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Supremo Tribunal Federal

Revista Trimestral de
Jurisprudência

Volume 196 – Número 2


Abril / Junho de 2006
Páginas 361 a 728
Diretoria-Geral
Sérgio José Américo Pedreira
Secretaria de Documentação
Altair Maria Damiani Costa
Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência
Nayse Hillesheim

Seção de Preparo de Publicações


Neiva Maria de Moura Ludwig
Seção de Padronização e Revisão
Kelly Patrícia Varjão de Moraes
Seção de Distribuição de Edições
Margarida Caetano de Miranda

Diagramação: Manoel Vieira Santana


Capa: Patrícia Weiss Martins de Lima
Edição: Supremo Tribunal Federal

(Supremo Tribunal Federal — Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)

Revista Trimestral de Jurisprudência / Supremo Tribunal Federal,


Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência. — ano 1,
n. 1 (abr./jun. 1957) -. – Brasília: Imprensa Nacional, 1957-
Trimestral
A partir de 2002 até março de 2005, foi editada pela
Editora Brasília Jurídica.
ISSN 0035-0540
1. Direito - Jurisprudência - Brasil. I. Supremo Tribunal
Federal (STF).
CDD 340.6

Solicita-se permuta. STF/CDJU


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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ministra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000), Presidente


Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Vice-Presidente
Ministro José Paulo SEPÚLVEDA PERTENCE (17-5-1989)
Ministro José CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989)
Ministro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990)
Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003)
Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003)
Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003)
Ministro EROS Roberto GRAU (30-6-2004)
Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (9-3-2006)

COMISSÃO DE REGIMENTO

Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE


Ministro GILMAR MENDES
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
Ministro EROS GRAU – Suplente

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Ministro MARCO AURÉLIO


Ministro CEZAR PELUSO
Ministro JOAQUIM BARBOSA

COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO

Ministro CELSO DE MELLO


Ministro MARCO AURÉLIO
Ministro CARLOS BRITTO

COMISSÃO DE COORDENAÇÃO

Ministro GILMAR MENDES


Ministro CEZAR PELUSO
Ministro EROS GRAU

PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Doutor ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA


COMPOSIÇÃO DAS TURMAS

PRIMEIRA TURMA

Ministro José Paulo SEPÚLVEDA PERTENCE, Presidente


Ministro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello
Ministro Antonio CEZAR PELUSO
Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO
Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI
SEGUNDA TURMA

Ministro José CELSO DE MELLO Filho, Presidente


Ministro GILMAR Ferreira MENDES
Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes
Ministro EROS Roberto GRAU
SUMÁRIO

Pág.
ACÓRDÃOS ................................................................................................ 361
ÍNDICE ALFABÉTICO ................................................................................... I
ÍNDICE NUMÉRICO .............................................................................. XXIII
ACÓRDÃOS
QUESTÃO DE ORDEM NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL 72 — PA

Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie


Argüente: Governador do Estado do Maranhão — Argüida: Secretária Executiva
de Estado da Fazenda
Questão de ordem em argüição de descumprimento de preceito funda-
mental. Portaria n. 156, de 5-5-05, da Secretaria Executiva da Fazenda do
Estado do Pará. Fixação, para fins de arrecadação de ICMS, de novo valor
de preço mínimo de mercado interestadual para o produto carvão vegetal.
Arts. 150, I, II e V, 152 e 155, § 2º, XII, i, todos da Constituição Federal.
1. O ato normativo impugnado é passível de controle concentrado
de constitucionalidade pela via da ação direta. Precedente: ADI 349, Rel.
Min. Marco Aurélio. Incidência, no caso, do disposto no art. 4º, § 1º, da Lei
n. 9.882/99;
2. Questão de ordem resolvida com o aproveitamento do feito como
ação direta de inconstitucionalidade, ante a perfeita satisfação dos requi-
sitos exigidos à sua propositura (legitimidade ativa, objeto, fundamenta-
ção e pedido), bem como a relevância da situação trazida aos autos, rela-
tiva a conflito entre dois Estados da Federação.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, resolver a questão de ordem no sentido
de conhecer da ação como ação direta de inconstitucionalidade, devendo os autos
retornar à Relatora.
Brasília, 1º de junho de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Ellen Gracie,
Relatora.
364 R.T.J. — 196

RELATÓRIO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Por meio da presente argüição de descumprimento de
preceito fundamental, o Governador do Estado do Maranhão impugnou a Portaria n.
156, de 5-5-05, editada pela Secretária Executiva de Estado da Fazenda do Pará, a qual
estabeleceu, para fins de arrecadação do ICMS, novo boletim de preços mínimos de
mercado para os produtos relacionados em seu anexo único (fls. 30/31).
Demonstra o argüente que o ato em exame fixou o preço mínimo de mercado do
metro cúbico de carvão vegetal em R$ 45,00, para as operações intra-estaduais, e em R$
550,00, para as operações interestaduais. Afirma que esta elástica diferença de valores
(em mais de mil por cento), além de não traduzir a realidade do mercado, inviabilizou
relevante atividade econômica realizada no Estado do Maranhão — a produção de ferro-
gusa —, uma vez que oitenta por cento do carvão vegetal comprado pelas indústrias lá
instaladas é proveniente das carvoarias paraenses.
Alega que a norma representou verdadeira fixação infralegal de um dos elementos
formadores do tributo, a base de cálculo, violando, assim, o princípio da estrita legalida-
de tributária, insculpido no art. 150, I, e reiterado, quanto ao ICMS, no art. 155, § 2º, XII,
i, ambos da Constituição Federal. Além disso, sustenta que a estipulação de dois valores
de preço mínimo exorbitantemente distintos, alcançados, apenas, pelo critério referente
ao local de destino, ofendeu o art. 152 da Carta Magna, configurou inaceitável tratamen-
to discriminatório de contribuintes (CF, art. 150, II) e instituiu limitação ao tráfego de
bens por meio de tributo interestadual (CF, art. 150, V).
Requer a concessão de medida cautelar, consubstanciada na suspensão dos efeitos
da portaria ora analisada, e, no mérito, a procedência do pedido “para o fim de reconhecer
com eficácia erga omnes e efeito vinculante que a Portaria n. 156 (...) viola as normas
insertas nos artigos 150, I e II e 152 da Constituição Federal, devendo ser retirada do
ordenamento jurídico” (fl. 25).
O Estado do Pará apresentou memorial subscrito por seu Procurador-Geral, Dr. José
Aloysio Cavalcante Campos, que adoto, pela densidade de seus argumentos, como
informações preliminares. Neste, alega-se que a Portaria ora analisada não representa um
ato isolado e meramente fiscal, fazendo parte, ao contrário, de um conjunto de medidas
que põem em prática a política de preservação ambiental implementada, de que são
exemplos as leis estaduais 6.506/02 e 6.745/05, que tratam do macrozoneamento
ecológico-econômico do território paraense, realizado por meio do mapeamento de
terras de acordo com o grau de degradação ambiental e de intensidade da exploração dos
recursos naturais. Afirma que “a produção de carvão é uma atividade altamente
impactante no meio ambiente” e que, “para a produção de uma tonelada de ferro gusa,
são necessários 5,4 m³ de madeira para a produção de carvão vegetal”. Assim, conclui
que“uma medida urgente precisava ser tomada para frear, ainda que temporariamen-
te, o avanço do desmatamento no Estado do Pará, por conta deste fator específico, isto
é, a produção de carvão vegetal”. Ressalta, por fim, que a Constituição Federal atribuiu
características extrafiscais ao ICMS ao possibilitar a sua seletividade, “razão pela qual
o Estado vinculou a arrecadação do imposto sobre o carvão vegetal a padrões
ambientais”.
R.T.J. — 196 365

Trago ao Plenário o presente feito, em questão de ordem, para exame de ponto


relativo ao conhecimento da presente ação.
É o relatório.

VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): 1. A gravidade da questão trazida aos
autos manifesta-se tanto pela clara situação de litígio entre dois Estados da federação
brasileira como pela existência de circunstância potencialmente causadora de sérios
prejuízos à economia e à população do Estado do Maranhão. Todavia, verifico que o
cabimento da via eleita, a ADPF, encontra obstáculo intransponível, relativo ao requi-
sito de admissibilidade exigido pelo disposto no art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99, que
dispõe:
“Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental
quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.”
É que, não obstante tenha o argüente afirmado, em sua inicial, ser incabível, no
caso, ação direta de inconstitucionalidade, dada a natureza infralegal do ato contesta-
do, a ensejar, quando muito, a ofensa oblíqua ao texto constitucional, esse entendimen-
to possui temperamentos, sendo imprescindível a análise individualizada da norma
que se pretende contestar.
Não foi por outra razão que esta Casa já conheceu uma série de ações diretas de
inconstitucionalidade que tiveram como objeto espécies normativas outras (decretos,
resoluções, provimentos, portarias etc) que não lei em sentido estrito, circunstâncias
nas quais se detectou o confronto direto, sem intermediários, entre o ato normativo
atacado e a Constituição Federal.
2. No presente caso, o objeto do pedido principal revela-se, indisfarçavelmente,
como sendo a declaração de inconstitucionalidade de preceito autônomo por ofensa
aos dispositivos constitucionais acima apontados. Há na própria jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal caso em tudo semelhante ao que ora se examina, no qual se
impugnou, pela via da ação direta, a Portaria n. 53/90 da Secretaria da Fazenda do
Estado de Mato Grosso, que havia estipulado na pauta fiscal, quanto às movimentações
de madeira, valores em mil por cento distintos, considerada a espécie de operação
realizada (intermunicipal ou interestadual). Naquele caso, (ADI n. 349, Rel. Min.
Marco Aurélio), este Plenário não só reconheceu o objeto da ação como um ato
normativo de estatura estadual, como suspendeu, por unanimidade, a eficácia da norma
hostilizada.
3. Constato, por outro lado, que a presente ação satisfaz todos os elementos
necessários à propositura de ação direta de inconstitucionalidade: (a) o autor, Governa-
dor de Estado, é um dos legitimados arrolados no art. 103, V, da CF; (b) tem a ação como
objeto espécie de ato normativo já admitido pela jurisprudência da Casa em ADI; (c)
tem como fundamento a violação de dispositivos constitucionais vigentes; (d) pede-se
a declaração de violação a normas constitucionais e a retirada do ato atacado do
ordenamento jurídico.
366 R.T.J. — 196

4. Assim sendo, demonstrada a impossibilidade de se conhecer da presente ação


como ADPF, pela existência de outro meio eficaz, sendo evidente o perfeito encaixe de
seus elementos ao molde de pressupostos da ação direta de inconstitucionalidade e,
ainda, demonstrando-se patente a relevância e a seriedade da situação trazida aos autos,
referente a conflito surgido entre dois Estados da federação, resolvo a presente questão
de ordem propondo o aproveitamento do feito como ação direta de inconstitucionali-
dade, a ela aplicando, desde logo, o rito do art. 12 da Lei n. 9.868/99.

O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministra Ellen Gracie, não temos pronunciamentos
no processo? Seriam para caminhar, se fosse o caso, para o exame da liminar?
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Tenho, realmente, alguma informação
prévia do Estado do Pará, mas proporia a aplicação do artigo 12, Ministro Marco Aurélio.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Talvez seja conveniente trazer isso
ainda neste mês de junho, porque está em jogo todo o problema de insumos para a
produção de ferro gusa no Estado do Maranhão, em detrimento da disputa econômica
com o Estado do Pará.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): O Senhor Procurador-Geral da República
dará o parecer com brevidade.

EXTRATO DA ATA
ADPF 72-QO/PA — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Argüente: Governador do
Estado do Maranhão. Argüida: Secretária Executiva de Estado da Fazenda.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, resolveu a questão de ordem no sentido de
conhecer da ação como ação direta de inconstitucionalidade, devendo os autos retornar
à Relatora. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Carlos Velloso.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da Repú-
blica, Dr. Cláudio Lemos Fonteles.
Brasília, 1º de junho de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

AÇÃO PENAL 375 — SE

Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio


Revisora: A Sra. Ministra Ellen Gracie
Autor: Ministério Público Federal — Réus: Jackson Barreto de Lima e Arnaldo
Arcanjo da Silva
Peculato — Artigo 312 do Código Penal — Verba pública. Longe
fica de configurar crime de peculato o emprego de verba pública em
R.T.J. — 196 367

obra diversa da programada, fazendo-se ausente quer a apropriação,


quer o desvio em proveito próprio ou alheio.
Emprego irregular de verba pública — Artigo 315 do Código Penal.
A configuração do crime tipificado no artigo 315 do Código Penal não
prescinde da existência de lei, em sentido formal e material, a prever a
destinação da verba.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade, julgar improcedente a ação penal contra o réu
Jackson Barreto de Lima, absolvendo-o, e, em relação ao co-réu Arnaldo Arcanjo da
Silva, em conceder habeas corpus de ofício para trancar a ação penal por falta de justa
causa, tudo nos termos do voto do Relator.
Brasília, 27 de outubro de 2004 — Nelson Jobim, Presidente — Marco Aurélio,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Valho-me do que consignado na promoção do
Ministério Público de folhas 267 a 272:
(...)
2. O Deputado Federal Jackson Barreto de Lima, à época ex-Prefeito de
Aracaju, e Arnaldo Arcanjo da Silva, representante da sociedade Jacuaracy
Construções e Saneamento Ltda., foram denunciados como incursos nas penas do
art. 312 do CP pela Procuradoria Geral de Justiça do Estado de Sergipe.
3. Consta na exordial acusatória, a fls. 02/03 e no seu aditamento a fls.86/88,
que Jackson Barreto de Lima celebrou contrato de empreitada n.º 66/88 com a
Sociedade Jacuaracy Construções e Saneamento Ltda., representada pelo segun-
do denunciado, para obra de recuperação de pavimentação na rua “T” do Conjun-
to Medici “I” em Aracaju - SE e veio a pagar integralmente o preço ajustado sem
que a obra fosse devidamente executada pelo réu Arnaldo Arcanjo da Silva, com
desvio e prejuízo de valores do patrimônio público municipal.
4. Narra a denúncia que “em inspeções realizadas na referida rua T, do
Conjunto Medici I, constatou-se que mesma tem área total de 430 m², inferior,
portanto, àquela apresentada na fatura, ou seja, 690 m², em relação à qual foi
efetuado pagamento” (fls. 87).
5. A peça acusatória foi recebida em 21 de agosto de 1996 (fls. 120) pelo
Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, por unanimidade de votos. Procedeu-se
ao interrogatório do réu Jackson Barreto de Lima (fls. 171/173) e a oitiva das
testemunhas de acusação e defesa do mencionado denunciado (fls. 196/202). O
réu Arnaldo Arcanjo da Silva foi citado por edital, por estar em local incerto e não
368 R.T.J. — 196

sabido, oportunidade em que foi determinada pelo juízo a quo a suspensão do


processo e do curso do prazo prescricional, nos moldes do art. 366 do CPP (fls.
178 e 180).
6. Tendo em vista o exercício do cargo de Deputado Federal por Jackson
Barreto de Lima, o Tribunal de Justiça Sergipano, dando cumprimento ao dispos-
to na alínea b inciso I do artigo 102 da Constituição Federal, encaminhou os
presentes autos a essa Colenda Corte Suprema (fls. 241).
7. A Defensoria Pública Geral da União a fls. 260/262 vem requerer a
nulidade do presente processo a partir da citação do réu Arnaldo Arcanjo da Silva
salientando que o denunciado não foi procurado no seu real endereço da época.
(...)
O titular da ação penal preconiza o desmembramento do processo, determinando-
se remessa de cópias à Justiça comum no Estado de Sergipe, para a seqüência quanto ao
acusado Arnaldo Arcanjo da Silva, de modo a que o órgão competente decida como
entender de direito sobre os parâmetros processuais. Assim se pronuncia o Ministério
Público, visando não tumultuar o curso da ação no tocante ao detentor da prerrogativa
de foro, o Deputado Federal Jackson Barreto, em relação ao qual, mesmo já recebida a
acusação, manifesta-se pela improcedência do pedido formulado na denúncia, absol-
vendo-se o acusado nos moldes do artigo 386, III, do Código de Processo Penal, caso o
fato não constitua infração penal.
O processo veio-me para exame em 30 de agosto de 2004 e nele lancei visto,
determinando a remessa à revisora, Ministra Ellen Gracie, em 3 imediato — folhas 273
e 274.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Valho-me do que assentado pelo titular
da ação penal para concluir pela absolvição do acusado Jackson Barreto:
(...)
12. Em inspeção realizada na mencionada Rua “T” do conjunto Medici I,
por Auxiliar do Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe,
(fls. 31), verificou-se que, apesar de a localidade ter sido totalmente recuperada,
foram detectadas divergências de quantitativos entre os serviços efetivamente
executados e os que foram contratados, pois a rua “T” do Conjunto Medice I (sic),
tem uma área total de 430 m² com pavimentação e foram contratados 690 m² de
reposição de paralelos. Segundo a inspeção o valor dos serviços não executados
a preços unitários contratuais correspondia a somatória de CZ$ 24.234,60.
13. Vilma Mittaraquis, também Auxiliar do Controle Externo do Tribunal
de Contas do Estado de Sergipe vem a justificar a fls. 45 que a divergência de
quantitativos se deu por “erro no objeto do contrato onde não foi incluído a Rua
V, além do meio fio da praça de entrada”.
R.T.J. — 196 369

14. O Inspetor José Alberto de Souza Sena afirma a fls. 46 que, na rua “V” e
na praça da entrada do conjunto Medici I, existem serviços que podem cobrir a
diferença de quantitativos apontada nas fls. 31, apesar de não existir termo
aditivo ao contrato firmado entre Jackson Barreto de Lima e a Sociedade
Jacuaracy Construções e Saneamento Ltda.
15. A testemunha Cândido Guimarães Pinheiro a fls. 202 vem a apontar in
verbis:
‘que o Delegado solicitou ao CREA/SE a realização de perícia e o
CREA/SE delegou ao Clube de Engenharia e então o Clube de Engenharia
indicou o depoente e seu colega Dr. José Carlos Gentil Tavares a realização
de diversas perícias em obras realizadas pela Prefeitura Municipal e que no
caso presente o depoente bem se lembra de que esteve no local, no conjunto
Medice I e lá constatou que uma parte da obra tinha sido realizada na rua
‘T’ e a outra parte da obra foi realizada na rua ‘V’ e que somando a
pavimentação das duas ruas, dava o valor total contratado (...)’ Grifou-se.
16. Há de se constatar das inspeções realizadas pelos mencionados auxilia-
res do controle externo do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe e do testemu-
nho de Cândido Guimarães Pinheiro que houve, in casu, mera irregularidade
administrativa. A verba pública municipal foi utilizada na pavimentação da rua
‘T’ e da rua ‘V’, do Conjunto Medici I.
17. De fato, conforme salientado pelo Tribunal de Contas do Estado de
Sergipe, fls. 51 o denunciado Jackson Barreto não elaborou o devido termo
aditivo contratual para que fosse possível realizar a referida restauração da rua V.
No entanto, constata-se que o desvio de verbas públicas se verificou em favor do
próprio ente público. O denunciado Jackson Barreto efetuou destinação diversa
da prevista no contrato firmado com a Sociedade Jacuaracy Construções e
Saneamento Ltda, mas esta foi revertida a favor da própria municipalidade.
18. Tal conduta não se amolda aos preceitos do art. 312 do CP, nem tão
pouco aos do inciso I, do artigo 1º do Decreto-Lei 201/67, que pelo princípio da
especialidade, traz a definição jurídica mais adequada ao caso. Vale citar:
‘Quando o desvio de verba se verifica em favor do próprio ente
público, com utilização diversa da prevista na sua destinação, em desacordo
com as determinações legais, o que ocorre é o emprego irregular de verba e
não o peculato, delito que não pode mais ser apurado se prescrito’ (TJSP:
RT 490/293).
19. Tal conduta poderia caracterizar o crime descrito no artigo 315 do CP —
Emprego irregular de verbas públicas — se a destinação fosse prevista em lei; o
que não é o caso.
20. Segundo o saudoso professor Mirabete, em comentários ao artigo 315
do CP:
‘a conduta típica é o emprego irregular dos fundos públicos, que deve
ser efetuado de acordo com as leis orçamentárias ou especiais. Verbas
públicas são os dinheiros destinados, por lei orçamentária, à satisfação de
370 R.T.J. — 196

um serviço, de uma finalidade de interesse público. Rendas públicas são os


dinheiros percebidos pela Fazenda Pública, seja qual for a sua origem. O
emprego irregular de uma ou outra caracteriza o crime, desde que tenha
destinação preceituada em lei, e não em mero decreto, sendo irrelevante
tenha o agente ou terceiro obtido ou não qualquer proveito’. (Mirabete,
Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.
1929).
21. Diante da atipicidade da conduta narrada na exordial acusatória o
Ministério Público Federal pugna pela absolvição do Deputado Federal Jackson
Barreto de Lima, ex vi do artigo 386, inciso III, do CPP.
(...)
Surge a problemática referente ao acusado Arnaldo Arcanjo da Silva, em relação
ao qual se nota o vício de citação versado na peça da Defensoria Pública de folhas 260
a 262. Em suma, quando da citação por edital, desprezou-se a circunstância de se ter ato
de oficial de justiça certificando o novo endereço do acusado, onde, inclusive, foi
encontrado para efeito de notificação. Deu-se o acusado como em lugar incerto e não
sabido, mesmo diante da mencionada certidão do oficial de justiça. Pesando ao menos
dúvida quanto à boa formação da relação processual, o caso não sugere a absolvição no
julgamento da ação penal. Também não atende à celeridade e economia processuais —
máximo de eficácia da lei com o mínimo de atuação judicante — desmembrar-se o
processo para haver a movimentação da máquina judiciária no Estado de Sergipe,
quando salta aos olhos o único desfecho possível de julgamento a ser implementado,
ante a identidade de fato e a conclusão, nesta Corte, situada na cúpula do Poder
Judiciário, sobre a absolvição de Jackson Barreto de Lima. Daí preconizar que, relativa-
mente a Arnaldo Arcanjo da Silva, seja concedido o habeas de ofício para assentar a
inexistência de justa causa, presente a atipicidade da conduta, tal como aduzido pelo
titular da ação penal quanto a Jackson Barreto de Lima.
É como voto, ou seja, absolvendo Jackson Barreto de Lima, considerado o
disposto no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, e, no tocante ao co-réu,
concedendo o habeas de ofício, trancando a ação penal por falta de justa causa.

EXTRATO DA ATA
AP 375/SE — Relator: Ministro Marco Aurélio. Revisora: Ministra Ellen Gracie.
Autor: Ministério Público Federal. Réus: Jackson Barreto de Lima (Advogados: Karina
Ferreira Soares de Albuquerque e outro) e Arnaldo Arcanjo da Silva (Advogada:
Defensoria Pública da União).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação penal contra
o réu Jackson Barreto de Lima, absolvendo-o, e, em relação ao co-réu Arnaldo Arcanjo
da Silva, concedeu habeas corpus de ofício para trancar a ação penal por falta de justa
causa, tudo nos termos do voto do Relator. Declarou suspeição o Ministro Carlos
Britto. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o
Ministro Eros Grau. Presidiu o julgamento o Ministro Nelson Jobim.
R.T.J. — 196 371

Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda


Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio
Lemos Fonteles.
Brasília, 27 de outubro de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 541 — DF

Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes


Agravante: Estado de São Paulo — Agravados: Distrito Federal e Martins Comércio
e Distribuição S.A. — Litisconsortes Ativos: Estado do Paraná e Estado do Rio Grande
do Sul
Agravo regimental na Ação Cível Originária. 2. Estados de São
Paulo e Bahia. Termo de Acordo de Regime Especial n. 01/98, celebrado
entre o Distrito Federal e empresa particular. 3. Possibilidade de descons-
tituição dos efeitos de acordo ou convênio administrativo após o término
da vigência. Inocorrência de prejudicialidade. 4. Ação prejudicada, ape-
nas, no período entre 1º-7-99 e 31-7-99, por celebração do TARE n. 44/99,
dispondo sobre o mesmo objeto. 5. Agravo regimental provido para que a
ação tenha seguimento regular, nos termos do RISTF.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie
(RISTF, art. 37, I), na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, dar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 27 de outubro de 2005 — Ellen Gracie, Presidente (RISTF, art. 37, I) —
Gilmar Mendes, Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ao apreciar a presente Ação Cível Originária, o
meu ilustre antecessor, Ministro Néri da Silveira, julgou prejudicado o pedido, em
despacho com o seguinte teor (fls. 717-719):
“Vistos.
Cuida-se de Ação Cível Originária ajuizada pelos Estados da Bahia e São
Paulo contra o Distrito Federal e a empresa Martins Comércio e Distribuição S.A.,
visando a anulação do Termo de Acordo n. 1/98/DF, celebrado entre o Distrito
Federal e a referida empresa. Sintetizam os autores, à fl. 19, o pedido, nestes
termos, verbis:
372 R.T.J. — 196

‘25.1. Vêm, então, os Estados da Bahia e de São Paulo requerer deste


Colendo Tribunal, no exercício da função jurisprudencial originária para
decidir as causas e dirimir os conflitos havidos entre as Unidades Federa-
tivas, que seja reconhecida a procedência da ação presente, à luz dos fatos
comprovados, em função do direito aplicável e no reconhecimento dos
fundamentos expostos, o devido provimento para declarar nulos os efeitos
do Termo de Acordo n. 1/98-DF, celebrado entre o Governador do Distrito
Federal e a empresa Martins Comércio e Serviços de Distribuição S/A, para
que seja restabelecida a ordem tributária instituída, permitindo a exigência
do ICMS na forma da lei e o recolhimento do imposto, nas operações
interestaduais, calculado de conformidade com as alíquotas fixadas pela
Resolução do Senado Federal n. 22/89’.
2. Citados, apresentaram o Distrito Federal e a empresa Martins Comércio e
Distribuição S.A. as contestações de fls. 344/355 e 245/327, respectivamente.
3. Os Estados do Paraná (fl. 330) e do Rio Grande do Sul (fl. 356) foram
admitidos como litisconsortes ativos.
4. A Procuradoria-Geral da República, no parecer de fls. 686/694, datado de
31 de julho de 2001, opina no sentido de ser julgada procedente a ação, declaran-
do-se a nulidade do Termo de Acordo de Regime Especial n. 1/98/DF.
5. Vieram-me os autos conclusos a 3-8-2001.
6. Em despacho de fl. 696, determinei se requisitassem informações comple-
mentares ao Governo do Distrito Federal, a respeito da vigência atual do Acordo de
Regime Especial n. 1/1998.
7. Às fls. 703/704, o Distrito Federal informa, relativamente ao Termo de
Acordo de Regime Especial – TARE n. 1/98, o seguinte:
‘temos a informar que o referido TARE teve sua vigência estipulada em
sua Cláusula Nona para o período de 1º de agosto de 1998 até 31 de julho de
1999 (cópia anexa).
Contudo, em 1º de julho de 1999 o Distrito Federal firmou com a
mesma empresa o TARE n. 44/99 (cópia anexa), estabelecendo novas regras
para seu regime de apuração do ICMS, revogando tacitamente o do TARE n.
1/98, uma vez que tratou da mesma matéria — regime de apuração de imposto —
de forma diversa.
Desta forma, a vigência do TARE n. 1/98 expirou-se em 1º de julho de
1999, época que passou a viger o disposto no TARE n. 44/99.’
8. Embora devidamente intimados para se pronunciarem sobre a manifesta-
ção do Distrito Federal quanto à vigência do Termo de Acordo impugnado, os
Autores, bem assim os litisconsortes ativos, deixaram de manifestar-se, conforme
certifica a Secretaria à fl. 716.
9. A presente ação cível originária está efetivamente prejudicada. Dispõe a
Cláusula Nona do Termo de Acordo de Regime Especial n. 1/98, que (fl. 706):
R.T.J. — 196 373

‘Cláusula nona - Este Termo de Acordo de Regime Especial terá


vigência do dia 1º de agosto de 1998 ao dia 31 de julho de 1999, sendo
automaticamente revogado na hipótese de tornar-se incompatível com a
legislação vigente ou, ainda, no caso de inobservância de qualquer de suas
cláusulas por parte da acordante.’
Assim, o Termo de Acordo de Regime Especial n. 1/98 perdeu sua vigência,
tanto por já ter ultrapassado o período em que estaria em vigor, quanto pela
superveniente celebração do novo Termo de Acordo de Regime Especial n. 44/
99, entre o Distrito Federal e a empresa Martins Comércio e Serviços de Distribui-
ção S.A. (fls. 707/712), com conteúdo diverso.
10. Do exposto, julgo prejudicada a presente ação cível originária, por
perda de objeto (art. 21, XI, RISTF), máxime tendo em vista os termos do pedido
inicial, em que se pretende declaração de nulidade do Termo de Acordo n. 1/98/
DF, cuja vigência cessou.”
O Estado de São Paulo interpôs agravo regimental (fls. 722-726), alegando o
seguinte:
“Inicialmente, é de ressaltar que a decisão é sentença terminativa, contra a
qual o recurso cabível seria o de apelação, na conformidade com o artigo 513 do
Código de Processo Civil. Todavia, por se tratar de Ação Civil Originária, com
tramitação especial na Suprema Corte, mesmo sendo uma sentença terminativa,
aplicável é o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, onde prevê o
artigo 317 o cabimento de agravo regimental contra decisão de Ministro Relator;
no entender da Fazenda Estadual, que constitui o caso.” (Fl. 724)
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Há que se reconhecer, de fato, que a
fundamentação adotada pelo meu ilustre antecessor, Ministro Néri da Silveira, não
encontra a melhor solução para o caso. Em decisão monocrática de fls. 704-712, a
presente ação foi julgada prejudicada, por perda superveniente de objeto, uma vez que
o Termo de Acordo de Regime Especial n. 01/98, firmado pelo Governo do Distrito
Federal com Martins Comércio e Distribuição S.A., teria alcançado seu termo final em
31 de julho de 1999 e, ainda, por ter sido celebrado outro acordo, o Termo de Acordo de
Regime Especial n. 44/99, com vigência de 1º de julho de 1999 a 30 de junho de 2004.
Não há falar em perda do objeto pelo simples decurso do prazo de vigência do
referido acordo. Tendo o TARE n. 01/98 encerrado a vigência em 31-7-99, não se
podem olvidar os efeitos produzidos para as partes no período em que esteve em vigor.
De acordo com o artigo 462 do CPC, somente o fato constitutivo, modificativo ou
extintivo do direito é que tem o condão de influir no julgamento da lide, causando sua
eventual prejudicialidade. No caso, não se pode vislumbrar qualquer fato que tenha
alterado a avença entre os acordantes no período em que vigorou, surtindo seus efeitos
como pretendido pelas partes.
374 R.T.J. — 196

Deve-se ressalvar que a ação se encontra prejudicada no período de 1º a 31 de julho


de 1999. Segundo a cláusula décima primeira, o TARE n. 44/99 passou a vigorar em
1º-7-99, revogando expressamente o TARE n. 01/98, que teria prazo de vigência até
31-7-99. Portanto, este período não mais constitui objeto da ação.
Contudo, entre 1º de agosto de 1998 e 30 de junho de 1999, o TARE n. 01/98,
objeto desta ação, vigorou e produziu seus efeitos normalmente, devendo a presente
ação ser conhecida nesse ponto.
Não há óbice para que efeitos de acordos ou convênios administrativos possam
ser desconstituídos, mesmo após o término do prazo de vigência, se restar configura-
da alguma irregularidade. Sobre o tema, vale transcrever a própria fundamentação
do Procurador do Estado de São Paulo, nas razões de agravo regimental, em que
afirma:
“(...) impossível seria a perda do objeto, pelo simples transcurso do prazo da
avença, pois esta, como se observa por simples leitura, era fincada pelo prazo certo
de um ano.
Evidentemente que efeitos do acordo firmado entre Réus surtiram no decor-
rer do período de vigência, que não podem prevalecer. Sim, porque são exatamente
esses efeitos econômicos decorrentes do pacto estatuído entre os Réus, no campo
da diferença de alíquota de ICMS, que se busca anular, já que representam afrontas
à Constituição Federal, notadamente no campo da receita tributária dos Estados.”
(Fl. 724)
Além da possibilidade jurídica, verifica-se que ainda há interesse processual dos
autores no prosseguimento do feito no sentido de desconstituir os efeitos do TARE
n. 01/98, no período compreendido entre 1º-8-98 e 30-6-99.
Nesses termos, Senhor Presidente, dou provimento ao agravo regimental tão-
somente para o fim de que a Ação Cível Originária n. 541/DF tenha o seguimento
regular, nos termos do RISTF, para a posterior apreciação quanto ao mérito do pedido
pleiteado.

EXTRATO DA ATA

ACO 541-AgR/DF — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Agravante: Estado de São


Paulo (Advogados: PGE/SP – Márcio Sotelo Felippe e outros). Agravados: Distrito
Federal (Advogados: PGDF – Murilo de Azevedo Nobre Júnior e outro e PGDF – Márcio
Wanderley de Azevedo) e Martins Comércio e Distribuição S.A. (Advogados: Sacha
Calmon Navarro Coelho e outros). Litisconsortes Ativos: Estado do Paraná (Advogada:
PGE/PR – Márcia Dieguez Leuzinger) e Estado do Rio Grande do Sul (Advogada: PGE/
RS – Karina da Silva Brun).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deu provimento ao agravo, nos termos do
voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Ministros Nelson Jobim (Presidente),
Celso de Mello, Carlos Velloso e Cezar Peluso. Presidiu o julgamento a Ministra Ellen
Gracie (Vice-Presidente).
R.T.J. — 196 375

Presidência da Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Presentes à sessão os


Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Carlos Britto, Joaquim
Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e
Silva de Souza.
Brasília, 27 de outubro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CAUTELAR 720 — SP

Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso


Agravante: União Social Camiliana — Agravada: União
Tributo. Contribuição social. FGTS. Remuneração do trabalhador.
Exações instituídas pela Lei Complementar n. 110/2001. Caráter geral.
Constitucionalidade reconhecida em liminar de ação direta de inconstitu-
cionalidade. Entidade beneficente. Inaplicabilidade do art. 195, § 7º, da
CF. Efeito suspensivo a recurso extraordinário. Inadmissibilidade. Limi-
nar indeferida em ação cautelar. Agravo improvido. Não guarda razoabi-
lidade jurídica, que autorize concessão de efeito suspensivo a recurso
extraordinário, a alegação de que as contribuições sociais instituídas pela
Lei Complementar n. 110/2001 não poderiam ser exigidas a entidades de
caráter beneficente.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
negar provimento ao agravo regimental na ação cautelar.
Brasília, 24 de maio de 2005 — Sepúlveda Pertence, Presidente — Cezar Peluso,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra
decisão que negou o efeito suspensivo ao recurso extraordinário nos seguintes termos:
“1. Trata-se de ação cautelar ajuizada por entidade civil de educação e
assistência social sem fins lucrativos, para atribuir efeito suspensivo a recurso
extraordinário admitido na origem (fls. 323/326) e interposto contra acórdão do
Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa é a seguinte:
“Tributário - Lei Complementar n. 110/2001 - Ausência de mácula à
Constituição Federal - Possibilidade de instituição de nova contribuição
376 R.T.J. — 196

para amparar o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) - Anteriori-


dade nonagesimal respeitada - Natureza jurídica estatutária - Precedentes
do Supremo Tribunal Federal - Contribuição social geral ou específica -
Contribuição para a seguridade social - Constitucionalidade sob os três
aspectos.
1. A lei complementar n. 110, de 29 de junho de 2001, veio a instituir
duas contribuições sociais, sendo uma incidente sobre o montante de todos
os depósitos devidos, durante a vigência do contrato de trabalho, e referentes
ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviços – FGTS, acrescido das remune-
rações aplicáveis às contas vinculadas, e outra incidente sobre a remunera-
ção devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que
trata o art. 15 da Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990.
2. Ambas são devidas pelo empregador, mas as hipóteses de incidência
diferem. A contribuição prevista no artigo 1º tem por fato gerador a despedi-
da do empregado sem justa causa, enquanto que a do art. 2º incide sobre a
remuneração paga ao empregado, mensalmente, acrescida de outras parcelas
previstas no artigo 15 da Lei 8.036/90.
3. Não há que se falar em natureza jurídica tributária das contribuições
criadas pelos artigos 1º e 2º da lei complementar n. 110/2001, devendo ser
afastada a aplicação dos princípios e normas constitucionais que regem os
tributos.
4. O fundo de Garantia por temo de Serviço (FGTS) e sua respectiva
fonte de custeio tem natureza trabalhista e social, pois sendo decorrente de
lei e conforme previsão constitucional, é indiscutível seu caráter estatutário.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
5. As referidas contribuições possuem natureza estatutária e social-
trabalhista, posto que encontram fundamento de validade justamente no
artigo 7º, inciso III, da Constituição Federal e, assim, submetem-se ao princí-
pio da legalidade, previsto no artigo 5º, inciso II, da Carta Magna.
(...)
12. Recurso da União e remessa oficial a que se dá provimento, para o
fim de denegar a segurança pleiteada.”
Alega a requerente que as exações criadas pela Lei Complementar n. 110/
2001 se caracterizariam como contribuições sociais para a seguridade social (art.
195 da CF/88) e, como tais, não poderiam ser-lhe cobradas por força da imunidade
conferida às instituições de assistência social sem fins lucrativos, prevista no art.
195, § 7º, da CF/88, e que, suposto tipificadas como impostos, seriam inconstitucionais
por afronta aos arts. 150, II e III, b; 167, IV, e 154, I, todos da Constituição da
República.
A liminar restabeleceria os efeitos da decisão de primeira instância que lhe
concedera a segurança (fls. 149/161), mas fora inteiramente reformada pelo
acórdão atacado pelo extraordinário.
R.T.J. — 196 377

2. As exações instituídas pela Lei Complementar n. 110/2001 foram objeto


de duas ações diretas de inconstitucionalidade nesta Corte: ADI n. 2.556-2/DF e
ADI n. 2.568/DF, ambas de relatoria do Min. Moreira Alves.
No julgamento da medida cautelar, o Plenário discutiu, ainda que em caráter
sumário, sua natureza jurídica, assentando:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de artigos e de
expressões contidas na Lei Complementar federal n. 110, de 29 de junho de
2001. Pedido de liminar.
— A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa,
neste exame sumário, é a de que são elas tributárias, caracterizando-se como
‘contribuições sociais gerais’ que se submetem à regência do artigo 149 da
Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna.
— Não-ocorrência de plausibilidade jurídica quanto às alegadas ofen-
sas aos artigos 145, § 1º, 154, I, 157, II e 167, IV, da Constituição.”
A liminar foi concedida em parte, em ambas ações, para suspender a expres-
são ‘produzindo efeitos' contida no caput do art. 14, bem como seus incisos I e II,
da Lei Complementar n. 110/2001. Ou seja, as normas que instituem as exações
permanecem em pleno vigor.
2.1. A decisão que nega a liminar na ação direta de inconstitucionalidade é
desprovida de efeitos erga omnes e vinculantes, mas as decisões proferidas nas
ADIs n. 2.556 e 2.568 (Rel. Min. Moreira Alves) demonstram a ausência de
razoabilidade jurídica do argumento da requerente, enquanto requisito necessá-
rio à outorga do efeito suspensivo ao extraordinário.
Naquelas ADIs, as exações instituídas pela Lei Complementar n. 110/2001
foram qualificadas, posto que em juízo sumário, como ‘contribuições sociais
gerais' submetidas ao art. 149, e não ao art. 195 da Constituição Federal, não se
lhes aplicando, pois, o § 7º deste artigo, que outorga imunidade às entidades
beneficentes de assistência social, apenas em relação às contribuições sociais
para a seguridade social (previdência, assistência e saúde).
2.2. Quanto à alegada ofensa aos arts. 150, II e III, b; 167, IV; e 154, I, da
Constituição, também não vislumbro a presença do fumus boni iuris, porque,
‘não sendo as duas contribuições em causa impostos, é de se afastar, desde logo,
nesse exame sumário, a plausibilidade jurídica das alegadas ofensas à Consti-
tuição' (trecho do voto proferido pelo Min. Moreira Alves, na ADI n. 2.568/DF).
3. Do exposto, indefiro a medida liminar.”
2. Alega a agravante:
i) “preenchidos os requisitos da lei, está o impetrante dentro do aspecto de
abrangência da imunidade tributária que lhe são conferidas pelos arts. 150, VI, c e §
7º do art. 195, ambos da Magna Carta de 1988, no que se refere as duas novas
contribuições para a seguridade social instituídas pela LC n. 110/2001, sejam elas
instituídas pelo art. 195, seja pelo art. 149” (fl. 387);
378 R.T.J. — 196

ii) como entidade sem fins lucrativos, tem capacidade econômica, mas não capa-
cidade contributiva (fl. 388);
iii) “caso a obrigatoriedade do recolhimento dessas novas contribuições para a
seguridade social lhe seja obrigatória, ocorrerá que o impetrante se verá obrigado a
diminuir suas atividades assistenciais” (fl. 388).
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Inconsistente o agravo.
A agravante não atacou o motivo da decisão que negou a medida liminar, qual
seja, a inaplicabilidade, ao menos sob os limites cognitivos da análise da cautelar, do
art. 195, § 7º, da Constituição da República, ao caso concreto.
2. Conforme salientei na decisão de fls. 375/377:
“2.1. A decisão que nega a liminar na ação direta de inconstitucionalidade
é desprovida de efeitos erga omnes e vinculantes, mas as decisões proferidas nas
ADIs n. 2.556 e 2.568 (Rel. Min. Moreira Alves) demonstram a ausência de
razoabilidade jurídica do argumento da requerente, enquanto requisito necessá-
rio à outorga do efeito suspensivo ao extraordinário.
Naquelas ADIs, as exações instituídas pela Lei Complementar n. 110/2001
foram qualificadas, posto que em juízo sumário, como ‘contribuições sociais
gerais' submetidas ao art. 149, e não ao art. 195 da Constituição Federal, não se
lhes aplicando, pois, o § 7º deste artigo, que outorga imunidade às entidades
beneficentes de assistência social apenas em relação às contribuições sociais para
a seguridade social (previdência, assistência e saúde).”
3. As imunidades previstas no art. 150, VI, da Constituição (inclusive as da alínea
c), invocado no agravo, aplicam-se somente aos impostos, conforme sedimentada
jurisprudência desta corte (RE n. 141.715, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25-8-1995).
4. Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

EXTRATO DA ATA
AC 720-AgR/SP — Relator: Ministro Cezar Peluso. Agravante: União Social
Camiliana (Advogados: Ricardo Luiz Salvador e outro). Agravada: União (Advogado:
PFN – Afonso Grisi Neto).
Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental na ação cautelar.
Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto.
Brasília, 24 de maio de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 196 379

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 730 — RJ

Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa


Autora: Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro — Réu: Banco
Central do Brasil – BACEN
Ação Cível Originária. Mandado de Segurança. Quebra de sigilo de
dados bancários determinada por comissão parlamentar de inquérito de
assembléia legislativa. Recusa de seu cumprimento pelo Banco Central do
Brasil. Lei Complementar 105/2001.
Potencial conflito federativo (cf. ACO 730-QO).
Federação. Inteligência. Observância obrigatória, pelos Estados-
Membros, de aspectos fundamentais decorrentes do princípio da separa-
ção de Poderes previsto na Constituição Federal de 1988.
Função fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo. Mecanismo
essencial do sistema de checks-and-counterchecks adotado pela Consti-
tuição Federal de 1988. Vedação da utilização desse mecanismo de
controle pelos órgãos legislativos dos Estados-Membros. Impossibilidade.
Violação do equilíbrio federativo e da separação de Poderes.
Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a Lei Complementar
105/2001, podem essas comissões estaduais requerer quebra de sigilo de
dados bancários, com base no art. 58, § 3º, da Constituição.
Mandado de segurança conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por maioria de votos, conceder a segurança, nos termos do voto do
Relator, vencido o Ministro Presidente e os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen
Gracie e Carlos Velloso.
Brasília, 22 de setembro de 2004 — Nelson Jobim, Presidente — Joaquim Barbosa,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Trata-se de mandado de segurança,
distribuído em 23-6-2004, impetrado pela Assembléia Legislativa do Estado do Rio
de Janeiro contra ato do Banco Central do Brasil consubstanciado na negativa de
quebra de sigilo bancário requerida pela Comissão Parlamentar de Inquérito estadual
destinada a investigar denúncias de irregularidades e de corrupção na Loterj e no
Rioprevidência. Alega a impetrante ameaça ao pacto federativo, para invocar a compe-
tência desta Corte nos termos do art. 102, I, f, da Constituição federal.
380 R.T.J. — 196

Em síntese, expõe a impetrante, in verbis:


“No caso ora submetido à suprema apreciação dessa Egrégia Corte, um órgão
da União Federal — Banco Central do Brasil — afirma não poder fornecer dados
protegidos por sigilo bancário a um órgão do Estado do Rio de Janeiro —
Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembléia Legislativa Fluminense —
simplesmente por ser tal órgão estadual.” (Fl. 4)
Antes de apreciar o pedido de liminar, solicitei informações, em despacho de 24-
6-2004, as quais foram devidamente prestadas (fls. 30-36), tendo retornado os autos a
meu gabinete em 8-7-2004. O Banco Central do Brasil sustenta a incompetência desta
Corte para julgar a impetração. Justifica o ato pela literalidade da redação do art. 4º da
Lei Complementar 105/2001, para não atender ao requerimento da CPI estadual de
quebra do sigilo bancário do senhor Waldomiro Diniz. Transcrevo o dispositivo legal
invocado:
“Art. 4º O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas
áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legisla-
tivo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente,
se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucio-
nais e legais.
§ 1º As comissões parlamentares de inquérito, no exercício de sua compe-
tência constitucional e legal de ampla investigação, obterão as informações e
documentos sigilosos de que necessitarem, diretamente das instituições finan-
ceiras, ou por intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores
Mobiliários.
§ 2º As solicitações de que trata este artigo deverão ser previamente aprova-
das pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenário
de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito.” (Grifos nossos)
Indeferi o pedido de liminar e abri vista à Procuradoria-Geral da República,
indicando a urgência da questão.
Em seu parecer, o ilustre procurador-geral opina pelo conhecimento da presen-
te impetração, pela alínea f do inciso I do art. 102 da Constituição. E destaca, in
verbis:
“Assim, então, vista a questão, ou seja que as comissões parlamentares são
instrumentos vitais à atuação do Poder Legislativo, por certo os textos das Consti-
tuições estaduais, que as reproduzem, sob este aspecto, o modelo federal, tais
textos sintonizam-se perfeitamente não permitindo a ruptura interpretava, reduto-
ra, que o réu está a fazer.” (Fl. 43)
Manifesta-se ainda pela procedência da ação, para que se determine ao Banco
Central do Brasil o fornecimento da documentação requerida pela CPI estadual.
Na sessão de 26-8-2004, o Pleno decidiu, em questão de ordem, pela competência
deste Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a presente impetração.
É o relatório.
R.T.J. — 196 381

VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Sr. Presidente, em despacho de 9 de
agosto último, indeferi a liminar, atento, de um lado, à ponderável argumentação do
Banco Central do Brasil no sentido de que o princípio da presunção de constituciona-
lidade estaria a militar em favor do art. 4º da Lei Complementar 105/2001, o que ipso
facto subtrairia à impetração um dos requisitos da concessão da liminar, qual seja, o do
fumus boni iuris. Por outro lado, deixei de conceder a liminar tendo em vista o
imperativo de prudência que me parece incontornável em matéria de concessão de
cautelares, as quais, em certos casos, como na hipótese dos autos, podem assumir
eficácia satisfativa, esgotando por completo o objeto da ação mandamental postulada
perante a composição plenária da Corte.
Noto ainda que as ações que atacam a Lei Complementar 105 (ADI 2.386, ADI
2.390 e ADI 2.397) não tratam do art. 4º em questão, e o assunto, ao que parece, é
novidade que se apresenta à Corte.
Adianto que, melhor refletindo sobre o problema, revi minha primeira leitura do
pedido e votarei pela concessão parcial da segurança, com as seguintes considerações.
Vejamos, inicialmente, o conteúdo do ato atacado neste mandado de segurança.
O Banco Central do Brasil recusou-se a proceder à quebra de sigilo bancário solicitada
pela Assembléia Legislativa do Rio de Janeiro, alegando o seguinte:
“Reportamo-nos ao Ofício 59, de 24.3.04, recebido neste Banco Central em
2.4.04, em que V. Exa., como Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito da
Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, criada pela Resolução
ALERJ n. 425/2004 para investigar as denúncias de irregularidades e corrupção
na Loterj e no Rioprevidência, solicita ‘informações de movimentação bancária,
financeira e de crédito envolvendo o Sr. Waldomiro Diniz — CPF: 023.511.558-
40, ora investigado’, no período que assinala.
2. De ordem do Sr. Presidente deste Banco Central e consoante esclareci-
mentos prestados pelo setor jurídico, consignamos a V. Exa. que esta Autarquia
está impossibilitada de atender à solicitação de V. Exa., em razão das disposições
contidas na Lei Complementar 105, de 10.1.01, referentes ao sigilo bancário, que
não autorizam o Poder Legislativo Estadual a ter acesso às operações ativas e
passivas e aos serviços prestados pelas instituições financeiras.
3. Assim sendo, na hipótese em tela, a não ser que haja expressa autorização
do investigado, ou específica determinação judicial, a solicitação de V. Exa. não
poderá ser atendida por este Banco Central.” (Fl. 22)
O Banco Central fez no caso uma leitura meramente textual, formalista, da
questão e concluiu que as assembléias legislativas estaduais não têm o poder de
determinar a quebra de sigilo bancário, porque a lei federal de regência da matéria a elas
não se refere expressamente.
Começo com uma consideração prévia, que poderia ser suscitada como óbice à
concessão da ordem: pretendo deixar claro que não ignoro o fato de estarmos tratando
de matéria que para muitos se insere no campo dos direitos fundamentais, cuja proteção
a Constituição confia a esta Corte como uma das suas magnas atribuições.
382 R.T.J. — 196

