizar sem a presença de uma dor, em juízo uma indenização aquele que sofre o dano, a
humilhação ou sofrimento. família do detento é totalmente legítima.
Para Flavio Tartuce, o dano moral é uma lesão Sobre a legitimidade, Maria Helena Diniz
direta aos direitos da personalidade, in verbis: dispõe:

GT 02 – DIREITOS SOCIAIS 129


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

Na responsabilidade extracontratual é mais EM DADOS ESTATÍSTICOS DO IBGE


fácil caracterizar o direito à indenização dos - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
lesados indiretos. P. ex.: o homicídio de uma - FORMA DE CÁLCULO - ÍNDICES
pessoa (vítima direta) pode provocar, como DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE
vimos, danos a terceiros, lesados indiretos, JUROS MORATÓRIOS ADEQUADOS
que deverão ser indenizados de certas despesas DE OFÍCIO - DETERMINAÇÃO
que terão de fazer (CC, art. 948). Os lesados DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA
indiretos pela morte de alguém serão aqueles VINCULANTE Nº 17 EM SEDE DE
que, em razão dela, experimentem um prejuízo REEXAME NECESSÁRIO - RECURSOS
distinto do que sofreu a própria vítima. Terão 1 E 2 PARCIALMENTE PROVIDOS.
legitimação para requerer indenização por ACORDAM os Magistrados integrantes da
lesão a direito da personalidade da pessoa Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça
falecida, o cônjuge sobrevivente, qualquer do Estado do Paraná, por unanimidade de
parente em linha reta, ou colateral até quarto votos, em (a) dar parcial provimento ao recurso
grau (CC, art. 12, parágrafo único). (DINIZ, interposto por Leonice Aparecida Minante
2014, p. 115), Piva, para determinar que os honorários
advocatícios sejam calculados considerando
o montante devido e mais 12 prestações
Desta forma, demonstrado o dano moral - vincendas relativas ao pensionamento; (b)
perda do familiar presidiário ou uma lesão corporal dar parcial provimento ao apelo interposto
pelo Estado do Paraná, a fim de minorar
capaz de desferir a esse mesmo familiar tamanha dor
o montante fixado a título de danos morais
que interfira no seu plano moral -, impõe ao Estado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acrescidos
o dever de indenizar através dos familiares destes de correção monetária a partir do acórdão e
de juros de mora desde o evento danoso, bem
presos, a quais possuem legitimidade para pleiteá-la. como reduzir a pensão mensal para 2/3 (dois
terços) sobre o salário mínimo; (c) adequar, de
ofício, os consectários legais incidentes sobre
6.2 QUANTUM INDENIZATÓRIO a condenação; e (d) modificar a sentença,
em parte, em sede de reexame necessário,
A grande problemática acerca dos danos morais para determinar que sejam excluídos os juros
moratórios no período de graça constitucional,
é no tocante a fixação do quantum indenizatório, nos termos do voto do relator. (TJ-PR -
justamente por não existir critérios objetivos para Apelação APL 15261626 PR 1526162-6 -
Acórdão) (grifo nosso).
apurar um valor exato, haja vista que é impossível REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO
mensurar o preço da dor. DE APELAÇÃO CÍVEL – DANO MORAL
E MATERIAL – RESPONSABILIDADE
Assim, a pergunta que se faz é: quanto vale CIVIL DO ESTADO –  MORTE  DE
uma vida? Por óbvio que uma vida possui um valor DETENTO POR AGRESSÕES FÍSICAS
incalculável. Entretanto, deixar de fixar um valor SOFRIDAS  DENTRO  DO  PRESÍDIO  –
DEVER DE GUARDA E VIGILÂNCIA
para indenização é o mesmo que deixar como zero. – DANO MORAL CONFIGURADO
A importância atribuída como indenização E MINORADO – DANO MATERIAL
– PENSÃO VITALÍCIA – 2/3 DA
por danos morais suportados pelos familiares do RENDA DO “DE CUJUS” – ATÉ OS
detento deve ser suficiente ao ponto de compensar FILHOS ATINGIREM 25 ANOS –
JUROS E CORREÇÃO RETIFICADOS
todas as dores e angústias sofridas diante da perda - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
de um ente. – REDUZIDOS – RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO –
Vejamos alguns exemplos na jurisprudência
SENTENÇA PARCIALMENTE
dos valores arbitrados a título de danos morais: RETIFICADA. É dever do Estado zelar pela
integridade física dos detentos que estejam nas
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME dependências da penitenciária, devendo prestar
NECESSÁRIO - AÇÃO DE REPARAÇÃO a devida segurança no local, nos termos do art.
DE DANOS MATERIAIS E MORAIS 5º , XLIX , da CF . Os danos morais devem ser
-  PRESO  MORTO NAS DEPÊNDENCIAS reduzidos para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais),
DE ESTABELECIMENTO PENAL - tendo em vista que se mostra razoável e adequado
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO para compensar o sofrimento causado aos autores,
ESTADO - OMISSÃO ESPECÍFICA e para desestimular a repetição da conduta por
QUANTO AO DEVER DE ASSEGURAR A parte do réu, sem ocasionar o enriquecimento
INTEGRIDADE FÍSICA DO DETENTO das partes. É devido o pensionamento mensal aos
- NEXO CAUSAL CONFIRGURADO filhos menores até o limite de 25 (vinte e cinco)
- DANOS MORAIS - QUANTUM anos de idade, no valor de 2/3 da renda auferida
INDENIZATÓRIO MINORADO - PENSÃO pelo preso. A atualização dos valores, para fins
MENSAL DEVIDA DESDE O EVENTO de correção monetária e juros de mora, deve
DANOSO - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA observar a incidência dos índices oficiais
PRESUMIDA - REDUÇÃO PARA 2/3 de remuneração básica e juros aplicados à
(DOIS TERÇOS) DO SALÁRIO MÍNIMO caderneta de poupança, nos termos do artigo
- POSSIBILIDADE DE ESTABELECER 1º-F da Lei nº 9.494 , de 10 de setembro
O LIMITE TEMPORAL COM BASE de 1997; sendo que o termo a quo do dano