Para aqueles que conferem ao sigilo bancário uma fundamentalidade extremada,


com a qual eu não concordo, qualquer restrição a esse direito haveria de superar
obstáculos rigorosos, entre os quais a exigência de legalidade estrita para o estabeleci-
mento de qualquer tipo de restrição (é a questão dos limites dos limites aos direitos
fundamentais).
Mas essas são alegações ancilares, que estão prejudicadas ante a constatação de
que o sigilo bancário não é protegido de forma absoluta em nosso sistema.
A meu ver, a interpretação formalista do Banco Central do Brasil seria válida
apenas se a proteção garantida pela ordem constitucional atual ao sigilo dos dados
bancários fosse uma proteção de natureza absoluta, traduzida pela exigência de
incontornável reserva legal para legitimar a determinação de quebra do sigilo.
No entanto, no julgamento do MS 21.729 (Pleno, 5-10-1995, Rel. Min. Néri da
Silveira), quando se discutia a possibilidade de o Ministério Público Federal requisitar
informações ao Banco do Brasil, esta Corte ressaltou justamente a relativização dessa
proteção. A despeito das peculiaridades daquele caso, permito-me destacar as seguin-
tes considerações do voto do eminente Ministro Sepúlveda Pertence proferido naquela
ocasião:
“Não entendo que se cuide de garantia com status constitucional. Não se
trata da ‘intimidade’ protegida no inciso X do art. 5º da Constituição Federal. Da
minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo
absoluto, até em relação ao Poder Judiciário, é a comunicação ‘de dados’ e não os
‘dados’, o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse
qual fosse. Reporto-me, no caso, brevitatis causae, a um primoroso estudo a
respeito do Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior.
Em princípio, por isso, admitiria que a lei autorizasse autoridades adminis-
trativas, com função investigatória e sobretudo o Ministério Público, a obter
dados relativos a operações bancárias.
(...)
No caso, entretanto, há um dado, para mim bastante, já acentuado por vários
dos Senhores Ministros: a revelação de que o mecanismo da equalização das
taxas de juros importa utilização de recursos públicos, de recursos do Tesouro
Nacional para viabilizar as questionadas operações de crédito privilegiado à
lavoura canavieira. Há pois, como objeto das indagações do Procurador-Geral ao
Banco do Brasil, não operações bancárias comuns, mas atos de gestão de dinhei-
ros públicos. Ora, em matéria de gestão de dinheiro público, não há sigilo
privado, seja ele de status constitucional ou meramente legal, a opor-se ao
princípio basilar da publicidade da administração republicana.”
Também nesse sentido, o pronunciamento do Ministro Francisco Rezek naquela
oportunidade:
“Parece-me, antes de qualquer outra coisa, que a questão jurídica trazida à
corte neste mandado de segurança não tem estatura constitucional. Tudo quanto
se estampa na própria Carta de 1988 são normas que abrem espaço ao tratamento
de determinados temas pela legislação complementar. É neste terreno, pois, e não
R.T.J. — 196 383

naquele da Constituição da República, que se consagra o instituto do sigilo


bancário — do qual já se repetiu ad nauseam, neste país e noutros, que não tem
caráter absoluto. Cuida-se de instituto que protege certo domínio — de resto
nada transcendental, mas bastante prosaico — da vida das pessoas e das empresas,
contra a curiosidade gratuita, acaso malévola, de outros particulares, e sempre até
o exato ponto onde alguma forma de interesse público reclame sua justificada
prevalência.
Não que ainda não se tenha tentado levar ao texto constitucional a garantia
do sigilo bancário, qual sucedeu, sem êxito, em 1984, conforme lembrado nestes
autos pelo Vice-Procurador-Geral Moacir Machado Silva — numa das peças mais
consistentes, e de maior brilho, que o Ministério Público tem produzido em feitos
da competência desta casa. O empreendimento frustrou-se, e a mesma lei de 31 de
dezembro de 1964, sede explícita do sigilo bancário, disciplina no seu artigo 38
exceções, no interesse não só da justiça, mas também no do parlamento e mesmo
no de repartições do próprio governo — mal se entendendo por quê um diploma
ulterior, como a Lei Complementar 75/93, não as poderia modificar ou estender.
Tenho dificuldade extrema em construir, sobre o artigo 5º, sobre o rol
constitucional de direitos, a mística do sigilo bancário somente contornável nos
termos de outra regra da própria Carta. O inciso X afirma invioláveis ‘a intimida-
de, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas’, valores que não têm merecido,
diga-se de passagem, maior respeito por parte da sociedade brasileira de nossa
época — e dos meios de comunicação de massa, que em última análise atendem à
demanda e ao gosto, ainda no que têm de menos nobre ou construtivo, dessa
mesma sociedade.”
É nesses termos que esse tipo de sigilo parece não encerrar um valor próprio, mas
freqüentemente vinculado a outras garantias constitucionais, especialmente à inviola-
bilidade da intimidade do cidadão.
Daí se entender que a prerrogativa de que dispõem as comissões parlamentares de
inquérito é lida por esta Corte a partir dos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, que representam a pedra de toque do controle jurisdicional da atividade
dessa importante função fiscalizadora do Poder Legislativo.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é rica no delineamento dos limites
dos poderes investigatórios das comissões parlamentares de inquérito, notadamente
quando se trata de coibir quebra de sigilo bancário em decisão sem fundamentação (cf.
MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello; MS 23.619 e MS 23.668, Rel. Min. Octavio
Gallotti; MS 23.843, Rel. Min. Moreira Alves, v.g.). Firmou-se, desse modo, o entendi-
mento segundo o qual se exige das comissões de inquérito a “demonstração da
existência de causa provável” para justificar o requerimento de quebra do sigilo (cito
o MS 24.217, Rel. Min. Maurício Corrêa, e o MS 24.028, Rel. Min. Néri da Silveira).
Observo, contudo, que neste caso a alegação é de natureza diversa, tratando da
própria noção de equilíbrio federativo e da garantia, aos Estados-Membros, de exercí-
cio, por um de seus poderes, de prerrogativas essenciais em nossa atual conformação
das instituições públicas.
384 R.T.J. — 196

Surge das posições contrapostas na presente ação a seguinte indagação: prevale-


ce a literalidade do § 3º do art. 58 da Constituição Federal, de aplicação geral tempera-
da pela jurisprudência do STF, ou prevalece a omissão da legislação específica?
Para uma possível resposta, acredito seja necessário fixar entendimento sobre os
seguintes tópicos:
(i) Impõe a Constituição de 1988 a simetria entre as disciplinas aplicáveis às
esferas estaduais e federal sobre a delimitação dos poderes das comissões parlamentares
de inquérito?
(ii) Sendo a disciplina do sistema financeiro competência legislativa exclusiva da
União, poderia esta, por ato legislativo, restringir os poderes de CPI estadual em casos
de investigação de dados protegidos pelo sigilo bancário?
O fato, Sr. Presidente, é que entendo que essa matéria há de ser examinada à luz do
princípio federativo. Em outras palavras, a questão deve ser vista sob uma perspectiva
estrutural e sistemática, tendo como norte o princípio federativo.
Já advertiu o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento da ADI 98
(cf. igualmente a ADI 1.749, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, 18-12-1997), ao
tratar do princípio da separação de Poderes, que para este não há “fórmula universal
apriorística”, sendo necessário extrair da atual Constituição o traço essencial da atual
ordem, para efeito de controle de constitucionalidade das normas constitucionais
estaduais, sobretudo em face do que o Ministro descreve como “uma terceira modali-
dade de limitações à autonomia constitucional dos Estados: além dos grandes princí-
pios e das vedações — esses e aqueles, implícitos ou explícitos — hão de acrescentar-
se as normas constitucionais centrais que, não tendo o alcance dos princípios, nem o
conteúdo negativo das vedações, são, não obstante, de absorção compulsória — com
ou sem reprodução expressa — no ordenamento parcial dos Estados e Municípios”.
Entendo que a possibilidade de criação de comissões parlamentares de inquérito
seja uma dessas normas de “absorção compulsória” nos Estados-Membros, destinada a
garantir o potencial do poder legislativo em sua função de fiscal da administração.
Assim, em nossa estrutura federativa, um dos traços fundamentais da separação de
Poderes — que é a fiscalização da administração pelo Legislativo reforçada pelos
meios a ela inerentes — não autoriza eventual pretensão restritiva dos Estados-Mem-
bros. Esta Corte, ao examinar alegações de excesso dos constituintes estaduais, siste-
maticamente procura assegurar a reprodução nas Constituições estaduais das noções de
equilíbrio na separação de Poderes estaduais (v.g., ADI 165, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, Pleno, 7-8-1997; ADI 217, Rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno, 28-8-2002), de
impossibilidade de renúncia à autonomia estadual (ADI 1.425, Rel. Min. Marco Auré-
lio, Pleno, 1º-10-1997) ou de competências concorrentes (ADI 2.544, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Pleno, 12-6-2002). A extensa relação de julgados em que se
constatou o excesso por parte dos estados não eclipsa, por outro lado, as ressalvas desta
Corte sobre a disciplina de questões orgânicas, a exemplo do que ocorre em questões
referentes à organização das casas legislativas (cf. Rp 1.245/RN, Rel. Min. Oscar
Corrêa, Pleno, 15-10-1986; ADI 792/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, 26-5-1997)
ou a normas procedimentais para a eleição indireta destinada a suprir a vacância dos
cargos de governador e vice-governador para exercício de mandato residual (ADI
R.T.J. — 196 385

1.057-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, 20-4-1994), ressalvas essas que avançam
até mesmo para uma compreensão mais elaborada dos meandros das relações entre
entes da Federação.
Destaco, a esse respeito, dois julgados interessantes. Na ADI 2.452-MC (Rel. Min.
Nelson Jobim, Pleno, 24-9-2003), decidiu-se que um Estado-Membro, ao proceder a
projeto de desestatização, poderia estabelecer restrições à participação de empresas
estatais de outros Estados-Membros, como medida de garantia de autonomia da política
estadual de serviços públicos.
Na ADI 1.001 (Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, 8-8-2002), declarou-se a
constitucionalidade de norma da Constituição gaúcha que prevê a possibilidade de
requerimento de informações, pelas câmaras municipais, a órgãos da administração
estadual situados no município.
Registro ainda a decisão liminar monocrática da eminente Ministra Ellen Gracie
no MS 23.866-MC (DJ de 14-2-2001), impetrado pela União, para determinar a suspen-
são da CPI da Codeba, sociedade de economia mista federal, a partir da plausibilidade
da alegação, fundada na incompetência da CPI estadual.
Esses julgados indicam inegável tendência da Corte à manutenção de esferas
necessárias de autonomia dos entes federados, dentro do que é permitido em nosso
modelo substancialmente centrípeto de federalismo.
Não é de estranhar, portanto, que, ainda na vigência da Constituição anterior e da
Lei 4.595/1964, cujo art. 38, hoje revogado, continha a mesma omissão do art. 4º da Lei
Complementar 105/2001, ora impugnada, esta Corte tenha se manifestado pela legiti-
midade de criação de comissão parlamentar de inquérito por Câmara Municipal. Cito o
RE 96.049 (Rel. Min. Oscar Corrêa, Primeira Turma, 30-6-1983), do qual destaco o
seguinte trecho:
“(...) parece-nos indubitável que as Câmaras Municipais podem criar Co-
missões de Inquérito sobre fato determinado e prazo certo, nos moldes que a
Constituição Federal autoriza à Câmara e ao Senado, as Constituições Estaduais
autorizam às Assembléias Legislativas e a Lei Orgânica dos Municípios do
Estado de São Paulo autoriza às Câmaras Municipais, ou, mais longe ainda, o
próprio Regimento Interno destas pode prever, respeitados os parâmetros federal
e estadual.
Cremos, mesmo, que é de todo interesse sejam elas criadas pelo legislativo
municipal. Há cerca de 28 anos, na Câmara dos Deputados, debatendo a matéria,
referíamos que ‘o poder de criar comissões de inquérito é implícito, é ínsito ao
Poder Legislativo, pela própria natureza da função, que lhe cabe, de legislar, de
fiscalizar e de controlar, exercendo tarefa permanente de vigília sobre todos os
negócios públicos’ (D. do Congresso Nacional, Seção I, 28-6-1955 — pp. 3684/
3686).
E o limite que a essa função se põe é apenas o do respeito à independência
e harmonia com os demais Poderes, dentro do texto constitucional. E há de ser
informando-se das condições do desempenho da administração municipal — do
Governo Municipal — que a Câmara Municipal bem cumprirá as suas funções.
Não vemos, pois como recursar-lhe a competência para criá-las.”
386 R.T.J. — 196

Ressalvo que, embora me ponha inteiramente de acordo com a essência do


precedente supracitado, que consagra a viabilidade constitucional de criação de CPIs
por câmaras municipais, não estendo aos legislativos municipais a prerrogativa que
preconizo, neste voto, para as assembléias estaduais — isto é, a possibilidade de quebra
de sigilo bancário.
Voltemos ao tema central da impetração.
A quebra de sigilo bancário, quando regularmente determinada por comissões
parlamentares de inquérito, constitui ferramenta indispensável ao exercício da função
de fiscalização pelos órgãos legislativos. Como se sabe, a fiscalização exercida pelos
órgãos legislativos, aí incluídos os legislativos estaduais, é um mecanismo essencial
dos checks and counterchecks por meio dos quais um ramo do poder controla o outro,
assegurando, assim, um certo equilíbrio no exercício das funções governamentais,
tendo por objetivos derradeiros a liberdade e a satisfação do bem comum. Dessa
ferramenta de fiscalização muitas vezes depende a efetividade das investigações leva-
das a efeito pelas comissões parlamentares de inquérito. Não é por outra razão que a
Constituição Federal, em seu art. 58, § 3º, afirma que essas comissões têm poderes
investigatórios próprios das autoridades judiciais1. Esse dispositivo ilustra bem a impor-
tância que a Carta Magna atribui à função fiscalizadora exercida pelo Legislativo,
conferindo a esse Poder os meios eficazes de exercer a sua missão constitucional.
Aliás, essa importância conferida à função de fiscalização decorre talvez de uma
simples constatação daquilo que já foi avançado por alguns juristas mais argutos: o
fato de que, na configuração moderna do Estado, a função de fiscalização tende a
superar em relevo a própria função legislativa do Estado.
No quadro constitucional e federativo brasileiro, a fiscalização dos órgãos da
Administração exercida sem exclusividade pelos órgãos legislativos constitui um
pendant necessário, uma decorrência natural de um princípio constitucional sensível, o
princípio da obrigatoriedade da prestação de contas da administração pública, direta e
indireta (art. 34, VII, d), princípio esse cujo descumprimento pode ensejar o mais
traumático dos eventos constitucionais suscetíveis de ocorrer em um Estado federal: a
intervenção federal no Estado-Membro.
Ora, se a Constituição federal autoriza a União a intervir no Estado-Membro em
razão de descumprimento do princípio da prestação de contas da Administração,
parece-me juridicamente insustentável o ato do Banco Central, uma entidade integran-
te da estrutura administrativa da União, de recusar à assembléia legislativa um instru-
mento fundamental para o exercício da sua função fiscalizadora, cujo acionamento
pode dar-se, entre outras hipóteses, precisamente na de violação, pela Administração,
do princípio constitucional da prestação de contas.
Para sintetizar esse primeiro e mais importante fundamento do meu voto, eu diria
que a quebra de sigilo bancário pelas comissões parlamentares de inquérito constitui
instrumento inerente ao exercício da função fiscalizadora ínsita aos órgãos legislativos

1 Cf. dispositivo da Constituição do Estado do Rio de Janeiro:


“Art. 109. (...)
R.T.J. — 196 387

e, como tal, dela também podem fazer uso as CPIs instituídas pelas assembléias
legislativas, desde que observados os requisitos e as cautelas preconizadas em inúme-
ras decisões desta Corte acerca do tema.
O contrário, ou seja, retirar dos legislativos estaduais a possibilidade de se
utilizarem desse instrumento, equivale a criar um elemento adicional de apoucamento
das já institucionalmente fragilizadas unidades integrantes da nossa Federação.
A respeito desse tópico, concluo, portanto, que em termos gerais, ressalvadas
diferenças orgânicas entre o Legislativo federal e os estaduais, o art. 58, § 3º, da
Constituição, pressupõe inegável semelhança entre as comissões parlamentares de
inquérito federais e estaduais, do que resulta a impossibilidade de os Estados-Membros
as vedarem.
Dessa primeira conclusão decorre a impossibilidade de a legislação federal limi-
tar os Legislativos estaduais ou estabelecer-lhes proibições desproporcionais. Tanto
seria assim que acredito que a expressa exclusão das CPIs estaduais e municipais da
redação original do projeto de lei complementar (emenda apresentada pelo Senador
Vilson Kleinübing na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, no
Projeto de Lei do Senado 219/1995, Parecer 58/1998) não tem resultado prático, pois
não tem o condão de negar a aplicação natural da Constituição Federal sobre os
poderes das CPIs.
É que a possibilidade de as CPIs estaduais determinarem a quebra de sigilo
permanece, ainda que sem tratamento legal específico, por aplicação direta da Consti-
tuição Federal e das normas estaduais aplicáveis, sendo impossível ignorar que a
Constituição do Estado do Rio de Janeiro legitima a atuação da CPI em questão.
Reforça ainda minha convicção o fato de que a lei complementar de regência da
matéria viabilizou o fornecimento de dados bancários a órgãos fiscalizadores puramen-
te administrativos (como a COAF do Ministério da Fazenda e a CVM) e até mesmo a
entidades privadas (entidade de proteção ao crédito — Serasa — v. art. 1º, § 3º, II, da LC
105/2001), mantendo-se, contudo, omissa quanto às CPIs estaduais.
Do exposto, voto pelo conhecimento e provimento parcial do mandado de segu-
rança, para que se determine ao Banco Central do Brasil que forneça as informações
requeridas pela Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembléia Legislativa do
Estado do Rio de Janeiro, destinada a investigar irregularidades na Loterj e no
Rioprevidência.

VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, lembro-me de que a primeira vez em
que se discutiu essa matéria, ou uma das primeiras vezes, foi no RHC 34.283, Relator o
Ministro Ary Franco, ainda em 57 — questão dos poderes das comissões parlamentares

§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das


autoridades judiciais, além de outros previstos no Regimento Interno da Casa, serão criadas a
requerimento de um terço dos membros da Assembléia Legislativa, para apuração de fato
determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério
Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.”
388 R.T.J. — 196

de inquéritos estaduais. Naquela ocasião, sob a regência da Constituição de 46, ado-


tou-se a tese dos poderes implícitos, mas tenho a impressão de que não se a pode adotar
neste caso.
Permissa venia do Ministro Joaquim Barbosa, parece-me que, no caso, estamos
diante de uma garantia fundamental, a Constituição da República referindo-se às CPIs
federais. A mim parece que não se pode adotar, por extensão, essa excepcionalidade.
Diria que, no plano das Assembléias Estaduais, é necessária a busca de autoriza-
ção judicial. O parágrafo 3º do art. 58, no meu modo de ver, não se aplica, em face de um
direito como esse, no que respeita à atribuição de poderes judiciais, às Assembléias
Estaduais.
Peço vênia para não acompanhar o voto do Ministro Joaquim Barbosa.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sr. Presidente, compõem o Estado Federal brasilei-
ro os municípios. As câmaras municipais podem instaurar Comissões Parlamentares de
Inquérito. Então, se se concede à Comissão Parlamentar de Inquérito estadual, pelo
mesmo motivo há de se conceder às Comissões Parlamentares de Inquérito municipais.
Já pensaram a que ponto pode chegar isso, certo que tratamos de tema que diz respeito
a direito fundamental?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não sei se chegamos a tanto, porque a Constituição
Federal e, também, a estadual se referem...
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Temos entendido que se deve dirigir à autoridade
judiciária para quebra do sigilo. O que custa à Comissão de Inquérito se dirigir à
autoridade judiciária se ela tem de se dirigir, por exemplo, à autoridade judiciária para
decretar prisão, requerer cautelares, casos em que somente a autoridade judiciária é
competente?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Apontaria que essa comissão estadual é menor do
que a comissão federal? A Constituição do Estado do Rio de Janeiro repete, ipsis literis,
o que está na Carta da República, com a substituição apenas quanto à consulta ao
regimento — o da própria Assembléia.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Mas a legislação bancária corre por conta do
Congresso Nacional, é legislação federal. Demonstrou o eminente Procurador, da
tribuna, o silêncio eloqüente da legislação federal no que toca...
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Eloqüente no sentido de também se alcançar a
Assembléia.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Nós não fomos à Lei Complementar 05
quando reconhecemos que o poder da CPI federal, de quebra de sigilo bancário, não
invadia reserva de jurisdição do Judiciário.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Exatamente. Mas há uma lei federal que permite e,
aliás, foi recebida como lei complementar, expressamente autorizando, no que toca à
CPI federal.
R.T.J. — 196 389

O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Ministro Sepúlveda Pertence ressaltou que a


sede da matéria é a Carta da República, e não a lei federal.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: A Carta da República é a sede, sem dúvida, e é nela
que está o princípio constitucional sensível, o direito à intimidade, direito individual,
fundamental, princípio constitucional sensível, que autoriza até intervenção federal o
seu descumprimento por parte do Estado-Membro.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Concordo com Vossa Excelência, desde que haja a
extensão ao âmbito federal.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): A fiscalização pelas assembléias é
também um princípio constitucional.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Mas não é um princípio constitucional sensível.
Não se pode fazer extensões, como bem disse o Ministro Eros Grau, se estamos
decidindo sobre algo que, tratando-se de norma constitucional, ocupa posição superior.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Separação dos Poderes também, Excelência.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Penso que o Tribunal deve meditar sobre essa
questão. Se concedermos para as CPIs estaduais, teremos que, da mesma forma e pelos
mesmos motivos...
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não, Ministro.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: E por que não?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Porque o texto constitucional e o estadual sinali-
zam para se ter o Judiciário, tanto que se referem aos poderes inerentes ao Judiciário.
Então, a prerrogativa é incompatível com a atuação do município.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: E por quê? No município tem o juiz de Direito.
O município não tem um Poder Judiciário municipal, é certo. Mas as comarcas,
que compreendem município ou municípios, têm um juiz de Direito. Penso que a
questão não é essa.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não há Judiciário municipal, Excelência.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas a norma constitucional não faz referência à
divisão do Poder Judiciário em nível estadual, federal e municipal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Quando há referência a poderes inerentes aos da
judicatura, evidentemente se admite a existência do Poder Judiciário.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Aí a referência é genérica.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A comissão atua em substituição ao Judiciário.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ela tem poderes inerentes à magistratura. Trata-se
de expressão genérica.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Criar-se-ia um grande problema: pos-
suiríamos a hipótese da quebra de sigilo bancário, e teríamos de examinar a pertinência
do sigilo a ser quebrado. Vejam bem: é possível quebrar abstratamente ou terá de ser
quebrado o sigilo da Petrobrás?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: É possível o prejudicado recorrer ao Judiciário.
390 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Isso já se faz no nosso âmbito.


O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Faz-se com as CPIs municipais também.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O problema é de separação dos Poderes; de
separação e independência dos Poderes.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Processo legislativo tem seção própria,
a do art. 59 e seguintes.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sobre o princípio da separação dos Poderes, dizer o
que compete ao Poder Legislativo está no âmago do princípio da Separação dos
Poderes. Não há outro capítulo em que a Constituição trata da matéria, centralmente,
senão nesse. Então, quando vamos para a Constituição Federal e vemos que toda a
Seção VIII se chama “Do Processo Legislativo”, a compreender também o capítulo da
Fiscalização Financeira Orçamentária quanto o das Comissões, tudo faz parte desse
título maior “Do Processo Legislativo”.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ele já não é um título, mas uma seção.
E a seção anterior é a das Comissões. O artigo das Comissões está previsto na Seção das
Comissões; não tem nada a ver com o processo legislativo. Esse é outra coisa.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Aceito, perfeito. Equivoquei-me.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A implicação é contra o princípio de separa-
ção e independência entre Poderes.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Exatamente. A Constituição, ao cuidar das Comis-
sões Parlamentares de Inquérito, o fez no âmago do princípio da Separação dos Poderes.
O que pode fazer a assembléia legislativa, no seu poder controlador dos atos do Poder
Executivo, sobretudo, mas não só isso. Então a matéria é sensivelmente ligada ao
princípio da Separação dos Poderes e esse princípio, de tão sensível que é, ele é
multiplamente protegido pela Constituição. Por exemplo:
“Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República
que atentem contra a Constituição a Federal e, especialmente, contra:
II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério
Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;”
Já no art. 34, a Constituição coloca entre os pressupostos de intervenção federal,
ou seja, de intervenção no Estado-Membro, a garantia do “livre exercício de qualquer
dos Poderes das unidades da Federação”.
Ora, as Comissões Parlamentares de Inquérito são uma típica manifestação do
Poder Legislativo na sua plenitude de Poder. O que cabe a uma Comissão Parlamentar
de Inquérito no âmbito federal, logicamente, cabe a uma Comissão Parlamentar de
Inquérito no âmbito estadual. E, em matéria de quebra de sigilo, quando a Constituição,
no art. 5º, VII, sigilo bancário, abre a exceção para a autorização judicial, esta tanto
pode ser estadual quanto federal. Não está limitando a quebra de sigilo à ordem judicial
por um dos órgãos da Justiça Federal — não é bem isso.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: A autoridade judiciária é a competente, tratando-se
de CPI estadual. Não devemos, em tema de direito fundamental, baratear a questão.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas a assembléia não é competente, ao contrário
da Casa Legislativa Federal. Fica um sistema capenga.
R.T.J. — 196 391

O Sr. Ministro Carlos Britto: De outra parte, o sistema financeiro que tem o Banco
Central como uma instituição de proa é de âmbito nacional. Está dito no art. 192.
Com esse raciocínio mais abrangente, não vejo como excluir das assembléias
legislativas estaduais o poder de, ombreando-se com o Congresso Nacional, determinar
a quebra de sigilo bancário, no uso dos seus poderes — palavras da Constituição —
próprios de investigação judicial, próprios de investigação do Poder Judiciário.
Por isso, acompanho o eminente Relator, data venia dos entendimentos contrários.

VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, peço vênia ao eminente Relator e ao
Ministro Carlos Britto, para acompanhar a dissidência.
O caso é típico de conflito entre normas e princípios, e temos de solucioná-lo à luz
da situação concreta. Na verdade, trata-se de contraste entre uma garantia constitucio-
nal que tutela direitos fundamentais e um poder — com letra minúscula — de um Poder —
com maiúscula. Sobretudo pelas conseqüências de ordem prática, às quais a Corte não
pode ficar alheia, a interpretação restritiva há de ser em favor da tutela dos direitos e
garantias fundamentais. De todas as razões dadas, com o devido respeito, nenhuma
exclui deva ser estendido o raciocínio às CPIs das Câmaras Municipais. Doutro modo,
eu teria grande receio da sorte das garantias individuais.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Creio que é preciso aprofundar mais um
pouco a consideração que surgiu no debate que ao município não se deu o poder
judiciário, ao município não se deu jurisdição; logo, a própria interpretação sistemáti-
ca da Constituição não poderia atribuir a um órgão do Legislativo municipal poderes
de autoridade judiciária, porque a autoridade judiciária, como poder, como função, foi
negada aos Municípios.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Até deixei esse argumento para o final, porque a mim
me parece que a referência à autoridade judiciária, no § 3º do art. 58, não tem relação
alguma com a divisão administrativa do Poder Judiciário. Trata-se, pura e simplesmen-
te, de referência léxica à necessidade de identificação dos poderes atribuídos à Comis-
são. Noutras palavras, a Constituição, mediante esse texto, atribuiu às Comissões
Parlamentares de inquérito os mesmos poderes que tem a autoridade judiciária, inde-
pendentemente de qualquer indagação se a autoridade judiciária seria estadual, muni-
cipal ou federal. O fato de não haver autoridade judiciária municipal não retira nem
diminui o alcance semântico da expressão “poder das autoridades judiciárias”, o qual
também pode aplicar-se às CPIs municipais, ainda quando não haja autoridade
judiciária municipal.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Quem está votando já está colocando este elemen-
to normativo como significativo. Ao se afirmar exatamente isso. Quer dizer, pelo menos
aqueles que estão apoiando a tese já estão sustentando explícita ou implicitamente a
idéia de que não se estenderia a município. Por quê? Porque o fundamento é este: o de
que tem poderes equivalentes ou investigatórios da autoridade judicial e de que,
portanto, a contrario sensu, haveria um argumento em relação aos municípios e às CPIs
municipais. Aí me parece mais consistente.
392 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Por exemplo, suponhamos uma CPI estadual.
Creio que não daríamos a ela, nunca, os poderes instrutórios gerais, especificamente
este, delicado, de quebra de sigilo, se se cuidasse de investigação de um crime federal.
Por quê? Porque a jurisdição do Estado é limitada pela jurisdição da União. E o
Município simplesmente não tem jurisdição.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas aí se trata de limitação do Poder Legislativo
como tal.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: A câmara estadual fiscaliza a administração esta-
dual. Da mesma forma que a câmara municipal fiscaliza a administração municipal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: E tem por isso os poderes instrutórios do juiz
estadual, não do juiz federal.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: E quando a câmara municipal fiscaliza, ela tem as
mesmas obrigações da Câmara Federal e da câmara estadual.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Tem limitações graves a partir da imunidade
dos seus membros, que é muito mais restrita que a dos parlamentares federais, que se
estende aos parlamentares estaduais.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: No âmbito de sua jurisdição e no campo municipal,
os vereadores têm prerrogativas.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ministro Cezar Peluso, o art. 25 da Constituição
Federal diz, às escâncaras, que “Os Estados organizam-se e regem-se pelas constitui-
ções e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”.
Pois bem. O princípio da separação dos Poderes — que, necessariamente, passa
pelas comissões técnicas e pelas comissões parlamentares de inquérito — é irradiante
para a organização e funcionamento dos Estados-Membros (art. 25, cabeça). Então, o
que prevalece no plano federal para o princípio da separação dos Poderes prevalece no
âmbito dos Estados-Membros e isso me parece de uma clareza solar.
Por isso, estou acompanhando o eminente Relator.
O Sr. Ministro Eros Grau: Ministro Cezar Peluso, V. Exa. me permite uma observa-
ção? Tenho a impressão de que posso trazer um exemplo que vai, de certa forma, ser
paralelo ao que o Ministro Sepúlveda Pertence mencionou.
Estou de pleno acordo com V. Exa. quando diz que essa questão é meramente
geográfica. Posso imaginar a hipótese de uma comissão parlamentar de inquérito
federal. Ela substitui qual Justiça? A Justiça Federal e a Estadual. Posso imaginar uma
comissão parlamentar de inquérito estadual que analisa fatos, entre os quais surge um
Ministro do Supremo Tribunal Federal. Para obter a quebra do sigilo, ela vai pedir
autorização a qual Poder? À Justiça Federal, especificamente ao Supremo Tribunal
Federal. Se se tratar de uma autoridade estadual, terá que demandar essa autorização na
Justiça Estadual.
O fato é este: a divisão em um Poder Judiciário Federal e em um Poder Judiciário
Estadual é falsa. O que existe é o Poder Judiciário. Na verdade, o Poder Judiciário do
Município é tanto a Justiça Estadual quanto à Justiça Federal. Esse argumento prova
demais, efetivamente.
R.T.J. — 196 393

O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, em resumo, não admito, sobretudo
sem avaliar suas conseqüências práticas, o princípio da simetria absoluta, como se tudo
aquilo que esteja previsto na Constituição, em termos de modelo federal, devesse
aplicado, automática e incondicionalmente, nas outras esferas da federação. Acho que
está aqui em jogo, e uma das principais funções da Corte é garanti-la, a preservação de
direitos e garantias individuais, que a mim me parece estarem em risco, com o devido
respeito, na interpretação larga, da qual se possa extrair a conclusão de que esses
poderes, típicos das autoridades do Judiciário, sejam estendidos a todas as esferas da
federação e, portanto, também às CPIs municipais, razão por que denego a segurança.

VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sr. Presidente, tal como já resultou do debate, eu
também ficaria extremamente preocupado se, de fato, neste juízo estivesse implícita a
decisão sobre a atribuição ou a competência das câmaras municipais para decidir sobre
a quebra de sigilo.
Todos nós estamos acostumados a sustentar que o pensamento constitucional é
também um pensamento do possível. E este pensamento do possível também há de se
fazer, tendo em vista a realidade. Mas, de um lado, há aquela preocupação sempre
manifestada, aqui, ressaltada pelos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio
quanto à camisa de força que o texto constitucional federal acaba por emprestar ao
sistema federativo, fazendo com que, a rigor, haja normas inúmeras de observância
obrigatória. E, aqui, estaríamos caminhando exatamente no sentido inverso àquela tese
inicial, porque num texto que, evidentemente, é claro e tanto quanto é possível
vislumbrar, se aplica também ao âmbito estadual, por conta dos poderes fiscalizatórios,
teríamos que neste ponto a simetria não seria aplicável; acabaríamos, portanto, fazendo
um juízo ad hoc e poderíamos até fazer, tendo em vista algum fundamento normativo,
mas não consigo vislumbrar.
O argumento quanto ao risco da atribuição dessa competência às CPIs municipais
parece-me respondido definitivamente com a fundamentação dessa atribuição nesses
poderes investigatórios de autoridade judicial, e sabemos que os municípios não detêm
esse tipo de poder.
Com essas considerações e com as observações já feitas, aqui, pelo eminente
Relator e pelos que o seguiram, também acompanho para conceder a ordem.

EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Só advirto o seguinte: era um mandado
de segurança primitivo. Mas se entendeu que havia conflito federativo, porque lá não
teve competência para julgar mandado de segurança contra o Banco Central; porém foi
distribuído como ação cível originária exatamente porque importaria conflito federa-
tivo. Então, estamos julgando procedente ação cível originária e não mandado de
segurança.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): É um mandado de segurança. A
ação cível originária pode ter conteúdo de mandado de segurança. Temos precedentes:
394 R.T.J. — 196

Governador de Rondônia versus Governador do Acre (MS 22.042), Ministério Público


de Roraima versus Ministério Público do Distrito Federal (MS 21.952).

VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, peço vênia ao eminente Relator e
àqueles que o acompanharam para seguir a linha da divergência.
Acredito que, em nome de extensão dos poderes investigadores dessas CPIs
estaduais e, quiçá, mesmo das municipais, se poderia estar agredindo uma garantia
fundamental geral e isso, seguramente, nesta Casa, há de ser ponderado.
Denego a ordem.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, de certa forma, já revelei o
convencimento sobre a matéria e vejo, no § 3º do artigo 58 da Constituição Federal,
uma mitigação à separação dos Poderes, no que se atribuiu às comissões parlamentares
de inquérito poderes de investigação próprios das autoridades judiciais.
Estabeleci, desde o início, para afastar o argumento que poderia causar perplexi-
dade — de terem as câmaras de vereadores esse poder —, que se há sempre de perquirir
o envolvimento, na unidade, dos Poderes Legislativo e Judiciário. E aí, sabidamente,
não contam os municípios com o Poder Judiciário, muito embora existam os Poderes
Executivo e Legislativo.
O Ministro Carlos Britto evocou o artigo 25 da Constituição Federal, a revelar:
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem, observados os princípios desta Constituição.
Vejo, no § 3º do artigo 58, quanto ao funcionamento do Legislativo, um verdadei-
ro princípio a encerrar o poder de investigação das comissões parlamentares de inqué-
rito. No caso, o constituinte do Rio de Janeiro repetiu, no artigo 109, § 3º, a regra, como
incumbia fazer, do § 3º do artigo 58, apenas com adaptação relativa ao regimento a ser
consultado, que é o da própria Casa Legislativa do Estado.
Senhor Presidente, não há, sem deixar capenga o sistema, como assentar que as
comissões parlamentares de inquérito das casas legislativas estaduais possuem um
poder menor do que as comissões parlamentares de inquérito das casas federais. De
duas, uma: ou é possível ter-se comissão parlamentar de inquérito também na unidade
federada, ou não. Na primeira hipótese, evidentemente elas hão de gozar do mesmo
poder investigatório — claro, com as limitações já salientadas pelos Ministros Gilmar
Mendes, Sepúlveda Pertence e Carlos Britto — das comissões das casas federais.
Por isso, acompanho o voto do Relator, concedendo a ordem.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sr. Presidente, estamos laborando no campo dos
direitos fundamentais. O sigilo bancário, já sustentei em diversos votos, com o apoio
dos meus eminentes pares, decorre do direito à intimidade, à privacidade, que a
Constituição consagra no inciso X do artigo 5º.
R.T.J. — 196 395

A Constituição Federal, no art. 34, inciso VII, b, estabelece que os direitos


fundamentais constituem princípio constitucional sensível. Os constitucionalistas es-
tabelecem que há princípios constitucionais sensíveis e princípios constitucionais
estabelecidos. A Constituição anterior cuidava também de princípios constitucionais
extensíveis, bem reduzidos na Constituição de 1988.
Se o Estado-Membro dispõe contra um direito da pessoa humana, sujeita-se à
intervenção federal (CF, art. 34, VII, b).
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ministro Carlos Velloso, se V. Exa. me permite, a
levar a um ponto extremo esse raciocínio, teremos, também, que suprimir a competên-
cia legislativa estadual, porque eles acabam por regular direitos fundamentais, à reser-
va legal submete também o legislador estadual.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Aí, em termos gerais, é abstrato, Ministro. Existe uma
grande diferença.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim, mas eles regulam nas matérias de suas
competências, estabelecem as restrições ou reservas.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Os Estados elaboram as suas constituições e as suas
leis, observados os princípios constitucionais, que são princípios constitucionais nacio-
nais: os sensíveis são os mais importantes, seguem-se os estabelecidos, que são explíci-
tos ou implícitos, e os extensíveis. Veja-se, por exemplo, o art. 27, § 1º, da CF. De modo
que o Estado pode legislar, pode elaborar a sua Constituição, desde que observe esses
princípios.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Princípio da separação dos Poderes.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Perfeito. Esse é um princípio tão importante, o da
separação dos Poderes, que constitui cláusula pétrea. Todavia, nunca se autorizou, em
nome da separação dos Poderes, que o Estado-Membro, legislando ou elaborando a sua
Constituição, pudesse fazê-lo ao arrepio dos princípios constitucionais que limitam a
ação do poder estadual.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A jurisdição que vai autorizar, na fórmula de
V. Exa., é a do Estado.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): No Mandado de Segurança n. 23.851,
Relator Ministro Celso de Mello, foi reconhecido que as comissões parlamentares de
inquérito têm o poder de decretar a quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico, desde
que tais decisões, devidamente fundamentadas, indiquem fato concreto. Então também
estenderíamos este poder às comissões parlamentares de inquérito estaduais, pelo
critério aqui discutido, ao exercerem a competência investigatória, prevista no artigo
58, § 3º, da Constituição. Vejam, não é só a quebra de sigilo fiscal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Data venia, a passagem do Ministro Celso de
Mello parece que diz mais do que pretendeu: o que reconhecemos foi a possibilidade
de requisição pela CPI de registros telefônicos, não de interceptação telefônica, porque
esta é reserva explícita de jurisdição, no próprio voto de S. Exa.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A meu ver, é a banalização completa da
garantia.
396 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Como medidas cautelares, como a prisão, que
nós excluímos dos poderes das CPIs.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Veja, eminente Ministro, tem-se, no caso, então,
uma questão atinente a direito fundamental. Bem disse o eminente Advogado da
tribuna que uma limitação a direito fundamental há de ser expressa, não pode ser
implícita.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): A Constituição é expressa, é claríssima.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: A Constituição é expressa em falar em CPI federal,
Ministro.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Para continuar o argumento do Ministro
Gilmar Mendes, a Constituição é expressa em dizer que lei sobre funcionalismo
público e quejandos são da iniciativa privativa do Presidente da República. E, talvez,
a mais freqüente decisão de ADIs, neste Tribunal, seja a que declara inconstitucionais leis
estaduais por ofensa a essa regra de iniciativa, por aplicar à separação dos Poderes no
âmbito dos Estados os princípios fundamentais da separação dos Poderes da Constitui-
ção Federal. Agora, não entendo porque, se pode o Tribunal declará-lo quando é para
cercear os poderes do Estado; não pode para reconhecer-lhe, no âmbito local, os
poderes próprios das autoridades federais.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Não, Ministro, processo legislativo federal nas
suas linhas fundamentais básicas sempre se estendeu aos Estados-Membros e aos
municípios.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ministro, est modus in rebus. Sob a Carta
decaída, sim, porque havia norma expressa.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sim, era expresso, havia norma escrita.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Na primeira vez em que o Tribunal discutiu
o assunto sob a Constituição de 1988, acórdão do Ministro Célio Borja, entendeu-se
não se aplicar aos Estados, que estariam livres para elaborar o seu processo legisla-
tivo (ADI 56-MC).
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Mas não foi isso que aconteceu. A jurisprudência
do Supremo é no sentido de que as linhas básicas do processo legislativo federal
estendem-se aos Estados e Municípios.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Foi. Depois é que se veio a assentar — não,
que todo processo legislativo federal se imporia aos Estados, até porque incompatível
com o bicameralismo da União e o unicameralismo nos Estados — mas, sim, que as
linhas fundamentais, que dissessem respeito ao regime de Poderes, aos seus pesos e
contrapesos, é que se aplicavam aos Estados (v.g., ADI 822-MC, Pertence; ADI 2.434,
Pertence, RTJ 179/204). Por isso, temos aplicado a similitude, o princípio da similari-
dade com relação à iniciativa.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Vou dar outro dado a V. Exa., que importa muito,
dado sociológico. Logo que ingressei nesta Casa, fui procurado por um governador de
Estado que propusera várias ADIs contra legislações paternalistas que concediam o
mundo e mais alguma coisa. Os Estados não podiam fazer isso, mas as assembléias
legislativas faziam, e o governador me dizia: “a salvação dos Estados é o Supremo”.
R.T.J. — 196 397

O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Isso ia ser arrumado pelo Conselho de Ética
dos poderes...
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Temos que observar o dado sociológico. A Corte
constitucional, aliás, se não o fizesse, desmereceria a sua condição de Corte constitucio-
nal. E esse governador me dizia: “em reuniões em que temos participado, proclamamos
que o Supremo Tribunal é que tem salvado os Estados-Membros”. A extensão a eles,
Estados-Membros, do processo legislativo federal o foi também com base nesse dado
sociológico. E há um dado sociológico que não podemos ignorar neste julgamento,
Ministro. V. Exa. foi discípulo de um dos maiores sociólogos que este país teve, que foi
Vitor Nunes Leal. E, no livro que lemos na nossa juventude, “Coronelismo, enxada e
voto”, V. Exa. pode perceber como o dado sociológico é importante na administração.
O Sr. Ministro Eros Grau: V. Exa. me permita dizer que é um livro para ser lido na
juventude e na velhice.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sem dúvida. Também estou de acordo. Temos lido
esse livro na idade que vai ficando provecta. Grande serviço prestou o Ministro Nelson
Jobim, quando Ministro da Justiça, que mandou reeditar este livro, não é verdade?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não. Editei o “Problemas de Direito
Público e outros problemas”.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Certo é que o livro de Victor Nunes foi reeditado
recentemente, para alegria de todos nós.
Mas dizia, Sr. Presidente, a legislação bancária é federal, e a lei federal, quando
menciona quebra de sigilo bancário, lei aliás recebida como lei complementar, refere-
se expressamente à CPI federal, à CPI da Câmara dos Deputados ou à CPI do Senado
Federal.
Sr. Presidente, uma palavra a respeito de simetria: quando falamos em simetria,
temos de tomar em linha de conta as quatro unidades que compõem a federação brasileira:
a União, como entidade parcial; os Estados; o Distrito Federal e os Municípios.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A União como pessoa central da Federação.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Adoto, Ministro — e V. Exa. também adota —, a
concepção kelseniana de Estado federal, Estado total, União como Estado total, e
União como entidade parcial. Estamos nos referindo aqui à União como entidade
parcial.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Uma das unidades da Federação.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: São quatro. Ora, quatro expressamente referidas na
Constituição. Anteriormente se discutia se o município constituía uma unidade
federada. Hoje, não; hoje, é unidade federada, art. 1º da Constituição, e art. 18.
Então, a simetria há de compreender as quatro unidades. Por que aplicar simetria
em favor de uma unidade em detrimento de outra?
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Aqui não, Ministro. Ninguém está discutindo isso.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Mas, Ministro Carlos Velloso, nin-
guém está discutindo também a tese central do meu voto.
398 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Carlos Velloso: Qual é a tese central do voto de V. Exa.?


O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Separação de Poderes e princípio
federativo.
Caso prevaleça a tese preconizada por V. Exa., estaremos dizendo o seguinte
“federalismo brasileiro é um federalismo manco”, já que aos estados federados é
negada a possibilidade de exercer na sua plenitude uma das funções essenciais do
estado democrático, que é a fiscalização da administração.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: E esse argumento de V. Exa. não se estenderia
também aos municípios?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Não. Disse claramente que não.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O argumento de V. Exa. é paradoxal.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Carlos Velloso, em momento
algum se disse que não há possibilidade de se quebrar sigilo bancário. O que está se
dizendo é que a busca da quebra de sigilo bancário teria de passar pelo requerimento
judicial, é outra coisa. Não se está dizendo que não se vai fiscalizar, mas sim que — pelo
menos foi o que o Ministro Cezar Peluso disse — se exigiria uma cautela decorrente da
dedução desse pedido pela autoridade judiciária.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Aliás, esse argumento seria o meu último argumen-
to, eu o colocaria em último lugar: do Ministério Público, com todas as galas de fiscal
da lei e da Constituição, exigimos que ele se dirija à autoridade judiciária.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Porque ele não é um poder.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Outro dia, disseram-me com muita graça: bancar o
delegado deve ser coisa boa, porque deputado quer, Ministério Público quer.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: E juiz também. Não sei desde quando juiz
investiga.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Não sei. V. Exa., que é um grande especialísta no
assunto, é que tem que responder.
Se ao Ministério Público temos negado a faculdade de quebrar diretamente o
sigilo bancário de alguém, o que teria de mal uma CPI estadual ou municipal se dirigir
ao juiz da comarca, ou ao Tribunal de Justiça, ou até à Justiça Federal, ao Supremo
Tribunal Federal, para requerer a quebra do sigilo bancário fiscal de alguém?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: V. Exa. negaria também este poder à comissão
processante da Assembléia Legislativa, julgando crime de responsabilidade do Gover-
nador?
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Essa questão não está em debate. Teríamos que
avaliar dados aqui inexistentes.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Estamos julgando mais as Estaduais que as
Municipais.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Neste caso, a assembléia legislativa
está investida de poder processante, ali é o Poder Judiciário que julga o governador.
R.T.J. — 196 399

O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Por simetria.


O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ali é diferente; é um poder jurisdicional atribuído ao
Poder Legislativo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O mesmo poder jurisdicional instrutório
concedido à CPI, do qual se extraiu o poder da Assembléia Legislativa pelo princípio
da similaridade, que também não está escrito na Constituição.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Isso é poder de polícia.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Veja que a indagação posta por V. Exa. exigiria
uma reformulação de dados. Data venia, o argumento posto não seria pertinente.
Assim, Sr. Presidente, concluo meu voto, pedindo licença ao eminente Relator e
aos eminentes Ministros que o acompanharam para indeferir o mandado de segurança.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A discussão na Assembléia Constituin-
te foi no sentido de que as Assembléias Legislativas estaduais queriam incluir também
para elas os poderes. Houve uma decisão que somente ficaria restrito a isso. Essa
inclusão foi uma decisão consciente do Congresso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Vossa Excelência não admite, na gestão adminis-
trativa, a privacidade?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Celso de Mello, pelo que
entendi, o Ministro Cezar Peluso diz que essa motivação seria apreciada pelo Poder
Judiciário.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas, quando provocado, já se podem ter produzido
danos individuais irreversíveis, como vazamento de informações sigilosas, cujas reper-
cussões não há Poder Judiciário que conserte.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas Vossa Excelência não verificou
as arbitrariedades que são praticadas pelas CPIs do Congresso Nacional? Vossa
Excelência indeferiu um mandado de segurança com uma enorme retórica no sentido
do abuso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vossa Excelência me permite só uma ponderação?
Da Constituição de 1946 não constava a norma constitucional que agora recobre
como cláusula dita pétrea a tutela dos direitos e garantias fundamentais.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas agora é explícita.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O que significa que, da maneira como se está
desenhando a decisão desta Corte, se vai atribuir ao poder constituinte decorrente
competência para autorizar atividades capazes de violar direitos e garantias fundamen-
tais garantidos por cláusula pétrea.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Conforme o modelo de separação e indepen-
dência dos Poderes gizado na Constituição Federal, que é também cláusula pétrea,
princípio fundamental e princípio sensível.
400 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Cezar Peluso: Esse poder foi atribuído expressamente apenas às
Comissões Parlamentares de Inquérito, na órbita federal. Mas lhe estamos aqui dando
interpretação extensiva.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas ninguém nega o poder de investigar; basta
requerer ao Judiciário autorização para quebra do sigilo.

VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sr. Presidente, meu voto será simples.
Ninguém desconhece que a separação dos Poderes é princípio fundamental e
cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988.
O conteúdo desse princípio, entretanto — tenho repetido e creio que o Ministro
Relator me honrou com a transcrição de passagem nesse sentido —, não tem um modelo
a priori, universal, mas há de ser extraído do modelo positivo da Constituição Federal.
Na identificação deste modelo é relevante a observação de Lawrence Tribe de que
o que caracteriza melhor um modelo de separação de Poderes é menos a curial atribui-
ção a cada um de uma das três funções jurídicas clássicas do Estado do que os chamados
pesos e contrapesos, as interferências recíprocas de cada poder na órbita do outro.
Por isso mesmo, quando se cogitou de saber neste tribunal, nos primeiros anos de
vigência do regime constitucional de 1988, se e em que medida o modelo federal de
processo legislativo se impunha à imitação pelos estados, depois da resposta negativa
inicial, ADI 56, da lavra do Ministro Célio Borja, o Tribunal evoluiu para afirmar que
as linhas básicas do processo legislativo, no que dissessem respeito ao regime positivo
de separação e independência dos Poderes, se impunham, sim, à observância dos
Estados-Membros (v.g., ADI 822-MC, Pertence).
Realçou o eminente Relator como, no constitucionalismo contemporâneo, a
função fiscalizadora dos parlamentos ganha relevo extraordinário e, para muitos, tende
a superar a própria função legislativa.
Por isso não vejo como negar às assembléias legislativas um instrumento funda-
mental do exercício dessa função fiscalizadora que o modelo positivo realça: a comis-
são parlamentar de inquérito.
Não para criar um sino sem badalo, mas para dar-lhe poderes simétricos àqueles
que a Constituição Federal deu à CPI instituída pelas Casas do Congresso Nacional.
Não se trata, a meu ver, de interpretação extensiva. Trata-se, sim, de dar conteúdo,
de concretizar o princípio de separação de Poderes a que estão jungidos os Estados-
Membros, conforme o modelo federal, tanto relativamente às limitações, quanto aos
poderes outorgados a cada um deles. Isso é estritamente necessário para não cair nas
malhas da lógica perversa — sublinhada no voto do Ministro Gilmar Mendes — de que
o princípio da similaridade só serve para engessar particularmente o Poder Legislativo
estadual, mas, não, para reconhecer-lhe poderes simétricos ao das Casas do Congresso
Nacional.
Claro, não desconheço os temores subjacentes aos votos dissidentes do eminente
Relator.
R.T.J. — 196 401

Impressiona, especialmente, no voto do Ministro Peluso, a equação do problema


como de conflito de poderes estatais em relação a direitos fundamentais.
Mas, a erigir a íntegra dos direitos fundamentais como limite intransponível —
aqui também já se observou —, de praticamente todos os poderes de interferência dos
Estados-Membros em direitos individuais estariam cerceados, melhor seria a sua elimi-
nação.
Claro, exatamente porque constitui essa interferência, na área dos direitos
fundamentais, estão os Poderes das comissões parlamentares de inquérito, federais ou
estaduais, submetidos ao controle do Poder Judiciário, como aqui, nesta Casa e nesta
sala, se tem feito em relação às CPIs do Congresso Nacional.
Com relação à CPI municipal, já antecipei as razões pelas quais considero que os
poderes instrutórios judiciais não lhe são extensíveis. É porque se trata, no modelo de
separação de Poderes da Constituição Federal, de uma excepcional derrogação deste
poder para dar a uma casa legislativa poderes jurisdicionais, posto que instrutórios.
Essa transferência de poderes jurisdicionais não se pode dar no âmbito do município,
exatamente porque o município não dispõe de jurisdição nem de poder jurisdicional, a
transferir, na área da CPI, do Judiciário ao Legislativo.
Essas são as razões pelas quais, em síntese, acompanho o voto do eminente
Relator e dos que o seguiram para deferir a segurança.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Tenho voto na matéria, envolve ques-
tão constitucional. Lembro que a interpolar constante do parágrafo 3º do artigo 58,
“que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de
outros previstos nos regimentos das respectivas Casas”, foi introduzido na Constitui-
ção de 1988. E o debate que se travou naquele momento era exatamente uma reação às
decisões que inviabilizavam o poder investigatório das CPIs, o qual havia sido mode-
lado a partir, principalmente, do problema das situações anteriores.
As CPIs foram criadas pelos parlamentos e introduzidas nas Constituições para
auxiliar o processo legislativo. Elas eram exatamente instaladas para examinar ques-
tões conjunturais e, daí, produzir legislações que pudessem levá-las ao maior conheci-
mento da temática legislativa.
Depois, progressivamente, quando a mídia e, principalmente, a televisão ingres-
saram com um elemento importante no processo eleitoral, essas CPIs se caracterizaram
tipicamente não-investigatórias de auxílios legislativos, mas investigatórias no senti-
do de condutas. Transformaram-se em natureza policialesca. E foi esta a característica
que ocorreu principalmente no início da questão do Governo Collor. Foi aí que
começou a converter. E aí foi percebido pelos parlamentares federais que tinha-se, com
a introdução das CPIs, um instrumento de propaganda extraordinária. Tanto é que era o
grande foco, porque era algo televisível; era vídeo digno se examinar questões relati-
vas a isso.
Ora, não me furto de lembrar de que, ao ser introduzido no parágrafo 3º do artigo
4º, subseqüentemente, o Congresso Nacional veio a votar a Lei Complementar n. 105
402 R.T.J. — 196

de 2001, a qual regulamentou a situação do Banco Central em relação à quebra do


sigilo e restringiu e manteve, na linha do que tinha sido discutida na assembléia
constituinte, que as comissões parlamentares oriundas do Poder Legislativo federal
poderiam trazer, ou pelo menos requerer a quebra do sigilo junto ao Banco Central. A
expressão usada à época não era propriamente “quebra de sigilo”, mas era “extensão do
sigilo a um outro órgão”.
Neste caso específico, temos que se trabalha através de algo — e aqui a preocupa-
ção manifestada pelo Ministro Peluso, a qual também é a minha — no sentido da
banalização desse procedimento, porque vamos ter o que está dito — e foi dito pelos
Ministros Eros Grau, Ellen Gracie, pelos que divergiram do Relator, nada absolutamen-
te nada contra o poder investigatório das CPIs. Não se disse absolutamente nada de que
as CPIs, respeitadas evidentemente a autonomia e a divisão dos Poderes, pudessem
investigar os órgãos do Poder Executivo. Em momento algum, pelo que ouvi claramente
dos votos dos Ministros Eros Grau, Peluso e Ellen Gracie, se afirmou de que não se
fizesse investigações. A leitura, digamos, distante do debate aqui posto no voto do
Ministro Celso de Mello, podia parecer que houvesse a sustentação de que as CPIs
estaduais não poderiam investigar o Poder Legislativo, o Poder Executivo estadual.
Não. O que foi dito é que certos instrumentos e, principalmente, alguns instrumentos
que se tensionam em relação a certos direitos e garantias individuais deveriam ser
previamente exercidos neste poder investigatório com a fiscalização do Poder Judiciá-
rio. E foi isso que se disse. E foi isso exatamente que foi dito. Creio ser isso uma cautela
de absoluta necessidade, considerando as circunstâncias do caso, como também a do
caso a que me refiro, do caso da existência de CPIs estaduais. Quem conhece a história
política das assembléias legislativas, lembrem-se de que o maior cliente nas ações
diretas de inconstitucionalidade são os Governadores dos Estados contra decisões de
assembléias legislativas de maioria oposicionista, as quais acabam produzindo leis
inconstitucionais de iniciativa privativa do Presidente. Inclusive tivemos de avançar
nisso, porque, quando o Tribunal começou a decidir que a iniciativa privativa dos
Governadores não poderia ser substituída pela Assembléia Legislativa na votação das
leis estaduais, as assembléias legislativas começaram a fazer emendas à Constituição
Estadual. E através de emendas à Constituição Estadual começavam a disciplinar
matéria da competência privativa do Governador do Estado. E isso não admitimos, ou
seja, não se pode verificar na Assembléia Legislativa estadual os mesmos poderes que
tem o Congresso Nacional. Se isso fosse verdade, a recíproca também deveria ser
verdadeira; o Congresso Nacional não poderia emendar a Constituição Federal, naqui-
lo que tivesse respeito à iniciativa privativa de Governadores. Lembrem-se das discus-
sões que surgem nas Assembléias Legislativas sobre a criação e aumento de vagas ou de
cadeiras nos tribunais de justiça: se a iniciativa era, em relação aos tribunais de justiça,
do próprio Tribunal de Justiça — houve isso numa assembléia legislativa do Amazonas.
Então, com isso, levando circunstâncias conjunturais, e mostrando que a nossa
clientela se caracteriza nitidamente, no que diz respeito aos Estados, por excessos
praticados pelas Assembléias Legislativas, o que estamos aqui e pretendendo aqui — a
maioria se forma pela concessão da segurança e estou aderindo à minoria — tem em
vista, e eu insisto nitidamente para não ficarem dúvidas de que em momento algum essa
minoria pretendeu que as Assembléias Legislativas não tivessem poder investigatório,
R.T.J. — 196 403

estabeleceu que num tema sensibilíssimo a quebra de sigilo bancário exigir-se-ia a


participação do Poder Legislativo estadual para verificar previamente a legitimidade e
a necessidade, porque sabemos muito bem que os mandados de segurança depois de
autorizados, a quebra do sigilo já se deu e, quando isso ocorre, sabemos o que acontece.
Então, foi uma questão de não banalizar o poder investigatório e a quebra do sigilo.
Esse é o sentido do meu voto, tendo em vista as circunstâncias históricas em que
vivemos, e lembro que sempre procuro votar em cima do que temos e não daquilo que
deveríamos ter ou que, teoricamente, deveríamos ter no Estado abstrato e não real.
Estamos tratando com Estado real e um país real. Em cima de um país real, são as razões
pelas quais acompanho, sem nenhum problema, o voto do Ministro Eros Grau, funda-
mentalmente seguido pelas razões deduzidas pelo Ministro Peluso.

EXTRATO DA ATA
ACO 730/RJ — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Autora: Assembléia
Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (Advogados: Marcello Cerqueira e outro).
Réu: Banco Central do Brasil (Advogado: Procurador-Geral do Banco Central do
Brasil).
Decisão: O Tribunal, por maioria, concedeu a segurança, nos termos do voto do
Relator, vencidos os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Carlos Velloso e
Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falaram, pelo réu, Banco Central do Brasil –
BACEN, o Dr. César Cardoso, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Cláudio Lemos
Fonteles, Procurador-Geral da República.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da Repú-
blica, Dr. Cláudio Lemos Fonteles.
Brasília, 22 de setembro de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

EXTRADIÇÃO 855 — REPÚBLICA DO CHILE

Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello


Requerente: Governo do Chile — Extraditando: Mauricio Fernandez Norambuena
ou Mauricio Fernández Norambuena ou Mauricio Hernández Norambuena ou Mauricio
Hernandez Norambuena
Extradição — Atos delituosos de natureza terrorista — Descarac-
terização do terrorismo como prática de criminalidade política — Con-
denação do extraditando a duas (2) penas de prisão perpétua — Inadmis-
sibilidade dessa punição no sistema constitucional brasileiro (CF, art. 5º,
XLVII, b) — Efetivação extradicional dependente de prévio compromisso
404 R.T.J. — 196

diplomático consistente na comutação, em penas temporárias não supe-


riores a 30 anos, da pena de prisão perpétua — Pretendida execução
imediata da ordem extradicional, por determinação do Supremo Tribu-
nal Federal — Impossibilidade — Prerrogativa que assiste, unicamente,
ao Presidente da República, enquanto Chefe de Estado — Pedido deferido,
com restrição.
O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido
pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer perante a
Comunidade Internacional.
— Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os
parâmetros consagrados pela vigente Constituição da República, não se
subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental
proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais
que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF,
art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de
repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o
expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo
rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do
Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramen-
te comuns (CF, art. 5º, XLIII).
— A Constituição da República, presentes tais vetores interpretativos
(CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), não autoriza que se outorgue, às
práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno
dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse
modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível
círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado
brasileiro, notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima
circunstância de que a Assembléia Nacional Constituinte formulou um
claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos
delituosos revestidos de índole terrorista, a estes não reconhecendo a
dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da
criminalidade política.
Extraditabilidade do terrorista: necessidade de preservação do
princípio democrático e essencialidade da cooperação internacional na
repressão ao terrorismo.
— O estatuto da criminalidade política não se revela aplicável nem
se mostra extensível, em sua projeção jurídico-constitucional, aos atos
delituosos que traduzam práticas terroristas, sejam aquelas cometidas
por particulares, sejam aquelas perpetradas com o apoio oficial do
próprio aparato governamental, à semelhança do que se registrou, no
Cone Sul, com a adoção, pelos regimes militares sul-americanos, do
modelo desprezível do terrorismo de Estado.
— O terrorismo — que traduz expressão de uma macrodelinqüência
capaz de afetar a segurança, a integridade e a paz dos cidadãos e das
R.T.J. — 196 405

sociedades organizadas — constitui fenômeno criminoso da mais alta


gravidade, a que a comunidade internacional não pode permanecer
indiferente, eis que o ato terrorista atenta contra as próprias bases em que
se apóia o Estado democrático de direito, além de representar ameaça
inaceitável às instituições políticas e às liberdades públicas, o que autori-
za excluí-lo da benignidade de tratamento que a Constituição do Brasil
(art. 5º, LII) reservou aos atos configuradores de criminalidade política.
— A cláusula de proteção constante do art. 5º, LII da Constituição
da República — que veda a extradição de estrangeiros por crime político
ou de opinião — não se estende, por tal razão, ao autor de atos delituosos
de natureza terrorista, considerado o frontal repúdio que a ordem consti-
tucional brasileira dispensa ao terrorismo e ao terrorista.
— A extradição — enquanto meio legítimo de cooperação interna-
cional na repressão às práticas de criminalidade comum — representa
instrumento de significativa importância no combate eficaz ao terroris-
mo, que constitui “uma grave ameaça para os valores democráticos e para
a paz e a segurança internacionais (...)” (Convenção Interamericana Con-
tra o Terrorismo, Art. 11), justificando-se, por isso mesmo, para efeitos
extradicionais, a sua descaracterização como delito de natureza política.
Doutrina.
Extradição e prisão perpétua: necessidade de prévia comutação,
em pena temporária (máximo de 30 anos), da pena de prisão perpétua —
Revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em obediência
à declaração constitucional de direitos (CF, art. 5º, XLVII, b).
— A extradição somente será deferida pelo Supremo Tribunal
Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se
o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Go-
verno brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à
duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os
pedidos extradicionais — considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, b da
Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo —
estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei
Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da revi-
são, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua jurisprudência em tema de
extradição passiva.
A questão da imediata efetivação da entrega extradicional — Inte-
ligência do art. 89 do Estatuto do Estrangeiro — Prerrogativa exclusiva
do Presidente da República, enquanto Chefe de Estado.
— A entrega do extraditando — que esteja sendo processado crimi-
nalmente no Brasil, ou que haja sofrido condenação penal imposta pela
Justiça brasileira — depende, em princípio, da conclusão do processo
penal brasileiro ou do cumprimento da pena privativa de liberdade
decretada pelo Poder Judiciário do Brasil, exceto se o Presidente da
República, com apoio em juízo discricionário, de caráter eminentemente
406 R.T.J. — 196

político, fundado em razões de oportunidade, de conveniência e/ou de


utilidade, exercer, na condição de Chefe de Estado, a prerrogativa excep-
cional que lhe permite determinar a imediata efetivação da ordem
extradicional (Estatuto do Estrangeiro, art. 89, caput, in fine). Doutrina.
Precedentes.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, deferir a extradição e, por maioria,
vencidos os Ministros Carlos Velloso e o Presidente, Ministro Nelson Jobim, condicio-
nou a entrega do extraditando à comutação das penas de prisão perpétua em penas de
prisão temporária de, no máximo, 30 anos, observados, desde que assim o entenda o
Senhor Presidente da República, os artigos 89 e 67 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de
1980. Ausente, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, o
Dr. Luiz César Aschermann Corrêa, pelo extraditando, o Dr. Jaime Alejandro Motta
Salazar e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Cláudio Lemos Fonteles, Procurador-
Geral da República.
Brasília, 26 de agosto de 2004 — Nelson Jobim, Presidente — Celso de Mello,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): A República do Chile, com fundamento
em tratado bilateral de extradição, celebrado em 1935 e incorporado ao ordenamento
jurídico brasileiro, mediante promulgação executiva (Decreto n. 1.888/37), postula,
por intermédio de Nota Verbal (fls. 4/5), a entrega, ao Estado requerente, de Maurício
Fernandez Norambuena, ou Maurício Fernández Norambuena, ou Maurício Hernández
Norambuena, ou Maurício Hernandez Norambuena, súdito chileno, que foi condena-
do, naquele País, a 2 (duas) penas de prisão perpétua, pela prática dos crimes de
homicídio, de formação de quadrilha armada e de extorsão mediante seqüestro, todos
eles qualificados como atos delituosos de caráter terrorista.
A prisão cautelar de Maurício Fernandez Norambuena — que também foi conde-
nado pela Justiça do Estado de São Paulo à pena de 30 (trinta) anos de reclusão, pela
prática dos crimes de extorsão mediante seqüestro, de formação de quadrilha e de
tortura (fls. 652/678 e 680/684) — foi por mim decretada nestes autos (fls. 471/473).
O ora extraditando — atualmente recolhido ao sistema prisional paulista (Centro
de Reabilitação Penitenciária de Presidente Bernardes/SP) — foi interrogado, naquela
comarca, por magistrado estadual de primeira instância (fls. 519/520), a quem deleguei
a prática desse ato processual (fl. 495).
O súdito estrangeiro em questão, quando de seu interrogatório judicial, após
haver informado que possuía defensor regularmente constituído, respondeu que
deseja retornar ao seu País e submeter-se à autoridade do Poder Judiciário chileno,
havendo esclarecido, ainda, que não foi julgado por Tribunal de exceção, tendo-lhe
R.T.J. — 196 407

sido asseguradas as prerrogativas do contraditório e da ampla defesa, que exerceu


mediante advogado próprio, sendo certo, finalmente, que os procedimentos criminais
de que resultaram as 2 (duas) penas de prisão perpétua não transcorreram à sua
revelia, pois não foi julgado in absentia (fls. 519/520).
O extraditando, ao oferecer a pertinente peça de defesa, subscrita por Advogado
por ele regularmente constituído (fls. 497/498), propugnou pelo deferimento deste
pedido extradicional, com a imediata efetivação de sua entrega pessoal à República
do Chile, com prejuízo da condenação penal imposta pelo Poder Judiciário brasileiro,
assim fundamentando, em seus aspectos essenciais, o pleito em questão (fls. 523/537):
“(...) o requerido manifestou desejo de ser extraditado, entendendo que há
possibilidade de obter algum benefício para atenuar a pena que lhe foi imposta
(duas prisões perpétuas).
Ao ser questionado sobre os processamentos dos feitos que redundaram em
suas condenações, o requerido respondeu que fora julgado e processado por um
órgão ordinário do Poder Judiciário Chileno; que teve direito ao contraditório e
ampla defesa, assim como à assistência de um advogado.
(...)
Quanto à natureza dos delitos pelos quais foi condenado, o requerido
respondeu que essa qualificação fora dada pelos órgãos judicantes do Poder
Judiciário Chileno.
(...)
Considerando as respostas aos quesitos formulados por Vossa Excelência,
fls. 432/441 (tradução oficial) e 446/451 (original), o teor do interrogatório, bem
como o Vosso despacho de fls. 471/73, entendemos que não há óbice ao provi-
mento do pedido de extradição. Senão vejamos:
· Os crimes foram definidos como crimes comuns pela justiça chilena,
portanto não foram considerados delitos políticos ou de opinião;
· Os crimes têm pena superior a um ano;
· As penas não estão prescritas;
· O extraditando teve direito ao contraditório e ampla defesa;
· O tribunal que julgou o requerido não foi um tribunal de exceção;
· O tribunal que o julgou está inserto no ordenamento jurídico chile-
no, bem como na estrutura do poder judiciário daquele país;
· A pena de prisão perpétua, como assinalado por Vossa Excelência,
considerando a jurisprudência predominante hoje nessa E. Corte, não cons-
titui óbice ao presente pedido;
· A legislação aplicada ao caso continua em vigência no Chile;
· O requerido, em seu interrogatório, manifestou o desejo de ser
extraditado.
Portanto, em nosso entender, a extradição deve ser julgada procedente
para determinar-se a entrega do requerido ao estado requerente.
408 R.T.J. — 196

(...)
(...) embora a condenação do extraditando seja a duas penas de prisão
perpétua no estado requerente, vale salientar que, após cumprir determinado
quantum, poderá usufruir benefícios, conforme ele mesmo, requerido, declinou.
Entretanto, se o extraditando tiver que cumprir a pena imposta no Brasil, inte-
gralmente, aí, sim, terá que descontar pena pelo resto de sua vida.
Saliente-se que o crime praticado no Brasil é hediondo, assim definido pela
Lei 8.072/90. Tal legislação determina o cumprimento da pena em regime inte-
gralmente fechado.
Por outro lado, embora em primeira instância, pela MM juíza da 19ª Vara
Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP, o extraditando tenha sido
condenado à pena de 16 anos de reclusão, deve ser salientado que o feito
encontra-se em grau de recurso, interposto tanto pela acusação quanto pelo
extraditando, que, aliás, foi réu confesso. É bem provável que o E. Tribunal de
Justiça de São Paulo dê provimento ao recurso ministerial para aumentar a pena e
reconhecer a vigência da Lei 8.072/90, o que não foi feito pela juíza a quo.
Pois bem, considerando que a pena deve ser sensivelmente majorada pelo E.
Tribunal de Justiça de SP e que o extraditando tem pena de prisão perpétua —
com possibilidade de benefício — a descontar no estado requerente, temos que a
entrega do extraditando deve ser de imediato, ou quando muito, ao término do
processo-crime a que responde no Brasil.
Demais disso, cabe observar que o extraditando já conta com 45 anos de
idade.
O ordenamento constitucional brasileiro proíbe o apenamento perpétuo,
inteligência do artigo 5º, XLVII, b. Ademais, conforme disposição do artigo 75,
caput e seus parágrafos, do Código Penal Brasileiro, o limite de cumprimento de
penas no Brasil é de 30 anos.
Destarte, em razão dos dispositivos acima mencionados, a entrega do
extraditando dever se dar imediatamente, ou, quando muito, após o deslinde do
processo-crime a que responde no Brasil, pois caso contrário o extraditando
cumprirá pena muito maior do que aquela admitida pelo ordenamento jurídico
vigente no Brasil.
Face ao exposto, requer seja deferido o presente pedido de extradição,
determinando-se a entrega imediata do extraditando ao estado requerente, nos
termos do artigo 90 da Lei 6.815/80. Entretanto, caso diverso seja o Vosso
entendimento, requer seja deferido o pedido deduzido para que a entrega do
requerido ocorra após o deslinde do processo crime que responde no Brasil,
consoante disposição do artigo 89 da Lei 6.815/80.” (Grifei)
O eminente Procurador-Geral da República, por sua vez, ofereceu parecer cujo
conteúdo assim se acha ementado (fl. 552):
“Extradição executória. Condenação pelos delitos de homicídio, seqüestro
e associação ilícita terrorista.
R.T.J. — 196 409

1. Pedido que atende os requisitos estabelecidos no Tratado de Extradição


celebrado entre o Brasil e o Chile.
2. Não-caracterização de crimes políticos.
3. Mesmo que se trate de crimes políticos, incide o presente caso nas
exceções estatuídas nos §§ 1º a 3º do art. 77 do Estatuto dos Estrangeiros.
4. Parecer pela concessão do pedido de extradição, devendo o Estado
requerente assumir o compromisso formal de comutar, em pena não superior a 30
(trinta anos), a pena perpétua que fora condenado o ora extraditando, e, ainda,
ressaltando que caberá ao Presidente da República decidir sobre a imediata
efetivação, ou não, da ordem extradicional.” (Grifei)
O Estado requerente, de outro lado, por intermédio de seus Advogados, postulou
o deferimento do presente pedido de extradição, nos seguintes termos (fls. 601/607):
“Com efeito, verifica-se dos autos que o pedido de extradição realizado
pela República do Chile reúne todos os requisitos, condições e documentos
exigidos pela Lei 6.815/80, bem como pelo Tratado de Extradição firmado entre
a República do Chile e a República Federativa do Brasil (Decreto n. 1888, de 17
de agosto de 1937), havendo indicações seguras sobre o local, data, natureza e
circunstâncias dos fatos delituosos (fls. 4/354 e 430/452).
Resta, ainda, evidenciada nos autos a competência da República do Chile
para processar e julgar o crime praticado pelo extraditando, que é súdito chileno
e naquele país cometeu os delitos dos quais fora condenado.
Verifica-se que o extraditando foi julgado e condenado pelos Tribunais
Ordinários de Justiça da República do Chile, instaurados desde as origens da
fundação da República que integram o Poder Judiciário e que, em conformidade
com a Constituição Política da República do Chile e o Código Orgânico dos
Tribunais, possuem com exclusividade a faculdade de conhecer das causas civis
e criminais, de julgá-las e de fazer executar o julgado sobre todos os assuntos
judiciais que se promovam na ordem temporal dentro do território da República
do Chile, qualquer que seja a sua natureza ou a qualidade das pessoas que nelas
intervenham. (...).
Desta forma, correto é afirmar que o ora extraditando foi condenado por
autoridade judicial legalmente investida no cargo, não se tratando, portanto, de
tribunal de exceção.
Observar-se, ainda, que foi assegurado ao extraditando o amplo direito de
defesa e do contraditório, com acompanhamento de advogado durante toda a
instrução criminal. Ademais, o ora extraditando esteve presente no juízo e foi
notificado de todos os atos pertinentes ao processo desde o momento da sua
detenção, ocorrida em 5 de agosto de 1993, até a sentença condenatória que
transitou em julgado em 15 de abril de 1994, o que restou confirmado pelo
próprio extraditando em interrogatório de fls. 519/520.
Verifica-se a inocorrência de prescrição para o caso concreto em ambas as
legislações chilenas e brasileiras, tendo em vista: (i) que a prescrição executória
410 R.T.J. — 196

no direito chileno é fixada em 15 (quinze) anos para o caso de condenação à


prisão perpétua, começando a contar a partir da fuga do preso (artigos 97 e 98, do
Código Penal Chileno) — neste caso a partir de 31 de dezembro de 1996; e (ii)
que a prescrição da pretensão executória no direito brasileiro é fixada em no
máximo 20 (vinte) anos, contada também a partir da data da evasão do preso
(artigos 109, I, e 112, do Código Penal Brasileiro). Portanto, não há que se
sustentar a incidência da prescrição da pretensão executória para o presente caso.
Ressalta-se que os crimes praticados pelo extraditando não incidem nas
restrições estabelecidas pela lei brasileira (artigo 77, VII, da Lei 6.815/80) e pelo
Tratado de Extradição celebrado entre o Brasil e o Chile (Artigo V), restando
cumprida a exigência de dupla tipicidade para o pedido extradicional, uma vez
que os fatos atribuídos ao executado revestem-se de tipicidade penal na Repúbli-
ca do Chile como delitos contra a segurança do Estado, e, no Brasil, nas figuras
típicas do Código Penal Brasileiro de homicídio (artigo 121) e extorsão mediante
seqüestro (artigo 159).
(...)
Mesmo que se considere ter havido a ocorrência de crimes políticos, deve-se
evocar as exceções estatuídas no artigo 77, parágrafos 1º e 3º, da Lei 6.815/80,
que impõem, respectivamente: (i) observar que não impede a extradição quando o
fato constituir, principalmente, infração de lei penal comum, ou quando o crime
comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal (tal regra também é
acolhida pelo Tratado de Extradição firmado entre a República do Chile e a
República Federativa do Brasil, em seu artigo V); e (ii) que o Egrégio Supremo
Tribunal Federal poderá deixar de considerar crimes políticos os atentados aos
Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo,
terrorismo, sabotagem, seqüestro de pessoa, ou que importem propaganda de
guerra ou de processos violentos para subverter a ordem política ou social.
Outro requisito para o pleito extradicional devidamente observado no
pedido realizado pelo Estado requerente é o da pena mínima, pois a lei brasileira
não comina aos crimes cometidos pelo extraditando uma pena igual ou inferior a
um ano de prisão.
No que se refere a eventual exigência do compromisso formal do Estado
requerente para a realização da extradição, especificamente no que concerne à
comutação da pena de prisão perpétua em pena privativa de liberdade pelo prazo
máximo de 30 (trinta) anos, cumpre observar que este Egrégio Tribunal, por
diversos momentos, acirrou intenso debate sobre o assunto.
Porém, a partir do julgamento da extradição de n. 426, de 1985, o Egrégio
Supremo Tribunal Federal norteou suas decisões no sentido de que improcede a
alegação de ressalva para comutação da pena quando esta for de caráter perpétuo,
pois a legislação não prevê esta alteração da pena como um dos pressupostos para
a entrega do extraditando (RTJ 115/969 158/407).
Portanto, não deve prosperar a observação realizada pelo ilustre Procurador
Geral da República às fls. 552/562, o qual opina pela formalização, por parte da
R.T.J. — 196 411

República do Chile, de compromisso de comutar em pena não superior a 30


(trinta) anos à pena perpétua que fora condenado o ora extraditando para a
concessão da extradição.
No que tange ao Acordo de Extradição celebrado entre os Estados Partes do
Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile (1998), observa-se que
tal diploma foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto
Legislativo n. 35, de 11 de abril de 2002, e dispõe que ‘o Estado Parte requerente
não aplicará ao extraditando, em nenhum caso, a pena de morte ou a pena
perpétua privativa de liberdade’ (artigo XIII, 1), impondo-se, em tal hipótese, ao
Estado Parte, para conseguir a extradição, que assuma o compromisso formal de
comutar, em pena temporária (não superior a trinta anos, no caso do Brasil), a
sanção revestida da nota da perpetuidade (artigo XIII, 2).
Impõe-se, contudo, o esclarecimento de que o referido Acordo não foi
ratificado pelo Presidente da Republica até a presente data. Ora, deve-se obser-
var que a edição do decreto legislativo (DL n. 35/2002), aprovando o Acordo, não
contém uma ordem de execução do Acordo no território nacional, uma vez que
somente ao Presidente da República cabe decidir sobre sua ratificação (artigo 84,
da Constituição Federal). Com efeito, somente com a promulgação do Acordo
através de decreto do Chefe do Executivo receberá este ato normativo a ordem de
execução, passando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatória.
(...)
Cumpre, ainda, ressaltar que o Acordo em comento também não foi devida-
mente ratificado pela República do Chile, sendo certo que sequer foi dado início
ao processo legislativo para sua aprovação no Congresso Nacional. Ou seja,
referido Acordo não pode ser considerado norma válida, vigente e eficaz nem no
Brasil, tal como acima aduzido, tampouco na República do Chile.
(...)
Portanto, não deve prosperar uma eventual exigência de compromisso
formal da República do Chile para comutar, em pena não superior a 30 (trinta)
anos, à pena perpétua que fora condenado o extraditando, uma vez que não há
base legal a sustentar tal exigência, tendo em vista que o Acordo de Extradição
celebrado em 1998, entre os Estados Partes do Mercosul, a República da Bolívia
e a República do Chile não foi devidamente promulgado, através de Decreto, pelo
Presidente da República.
(...)
No que se refere ao processo criminal do qual responde o extraditando
perante a justiça brasileira por extorsão mediante seqüestro do empresário
Washington Luiz Olivetto (fls. 372/414), cumpre esclarecer que, no dia 13 de
novembro de 2003, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou a
apelação criminal n. 397.278-3/0-00, em que restou exasperada a reprimenda
fixada no primeiro grau de jurisdição para o crime de extorsão mediante seqües-
tro, e, em concurso material, condenou o extraditando e outros acusados nos
crimes de bando ou quadrilha (artigo 8º da Lei n. 8.072/90) e de tortura (artigo 1º,
412 R.T.J. — 196

I, a, II, da Lei n. 9.544/97), fixando as penas no total de 30 (trinta) anos de


reclusão (cópia anexa - Documento 01).
Nesse sentido, considerando a decisão referida no item 27 acima, condenan-
do o extraditando à pena de 30 (trinta) anos de reclusão, caberá ao Presidente da
República avaliar a conveniência de executar ou não o processo judicial e
decidir de acordo com o que dispõem os artigos 89 e 67, da Lei n. 6.815/80.”
(Grifei)
Cumpre registrar, ainda, por necessário, que o ora extraditando foi condenado,
pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, à pena de 30 (trinta) anos de
reclusão, por incurso nos arts. 158, § 2º e 288 do Código Penal, e art. 1º, incisos I, a e II
da Lei n. 9.544/97, que qualificam os delitos de extorsão mediante seqüestro, de
formação de quadrilha ou bando e de tortura (fls. 652/678).
Cabe assinalar, finalmente, que a referida condenação já transitou em julgado
(fls. 650/651).
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Trata-se de pedido extradicional, de
caráter executório, que objetiva a entrega, à República do Chile, de Maurício
Fernandez Norambuena, ou Maurício Fernández Norambuena, ou Maurício Hernández
Norambuena, ou Maurício Hernandez Norambuena, que foi condenado, naquele País, a
2 (duas) penas de prisão perpétua, pela prática dos crimes de homicídio, de associação
ilícita e de extorsão mediante seqüestro, todos eles qualificados como atos delituosos
de caráter terrorista.
O pedido extradicional reveste-se de base jurídica. Fundamenta-se na existên-
cia de tratado de extradição celebrado pelo Estado requerente com a República
Federativa do Brasil (Decreto n. 1.888/37). O tratado em questão confere pleno
suporte jurídico à ação extradicional ora promovida pela República do Chile. Acha-
se satisfeito, portanto, um dos pressupostos essenciais inerentes à apreciação do
pedido de extradição.
Os fatos delituosos ensejadores da formulação deste pleito extradicional, por sua
vez, submetem-se à competência penal exclusiva da Justiça do Estado requerente, a
quem incumbe, sem o concurso da jurisdição dos tribunais brasileiros, processar e
julgar o extraditando.
De outro lado, e no que concerne à prescrição penal pertinente aos crimes
imputados ao ora extraditando, cabe esclarecer, referentemente a tais delitos, que
ainda não se verificou, quanto a eles, a prescrição penal, quer segundo a lei chilena,
quer conforme o direito brasileiro.
A prescrição penal correspondente aos delitos ensejadores deste pedido
extradicional consuma-se, no Brasil, in abstracto, em 20 (vinte) anos, no que se refere
aos delitos de homicídio doloso (CP, art. 109, I, c/c o art. 121, caput e § 2º) e de extorsão
mediante seqüestro (CP, art. 109, I, c/c o art. 159, caput), e em 12 (doze) anos, no que
concerne ao crime de quadrilha armada (CP, art. 109, III, c/c o art. 288, parágrafo único).
R.T.J. — 196 413

No caso ora em exame, o decreto penal condenatório imposto ao ora extraditan-


do, preso desde 5-8-93 (fl. 437), sobreveio nos meses de janeiro e de fevereiro de 1994
(fl. 127), que se qualificam, na espécie, quanto aos três delitos objeto da condenação
judicial, como causas interruptivas da prescrição penal, seja em face do direito
positivo chileno, seja em face do Código Penal Brasileiro, razão pela qual não se
registrou, na espécie, a prescrição in abstracto da pretensão punitiva do Estado.
Como assinalado, impuseram-se, ao ora extraditando, em ordem sucessiva de
execução (fl. 73), duas penas de prisão perpétua, cuja prescrição in concreto não
poderá ultrapassar, em nosso sistema jurídico, o lapso temporal de 20 (vinte) anos
(CP, art. 109, I, c/c o art. 110, caput).
No que se refere ao ordenamento penal chileno, a prescrição da pretensão
executória, tratando-se de pena de prisão perpétua, consumar-se-á em 15 (quinze)
anos, consoante dispõe o art. 97 do estatuto penal do Estado requerente (fl. 134).
Vê-se, pois, tendo-se em vista as datas mencionadas, que ainda não se consumou
a prescrição penal em face de qualquer dos ordenamentos normativos em referência.
Cabe registrar, neste ponto, que o ora extraditando evadiu-se do sistema
prisional chileno, quando já havia cumprido 3 (três) anos e 4 (quatro) meses das penas
que lhe foram impostas.
Essa evasão ocorreu em 31-12-96, fazendo com que a prescrição penal, na
espécie, passe a reger-se pelo prazo residual, vale dizer, “pelo tempo que resta da
pena” (CP, art. 113).
Tratando-se de pena de prisão perpétua, já decidiu esta Corte que, “Ainda (...)
que se devesse tomar por base a pena de 30 anos — máximo admitido na lei brasileira
(...)” (RTJ 184/430-431, Rel. Min. Sepúlveda Pertence), mesmo assim o período
residual, já descontado o lapso efetivamente já cumprido (3 anos e 4 meses), será de 26
(vinte e seis) anos e 8 (oito) meses de prisão, o que fará com que o cálculo da prescrição
penal continue a reger-se pela norma inscrita no art. 109, I do Código Penal Brasileiro.
Correta, pois, no ponto, a observação da douta Procuradoria-Geral da República
(fls. 560/561):
“Prosseguindo-se na análise detida do pleito extradicional, não se verifica a
ocorrência de prescrição, seja em face da legislação estrangeira chilena, seja da
brasileira. A prescrição da pretensão executória no direito chileno está fixada em
15 (quinze) anos para o caso de condenação à prisão perpétua (art. 97 do CP do
Chile) e começa a contar a partir da fuga do preso (art. 98 do mesmo diploma), ou
seja, no presente caso, 31 de dezembro de 1996. Já a legislação brasileira fixa a
prescrição da pretensão executória em no máximo 20 (vinte) anos (art. 109, I, do
CP brasileiro) que também passa a ser contada a partir da data da evasão do
recluso (art. 112 do CP). Transcorridos menos de 7 (sete) anos da fuga do ora
extraditando, não há que se sustentar a incidência da prescrição da pretensão
executória.
O pedido atende, assim, os requisitos legais para sua concessão, em conso-
nância com a jurisprudência desse Excelso Supremo Tribunal Federal:
414 R.T.J. — 196

‘Extradição executória — Evasão do extraditando, após cumprir


mais de 15 anos da prisão perpétua imposta — Prescrição inexistente —
1. A vedação constitucional da pena de caráter perpétuo — segundo a
corrente majoritária no STF, da qual dissente o relator — não impõe
condicionar-se a extradição ao compromisso de comutar-se, no Estado
requerente, aquela a que esteja sujeito o extraditando. 2. De qualquer
modo, para efeitos extradicionais, o prazo prescricional máximo a consi-
derar-se é de 20 anos, conforme o art. 109, I, C. Pen., que incide sempre que
a pena aplicada ou o máximo da pena cominada seja superior a 12 anos de
privação da liberdade, regra da qual não cabe excetuar a hipótese de ser de
prisão perpétua a pena, conforme o direito estrangeiro, a ser levado em
conta. 3. Ainda, porém, que se devesse tomar por base a pena de 30 anos —
máximo admitido na Lei brasileira —, não se teria consumado, no caso
concreto, a aventada prescrição da pretensão executória, a calcular-se,
então, segundo a pena remanescente superior a 12 anos, que, mesmo nessa
hipótese, restaria ao extraditando cumprir.’ (Ext 843-IT, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence — DJU 28.02.2003 — p. 9).”
Conclui-se, desse modo, que se acha plenamente atendida, na espécie, a exigên-
cia da dupla punibilidade.
Impende analisar, agora, se a pretensão extradicional deduzida pela República
do Chile também satisfaz a exigência concernente ao postulado da dupla tipicidade.
As sentenças penais chilenas qualificaram os crimes de homicídio, de extorsão
mediante seqüestro e de formação de quadrilha, cuja prática motivou a condenação
imposta ao ora extraditando, como delitos de natureza “terrorista”, em face da legisla-
ção vigente na República do Chile (Lei n. 18.314/84).
Tenho para mim que a discussão em torno da previsão, ou não, pelo ordenamento
jurídico brasileiro, da figura penal concernente ao delito de práticas terroristas, revela-
se de todo prescindível à resolução da presente ação extradicional.
É que os delitos de homicídio, extorsão mediante seqüestro e de formação de
quadrilha armada, independentemente de sua qualificação como delitos de índole
terrorista, encontram plena correspondência típica no Código Penal Brasileiro (arts.
121, 158 e 288, parágrafo único), cabendo esclarecer que, pela legislação penal
comum chilena, o delito de homicídio é também punível com a pena de prisão
perpétua (art. 391, 1º), enquanto que os crimes de extorsão mediante seqüestro, sem
morte da vítima (art. 433, 2º) e de formação de quadrilha (art. 293) comportam pena
máxima de 20 (vinte) anos de prisão (art. 56).
Cabe indagar, mesmo assim, considerada a exigência da dupla incriminação
(Lei n. 6.815/80, art. 77, II e Decreto n. 1.888/37), se a atribuição de caráter terrorista aos
delitos subjacentes a este pedido extradicional teria o condão de fazer incidir, na
espécie, a cláusula de vedação inscrita no art. 5º, LII da Constituição Federal, em
ordem a obstar a entrega do súdito estrangeiro ora reclamado.
Ou, em outros termos, cumpre analisar se as infrações penais que motivaram as
condenações impostas ao ora extraditando, embora guardando correspondência típica
com a legislação penal ordinária existente em ambos os países, podem ser consideradas
R.T.J. — 196 415

delitos desvestidos de caráter político, especialmente em face do que proclama a


Constituição da República, tanto em seu art. 4º, inciso VIII, que erigiu o repúdio ao
terrorismo como um dos grandes vetores de atuação do Brasil no cenário internacio-
nal, quanto em seu art. 5º, XLIII, que considerou a prática do terrorismo, para efeito de
repressão no plano doméstico, como delito inafiançável e insuscetível de graça ou
anistia.
A natureza dos delitos pelos quais o extraditando foi condenado levou-me a
formular, por cautela, um questionário dirigido às autoridades da República do Chile,
para que se esclarecessem as circunstâncias que reputei juridicamente relevantes ao
exame da presente causa extradicional.
Eis o conteúdo do questionário que dirigi às autoridades competentes do Estado
requerente (fls. 357/359):
“(a) qual a natureza do órgão que julgou e condenou o ora extraditando,
bem assim qual a posição desse mesmo órgão na estrutura institucional do Poder
Judiciário chileno, e, ainda, se tal órgão teria sido, ou não, instituído ex post
facto;
(b) se se assegurou, ao ora extraditando, no processo de que resultou a sua
condenação penal, o efetivo exercício do direito de defesa e dos recursos a ele
inerentes;
(c) se o julgamento do ora extraditando ocorreu in absentia, ou se ele esteve
presente a todos os atos e termos do procedimento penal;
(d) se o pedido extradicional — considerado o que se contém na Nota
Verbal n. 119 (fl. 04) — envolve, unicamente, o delito de homicídio que vitimou
o Senador Jaime Guzmán Errázuriz (fls. 7/32) ou se, neste pedido de extradição,
acha-se também incluída a condenação penal pelo crime de seqüestro de Cristián
Edwards Del Rio (fls. 33/74), pois os documentos produzidos pelo Estado reque-
rente contêm cópia da sentença proferida a propósito desta última condenação
(fls. 33/74 e 202/278);
(e) se a legislação penal que foi aplicada ao ora extraditando ainda está em
vigor na República do Chile;
(f) se o ordenamento penal chileno prevê, ou não, no caso do ora extraditan-
do, a possibilidade de redução — após cumprimento por determinado período
de tempo — da pena de prisão perpétua que lhe foi imposta;
(g) se o ora extraditando, ao oferecer defesa no processo penal que motiva
este pedido de extradição, alegou, ou não, em alguma fase do processo, o caráter
político dos ilícitos penais que lhe foram atribuídos;
(h) como os Tribunais chilenos — caso afirmativa a resposta ao quesito
anterior — apreciaram a questão da criminalidade política;
(i) se a República do Chile já depositou o instrumento de ratificação
pertinente ao Acordo de Extradição que celebrou, ao lado da Bolívia, com os
Estados integrantes do Mercosul, especialmente em face do que dispõe o Artigo
XIII, n. 1, dessa convenção multilateral.”
416 R.T.J. — 196

A República do Chile, por intermédio de sua Egrégia Corte Suprema de Justiça,


respondeu às questões que lhe foram dirigidas (fls. 430/452).
Esclareceu-se, então, quanto à primeira indagação, que o órgão judiciário que
julgou a causa penal instaurada contra o extraditando não é Tribunal de exceção, eis
que compõe, em caráter permanente, a estrutura institucional do Poder Judiciário
chileno, não havendo sido instituído ex post facto, nem sido organizado ad hoc,
tratando-se, portanto, de órgão da justiça comum (fls. 436/437).
Salientou-se, ainda, referentemente à segunda indagação, que foi assegurada,
ao ora extraditando, a observância do devido processo legal, tendo-lhe sido conferidas
todas as prerrogativas processuais de caráter fundamental, havendo, inclusive, sido
esgotadas todas as vias recursais pertinentes (fls. 437/438).
Registrou-se, de outro lado, no que se refere à terceira indagação, que o extradi-
tando não foi julgado in absentia, e que “esteve presente no juízo e desde o momento
da detenção — ocorrida em 5 de agosto de 1993 — até que a sentença condenatória
transitou em julgado — 15 de abril de 1994 — foi notificado de todos os atos
pertinentes do processo, mantendo-se privado de liberdade” (fl. 437).
Acentuou-se, também, em resposta à quarta indagação, que o pedido de extradi-
ção ora em exame refere-se tanto ao homicídio do Senador Jaime Guzmán Errázuriz
quanto à sentença condenatória pelo seqüestro de Cristián Edwards Del Rio (fl. 438).
O próprio Estado requerente, em petição subscrita por seus Advogados, susten-
tou, quanto ao tema, que “Ambos delitos foram julgados originariamente em um único
processo, de n. 39.800-91, pois foram acumulados” (fl. 601 — grifei).
Informou-se, quanto à quinta indagação, que continua em vigor a legislação
penal que fundamentou o juízo condenatório contra o ora extraditando (fl. 438).
Esclareceu-se, ainda, em resposta à sexta indagação, que a legislação chilena
permite a redução das penas de prisão perpétua que foram impostas ao ora extraditan-
do (fl. 439).
A República do Chile afirmou, também, em suas informações, no que pertine à
sétima e à oitava indagações, que o súdito estrangeiro em questão, ao invocar o
caráter político dos ilícitos penais que lhe foram imputados, teria efetuado uma
confissão de seus crimes, sustentando, ainda, o Estado requerente, que não existe, na
legislação chilena, “uma figura penal típica que considere como elemento do tipo a
motivação política” (fls. 439/440).
Salientou-se, por fim, em resposta à nona indagação, que a República do Chile
ainda não ratificou o Acordo de Extradição que celebrou, ao lado da Bolívia, com os
Estados integrantes do Mercosul (fl. 440).
O ora extraditado, considerando as respostas dadas às indagações que venho de
mencionar, e concordando com os esclarecimentos dados pelas autoridades chilenas,
expendeu as seguintes considerações (fls. 527/528):
“Considerando as respostas aos quesitos formulados por Vossa Excelência,
fls. 432/441 (tradução oficial) e 446/451 (original), o teor do interrogatório, bem
como o Vosso despacho de fls. 471/73, entendemos que não há óbice ao provi-
mento do pedido de extradição. Senão vejamos:
R.T.J. — 196 417

· Os crimes foram definidos como crimes comuns pela justiça chilena,


portanto não foram considerados delitos políticos ou de opinião;
· Os crimes têm pena superior a um ano;
· As penas não estão prescritas;
· O extraditando teve direito ao contraditório e ampla defesa;
· O tribunal que julgou o requerido não foi um tribunal de exceção;
· O tribunal que o julgou está inserto no ordenamento jurídico chile-
no, bem como na estrutura do poder judiciário daquele país;
· A pena de prisão perpétua, como assinalado por Vossa Excelência,
considerando a jurisprudência predominante hoje nessa E. Corte, não cons-
titui óbice ao presente pedido;
· A legislação aplicada ao caso continua em vigência no Chile;
· O requerido, em seu interrogatório, manifestou o desejo de ser extra-
ditado.
Portanto, em nosso entender, a extradição deve ser julgada procedente para
determinar-se a entrega do requerido ao estado requerente.”
Tenho para mim, em resposta à indagação sobre se os delitos revestidos de
caráter terrorista subsumem-se à noção de criminalidade política, que esta não os
abrange, considerados os novos parâmetros consagrados pela vigente Constituição da
República, notadamente em função do que a Lei Fundamental do Brasil prescreve em
seu art. 4º, inciso VIII, em norma que definiu o repúdio ao terrorismo como um dos
princípios essenciais que devem orientar o Estado brasileiro no âmbito de suas relações
internacionais, além do que dispõe o art. 5º, inciso XLIII de nossa Carta Política, que
determinou uma pauta de valores a serem protegidos na esfera interna, mediante
qualificação da prática do terrorismo como delito inafiançável e insuscetível da cle-
mência soberana do Estado.
Vê-se, desse modo, que os novos parâmetros constitucionais inscritos no art. 4º,
VIII e no art. 5º, XLIII da Constituição da República demonstram que o Estado
brasileiro assumiu, perante a Nação, expressivo compromisso de frontal hostilidade às
práticas terroristas, tanto que, ao proclamar os princípios fundamentais que regem as
relações internacionais do Brasil, enfatizou, de modo inequívoco, o seu repúdio ao
terrorismo e, mais do que isso, a Constituição do Brasil também determinou ao
legislador comum que dispensasse, ao autor do crime de terrorismo, tratamento penal
mais severo, compatível com aquele já previsto para os delitos hediondos.
Essas diretrizes constitucionais, que põem em evidência a posição explícita do
Estado brasileiro, de frontal repúdio ao terrorismo, têm o condão de desautorizar
qualquer inferência que busque atribuir, às práticas terroristas, um tratamento benigno
de que resulte o estabelecimento, em torno do terrorista, de um inadmissível círculo
de proteção que o torne imune ao poder extradicional do Estado brasileiro,
notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a
Assembléia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor
418 R.T.J. — 196

em relação a quaisquer atos delituosos impregnados de índole terrorista, a estes não


reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da
criminalidade política.
O total desprezo constitucionalmente manifestado pelo Estado brasileiro aos
delitos de índole terrorista impede que se aplique, a estes, a norma de proteção
constante do art. 5º, LII da Constituição, que veda a extradição de estrangeiro por crime
político.
E a razão desse entendimento apóia-se na circunstância de que o terrorismo
constitui um atentado às próprias instituições democráticas, o que autoriza excluí-lo
da benignidade de tratamento que foi conferida, pela Constituição do Brasil, aos atos
configuradores de criminalidade política.
Esse particular aspecto projeta-se, de modo veemente, em declarações internacio-
nais subscritas pelo Brasil, como aquela aprovada na Vigésima Terceira Reunião de
Consulta de Ministros de Relações Exteriores dos Países integrantes do sistema
interamericano, ocasião em que a Organização dos Estados Americanos, tendo presente
a necessidade de fazer preservar a integridade do princípio democrático, censurou e
repudiou a prática do terrorismo, fazendo constar, dos “consideranda” pertinentes à
Resolução n. 01/2001, o que se segue:
“Reafirmando a rejeição absoluta, por parte dos povos e dos governos das
Américas, dos atos e atividades terroristas que atentam contra a democracia e a
segurança dos Estados do Hemisfério;
(...)
Convencida de que a resposta dos Estados membros à situação atual exige
que se apliquem ou adotem, de acordo com sua legislação nacional, medidas
urgentes, no âmbito nacional e internacional, para combater as ameaças à paz, à
democracia e à segurança do Hemisfério resultantes de atos terroristas e que se
submetam à justiça os autores, organizadores e patrocinadores desses atos, bem
como as pessoas que lhes proporcionem assistência, apoio ou proteção;
Considerando também que a Carta Democrática Interamericana, aprovada
no Vigésimo Oitavo Período Extraordinário de Sessões da Assembléia Geral em
11 de setembro de 2001, reconhece o compromisso dos Estados membros de
promover e defender a democracia e que nenhum Estado democrático pode
permanecer indiferente à clara ameaça que o terrorismo representa para as
instituições e liberdades democráticas;
(...)
Levando em conta a responsabilidade de todos os Estados de cooperar na
identificação, julgamento e punição de todos os responsáveis por atos terroristas,
que constituem crimes da maior gravidade e a necessidade imperativa de acele-
rar os processos de extradição nos casos em que esta for procedente.” (Grifei)
O estatuto da criminalidade política, por isso mesmo, não se revela aplicável
nem se mostra extensível, em sua projeção jurídico-constitucional, aos atos delituosos
que traduzam práticas terroristas, sejam aquelas cometidas por particulares, sejam
R.T.J. — 196 419

aquelas perpetradas com o apoio oficial do próprio aparato governamental, à seme-


lhança do que se registrou, no Cone Sul, com a adoção, pelos regimes militares sul-
americanos, do modelo desprezível do terrorismo de Estado.
Cabe referir, neste ponto, ante a sua inquestionável relevância político-jurídica,
a assinatura, pelo Brasil, em 3-6-2002, em Barbados (32ª Assembléia Geral da OEA),
da Convenção Interamericana Contra o Terrorismo, que traduziu um gesto conse-
qüente do Estado brasileiro, a evidenciar fidelidade e respeito aos novos paradigmas
constitucionais consagrados no texto da Lei Fundamental promulgada em 1988, cuja
interpretação, presente esse contexto, legitima a asserção de que qualquer tratamento
favorável ao autor de atos terroristas, notadamente em sede extradicional, revela-se
essencialmente incompatível com os valores que conformam a atividade do Poder
Público, cujos agentes não podem demonstrar indiferença ética às gravíssimas conse-
qüências que derivam da prática criminosa do terrorismo, seja em âmbito nacional, seja
no plano internacional.
Cumpre rememorar, bem por isso, significativa passagem da Exposição de
Motivos, elaborada pelo então Ministro de Estado das Relações Exteriores, o eminente
Professor Celso Lafer, que instruiu a Mensagem presidencial, quando do encaminha-
mento, ao Congresso Nacional, para apreciação parlamentar, do texto da referida
Convenção, ocasião em que se destacou, com especial ênfase, a afirmação de que a
prática do terrorismo não pode ser qualificada como ato de criminalidade política:
“A Convenção tem por objetivos contribuir para o desenvolvimento pro-
gressivo e codificação do direito internacional, a coordenação de ações com
entidades internacionais competentes na esfera de delitos transnacionais e o
fortalecimento e estabelecimento de novas formas de cooperação regional contra
o terrorismo. Tendo em mente a consecução dessas metas, o texto estabelece
compromissos para os seus signatários no tocante à adoção de medidas de preven-
ção, combate e erradicação do financiamento do terrorismo; combate a delitos
prévios à lavagem de dinheiro; embargo e confisco de fundos e outros bens;
cooperação entre autoridades encarregadas da aplicação da lei; cooperação
fronteiriça; assistência judiciária mútua; traslado de pessoas sob custódia;
denegação de assistência judiciária em vista de possível discriminação; jurisdi-
ção; inaplicabilidade de caracterização de ato terrorista como delito político,
denegação de asilo e refúgio a pessoas suspeitas da prática de atos terroristas;
capacitação e treinamento; cooperação através da OEA e reuniões de consulta.”
(Grifei)
A mencionada Exposição de Motivos, como se vê, traz, em seu texto, afirmação
que se mostra essencial à descaracterização dos atos terroristas como crimes políticos.
Com efeito, o terrorista não ostenta a mesma dignidade do criminoso político.
O terrorismo, na realidade, é caracterizado pela ausência de substrato ético, tal como
assinala, em autorizado magistério, Luis Jiménez de Asúa (“Tratado de Derecho”, p.
185, 5ª ed., Tomo III, Editorial Losada, Buenos Aires):
“Los delitos terroristas, o más brevemente el terrorismo, como se acostumbra
designarlos en los Congresos y Conferencias internacionales, no constituyen una
figura homogénea ni caracterizada por fines altruistas ulteriores, sino por el
420 R.T.J. — 196

medio ocasionado a grandes estragos, por la víctima, que puede ser un magnate o
personaje, o, en contrapartida, personas desconocidas que accidentalmente se
hallanen medios de transportes, plazas, calles, etc., y por el inmediato fin de
causar intimadición pública (...) En verdad la figura se ha construido con fines de
limitar la benignidad del trato que se otorga internacionalmeente a los delitos
politicos (...).” (Grifei)
Vem bem a propósito a advertência de Pinto Ferreira (“Comentários à Consti-
tuição Brasileira”, vol. 1/53, 1989, Saraiva — grifei), cujo magistério salienta “que o
delito terrorista está longe de possuir o conteúdo altruístico que envolve o delito
político. Daí um grande e intenso movimento para permitir a extradição do terrorista
político”.
Torna-se relevante observar que a descaracterização do terrorismo como deli-
to político, tal como o reconheceu a Convenção Interamericana Contra o Terrorismo,
representa uma clara tendência que se registra no plano do direito comparado, de que
é exemplo expressivo a Constituição Espanhola (1978), cujo Artigo 13, n. 3 expres-
samente desqualifica, como crime de índole política, “los actos de terrorismo.”
Com a promulgação da vigente Constituição, o Brasil, como já assinalado, erigiu
o repúdio ao terrorismo como um dos postulados fundamentais conformadores de sua
atuação, quer no cenário internacional, quer no plano doméstico, legitimando, em
conseqüência, com tal proclamação (art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), a cláusula de
exclusão inscrita no § 3º do art. 77 do Estatuto do Estrangeiro, em ordem a viabilizar
o deferimento da extradição naquelas hipóteses em que o delito subjacente ao pleito
extradicional mostrar-se impregnado de caráter terrorista.
De inteira pertinência a lição do saudoso e eminente Professor Celso Ribeiro
Bastos (“Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/273-274, 3ª ed., 2004, Saraiva,
obra em co-autoria com Ives Gandra Martins), cujo teor vale reproduzir:
“(...) Mais recentemente, contudo, dado o vulto assumido pelo terrorismo
internacional, já assoma certa resistência a considerar político todo crime prati-
cado com esse fundamento. É que no mais das vezes as praticas delituosas
assumem aspectos revoltantes e acabam por atingir pessoas inocentes, o que já
faz brotar verdadeiro repúdio internacional ao terrorismo e ao seqüestro.
(...)
O que parece certo é que não basta uma pitada mínima do ingrediente
político para conferir o caráter de politicidade a um bárbaro crime, como, por
exemplo, o de genocídio. Há de haver, pois, uma justa ponderação em cada caso
concreto, a fim de excluir da proteção constitucional aquelas hipóteses em que o
suposto elemento político está completamente abafado ou, se preferirmos, anu-
lado por um forte teor de delinqüência comum.” (Grifei)
Considero oportuno, ainda, delinearem-se as circunstâncias históricas que
envolvem os fatos pelos quais se pleiteia a presente extradição e que evidenciam a
natureza comum (e não política) dos eventos delituosos a que se refere este pleito
extradicional.
R.T.J. — 196 421

Os crimes cometidos pelo ora extraditando ocorreram em abril de 1991 (homi-


cídio do Senador Jaime Guzmán Errázuriz) e entre setembro de 1991 e fevereiro de
1992 (seqüestro de Cristián Edwards Del Rio e formação de quadrilha armada). Duran-
te esse período, quando o General Augusto Pinochet não mais exercia a Chefia de
Estado, a República do Chile já vivia, então, um momento de plena normalidade
democrática. Os partidos políticos em geral, inclusive os de esquerda, já se encontra-
vam em situação de absoluta legalidade e o povo chileno havia escolhido, em eleições
livres, abertas e democráticas, o seu novo Presidente da República.
Com efeito, elegeu-se, então, em 14-12-89, por voto popular, o Presidente
Patrício Aylwin Azócar, que tomou posse em 11-3-1990 como o primeiro Chefe de
Estado chileno escolhido após a restauração da democracia naquele País.
Vê-se, pois, que os delitos cometidos pelo ora extraditando — em momento de
plena vigência, no Chile, de um regime inquestionavelmente democrático — possu-
em a natureza de crimes comuns, valendo referir, bem por isso, a tal propósito, que
o órgão judiciário prolator da condenação penal que motivou este processo de
extradição atende, de maneira integral, ao principio do juiz natural (CF, art. 5º,
XXXVII), não se cuidando de tribunal de exceção, nem de juízo instituído ex post
facto ou organizado ad hoc para o julgamento de uma causa penal específica ou de
um réu determinado.
Faz-se relevante tal observação, pois — não custa enfatizar — os Tribunais
chilenos asseguraram, ao ora extraditando, em atmosfera de absoluta liberdade, o
efetivo respeito a seus direitos e garantias processuais básicas, sem qualquer restrição
ou limitação que pudesse deslegitimar o julgamento a que foi ele submetido.
Ou seja, o ora extraditando — em cujo favor foi respeitada a garantia do devido
processo legal, com todas as conseqüências que lhe são inerentes —, foi julgado por
juízes independentes e imparciais, que pronunciaram o veredicto condenatório em
nome e sob a égide de um Estado verdadeiramente democrático.
O registro desse fato confere pertinência à observação feita por Carlos Augusto
Canedo Gonçalves da Silva (“Crimes Políticos”, p. 70, 1993, Livraria Del Rey
Editora), para quem “somente um Estado democrático possui autoridade para repri-
mir, desde que observadas as limitações expostas, a criminalidade política, quando
manifestada através de violência” (grifei).
Em suma, e apreciando este primeiro aspecto da questão, entendo, Senhor Presi-
dente, que os delitos cuja prática motivou este pedido de extradição não se qualificam
como atos caracterizadores de criminalidade política, justificando-se, em conseqüên-
cia, a não-incidência, na espécie ora em exame, da cláusula benéfica inscrita no art. 5º,
inciso LII da Constituição.
Cabe assinalar, de outro lado, que, mesmo que se configurassem a motivação e
a natureza políticas dos crimes subjacentes ao presente pleito extradicional — o que se
alega em caráter meramente argumentativo —, ainda assim inexistiria obstáculo ao
deferimento da extradição, tendo em vista a norma inscrita no art. 77, § 3º do Estatuto
do Estrangeiro, que assim dispõe:
422 R.T.J. — 196

“Art. 77. (...)


§ 3º O Supremo Tribunal Federal poderá deixar de considerar crimes
políticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem
assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqüestro de pessoa, ou que
importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem
política ou social.” (Grifei)
Essa norma legal, tratando-se da prática de ato delituoso revestido de caráter
terrorista, ajusta-se ao paradigma constitucional, que, fundado no texto da Constitui-
ção brasileira (art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), consagrou o repúdio e a repressão ao
terrorismo como vetores de interpretação e de conformação das atividades do Estado
brasileiro, quer no âmbito doméstico, quer no plano das relações internacionais.
Como precedentemente já assinalado, o Brasil, em clara demonstração de res-
peito à sua própria Constituição, e assumindo conduta que guarda inteira conformida-
de com o paradigma constitucional acima mencionado, deu conseqüência ao comando
inscrito em nossa Carta Política e subscreveu a Convenção Interamericana Contra o
Terrorismo, que descaracterizou, para efeitos extradicionais, a prática do ato terroris-
ta como delito de natureza política.
Com efeito, a Convenção Interamericana Contra o Terrorismo, assinada em
3-6-2002, ao proclamar que “o terrorismo constitui uma grave ameaça para os
valores democráticos e para a paz e a segurança internacionais”, reafirmou a neces-
sidade da adoção, no sistema interamericano, de medidas eficazes para prevenir,
punir e eliminar o terrorismo mediante a mais ampla cooperação internacional, estipu-
lando, em seu Artigo 11, que, para efeito de extradição, nenhum dos crimes de índole
terrorista “será considerado delito político ou delito conexo com um delito político ou
um delito inspirado por motivos políticos”, estabelecendo, desse modo, nessa mesma
cláusula convencional, a seguinte prescrição:
“Artigo 11.
Inaplicabilidade da exceção por delito político
(...) Por conseguinte, não se poderá negar um pedido de extradição ou de
assistência judiciária mútua pela única razão de que se relaciona (o ato terrorista)
com um delito político ou com um delito conexo com um delito político ou com
um delito inspirado por motivos políticos.” (Grifei)
É por essa razão que Carolina Cardoso Guimarães Lisboa (“A Relação
Extradicional no Direito Brasileiro”, p. 175, 2001, Del Rey), ao analisar a natureza
do terrorismo no contexto dos processos extradicionais, põe em destaque o aspecto
que se vem de referir, enfatizando, com absoluta correção, a legitimidade da opção
feita pelo legislador constituinte, fundada em sua clara intenção de não dispensar, ao
autor de atos terroristas, a benignidade do tratamento constitucionalmente reservado
àquele que pratica o delito político:
“Na segunda parte do dispositivo do § 3º do artigo 77, o Estatuto autoriza o
Supremo Tribunal Federal a deixar de considerar crimes políticos, e desse modo
conceder a extradição, a prática dos crimes anti-sociais, assim chamados porque
não visam um governo determinado, e sim a organização social comum aos Estados
civilizados. Conseqüentemente, considera-se que esses delitos não devem ser
excetuados da extradição, sendo esta a opinião seguida por vários tratados.
R.T.J. — 196 423

(...)
Quanto ao terrorismo, verifica-se que a tendência atual é a de não
considerá-lo crime político, e, no Brasil, a Constituição embasa a posição da lei
ao repudiá-lo (artigo 4º, VIII) e condená-lo como crime inafiançável e insuscetível
de graça ou anistia (artigo 5.º, XLIII).” (grifei)
Vale relembrar, no ponto, em magistério que revela igual percepção do tema, o
entendimento do eminente Professor José Afonso da Silva (“Curso de Direito Consti-
tucional Positivo”, pp. 340/341, item n. 8, 22ª ed., 2003, Malheiros):
“Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente a
extradição solicitada por Estado estrangeiro (art. 102, I, g). E a Lei 6.815/80 lhe
atribui, com exclusividade, a apreciação do caráter da infração, dando-lhe ainda
a faculdade de não considerar crimes políticos os atentados contra Chefes de
Estado ou qualquer outra pessoa que exerça autoridade, assim como os atos de
(...) terrorismo (...) (art. 77 § 2º e 3º) (...); apenas admite que o Supremo, dadas as
circunstâncias de fato, possa reconhecer neles outra qualificação, quando, então,
a extradição é suscetível de ser concedida. Quanto ao terrorismo bem certo é que
a Constituição embasa a posição da lei, ao repudiá-lo (art. 4º, VIII) e condená-lo
como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia (art. 5º, XLIII).”
(Grifei)
Cumpre assinalar, também, por relevante, nesse mesmo sentido, o ensinamento
de Luiz Roberto Araújo e de Luiz Regis Prado (“Alguns Aspectos das Limitações ao
Direito de Extraditar”, in Revista de Informação Legislativa, vol. 76/65-86, 84-85,
1982 — grifei):
“O ato terrorista pode ser entendido como todo aquele que tem como
objetivo produzir terror ou intimidação em determinadas personalidades, em
grupos de pessoas ou na população de um Estado, criando perigo comum para a
integridade corporal ou visando atingir a liberdade das pessoas (seqüestros),
mediante emprego de meios cuja natureza cause graves perturbações da ordem
ou danos de grande monta. A Organização dos Estados Americanos aprovou
convenção sobre terrorismo, considerando-o como crime de interesse internacio-
nal, independentemente dos fins com que foi praticado. O uso do terror como
meio de intimidação tanto pode partir de pessoas que contestem um determinado
governo, como do próprio governo, visando atingir os contestadores (terror
estatal).
A proibição da extradição não incide sobre a denominada criminalidade
terrorista. Nesse sentido se orientaram a Convenção de Genebra de 1937 e as
Convenções de Haia (1970) e de Montreal (1971). O direito brasileiro não é
insensível a esta tendência internacional, já que possibilita a extradição dos
autores de atos terroristas. Um dos fundamentos da extradição do terrorista é
precisamente evitar a possibilidade de serem encontrados locais que se conver-
tam em verdadeiros redutos onde reine a impunidade.
(...)
(...) Destaque-se que, pela nova legislação, o Supremo Tribunal Federal
detém o poder de considerar ou não como crimes políticos os atentados contra
424 R.T.J. — 196

chefes de Estado ou contra autoridades, bem como os atos de terrorismo (...) e


seqüestro de pessoas (...). O terrorismo — conduta delitiva que, mediante atos de
extrema violência ou grave intimidação, e com fim subversivo, trata de destruir o
sistema político-social dominante — não se confunde, como pode parecer ao
observador incauto, com o crime político. Em assim sendo, não se beneficia o
terrorista, ao contrário do criminoso político, da possibilidade de não ser extra-
ditado. (...) A extraditabilidade do terrorista evita o surgimento e a proliferação
perniciosa de ‘santuários’ que lhes resguardem a impunidade.” (Grifei)
Entendo, dessa forma, Senhor Presidente, que não se registra, na espécie ora em
exame, qualquer causa, que, fundada na Constituição da República ou no Estatuto do
Estrangeiro, justifique a aplicação, ao ora extraditando, da cláusula benéfica da
criminalidade política.
Ninguém ignora que o direito constitucional positivo brasileiro, desde a Repú-
blica — e com exceção das Cartas de 1891 e 1937, que foram omissas a respeito —
consagrou o princípio da inextraditabilidade dos estrangeiros, por crime político ou
de opinião.
Essa tradição republicana foi confirmada pela nova Constituição do Brasil, que
renovou, generosamente, uma vez mais, o seu compromisso de tolerância e de respeito
aos que são perseguidos por causa de suas convicções e ações pessoais, motivadas por
razões de ordem política, doutrinária ou filosófica.
“Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opi-
nião” — eis a solene proclamação constitucional consubstanciada no artigo 5º, inciso
LII, de nossa Lei Fundamental.
Dela emerge, nítido, em favor do estrangeiro, um direito público subjetivo
oponível ao próprio Estado e de cogência inquestionável. Há, nesse preceito, uma
insuperável limitação constitucional ao poder de extraditar do Estado brasileiro.
Daí a advertência de Pontes de Miranda (“Comentários à Constituição de
1967, com a Emenda n. 1, de 1969”, tomo V/280, 2ª ed., 2ª tir., 1974, RT):
“Quanto à extradição de estrangeiros, a Constituição permite-a, exceto — e
isso importa direito individual de estrangeiro, ainda não residentes no Brasil —
se se trata de crime político ou de opinião.” (Grifei)
A extradição passiva de estrangeiros não se reveste, por isso mesmo, em nosso
ordenamento positivo, de caráter absoluto, pois a ação do Estado sofre as limitações e
os condicionamentos imperativamente estabelecidos pela ordem constitucional. Não
pode ser concedida de modo indiscriminado (Manoel Gonçalves Ferreira Filho,
“Comentários à Constituição Brasileira”, p. 609, 5ª ed., 1984, Saraiva).
Torna-se evidente, desse modo, que, dentre os vários pressupostos legitimadores
do deferimento do pedido de extradição, há um, de caráter negativo — e de
indeclinável observância pelo Estado brasileiro —, que consiste em não se qualifi-
car, o fato ensejador da pretensão extradicional, como delito de natureza política.
A noção de criminalidade política é ampla. Os autores costumam analisá-la em
face de posições doutrinárias que reduzem a teoria do crime político a um dualismo
R.T.J. — 196 425

conceitual, que distingue, de um lado, o crime político absoluto ou puro (é o crime


político em sentido próprio) e, de outro, o crime político relativo ou misto (é o delito
em sentido impróprio). Aquele, traduzindo-se em ações que atingem a personalidade
do Estado, ou que buscam alterar-lhe ou afetar-lhe a ordem política e social (Manoel
Gonçalves Ferreira Filho, op. cit, p. 609; Francisco de Assis Toledo, “Princípios
Básicos de Direito Penal”, p. 135, item n. 119, 3ª ed., 1987, Savaiva, inter plures); este —
o crime político em sentido impróprio — embora exprimindo uma concreta motivação
político-social de seu agente, projeta-se em comportamentos geradores de uma lesão
jurídica de índole comum.
Consubstanciador desse entendimento, e expressivamente revelador desse
dualismo conceitual, é o magistério de Pietro Lanza (“Estradizione”, pp. 245/246,
1910, Societá Editrice Libraria, Milano):
“Il reato politico può essere assoluto o relativo. Si ha delitto politico
assoluto, o — come altri dice — delitto politico puro, quando il fatto incriminato
tendeva a turbare o a mutare l’ordine politico o sociale di uno Stato, senza che si
via violato alcun diritto naturale (...). Si ha invece il reato politico relativo o
misto, quando il fatto, oltre al turbamento politico, presenta anche una lesione
giuridica d’indole comune. Possono aversi due forme di delitto politico relativo:
la forma del reato complesso e la forma dei reati connessi. Si ha la prima, quando
um fatto unico presenta uma doppia oggettività: politica l’una, comune l’altra.
Così nel caso di una mina posta sotto una coserna (...). Si ha invece la forma della
connessione, quando si tratta di due fatti separati, di un vero concorso materiale
di reati, politico l’uno, comune l’altro, uniti soltanto da un nesso ideologico (...).”
É inegável a delicadeza do tema concernente aos crimes comuns conexos com
os delitos políticos. Essa questão resolve-se pelo critério da preponderância ou da
prevalência. Se os crimes comuns, dentro desse vínculo de conexidade, ostentarem
caráter hegemônico, porque mais eminentes e expressivos, ou subordinantes, até, da
prática dos ilícitos políticos, deixará de incidir qualquer causa obstativa do deferi-
mento da postulação extradicional.
Impende assinalar, bem por isso, naquelas hipóteses em que o fato dominante —
ainda que impregnado de motivação política — constitua, principalmente, infração
da lei penal comum (Lei n. 6.815/80, art. 77, § 1º), que será lícito, a esta Corte,
mediante concreta ponderação das situações peculiares de cada caso ocorrente, reco-
nhecer a preponderância do delito comum, para efeito de deferimento do pedido
extradicional.
Quer se analise a questão sob a perspectiva do § 1º do art. 77 do Estatuto do
Estrangeiro (que põe em evidência, na espécie, o caráter preponderante da infração
penal comum), quer se examine a matéria sob a égide do § 3º do art. 77 da Lei n.
6.815/80 (em virtude do qual a prática de atos terroristas, com a morte e o seqüestro
de pessoas cometidos por quadrilha armada, como sucede no caso, descaracteriza a
eventual natureza política dos delitos), o fato é que inocorre, a meu juízo, qualquer
obstáculo ao acolhimento da postulação extradicional deduzida pela República do
Chile, cujo ordenamento jurídico já se revelava capaz de assegurar, ao réu, a garantia
plena de um julgamento imparcial, justo e independente, tal como o que se dispensou
426 R.T.J. — 196

ao ora extraditando, em período de inquestionável normalidade democrática (1994),


quando o Estado requerente era governado pelo Presidente Patrício Aylwin Azócar,
que foi sucedido, poucos meses após, pelo Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, igual-
mente escolhido em pleito democrático e livre, mediante voto popular.
Cabe referir, neste ponto, o que corretamente observou, a respeito de questões
como a ora em análise, o eminente Ministro Néri da Silveira, em douto voto que
proferiu no julgamento da Ext 399/República Francesa (RTJ 108/18, 38 e 40/41),
quando — ao examinar o significado e o alcance dos §§ 1º e 3º do art. 77 do Estatuto
do Estrangeiro, em contexto no qual se destacava a prática de terrorismo, de atentado
pessoal e de extorsão mediante seqüestro — assinalou:
“No regime vigente, entre nós, para a extradição de estrangeiro, embora,
segundo o sistema tradicional, os delitos políticos impeçam-na, — consagram-se
estas exceções: a) quando o fato constituir, principalmente, infração da lei penal
comum; b) quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato
principal; c) quando o STF negar a qualificação de crime político aos atentados
contra Chefes de Estado ou qualquer outra pessoa investida de autoridade, bem
como aos atos de anarquismo, terrorismo e sabotagem ou que importem em
propaganda de guerra e processos violentos subversivos.
(...)
Ora, reservado ao Supremo Tribunal Federal (Lei n. 6.815/1980, art. 77, §§
1º e 2º) apreciar o caráter da infração por que condenado o extraditando, no
País requerente, e tendo em conta que esta Corte poderá, assim, deixar de conside-
rar crime político o ato de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqüestro de
pessoa (...).
Sob este aspecto, desde logo, cumpre entender que, no Brasil, não se
adotou, legislativamente, o mesmo juízo valorativo, quanto a esses atos de
terrorismo (...), tornando-se, dessa maneira, inequívoco o espírito de, nos crimes
complexos, presente a dimensão do atentado à liberdade pessoal, da violência à
pessoa, não se favorecerem os delinqüentes que, mesmo por motivação política,
perpetraram crime que atentou também contra os bens da vida e da liberdade
pessoal, nas hipóteses aludidas.
Compreendo que, no exercício dessa competência, ao dimensionar sua
valorização, acerca do fato político, que esteja presente na perpetração do crime
complexo, de que resultou a condenação do extraditando, não se pode deixar de
considerar o espírito da legislação brasileira, que desaprova o terrorismo e o
seqüestro. Se o STF pode, segundo a lei, não considerar crime político o ato de
anarquismo, terrorismo, sabotagem e seqüestro de pessoa, ao examinar pedido
de extradição, penso que, ao ajuizar, caso a caso, não pode desconsiderar os
valores vigentes no espírito do sistema jurídico, que rege a vida brasileira.
A partir daí, estando certo que o seqüestro contra o Diretor da Fiat, na
França, aconteceu, e por isso veio o extraditando a ser condenado, como
cúmplice desse delito, quer se considere a motivação acolhida na decisão
francesa, que a todos condenou, tendo-os antes como inspirados por razões de
R.T.J. — 196 427

ladroagem internacional, consoante se lê no julgado, quer se admita a exis-


tência de forte motivação política, por razões de terrorismo, na Argentina,
como se vê dos noticiários da imprensa, juntados aos autos, não parece possí-
vel olvidar, aqui, — mesmo concedendo a ocorrência da última hipótese
advogada pela defesa, — que o seqüestro da vítima, por mais de trinta dias, é
fato que, por sua natureza e gravidade, há de conduzir esta Corte, no exercício
de seu juízo de apreciação do caráter da infração, a retirar-lhe, de qualquer
sorte, o atributo de crime político, para que os responsáveis ou cúmplices pelo
delito sejam punidos, na forma da legislação do País requerente. Não me parece
que o STF, em matéria de terrorismo, sabotagem, anarquismo deva conside-
rar os fatos senão na linha de reprovação internacional, porque esses delitos,
em última análise, pela insegurança que trazem à vida dos povos, representam
verdadeiros atentados à humanidade e desrespeito aos fundamentais direitos
da pessoa humana de ser livre e viver em segurança, na vida social (...).” (Grifei)
Desse modo, Senhor Presidente, e como precedentemente já acentuei, não
vislumbro a incidência, na espécie, de qualquer obstáculo, que, fundado na Cons-
tituição da República ou no Estatuto do Estrangeiro, justifique a aplicação, ao ora
extraditando, da cláusula benéfica da criminalidade política.
Passo a analisar, agora, a argüição formulada pelo ora extraditando, cuja defesa
sustenta e postula seja ele imediatamente entregue às autoridades da República do
Chile, com prejuízo da condenação penal — trinta (30) anos de reclusão (fl. 652) —
que lhe foi imposta pelo Poder Judiciário brasileiro.
Cumpre observar, neste ponto, por necessário, que a faculdade conferida pelo
art. 89 do Estatuto do Estrangeiro não se dirige ao Supremo Tribunal Federal — que
não dispõe do poder de autorizar a ressalva contida na regra legal em questão —, mas
tem por destinatário, por único destinatário, o próprio Presidente da República, a cuja
inteira discrição submete-se o exercício do poder de ordenar, uma vez deferido o
pedido extradicional por esta Corte, a imediata entrega do extraditando, não obstante
esteja este, nos termos da nossa lei, ou sendo processado, ou, como no caso, sofrendo
execução penal decorrente de condenação imposta pela Justiça brasileira.
Pertence, pois, ao Chefe do Poder Executivo da União — e somente a ele — a
prerrogativa de determinar, nas situações referidas no art. 89 do Estatuto do Estrangeiro,
a entrega imediata do extraditando ao Estado requerente. O Presidente da República,
nesse contexto, é o único árbitro da conveniência, oportunidade, utilidade ou necessi-
dade da efetivação dessa medida excepcional.
Esta Corte, ao julgar a Extradição 369, de que foi Relator o eminente Ministro
Djaci Falcão (DJ de 7-3-80), proclamou a exclusividade dessa prerrogativa presiden-
cial, assinalando ser “da competência do Presidente da República deliberar sobre a
conveniência da pronta efetivação da extradição”.
É por tal razão que o Supremo Tribunal Federal tem acentuado, a propósito do
tema, que “Compete, exclusivamente, ao Presidente da República, uma vez deferido o
pedido extradicional pelo Supremo Tribunal Federal, deliberar sobre a conveniência
da entrega imediata do extraditando ao Estado requerente, não obstante o súdito estran-
geiro esteja sendo processado criminalmente no Brasil ou aqui sofrendo execução penal
428 R.T.J. — 196

em face de condenação imposta pela Justiça brasileira. Inteligência do art. 89 do


Estatuto do Estrangeiro” (RTJ 155/34-35, Rel. Min. Celso de Mello).
Essa orientação tem sido reiterada em sucessivas decisões plenárias proferidas
por esta Suprema Corte (RTJ 134/1036, Rel. Min. Marco Aurélio — RTJ 183/42-43,
Rel. Min. Celso de Mello, v.g.):
“A entrega do extraditando — que esteja sendo processado criminalmente
no Brasil, ou que haja sofrido condenação penal imposta pela Justiça brasileira —
depende, em princípio, da conclusão do processo ou do cumprimento da pena
privativa de liberdade, exceto se o Presidente da República, com apoio em juízo
discricionário, de caráter eminentemente político, fundado em razões de oportu-
nidade, conveniência e/ou utilidade, exercer, na condição de Chefe de Estado, a
prerrogativa excepcional que lhe permite determinar a imediata efetivação da
ordem extradicional (...). Precedentes.”
(RTJ 185/393-394, Rel. Min. Celso de Mello)
Outro não é o entendimento da doutrina, cujo magistério ressalta a posição
arbitral do Chefe de Estado no tema referido. Para Mirtô Fraga — cujo entendimento
vale referir (“O Novo Estatuto do Estrangeiro Comentado”, p. 355, 1985, Forense) —,
“(...) se conveniente ao interesse nacional, a entrega pode efetivar-se ainda que haja
processo ou tenha havido condenação. Cabe ao Presidente da República decidir sobre
a conveniência da pronta entrega do extraditando (...), porque é ele o juiz do interesse
nacional” (grifei).
Há, no entanto, outra questão, que, por revestir-se de indiscutível relevância,
revela-se apta, por si só, a justificar o deferimento, com restrição, da presente
extradição.
Refiro-me ao fato de que o extraditando foi condenado, no Estado requerente, à
pena de prisão perpétua.
Entendo, neste ponto, que a presente extradição deve reabrir, nesta Suprema
Corte, a discussão em torno de tema fundamental: a necessidade de o Supremo
Tribunal Federal, ao deferir o pedido de extradição, condicionar a efetivação desse
ato, quando cabível a pena de prisão perpétua (como no caso), ao compromisso do
Estado estrangeiro requerente de comutá-la em pena de prisão temporária não superior
a trinta (30) anos de reclusão.
A questão ora em exame assume indiscutível relevo jurídico, pois consiste em
definir, dentro do contexto emergente da presente causa, o tema pertinente às relações
entre duas ordens normativas — uma, consubstanciada nos tratados internacionais (o
tratado de extradição Brasil/Chile, no caso presente), e outra, fundada no estatuto
constitucional — ordens normativas estas que se revelam claramente desiguais em grau
de validade, de eficácia e de autoridade.
Na realidade, inexiste, na perspectiva do modelo constitucional vigente no
Brasil, qualquer possibilidade de a ordem normativa externa superpor-se ao que
prescreve, em caráter subordinante, a própria Lei Fundamental da República, como
reconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 58/70 — RTJ 83/809 —
RTJ 179/493-496, v.g.) e acentua o magistério da doutrina (José Alfredo Borges, in
R.T.J. — 196 429

“Revista de Direito Tributário”, vol. 27/28, pp. 170-173; Francisco Campos, in


RDA 47/452; Antônio Roberto Sampaio Dória, “Da Lei Tributária no Tempo”, p.
41, 1968; Geraldo Ataliba, “Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Finan-
ceiro e Tributário”, p. 110, 1969, RT; Irineu Strenger, “Curso de Direito Internacio-
nal Privado”, pp. 108/112, 1978, Forense; José Francisco Rezek, “Direito dos
Tratados”, pp. 470/475, itens ns. 393-395, 1984, Forense, v.g.).
Não desconheço que esta Corte, em 1985, alterou orientação jurisprudencial que
condicionava a entrega do extraditando à existência de compromisso formal — previa-
mente assumido pelo Estado requerente — relativo à comutação da pena de prisão
perpétua em sanção temporária de privação da liberdade (RTJ 108/18 — RTJ 111/16).
Com efeito, o julgamento da Ext 426-3, requerida pelo Governo dos Estados
Unidos da América, levou o Supremo Tribunal Federal, por voto majoritário, a declarar
“(...) improcedente a alegação de ressalva para a comutação de prisão perpétua em
pena limitativa de liberdade, por falta de previsão na lei ou no tratado” (RTJ 115/969).
Não obstante a orientação firmada por esta Corte, não vejo — coerente com
votos proferidos em anteriores processos extradicionais (Ext 486 — Ext 654 — Ext
703-ED — Ext 711 — Ext 773 — Ext 811 — Ext 838) — como dar precedência a
prescrições de ordem meramente convencional (tratados internacionais) ou de natureza
simplesmente legal sobre regras inscritas na Constituição, que vedam, dentre outras
sanções penais, a cominação e a imposição de quaisquer penas de caráter perpétuo
(CF, art. 5º, inciso XLVII, b).
Essa cogente, absoluta e incontornável proibição de índole constitucional
configura, na realidade, o próprio fundamento da norma jurídica consubstanciada no
art. 75 do Código Penal brasileiro que limita a trinta (30) anos o tempo máximo de
cumprimento das penas privativas de liberdade (Damásio E. de Jesus, “Código Penal
Anotado”, p. 212, 5ª ed., 1995, Saraiva; Celso Delmanto, “Código Penal Comenta-
do”, p. 121, 3ª ed., 1991, Renovar; Júlio Fabbrini Mirabete, “Manual de Direito
Penal”, vol. 1/320, item n. 7.6.7, 9ª ed., 1995, Atlas; Álvaro Mayrink da Costa,
“Direito Penal — Parte Geral”, vol. I, tomo II/579, 4ª ed., 1992, Forense; Jorge
Alberto Romeiro, “Curso de Direito Penal Militar”, p. 196, item n. 114, 1994, Saraiva;
Luiz Vicente Cernicchiaro/Paulo José da Costa Júnior, “Direito Penal na Constitui-
ção”, pp. 112-114, 1990, RT).
Daí o magistério de Celso Ribeiro Bastos (“Comentários à Constituição do
Brasil”, vol. 2º/242, 1989, Saraiva), para quem o legislador penal brasileiro “...captou
muito bem o sentido do preceito da Lei Maior”, eis que, ao fixar o limite de ordem
temporal mencionado (CP, art. 75), definiu o máximo penal juridicamente exeqüível
em nosso País.
Cumpre rememorar, também, por oportuno, o ensinamento de Carolina Car-
doso Guimarães Lisboa (“A Relação Extradicional no Direito Brasileiro”, p. 221,
2001, Del Rey), que expende, sobre o tema, precisa lição:
“(...) A proibição da aplicação de pena com caráter perpétuo é um direito
individual garantido no Brasil pela Constituição da República aos que se encon-
tram sob jurisdição brasileira, e, dessa forma, tais indivíduos não podem ver-se
condenados a uma pena dessa espécie.
430 R.T.J. — 196

(...)
No caso do Brasil, entendemos que os direitos humanos acima menciona-
dos referem-se tanto áqueles reconhecidos expressamente pela atual Constitui-
ção, em seu artigo 5º, quanto os estabelecidos em tratados e convenções interna-
cionais do qual o País seja parte (§ 2º do artigo 5º). Assim, havendo a possibilida-
de de violação de um direito individual reconhecido pelo ordenamento brasilei-
ro, é de se recusar a extradição. Entretanto, no caso de tal violação respeitar à
possibilidade de o extraditando sofrer pena de prisão perpétua no Estado reque-
rente, entendemos que, verificada a legalidade da extradição, para que a entrega
não seja recusada, o Estado requerente deve se comprometer a não aplicar tal
penalidade, estabelecendo um prazo certo para a prisão.
(...)
A proibição da aplicação de pena com caráter perpétuo é um direito indivi-
dual garantido, no Brasil, pela Constituição da República aos que se encontram
sob jurisdição brasileira, e, dessa forma, tais indivíduos não podem ver-se conde-
nados a uma pena dessa espécie”. (Grifei)
Cabe referir, finalmente, o magistério de Artur de Brito Gueiros Souza
(“As Novas Tendências do Direito Extradicional”, p. 172, 1998, Renovar), no
sentido de que, “(...) devido à obrigatoriedade da detração da prisão provisória
na pena definitiva — exigível do Estado requerente no processo de extradição —
somado a outros argumentos de índole constitucional, podemos sustentar que a
sanção de prisão perpétua — em tese ou em concreto — encontra-se excluída de
nosso direito extradicional, competindo, dessa forma, ao Supremo Tribunal, o
dever de condicionar a entrega do extraditando ao compromisso de comutação em
questão” (grifei).
Irrepreensível, sob todos os aspectos, o douto voto vencido do eminente Minis-
tro Rafael Mayer, proferido quando do julgamento da referida Ext 426/EUA, ocasião
em que esse ilustre magistrado ponderou, com indiscutível correção, a propósito do
tema, o que se segue:
“Entendo que a razão da interpretação compreensiva, adotada pela Corte,
reside em que repugna ao ordenamento jurídico brasileiro a aplicação, em
tempo de paz, da pena de morte, bem assim a prisão perpétua, ambas as sanções
tratadas geralmente, pari passu, nas legislações que adotam e na doutrina como
integrantes da mesma categoria de penas eliminatórias. Trata-se de um reflexo,
na aplicação das leis ou dos tratados, da supremacia do valor consagrado na
proibição constitucional (...), não sendo admissível faça a entrega de alguém,
submetido à sua jurisdição, para sofrer pena que, no País, não se aplicaria, por
absoluta incompatibilidade com os seus preceitos.”
(RTJ 115/969, 972 — grifei)
Incensurável, também, no ponto, o douto parecer da lavra do eminente Procura-
dor-Geral da República, que se manifestou pela necessidade de comutação, em pena
não superior a 30 (trinta) anos de reclusão, das penas de prisão perpétua impostas ao
ora extraditando (fl. 561).
R.T.J. — 196 431

Em suma, Senhor Presidente: entendo que deve ser deferido este pleito
extradicional, seja porque os delitos a ele subjacentes não se qualificam como crimes
de natureza política, seja porque o ora extraditando não foi julgado por tribunal de
exceção, tendo sido observadas, ainda, em seu benefício, todas as exigências inerentes
ao devido processo legal — o que basta, por si só, para autorizar a concessão da
extradição (RTJ 177/485-488 — RTJ 185/393-394) —, ressalvando-se, apenas, a
necessidade de a República do Chile assumir formal compromisso no sentido de
comutar, em pena temporária (máximo de 30 (trinta) anos de reclusão), as penas de
prisão perpétua impostas a Mauricio Fernandez Norambuena, em respeito ao que
determina, de modo incontrastável, a Constituição brasileira (art. 5º, inciso XLVII, b).
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, defiro, com restrição, o
pedido extradicional, em ordem a autorizar a extradição do súdito estrangeiro,
somente se o Estado requerente assumir, em caráter formal, perante o Governo brasilei-
ro, o compromisso de comutar, em pena de prisão temporária (máximo de 30 anos), as
penas de prisão perpétua aplicadas ao ora extraditando.
É o meu voto.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Senhor Ministro Celso de Mello, peço
um esclarecimento. Essa possibilidade de comutação existe no Chile?
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): É possível que a Constituição da
República do Chile preveja essa possibilidade. A minha decisão, no entanto, pauta-se,
essencialmente, pelo que determina a Constituição do Brasil.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A questão é saber se podemos comutar
penas aplicadas ao extraditando.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): O poder de comutar penas impostas pela
Justiça do Chile compete ao Estado chileno. Este, para ser atendido em seu pleito
extradicional, deverá assumir, formalmente, o compromisso diplomático de proceder à
comutação das penas de prisão perpétua.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Há essa possibilidade jurídica? É isso
que estou perguntando.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): A prática jurisprudencial desta Suprema
Corte sempre reputou legítima essa possibilidade, nos casos de pena de morte e, até
mesmo, nas hipóteses de prisão perpétua.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Jamais indagamos, com relação à pena de
morte, se há a possibilidade jurídica: a questão do Estado requerente, que há de
comprometer-se à comutação.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Gostaria de saber se há informações
sobre a existência dessa possibilidade.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Não disponho de informações no que se
refere à República do Chile.
432 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Se não houver essa possibilidade, não
se concede a extradição e o extraditando continua a cumprir pena no Brasil. É isso?
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Se a República do Chile não assumir o
compromisso por via diplomática, a extradição, simplesmente, não se efetivará.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não se extradita. Ele continuará cum-
prindo a pena no Brasil? A de 30 anos?
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Sim. O extraditando cumprirá, no Brasil,
a pena que lhe foi imposta pela Justiça brasileira.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Pode-se criar um impasse.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Não me parece possível que se crie tal
situação, pois a exigência constante de meu voto tem como referência o único
paradigma cuja observância se impõe a esta Suprema Corte: o respeito indeclinável
pela supremacia de nossa própria Constituição. Cabe à República do Chile, fundada
em sua soberania, assumir, ou não, o compromisso diplomático em referência.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A pergunta é fundamentalmente a
seguinte: admita-se a hipótese de haver uma vedação constitucional chilena a essa
comutação de pena. Nesse caso, como ficaria a situação do extraditando?
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Mantenho a minha posição, que presta
obséquio à Constituição do Brasil, no sentido de deferir a presente extradição, com a
restrição apontada em meu voto. Se o compromisso não for assumido pelo Estado
chileno, não se efetivará a entrega extradicional, tal como sucede nos casos de pena de
morte.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Estou situando o problema no caso
concreto. Para efeito de raciocínio, vamos admitir a hipótese de que a comutação de
pena não seja prevista no Estado Chileno. Se não houver a possibilidade jurídica de
alguma autoridade, seja a Corte, seja o Presidente da República Chilena, comutar a
pena, esse cidadão chileno, condenado no Brasil a trinta anos de prisão, ficaria numa
situação pior do que se fosse concedida a extradição. Pelo que ouvi da tribuna, no Chile
há a possibilidade de haver uma redução da pena na condenação perpétua. Então,
ficaríamos numa situação curiosa: resolveríamos o problema, mas não estaríamos
resolvendo o caso concreto. Estaríamos criando um ônus que pode agravar a situação
específica do indivíduo.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Há uma observação que precisa ser feita:
parece certo que a Constituição chilena atribui, ao Presidente do Chile, a prerrogativa
de exercer o poder de graça.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A pergunta que fiz foi essa.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): A Constituição do Chile atribui ao
Congresso chileno o poder de anistiar. Mas a comutação constitui, ordinariamente,
uma prerrogativa do Poder Executivo, à semelhança do que se registra no sistema
constitucional brasileiro.
O Sr. Ministro Eros Grau: Sr. Presidente, tenho a memória viva, mas posso ter me
enganado. Tive a nítida impressão de que ouvi do ilustre Advogado da tribuna a
R.T.J. — 196 433

informação de que não existe a possibilidade jurídica de comutação. Indago de Vossa


Excelência se não seria o caso de pedir um esclarecimento ao Advogado.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): O eminente Advogado esclareceu que as
penas de prisão perpétua, na República do Chile, são passíveis de redução.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Esse fato impedirá a incidência da Constituição
Federal?
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Estamos analisando este pedido
extradicional sob a perspectiva única da Constituição do Brasil.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Em matéria de direito extradicional, não gera
nenhum problema: apenas não se executa a extradição. É o mesmo que ocorre com a
sentença de pena de morte.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Já temos precedentes negando a extradição em
caso de o Estado assumir e, posteriormente, não cumprir.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Esse tipo de direito, no caso, não fica ao dispor do
extraditando. Não basta o extraditando manifestar a sua vontade de sair do nosso País.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A minha preocupação é com a ineficá-
cia da decisão e com o prejuízo que pode resultar ao extraditando. É a situação passiva
para uma questão teórica.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Não será ineficaz a nossa decisão, pois
legitimada pelo que dispõe o nosso ordenamento constitucional, que veda, de modo
absoluto, a cominação e a aplicação da pena de prisão perpétua.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A decisão de acolher ou não a proposta
de restrição é um decisão política do Governo do Chile, e não uma decisão jurídica. Os
crimes que ocorreram no Chile têm grande repercussão. O assassinato do grande
Senador da República Chilena e, ainda, do filho de um jornalista, deram origem a uma
condenação gravíssima, que é a pena de prisão perpétua.
Ora, estou examinando o aspecto da perspectiva do extraditando. A questão é que
esta decisão, ou seja, entregar ao Presidente do Chile a opção de comutar a pena de um
crime de grande repercussão naquele país, pode gerar essa disputa de governos brasilei-
ros, ou, no sentido lato da expressão, de Cortes brasileiras. E o extraditando será o mais
prejudicado, pois terá que cumprir pena de altíssima envergadura no Brasil. Isso é um
problema, se pensarmos na perspectiva dos direitos humanos.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Se a República do Chile não assumir o
compromisso diplomático, não se executará a ordem extradicional. Isso significa que
o ora extraditando cumprirá, no Brasil, a pena que lhe foi imposta pela Justiça
brasileira.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas, no caso, a condenação é por crime
hediondo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sim, mas tem o livramento condicional.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas, veja bem, liberdade condicional
de um estrangeiro que não vai poder trabalhar no Brasil?
434 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Essa é uma outra questão, absolutamente
estranha ao objeto deste processo extradicional.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Esse é um problema do indivíduo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Se lhe interessar, a fronteira do Chile estará
aberta, uma vez em liberdade.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Para o Chile ele não poderá ir, porque
terá de cumprir a pena perpétua lá. Vai ficar trabalhando no Brasil, em que condição? É
uma situação de impasse objetivo do caso concreto, não da expressão jurídica do
problema.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Qual a solução que Vossa Excelência preconiza?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não sei. Estou levantando o problema
para termos responsabilidade sobre a solução do problema individual.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Compreendo a preocupação de Vossa
Excelência.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Creio que Franz Stangl era um caso mais
dramático: Israel teve de aceitar o compromisso de comutação.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Pena de morte.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Encaminha-se, ao que tudo indica, pelo
conjunto das expressões, à concessão da extradição nos termos do voto do Relator.
Agora, gostaria de enfatizar que deferimos, conscientes dos problemas que poderão
ocorrer ao indivíduo, independentemente das relações jurídicas Brasil-Chile. Precisa-
mos, efetivamente, lembrar que o processo de extradição não é uma disputa teórica,
acadêmica, entre modelos jurídicos de extradição. Há uma questão individual — um
indivíduo tem um problema — e estamos enfrentando a situação do indivíduo. Quero
deixar bem claro o que pode acontecer com o indivíduo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O risco do deferimento para o extraditando é bem
menor, considerada, até mesmo, a sustentação da tribuna, do que ele permanecer no
Brasil com as condições carcerárias existentes.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): A restrição constante do meu voto
representa uma reafirmação da autoridade soberana da Constituição do Brasil.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Isso é um problema teórico, estou
dizendo, político em geral.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Questões políticas não podem ser
resolvidas à margem do que dispõe a Constituição de nosso País, cuja supremacia não
pode ficar exposta a juízos discricionários fundados em razões de mera conveniência
governamental.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Cavalgado em cima de uma angústia
individual. Vamos deixar bem claro que alguém vai pagar por isso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Este caso, então, é exemplar, para se decidir a
respeito, porque é um pedido insistente do extraditando para que se defira a extradição
e se o entregue imediatamente.
R.T.J. — 196 435

O Sr. Ministro Marco Aurélio: A essa altura, ele deve estar arrependido de ter
fugido do Chile e deve estar pensando: “o que vim fazer no Brasil?”