130 GT 02 – DIREITOS SOCIAIS


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

moral se dará a partir do arbitramento objetiva, que é até hoje aplicada majoritariamente.
(correção monetária) e a partir do evento
danoso (juros de mora) e quanto ao dano No tocante a responsabilidade civil do Estado
material, a partir do efetivo prejuízo (correção pelos danos causados que resulta na morte do preso,
monetária) e a partir da citação (juros de
mora). Quando a parte vencida for a Fazenda
resta confirmado pelo Supremo Tribunal Federal que
Pública é plenamente permitida a fixação de quando o Estado inobserva seu dever de proteção
honorários em valores mais comedidos para resultando em morte, gera responsabilidade civil,
que assim não onere demasiadamente o erário
e, consequentemente, não viole o interesse tanto no homicídio quanto no suicídio.
público envolvido. (Apelação / Remessa Assim, nasce aos familiares da vítima a
Necessária 150136/2016, DESA. ANTÔNIA
SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, legitimidade para pleitear em juízo indenização
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO pelos danos morais decorrentes da perda de um ente
PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em
30/05/2017). (TJ-MT - Apelação / Remessa
querido.
Necessária APL 00016825420098110046 A concessão dos danos morais atingirá seu
150136/2016). (grifo nosso). duplo efeito, quais sejam: compensatório, pois
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS permitirá que os familiares busquem meios para
MATERIAIS E MORAIS -  MORTE  DE  amenizar as dores, bem como punitivo, para que
PRESO   DENTRO   DO   PRESÍDIO  -
RESPONSABILIDADE OBJETIVA o Estado se sinta coibido e não venha mais causar
DO ESTADO - CARACTERIZADA - danos a terceiros.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
ARBITRADA EM R$ 40.000,00 A CADA
Desta forma, não havendo valores fixos para
UM DOS FILHOS - DANO EMERGENTE situações como essa, cabe aos Juízes, de acordo com
- NÃO COMPROVADO - LUCROS o caso concreto e ainda, com base nos princípios
CESSANTES - PRESUMÍVEIS - PENSÃO
EQUIVALENTE A 2/3 DO SALÁRIO- da proporcionalidade e razoabilidade, abitrar valor
MÍNIMO - PARCIALMENTE PROVIDO. capaz de compensar e punir.
(TJ-MS - Apelacao Civel AC 24543 MS
2008.024543-3) (grifo nosso).
REFERÊNCIAS
Sabe-se que a fixação da indenização por danos
morais além do objetivo compensatório, tem também BRASIL. Constituição (1988). Constituição da
o caráter educativo, ou seja, deve servir como “sanção República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Senado,
exemplar” ao ofensor que, irresponsavelmente, deu 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>
causa a perda de uma vida e consequentemente, uma
Acesso em: 30.08.17.
dor imensurável aos seus familiares.
Portanto, o valor estipulado deve ser BRASIL. Lei 10.406/02. Institui o Código Civil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
suficientemente capaz de impedir que o Estado
leis/2002/L10406.htm> Acesso em 30.08.2017.
continue desvalorizando a vida de um detento e
ainda, deixando de lhe garantir direitos mínimos e BRASIL, Tribunal de Justiça do Mato Grosso. Apelação
Remessa Necessária nº 16825420098110046
básicos.
130136/2016, 2ª Câmara de Direito Público e
Coletivo. Relator: Antônia Siqueira Gonçalves
CONCLUSÃO Rodrigues. Mato Grosso, 30 de maio de 2017.
Disponível em: <https://tj-mt.jusbrasil.com.br/
Ao longo do estudo, verificou-se que o Estado, jurisprudencia/467854176/apelacao-remessa-
em causando danos aos seus encarcerados, deve necessaria-apl-16825420098110046-150136-2016>
indenizar este se estiverem presentes os requisitos Acesso em: 12.09.2017.
que ensejam a responsabilidade civil, quais sejam: BRASIL, Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.
conduta estatal, dano e nexo de causalidade entre Apelação nº 2008.024543-3, 5ª Turma Cível. Relator:
a conduta e o dano. Contudo, nem sempre essa foi Sidinei Soncini Pimentel. Mato Grosso do Sul, 28 de
a teoria adotada por nosso ordenamento jurídico, maio de 2009. Disponível em: <https://tj-ms.jusbrasil.
pois em épocas anteriores, o Estado de nada era com.br/jurisprudencia/4835308/apelacao-civel-
responsável. ac-24543> Acesso em: 12.09.2017.
Com o surgimento de novas teorias, estando BRASIL, Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação
estas em busca da definição de responsabilidade Estatal nº 1526162-6, 3ª Câmara Cível. Relator: Marcos
quando advinda de uma prática que resulta danos a S. Galliano Daros. Paraná, 20 de setembro de 2016.
terceiros, chegou-se na teria da responsabilidade civil Disponível em: <https://tj-pr.jusbrasil.com.br/

GT 02 – DIREITOS SOCIAIS 131


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

jurisprudencia/388003616/apelacao-apl-15261626- KEYWORDS
pr-1526162-6-acordao> Acesso em: 12.09.2017. Administrative Law and Criminal Law; Fundamental Rights and
Brasileira, CNJ divulga dados sobre nova população the Right to Dignity; State Indemnity Liability; Violent Death in
carcerária. Disponível em <http://www.cnj.jus. Prison.
br/noticias/cnj/61762-cnj-divulga-dados-sobre-
nova-populacao-carceraria-brasileira> Acesso em:
12.09.2017.
CAVALIERI Filho, Sergio. Programa de responsabilidade
Civil. 11ª Edição. São Paulo: Atlas, 2014.
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011.
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado.
4ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella.  Direito
Administrativo. 26ª Edição. São Paulo: Atlas, 2013.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro.
vol. 7. Ed. 28. São Paulo: Saraiva, 2014.
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo.
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STF, Notícias. Disponível em: <http://www.
stf.jus.br/por tal/cms/verNoticiaDetalhe.
asp?idConteudo=313198> Acesso em: 12.06.2017
TARTUCE, Flavio. Direito Civil. Vol2, ed.11. São
Paulo: Editora Forense, 2015.