VOTO

O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, é uma situação extremamente difícil,
pensando em termos de direitos humanos. Temo que essa solução, proposta pelo
Ministro Relator, acabe colocando o extraditando numa situação, dentro da perspecti-
va dos direitos humanos, mais onerada, mais pesada. Não vejo, também, qual seria outra
solução.
Acompanho o Relator.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Senhor Presidente, subscrevo as palavras do


Ministro Eros Grau. Acompanho o Ministro Relator, com a restrição por ele consigna-
da, em seu voto, porque isso concilia os princípios da própria Constituição.
O Procurador-Geral da República lembrou bem que o primeiro princípio da ordem
internacional das relações internacionais do Brasil é o do respeito aos direitos huma-
nos. Esse princípio ocupa uma posição de centralidade na Constituição Federal e acho
que a decisão do Relator homenageia exatamente a prevalência dos direitos humanos
nas relações internacionais do Brasil.
É como voto.

VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sr. Presidente, em outra feita, na Extradição n. 838,
eu havia ressalvado a possibilidade de fazer uma revisão e mantive-me fiel à jurispru-
dência então dominante. À época, mencionei um célebre caso discutido na jurisprudên-
cia constitucional alemã sobre a constitucionalidade da pena perpétua, num sistema
inconstitucional em que não há uma previsão expressa proibitiva. Neste caso específico,
a discussão na Alemanha foi sobre a eventual lesão desta previsão à cláusula do art. 19,
II, que veda a lesão ao chamado núcleo essencial do direito fundamental.
À época — creio que é uma decisão de 1977 — a Corte Constitucional alemã
argumentou: não obstante a previsão da prisão perpétua, na média, na prática, nas
estatísticas, o regime de progressão acabava-se implementando e, portanto, eram raros
os casos de cumprimento dessa pena. Portanto, não havia esse risco da supressão do
direito na sua integralidade.
Entre nós, todavia, o tema se coloca de forma expressa no texto constitucional,
como muito bem demonstrado no voto trazido pelo Ministro Celso de Mello. E, de fato,
pesquisei a jurisprudência e fiz também a leitura cuidadosa desse belíssimo trabalho,
aqui já multiplamente citado, de Carolina Cardoso Guimarães Lisboa, sobre a relação
extradicional — trabalho de mestrado apresentado na Faculdade de Direito da Univer-
sidade de Lisboa e orientado pelo Professor Jorge Miranda.
436 R.T.J. — 196

Mas a questão diz respeito, como já demonstrado, à aplicação da nossa própria


Constituição. Não consegui, de fato, me convencer das razões que levaram a Corte a
fazer a mudança da jurisprudência em 1985.
Também estou convencido da correção do entendimento esposado no voto-
vencido do Ministro Rafael Mayer na Extradição n. 426. Além do mais — independen-
temente de não estar prevista, no sistema constitucional brasileiro, a idéia de um núcleo
essencial —, parece certo que, talvez, seja um princípio imanente, um postulado
implícito — temos alguma jurisprudência nesse sentido. Talvez não pudéssemos,
mesmo, banalizar esta garantia que proíbe a prisão perpétua.
Por isso, com essas achegas, acompanho o brilhante voto do eminente Ministro
Relator.

VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, folgo em perceber a evolução
da Corte quanto à cláusula, afastando a prisão de caráter vitalício, aliás, vitaliciedade
maior do que a que goza a magistratura no território nacional; vitaliciedade que revela
a perda da liberdade de ir e vir enquanto estiver vivo o condenado.
Salientou muito bem o Relator que a Corte sempre impôs restrição, afastando a
pena de morte; verificamos que, quanto a esta, a Lei Máxima da República encerra, até
mesmo, exceção. Admite-a na hipótese de guerra externa declarada na forma da própria
Carta. E, quanto à prisão de caráter vitalício, a Constituição é peremptória ao vedá-la.
Creio que não podemos cogitar de esperança, de evolução, quando proclamamos o
enclausuramento, durante toda a vida, do condenado.
Surge a questão concernente à entrega imediata do extraditando. A lei que
disciplina a matéria distingue dois institutos: o da entrega — prevendo-a, no tocante
àqueles casos em que o extraditando esteja a responder processo no Brasil ou haja sido
condenado por contravenção, mesmo assim aludindo à circunstância de que essa
entrega será definida pelo Chefe do Poder Executivo — e o da expulsão.
No caso, tenho certeza — porque creio nos objetivos maiores do Governo hoje
existente — de que serão sopesados os aspectos ligados não só à realidade brasileira,
com relação às condições penitenciárias, como também aos interesses, levando em
conta os crimes praticados no Chile e a nacionalidade do extraditando, tudo sinalizan-
do para o acionamento do dispositivo legal que prevê a expulsão.
Ressalto, Senhor Presidente, que, além da comutação, além do compromisso de o
Governo requerente afastar a vitaliciedade a que me referi — para não mencionar o
caráter perpétuo, porque teríamos até mesmo a pena após a morte —, cabe salientar
outro instituto: o da detração, ou seja, a consideração do período em que o extraditando
esteve sob custódia do Estado no Brasil.
Acompanho, portanto, o voto do Relator na integralidade, com realce desse
aspecto, previsto expressamente na legislação — de que será considerado o período,
gênero, de custódia no Brasil.
R.T.J. — 196 437

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sr. Presidente, acompanho o voto do eminente
Ministro Relator. Excluo, entretanto, a ressalva, fiel à jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, estabelecida há longa data.
O Estado estrangeiro tem a sua ordem jurídica. Nela se inclui a sua legislação
penal, que estabelece tipicidades e penas. Penso que o fato de o extraditando ter
passado pelo Brasil, ter aqui se escondido, não deve levar o Tribunal brasileiro, só por
isso, a estabelecer restrições oponíveis à ordem jurídica do País requerente.
Limito-me, Sr. Presidente, à ressalva posta na lei, vale dizer, quanto à pena de
morte. No mais, fico, repito, fiel à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sr. Presidente, quero fazer uma reserva no
ponto relativo à descaracterização do caráter político do fato, porque a ele se apôs a
nota de ato terrorista.
Acompanho, no caso — e pelas razões do voto do eminente Ministro Relator,
particularmente aquelas que extraem da própria Constituição de 1988 um repúdio
incondicional ao terrorismo —, o doutíssimo voto do Ministro Relator, mas me restrinjo
no caso concreto. Tenho velhas convicções, explicitadas na defesa de Mario Firmenich
(Ext 417), de que é preciso levar em conta o ambiente em que praticado o dito ato
terrorista imputado ao extraditando.
Enfatizou o eminente Ministro Relator que o fato ocorreu no Chile após a
retomada do processo democrático chileno. Quero deixar isso bem explicitado, porque
há a transcrição de um voto do Ministro Néri da Silveira — a quem renovo testemunho
de minha velha admiração — que, no entanto, dá aos parágrafos 1º e 3º do art. 77 do
Estatuto do Estrangeiro uma interpretação de largueza tal que dificilmente se concilia
com a proibição, incondicional, da extradição por crime político, que é da tradição
constitucional brasileira.
Dizia, tenho velha convicção de que não cabe levar o repúdio ao terrorismo, ao
ponto de conceder a extradição por atos de violência política, sim, mas ocorridos em
cenário histórico, em que não restava à oposição ao regime de força dominante nenhu-
ma alternativa à ação violenta.
Por isso, deixo, para quando for o caso, o exame dos limites em que, mesmo
levando em conta as solenes declarações constitucionais contra o terrorismo, o proble-
ma haja de ser pensado no caso concreto.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O caso Falco.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: No caso Falco, sim, o problema foi aventado
(Ext 493, Pertence, RTJ 132/652).
A noção de terrorismo é uma noção fluida. A admirável tese de Heleno Fragoso
que o Relator cita — não sei se S. Exa. ficou com a mesma impressão — é uma
monografia excepcional, ao final da qual, no entanto, há uma conclusão evidente:
ninguém sabe o que é terrorismo.
438 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Carlos Britto: Nem mesmo a Lei brasileira 10.744 conseguiu
eliminar essa fluidez.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É extremamente fluida.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): A premissa fundamental de meu voto
apóia-se no reconhecimento de elementos e dados evidenciadores do ambiente demo-
crático em que hoje vive a República do Chile, do momento histórico em que os atos
delituosos lá foram cometidos pelo ora extraditando, da imparcialidade e da indepen-
dência dos juízes desse Estado sul-americano.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Eu vejo, na própria lei brasileira, a exigência
de uma ponderação pelo Supremo Tribunal, caso a caso: porque, ao prescrever que o
Supremo poderá deixar de considerar crimes políticos o atentado a Chefes de Estado, os
atos terroristas, os seqüestros de pessoas, está-se dizendo que esses fatos constituem, em
princípio, crime político. Ou não seria necessário dizer que o Supremo poderá deixar de
considerá-los políticos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sua Excelência até registra a dignidade de alguns
crimes políticos.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: E que prevaleceu o voto do Ministro Sepúlveda
Pertence. Foi feita uma distinção perfeita.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): E afastou-se, naquele caso, o caráter
terrorista do ilícito penal que se achava, então, sob a análise desta Corte.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O homicídio, numa rebelião, obviamente, não
é terrorismo, como, aliás, decidiu-se no caso Falco.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Agora, quem coloca uma bomba num local fre-
qüentado por civis, por inocentes, e essa bomba explode, isso é terrorismo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Pode ser. Mas, se há guerra civil? Vamos ficar
no caso concreto.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Isso ainda não é o caso concreto.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Temos que ficar exatamente no caso concreto.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Acolho também a proposta de revisão da
jurisprudência no que toca ao condicionamento da extradição à comutação da pena de
prisão perpétua.
Pedi à biblioteca a Constituição do Chile, e, nela, o art. 32.16 dá o poder de
indulto ao Presidente da República.
Congratulo-me com esta proposta de revisão. Jamais me conformei com a orienta-
ção vigente desde 1985, e esta convicção se reforçou com a Constituição de 1988.
Aqui, a propósito da descaracterização do terrorismo como crime político, invo-
caram-se apropriadamente os princípios regentes das relações internacionais do Brasil,
do repúdio ao terrorismo e ao racismo. Mas, no mesmo dispositivo da Constituição, o
art. 4º, encontra-se o princípio da “prevalência dos direitos humanos”, que compreen-
de, para a ordem jurídica brasileira, o repúdio à pena de morte e à de prisão perpétua.
R.T.J. — 196 439

Em notável decisão da lavra do ilustrado Conselheiro Luiz Nunes de Almeida, o


Tribunal Constitucional português assentou, a propósito da extradição de um brasilei-
ro requerida pelos Estados Unidos — AC 474/95, in José Carlos Rocha e J. Mário
Ferreira de Almeida — O Dever de Não Extraditar, Legis Editora, 1996, pp. 112, 119:
“9. É bem verdade que o artigo 33.º, n.º 3, da Constituição apenas refere
expressamente a proibição de extradição ‘por crimes a que corresponda pena de
morte segundo o direito do Estado requisitante'.
Todavia, o artigo 30.º n.º 1 da mesma Lei Fundamental determina que ‘não
pode haver penas nem medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade
com caráter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida'.
Ora, na conjugação desta norma com ‘os princípios da universalidade, da
igualdade e da equiparação dos estrangeiros e apátridas que se encontrem ou
residam em Portugal, em matéria de direitos' tem-se retirado a conclusão de que
também se encontra constitucionalmente vedada a extradição, quando ao crime
corresponda a pena de prisão perpétua (cfr. Manuel António Lopes Rocha e
Teresa Alves Martins, Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal -
Comentários, pág.33).”
(...)
“Tendo sido a prisão perpétua abolida em Portugal há mais de cem anos,
pela Lei de 4 de junho de 1884, encontra-se a mesma proscrita pela Constituição
da República em virtude de a sua aplicação repugnar à consciência jurídica que
enforma o nosso ordenamento, tendo em conta a prevalência da dignidade da
pessoa humana e do seu reflexo na ponderação dos fins das penas, onde necessa-
riamente avulta a recuperação e a reintegração social do delinqüente.
Assim sendo, do artigo 30.º, n.º 1 da Lei Fundamental tem de se extrair a
proibição da extradição, quando ao crime corresponda a pena de prisão perpétua,
segundo o direito do Estado requisitante.”
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sem que houvesse na própria constituição portu-
guesa...
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não, parece que a única vedação constitucio-
nal é relativa à pena de morte.
Acompanho, assim, integralmente o brilhante voto do eminente Relator.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Quanto à discussão inicial levantada
pelo Ministro Sepúlveda Pertence e longamente desenvolvida pelo Ministro Celso de
Mello sobre o conceito de terrorismo, tenho uma tranqüilidade absoluta a respeito,
porque toda essa discussão do que é o terrorismo — a lei brasileira não sabe o que é o
terrorismo — é uma discussão essencialista da linguagem; é um erro de perspectiva —
e aí já vem uma provocação do Senhor Procurador-Geral: é o nosso débito escolástico
e o tomismo. Ou seja, o conceito terrorismo não é um conceito que diz respeito a um ato
da realidade, não é um substantivo que trate de atos concretos; são juízos de valores em
condutas políticas que têm de ser examinados caso a caso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Embora já tenhamos convivido na Lei de
Segurança Nacional da Ditadura, com um tipo assim: praticar atos de terrorismo.
440 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Isso aqui me lembra uma discussão já
antiga na filosofia ocidental, em que se deixava muito claro que essa discussão é uma
pseudoquestão, porque é um erro de uso de linguagem, ou seja, atribuir à linguagem o
que ela não tem. E ela não tem essa característica. O mesmo se passa com o crime
político. O conceito de crime político não existe. O conceito de crime político é um
juízo de valor sobre determinadas circunstâncias, que dependem, inclusive, dos juízos
de valores de quem o examina e da sociedade em que se examina. Então, não teria
dúvida nenhuma de ser rigorosamente minimalista nessas conceituações do que é ou
não é terrorismo. Prefiro examinar o caso e, em cima deste, intuitivamente, a partir de
uma análise, sair do caso e emitir um juízo sobre como deverá ser ele tratado pelo
sistema legal. Renuncio a qualquer possibilidade de discutir academicamente a busca
de algo no mundo que seja o terrorismo, o que não vai haver nunca. Isso depende do
lado do muro em que se encontra.
O Sr. Ministro Eros Grau: Permita-me uma aparte. A questão é que aí não há
conceito, porque conceito é sempre atemporal e a-histórico. Estamos aí diante de uma
noção que, portanto, tem de ser pensada no momento, no caso, como disse V. Exa.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Divirto-me muito com o preço que paga
o velho Hegeliano ainda a São Tomás.
O Sr. Ministro Eros Grau: Eu aceito a provocação.
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: É uma perplexidade. V. Exa. está correto nas
suas ponderações, mas que perplexidade: se deixarmos o terrorismo como um ato de
conteúdo semântico aberto, não sobra espaço para o cometimento do crime político,
porque a linha divisória entre o crime político e o terrorismo é muito pouco nítida.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não entro nesse tipo de discussão,
porque essa subseqüência do seu raciocínio, dizendo por que há uma imprecisão, Vossa
Excelência parte da possibilidade de que exista uma definição. Eu nego essa possibili-
dade. Daí por que me é irrelevante o problema, porque é um juízo de valor em cima de
determinadas circunstâncias. Evidentemente que aquilo que pode ser qualificado por
todos nós como ato terrorista, pode não ser qualificado em outra circunstância. Basta
ver o exemplo abstrato que tentou dar o nosso Ministro Carlos Velloso quando disse
que a explosão de uma bomba no ambiente público — e a reação do Ministro
Sepúlveda Pertence: “depende”.
Na verdade, são informações que vão consubstanciar o juízo de valor a-histórico,
claramente histórico, político e de juízo conseqüente.
De outra parte, realmente tenho muito receio nessa tentativa de um imperialismo
valorativo do Ocidente. O fato de a Constituição Brasileira colocar determinadas
soluções que devemos impor a outros países, ou seja, esse é um ato ocidental muito
nítido em relação, inclusive, ao Oriente. É o grande conflito que hoje se passa com o
Islã, isto é, a tentativa do Ocidente cristão tentar impor ao Oriente islâmico um
determinado tipo de posição. Tenho muito receio dessa situação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Em matéria de extradição ninguém impõe
nada a ninguém: apenas se condiciona o ato de soberania, que é a extradição.
R.T.J. — 196 441

O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas estão querendo impor. Estamos
impondo a outro país que obedeça internamente às suas regras. Este é o ponto: estamos
impondo ao Chile, na vigência da nossa Constituição, atos da soberania chilena. Esse
é um problema político sério.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Isso significa que estamos tentando dar
extraterritorialidade a um texto que nasceu claramente territorial.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Estamos proferindo uma decisão em
conformidade com o que determina a Constituição do Brasil. Essa é a perspectiva, a
única perspectiva, que deve orientar o Supremo Tribunal Federal no julgamento desse
particular aspecto da questão.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não. Isso é direito de interpretação.
Vossa Excelência está dizendo que não poderemos extraditar aqueles que não
tiverem regras e leis iguais às nossas. E não é o que está no tratado.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Não estamos impondo ao Chile qualquer
determinação que esse Estado soberano não queira aceitar. O que não podemos ignorar
é que a República do Chile submeteu-se, voluntariamente, à jurisdição do Brasil,
particularmente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal. Isso significa, portanto,
que, uma vez deferido o pedido extradicional, os termos da decisão desta Corte
poderão, ou não, ser aceitos pelo Chile. Se este não os aceitar, não poderá pretender a
efetivação da entrega extradicional da pessoa por ele reclamada.
De outro lado, se a República do Chile, exercendo a sua soberania, submeter-se,
voluntariamente, aos ditames de nosso julgamento, concordando em assumir o com-
promisso que dela é exigido, tornar-se-á, então, exeqüível a extradição que requereu ao
Governo do Brasil.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Até porque nossa decisão não é executável em
relação ao Chile.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Confesso que tenho dificuldade em
entender que devam acontecer todas essas situações.
Então, vou permanecer ainda na jurisprudência do Tribunal por essas razões, não
pelas expostas à época, acompanhando, portanto, a dissidência e a minoria feita pelo
Ministro Carlos Velloso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Parabéns: não tem justificação deixar um
Colega sozinho com a “chave da cadeia”.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Vossa Excelência deixou.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Já que o decano não é solidário.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Já que o decano abandonou a sua
função, terei de fazê-lo. A função do decano é relativizada pelas suas intenções.
Antes de pronunciar o resultado, temos de ver um problema, no qual há duas
situações distintas — o caso tem uma peculiaridade muito especial — uma condenação
brasileira que, a teor do art. 89 da Lei n. 6.815, diz o seguinte:
442 R.T.J. — 196

“Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido


condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a
extradição será executada somente depois da conclusão do processo ou do
cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67.”
Vou ao art. 67:
“Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do
estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido conde-
nação.”
Temos o seguinte: essa extradição só se realizará se, e somente se, o Presidente da
República brasileira resolver exercitar a faculdade do art. 67, e só poderá exercê-la se,
e somente se, o Estado estrangeiro assumir o compromisso de computar a pena. É este o
conteúdo do voto. Estamos estabelecendo condicionamentos ao governo brasileiro no
sentido da sua expulsão. Expulsará se, e somente se, houver obrigação da computação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Só para extraditar, o Presidente tem o poder de
dispensar o cumprimento da pena.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Salvo se resolver expulsar para outro
país.

EXTRATO DA ATA
Ext 855/República do Chile — Relator: Ministro Celso de Mello. Requerente:
Governo do Chile (Advogados: Manoel Francisco Clavery Guido e outros). Extraditando:
Mauricio Fernandez Norambuena ou Mauricio Fernández Norambuena ou Mauricio
Hernández Norambuena ou Mauricio Hernandez Norambuena (Advogado: Jaime
Alejandro Motta Salazar).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deferiu a extradição e, por maioria, venci-
dos os Ministros Carlos Velloso e o Presidente, Ministro Nelson Jobim, condicionou a
entrega do extraditando à comutação das penas de prisão perpétua em penas de prisão
temporária de no máximo 30 anos, observados, desde que assim o entenda o Presidente
da República, os artigos 89 e 67 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980. Ausente,
justificadamente, a Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, o Dr. Luiz César
Aschermann Corrêa, pelo extraditando, o Dr. Jaime Alejandro Motta Salazar e, pelo
Ministério Público Federal, o Dr. Cláudio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da Repú-
blica.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar
Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República,
Dr. Cláudio Lemos Fonteles.
Brasília, 26 de agosto de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 196 443

EXTRADIÇÃO 936 — REPÚBLICA ITALIANA

Relator: O Sr. Ministro Carlos Velloso


Requerente: Governo da Itália — Extraditando: Waleed Issa Khamayes ou
Waleed Issa Khamays
Constitucional. Penal. Extradição. Entorpecentes: tráfico. Lei
6.368/76, artigos 12 e 14. Sistema de contenciosidade limitada. Lei 6.815/
80, art. 85, § 1º. Extraditando condenado pela Justiça brasileira pelos
mesmos fatos.
I - Fatos delituosos tipificados como crime na lei penal italiana.
Decreto do Presidente da República, n. 309/1990, artigos 73, § 1º e § 6º,
80, § 2º; Código Penal, arts. 56 e 112; artigo 74, § 1º, § 2º e § 3º, Decreto
do Presidente da República n. 309/1990. Lei brasileira: Lei 6.368/76,
artigos 12 e 14.
II - Pedido de extradição instruído com os documentos exigidos
pelo Estatuto dos Estrangeiros, Lei 6.815/80, art. 80.
III - Vigora, na ordem jurídica brasileira, em tema de extradição, o
sistema de contenciosidade limitada, artigo 85, § 1º, da Lei 6.815/80. É
dizer, a defesa versará sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito
de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição,
certo que a constitucionalidade desse dispositivo legal — § 1º do art. 85 —
foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal: Ext 669/EEUU, Minis-
tro Celso de Mello (RTJ 161/409).
IV - Extraditando condenado pela Justiça brasileira pelos mesmos
fatos: se, pelos mesmos fatos em que se fundar o pedido extradicional, o
extraditando tiver sido condenado, a extradição será indeferida. É o que
ocorre, no caso, relativamente ao delito de tentativa de importação de
592 Kg de cocaína, em que o extraditando foi condenado à pena de 9
(nove) anos de reclusão.
V - Extradição deferida, em parte, observando-se a ressalva inscrita
no art. 89 c/c os arts. 67 e 90, da Lei 6.815/80.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade, deferir, em parte, o pedido de extradição, nos
termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros Grau.
Brasília, 24 de fevereiro de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Carlos Velloso,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: O Sr. Ministro de Estado da Justiça encaminhou a
esta Corte o pedido de extradição — formulado pela República Italiana, do jordaniano
444 R.T.J. — 196

Walleed Issa Khamayes (ou Waleed Issa Khamays), que teve contra si expedida
ordens de prisão n. 5.784/93 RGNR e 4.772/94 RG GIP, pelo Juiz de Investigações
Preliminares do Tribunal de Palermo, pelos crimes de tráfico internacional de entorpe-
centes e associação para o tráfico de tais substâncias.
Nos autos da PPE 261 (fl. 26 do apenso), foi decretada a prisão preventiva de
Walleed Issa Khamayes, que foi efetivada em 7-6-2004 (fl. 302 do apenso).
A MM. Juíza da 3ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária de Porto Alegre/RS,
às fls. 382-406, procedeu ao interrogatório do extraditando.
O extraditando apresentou a defesa de fls. 411-461, pugnando pelo indeferimento
do pedido de extradição, aos seguintes argumentos:
a) o pedido qualifica-se como “Extradição ‘persecutória e discriminatória’
disfarçada”, uma vez que, apesar de imputar ao extraditando a prática de crime
comum, “oculta com astúcia ato de perseguição e discriminação promovido pelo
Governo Requerente”, caracterizando a causa impeditiva de extradição prevista no art.
III, n. 1, letra f, do Tratado de Extradição celebrado entre Brasil e Itália (fl. 416);
b) o pedido de extradição constitui ato de perseguição e discriminação promo-
vido pelo Governo requerente, tendo em vista que o extraditando, por ser cidadão
jordaniano e de religião mulçumana, seria considerado suspeito perante as nações
coligadas na “Guerra Anti-Terror”; acrescenta que o Governo Requerente, em verda-
deiro ato de perseguição e discriminação, deportou o extraditando da Itália;
c) o Governo requerente imputa ao extraditando a prática do crime de tráfico
de entorpecente, sem ter apreendido qualquer quantidade da droga;
d) as provas dos autos demonstram que o primeiro fato criminoso — importa-
ção de 325 Kg de cocaína — imputado ao extraditando jamais ocorreu; ademais,
incidem no ponto, as causas impeditivas previstas no artigo V, letra b, e VI, n. 2, letras
a e b, do Tratado de Extradição firmado entre o Brasil e a Itália;
e) no que toca ao item F do pedido de extradição, o extraditando foi processa-
do, julgado e condenado pela 6ª Vara Federal de Fortaleza/CE;
f) inexistência de prova que demonstre a caracterização do delito de associação;
g) impossibilidade de o extraditando ter participado, em 1993, da operação de
importação do Marrocos de 5.000 Kg de haxixe, tendo em vista que esteve preso no
Brasil entre 1992 e 1996;
h) ofensa ao art. 80 da Lei 6.815/80 e ao art. XI, n. 2, do Tratado de Extradição
firmado entre Brasil e Itália, dado que os documentos apresentados pelo Estado
requerente não contêm a indicação precisa a respeito do local, da data, da natureza e das
circunstâncias do fato criminoso;
O Ministério Público Federal, oficiando às fls. 693-707, parecer do eminente
Procurador-Geral da República, Prof. Cláudio Lemos Fonteles, opina no sentido da
concessão parcial do pedido.
Autos conclusos em 26-11-2004, mandados à pauta em 8-12-2004.
Veio, então, para os autos, o Aviso 2.514, do Ministro de Estado da Justiça (fls.
715-720), aditando o Aviso 2.293, de 29-7-2004, comunicando que “segundo infor-
R.T.J. — 196 445

mação recebida do Ministério das Relações Exteriores, a Embaixada da Itália foi


formalmente cientificada, no dia 23 de julho de 2004, da efetivação da prisão
preventiva, para fins de extradição, do nacional jordaniano Walleed Issa Khamayes”
(fl. 715).
Em seguida, requereu o extraditando:
“(...) Compulsando os autos de forma mais amiúda, uma anomalia que leva
a concluir que o governo italiano, efetiva e oportunamente, não formalizou o
pedido extradicional conforme preceitua o dispositivo do estatuto do estrangeiro
retromencionado, combinado com o disposto no artigo 80 da mesma norma legal,
senão vejamos, em princípio, da cronologia adiante:
– 1º de fevereiro de 1996 – O pedido de prisão preventiva para
extradição (PPE 261) é apresentado à essa Suprema Corte;
– 26 de fevereiro de 1996 – O então Relator, Min. Marco Aurélio
decreta a prisão preventiva;
– 07 de junho de 2004 – O extraditando é preso em Porto Alegre/RS;
– 07 de julho de 2004 – Vossa Excelência comunica a prisão a S.Exa.
o Ministro de Estado da Justiça;
– 29 de julho de 2004, O Governo Italiano formaliza o pedido de
extradição através da nota verbal n. 124, de 04 de abril de 1996, que o
Ministério das Relações Exteriores encaminhou ao Ministério da Justiça
por meio do Ofício n. 32, de 18 de abril de 1996, ali recebido e mantido em
stand by em 23 de abril de 1996 até o envio a esse pretório excelso, via do
aviso n. 2.293 do MJ, de 29-7-2004;
– 10 de agosto de 2004 – O Ministério da Justiça comunica que a
embaixada da Itália foi formalmente cientificada sobre a prisão do extradi-
tando em 23 de julho de 2004.
Depreende-se da cronologia acima, que o governo requerente, apesar de
formalmente cientificado, não formalizou o pedido extradicional na devida
oportunidade, qual seja, tão logo tomasse conhecimento da prisão do extradi-
tando.
(...).” (Fls. 722-723)
Mandei ouvir o Ministério Público Federal, que oficiou às fls. 766-769, ratificando
o seu anterior pronunciamento.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Examino, por primeiro, a questão posta
pelo extraditando quando os autos já estavam em pauta, de que o Governo italiano não
teria formalizado, oportunamente, o pedido extradicional e que teria havido inovação
relativamente à pretensão punitiva, relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes.
Oficiou, no ponto, o eminente Procurador-Geral da República, aduzindo:
446 R.T.J. — 196

“(...)
7. Conforme se depreende dos documentos que instruem o presente processo
de extradição, a Embaixada italiana foi cientificada da prisão de Walled Issa
Khamayes em 23 de julho de 2004, conforme Aviso n.º 2514, do Exmo. Sr.
Ministro da Justiça, em 10 de agosto de 2004, (doc. às fls. 715, vol. 3) e formalizou
o pedido extradicional em 29 de julho de 2004, por meio da Nota Verbal n.º 124,
de 08 de abril de 1996, conforme Aviso n.º 2293, também do Exmo. Sr. Ministro
da Justiça (doc. às fls. 02, vol. 1). Restou observado, portanto, o prazo de noventa
dias previsto no parágrafo 2º do artigo 82 da Lei n.º 6.815/80.
8. De igual forma, deve-se esclarecer que esta Procuradoria-Geral da Repú-
blica não ‘inovou a pretensão punitiva italiana’ ao deferir a extradição apenas
no tocante ao crime de associação finalizada ao tráfico de entorpecentes, como
sustenta o extraditando. Conforme se verifica no despacho de prisão preventiva
do Tribunal de Palermo (doc. às fls. 133, vol. 1), o pedido de extradição também
se fundamenta no
‘delito previsto pelo artigo 74, parágrafos 1, 2 e 3, do Decreto do
presidente da República, n.º 309/1990, porque, com Micheletti Giuseppe
Giovanni, Mollica, Morabito Leo e De Maria Francesco Antonio, promove-
ram, dirigiram e financiaram a associação criminosa destinada a cometer
multíplices operações de transporte e importação na Itália de ingentes
quantidades de haxixe e cocaína (indicadas nos itens A, B, C, D, E, F, G
como também com a operação de importação do Marrocos de cerca de 5.000
kg de haxixe com a lancha de pesca Perla D´Abruzzo, em outubro de 1993);
associação criminosa da qual participavam, com as condutas atribuídas a
cada um nos itens A, B, C, D, E, F, G (...)’
9. Ante o exposto, não assiste razão ao extraditando quando afirma que o
presente pedido de extradição não se acha devidamente instruído. Aliás, reiterando
pronunciamento anterior desta Procuradoria-Geral da República,
‘nesse ponto o pedido extradicional atende sobejamente aos requisi-
tos legais para sua concessão, em consonância com a jurisprudência deste
Excelso Supremo Tribunal Federal, segundo a qual se realiza nesta seara
mero juízo de delibação’ (fls. 704, vol. 3)
(...).” (Fls. 768-769)
Correto o entendimento.
A Embaixada da Itália foi cientificada da prisão do extraditando em 23-7-2004
(fl. 715). O pedido de extradição foi formalizado em 29-7-2004, segundo nota verbal
124, de 8-4-96 (fl. 02 e segs. do vol. I).
Não há dúvida, portanto, que a formalização do pedido ocorreu no prazo de
noventa dias (Lei 6.815/80, art. 82, § 2º).
Examinemos o pedido.
O Governo da Itália pede a extradição do jordaniano Walleed Issa Khamayes ou
Waleed Issa Khamays, contra quem foram expedidas ordens de prisão pelo Juiz de
Investigações Preliminares do Tribunal de Palermo, pelos crimes de tráfico internacio-
nal de entorpecentes e associação no tráfico de tais substâncias.
R.T.J. — 196 447

Os delitos imputados ao extraditando estão previstos nos artigos 73, § 1º e § 6º, e


80, § 2º, do Decreto do Presidente da República n. 309/1990, e nos artigos 56 e 112 do
Código Penal, quanto à tentativa de importação de 592 Kg de cocaína, no período de
junho/julho de 1992, efetuada com a lancha “Olga” (fl. 241); art. 74, § 1º, § 2º e § 3º, do
Decreto do Presidente da República n. 309/1990, relativamente ao crime de associação
para o tráfico, pela importação de 325 Kg de cocaína, no período janeiro/março de
1992, efetuada com a lancha “Eva Prima” (fl. 239).
Referidos dispositivos da lei italiana estão transcritos no parecer do Ministério
Público Federal, fls. 696-698:
“(...)
6. Os crimes imputados ao extraditando pela legislação italiana são os
seguintes:
‘Decreto do Presidente da República 9 de outubro de 1990, n. 309
texto único das leis em matéria de disciplina das substâncias entorpecentes
e psicotrópicas
Art. 73 (Lei 26 de junho de 1990, n. 162, artigo 14, parágrafo 1).
(produção e tráfico ilícito de substãncias entorpecentes ou psicotrópicas).
1. Todo aquele que, sem a autorização contemplada no artigo 17,
cultiva, produz, fabrica, extrai, refina, vende, oferece ou coloca à venda,
cede ou recebe, a qualquer título, distribui, comercia, adquire, transporta,
exporta, importa, consegue para outros, envia, passa ou expede em trânsito,
entrega para qualquer escopo ou, de qualquer forma, ilicitamente detém,
fora das hipóteses previstas pelos artigos 75 e 76, substâncias entorpecentes
ou psicotrópicas a que se referem as tabelas I e III, previstas pelo artigo 14, é
punido coma reclusão de oito a vinte anos e com a multa de cinqüenta
milhões a quinhentos milhões de liras.
(...)
6. Se o fato é cometido por três ou mas pessoas em concurso entre si, a
pena é aumentada.
Art. 74 (Lei 26 de Junho de 1990, n. 162, artigo 14, parágrafo 1, e 38,
parágrafo 2. (Associação destinada ao tráfico ilícito de substâncias entor-
pecentes ou psicotrópicas).
1. Quando três ou mais pessoas se associam com o fim de cometer mais
delitos entre aqueles previstos pelo artigo 73, quem promove, constitui,
dirige, organiza ou financia a associação é punido, só por isto, com a reclusão
não inferior a vinte anos.
2. Quem participa da associação é punido com a reclusão não inferior
a dez anos.
3. A pena é aumentada se o número dos associados é de dez ou mas, ou
se entre os participantes há pessoas votadas ao uso de substâncias entorpe-
centes ou psicotrópicas.
448 R.T.J. — 196

Art. 80 (Lei 26 de Junho de 1990, n 162, artigo 18, parágrafo 1).


(Agravantes específicas).
(...)
2. Se o fato refere-se a quantidades ingentes de substâncias entorpe-
centes ou psicotrópicas, as penas são aumentadas, da metade a dois terços; a
pena é de trinta anos de reclusão quando os fatos previstos pelos parágrafos
1, 2 e 3 do artigo 73 referem-se a quantidades ingentes de substâncias
entorpecentes ou psicotrópicas e dá-se a agravante a que se refere a letra e)
do parágrafo 1.
Código Penal Italiano
Art. 56 (Delito tentado).
Quem cumpre atos idôneos, dirigidos, de modo inequívoco, a cometer
um delito, responde por tentado delito, se a ação não se cumpre ou o evento
não se verifica.
O culpado de delito tentado é punido: com a reclusão de vinte-e-
quatro a trinta anos, quando a lei estabelece para o delito a pena de morte
(*1); com a reclusão não inferior a doze anos, quando a pena estabelecida
for a prisão perpétua; e, nos outros casos, com a pena estabelecida para o
delito, diminuída de um terço a dois terços.
Se o culpado desiste voluntariamente da ação, está sujeito somente à
pena pelos atos realizados, quando estes constituírem, por si, um crime
específico.
Se, voluntariamente, impede o evento, está sujeito à pena estabelecida
para o delito tentado, diminuída de um terço à metade.
Art. 112 (Circunstâncias agravantes)
A pena cominada para o crime é aumentada:
1) se o número de pessoas, que concorreram para o crime, é de cinco ou
mais, salvo se a lei dispuser diversamente;
2) para quem, mesmo nos dois casos previstos nos números seguintes,
promoveu ou organizou a cooperação no delito, ou dirigiu a atividade das
pessoas que concorreram para o mesmo delito;
3) para quem, no exercício da sua autoridade, direção ou vigilância,
determinou a cometer o delito pessoas que lhe estão sujeitas;
4) para quem, fora do caso previsto pelo artigo precedente, determinou
a cometer o delito um menor aquém dos dezoito anos, ou uma pessoa em
estado de enfermidade ou de deficiência psíquica.’ (fls. 254/262)
(...).” (Fls. 696-698)
Referidos delitos encontram tipificação na lei penal brasileira, artigos 12 e 14 da
Lei 6.368, de 1976.
Está atendido, portanto, o requisito da dupla tipicidade.
R.T.J. — 196 449

Examinemos cada um dos delitos imputados ao extraditando.


1) Tentativa de importação de 592 Kg de cocaína.
Sustenta a defesa do extraditando que ele foi processado, julgado e condenado
pela 6ª Vara Federal de Fortaleza, Ceará.
Oficiando nos autos, assim se manifestou, no ponto, o eminente Procurador-Geral
da República, professor Cláudio Fonteles:
“(...)
12. No que tange ao pedido de extradição em relação à tentativa de impor-
tação de 592 kg de cocaína, de fato assiste razão ao extraditando, na medida em
que o mesmo já foi condenado no Brasil pelo mesmo fato.
13. Afinal, o extraditando foi condenado no Brasil pelo crime de tráfico de
entorpecentes – art. 12 da Lei n. 6.368/76, na modalidade de transportar 592 kg
de cocaína, como se depreende da análise da sentença condenatória presente a
fls. 6290/669, em especial fls. 633 e 636, segundo a qual o extraditando ‘é
apontado como o artífice mor da empreitada criminosa, de quem Dion seria
apenas intermediário ou testa-de-ferro. Além de financiador do caminhão trans-
portador, seria o verdadeiro adquirente e o financiador da carga, representado no
Brasil a máfia napolitana, denominada La Camorra, composta por membros da
família Morabitto, registrando também ligações com o traficando colombiano de
agnome Baquero.’ (fls. 645).
14. Tem-se, pois, que o caso estudado dá mostras de que a modalidade
transportar a cocaína dentro do território brasileiro está subsumida na conduta
de importar a droga para Itália. Afinal, depreende-se da análise da sentença
condenatória emitida pela Justiça Federal do Ceará (fls. 629/669) que ‘As circuns-
tâncias indicavam, em boa verdade, que a droga originava-se da Bolívia e tinha o
comércio exterior como destino’ (fls. 635).
15. Dessa forma, não há dúvida que o pedido de extradição ora formulado se
funda no mesmo fato criminoso que ensejou a condenação e o já cumprimento de
parte da pena pelo extraditando no Brasil, pois a Itália requer sua extradição pela
modalidade importar, prevista no art. 73, parágrafo 1, do Decreto do Presidente
da República, n. 309/1990 (item 11 dessa manifestação), que necessariamente
abrange a modalidade transportar.
16. Nesse sentido, válido trazer à colação os seguintes arestos, verbis:
‘Ementa: Extradição – Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins –
Brasileiro naturalizado – Necessidade de comprovação de seu envolvimento
(CF, art. 5º, LI) – Inovação constitucional do modelo extradicional brasileiro –
Ônus que incumbe ao estado requerente – Falta de comprovação – Extradi-
ção insuscetível de deferimento – Absolvição penal do extraditando, no
Brasil, Pelos mesmos fatos em que se fundamenta a postulação extradicional
estrangeira – Pedido indeferido. brasileiro naturalizado – Tráfico de entorpe-
centes – Possibilidade excepcional de extradição pelo Brasil.
(...)
450 R.T.J. — 196

Absolvição penal decretada pela justiça brasileira – Obstáculo ao


deferimento de extradição fundada nos mesmos fatos delituosos que justifi-
caram o pedido extradicional. – A extradição não será concedida, se, pelo
mesmo fato em que se fundar o pedido extradicional, o súdito reclamado
estiver sendo submetido a procedimento penal no Brasil, ou já houver sido
condenado ou absolvido pelas autoridades judiciárias brasileiras. Nin-
guém pode expor-se, em tema de liberdade individual, à situação de duplo
risco. Essa é a razão pela qual a existência de situação configuradora de
double jeopardy atua como insuperável causa obstativa do atendimento
do pedido extradicional. Trata-se de garantia que tem por objetivo confe-
rir efetividade ao postulado que veda o bis in idem. (EXT n. 688/República
Italiana, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 22/08/1997)
(...).” (Fls. 698-699)
Correto o parecer.
O extraditando foi condenado à pena de 9 (nove) anos de reclusão, pela Justiça
brasileira, pelo crime de tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12), “pelo trans-
porte de cerca de seiscentos quilogramas de cloridrato de cocaína, destinados a
tráfico com o exterior”. A “droga originava-se da Bolívia e tinha o comércio exterior
como destino”. (Sentença, fls. 630/669, datada de 9-11-92, lavrada pelo Juiz Federal
Francisco Roberto Machado, 6ª Vara, Ceará).
Indefiro, no ponto, o pedido de extradição.
2) Associação para o tráfico: importação de 325 Kg de cocaína no período
janeiro/março de 1992.
No ponto, assim deslindou a controvérsia o eminente Procurador-Geral da Repú-
blica, Professor Cláudio Fontelles:
“(...)
17. Todavia, não assiste melhor sorte ao extraditando quanto ao crime de
associação para o tráfico, previsto no art. 74, parágrafo 1, do Decreto do Presi-
dente da República, n. 309/1990 (item 11 dessa manifestação), quando da
importação de 325 kg de cocaína, no período janeiro-março de 1992, efetuada
com a lancha ‘Eva Prima’’ (fls. 239), devendo nesse ponto ser deferido o pleito
extradicional.
18. Sustenta em sua defesa que a extradição deve ser indeferida por tratar-se
de ‘Extradição ‘persecutória e discriminatória’ disfarçada’ (fls. 416), nos termos
do art. III, n. 1, letra f, do Tratado de Extradição entre a República Federativa do
Brasil e a República Italiana, firmado em 17 de outubro de 1989 e promulgado
pelo Decreto n 863/93, devidamente publicado no Diário Oficial da União de 12/
07/1993, vejamos:
‘Artigo III - Casos de Recusa da Extradição
A extradição não será concedida:
(...)
R.T.J. — 196 451

f) se a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa


reclamada será submetida a atos de perseguição e discriminação por motivo
de razões, religião, sexo, nacionalidade, língua, opinião política, condição
social ou pessoal; ou que sua situação possa ser agravada por um dos
elementos antes mencionados;’
19. Prossegue afirmando o extraditando que há dissimulação do ato de
perseguição e discriminação promovido pelo Governo Italiano por ser cidadão
jordaniano e de religião muçulmana e pela suposta ligação do extraditando com
o grupo denominado ‘Frente de Luta Popular Palestina’, na medida em que o
Estado requerente é um dos grandes apoiadores dos Estados Unidos da América
na ‘Guerra Anti-Terror’, que serviu de pretexto ao ato de invasão do Iraque.
Afirma, ainda, que o Governo Italiano escondeu o fato de o extraditando ter sido
expulso da Itália em 1987. Traz como terceira prova da dissimulação do ato de
perseguição e discriminação promovido pela Itália a ilação de que a importação
de 325 kg de cocaína, entre janeiro e março de 1992 jamais existiu!
20. Por fim, aduz que ‘esse fundamento jurídico parece não ter sido alegado,
até o presente momento, em alguma outra Extradição que tenha tramitado perante
o Supremo Tribunal, o que pode transformar essa causa em caso paradigmático’
(fls. 417).
21. Ora Excelência, o extraditando traz aos autos alegações fantasiosas de
que o Estado Italiano estaria provocando uma Extradição ‘persecutória e
discriminatória’ disfarçada, mas em momento algum consegue produzir um
indício sequer de prova do que alega. Dessa forma, o simples fato do extraditando
ser jordaniano e a Itália apoiar os Estados Unidos da América na ‘Guerra Anti-
Terror’, que serviu de pretexto ao ato de invasão do Iraque, não justificam as suas
alegações.
22. Ademais, é certo que o extraditando possui envolvimento com o crime
de tráfico internacional de entorpecentes, pois já foi condenado no Brasil a pena
de 9 (nove) anos de reclusão, conforme sentença condenatória a fls. 630/669, e,
atualmente, também é investigado, nos autos do Inquérito n. 2004.71.00.008951-
3, na 1º Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de Porto Alegre/RS, por crime
de lavagem de dinheiro proveniente da prática de tráfico ilícito de entorpecentes,
uso de documento ideologicamente falso e porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido (fls. fls. 294/308, em especial fls. 303). Nesse ponto, válido destacar
trecho da decisão do Juiz Federal da 1ª Vara Criminal da Seção Judiciária de Porto
Alegre/RS, onde manteve a decisão que determinou a transferência de Waleed
Issa Khamays das dependências da Superintendência da Polícia Federal para a
Penitenciária de Alta Segurança de Charqueadas, onde afirma que ‘Consta dos
autos que é natural da Jordânia, país em que é acusado de haver promovido
‘derrame de dólares falsos’; que foi decretada prisão preventiva pela Justiça Itália,
ante acusação de que estaria envolvido em tráfico de cocaína; foi expedido em
desfavor do custodiado mandado de prisão pelo Supremo Tribunal Federal para
fins de deportação para a Itália; foi condenado pela Seção Judiciária do Ceará
pela prática de tráfico internacional de entorpecentes, por sentença transitada em
452 R.T.J. — 196

julgado; e se evadiu de estabelecimento carcerário em São Paulo, onde cumpria a


pena em regime semi-aberto; foi preso em flagrante no aeroporto nacional Salgado
Filho portando documento falso.’ (fls. 331).’
23. Tampouco merece guarida a alegação de que o extraditando foi expulso
da Itália em 1987, pois irrelevante para o exame dos presentes autos. Afinal, o
processo de extradição cinge-se à verificação dos pressupostos e condições
estatuídos na lei.
24. Ademais, também não há que prosperar a alegação de que o pedido
extradicional padece por imprecisão quanto ao local, data, natureza e circunstân-
cias dos fatos criminosos, em desacordo com a exigência inserta no art. 80 do
Estatuto do Estrangeiro. O pedido vem instruído com a ordem de prisão (fls. 97/99
e 250/253) e os demais documentos exigidos pela Lei n.º 6.815/80, havendo
indicações seguras sobre o local, data, natureza e circunstâncias dos fatos
delituosos, com cópia dos textos legais pertinentes, todos traduzidos para o
português, de modo a permitir ao Supremo Tribunal Federal o exame seguro da
legalidade da pretensão extradicional (fls. 04/282). Nesse ponto, válido transcre-
ver os termos da ‘Ficha Individual’ do extraditando apresentada pelo governo
requerente, vejamos:
‘1. Importação de 325 kg. de cocaína, no período janeiro-março de
1992, efetuada coma lancha ‘Eva prima’.
Quanto às responsabilidades de Waleed Issa Khamays, vulgo ‘Ciccio’,
relativas ao tráfico em questão, Sanguedolce declarou que ouviu o seu
nome pronunciado pela primeira vez no curso do encontro ocorrido em
Genebra, quando Micheletti lhe entregara a soma de 150.000 francos suíços,
dizendo-lhe que deveria entregar este dinheiro no Brasil a um tal ‘Ciccio’.
Chegando a São Paulo (Brasil), juntamente com o primo, Colletta Ignazio,
Sanguedolce fora chamado, no seu quarto do hotel Hilton, por Waleed.
O colaborador declarou ainda que o veículo de Waleed tinha uma
placa do Corpo Diplomático e que o mesmo, numa circunstância sobre a
qual se falará mais adiante, se apresentou ao diretor do hotel Samburá de
Fortaleza como pertencente ao Corpo Diplomático.
Sanguedolce descreveu, outrossim, com riqueza de detalhes, a casa de
Waleed em São Paulo, casa que o mesmo reconheceu no curso do interroga-
tório prestado em 07.02.1995. Precisou ainda que Waleed Issa Khamays
viveu por alguns anos na Itália, primeiro, em Messina, depois, em Favara
(AG), onde se escondera depois de ter perpetrado um atentado em Messina,
e, por fim, em Milão, onde estreitou os já sólidos laços com a organização
calabresa ali instalada.
Sanguedolce declarou, outrossim, que, após ter-se deslocado de São
Paulo ao Rio de Janeiro, sempre juntamente com o primo, Waleed Issa
Khamays foi apanhá-los e os acompanhou a uma caso, onde se encontrou
com Morabito Rocco e com outra pessoa, que lhe foi apresentada como o
sobrinho de ‘Ciccio’ (trata-se de Ayman Rateb Issa Ikmaies). Aqui, os cinco
discutiram sobre as modalidades de execução da viagem.
R.T.J. — 196 453