LIABILITY OF THE STATE FOR THE DEATH OF


THE PRISONER

ABSTRACT

In this article, an analysis will be made of the civil


responsibility of the State in the sphere of Administrative
Law, based on the premise that the State is responsible
for the death of the prisoner in the prison system, in
the face of commissive or omissive conduct, abuse in
the exercise of the profession of their agents, as well as
because of failures in their duty to protect those people
who are incarcerated. From that point on, since the State
is responsible, except for the exclusion of responsibility,
its duty of indemnification and the legitimacy of the
relatives of the prisoners victimized for the receipt of the
money, before suffering for the loss of an entity, will be
analyzed, thus generating the access to the Judiciary, in
order to alleviate the pain and anguish suffered. At the
end, an approach regarding the indemnity quantum is
made. A somewhat complex subject, since it is difficult
to measure the price of a pain. However, this situation
is necessary since the compensation has a compensatory
and punitive character, and it is possible to assess it from
the previous ones.

132 GT 02 – DIREITOS SOCIAIS


IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

GT 02 – DIREITOS SOCIAIS

O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E A VIOLAÇÃO AOS


PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Débora Alécio
1Acadêmica do curso de Direito da instituição de ensino superior UniCesumar (Centro Universitário de Maringá). Pertencente ao
Departamento de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas.
E-mail: de.alecio@hotmail.com

Okçana Yuri Bueno Rodrigues


Mestre em Direitos da Personalidade pelo Centro Universitário de Maringá; Pós-Graduada em Direito do Estado pela Universidade
Estadual de Londrina; Graduada em Direito pelo Centro Universitário de Maringá. Advogada Trabalhista de Direito Público
e Privado. Professora nos cursos de graduação em Direito UNICESUMAR e pós-graduação da UNICESUMAR, FAMMA e FCV.
Advogada militante em Maringá.
E-mail: okrodrigues@gmail.com

RESUMO em todos os seus aspectos, seja ele trabalhador de


empresa privada, como trabalhador especifico da
A presente pesquisa tem como objetivo discutir Administração Pública. E, diante disto, visam que
a relação do servidor público lato sensu diante do sejam aplicados os princípios de proteção ao direito
processo disciplinar administrativo e seu desrespeito do trabalho em respeito ao devido processo legal e a
aos princípios basilares do direito do trabalho. Para proteção do trabalhador, a fim de assegurar a dignidade
tanto, se traça a conceituação acerca do processo da pessoa humana.
administrativo disciplinar e sua aplicação nas relações
de trabalho e a regulamentação e normatização deste PALAVRAS-CHAVE
processo diante do princípio constitucional do devido Relações de Trabalho; Dignidade do Trabalhador; Servidor
processo legal. Ainda, é necessário trazer características Público Lato Sensu; Deveres do Consumidor; Devido
dos servidores públicos e suas regras particulares e Processo Legal; Poder Disciplinar.
meios de disciplinas aplicadas pelo poder público
em exercício da Administração Pública. Pretende-se 1 INTRODUÇÃO
suscitar a hipossuficiência do trabalhador, bem como
os princípios protetivos de direito do trabalho, que A Constituição da República Federativa
asseguram a dignidade enquanto pessoa humana. do Brasil outorgada em 1988, em seu artigo 5º
E como meios para alcançar essa proteção, a análise traz um rol de garantias e direitos fundamentais a
sobre os princípios celetistas protetivos do trabalhador. todo cidadão, sem quaisquer restrições, a fim de
Para o alcance desta pesquisa, está sendo utilizada assegurar às pessoas a possibilidade de ter uma vida
a metodologia hipotético-dedutiva, por meio do livre, digna e igualitária. Considera-se assim que
método teórico-bibliográfico ante a consonância com para uma sociedade mais justa e igualitária deve
o tema proposto, com coletas de dados realizados em haver a obediência aos direitos elencados como
sites de busca acadêmica, bibliotecas virtuais e físicas, fundamentais, em todas as relações pessoais, inclusive
e legislações vigentes e órgãos públicos pertinentes ao entre trabalhador e empregador.
tema em questão. Os resultados alcançados com esta Uma das garantias defendidas pela Norma
pesquisa são de que os princípios protetivos da relação Pátria é a do devido processo legal. Para que tal
de trabalho asseguram a proteção do trabalhador garantia se torne efetiva, deve haver também o
IV Congresso Internacional de V Congresso de Novos Direitos e
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa, 2 O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SUA


de modo que as partes possam se defender para que APLICAÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
não haja injustiças processuais.
Esta pesquisa procura trazer apontamentos Nas relações de trabalho, derivado da
ao processo administrativo disciplinar, o qual é a relação jurídica estabelecida entre o empregador e o
etapa administrativa anteriormente a fase judicial, empregado, surge o poder disciplinar daquele diante
para disciplinar um funcionário público que de faltas ou insubordinações de seus empregados.
tenha descumprido com suas atribuições diante da Partindo dessas premissas, o poder
Administração Pública. empregatício
Sendo assim, ao enfrentar o problema
[...] é o conjunto de prerrogativas asseguradas
proposto identificaram-se, a priori, pressupostos pela ordem jurídica e tendencialmente
teóricos que regem a Administração Pública enquanto concentradas na figura do empregador,
para exercício no contexto da relação de
empregadora, e se porventura são respeitados os emprego. Pode ser conceituado, ainda, como
princípios do direito do trabalho, os quais protegem o conjunto de prerrogativas com respeito
à direção, regulamentação, fiscalização e
o trabalhador por ser a parte hipossuficiente. disciplinamento da economia interna à
Outros conceitos que foram tratados nesta empresa e correspondente prestação de
pesquisa se referem à dignidade do trabalhador serviços. (DELGADO, 2014, p. 684).

diante da norma mais favorável, inclusive diante de


Dentre os poderes inerentes a posição que
um processo disciplinar administrativo, pois mesmo
ocupa o empregador, o mesmo possui o poder
esse sendo funcionário da administração pública,
disciplinar perante seus empregados. O qual é
não perde a essência de trabalhador.
conceituado como “[...] o conjunto de prerrogativas
Diante das considerações acima traçadas,
concentradas no empregador dirigidas a propiciar
pretendeu-se explorar o conflito existente entre
a imposição de sanções aos empregados em face
a aplicação dos princípios protetivos da relação
do descumprimento por esses de suas obrigações
de trabalho e a aplicação do procedimento
contratuais”. (DELGADO, 2014, p. 690).
administrativo disciplinar, meio de exercício do
Tal poder disciplinar tanto pode ser exercido
poder diretivo da administração pública enquanto
em empresas privadas, quanto públicas, visto que
empregadora.
o Estado faz as vezes de empregador diante dos
A metodologia de pesquisa utilizada foi por
seus servidores públicos lato sensu. E, diante de
meio do método hipotético-dedutivo, isso porque
eventual falta cometida por um servidor público,
parte a mesma de um problema ao qual se propôs
o mesmo sofrerá tal coerção mediante o processo
uma hipótese de solução e, partindo da dedução,
administrativo disciplinar.
serão produzidos os testes de verificação para a
Segundo Irene Patrícia Nohara (2008, p.
confirmação da hipótese em questão. A pesquisa foi
32), o exercício do poder disciplinar é obrigatório,
realizada pelo método teórico-bibliográfico ante a
devendo ser apurada a irregularidade na prestação de
consonância com o tema proposto, com coletas de
serviço e instaurar o procedimento para apuração,
dados realizadas em bibliotecas físicas e virtuais, e
sob pena de improbidade administrativa por parte
legislações pertinentes ao tema.
da autoridade, caso seja inerte.
A presente pesquisa revela sua relevância diante
Sendo assim, o servidor público lato sensu
das reflexões acerca da maneira que trabalhador deve
que cometer algum tipo de falta em seu ambiente
ser tratado nas relações de trabalho que possui, de
de trabalho, que atente contra o Estado enquanto
forma que, sendo a parte mais fraca desta relação, seja
empregador, ensejará em um procedimento
mantido em sua dignidade enquanto ser humano.
administrativo para a devida correção de tal ato
Possui também uma relevância social frente ao debate
infracional.
científico no âmbito do Direito do Trabalho, em
conjunto com o Direito Administrativo e Direitos da
2.1 REGULAMENTAÇÃO E NORMATIZAÇÃO DO
Personalidade, visando uma consciência acadêmica a
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
acerca do valor do trabalhador e os princípios que o
protegem, destacando-se o enfoque no procedimento
O processo administrativo disciplinar advém
administrativo disciplinar ao servidor público lato
da faltas dos servidores da Administração Pública, o
sensu.