Sanguedolce declarou, ainda, que Waleed Issa Khamays se ocupou do


abastecimento da Lancha ‘Eva Prima’, fazendo-o de tal modo que não
resultassem traços do carregamento do gasóleo.
Waleed Issa Khamays foi identificado fotograficamente pelo colabo-
rador, durante o interrogatório de 07.02.1955, como também o porto de
Niterói, nas proximidades do Rio de Janeiro, onde foi efetuado o esconderijo.
*As declarações de Sanguedolce encontram plena confirmação nas
buscas de elementos de comprovação efetuadas pelo G.O.A. da Guarda de
Finança de Palermo, e transmitidas a esta Secção com as notas n. 36989/
GOA/10734, de 21.12.1994 e N. 4456/GOA/10734, de 8.2.1995.
2. Tentada importação de 592 kg. de cocaína, no período junho-julho
de 1992, efetuada com a lancha ‘Olga’.
Também quanto a este tráfico, Sanguedolce declarou que fora contac-
tado por Micheletti, com quem tinha encontro marcado na estação de
Ventimiglia (IM). Recebera aqui a soma de 130.000 francos suíços, que
devia entregar a Waleed Issa Khamays no Brasil.
Ao chegar a Fortaleza (Brasil), Sanguedolce foi contactado pelo mesmo
Waleed a quem, segundo a praxe já consolidada, entregara o dinheiro que
recebera de Micheletti.
Durante a estada em Fortaleza, Sanguedolce fora roubado no hotel por
um travesti, denunciando, consequentemente, o fato à Polícia local. Waleed,
irritado por este fato, levara-o a uma vila, onde se alojara juntamente com o
primo, Colletta Ignazio. Esta vila foi reconhecida fotograficamente no inter-
rogatório de 07.02.1995.
Quando a Lancha ‘Olga’ chegou a Fortaleza, Waleed, de comum
acordo com o capitão do navio, Gibione Gaspare, decidira que a mesma
devia ficar esperando a cerca de 50 milhas ao largo, para não suscitar
suspeitas na Polícia. A cocaína deveria ser transportada da praia até á ‘Olga’
com uma lancha de propriedade de Waleed, a qual foi apreendida pela
Polícia Federal brasileira, na sua intervenção na vila de Praia do Pacheco, no
Estado do Ceará (Brasil).
Sanguedolce declarou, ainda, que, depois das prisões efetuadas pela
Polícia Federal, em 14.02.1992, Waleed dera instruções sobre as declara-
ções que todos os presos deveriam fornecer.
*As declarações de Sanguedolce encontram plena confirmação nas
buscas de elementos de comprovação efetuadas pelo G.O.A. da Guarda de
Finança de Palermo, e transmitidas a esta Secção com as notas N. 36989/
GOA/10734, de 21.12.1994 e N. 4456/GOA/10734, de 8.2.1995.
Conclusões
Waleed Issa Khamays – já objeto de investigação por parte da
R.O.A.D. (Repartição Operativa Antidroga) dos Carabineiros de Milão, nos
anos 1986/1987, embora não sendo afiliado ao clã, objeto de investigação –
manteve, desde os tempos de Universidade, em Messina, estreitas relações
com a organização.
454 R.T.J. — 196

Isto é confirmado:
– pelas declarações de Sanguedolce Antonio, positivamente
comprovadas pelas investigações delegadas ao G.O.A. da Guarda de
Finança de Palermo, cujos resultados forma documentados com as
notas já citadas;
– pelas investigações do R.O.A.D. de Milão, que remontam aos
anos de 1986/1987;
– pela emissão do despacho de prisão preventiva n. 4678/94
R.G.G.I.P., emitido pelo Juiz das Investigações Preliminares do Tribu-
nal de Milão;
– pelo resultado da Operação ‘King’ em Fortaleza (Brasil),que se
concluiu, entre outras coisas, com a apreensão de ingente quantidade
de cocaína destinada à Itália;
– pelas notícias adquiridas pelo G.O.A. da Guarda de Finança de
Palermo, e transmitidas a esta Secção com a nota N. 36989/GOA/
10734, de 21.12.1994, no item n. 7 b), quanto á sua pertença ao
P.P.S.F. (Popular Palestinian Struggle Front –Frente de luta Popular
Palestina).
Waleed Issa Khamays proveu à obtenção material de entorpecente, de
modo especial, da cocaína, agindo estavelmente em São Paulo (Brasil),
ladeado, no caso específico, por Sculli Francesco, sobrinho de Morabito
Rocco, também ele preso na vila de Fortaleza.’ (fls. 239/243)
25. Por fim, não se verifica a ocorrência de prescrição seja à luz do ordena-
mento jurídico pátrio, seja em face da legislação italiana. Afinal, em relação ao
crime de associação para o tráfico referente à importação de 325 kg de cocaína,
no período janeiro-março de 1992, efetuada com a lancha ‘Eva Prima’, de
acordo artigo 74, parágrafos 1, 2 e 3, do Decreto do Presidente da República, n.
309/1990 (fls. 260), a punição é ‘a reclusão não inferior a 20 anos’, que
prescreve em 15 (quinze) anos de acordo com o art. 157, 2), do Código Penal
Italiano (fls. 255).
26. Portanto, nesse ponto o pedido extradicional atende sobejamente aos
requisitos legais para sua concessão, em consonância com a jurisprudência deste
Excelso Supremo Tribunal Federal, segundo a qual se realiza nesta seara mero
juízo de delibação. A propósito, confira-se:
‘Extradição – Súdito português – Emissão fraudulenta de cheques –
Alegada configuração de garantia de débitos futuros – Impossibilidade de
o Supremo Tribunal Federal discutir matéria probatória no âmbito do
processo extradicional – Juízo de delibação incompatível com o juízo de
revisão – Fato que atende à exigência da dupla tipicidade – Restrições
jurídicas ao poder do Supremo Tribunal Federal em matéria extradicional –
Extradição deferida. Extradição passiva e sistema de contenciosidade
limitada – Inadmissibilidade de discussão sobre a prova penal produzida
perante tribunal do estado requerente – Extradição passiva e juízo de
R.T.J. — 196 455

delibação – Dupla tipicidade – 1. O processo de extradição passiva não


admite, entre as partes que nele figuram, a instauração de contraditório
destinado a questionar os elementos probatórios produzidos na causa penal
que motivou a postulação extradicional deduzida por Governo estrangeiro
perante o Estado brasileiro. O sistema de contenciosidade limitada, que
caracteriza o regime jurídico da extradição passiva no direito positivo
brasileiro, não permite qualquer indagação probatória pertinente ao ilícito
criminal cuja persecução no Exterior justificou o ajuizamento da demanda
extradicional perante o Supremo Tribunal Federal. 2. O Supremo Tribunal
Federal, em tema de extradição passiva, profere simples juízo de delibação
que lhe permite unicamente examinar, nos termos do ordenamento positivo
nacional e dos tratados bilaterais específicos eventualmente existentes, os
pressupostos e as condições necessárias ao atendimento da postulação
extradicional. O sistema de controle limitado que informa o modelo
normativo que rege, no Brasil, os processos de extradição passiva revela-se
incompatível com a formulação de qualquer juízo revisional que tenha por
objeto o exame da própria substância probatória pertinente ao fato
delituoso que motivou o pedido extradicional. O sistema de delibação
prevalecente no direito positivo brasileiro não investe o Supremo Tribunal
Federal de qualquer poder para reexaminar a própria sentença penal
condenatória emanada do Estado estrangeiro (extradição executória) e
nem defere a esta Corte Suprema, tratando-se de extradição instrutória,
competência para apreciar os elementos de instrução ministrados pelas
peças consubstanciadoras da informatio delicti. O Supremo Tribunal Fe-
deral, sob pena de atuar ultra vires em sede extradicional, não pode
indagar dos pressupostos da persecução penal no Estado requerente, nem
cuidar da justiça ou injustiça da condenação neste pronunciada (José
Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, vol. I/319, 2ª ed., 1964). 3. A
exigência da dupla incriminação constitui requisito essencial ao atendi-
mento do pedido de extradição. O postulado da dupla tipicidade impõe que
o ilícito penal atribuído ao extraditando seja juridicamente qualificado
como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente, sendo irrelevante,
para esse específico efeito, a eventual variação terminológica registrada nas
leis penais em confronto. A possível diversidade formal concernente ao
nomen juris das entidades delituosas não atua como causa obstativa da
extradição, desde que o fato imputado constitua crime sob a dupla perspec-
tiva dos ordenamentos jurídicos vigentes no Brasil e no Estado estrangeiro
que requer a efetivação da medida extradicional. O fato atribuído ao extra-
ditando – emissão de cheque, sem provisão de fundos, para pagamento de
mercadorias – constitui, em tese, infração penal, quer à luz da legislação
portuguesa, quer em face do que prescreve o ordenamento positivo brasileiro.
Satisfaz-se, desse modo, a exigência legal da dupla incriminação ou da
dupla tipicidade inscrita no Estatuto do Estrangeiro (art. 77, II).’ (STF - EXT
545 - PT - T.P. - Rel. p/ Ac. Celso de Mello - DJU 13.02.1998 - sem grifos no
original)
456 R.T.J. — 196

(...).” (Fls. 699-706)


Correto, também nesta parte, o parecer.
A defesa do extraditando traz, no ponto, alegações que não têm apoio na realidade
dos fatos, quando afirma que a Itália estaria provocando uma “extradição persecutória
e discriminatória disfarçada”. Não trouxe o extraditando para os autos qualquer prova
que pudesse embasar as suas alegações. Os antecedentes do extraditando não o reco-
mendam. Conforme vimos linhas atrás, foi ele condenado pela Justiça brasileira pelo
tráfico internacional de entorpecentes. Corre contra ele, ademais, inquérito sobre
lavagem de dinheiro, na 1ª Vara Federal de Porto Alegre/RS, lavagem de dinheiro
proveniente da prática de delito de tráfico de entorpecentes.
A alegação de que o extraditando fora expulso da Itália não é relevante, no caso.
O que devemos examinar é se forma atendidos os requisitos estabelecidos na lei
brasileira, Lei 6.815/80, art. 80.
O pedido de extradição foi regularmente formulado, está instruído com a ordem
de prisão (fls. 97-99 e 250-253) e com os demais documentos exigidos pela lei
brasileira, Lei 6.815/80, art. 80.
Vigora, na ordem jurídica brasileira, em tema de extradição, o sistema de
contenciosidade limitada, art. 85, § 1º, da Lei 6.815, de 1980. É dizer, a defesa versará
sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados
ou ilegalidade da extradição, certo que a constitucionalidade desse dispositivo legal —
§ 1º do art. 85 — foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal: Ext 669/EEUU,
Relator o Ministro Celso de Mello (RTJ 161/409).
O que interessa, escrevi em trabalho sobre o tema — “A Extradição e seu
Controle pelo Supremo Tribunal Federal”, no livro Terrorismo e Direito, Coordena-
dor Leonardo Nemer Caldeira Brant, Forense, 2003, pp. 115 e segs. —, é a verificação
da existência do fato típico — crime na legislação do Estado requerente, crime na
legislação brasileira. Se isso ocorre, não tem relevância a indagação a respeito da
credibilidade das provas existentes contra o extraditando. Nas Extradições 720/
Portugal, Ministro Sepúlveda Pertence (RTJ 166/802) e Ext 545/Portugal, Relator p/
o acórdão Ministro Celso de Mello, essas questões foram convenientemente debati-
das, o mesmo ocorrendo nas Extradições 669/EEUU, Ministro Celso de Mello (RTJ
161/409), Ext 703/Itália, Ministro Sepúlveda Pertence (DJ de 20-2-98) e Ext 762/
Itália, Ministro Moreira Alves (DJ de 5-5-2000).
Não há falar em prescrição, quer pela lei italiana, quer pela lei brasileira. Pela lei
italiana, art. 74, § 1º, § 2º e § 3º, do Decreto do Presidente da República, n. 309/1990 (fl.
260), a pena é de 20 (vinte) anos, prescrevendo em 15 (quinze) anos (Código Penal
italiano, art. 157, 2). Pela lei brasileira, Lei 6.368/76, art. 14, a pena máxima, em
abstrato, é de 10 (dez) anos. A prescrição, em tal caso, ocorre em 16 (dezesseis) anos
(Código Penal, art. 109, II).
A extradição, portanto, nesta parte, é de ser deferida, observando-se, entretanto, o
disposto no art. 89, c/c os arts. 67 e 90, da Lei 6.815/80, exatamente como opina o
Ministério Público Federal:
R.T.J. — 196 457

“(...)
27. Destarte, impende sublinhar que a extradição a ser concedida por esse
Colendo Supremo Tribunal Federal só poderá ser executada após a conclusão do
processo e do cumprimento da pena, salvo juízo de conveniência e oportunidade
privativo do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, tudo na forma do
art. 89 c/c com os arts. 67 e 90, todos da Lei n.º 6.815/80, pois o extraditando foi
‘condenado por delito tipificado no art. 12, caput, c/c o art. 18, incisos I e III da
Lei n. 6.368/76, à pena de nove (09) anos de reclusão a pena pecuniária de cento
e cinqüenta (150) dias-multa, calculado o dia-multa em um (01) salário-mínimo
vigente ao tempo do fato, por sentença da lavra do Eminente Juiz Federal da 6º
Vara desta Seccional, Francisco Roberto Machado, confirmado este decisum por
Acórdão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cujo trânsito em
julgado ocorreu em 06 de dezembro de 1995. E, como tenha sido o mencionado
réu preso nesta capital em quinze (15) de julho de 1992, haverá, então, cumprido
a pena que lhe foi imposta em treze (13) de julho de 2001, pelo que deverá ser, no
dia imediato, posto em liberdade.’ (fls. 292). Ocorre que o extraditando não
cumpriu a integralidade da pena de 9 (nove) anos de reclusão a que foi condenado
pela Justiça Federal do Ceará, pois conforme informações a fls. 289, evadiu-se ‘do
regime semi-aberto que cumpria na casa de detenção do estado de São Paulo em
19.04.96’. Responde ainda, nos autos do Inquérito n. 2004.71.00.008951-3, 1º
Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de Porto Alegre/RS, por crime de
lavagem de dinheiro proveniente da prática de tráfico ilícito de entorpecentes,
uso de documento ideologicamente falso e porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido (fls. fls. 294/308, em especial fls. 303).
(...).” (Fls. 706-707)
Do exposto, defiro, em parte, o pedido de extradição, apenas relativamente ao
crime de associação para o tráfico, previsto e punido pelo art. 74, § 1º, 2º e 3º, do
Decreto do Presidente da República n. 309/1990, pela associação para o tráfico para
importação de 325 Kg de cocaína, no período janeiro/março/1992, com a ressalva do
art. 89 c/c os arts. 67 e 90, todos da Lei 6.815/80. No que toca ao delito de tentativa de
importação de 592 Kg de cocaína, indefiro o pedido.
EXTRATO DA ATA
Ext 936/República Italiana — Relator: Ministro Carlos Velloso. Requerente:
Governo da Itália. Extraditando: Waleed Issa Khamayes ou Waleed Issa Khamays
(Advogados: Enrico Caruso e outros e Renato Yasuo Matsumura Nakahara).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deferiu, em parte, o pedido de extradição,
nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros Grau. Falaram,
pelo extraditando, os Drs. Enrico Caruso e Renato Nakahara e, pelo Ministério Público
Federal, o Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, Vice-Procurador-Geral da
República. Presidiu o julgamento o Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Vice-Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 24 de fevereiro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
458 R.T.J. — 196

QUESTÃO DE ORDEM NA MEDIDA CAUTELAR NA


AÇÃO CAUTELAR 959 — SP

Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes


Requerente: Produtora de Charque Rosarial Ltda. — Requerida: União
Ação cautelar. Efeito suspensivo a recurso extraordinário. 2. Deci-
são monocrática concessiva da liminar. Referendum da Turma. 3. Con-
tribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins. Lei n. 9.718, de 27-11-98.
Questão em exame pelo Plenário: RE n. 346.084/PR. 4. Cautelar, em
questão de ordem, referendada.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Carlos Velloso
(RISTF, art. 37, II), na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, referendar a decisão.
Brasília, 18 de outubro de 2005 — Carlos Velloso, Presidente — Gilmar Mendes,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Eis o teor da decisão que proferi ao apreciar o
pedido liminar (fls. 337-339):
“Decisão: Trata-se de Ação Cautelar com pedido liminar, para atribuição de
efeito suspensivo a recurso extraordinário já recebido nesta Corte (RE n. 458.969/
SP), interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que
considerou constitucional a Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, que dispõe
sobre a contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins.
Preliminarmente, observo que o pedido foi formulado nos seguintes termos:
‘Ante todo o exposto, e uma vez demonstrada cabalmente a certeza e a solidez de
seu direito, vem, a requerente, respeitosamente, requerer a Vossa Excelência, se
digne de conceder, nos termos do artigo 273, inciso I, do Código de Processo
Civil, a antecipação de tutela jurisdicional, garantindo-lhe o direito da concessão
de Medida Liminar inaudita altera pars para que, concedendo efeito suspensivo
até o julgamento do recurso extraordinário interposto, seja suspensa a execução
do venerando acórdão da Sexta Turma do egrégio Tribunal Regional da
Terceira Região’. (Fl. 14)
Como se percebe, o pedido confunde o instituto da antecipação de tutela
com o da medida liminar. Vale mencionar, entretanto, a fungibilidade prevista no
art. 273, § 7º, do Código de Processo Civil, verbis: ‘Se o autor, a título de
antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz,
quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em cará-
ter incidental do processo ajuizado’. Nestes termos, para dirimir qualquer eventual
dúvida, passo a apreciar o presente pedido como se fosse típica postulação de
medida liminar.
R.T.J. — 196 459

Quanto à plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris), a autora


alega que ‘o fato de que a (in) constitucionalide das modificações impingidas
pela Lei n. 9.718/98 encontra-se pendente de julgamento pelo Plenário do
Colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n.
346.084/PR, relatado pelo Min. Ilmar Galvão, como se vê da notícia veiculada
pelo Informativo do STF n. 294’. (Fl. 12)
No que se refere à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora),
afirma-se que ‘a requerente está sujeita à exigência de imediato recolhimento aos
cofres públicos dos valores controversos, acrescidos de juros, sob pena de autua-
ção fiscal e imputação de multa de 75% do valor do débito’. (Fls. 13-14)
Passo a decidir.
É certo que ainda não houve posicionamento definitivo desta Corte quanto
ao tema. A matéria está sob exame do Plenário, no RE n. 346.084/PR, cujo
julgamento foi suspenso em virtude de pedido de vista do Ministro Eros Grau. Em
conseqüência, esta Corte vem deferindo efeito suspensivo aos recursos extraordi-
nários que tratam da matéria, v.g., Pet (QO) n. 2.891/ES, Rel. Min. Carlos Velloso,
2ª T., DJ de 16-5-2003; Pet (QO) n. 2.936/BA, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., DJ
de 1º-8-2003; AC (QO) n. 69/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., DJ de 17-10-
2003 e AC (MC) n. 52/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJ de 7-11-2003.
Dessa forma, ad referendum da Turma, defiro o pedido liminar para conce-
der o efeito pleiteado ao RE n. 458.969/SP tão-somente quanto à suspensão da
aplicação do art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/1998.” (Fls. 337-339)
Assim, submeto-a à Turma, para o referendo.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Pelos próprios fundamentos da conces-
são da cautelar (fls. 337-339), em que considerei estar sob exame do Plenário a questão
(RE n. 346.084/PR), voto no sentido de que tal decisão seja referendada.

EXTRATO DA ATA
AC 959-MC-QO/SP — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Requerente: Produtora
de Charque Rosarial Ltda. (Advogado: Angelo Rojo Lopes). Requerida: União (Advo-
gada: PFN – Regina Célia Cardoso).
Decisão: Referendou-se a decisão; decisão unânime. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Celso de Mello. Presidiu este julgamento o Ministro
Carlos Velloso.
Presidência do Ministro Carlos Velloso. Presentes à sessão os Ministros Ellen
Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro
Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega.
Brasília, 18 de outubro de 2005 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
460 R.T.J. — 196

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO ORIGINÁRIA 1.139 — DF

Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso


Agravantes: Partido dos Trabalhadores – PT, Partido Comunista do Brasil – PC do
B, Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB, Partido Liberal – PL,
Partido Democrático Trabalhista – PDT, Partido da Mobilização Nacional – PMN,
Partido da Frente Liberal – PFL, Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB,
Partido Socialista Brasileiro – PSB, Partido Renovador Trabalhista Brasileiro – PRTB,
Amarildo Donizete Barbosa, Antenor Rodrigues Souza, Carla Abu Kamel, Ezequiel
Gonçalves, Francisco Oliveira de Paula, Gisela Maria Tortorello, José Francisco
Dumont, Marco Antonio Galli, Marcio Antonio Valverde, Moacir Matturro e Sidinei de
Jesus Madeira — Agravados: Ministro José Paulo Sepúlveda Pertence, Ministro Carlos
Mário da Silva Velloso, Ministro Francisco Peçanha Martins, Ministro Gilmar Ferreira
Mendes, Ministro Humberto Gomes de Barros, Ministro Luiz Carlos Lopes Madeira,
Ministro Carlos Eduardo Caputo Bastos e Juiz Eleitoral da 170ª Zona Eleitoral da
Comarca de Matão/SP
Mandado de segurança. Ato judicial. Impetração contra as Resolu-
ções n. 21.702 e n. 21.803 do Tribunal Superior Eleitoral. Causa de
competência desse tribunal. Incompetência reconhecida pelo Supremo.
Arquivamento do feito. Inadmissibilidade. Necessidade de remessa dos
autos ao tribunal competente. Agravo regimental provido para esse fim.
Aplicação do art. 113, § 2º, in fine, do CPC. Precedente. Reconhecendo sua
incompetência para conhecer de mandado de segurança, tem o Supremo
Tribunal Federal de determinar a remessa dos autos ao órgão competente
para a causa.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo regimental
para determinar a remessa dos autos ao Tribunal Superior Eleitoral, nos termos do voto
do Relator. Votou a Presidente. Subprocurador-Geral da República, Dr. Haroldo Ferraz
da Nóbrega. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Nelson Jobim
(Presidente), Carlos Velloso e Gilmar Mendes. Impedido, o Ministro Sepúlveda Pertence.
Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente).
Brasília, 16 de junho de 2005 — Ellen Gracie, Presidente — Cezar Peluso, Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra
decisão de fls. 76/78, do seguinte teor:
“1. O Partido dos Trabalhadores – PT em conjunto com 9 (nove) partidos
políticos e mais 11 (onze) candidatos ao cargo de vereador impetraram perante o
Tribunal Superior Eleitoral mandado de segurança contra ato dos integrantes
R.T.J. — 196 461

daquela Corte Eleitoral, bem como do Juiz de Direito da 170ª Zona Eleitoral do
Município de Matão/SP, consubstanciado na edição de Instruções Normativas por
aquele Tribunal — sem especificarem as normas que intentam atacar —, preceitos
esses que reduziram o número de vereadores naquele município.
Relatam os impetrantes que o referido juiz eleitoral “indeferiu requerimento
que lhe fora endereçado para assegurar a diplomação e posse no dia 1º de
janeiro de 2005 dos impetrantes (pessoas físicas) no cargo de vereador à Câma-
ra Municipal da Cidade”. (Fls. 4-5).
Sustentam ainda que, além do art. 105 da Lei n. 9.504/97 dispor que o TSE
tem “até o dia 5 de março da eleição” para expedir as instruções necessárias ao
pleito, as instruções atacadas foram expedidas em junho/2004, ou seja, fora do
período previsto. Argumentam que o TSE “expediu instrução sobre o número de
vereadores a eleger segundo a população de cada município” (Resolução n.
21.702)”, (fl. 5) que não poderia, por vias transversas, editar leis. Entendem que,
no presente caso, as resoluções “foram editadas ‘para a conveniente execução de
uma decisão dessa Alta Corte de Justiça”. Referem-se ao RE 197.917, Rel. Min.
Maurício Corrêa, DJ de 7-5-2004. (Fl. 6)
Requerem liminar por entenderem demonstrados o periculum in mora e o
fumus boni juris, “para assegurar a posse dos impetrantes no cargo de vereador
à Câmara Municipal de Matão, São Paulo” (fl. 9). No mérito, o reconhecimento
da ineficácia das Resoluções expedidas pelo TSE.
O Min. Presidente do TSE encaminhou os autos a este Tribunal. Fundamen-
tou a remessa no fato de que os “impetrantes apontam como autoridades
coatoras todos os Ministros do Tribunal Superior Eleitoral e o Juiz Eleitoral.
Falece competência ao TSE para julgar o mandado de segurança, a teor do art.
102, I, n, da Constituição Federal” (fl. 71).
2. O pressuposto, inscrito na Constituição, para cabimento do mandado de
segurança é a proteção do direito líquido e certo não amparado por habeas corpus
ou habeas data. Depreende-se da inicial que o objetivo dos impetrantes é a
revogação das Resoluções n. 21.702 e 21.803 ao argumento de que elas seriam
inconstitucionais e estariam em divergência com a Lei Orgânica Municipal. Essas
resoluções têm sua constitucionalidade sob exame neste Tribunal (ADI 3.382).
É firme, nesta Corte, o entendimento de que os tribunais possuem compe-
tência originária para processar e julgar, em sede originária, os mandados de
segurança impetrados contra seus próprios atos e omissões e, ainda, contra aque-
les praticados por seus respectivos presidentes. Nesse sentido, o MS n. 24.913,
Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28-6-04.
Por sua vez, o presente caso não se amolda à hipótese excepcional de
competência originária prevista na alínea n do inc. I do art. 102 da Constituição
Federal. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é pacífica em afirmar que as
situações configuradoras de impedimento ou de suspeição, para que deflagrem a
competência prevista no referido dispositivo constitucional devem ser formal-
mente evidenciadas no Tribunal de origem, “quer por ato de pessoal e espontâ-
462 R.T.J. — 196

nea afirmação de seus próprios membros, quer por efeito de seu reconhecimento
no âmbito da correspondente exceção (CPC, art. 312), em ordem a afetar, em
decorrência da recusatio judicis ou do exercício do dever ético-jurídico de
abstenção, mais da metade dos magistrados que compõem o órgão judiciário.
Não basta, pois, para efeito de aplicabilidade da norma de competência fixada
no preceito constitucional em referência, a mera alegação de ocorrência de
interesse, direto ou indireto, dos Magistrados que compõem o Tribunal, no
julgamento da causa submetida à sua apreciação.” (MS n. 21.193-AgR, Rel.
Min. Celso de Mello, Plenário). Aos autores compete, portanto, caso assim enten-
dam, propor a competente exceção de suspeição ou impedimento perante o TSE.
3. Em razão do exposto, nego seguimento à presente ação originária, restando
prejudicada a apreciação do pedido de medida liminar (RISTF, art. 21, § 1º).
Arquivem-se os autos. Publique-se.
Brasília, 5 de janeiro de 2005.
Ministra Ellen Gracie
Vice-Presidente
(art. 37, I do RISTF)
Foi indeferido o pedido de reconsideração (fls. 64/65).
2. Os agravantes, além de insistirem nos argumentos do pedido, alegam que, ao
reconhecer sua incompetência, a Corte deveria ter remetido os autos ao tribunal tido
por competente.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Convincente, em parte, o recurso.
Nada há por acrescer no tema da competência, perante os termos da Súmula 624.
Mas o Plenário desta Corte, revendo sua jurisprudência, já assentou que, reconhecen-
do-se incompetente para conhecer de mandado de segurança, deve sempre ordenar a
remessa dos autos ao tribunal que julgue competente, na forma do art. 113, § 2º, in fine,
do Código de Processo Civil (cf. MS n. 24.700-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio,
DJ de 10-9-2004).
2. Do exposto, dou parcial provimento ao agravo, tão-só para determinar a
remessa dos autos ao Tribunal Superior Eleitoral.

EXTRATO DA ATA
AO 1.139-AgR/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Agravantes: Partido dos Traba-
lhadores – PT, Partido Comunista do Brasil – PC do B, Partido do Movimento Democrático
Brasileiro – PMDB, Partido Liberal – PL, Partido Democrático Trabalhista – PDT, Partido
da Mobilização Nacional – PMN, Partido da Frente Liberal – PFL, Partido da Social
Democracia Brasileira – PSDB, Partido Socialista Brasileiro – PSB, Partido Renovador
R.T.J. — 196 463

Trabalhista Brasileiro – PRTB, Amarildo Donizete Barbosa, Antenor Rodrigues


Souza, Carla Abu Kamel, Ezequiel Gonçalves, Francisco Oliveira de Paula, Gisela
Maria Tortorello, José Francisco Dumont, Marco Antonio Galli, Marcio Antonio Val-
verde, Moacir Matturro e Sidinei de Jesus Madeira (Advogados: Bension Coslovsky
e outro). Agravados: Ministro José Paulo Sepúlveda Pertence, Ministro Carlos Mário
da Silva Velloso, Ministro Francisco Peçanha Martins, Ministro Gilmar Ferreira
Mendes, Ministro Humberto Gomes de Barros, Ministro Luiz Carlos Lopes Madeira,
Ministro Carlos Eduardo Caputo Bastos e Juiz Eleitoral da 170ª Zona Eleitoral da
Comarca de Matão/SP.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo regi-
mental para determinar a remessa dos autos ao Tribunal Superior Eleitoral, nos termos do
voto do Relator. Votou a Presidente. Subprocurador-Geral da República, Dr. Haroldo
Ferraz da Nóbrega. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Nelson
Jobim (Presidente), Carlos Velloso e Gilmar Mendes. Impedido, o Ministro Sepúlveda
Pertence. Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente).
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da
República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 16 de junho de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA 1.866 — SP

Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso


Agravante: Bankboston S.A. (Atual denominação de The First National Bank of
Boston) — Agravada: União
Ação rescisória. Acórdão do Supremo proferido em agravo regi-
mental. Provimento a recurso extraordinário, com reconhecimento da
constitucionalidade da exigência de IOF. Inconstitucionalidade declarada
no tribunal de origem, como um dos dois fundamentos autônomos do pedido
de mandado de segurança. Omissão sobre o fundamento de ilegalidade da
cobrança. Matéria que não foi, nem poderia ser, ventilada no extraordi-
nário. Alegação de ofensa ao art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, ante a não-
decretação de nulidade do acórdão da apelação. Inadmissibilidade. Ma-
téria que não cabia no âmbito de cognição do recurso extraordinário.
Normas aplicáveis apenas à apelação. Inexistência manifesta de violação
de literal disposição de lei. Ação julgada improcedente. Agravo regi-
mental improvido. Sob alegação de ofensa ao art. 515, §§ 1º e 2º, do
Código de Processo Civil, é manifestamente improcedente ação rescisó-
ria de acórdão que, proferido pelo Supremo em agravo regimental, deu
464 R.T.J. — 196

provimento a recurso extraordinário para reconhecer a constitucionali-


dade de norma tida por inconstitucional no tribunal de origem, o qual, no
julgamento da apelação, deixara de apreciar o segundo fundamento
autônomo do pedido de mandado de segurança.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 14 de setembro de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Cezar Peluso,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de agravo regimental interposto contra
decisão do seguinte teor:
“1. Trata-se de ação rescisória, com pedido de antecipação de tutela, movida
por Bankboston S.A. contra a União Federal, em que o autor pretende a
desconstituição de julgado desta Corte (fls. 02/27).
À origem da rescisória está mandado de segurança impetrado pelo requerente
contra determinada cobrança de IOF, cuja causa de pedir compunha-se de dois
fundamentos autônomos: um de natureza constitucional, outro calcado na legis-
lação federal. Tendo sido derrotado em primeiro grau de jurisdição, o Bankboston
S.A. interpôs recurso de apelação perante o Tribunal Regional Federal da 3ª
Região. Este órgão deu provimento ao apelo, baseado na inconstitucionalidade
da cobrança, mas deixou de apreciar o fundamento infraconstitucional. Contra
esse acórdão foi interposto recurso extraordinário pela União, o qual veio a ser
provido por esta Corte, que reputou constitucional a cobrança questionada. Esse
entendimento foi mantido em sede de agravo regimental.
Contra tal pronunciamento judicial é que se volta esta ação rescisória.
Segundo alega o autor, o acórdão rescindendo teria violado a literal disposição
normativa do art. 515, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, ao deixar de anular
o acórdão da apelação, que não se pronunciara sobre o fundamento infraconstitu-
cional devolvido ao conhecimento do tribunal de segunda instância por força
daquele recurso. Pede, assim, a rescisão do julgado, com base no art. 485, inc. V,
do CPC (fls. 5 e 26).
2. Improcedente a rescisória.
O acórdão que o autor pretende rescindir, proferido no julgamento de
agravo regimental por esta Corte, não violou os dispositivos legais invocados na
causa petendi e referentes à profundidade do efeito devolutivo da apelação (art.
515, §§ 1º e 2º, do CPC).
R.T.J. — 196 465

A razão é simples. A este Tribunal não lhe competia em absoluto dar


provimento ao recurso do autor, com base na alegação de afronta àquelas disposi-
ções, para determinar ao Tribunal Regional Federal que se pronunciasse sobre
todos os temas devolvidos ao seu conhecimento por meio da apelação. É que a
questão da afronta ao art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, tem natureza óbvia e meramente
infraconstitucional. E seria excessivo lembrar que manifestação sobre matéria
dessa ordem não integra a esfera de competência desta Corte, no julgamento de
recurso extraordinário. Antes da entrada em vigor da EC n. 45, de 8-12-04,
somente nos casos em que fosse alegada ofensa à Constituição da República, nos
termos previstos nas alíneas a, b e c do art. 102, é que tocava ao Supremo Tribunal
Federal adentrar o mérito de tal modalidade recursal. Não quadra, pois, a respeito,
nenhuma censura ao acórdão rescindendo, à medida que lhe não era dado conhe-
cer da questão atinente à vulneração, ou não, das normas federais apontadas pelo
autor.
Se houve, deveras, lesão às literais disposições concernentes à profundi-
dade do efeito devolutivo, só pode imputar-se ao acórdão que julgou a apela-
ção. E isso apenas confirma a inaptidão da rescisória. Afinal, no preciso
momento em que o mérito do recurso extraordinário — o qual dizia respeito ao
próprio mérito do mandado de segurança — foi apreciado, o aresto da apelação
foi substituído pela decisão monocrática emanada deste Tribunal (art. 512 do
CPC).1 Em seguida, o acórdão que julgou o agravo regimental tomou o lugar
dessa decisão, constituindo, como tal, pronunciamento definitivo sobre o
mérito da causa. Donde só teria bom sucesso a rescisória, se se demonstrasse
ocorrência de vício que, tipificado no art. 485, inc. V, do CPC, mareasse esse
último acórdão — o único sobre o qual incidiu a autoridade da coisa julgada
material. Mas nenhum alegou o autor, nem ocorreu. Quanto aos demais arestos,
porque foram substituídos pelos subseqüentes, deixaram de existir no processo,
de modo que, em face deles, também seria inviável rescisória. Sua impugnação
só poderia dar-se mediante uso de recursos, nunca na via excepcional da
rescisória, como se cansa de o advertir a doutrina:
‘Nas hipóteses em que a decisão recorrida, de mérito, se vê substituída
pela do órgão ad quem – mediante reforma ou mediante ‘confirmação’,
pouco importa (vide, infra, os comentários ao art. 512) –, a eventual ação
rescisória há de dirigir-se contra o julgamento de grau superior, que substi-
tuiu o outro (...). Descabido seria, aí, pretender rescindir algo que já não
existe como ato decisório. O fundamento, naturalmente, tem de referir-se à
decisão substitutiva, não à substituída.’ 2 (Grifo nosso)

1 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de. Sobre os limites objetivos da apelação civil. São Paulo:
s/ edit., 1986, esp., pp. 74 e 104; DINAMARCO, Cândido Rangel. Os efeitos dos recursos. In: Nova
era do direito processual. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 149.
2 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil, vol. V. Rio de
Janeiro: Forense, 2000. p. 115.
466 R.T.J. — 196

3. Força é, no entanto, reconhecer que o acórdão proferido pelo Tribunal


Regional Federal da 3ª Região não esgotou o julgamento de mérito da causa ao
omitir-se sobre o fundamento infraconstitucional devolvido, por efeito da apela-
ção, ao seu conhecimento. E é evidentíssimo o interesse jurídico do autor na
pronúncia sobre tal fundamento, pois somente resposta expressa e formal sobre a
argüição de ilegalidade da exigência do IOF, naquela instância, lhe permitirá
obter, agora com base no fundamento infraconstitucional, concessão da ordem,
ou manifestação definitiva do Superior Tribunal de Justiça ao propósito, caso
aqueloutro tribunal repute inexigível a cobrança, e a Fazenda venha a interpor
recurso especial cognoscível. Numa síntese, a causa do mandado de segurança
ainda não foi de todo julgada: resta fundamento por ser apreciado.
4. Por essas razões, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, e 269, inc. I, do CPC,
julgo improcedente a ação rescisória. Condeno o autor ao pagamento das custas
processuais e dos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência (art. 20 do
CPC). Tendo em vista tratar-se de julgamento monocrático, e não colegiado —
única hipótese em que se poderia cogitar de votação unânime —, autorizo o autor
a levantar o depósito previsto no art. 488, inc. II, do CPC (AR n. 1.737, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ de 25-10-02; AR n. 1.172, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 22-
10-02; AR n. 1.423, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 26-2-03).
5. Como a só distribuição desta rescisória não me outorga competência para
alguma decisão no processo do mandado de segurança, cujo julgamento ainda não
se ultimou, determino imediata expedição de ofício ao Exmo. Min. Carlos Velloso,
Relator do recurso extraordinário de que se trata, com cópia desta decisão e da
inicial da rescisória, para que S. Exa. estime se é caso, ou não, de desarquivamento
dos autos do Mandado de Segurança n. 93.0039106-2, a fim de que o Tribunal
Regional Federal da 3ª Região prossiga no julgamento da causa, pronunciando-se
expressamente sobre o fundamento infraconstitucional que compõe a causa de
pedir da demanda, esgotando-lhe assim o julgamento do mérito.
Publique-se. Int.
Brasília, 21 de fevereiro de 2005.”
Inconformado, requer o agravante, alternativamente, seja reconsiderada a decisão
guerreada ou provido o regimental, para que seja julgada procedente a ação rescisória.
Sustenta seu pleito no mesmo argumento aduzido na inicial, no sentido de que o aresto
rescindendo teria violado os arts. 515, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, ao não
anular o acórdão da apelação que violara os mesmos dispositivos legais (fls. 415/419).
Em resposta ao ofício que lhe encaminhei, o Min. Carlos Velloso, entendeu “não
ser possível, nesta fase processual, o desarquivamento dos autos do MS 93.0039106-2
(3ª Vara Federal de São Paulo) para a finalidade descrita no citado Ofício n. 838-R/
2005, tendo em vista o contido na decisão de fl. 361, nos acórdãos de fls. 384-394,
410-415 e respectivo trânsito em julgado ocorrido em 10-12-2003, tudo referente ao
RE 237.658-AgR-ED/SP, sendo ainda certo o encerramento do meu ofício jurisdicio-
nal, nos termos do art. 463 do CPC” (fls. 432-434).
É o relatório.
R.T.J. — 196 467

VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Não vislumbro, nas razões deduzidas no
agravo regimental, nenhum argumento a infirmar o julgamento de improcedência da
ação rescisória.
2. Do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

EXTRATO DA ATA
AR 1.866-AgR/SP — Relator: Ministro Cezar Peluso. Agravante: Bankboston
S.A. (Atual denominação de The First National Bank of Boston) (Advogados: Luiz
Eduardo de Castilho Girotto e outro e Rubens José Novakoski Fernandes Velloza).
Agravada: União (Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental,
nos termos do voto do Relator. Presidiu o julgamento o Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da Repú-
blica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 14 de setembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

INQUÉRITO 2.081 — DF

Relator: O Sr. Ministro Carlos Velloso


Querelante: Magno Antonio Correia de Mello — Querelado: Luiz Gushiken
Penal. Processual Penal. Queixa-crime: calúnia. Difamação e injúria.
Lei 5.250/67, arts. 20, 21 e 22.
I - O artigo tido como ofensivo não imputa a prática de fato
criminoso ou ofensivo à reputação do querelante: inocorrência da
adequação objetiva do tipo penal dos arts. 20 e 21 da Lei de Imprensa, —
Lei 5.250/67.
II - Crime de injúria, art. 22 da Lei 5.250/67: ausência do elemento
subjetivo do tipo.
III - Queixa-crime rejeitada.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por maioria, conhecer da queixa-crime, vencidos os Ministros
468 R.T.J. — 196

Marco Aurélio e Carlos Britto, e, no mérito, por unanimidade, rejeitá-la, nos termos do
voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Ministros Sepúlveda Pertence, Celso
de Mello e Eros Grau.
Brasília, 1º de julho de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Carlos Velloso,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Trata-se de queixa-crime proposta por Magno
Antonio Correia de Mello contra o Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Comu-
nicação de Governo e Gestão Estratégica da Presidência da República, Sr. Luiz
Gushiken, indicando como fundamento os arts. 20 a 22 da Lei 5.250/67 (delitos de
difamação, calúnia e injúria).
Os fatos estão assim descritos na inicial (fls. 2-41):
“(...)
1. O querelante lançou, em 01.07.03, no Espaço Cultural da Câmara dos
Deputados, obra doutrinária acerca de uma das alterações constitucionais em
curso, denominada A Face Oculta da Reforma Previdenciária (doc. 1). O conteúdo
do livro impressionou fortemente os jornalistas Maria Carla Lisboa e Washington
Sidney de Souza, respectivamente repórter e editor de um semanário denominado
Jornal Planalto Central, com tiragem de cerca de 2.500 exemplares, que circula
em Goiânia, em algumas cidades do entorno da Capital da República e nos
gabinetes de parlamentares que exercem mandato eletivo em Brasília, sendo
distribuído gratuitamente a essa última clientela nas Casas do Congresso Nacio-
nal e na Câmara Legislativa do Distrito Federal.
2. Por força do contato entre o querelante e os mencionados jornalistas, foi
publicada edição do periódico ao qual prestam serviços em que se deu grande
destaque ao estudo de início referido (doc. 2). Entre os textos incluídos nessa
edição, chamaram a atenção do querelado uma notícia situada na primeira página,
intitulada As faces ocultas da reforma, e uma reportagem publicada na página 8,
sob a denominação A irmandade dos fundos de pensão. Sentindo-se ofendido
com o teor de tais matérias, o querelado oficiou ao Advogado-Geral da União para
que providenciasse ‘a propositura da competente Ação Penal em face de Maria
Carla Lisboa’, ao mesmo tempo em que demandou ‘o encaminhamento de pedido
de publicação de Direito de Resposta, em face de Jornal Planalto Central Ltda’,
fazendo juntar, com essa finalidade, ‘o texto da resposta a ser publicada na
primeira página do semanário’ (doc. 3).
3. Atendendo à demanda do querelado, a Advocacia-Geral da União
impetrou interpelação judicial tendo como alvo a jornalista Maria Carla Lisboa,
que o Exmo. Juiz Ronaldo Desterro deferiu, tendo sido promovida a respectiva
notificação em 25.09.03 (doc. 4). Em 24.09.03 (data registrada no documento, por
evidente lapso, como relativa ao ano anterior), a AGU, representando o querelado,
notificou extrajudicialmente o aludido periódico (doc. 5), determinando — e não
apenas solicitando — a publicação, a título de direito de resposta, de arrazoado
R.T.J. — 196 469

denominado A Reforma Previdenciária não tem face oculta (doc. 6). Acatando a
vontade do querelado, o Jornal Planalto Central publicou, em sua edição de 1º a
7 de outubro de 2003, a íntegra desse documento, registrando, abaixo do espaço
a ele reservado, a opinião divergente do semanário em relação ao respectivo
conteúdo (doc. 7).
4. O texto em questão em nenhum momento menciona explicitamente o
querelante e a obra aludida de início, mas desenganadamente alude a ambos de
modo depreciativo, configurando-se em seu bojo uma espantosa série de delitos
contra a honra, aqui oportunamente discriminados. Por força desse fato, o quere-
lante interpelou o querelado junto à Corte competente para essa finalidade (doc.
8), tendo sido o pedido acatado pelo ilustre relator (doc. 9), que determinou ao
destinatário da presente ação penal que se explicasse, cumprindo-se a ordem na
forma da petição em anexo (doc. 10).
(...).” (Fls. 2-4)
O artigo tido como ofensivo foi publicado pelo Jornal Planalto Central, em
sua edição de 1º a 7 de outubro de 2003, a título de direito de resposta. Eis o seu teor
(fls. 90-91):
“A Reforma Previdenciária não tem face oculta.
Detentores de privilégios inventam conspirações para deturpar o caráter
democrático e de justiça social da reforma da previdência.
O Ministro Luiz Gushiken foi ofendido por esse jornal que, com acusações
sem fundamentos, nascidas da mais genuína maledicência, atacou sua honra
pessoal e pública, desprestigiando sua prestação de serviços ao Governo Lula e ao
País.
Esse jornal apresentou como fatos concretos aquilo que era apenas fruto de
ilações maldosas com intuito infamante, e assim mascarou a verdade e enganou o
leitor, passando uma visão distorcida dos fatos, o que ofende o direito da popula-
ção à informação, além de macular, de modo inaceitável, a imagem de um homem
probo.
O Governo a que o Ministro Luiz Gushiken serve, sem nenhum interesse
particular, está empenhado em promover a justiça social e a igualdade de trata-
mento entre os cidadãos brasileiros. Como parte dessa construção de uma socie-
dade mais justa e mais igualitária, o governo propôs ao Congresso Nacional a
reforma da Previdência Social, que visa à reformulação do sistema previdenciário
do servidor público que, em razão de distorções antigas, constituía-se num
instrumento de injustiça social, além de caminhar para uma possível insolvência.
Essa reforma, além de garantir a melhoria das aposentadorias e pensões dos
trabalhadores vinculados ao INSS, com o aumento do teto de R$ 1.869,34 para R$
2.400,00, protegerá os funcionários públicos aposentados e pensionistas que
ganham menos com a criação de faixas de isenção para as contribuições
previdenciárias e com o respeito aos direitos adquiridos.
Em verdade, no final, as mudanças propostas afetam tão-somente um pequeno
grupo de servidores públicos, os quais representam apenas 1,22% do total de
470 R.T.J. — 196

trabalhadores do país, mas auferem os maiores salários da administração pública.