134 GT 02 – DIREITOS SOCIAIS


V Congresso de Novos Direitos e IV Congresso Internacional de
Direitos da Personalidade Direitos da Personalidade

qual sob tal responsabilidade perante o bem coletivo, o fundamento constitucional. O legal é que
está consubstanciado em uma lei, a exemplo da
deve ser devidamente disciplinado. Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores
Essa correção faltosa no âmbito das funções Federais, que no art. 143 obriga a autoridade
que tiver ciência de irregularidades no serviço
dos servidores corresponde ao regime disciplinar. Ou a promover a sua imediata apuração através
seja, decorre do poder de disciplinar do empregador de sindicância ou processo administrativo
que a Administração ordene o comportamento disciplinar. No âmbito federal, também é
fundamento a Lei n. 9.784/99, enquanto no
de seus servidores, o quais estão abrangidos pelo seio da Administração Pública paulista é a Lei
ordenamento. (RONZANI, 2003, p. 89). n. 10.177/98.
O servidor público ao se sujeitar ao Estado
como prestador de serviços é possuidor de direitos O regime disciplinar está contido na Lei
e deveres perante o mesmo. Dentre os deveres, cabe de Regência nº 8.112/90, o qual define o regime
à aquele a “[...] lealdade à instituição, da obediência, disciplinar aos servidores públicos, bem como
do rápido atendimento ao público, sigilo funcional, as restrições e deveres dos mesmos perante seu
assiduidade, pontualidade, urbanidade, entre empregador, que é o Estado. Esta lei também dispõe
outros”. (RONZANI, 2003, p. 89). sobre o bom andamento na prestação de serviço pelo
Conforme pensamento do autor Celso funcionário público, o qual enseja a instauração do
Antônio Bandeira de Mello (2014, p. 328), quanto processo disciplinar para apuração da falta cometida.
as restrições que são dirigidas aos funcionários (MAZZA, 2013, p. 517).
públicos, o não respeito a estas disposições acarretam As proibições aplicadas ao servidor público
em responsabilidade administrativa, a qual é distinta estão previstas no art. 117 da Lei nº 8.112/90, e o
da das penalidades criminais, visto que tal penalidade processo disciplinar está contido no art. 116 e diante
da Administração Pública visa resguardar e preservar da mesma lei, para a apuração da responsabilidade
o bom funcionalismo público. (RONZANI, 2003, administrativa, ou seja, voltada a aplicação das
p. 90). punições funcionais. Bem como, a Lei nº 9.784,
Em relação a diferença da punição criminal, de 24 de janeiro de 1999 regula normas básicas
Irene Patrícia Nohara (2008, p. 32) expõe que sobre o procedimento administrativo no âmbito
da administração Federal direta e indireta, a fim
O jus puniendi realizado no Direito Penal não de “proteção dos direitos dos administrados e
se confunde com o poder disciplinar, pois
este é efetivado no âmbito da Administração melhor cumprimento dos fins da Administração”.
Pública e compreende infrações relacionadas (JUNGSTEDT, 2008, p. 465).
com o exercício funcional. A punição
disciplinar apresenta natureza distinta da
Quanto a sua regulamentação, Fábio Bellote
punição criminal; assim, as duas podem Gomes (2012, p. 117 – 118) afirma em sua obra que:
ser aplicadas em função de um evento, sem
que ocorra bis in idem. Toda condenação Assim, o processo disciplinar é realizado por
criminal por delito funcional (crime contra meio de comissões disciplinares para garantir a
a administração pública) acarreta a pun