A realidade é que a reforma beneficia 98,78% dos trabalhadores brasileiros e
atinge somente uma minúscula parcela que, no final, é a grande responsável pelo
gigantesco déficit que dificulta o investimento em áreas tão urgentes como saúde,
educação, habitação, segurança pública. Além disso, com a criação do subteto
para pensões e salários acabam definitivamente as superaposentadorias e os
supersalários do funcionalismo público. Acabam os privilégios inaceitáveis que
ofendiam a consciência nacional. E tudo isso é, sem dúvida, justiça social.
Embora alguns não queiram enxergar desse modo.
Insatisfeitos, os privilegiados que recebiam ou se aposentavam com 20, 30,
40 mil reais e os seus porta-vozes e apoiadores se levantam contra a reforma e
começam a inventar estórias para infamar os membros do governo e esconder a
verdade. Na falta de argumentos, o Jornal Planalto Central, buscando falso suporte
num livro fantasioso, inventou uma imaginosa teoria conspiratória para dizer que
uma empresa de consultoria inexistente que, nas fantasias do editorialista, teria
articulado o projeto de reforma previdenciária apresentado ao Congresso Nacio-
nal pelo Presidente da República. Essa foi uma afirmação mentirosa e de má-fé
que revelou desrespeito ao caráter das pessoas envolvidas e desconsideração
com as equipes técnicas do Ministério da Previdência Social, que se incumbiram
desse mister.
Sem qualquer conhecimento dos fatos e tecnicamente despreparado sobre o
tema, esse jornal fala da suposta existência de uma ‘confraria interessada na
criação dos chamados fundos de pensão’, querendo dizer que interesses pessoais
embutidos na reforma constitucional levariam à privatização da previdência
social, com vantagem para grupos financeiros privados. O que além de ofensivo,
dado o contexto em que se utilizaram os termos, é uma grande bobagem. A
verdade é que nenhuma empresa particular poderá gerir qualquer fundo de pensão
de servidores públicos. Os servidores que ao se aposentarem quiserem receber
valor acima do teto de R$ 2.400,00 serão incluídos em fundos públicos, que,
criados por lei, têm de ser geridos pelos próprios servidores e pelos governos
federal, estadual ou municipal. Fundos esses que terão contribuição definida e
que para cada real aportado pelo servidor, haverá outro real aportado pelo gover-
no. Que fique claro, ao contrário do sugerido por esse jornal, esses fundos de
pensão não podem, por força da emenda constitucional, ser geridos por empresas
privadas. Além disso, o aumento do teto da aposentadoria pelo INSS, reduzirá o
número de contribuintes com necessidade de recorrer a previdência complemen-
tar de bancos ou outras instituições. Portanto, os fundos privados podem perder
parte de sua atual clientela, com o conseqüente fortalecimento do sistema público,
ao contrário do afirmado por esse jornal. Por fim, o texto da reforma da previdên-
cia ainda reestatiza o seguro de acidente de trabalho que havia sido aberto à
iniciativa privada no governo anterior. Tudo isso é o que está escrito no PEC 40.
Essa é a verdade, que desmente as acusações levianas e maldosas desse jornal e de
suas fontes. O compromisso do Ministro Gushiken e do governo do Presidente
Lula é com o bem público e não com qualquer tipo de privatização. O resto e
conversa de mal-intencionados e tagarelas irresponsáveis.
R.T.J. — 196 471

Não se destroem os fatos com falsos argumentos, embora os espertalhões o


tentem. A realidade é que o Presidente Lula, o Ministro Luiz Gushiken e os
demais ministros componentes deste governo são pessoas sérias, idôneas, bem
intencionadas e que com sua dedicação e trabalho construíram, em apenas 8
meses, um novo modelo de previdência para o povo brasileiro, uma nova maneira
de tratar os trabalhadores do país que, no final das contas, vai construir um país
mais justo e digno para as gerações vindouras.
Não tem qualquer procedência a afirmação leviana de que tenha havido
intenção de privatização da Previdência Social em benefício de fundos priva-
dos. O que quer o governo do Presidente Lula, do qual o Ministro Gushiken é
servidor leal, tem como objetivo garantir ao maior número possível de brasilei-
ros uma proteção segura na velhice e, para tanto, zela para que o sistema
previdenciário pratique justiça social e orçamentária com o devido equilíbrio
financeiro.
Por tudo isso, considerando que os cidadãos sérios e honrados deste País,
independentemente de qualquer coloração ideológica ou política, têm direito à
informação correta é que se exige o restabelecimento da verdade dos fatos, para
que não perdure a versão deturpada que esse jornal publicou, lançando acusa-
ções levianas contra autoridades públicas, que nada mais fazem do que cumprir
seus deveres funcionais e os compromissos assumidos com a população. Aos
que perderam seus privilégios, recomenda-se que não percam também a com-
postura.”
Requer o recebimento da queixa, para que o querelado seja processado pela
prática dos delitos de difamação, calúnia e injúria, e, ao final, a procedência da ação
penal, com a sua condenação.
Notificado, o querelado, representado pelo Advogado-Geral da União, apresen-
tou resposta (fls. 547-557), sustentando, em resumo, a inépcia da inicial em razão de os
fatos narrados não constituírem crime. Alega, ainda, inexistir justa causa para a ação
penal, seja pela inexistência de prova de que o querelado teria encaminhado o texto ao
Jornal Planalto Central, seja pela ausência do elemento subjetivo do tipo.
Às fls. 561-564, o Ministério Público Federal, pelo parecer do eminente Procurador-
Geral da República, Prof. Cláudio Fonteles, opina pela rejeição da queixa-crime.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): O Sr. Magno Antônio Correia de Mello
ofereceu queixa-crime contra o Ministro de Estado Luiz Gushiken, imputando-lhe a
prática dos crimes de calúnia, injúria e difamação.
Sustenta o querelante que as ofensas configuradoras de tais crimes foram
veiculadas no artigo “A Reforma Previdenciária não tem face oculta”, publicado no
Jornal Planalto Central do DF, edição que circulou no período de 1º a 7 de outubro
de 2003.
472 R.T.J. — 196

Esclarece o querelante que esse artigo foi publicado em decorrência do direito de


resposta, obtido judicialmente pelo querelado, às matérias “As faces ocultas da reforma”
e “A irmandade dos fundos de pensão”, veiculadas no Jornal Planalto Central — na
edição que circulou no período de 13 a 19 de agosto de 2003 — e que utilizaram como
fonte o seu livro Face Oculta da Reforma Previdenciária. Por isso, afirma que a sua
honra teria sido atingida por extensão.
O Ministério Público, pelo parecer do de seu eminente chefe, o Procurador-Geral
Cláudio Fonteles, opina pela rejeição da queixa.
Leio do parecer:
“(...)
4. O Sr. Magno Antônio Correia de Mello aponta como ofensivas algumas
passagens (frases e palavras) destacadas do artigo ‘A Reforma Previdenciária não
tem face oculta’, anexado aos autos a fls. 90/91. A saber:
‘detentores de privilégios’ (fls. 33);
‘inventar uma conspiração’ (fls. 35);
‘para deturpar o caráter democrático e de justiça social da reforma da
previdência’(fls.35);
‘o querelado foi ofendido por esse jornal com acusações sem funda-
mento, nascidas da mais genuína maledicência’ (fls. 35).
‘o jornal atacou a honra pessoal e pública do querelado, despresti-
giando sua prestação de serviços ao Governo Lula e ao País’ (fls. 35).
‘o jornal apresentou como fatos concretos aquilo que era apenas fruto
de ilações maldosas com intuito infamante’ (fls. 36).
‘o jornal mascara a verdade, engana o leitor e passa uma visão distor-
cida dos fatos’ (fls. 36).
‘os privilegiados e seus porta-vozes tencionam infamar os membros
do governo; inventar estórias’ (fls. 36).
‘uma empresa de consultoria inexistente (...) teria articulado o projeto
de reforma previdenciária apresentado pelo Congresso Nacional ao Presi-
dente da República’ (fls. 37).
‘o jornal não dispõe de qualquer conhecimento dos fatos e é tecnica-
mente despreparado sobre o tema’ (fls. 37).
‘as levianas e maldosas acusações desse jornal e de suas fontes’ (fls. 37).
‘mal-intencionado, tagarela e irresponsável’ (fls. 38).
‘não se destroem os fatos com falsos argumentos, embora os esperta-
lhões o tentem’ (fls.38).
‘não tem qualquer procedência a afirmação leviana de que tenha
havido intenção de privatização da Previdência Social em benefício de
fundos privados’ (fls. 38).
R.T.J. — 196 473

‘Por tudo isso, considerando que os cidadãos sérios e honrados deste


País, independentemente de qualquer coloração ideológica ou política, têm
o direito à informação correta é que se exige o restabelecimento da verdade
dos fatos, para que não perdure a versão deturpada que esse jornal publicou,
lançando acusações levianas contra autoridades públicas, que nada mais
fazem do que cumprir seus deveres funcionais e os compromissos assumidos
com a população. Aos que perderam seus privilégios recomenda-se que não
percam também a compostura’ (fls. 38 e fls. 91).
5. Devidamente intimado, o querelado em sua resposta aponta, em síntese, a
inépcia da inicial, eis que a conduta nela descrita não constitui crime (fls. 547/557).
6. Os autos foram encaminHados a esta Procuradoria-Geral da República
para manifestação (fls.559).
7. Em que pesem os argumentos trazidos pelo querelante, data venia, a
presente queixa-crime deve ser rejeitada, diante da atipicidade da conduta.
8. Não se vislumbra, in casu, a prática de crime de calúnia ou difamação,
descritos nos artigos 20 e 21 da Lei de Imprensa. Não há qualquer imputação por
parte do querelado de fato descrito como crime, nem tampouco fato ofensivo à
reputação do querelante. Em tese, as expressões veiculadas no artigo publicado
pelo querelado trazerem o conteúdo contumelioso próprio dos crimes de injúria,
verbi gratia, ‘as levianas e maldosas acusações desse jornal e de suas fontes’ (fls.
37); ‘mal-intencionado, tagarela e irresponsável’ (fls. 38) e ‘não se destroem os
fatos com falsos argumentos, embora os espertalhões o tentem’.
9. Apesar de se verificar a adequação objetiva ao tipo penal previsto no art.
22 da Lei de 5.250/67, é manifesta a ausência, in casu, do elemento de índole
subjetiva necessário à caracterização do crime em análise, sendo eles, nas lições
de César Bitencourt ‘dolo de dano, constituído pela vontade livre e consciente de
injuriar o ofendido atribuindo-lhe um juízo depreciativo e animus injuriandi,
representado pelo especial fim de injuriar, de denegrir, de macular, de atingir a
honra do ofendido’(Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p.140),
ocasionando a atipicidade da conduta do querelado.
10. Verifica-se a existência do animus defendendi. Note-se que o querelado
vem a publicar o texto intitulado ‘A Reforma Previdenciária não tem face oculta’,
com o intuito de defender a reforma da previdência planejada pelo atual Exmo. Sr.
Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, afastando os argumentos
expendidos pelo jornal de que ‘confraria petista está por trás da criação dos
fundos de pensão, entidades de previdência complementar nas quais prospera a
corrupção com dinheiro de servidores públicos’ (fls.73), os quais são tratados na
obra do querelante ‘A Face Oculta da Reforma Previdenciária’(fls.46/67).
11. Conforme bem salienta o professor Damásio de Jesus in Direito Penal.
V. 1. 19 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1996. p.184, ‘não há delito contra a
honra quando o sujeito pratica o fato com ânimo diverso, como ocorre nas
hipóteses de animus narrandi, criticandi, defendendi, retorquendi, corrigendi e
jocandi’.
12. Ad argumentandum, vale citar:
474 R.T.J. — 196

‘Ação penal originária — Calúnia — Expressões supostamente ofen-


sivas em peça processual — Animus defendendi — Queixa-crime rejeitada.
– Para que configure o crime de calúnia faz-se necessário tenha o
agente agido com o fim de ofender.
– Não age dolosamente quem é impelido pelo propósito de esclareci-
mento e de defesa das acusações anteriormente sofridas.
Queixa-crime rejeitada’ (STJ APN 198/RO; Ação Penal 2001/0130842-3.
Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. DJ de 24/04/03).
13. Ante o exposto, opina esta Procuradoria-Geral da República pela rejei-
ção da queixa-crime (art.43, inc. I, do CPP), diante da atipicidade da conduta,
ocasionada pela ausência de elemento de índole subjetiva — dolo geral e animus
injuriandi.” (Fls. 562-564)
Tenho como correto o parecer.
Não há falar em crime de calúnia e difamação. É que não há imputação da prática
de fato criminoso ou ofensivo à reputação do querelante. Assim, só se poderia cogitar
de crime de injúria, que, na espécie, não se evidencia ante a ausência do elemento
subjetivo do tipo. Do artigo do querelado não se extrai o animus injuriandi, mas apenas
o animus defendendi. Inocorrente, no caso, o dolo, não se justifica o recebimento da
queixa, como bem esclarece o Ministério Público Federal.
Posta assim a questão, acolho o parecer do Ministério Público e rejeito a queixa-
crime.

O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, reporto-me a votos proferidos


quanto à impossibilidade de se ter o aditamento da Constituição Federal, no que prevê
a competência do Supremo Tribunal Federal, mediante norma de nível inferior.
No caso, considerada a relação subjetiva, constata-se o envolvimento de Secretário
da União, ao qual se emprestou, numa ficção jurídica que já apontei neste Plenário, como
a consubstanciar verdadeira fantasia, o status, a qualificação de Ministro de Estado.
Creio ser impossível elastecer-se a competência originária ou recursal do Supremo
mediante norma estritamente legal.
Reporto-me a voto que proferi sobre a matéria:
O Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator): A Lei n. 10.628, de 24 de
dezembro de 2002, emprestou ao artigo 84 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de
outubro de 1941 — Código de Processo Penal —, a seguinte redação:
Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo
Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais
Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativa-
mente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de
responsabilidade.
§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos
administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial
sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.
R.T.J. — 196 475

§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho


de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar
criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de
foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.
A competência do Supremo Tribunal Federal está delimitada na Constitui-
ção Federal. Preceitua a alínea b do inciso I do artigo 102 competir ao Supremo
processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da
República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios
Ministros e o Procurador-Geral da República. A definição constitucional tem
como móvel o cargo ocupado e não a proteção deste ou daquele cidadão. Esse
enfoque, calcado no princípio do juiz natural, prevaleceu na ocasião em que a
Corte, apreciando questão de ordem no Inquérito n. 687-4, a envolver o indiciado
Jabes Pinto Rabelo, veio a rever, para cancelá-lo, o Verbete n. 394, que integrava
a Súmula da respectiva jurisprudência predominante com o seguinte teor:
Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a compe-
tência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou ação
penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.
Ora, a Lei n. 10.628/2002, ao dispor sobre a persistência da competência
especial por prerrogativa de função, acabou discrepando da ordem natural das
coisas. É que o Supremo Tribunal Federal, ao cancelar o citado enunciado,
procedeu à interpretação da Carta da República, do que se contém nas alíneas b e
c do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal, revelando-as definidoras da
competência maior apenas quando ocupado o cargo. Em síntese, o legislador
ordinário acabou por aditar as citadas alíneas para nelas incluir, em detrimento de
interpretação consagrada pelo Plenário desta Corte, a continuidade do foro dito
especial por prerrogativa de função, em que pese a cessação do exercício desta
última. Mais do que isso, veio a dispor no sentido dos votos vencidos, a partir do
prolatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no que propôs a edição de verbete
com o seguinte teor:
Cometido o crime no exercício do cargo ou a pretexto de exercer,
prevalece a competência por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou
a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício funcional.
Acompanharam Sua Excelência os Ministros Nelson Jobim, Ilmar Galvão e
Néri da Silveira, tendo prevalecido, no entanto, a óptica segundo a qual o texto da
Constituição Federal, definidor da competência do Supremo, não permitia tal
interpretação. Ora, firmada a premissa de que definidora da competência do
Supremo Tribunal Federal é a Constituição Federal, tem-se que lei ordinária que
venha alterá-la, para elastecer ou diminuir o âmbito de atuação, surge manifesta-
mente inconstitucional.
Colho do parecer da Procuradoria-Geral da República o seguinte trecho:
9. A questão está em saber-se se pode haver interpretação da Consti-
tuição conforme a lei.
10. Por certo que não!
476 R.T.J. — 196

11. Muito a propósito, a lição do Magistrado André Gustavo C. de


Andrade, verbis:
“Na direção inversa – da harmonização do texto constitucional
com a lei – haveria a denominada “interpretação da Constituição
conforme as leis”, mencionada por Canotilho como método herme-
nêutico pelo qual o intérprete se valeria das normas infraconstitucio-
nais para determinar o sentido dos textos constitucionais, principal-
mente daqueles que contivessem fórmulas imprecisas ou indetermina-
das. Essa interpretação de “mão trocada” se justificaria pela maior
proximidade da lei ordinária com a realidade e com os problemas
concretos.
O renomado constitucionalista português aponta várias críticas
que a doutrina tece em relação a esse método hermenêutico, que
engendra como que uma ‘legalidade da Constituição a sobrepor-se à
constitucionalidade das leis'.
Tal concepção leva ao paroxismo a idéia de que o legislador
exercia uma preferência como concretizador da Constituição. Todavia,
o legislador, como destinatário e concretizador da Constituição, não
tem o poder de fixar a interpretação “correta” do texto constitucional.
Com efeito, uma lei ordinária interpretativa não tem força jurídica para
impor um sentido ao texto constitucional, razão pela qual deve ser
reconhecida como inconstitucional quando contiver uma interpreta-
ção que entre em testilha com este. (in – Revista de Direito Renovar –
vol. 24 – set/dez 02 – pg. 78/9, grifamos)
12. Com efeito, a decisão assumida pelo Supremo Tribunal Federal na
Questão de Ordem no Inquérito Policial n. 687, e que cancelou a Súmula
394-STF, toda ela fixou-se na discussão de ter, aludida Súmula, compatibi-
lizado-se, ou não, com o texto constitucional de 1988.
13. Leia-se a própria ementa do julgado, da lavra do voto, vencedor,
do il. Min. Sydney Sanches, verbis:
“Direito Constitucional e Processual Penal – Processo criminal
contra ex-deputado federal – Competência originária – Inexistência
de foro privilegiado – Competência de juízo de 1º grau – Não mais do
Supremo Tribunal Federal – Cancelamento da Súmula 394.
Interpretando ampliativamente normas da Constituição Federal
de 1946 e das leis n. 1.079/50 e 3.528/59, o Supremo Tribunal Federal
firmou jurisprudência, consolidada na Súmula 394, segunda a qual,
‘cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a compe-
tência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a
ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício'.
2. A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na cons-
tituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, b, estabe-
leceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para
R.T.J. — 196 477

processar e julgar “os membros do congresso nacional”, nos crimes


comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-
membros do congresso nacional, assim como não contempla o ex-
presidente, o ex-vice-presidente, o ex-procurador-geral da República,
nem os ex-ministros de estado (art. 102, I, b e c). Em outras palavras, a
constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às
autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exer-
cício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394
permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também
se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito
foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a
relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo
tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir
que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do
mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de
exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a corte suprema, como
expressa na Constituição Brasileira, mesmo para os que se encontram
no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no direito
constitucional comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de car-
gos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio,
que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliati-
vamente, numa constituição que pretende tratar igualmente os cida-
dãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou
mandatos.” (trecho ementa, transcrito no parecer dado na ADI n. 2797
pelo grifos nossos e do original. Il. colega Geraldo Brindeiro — fls. 8)
14. O próprio voto vencido, da lavra do em. Min. Sepúlveda Pertence,
estabelece claramente a matriz estritamente constitucional da discussão
travada, verbis:
“11. De tal modo a tese da Súmula 394 se incorporou ao fundo da
cultura do constitucionalismo brasileiro (...) (parecer citado – fls. 10,
grifamos)
“Se nossa função é realizar a Constituição e nela a largueza do
campo do foro prerrogativo de função mal permite caracterizá-lo
como excepcional, nem cabe restringi-lo nem cabe negar-lhe a expan-
são sistemática necessária a dar efetividade às inspirações da Lei
Fundamental: essa, a correta hermenêutica assumida por nossos
antecessores nesta Casa, faz mais de século e meio, para consolidar o
entendimento que a Súm. 394 pretendeu traduzir.
Não me impressiona, data venia, que a orientação da Súm. 394
jamais tenha sido explicitada no texto das sucessivas constituições da
República.
O argumento é, no mínimo, ambivalente. Aqui, é impossível
negar relevo à antigüidade e a firmeza da jurisprudência sesquicenta-
nária que a Súm. 394 testemunha. Não ignoro que – suposta uma
478 R.T.J. — 196

mudança na “idéia de Direito” que inspire uma nova Constituição –


preceitos típicos da ordem antiga, embora mantidos com o mesmo teor
podem receber interpretação diversa, quando a imponha a inserção
deles no contexto do novo sistema. O que, porém, não creio ser o caso.
E, por isso, se não introduziu restrição aos textos anteriores a respeito,
é mais que razoável extrair daí que a nova Constituição os quis manter
com o mesmo significado e a mesma compreensão teleológica que a
respeito se sedimentara nos sucessivos regimes constitucionais, não
apenas nos de viés autoritário – quando a Súmula veio a ser excetuada
pelos atos institucionais – mas também nos de indiscutível colorido
democrático.
Em outras palavras: no constitucionalismo brasileiro, a doutrina
da Súm. 394 de tal modo se enraizara que a sua abolição é que
reclamaria texto expresso da Constituição: não a sua preservação, que
a tanto bastaria mantê-lo inalterado, como ocorreu.” (parecer citado a
fls. 11/12, grifos do original)
15. No parecer cogitado andou bem o il. colega Geraldo Brindeiro
quando pontuou, verbis:
“42. Contudo, vislumbra-se sério obstáculo que redunda na
inconstitucionalidade formal a macular a norma inserta no § 1º do art;
84 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.
10.628/02, pois somente o próprio Supremo Tribunal Federal é que
teria que adotar tal exegese da norma constitucional sobre sua própria
competência originária e não o legislador ordinário. Há, assim, a nosso
ver, violação do disposto no art. 2º, da Constituição da República.
43. O § 1º viola o princípio da independência e harmonia dos
poderes e usurpa a competência do Supremo Tribunal Federal enquanto
guardião máximo da Constituição, segundo o caput do art. 102. A lei
neste ponto interpreta a Constituição, na verdade, revogando a
exegese mais recente do Supremo Tribunal Federal e lembra o caso
emblemático Marbury v. Madison da Suprema Corte Americana.”
(parecer citado a fls. 18, grifos nossos e do original)
16. O equívoco do parecer está em dizer, verbis:
“37. Assim, explicitando o preceito constitucional, tarefa ínsita
ao mister do legislador ordinário, que é a conformação das garantias
constitucionalmente previstas, a Lei n. 10.628 nada mais fez que
adequar a sistemática legal à interpretação teleológica e sistemática
do texto constitucional. Subsistirá o predicamento do foro por prerro-
gativa de função aqueles crimes que tenham como elementar o exercí-
cio do cargo, ao tempo da ação, e a íntima correlação aos seus atribu-
tos funcionais.
38. Decerto, explicitar o texto constitucional é tarefa própria do
legislador ordinário. Vale destacar as palavras do eminente Ministro
Sepúlveda Pertence, mormente quando afirma que é “certo ainda ser
R.T.J. — 196 479

consolidada na jurisprudência que tanto a lei processual federal,


quanto as constituições estaduais e a lei orgânica da Justiça Eleitoral
podem criar outras hipóteses de cujo âmbito se tem ressalvado apenas
a competência do Júri)”. (fls. 17, grifamos)
17. É que a lei 10.628/02 no que inseriu o § 1º, do artigo 84, do
Código de Processo Penal para “explicitar o preceito constitucional” não
tinha razão para fazê-lo porque no debate então travado na questão de
Ordem no Inquérito Policial originário n. 687, a Suprema Corte estabeleceu,
majoritariamente, que:
“2. A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na
Constituição de 1988 (...)” (trecho da ementa a fls. 8, do parecer)
O § 1º do artigo 84, instituído com a Lei 10.628/02 ostenta
flagrante inconstitucionalidade ante o artigo 2º – independência entre
os Poderes do Estado de sorte que o Poder Legislativo não pode, tal
sucedeu com a edição da Lei 10.628, no tópico aqui estudado, inter-
pretar a construção jurídico – constitucional – Súmula n. 394 – tarefa
exclusiva do Poder Judiciário – e, também, ante o caput do artigo 102,
da Constituição Federal que, no plano da constitucionalidade das
normas e construções normativas ao Supremo Tribunal Federal, e só a
ele, confere o juízo definitivo no controle concentrado da constitucio-
nalidade destes textos.
Ante o quadro, declaro a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 84 do
Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 — Código de Processo Penal —,
considerado o teor dado pela Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, devendo
o processo baixar à primeira instância.
No mais, acompanho o Relator. Não há, no caso, como falar de calúnia ou
difamação. Sob o ângulo da injúria, temos algo inerente à legítima defesa, ou seja, a
retorsão, com atuação imediata do querelado.
Acompanho Sua Excelência, vencido, na preliminar, rejeitando, portanto, a queixa-
crime. Fica assentado, de qualquer forma, que o que lançado não se mostra, no caso, a
caluniar e difamar o querelante.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, quanto à preliminar, subscrevo o
voto do eminente Ministro Marco Aurélio. Realmente, assim votei na Petição n. 3.003,
de minha relatoria, e na questão de ordem no Inquérito n. 2.044, da relatoria do
Ministro Sepúlveda Pertence.
No mérito, porém, acompanho o eminente Relator. Entendo que, ao responder, o
querelado dirigiu-se, diversas vezes, especificamente ao jornal e não à pessoa do
querelante: “o querelado foi ofendido por esse jornal”; “o jornal apresentou como fatos
concretos”; “o jornal mascara a verdade”; “o jornal não dispõe de qualquer conheci-
mento dos fatos”. Parece-me, então, não ter havido ofensa no plano efetivamente pessoal.
Acompanho o eminente Ministro Relator.
480 R.T.J. — 196

EXTRATO DA ATA
Inq 2.081/DF — Relator: Ministro Carlos Velloso. Querelante: Magno Antonio
Correia de Mello (Advogado: Magno Antonio Correia de Mello). Querelado: Luiz
Gushiken (Advogado: Advogado-Geral da União).
Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da queixa-crime, vencidos os Ministros
Marco Aurélio e Carlos Britto; e, no mérito, por unanimidade, rejeitou-a, nos termos do
voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Ministros Sepúlveda Pertence, Celso
de Mello e Eros Grau. Falaram, pelo querelante, o Dr. Magno Antônio Correia de Mello
e, pelo querelado, o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União.
Presidiu o julgamento o Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Carlos
Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e
Joaquim Barbosa. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva
de Souza.
Brasília, 1º de julho de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.249 — DF

Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes


Requerente: Governador do Distrito Federal — Requeridos: Governador do Dis-
trito Federal e Câmara Legislativa do Distrito Federal
Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Leis n. 1.916/98 e 2.153/98
do Distrito Federal, que instituíram e estenderam benefícios aos servido-
res das carreiras da administração autárquica e fundacional. 3. Lei de
iniciativa parlamentar. Usurpação de competência legislativa do Chefe
do Poder Executivo. Precedentes. 4. Procedência da ação.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de
votos, julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.916, de
19 de março de 1998, e da Lei n. 2.153, de 10 de dezembro de 1998, ambas do Distrito
Federal, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 26 de outubro de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Gilmar Mendes,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O parecer da Procuradoria-Geral da República
assim relata a controvérsia:
R.T.J. — 196 481

“Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador


do Distrito Federal, com pedido de medida liminar, impugnando as Leis Distritais
n. 1.916, de 19 de março de 1998, que ‘institui a gratificação de apoio fazendário
aos servidores da carreira da Administração Pública do Distrito Federal e em
exercício na Secretaria da Fazenda e Planejamento’, e n. 2.153, de 10 de dezembro
de 1998, que ‘estende a gratificação de apoio fazendário aos servidores das
carreiras da Administração Autárquica e Fundacional lotados e em exercício nos
órgãos setoriais dos sistemas de planejamento e orçamento e de finanças e
controle.’
Eis o inteiro teor das leis impugnadas :
‘Lei n. 1.916, de 19 de março de 1998
Art. 1º Fica instituída a gratificação de apoio fazendário a ser concedida
aos servidores da carreira Administração Pública do Distrito Federal lotados
e em exercício na Secretaria da Fazenda e Planejamento.
Art. 2º A gratificação instituída por esta Lei será calculada no
percentual de duzentos e vinte por cento sobre o maior padrão da classe em
que esteja posicionado o servidor.
Art. 3º A competência para a concessão da gratificação de que trata
esta Lei é do Secretário de Fazenda e Planejamento.
Art. 4º Em casos excepcionais e no interesse da Administração, o
Secretário de Administração poderá autorizar remoções para a Secretaria de
Fazenda e Planejamento.
Art. 5º A gratificação de que trata esta Lei, que não servirá de base de
cálculo para a concessão de outro benefício, incorpora-se aos proventos de
aposentadoria.
Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário.’
‘Lei n. 2.153, de 10 de dezembro de 1998.
Art. 1º A gratificação de Apoio Fazendário é extensiva aos servidores
integrantes das carreiras da Administração Direta, Autárquica e Fundacional
lotados e em exercício nos órgãos setoriais dos sistemas de planejamento e
orçamento e de finanças e controle.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.’
Nas informações prestadas pela Câmara Legislativa do Distrito Federal, foi
suscitada a ilegitimidade ad causam para responder à presente ação direta, alegando
que a requerida não possui personalidade jurídica. Quanto ao vício de iniciativa
alegado na presente ação, a requerida contesta, citando e transcrevendo, entretanto,
ementa de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de
inconstitucinalidade formal de lei do Distrito Federal que tratava de servidores
públicos, e que não resultara de iniciativa privativa do Governador do Distrito
Federal.
482 R.T.J. — 196

Prestadas as informações, o plenário dessa colenda Corte deferiu, à unanimi-


dade, o pedido de medida liminar requerido na presente ação, tendo seu acórdão
a seguinte ementa (fls. 66):
‘Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. 2. Leis Dis-
tritais n. 1.916, de 19 de março de 1998, e n. 2.153, de 10 de dezembro de
1998. 3. Alegação de que os dispositivos questionados originaram-se de
projeto de iniciativa de Deputado Distrital, em desconformidade com o
disposto no art. 61, § 1º, inciso II, letras a, c e d, da Constituição Federal,
tendo em conta ser do Chefe do Poder Executivo a ‘iniciativa exclusiva
para deflagrar o processo de lei que concede aumento de vencimentos ou
aumento de despesa’. 4. Leis Distritais de origem legislativa, vetados os
respectivos projetos pelo Governador do Distrito Federal, havendo a Câ-
mara Legislativa desacolhido os vetos, promulgando-se os diplomas le-
gais. 5. Fundamentos relevantes. Cuida-se de leis que criam vantagens
funcionais a categorias de servidores do GDF, sem iniciativa do Chefe do
Poder Executivo. Caracterizada inconstitucionalidade formal por vício de
iniciativa das leis. Precedentes ADIN’s 376, 412 e 1955. 6. Medida cautelar
deferida para suspender ex nunc e até julgamento final da ação, a vigência
as Leis n. 1.916, de 19.03.1998, e 2.153, de 10.12.1998, ambas do Distrito
Federal’. ” (fls. 76/78)
As manifestações da Advocacia-Geral da União (fls. 71-74) e da Procuradoria-
Geral da República (fls. 76-79) são pela procedência da ação.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): A propósito, anota a Procuradoria-Geral
da República:
“De início, observa-se que ambas as leis impugnadas resultaram de projetos
apresentados pelo mesmo Deputado Distrital, membro da Câmara Legislativa do
Distrito Federal. Embora ambos os projetos tenham sido vetados pelo então
Governador do Distrito Federal, as leis foram mantidas pela Câmara Legislativa, e
promulgadas pela sua Presidente, à época, Deputada Lúcia Carvalho.
Assiste razão ao requerente, portanto, quanto à inconstitucionalidade
formal das leis ora impugnadas, porquanto oriundas de projetos apresentados
por Deputado Distrital concedendo vantagens a servidores públicos do Distrito
Federal.
Logo, deve ser mantida a decisão proferida quando do julgamento da
medida liminar, visto que inobservado pelo constituinte distrital o princípio,
consagrado constitucionalmente, que confere ao Chefe do Poder Executivo a
iniciativa exclusiva de leis que disponham sobre servidores públicos, ou seja,
aumento de vencimentos ou de despesa, nos termos do art. 61, § 1º, inciso II,
alíneas a, c e d, da Constituição Federal. Vale assinalar que, em Ação Direta de
Inconstitucionalidade onde se impugnava lei do Distrito Federal que dispunha
sobre vantagens conferidas a servidores públicos dessa entidade federativa, essa
R.T.J. — 196 483

colenda Corte decidiu no sentido de que ‘não tendo havido no caso, iniciativa do
Governador do DF, ocorre inconstitucionalidade formal’ (ADI n. 665/DF, Rel.
Min. Sydney Sanches). Ainda, a respeito, são inúmeras as decisões já proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal, e dentre elas a prolatada na ADI n. 1279 (Rel.
Min. Maurício Corrêa, DJ de 15.12.95, p. 44079):
‘(...)
Esta Corte já fixou o entendimento de que se configura inconstituciona-
lidade formal quando o vício se concentra na inobservância, pelo constituinte
estadual, do princípio da reserva constitucional em favor do Chefe do Poder
Executivo para a iniciativa privativa das leis que disponham sobre funciona-
lismo público (art. 61, § 1º, inciso II, da CF)’.” (Fls. 78/79)
Na espécie, não parece haver dúvida de que se cuida de leis de iniciativa privativa
do Poder Executivo sobre regime de servidores públicos, em flagrante contrariedade ao
disposto no art. 61, § 1º, II, a e c, da Carta Magna.
São expressivos os precedentes desta Corte no sentido de inconstitucionalidade
de leis como a ora em análise:
“Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei estadual n. 791/98,
que autoriza concessão de ‘Abono Especial Mensal’ a todos os servidores da
Administração Direta do Estado. 3. Lei de iniciativa parlamentar. Usurpação de
competência legislativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo. 4. Violação do
art. 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal. 5. Precedentes. 6. Procedência da ação.”
(ADI n. 1.955, de minha relatoria, DJ de 19-3-03)
“Ementa: Constitucional. Processo legislativo. Servidor Público. Cria-
ção de órgãos públicos. Iniciativa legislativa reservada. CF, art. 61, § 1º, II, a,
c e e, e art. 63, I; Lei 13.145/2001, do Ceará, art, 4º; Lei 13.155/2001, do Ceará,
arts. 6º, 8º e 9º, Anexo V, referido no art. 1º.
I - As regras do processo legislativo, especialmente as que dizem respeito à
iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-Mem-
bros. Precedentes do STF.
II - Leis relativas à remuneração do servidor público, que digam respeito ao
regime jurídico destes, que criam ou extingam órgãos da administração pública,
são de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. CF, art. 61, § 1º, II, a, c e e.
III - Matéria de iniciativa reservada: as restrições ao poder de emenda — CF,
art. 63, I — ficam reduzidas à proibição de aumento de despesa e à hipótese de
impertinência de emenda ao tema do projeto. Precedentes do STF.
IV - ADI julgada procedente.” (ADI n. 2.569, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ
de 2-5-03)
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei estadual n. 1.951/RJ, de 26-1-
1992. Pensão por morte de servidor público estadual. Falta de cônjuge, com-
panheiro ou dependente. Beneficiário. Terceiro legatário em testamento ou
indicado ao Instituto de Previdência Estadual (IPERJ). Inconstitucionalidade
formal e material. Precedente: ADIn n. 240, Rel. Min. Octavio Gallotti.
484 R.T.J. — 196

1. Afronta ao art. 61, § 1º, II, c, por preterir a exigência de iniciativa


exclusiva do Chefe do Poder Executivo para a elaboração de normas que dispo-
nham sobre servidores públicos e seu regime jurídico.
2. É inconstitucional a norma que permite a extensão da pensão por morte a
pessoa não inserida no rol estabelecido ao art. 201, V, da CF (cônjuge, companheiro
ou dependente).
3. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para decla-
rar a inconstitucionalidade da Lei estadual n. 1.951, de 26-1-1992.”(ADI 762,
Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1º-4-04)
Nesses termos, o meu voto é pela procedência da ação direta de inconstituciona-
lidade.

EXTRATO DA ATA
ADI 2.249/DF — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Requerente: Governador do
Distrito Federal (Advogados: PG/DF – Luiz Lucas da Conceição e outro). Requeridos:
Governador do Distrito Federal e Câmara Legislativa do Distrito Federal.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação e declarou a
inconstitucionalidade da Lei n. 1.916, de 19 de março de 1998, e da Lei n. 2.153, de 10
de dezembro de 1998, ambas do Distrito Federal, nos termos do voto do Relator. Votou
o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausentes, justificadamente, os Ministros Carlos
Velloso, Cezar Peluso e, neste julgamento, a Ministra Ellen Gracie.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Brasília, 26 de outubro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO 2.370 — SP

Relator: O Sr. Ministro Carlos Velloso


Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Agravante: União — Agravado: Juiz Federal da 12ª Vara da 1ª Subseção Judiciá-
ria do Estado de São Paulo — Interessada: Associação dos Juízes Federais de São Paulo
e Mato Grosso do Sul – AJUFESP
Processo — Saneamento — Oportunidade. Ao contrário do que
ocorria sob a aplicação do Código de Processo Penal de 1939, o atual
não restringe o saneamento do processo a certa fase. Cumpre ordená-lo,
passo a passo, a partir da petição inicial.
R.T.J. — 196 485

Competência — Usurpação. Estando em jogo, na demanda, interesse


peculiar da magistratura, há de se observar a regra da alínea n do inciso
I do artigo 102 da Constituição Federal, procedendo-se, de imediato, à
declinação de competência.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por maioria de votos, dar provimento ao agravo regimental, deter-
minar o processamento da reclamação e conceder a medida cautelar, nos termos do
pedido, tudo conforme o voto do Ministro Marco Aurélio, vencidos os Ministros
Carlos Velloso, Relator, e Carlos Britto.
Brasília, 23 de outubro de 2003 — Nelson Jobim, Presidente — Marco Aurélio,
Relator para o acórdão.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Trata-se de agravo regimental interposto pela
União da decisão (fls. 311/313) que negou seguimento ao pedido formulado na
reclamação e determinou seu arquivamento, ao entendimento de que a reclamação
proposta pela agravante é precipitada ou, pelo menos, prematura, dado que a suposta
decisão impugnada não foi sequer proferida.
Sustenta a agravante, em síntese, o seguinte:
a) evidente configuração de usurpação da competência do Supremo Tribunal
Federal, uma vez que a autoridade reclamada “está realizando o processamento e
praticando atos decisórios em sede de ação sob rito ordinário, em que se pleiteia
direitos peculiares à magistratura, relativos ao sistema remuneratório de seus mem-
bros” (fl. 323);
b) momento oportuno para a propositura da reclamação, dado que “o simples
fato de se estar processando o feito em juízo manifestamente incompetente já propor-
ciona o ajuizamento de reclamação” (fl. 326), sendo, pois, desnecessária a existência
de decisão acerca do mérito da causa.
Ao final, requer a agravante a reconsideração da decisão ora impugnada ou, caso
assim não se entenda, o provimento do presente agravo regimental.
É o relatório.

VOTO (Vencido)
Ementa: Constitucional. Supremo Tribunal Federal: competência origi-
nária: CF, art. 102, I, n.
I - A caracterização da competência originária do Supremo Tribunal
Federal — CF, art. 102, I, n — exige o preenchimento de requisitos. No caso,
inexiste sequer decisão do Juízo que estaria a usurpar a competência do
Supremo Tribunal Federal.
486 R.T.J. — 196

II - Agravo não provido.


O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Assim a decisão agravada, ora sob exame:
“(...)
Verifica-se, das informações prestadas pelo MM. Juiz Federal José Eduardo
Santos Neves, que a presente reclamação é precipitada ou, pelo menos, prematura,
dado que não foi proferida, ainda, decisão pelo ilustre Juiz. Está nas informações:
‘(...)
Destaque-se que, nos autos n. 2002.61.00.028537-5, da referida
ação, em anexo por cópia, a rigor, com natureza decisória, até o momento,
existe apenas o despacho que posterga a apreciação da antecipação da
tutela e determina a citação do Réu, para a vinda da contestação, e a
decisão sobre a impugnação ao valor da causa (fls. 67 e 156 daqueles
autos). Há, assim, destempero, ou malícia, nas afirmações de que estaria
ocorrendo, por parte deste magistrado, ‘usurpação das atribuições consti-
tucionais da Suprema Corte, constatada pela prática reiterada de atos
processuais em causa para a qual o Juízo é incompetente’ (fl. 04 da
Reclamação) ‘patente desrespeito’ (fl. 09), ou, ainda, ser necessário a
suspensão do processo ‘de modo a evitar que novos atos processuais sejam
praticados por Juízo absolutamente incompetente’ (fl. 09).
Ora, é irrefragável que pode e deve, este Juízo, no momento próprio —
retardado pela propositura dessa inoportuna e afrontosa Reclamação —
decidir sobre a sua competência, impugnada na contestação, e sobre a qual
já se manifestou a Autora. Somente após, sem arroubos e adjetivações
desnecessárias, poderá a Ré recorrer, se for o caso, dessa decisão, ou cogitar
sobre a conveniência de apresentar Reclamação junto a essa Egrégia Corte.
Atropelar este Juízo, reclamando prévia e intempestivamente contra
decisão que sequer foi prolatada — provavelmente a fim de evitar ocorra
eventual decisão contrária aos interesses da Ré — a par de censurável
expediente, seria suprimir a instância a quo em matéria que lhe é cometida
expressamente pelo Código de Processo Civil (arts. 113, 328), não havendo
como pedir suprimento ou reforma de uma decisão ainda inexistente, e
antes da oportunidade processualmente adequada.
(...)’ (fls. 139/140).
Do exposto, indefiro o pedido e determino o seu arquivamento. Comuni-
que-se, transmitindo-se cópia desta decisão.
(...)” (fls. 312/313).
A decisão é de ser mantida.
A uma, porque, conforme nela se contém, a reclamação é prematura, já que o MM.
Juiz apontado como reclamado ainda não proferiu a decisão que poderia ser objeto da
reclamação. A duas, porque a competência originária do Supremo Tribunal Federal,
inscrita no art. 102, I, n, exige, para a sua configuração, o preenchimento de requisitos,
que somente podem ocorrer após a manifestação do Juízo a quo.
Nego provimento ao agravo.
R.T.J. — 196 487

VOTO

O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, não vinculo a reclamação à


existência de um ato decisório. Entendo que o juiz deve sanear o processo, desde a
primeira folha até a última. Não há mais, ao contrário do que ocorria com o Código de
1939, sítio próprio para se sanear o processo. A partir do momento em que o juiz admite
a ação e determina a citação, ele se dá por competente.
Entendo que neste caso cumpria processar, pelo menos, a reclamação.
Vossa Excelência indeferiu liminarmente?
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Não.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Está julgando a reclamação agora?
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Estamos apreciando o agravo. Aconteceu
o seguinte: foi pedida a liminar e, então, pedi informações ao juiz antes de apreciá-la;
vieram as informações. Nelas, o juiz deixou expresso que ainda não decidira nos autos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O interesse é peculiar. O próprio juiz é beneficiário
do que controvertido na ação em curso perante ele.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Estou, aliás, convencido de que o juiz vai
determinar a remessa desses autos ao Supremo Tribunal. Sempre que vamos fixar a
competência, temos exigido requisitos. Agora, se o juiz ainda não decidiu...
O Sr. Ministro Marco Aurélio: É induvidoso que, considerada a causa de pedir e o
pedido, a competência é do Supremo Tribunal Federal.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O pedido é: requereu a incorporação à
remuneração de seus associados — os juízes federais — das parcelas de ajuda de custo,
denominada décimo quinto salário, pagas aos membros do Congresso Nacional. Ou
seja, está pedindo a incorporação das ajudas de custo de finais de semestres.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Lembra o Ministro Cezar Peluso já haver ato
decisório que implicou o julgamento da impugnação ao valor da causa.
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Valor da causa, sim. E o juiz deixa
expresso nas informações a mim prestadas:
“Destaque-se que, nos autos n. 2002.61.00.028537-5, da referida ação, em
anexo por cópia, a rigor, com natureza decisória, até o momento, existe apenas o
despacho que posterga a apreciação da antecipação da tutela e determina a
citação do Réu, para a vinda da contestação, e a decisão sobre a impugnação ao
valor da causa (fls. 67 e 156 daqueles autos). Há, assim, destempero, ou malícia,
nas afirmações de que estaria ocorrendo, por parte deste magistrado, ‘usurpação
das atribuições constitucionais da Suprema Corte, constatada pela prática reite-
rada de atos processuais em causa para o qual o Juízo é incompetente’ (fls. 04 da
Reclamação) ‘patente desrespeito’ (fls. 09), ou, ainda, ser necessário a suspensão
do processo ‘de modo a evitar que novos atos processuais sejam praticados por
Juízo absolutamente incompetente’ (fls. 09).
488 R.T.J. — 196

Ora, é irrefragável que pode e deve, este Juízo, no momento próprio —


retardado pela propositura dessa inoportuna e afrontosa Reclamação — decidir
sobre a sua competência, impugnada na contestação, e sobre a qual já se manifes-
tou a Autora. Somente após, sem arroubos e adjetivações desnecessárias, poderá a
Ré recorre, se for o caso, dessa decisão, ou cogitar sobre a conveniência de
apresentar Reclamação junto a essa Egrégia Corte.
Atropelar este Juízo, reclamando prévia e intempestivamente contra deci-
são que sequer foi prolatada — provavelmente a fim de evitar ocorra eventual
decisão contrária aos interesses da Ré — a par de censurável (...)”
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ele será atropelado porque avançou o sinal.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro, V. Exa. defere a reclamação?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, dou provimento ao agravo para
mandar processar a reclamação e concedo a liminar para suspender o processo em curso
na origem.

VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Sr. Presidente, penso ser prematura a
reclamação. Acho que temos de aguardar a decisão do juiz. S. Exa. deixa claro que a
proferirá e provavelmente já o fez. Nenhum prejuízo causa à União aguardarmos essa
decisão.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Não há pedido de liminar?
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Há pedido de tutela antecipada, que não
será concedida, se o juiz reconhecer a sua incompetência, no caso. Pede-se a tutela e o
juiz nada decidiu, deixando expresso que decidirá se é competente, ou não, na decisão
que vai proferir e que não o fez, ainda, em razão desta reclamação.
Desse modo, mantenho o meu voto.

EXTRATO DA ATA

Rcl 2.370-AgR/SP — Relator: Ministro Carlos Velloso. Relator para o acórdão:


Ministro Marco Aurélio. Agravante: União (Advogado: Advogado-Geral da União).
Agravado: Juiz Federal da 12ª Vara da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo.
Interessada: Associação dos Juízes Federais de São Paulo e Mato Grosso do Sul –
AJUFESP (Advogados: Sergio Lazzarini e outro).
Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Ministros Carlos Velloso, Relator,
e Carlos Britto, deu provimento ao agravo regimental, determinou o processamento da
reclamação e concedeu a medida cautelar, nos termos do pedido, tudo conforme o voto
do Ministro Marco Aurélio, que redigirá o acórdão. Ausentes, justificadamente, o
Ministro Maurício Corrêa, Presidente, e, neste julgamento, a Ministra Ellen Gracie.
Presidiu o julgamento o Ministro Nelson Jobim, Vice-Presidente.
R.T.J. — 196 489

Presidência do Ministro Nelson Jobim, Vice-Presidente. Presentes à sessão os


Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen
Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Procurador-
Geral da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles.
Brasília, 23 de outubro de 2003 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO 2.380 — PE

Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso


Agravante: Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de
Pernambuco – FUNAPE — Agravados: Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco e
Juiz de Direito da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca do Recife — Interessada:
Maria José de Oliveira Lima
Inconstitucionalidade. Ação direta. Tutela antecipada contra a
Fazenda Pública. Art. 1º da Lei n. 9.494/97. Constitucionalidade reco-
nhecida em medida cautelar. ADC n. 4. Inaplicabilidade. Antecipação
de tutela em causa de natureza previdenciária. Reclamação julgada
improcedente. Agravo improvido. Aplicação da Súmula 729. A decisão
da ADC n. 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza
previdenciária.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro
Joaquim Barbosa.
Brasília, 3 de fevereiro de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Cezar Peluso,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra
decisão em que julguei improcedente reclamação interposta pela Fundação de Apo-
sentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco – FUNAPE, contra a
decisão do Juiz Federal da 6ª Vara da Fazenda Pública de Recife, confirmada pelo
Tribunal de Justiça do Estado, e que, em sede de mandado de segurança, concedeu
tutela antecipada a pensionista de ex-servidor da Polícia Militar, impondo o
imediato pagamento da gratificação de incentivo criada pela Lei Complementar
estadual n. 27/99, porquanto tal decisão não atenta contra a autoridade do decidido
na ADC n. 4, inaplicável a matérias previdenciárias. A decisão é de seguinte teor:
490 R.T.J. — 196

“Decisão: 1. Trata-se de reclamação contra deferimento de medida liminar


que, em mandado de segurança, determinou à ora reclamante, Fundação de
Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco (FUNAP), a
imediata incorporação da Gratificação de Incentivo, criada pela Lei Complemen-
tar estadual n. 27/99, à pensão da impetrante, nos termos do art. 40, 8º, da CF/88
(redação dada pela EC/20). A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça, em
sede de agravo de instrumento.
A ora reclamante alega ter sido afrontada a autoridade da decisão do Supremo
Tribunal Federal que, em medida cautelar, no julgamento da ADC n. 4, declarou
a constitucionalidade, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, do disposto
no artigo 1º da Lei 9.494/97, cujo texto reza:
“Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do
Código de Processo Civil, o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e art.
7º da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, e no art. 1º e seu § 4º da Lei n.
5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei n. 8.437, de 30 de
junho de 1992.”
2. O Plenário desta Corte já assentou entendimento de que, em se tratando
de benefícios previdenciais, não se lhes aplica o decidido na ADC n. 4 (Rcl n.
1.058, Rel. Min. Nelson Jobim, j. em 30-5-01). Tal postura, que espelhou não
poucos precedentes (AgRRcl n. 1.067, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 3-9-99;
AgRRcl n. 1.137, Rel. Min. Néri da Silveira, j. em 23-3-00; AgRRcl n. 1.105,
Rel. Min. Néri da Silveira, j. em 23-3-00; AgRRcl n. 1.132, Rel. Min. Celso de
Mello, j. em 23-3-00; Rcl 1.122, Rel. Min. Néri da Silveira), tem sido reafirmada
(cf. Rcl n. 1.024, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 11-6-01).
E a razão básica é porque, qualquer que seja sua razão jurídica específica, a
correção de proventos de pensionista, decorrendo da aplicação da norma de
eficácia plena e incidência imediata, capitulada no art. 40, § 8º, da vigente
Constituição da República, com a redação da Emenda n. 20/98, não pode confun-
dir-se com nenhuma das hipóteses de “reclassificação ou equiparação”, “aumento
ou extensão de vantagens”, nem de “pagamento de vencimentos e vantagens
pecuniárias”, típicas da condição de servidores públicos e das quais cuidam o art.
1º da Lei n. 4.348/64 e o art. 5º da Lei n. 5.021/66. Ou seja, a decisão que, como a
da espécie, defere tal acerto no valor de pensão previdenciária, não tem por
pressuposto a invalidez jurídico-constitucional do art. 1º da Lei n. 9.494/97, de
modo que lhe não entra no âmbito de incidência.
3. Diante do exposto, julgo improcedente a reclamação” (fls. 96-97).
2. A agravante sustenta que o julgamento da ADC n. 4 só não abrange o benefício
de pensão, e, ainda assim, quando se lhe discuta o cálculo ou sua correção, nos termos
disciplinados, respectivamente, pelo art. 40, § 5º (com a redação anterior à EC n. 20), e
§ 8º (com a redação anterior à EC n. 41), da Constituição Federal.
É o relatório.
R.T.J. — 196 491

VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Inconsistente o agravo.
Já é agora objeto da Súmula 729 o entendimento desta Corte de que a decisão na
ADC n. 4 não se aplica à antecipação de tutela em causas de natureza previdenciária.
Nada faz supor que o alcance dessa norma estaria restrito a este ou àquele aspecto do
tema, disciplinado por tal ou qual dispositivo constitucional. Isso, aliás, já o mostrou a
Corte nos precedentes que cuidam de matérias outras que não o cálculo de pensões ou
sua correção (Rcls n. 2.359 e 2.464, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 21-11-2003; Rcls n.
1.920 e 2.364, Rel. Min. Carlos Velloso, DJs de 25-10-2002 e 15-9-2003; Rcl n. 2.443,
Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 3-2-2004).
Registro que a decisão proferida na Rcl n. 2.408, invocada pela reclamante,
acabou prejudicada, porque a reconsiderei (DJ de 6-11-2003).
2. Do exposto, nego provimento ao agravo.

EXTRATO DA ATA
Rcl 2.380-AgR/PE — Relator: Ministro Cezar Peluso. Agravante: Fundação de
Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco – FUNAPE (Advo-
gados: PGE/PE – Sérgio Augusto Santana Silva e outros). Agravados: Tribunal de
Justiça do Estado de Pernambuco e Juiz de Direito da 6ª Vara da Fazenda Pública da
Comarca do Recife. Interessada: Maria José de Oliveira Lima (Advogada: Patricia Carla
da Costa Lira Braga de Morais).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental,
nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro
Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da Repú-
blica, Dr. Cláudio Lemos Fonteles.
Brasília, 3 de fevereiro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.796 — DF

Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes


Requerente: Governador do Distrito Federal — Requeridos: Governador do Dis-
trito Federal e Câmara Legislativa do Distrito Federal
Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei distrital n. 2.959, de 26
de abril de 2002. 3. Apreensão e leilão de veículos automotores conduzi-
dos por pessoas sob influência de álcool, em nível acima do estabelecido
492 R.T.J. — 196

no Código Brasileiro de Trânsito. 4. Inconstitucionalidade formal.


Usurpação da competência legislativa privativa da União em matéria de
trânsito (artigo 22, XI, da Constituição). 5. Precedentes. 6. Procedência
da ação.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de
votos, julgar procedente a ação, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 16 de novembro de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Gilmar Mendes,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O parecer da Procuradoria-Geral da República, da
lavra do Procurador-Geral da República, Dra. Cláudio Fonteles, assim relata a contro-
vérsia:
“Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar,
ajuizada pelo Governador do Distrito Federal em face da Lei Distrital n. 2.959,
de 26-4-2002.
2. O texto impugnado assim dispõe:
‘Art. 1º O condutor de veículo automotor flagrado ao dirigir sob a
influência de álcool, em nível acima do estabelecido no Código de Trânsito
Brasileiro, ou de substância entorpecente que determine dependência física
ou psíquica, terá o veículo apreendido e este, após as medidas pertinentes,
será leiloado.
§ 1º O constante no caput se aplica ao veículo apreendido indepen-
dentemente de ser o mesmo conduzido pelo seu proprietário, ou não, exce-
tuado os casos de roubo ou furto comprovados na forma da lei.
§ 2º O veículo apreendido será encaminhado ao pátio do Detran ou
para outro local designado para este fim, onde permanecerá até ser leiloado.
§ 3º A quantia apurada no leilão do veículo será destinada, na propor-
ção de 50% (cinqüenta por cento) às instituições que cuidam da recupera-
ção de viciados e aos hospitais de recuperação do aparelho locomotor.
Art. 2º O auto de apreensão deverá ser lavrado e registrado na Delega-
cia Policial da circunscrição, e o condutor do veículo encaminhado ao
Instituto de Medicina Legal – PC-DF – para ser submetido a teste de
alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técni-
cos ou científicos, em aparelhos homologados pelo Contran, permitam
certificar o seu estado.
R.T.J. — 196 493

Parágrafo único. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita


de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário.’
3. Sustenta o requerente, em síntese, que a norma infraconstitucional
impugnada contraria o disposto no artigo 22, XI, da Constituição da República.”
A medida cautelar foi deferida (fls. 12/13). Após, foram prestadas as informações
pela Câmara Legislativa do Distrito Federal (fls. 23-36).
Em 13-3-03, esta Corte referendou a decisão liminar em decisão cujo acórdão
restou assim ementado:
“Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. 2. Governador
do Distrito Federal. 3. Lei distrital n. 2.959, de 26 de abril de 2002. Apreensão e
leilão de veículos automotores conduzidos por pessoas sob influência de álcool,
em nível acima do estabelecido no Código Brasileiro de Trânsito. 4. Plausibilidade
da alegação de inconstitucionalidade formal. Usurpação da competência legisla-
tiva privativa da União em matéria de trânsito. Artigo 22, XI, da Constituição.
Precedentes. 5. Periculum in mora. Intervenção de difícil reversibilidade no
domínio privado. Conveniência política da suspensão do ato impugnado. 6.
Concessão de cautelar referendada pelo Pleno da Corte.” (Fl. 65)
Posteriormente, remeti os autos à Advocacia-Geral da União (fls. 70-73) e à
Procuradoria-Geral da República (fls. 75-78), para manifestação.
Opina a douta Procuradoria-Geral da República pela procedência do pedido.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): A propósito, anota o parecer da douta
Procuradoria-Geral da República, de fls. 75-78, verbis:
“6. O pleito está a merecer acolhida. Com efeito, ao prever e determinar as
regras para a realização de leilão dos veículos apreendidos em decorrência da
constatação de nível elevado de alcoolemia de seus condutores, a norma estadual
vergastada legislou sobre trânsito e avançou em competência estatuída pela
Constituição Federal privativamente à União.
7. Assim o fazendo, incorreu em vício de inconstitucionalidade formal, uma
vez que não há Lei Complementar autorizando o Estado a legislar sobre tal
matéria, como exige o artigo 22, parágrafo único, da Lei Fundamental.
8. Esse Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de arrostar hipóteses
análogas, sempre decidindo pela extirpação do ato normativo do ordenamento. É
o que se depreende das seguintes decisões:
‘Ação direta de inconstitucionalidade. Matéria específica de trânsito
tratada em lei estadual. Invasão de competência. Lei complementar federal
ainda não editada (CF, artigo 22, parágrafo único).
494 R.T.J. — 196

1. A Lei n. 2.012/99, do Estado de Mato Grosso do Sul, ao tornar


obrigatória a notificação pessoal dos motoristas em casos de utilização de
celular com o veículo em movimento e da não-utilização do cinto de
segurança, cuida de matéria específica de trânsito, invadindo competência
exclusiva da União (CF, artigo 22, XI). Precedentes: ADI n. 1.592-DF,
Moreira Alves (DJ de 17.04.98 e outros).
2. Enquanto não editada a Lei Complementar prevista no parágrafo
único do artigo 22 da Carta Federal, não pode o Estado legislar sobre trânsito.
Precedentes: ADIs n. 1.991/DF, Maurício Corrêa (DJ de 25.06.99); 1.704,
Marco Aurélio (DJ de 06.02.98) e 474, Octavio Gallotti (DJ de 03.05.91).
Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei
n. 2.012, de 19.10.99, do Estado de Mato Grosso do Sul.” (ADI 2101 - MS -
TP - Rel. Min. Maurício Corrêa - DJU 05.10.2001 - p. 00039)
“Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. Trânsito.
Multa proveniente de infração aferida por aparelhos eletrônicos. Compe-
tência da União para legislar sobre a matéria (CF, artigo 22, XI), e dos
Estados, Distrito Federal e Municípios, se autorizados por lei complemen-
tar federal (CF, artigo 22, parágrafo único).
1. A Constituição Federal confere à União competência privativa para
legislar sobre trânsito (CF, artigo 22, XI).
2. Lei estadual que institui condições de validade das notificações de
multa de trânsito. Necessidade de autorização de lei complementar federal
ainda não editada (CF, artigo 22, parágrafo único).
3. Medida cautelar deferida. Suspensão da vigência, com efeitos ex
nunc, da Lei n. 10.553, de 11 de maio de 2000, do Estado de São Paulo.”
(ADIMC 2328 – TP – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 15.12.2000 - p.
00061)
9. Destarte, forçoso concluir que não há, num exame mais acurado e de
cognição exauriente, razão para se modificar o entendimento esposado por esse
Excelso Pretório quando do julgamento da medida cautelar.
10. Ante o exposto, o parecer é no sentido do entendimento manifestado por
essa Colenda Corte quando do julgamento da medida cautelar, pela procedência
do pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 2.959, de
26.04.2002.”
Não tenho reparos a fazer quanto aos termos do parecer da Procuradoria-Geral da
República.
É correta a tese no sentido de que a definição de infrações relacionadas à condu-
ção de veículo automotor e a previsão das respectivas sanções constitui matéria inserta
na disciplina pertinente ao trânsito.
Conforme anotei no julgamento da liminar:
“o ato de dirigir sob influência de álcool ou de substância entorpecente já
constitui infração prevista em lei federal. De fato, consta do Código de Trânsito
Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997), verbis:
R.T.J. — 196 495

‘Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis


decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou
que determine dependência física ou psíquica.
Infração – gravíssima;
Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;
Medida administrativa – retenção do veículo até a apresentação de
condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma
do art. 277.’
Há, ainda, no Código de Trânsito, outras disposições que cuidam de temas
disciplinados na Lei distrital ora impugnada (e.g. ‘Art. 270. O veículo poderá ser
retido nos casos expressos neste Código.(...)’; ‘Art. 276. A concentração de seis
decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha
impedido de dirigir veículo automotor. Parágrafo único. O Contran estipulará os
índices equivalentes para os demais testes de alcoolemia.’; ‘Art. 277. Todo
condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for
alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previs-
tos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos,
perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos
homologados pelo Contran, permitam certificar seu estado. Parágrafo único.
Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entor-
pecente, tóxica ou de efeitos análogos.’)
Merece registro, ainda, a disciplina do CTB para as hipóteses de apreensão
de veículos em razão da aplicação de penalidade. Consta do art. 262:
‘Art. 262. O veículo apreendido em decorrência de penalidade apli-
cada será recolhido ao depósito e nele permanecerá sob custódia e respon-
sabilidade do órgão ou da entidade apreendedora, com ônus para o seu
proprietário, pelo prazo de até trinta dias, conforme critério a ser estabele-
cido pelo Contran.
§ 1º No caso de infração em que seja aplicável a penalidade de apreen-
são do veículo, o agente de trânsito deverá, desde logo, adotar a medida
administrativa de recolhimento do Certificado de Licenciamento Anual.
§ 2º A restituição dos veículos apreendidos só ocorrerá mediante o
prévio pagamento das multas impostas, taxas e despesas com remoção e
estada, além de outros encargos previstos na legislação específica.
§ 3º A retirada dos veículos apreendidos é condicionada, ainda, ao
reparo de qualquer componente ou equipamento obrigatório que não esteja
em perfeito estado de funcionamento.
§ 4º Se o reparo referido no parágrafo anterior demandar providência
que não possa ser tomada no depósito, a autoridade responsável pela apreen-
são liberará o veículo para reparo, mediante autorização, assinando prazo
para a sua reapresentação e vistoria.”
496 R.T.J. — 196

Nestes termos, e, na linha da jurisprudência desta Corte, evidencia-se ofensa ao


art. 22, XI, da Constituição Federal, que prevê a competência privativa da União para
legislar sobre trânsito e transporte.
Assim, meu voto é no sentido da procedência da presente ação direta de inconsti-
tucionalidade.

EXTRATO DA ATA
ADI 2.796/DF — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Requerente: Governador do
Distrito Federal (Advogado: PG/DF – Iran Machado Nascimento). Requeridos: Gover-
nador do Distrito Federal e Câmara Legislativa do Distrito Federal.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação, nos termos do
voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente,
o Ministro Celso de Mello.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio
Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 16 de novembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE


INCONSTITUCIONALIDADE 3.211 — RN

Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto


Requerente: Procurador-Geral da República — Requeridos: Governador do Estado
do Rio Grande do Norte, Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte e
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte
Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. Impugnação
dos §§ 1º e 2º do art. 6º da Lei Complementar n. 174/2000, do Estado do
Rio Grande do Norte, e dos §§ 1º e 2º do art. 2º e do art. 4º da Resolução n.
16/2000, do Tribunal de Justiça potiguar. Textos normativos que discipli-
nam a transferência de servidores integrantes do quadro efetivo de pessoal
do Tribunal de Justiça para o cargo de auxiliar técnico, exigindo-se, para
tanto, apenas a apresentação de requerimento de cada interessado. Alega-
ção de desrespeito ao inciso II do artigo 37 da Constituição Federal de
1988.
Caso em que se reconhece a relevância da fundamentação da con-
trovérsia constitucional sobre a matéria.
Provimento acautelatório concedido para suspender, até o julga-
mento de mérito da ação, a eficácia dos textos normativos adversados.
R.T.J. — 196 497

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, deferir o pedido de medida cautelar
para suspender a eficácia dos §§ 1º e 2º do artigo 6º da Lei Complementar n. 174/00, do
Estado do Rio Grande do Norte, e dos artigos 2º, §§ 1º e 2º, e 4º, ambos da Resolução n.
016/00, do Tribunal de Justiça do mesmo Estado, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 24 de fevereiro de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Carlos Ayres
Britto, Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: O Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio
Fonteles, ajuíza a presente ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida
liminar, por meio da qual postula a suspensão da eficácia dos §§ 1º e 2º do art. 6º da Lei
Complementar n. 174/2000, do Estado do Rio Grande do Norte, e dos §§ 1º e 2º do art.
2º e do art. 4º da Resolução n. 16/2000, do Tribunal de Justiça potiguar.
2. Os dispositivos impugnados nesta ação têm a seguinte legenda:
LC n. 174/00
“Art. 6º Ficam acrescidos ao art. 236 da Lei Complementar n. 165, de 28 de
abril de 1999, os seguintes parágrafos:
§ 1º É assegurado aos servidores do Quadro efetivo de Pessoal do
Tribunal de Justiça o direito de integrar, por opção, as Secretaria dos Juízos,
no cargo de Auxiliar Técnico.
§ 2º A transferência de que trata o parágrafo anterior será requerida ao
Tribunal de Justiça e se dará conforme critérios que serão definidos em
Resolução.”
Resolução n. 16/00 — TJ/RN
“Art. 2º É fixado em 15 (quinze) dias, a contar da publicação desta
Resolução, o prazo para que os servidores integrantes do Quadro Efetivo de
Pessoal da Secretaria do Tribunal de Justiça optem por sua inclusão no
Quadro de Pessoal da Justiça de Primeiro Grau, nos termos do § 1º do art. 236
da Lei Complementar n. 165, de 28 de abril de 1999, com a redação que lhe
foi dada pelo art. 6º da Lei Complementar n. 174, de 07 de junho de 2000.
§ 1º O servidor que manifestar a opção de que trata este artigo será
lotado no cargo de Auxiliar Técnico (AT-1), inicial da Categoria.
§ 2º A opção objeto deste artigo será formulada mediante requeri-
mento dirigido ao Presidente do Tribunal de Justiça, instruído com certi-
dão fornecida pelo Departamento de Recursos Humanos da Secretaria do
mesmo Tribunal, da qual constarão a data da nomeação e o cargo exercido.
(...)
498 R.T.J. — 196

Art. 4º À medida que forem sendo providos os cargos integrantes das


Secretarias de Juízos, por movimentação dos atuais servidores, o provi-
mento seguinte deverá ocorrer mediante nomeação de candidatos aprova-
dos em concurso público realizado pelo Tribunal de Justiça.”
3. Sustenta o requerente que as disposições normativas ora adversadas violam o
inciso II do art. 37 da Constituição Federal de 1988, porquanto a investidura em cargo
efetivo deve ser precedida de aprovação em concurso público de provas ou de provas e
títulos.
4. Em atendimento ao disposto no art. 10 da Lei n. 9.868/99, solicitei informações
aos requeridos (fl. 163), as quais foram prestadas dentro do prazo legal. Por meio delas,
os acionados defendem a higidez constitucional dos dispositivos normativos questio-
nados na presente ação direta de inconstitucionalidade.
5. Submeto o pedido de medida liminar à apreciação do Plenário desta colenda
Corte.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Feito o relatório, passo ao voto.
8. De saída, observo que os §§ 1º e 2º do art. 6º da Lei Complementar n. 174 do
Estado do Rio Grande do Norte disciplinam a transferência de servidores integrantes do
quadro efetivo de pessoal do Tribunal de Justiça para o cargo de Auxiliar Técnico,
exigindo-se, para tanto, apenas a apresentação de requerimento de cada interessado.
9. Pois bem, esse tipo de movimentação funcional caracteriza provimento derivado
do cargo de Auxiliar Técnico do Tribunal de Justiça potiguar, porquanto possibilita a
investidura em cargo público sem prévia aprovação em concurso público de provas ou
de provas e títulos.
10. A tal respeito, cabe pontuar que, a partir do julgamento da ADI 231, da relatoria
do Min. Moreira Alves, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal passou a
reconhecer serem inconstitucionais as formas de provimento derivado de cargos públi-
cos, consubstanciadas em ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento.
11. Nesse contexto, impende transcrever, na parte que mais diretamente interessa,
os seguintes arestos:
“Concurso público (CF, art. 37, II): violação de sua exigência — que já não
mais se limita à primeira investidura em cargo público — por norma de constitui-
ção estadual que admite a transferência de servidor de um para outro dos poderes
do Estado.”
(ADI 1.329, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)
“(...)
Conforme sedimentada jurisprudência deste Supremo Tribunal, a vigente
ordem constitucional não mais tolera a transferência ou o aproveitamento como
formas de investidura que importem no ingresso de cargo ou emprego público
sem a devida realização de concurso público de provas ou de provas e títulos.
R.T.J. — 196 499

(...)”.
(ADI 2.689, Rel. Min. Ellen Gracie)
“(...)
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não tem transigido com a
necessidade de observância, pelo Poder Público, do postulado constitucional do
concurso público, eis que a investidura em cargos ou em emprego público —
ressalvadas as nomeações para cargos em comissão — não prescinde da prévia
aprovação do candidato naquele certame. Precedentes.
(...)”
(ADI 1.254-MC, Rel. Min. Celso de Mello)
12. Não é tudo, porque ainda me resta fazer uma distinção. É que o caso destes
autos — ao contrário do que tenta sustentar o Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Norte —, não se amolda à questão tratada nas ADIs 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti, e
2.713, Rel. Min. Ellen Gracie. Isso porque, nos precedentes invocados pelo Presidente
da referida Corte estadual, este colendo Tribunal entendeu que o aproveitamento de
ocupantes de cargos extintos nos recém-criados não viola a exigência da prévia
aprovação em concurso público, desde que haja uma completa identidade substancial
entre os cargos em exame, além de compatibilidade funcional e remuneratória e
equivalência dos requisitos exigidos em concurso.
13. Acontece que, à luz dos dispositivos normativos ora hostilizados, observa-se
implicar a movimentação dos servidores integrantes do quadro efetivo de pessoal do
Tribunal de Justiça a assunção desses servidores num cargo de superior hierarquia e
remuneração. Sendo assim, não há como se falar em “completa identidade substancial
entre os cargos em exame”, razão pela qual reputo inservíveis para o desate da
controvérsia os precedentes jurisprudenciais apontados pelo 2º requerido.
14. Com esses fundamentos, o meu voto defere a medida cautelar postulada, para
suspender, até o julgamento de mérito desta ação, a eficácia dos §§ 1º e 2º do art. 6º da
Lei Complementar n. 174/2000, do Estado do Rio Grande do Norte, e dos §§ 1º e 2º do
art. 2º e do art. 4º da Resolução n. 16/2000, do Tribunal de Justiça potiguar.

EXTRATO DA ATA
ADI 3.211-MC/RN — Relator: Ministro Carlos Britto. Requerente: Procurador-
Geral da República. Requeridos: Governador do Estado do Rio Grande do Norte,
Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte e Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Norte.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deferiu o pedido de medida cautelar
para suspender a eficácia dos §§ 1º e 2º do artigo 6º da Lei Complementar n. 174/00,
do Estado do Rio Grande do Norte, e dos artigos 2º, §§ 1º e 2º, e 4º, ambos da
Resolução n. 016/00, do Tribunal de Justiça do mesmo Estado, nos termos do voto do
Relator. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o
Ministro Eros Grau.
500 R.T.J. — 196

Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda


Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Vice-Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 24 de fevereiro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.254 — ES

Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie


Requerente: Governador do Estado do Espírito Santo — Requerida: Assembléia
Legislativa do Estado do Espírito Santo
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 7.755, de 14-5-04, do Estado
do Espírito Santo. Trânsito. Invasão da competência legislativa da União
prevista no art. 22, XI, da Constituição Federal. Iniciativa do chefe do
Poder Executivo. Usurpação. Arts. 61, § 1º, II, e, e 84, VI, da Carta Magna.
1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que o trânsito é matéria
cuja competência legislativa é atribuída, privativamente, à União, con-
forme reza o art. 22, XI, da Constituição Federal. Precedentes: ADI
2.064, Rel. Min. Maurício Corrêa, e ADI 2.137-MC, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence.
2. O controle da baixa de registro e do desmonte e comercialização
de veículos irrecuperáveis é tema indissociavelmente ligado ao trânsito e a
sua segurança, pois tem por finalidade evitar que unidades automotivas
vendidas como sucata — como as sinistradas com laudo de perda total —
sejam reformadas e temerariamente reintroduzidas no mercado de veí-
culos em circulação.
3. É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (median-
te projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na
elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições
de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade
da Federação.
4. Ação direta cujo pedido se julga procedente.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de
votos, julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 7.755,
de 14 de maio de 2004, do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto da Relatora.
Brasília, 16 de novembro de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Ellen Gracie,
Relatora.
R.T.J. — 196 501

RELATÓRIO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: O Governador do Estado do Espírito Santo propôs
ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei estadual 7.755, de 14-5-04, que
“proíbe a comercialização de veículo automotor de via terrestre, alienado ou leiloado
como sucata, como irrecuperável ou como sinistrado com laudo de perda total, e dá
outras providências”. O referido diploma, promulgado pelo Presidente da Assembléia
Legislativa daquela unidade da Federação, possui o seguinte teor: (fls. 20/21)
“Art. 1º Fica proibida, em todo o território do Estado do Espírito Santo, a
comercialização de veículo automotor de via terrestre, alienado ou leiloado como
sucata, como irrecuperável ou como sinistrado, com laudo de perda total.
Parágrafo único. A proibição de que trata o caput deste artigo alcança qual-
quer forma de comercialização, exceto quando a seguradora ou o proprietário do
veículo requerer baixa deste ao Departamento Estadual de Trânsito – Detran – ES.
Art. 2º O desmonte de veículo somente poderá ser realizado mediante
autorização prévia emitida pelo Detran – ES, após o deferimento do requerimento
de baixa.
Art. 3º O requerimento para desmonte de veículo deverá ser instruído com os
seguintes itens e informações:
I - descrição do motivo da baixa definitiva;
II - nome do proprietário atual e seu endereço, seu registro no Cadastro
Nacional de Pessoas Físicas – CPF ou, se pessoa jurídica, no Cadastro Nacional de
Pessoas Jurídicas – CNPJ;
III - o Certificado de Registro do Veículo – CRV;
IV - número do veículo no Registro Nacional de Veículos Automotores –
RENAVAM, sua marca, modelo, cor e ano de fabricação e do modelo;
V - comprovante de entrega da placa do veículo;
VI - parte do chassi que contém o registro do Número de Identificação do
Veículo – VIN (chassi);
VII - certidão negativa de roubo ou furto de veículo, expedida no município
do registro.
Art. 4º Os estabelecimentos comerciais, a que se refere o artigo 5º desta Lei,
deverão efetuar o registro de entrada e saída de veículo destinado ao desmonte e
comercialização de suas peças, em livro contendo:
I - data de entrada do veículo no estabelecimento comercial;
II - nome, endereço e identidade do proprietário ou vendedor;
III - data de saída, descrição das peças e identificação do veículo ao qual
pertencia;
IV - nome, endereço e identidade do comprador;
V - número do Renavan, marca, modelo, cor e ano de fabricação e do modelo
do veículo;
502 R.T.J. — 196

VI - número do documento de baixa do registro do veículo junto ao


Detran – ES.
Art. 5º O estabelecimento comercial de desmonte e comércio de autopeças
usadas e recondicionadas, que estiver em desacordo com os dispositivos desta
Lei, sofrerá as seguintes penalidades sem prejuízo das demais sanções legais:
I - multa de 2.000 (dois mil) Valores de Referência do Tesouro Estadual –
VRTEs;
II - multa de 4.000 (quatro mil) VRTEs, em caso de reincidência;
III - cassação da licença estadual para funcionamento.
Art. 6º O Detran – ES fará constar no Certificado de Registro do Veículo, no
campo destinado a observações, quando a classificação dos danos sofridos pelo
veículo for considerada de grande avaria, a seguinte informação: “veículo sinis-
trado”.
Art. 7º As despesas decorrentes da execução desta Lei correrão por conta de
dotações orçamentárias, que serão suplementadas se necessário.
Art. 8º Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua
publicação.”
O requerente argúi a inconstitucionalidade formal do ato normativo em exame
por invasão da competência privativa da União para legislar sobre trânsito (CF, art.
22, XI). Alega que, por força do exercício dessa competência, o Código de Trânsito
Brasileiro (Lei federal 9.503/97) dispõe sobre a baixa do registro de propriedade de
veículos irrecuperáveis ou definitivamente desmontados, delegando, ainda, ao
Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN a regulamentação dos critérios e prazos
para a realização da baixa, bem como para o desmonte legítimo de veículos.
Afirma que o diploma legal contestado, de iniciativa parlamentar, também estaria
eivado de vício formal por desrespeito à prerrogativa do chefe do Poder Executivo
para, de acordo com a conveniência, oportunidade e disponibilidade de recursos, dar
início ao processo legislativo de leis relativas à organização e às atribuições dos órgãos
da administração direta. Assevera, nesse sentido, que “a norma estadual, nos arts. 2º e
6º, atribui funções ao Detran, interferindo nas tarefas executadas por este órgão do
Poder Executivo” (fl. 12). Aponta como violados os arts. 61, § 1º, II, e (na sua redação
original) e 84, VI, a, ambos da Carta Magna.
Requer, ao final, a procedência do pedido de declaração da inconstitucionalidade
da Lei 7.755/04, do Estado do Espírito Santo.
Nas informações prestadas pela Presidência da Assembléia Legislativa capixaba
(fls. 37/40), asseverou-se que, durante o processo legislativo — iniciado pela apresen-
tação de projeto de lei de autoria de um dos membros daquela Casa —, chegou-se à
conclusão de que o objetivo da norma em elaboração era garantir a defesa do cidadão e
impedir lesão advinda da comercialização indevida de veículos. Aludiu-se que a norma
em questão “não criou regra nova sobre trânsito e transporte (de competência exclu-
siva da União), apenas disciplinou a aplicação das regras já previstas na legislação
específica (Código de Trânsito Brasileiro)” (fl. 39).
R.T.J. — 196 503

A Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República, nos termos do


art. 12 da Lei 9.868/99, manifestaram-se pela inconstitucionalidade formal do Diploma
impugnado (fls. 106/111 e 115/119).
É o relatório. Distribuam-se cópias aos Senhores Ministros.

VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): 1. Atenho-me, primeiramente, à análise da
alegada violação ao art. 22, XI, da Constituição Federal.
A lei ora questionada pretende implementar, no âmbito do Estado do Espírito
Santo, controle específico, pela Administração, das atividades associadas ao fim do uso
regular de veículo automotor pela sua irrecuperabilidade, perda total ou sucateamento,
dispondo sobre a obrigatoriedade do pedido de baixa perante o Departamento de
Trânsito e sobre o cumprimento de outras exigências para a realização do desmonte e
da comercialização de autopeças usadas ou recondicionadas.
Trata-se, portanto, de assunto indissociavelmente ligado ao trânsito e a sua
segurança, uma vez que restrições dessa natureza têm por finalidade evitar que unidades
automotivas vendidas como sucata — como as sinistradas com laudo de perda total —
sejam reformadas e temerariamente reintroduzidas no mercado de veículos em circulação.
2. Não é por outra razão que o art. 3301 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei
9.503/97) impõe aos estabelecimentos de reforma, recuperação e desmonte de veículos

1 Art. 330.: “Os estabelecimentos onde se executem reformas ou recuperação de veículos e os que
comprem, vendam ou desmontem veículos, usados ou não, são obrigados a possuir livros de registro
de seu movimento de entrada e saída e de uso de placas de experiência, conforme modelos aprovados
e rubricados pelos órgãos de trânsito.
§ 1º Os livros indicarão:
I - data de entrada do veículo no estabelecimento;
II - nome, endereço e identidade do proprietário ou vendedor;
III - data da saída ou baixa, nos casos de desmontagem;
IV - nome, endereço e identidade do comprador;
V - características do veículo constantes do seu certificado de registro;
VI - número da placa de experiência.
§ 2º Os livros terão suas páginas numeradas tipograficamente e serão encadernados ou em folhas
soltas, sendo que, no primeiro caso, conterão termo de abertura e encerramento lavrados pelo
proprietário e rubricados pela repartição de trânsito, enquanto, no segundo, todas as folhas serão
autenticadas pela repartição de trânsito.
§ 3º A entrada e a saída de veículos nos estabelecimentos referidos neste artigo registrar-se-ão no
mesmo dia em que se verificarem assinaladas, inclusive, as horas a elas correspondentes, podendo os
veículos irregulares lá encontrados ou suas sucatas ser apreendidos ou retidos para sua completa
regularização.
§ 4º As autoridades de trânsito e as autoridades policiais terão acesso aos livros sempre que o
solicitarem, não podendo, entretanto, retirá-los do estabelecimento.
§ 5º A falta de escrituração dos livros, o atraso, a fraude ao realizá-lo e a recusa de sua exibição
serão punidas com a multa prevista para as infrações gravíssimas, independente das demais cominações
legais cabíveis.”
504 R.T.J. — 196

detalhado sistema de registro da movimentação de mercadorias, norma ainda comple-


mentada pela Resolução 11, de 23-1-98, do Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN,
que impõe uma série de procedimentos a serem observados antes da baixa do registro de
veículos irrecuperáveis, definitivamente desmontados, sinistrados com laudo de perda
total e vendidos ou leiloados como sucata.2
3. Considero evidente, dessa forma, a ocorrência de vício formal na Lei estadual
em exame, que tratou, inegavelmente, de matéria atinente ao trânsito. É pacífico, no
Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a competência legislativa para dispor
sobre esse assunto é atribuída, privativamente, à União, conforme reza o art. 22, XI, da
Constituição Federal. Também concluiu esta Corte que os Estados somente estarão
autorizados a legislar sobre o tema após o surgimento de lei complementar federal
prevista no parágrafo único desse mesmo art. 22. Neste sentido, confira-se a ADI 2.064,
Rel. Min. Maurício Corrêa, e a ADI 2.137-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
4. No tocante à alegação de vício de iniciativa na deflagração do processo
legislativo, reservada, segundo a inicial, ao Chefe do Executivo estadual, também aqui
parece evidente a ocorrência de violação aos arts. 61, § 1º, II, e, e 84, VI, da Carta
Magna. No julgamento cautelar da ADI 2.372, o eminente Relator, Min. Sydney
Sanches, expôs com precisão a necessidade da iniciativa do Chefe do Executivo
(mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na elabora-
ção de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão (como o Detran,
também aqui neste precedente) pertencente à estrutura administrativa de determinada
unidade da Federação, verbis:
“Trata, isto sim, de estabelecer uma nova atribuição de órgão da admi-
nistração pública (ainda que autárquico), para o que a Constituição Federal de
5-10-1988, em seu texto originário, exigia lei de iniciativa do Poder Executivo
(art. 61, § 1º, II, e — “criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e
órgãos da administração pública”).

2 Resolução 11/98, do Contran:


“Art. 1º A baixa do registro de veículos é obrigatória sempre que o veículo for retirado de
circulação nas seguintes possibilidades:
I - veículo irrecuperável;
II - veículo definitivamente desmontado;
III - sinistrado com laudo de perda total;
IV - vendidos ou leiloados como sucata.
§ 1º Os documentos dos veículos a que se refere este artigo, bem como as partes do chassi que
contém o registro VIN e suas placas, serão obrigatoriamente recolhidos aos órgãos responsáveis por
sua baixa.
§ 2º Os procedimentos previstos neste artigo deverão ser efetivados antes da venda do veículo ou
sua destinação final.
§ 3º Os órgãos responsáveis pela baixa do registro dos veículos deverão reter sua documentação
e destruir as partes do chassi que contém o registro VIN e suas placas.
Art. 2º A baixa do registro do veículo somente será autorizada mediante quitação de débitos
fiscais e de multas de trânsito e ambientais, vinculadas ao veículo, independentemente da
responsabilidade pelas infrações cometidas.
R.T.J. — 196 505

Tal dispositivo constitucional não subsiste, diante da nova redação da


referida alínea e, introduzida pela EC n. 32/2001, que alude apenas à “criação e
extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto
no art. 84, VI”.
Vale dizer, a criação e extinção de órgãos da administração pública depen-
de de Lei, de iniciativa do Poder Executivo. E, uma vez criado o órgão, sua
organização e seu funcionamento serão regulados por Decreto (art. 84, VI).
Em se tratando de órgão autárquico, surgiria a dúvida, quanto a esse Poder
de organização por Decreto. Mesmo sendo a autarquia um órgão da administração
pública, ainda que indireta.
De qualquer maneira, não se pode compreender que o Poder Legislativo,
sem iniciativa do Poder Executivo, possa alterar atribuições de órgãos da Admi-
nistração Pública, quando a este último cabe a iniciativa de Lei para criá-los e
extingui-los.
De que adiantaria ao Poder Executivo a iniciativa de Lei sobre órgãos da
administração pública, se, ao depois, sem sua iniciativa, outra Lei pudesse alterar
todas as suas atribuições e até suprimi-las ou desvirtuá-las?
Não há dúvida de que interessa sempre ao Poder Executivo a iniciativa de
Lei que diga respeito a sua própria organização, como ocorre, também, por
exemplo, com o Poder Judiciário.”
5. Por essas razões, e em consonância com a jurisprudência da Casa, julgo
procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade formal da Lei 7.755, de 14-
5-04, do Estado do Espírito Santo.

EXTRATO DA ATA
ADI 3.254/ES — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Requerente: Governador do Estado
do Espírito Santo (Advogados: PGE/ES – Cristiane Mendonça e outro). Requerida: Assem-
bléia Legislativa do Estado do Espírito Santo.

Art. 3º O órgão de trânsito responsável pela baixa do registro do veículo emitirá uma Certidão de
Baixa de Veículo, no modelo estabelecido pelo anexo I desta Resolução – datilografado ou impresso,
após cumpridas estas disposições e as demais da legislação vigente.
Parágrafo Único. Caberá ao órgão previsto neste artigo a elaboração e encaminhamento ao
Departamento Nacional de Trânsito – DENATRAN de relatório mensal contendo a identificação de
todos os veículos que tiveram a baixa de seu registro no período.
Art. 4º Uma vez efetuada a baixa, sob nenhuma hipótese o veículo poderá voltar à circulação.
Art. 5º A baixa do registro do veículo será providenciada mediante requisição do responsável e
laudo pericial confirmando a sua condição.
Art. 6º O responsável de promover a baixa do registro de veículo terá o prazo de quinze dias,
após a constatação da sua condição através de laudo, para providenciá-la, caso contrário incorrerá
nas sanções previstas pelo art. 240 do Código de Trânsito Brasileiro.
Parágrafo Único. Finalizado o prazo previsto neste artigo, inicia-se um novo prazo com a mesma
duração, sujeito a nova sanção.
Art. 7º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em
contrário.”
506 R.T.J. — 196

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a


inconstitucionalidade da Lei n. 7.755, de 14 de maio de 2004, do Estado do Espírito
Santo, nos termos do voto da Relatora. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim.
Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antônio
Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 16 de novembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.290 — DF

Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes


Requerente: Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB — Requerido:
Presidente da República
Ação direta de inconstitucionalidade contra a Medida Provisória
n. 207, de 13 de agosto de 2004 (convertida na Lei n. 11.036/2004), que
alterou disposições das Leis n. 10.683/03 e Lei n. 9.650/98, para equiparar
o cargo de natureza especial de Presidente do Banco Central ao cargo de
Ministro de Estado. 2. Prerrogativa de foro para o Presidente do Banco
Central. 3. Ofensa aos arts. 2º, 52, III, d, 62, § 1º, I, b, 69 § 9º, e 192, todos
da Constituição Federal. 4. Natureza política da função de Presidente do
Banco Central que autoriza a transferência de competência. 5. Sistemas
republicanos comparados possuem regulamentação equivalente para
preservar garantias de independência e imparcialidade. 6. Inexistência,
no texto constitucional de 1988, de argumento normativo contrário à
regulamentação infraconstitucional impugnada. 7. Não-caracterização
de modelo linear ou simétrico de competências por prerrogativa de foro
e ausência de proibição de sua extensão a Presidente e ex-Presidentes de
Banco Central. 8. Sistemas singulares criados com o objetivo de garantir
independência para cargos importantes da República: Advogado-Geral
da União; Comandantes das Forças Armadas; Chefes de Missões Diplo-
máticas. 9. Não-violação do princípio da separação de Poderes, inclusive
por causa da participação do Senado Federal na aprovação dos indicados
ao cargo de Presidente e Diretores do Banco Central (art. 52, III, d, da
CF/88). 10. Prerrogativa de foro como reforço à independência das
funções de poder na República adotada por razões de política constitu-
cional. 11. Situação em que se justifica a diferenciação de tratamento
entre agentes políticos em virtude do interesse público evidente. 12.
Garantia da prerrogativa de foro que se coaduna com a sociedade
hipercomplexa e pluralista, a qual não admite um código unitarizante
dos vários sistemas sociais. 13. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada improcedente.
R.T.J. — 196 507

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
julgar integralmente improcedente a ação.
Brasília, 5 de maio de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Gilmar Mendes,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Registro, inicialmente, que o presente relatório é
comum às Ações Diretas de Inconstitucionalidade 3.289 e 3.290, ajuizadas, respectiva-
mente, pelo Partido da Frente Liberal e pelo Partido da Social Democracia Brasileira.
Referidas ações impugnam a Medida Provisória n. 207, de 13 de agosto de 2004, que
“Altera disposições das Leis n. 10.683, de 28 de maio de 2003, e Lei n. 9.650, de 27 de
maio de 1998”.
Os dispositivos impugnados possuem o seguinte teor:
Art. 1º Os arts. 8º e 25 da Lei n. 10.683, de 28 de maio de 2003, passam a
vigorar com a seguinte redação:
“Art. 8º (...)
§ 1º (...) III - pelos Ministros de Estado da Fazenda; do Planejamento,
Orçamento e Gestão; do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;
da Assistência Social; do Trabalho e Emprego; do Meio Ambiente; das
Relações Exteriores; e Presidente do Banco Central do Brasil;
(...)” (NR)
“Art. 25. (...)
Parágrafo único. São Ministros de Estado os titulares dos Ministérios,
o Chefe da Casa Civil, o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional, o
Chefe da Secretaria de Comunicação de Governo e Gestão Estratégica, o
Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, o Chefe da Secreta-
ria de Coordenação Política e Assuntos Institucionais da Presidência da
República, o Advogado-Geral da União, o Ministro de Estado do Controle e
da Transparência e o Presidente do Banco Central do Brasil.” (NR)
Art 2º O cargo de Natureza Especial de Presidente do Banco Central do
Brasil fica transformado em cargo de Ministro de Estado.
Art. 3º O art 5º da Lei n. 9.650, de 27 de maio de 1998, passa a vigorar com
as seguintes alterações:
“Art. 5º (...) VIII - execução e supervisão das atividades de segurança
institucional do Banco Central do Brasil, relacionadas com a guarda e a
movimentação de valores, especialmente no que se refere aos serviços do
meio circulante, e a proteção de autoridades.
508 R.T.J. — 196

Parágrafo único. No exercício das atribuições de que trata o inciso VIII


deste artigo, os servidores ficam autorizados a conduzir veículos e a portar
armas de fogo, em todo o território nacional, observadas a necessária habili-
tação técnica e, no que couber, a disciplina estabelecida na Lei n. 10.826, de
22 de dezembro de 2003.” (NR)
Art. 4º O exercício das atividades referidas no art. 5º, inciso VIII, da Lei n.
9.650, de 1998, com a redação dada por esta Medida Provisória, não obsta a
execução indireta das tarefas, mediante contrato, na forma da legislação específica
de regência.
Art. 5º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.”
Na ação direta ajuizada pelo Partido da Frente Liberal (ADI 3.289), os argumentos
são, em síntese, os seguintes:
1) Inconstitucionalidade do afastamento da subordinação do Banco Central
à orientação, coordenação e supervisão do Ministério da Fazenda;
2) Ofensa ao art. 192 da Constituição, por ter a medida provisória invadido
campo reservado à lei complementar;
3) Ofensa à vedação constante da alínea b do inciso I do § 1º do art. 62 da
Constituição. Nas palavras do requerente, “se é vedada a edição de medida
provisória sobre direito processual civil e penal, não há como julgar conforme a
Lei Maior medida que tem o claro objetivo de alterar o regime de competência
para processar e julgar o Presidente do Banco Central”. Nesse ponto, diz o
requerente, dever-se-ia adotar interpretação conforme à Constituição para afastar
eventual conotação processual à Medida Provisória.
4) Ausência de relevância e urgência da medida provisória.
Na inicial da ADI ajuizada pelo PSDB (ADI 3.290) alega-se:
1) Ofensa ao art. 62 da Constituição, tendo em vista a ausência dos pressu-
postos de relevância e urgência para a edição do ato impugnado;
2) Ofensa ao disposto no art. 52, III, d, e do art. 84, I e XIV, todos da
Constituição. Nesse ponto, impugna-se especialmente a equiparação entre o
Presidente do Banco Central e os Ministros de Estado, contida no art. 2º. O
requerente enfatiza potencial ofensa ao princípio da separação dos poderes. Isto
porque a Medida Provisória estaria permitindo a nomeação do Presidente do
Banco Central sem a prévia aprovação do Senado, o que anularia a competência
do Senado Federal, prevista no art. 52, III, d, da Constituição. Aponta, ainda, o
caráter esdrúxulo da situação gerada pela Medida Provisória, tendo em vista que
o Presidente do Banco Central, autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda,
passaria a possuir as mesmas prerrogativas constitucionais de seu superior hierár-
quico, o Ministro de Estado da Fazenda;
3) Ofensa ao art. 192 da Constituição pois, segundo o requerente, “por
integrar o Sistema Financeiro Nacional, toda e qualquer modificação na estrutura,
organização, funcionamento e atribuições do Banco Central do Brasil deve ser
R.T.J. — 196 509

feita por meio de Lei Complementar, vedado, pela própria Constituição Federal,
o manejo de Medida Provisória com tal finalidade”.
Foi postulada a concessão de cautelar.
Em despacho de 18-8-2004, adotei o rito do art. 12 da Lei n. 9.868, de 10 de
novembro de 1999.
Foram prestadas as informações presidenciais (fls. 37-47, da ADI n. 3.289; e
fls. 86-97, da ADI n. 3.290), as quais sustentam que a Medida Provisória n. 207/
2004 não padeceria de quaisquer dos vícios de inconstitucionalidade alegados
pelo requerente.
Após, manifestou-se o Advogado-Geral da União, que sustenta a constituciona-
lidade das normas impugnadas e a improcedência da ação direta. (fls. 68-80, da
ADI n. 3.289; e fls. 118-127, da ADI n. 3.290).
O parecer do Procurador-Geral da República assevera a inconstitucionalidade das
normas impugnadas e a procedência da ação direta.
Posteriormente, o PFL procedeu ao aditamento da inicial, tendo em vista a
conversão da Medida Provisória na Lei n. 11.036, de 2004 (fls. 113/114)1.
Registro que a Lei de conversão inseriu parágrafo único no art. 2º da Medida
Provisória, para determinar que “a competência especial por prerrogativa de função
estende-se também aos atos administrativos praticados pelos ex-ocupantes do cargo de
Presidente do Banco Central do Brasil no exercício da função pública”.
Por fim, o PFL veio aos autos para suscitar vício formal na tramitação da Medida
Provisória, qual seja o desrespeito à regra do art. 69, § 9º, da Constituição, tendo em
vista a ausência de discussão no âmbito da Comissão Mista. (fls. 121/125).
É o relatório.

1 Art. 1º Os arts. 8º e 25 da Lei n. 10.683, de 28 de maio de 2003, passam a vigorar com a seguinte
redação:
“Art. 8º (...)
§ 1º (...)
(...)
III - pelos Ministros de Estado da Fazenda; do Planejamento, Orçamento e Gestão; do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; do Desenvolvimento Social e Combate à Fome; do
Trabalho e Emprego; do Meio Ambiente; das Relações Exteriores; e Presidente do Banco Central do
Brasil;
(...)” (NR)
“Art. 25. (...)
Parágrafo único. São Ministros de Estado os titulares dos Ministérios, o Chefe da Casa Civil, o
Chefe do Gabinete de Segurança Institucional, o Chefe da Secretaria de Comunicação de Governo e
Gestão Estratégica, o Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, o Chefe da Secretaria de
Coordenação Política e Assuntos Institucionais da Presidência da República, o Advogado-Geral da
União, o Ministro de Estado do Controle e da Transparência e o Presidente do Banco Central do Brasil.”
(NR)
510 R.T.J. — 196

VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator):
Âmbito de conhecimento
Não conheço, desde logo, das ações no que toca aos arts. 3º, 4º e 5º, uma vez que,
embora a ADI 3.290 postule a declaração integral de inconstitucionalidade do ato
impugnado, não há qualquer fundamentação em relação aos referidos dispositivos.
Preliminar sobre perda de objeto tendo em vista da conversão da MP em Lei
Analiso, preliminarmente, a alegada perda de objeto em razão da conversão da
Medida Provisória na Lei 11.036, de 2004.
A continuidade normativa entre o ato legislativo provisório e a Lei de conversão
é evidente. O texto da MP foi reproduzido na Lei de conversão, com uma breve
alteração que comentarei a seguir. Mas, de plano, não vislumbro mudança substancial.
Aspecto a ser considerado refere-se ao parágrafo único do art. 2º, dispositivo
introduzido na conversão da MP em Lei. Consta nesse preceito que “a competência
especial por prerrogativa de função estende-se também aos atos administrativos prati-
cados pelos ex-ocupantes do cargo de Presidente do Banco Central do Brasil no
exercício da função pública”.
O PFL aditou a inicial para que a impugnação alcance essa inovação.
Não vejo qualquer obstáculo em conhecer da ação direta nesse ponto. A nova
regra constitui mero desdobramento da norma do caput e com ela forma um complexo
normativo único, não sendo aceitável, no caso, um conhecimento parcial. As incon-
gruências do eventual conhecimento parcial, cabe dizer, são evidentes. Com a eventual
declaração de inconstitucionalidade da regra do art. 1º e do caput do art. 2º, restaria

Art. 2º O cargo de Natureza Especial de Presidente do Banco Central do Brasil fica transformado em
cargo de Ministro de Estado.
Parágrafo único. A competência especial por prerrogativa de função estende-se também aos atos
administrativos praticados pelos ex-ocupantes do cargo de Presidente do Banco Central do Brasil no
exercício da função pública.
Art. 3º O art. 5º da Lei n. 9.650, de 27 de maio de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 5º (...)
(...)
VIII - execução e supervisão das atividades de segurança institucional do Banco Central do Brasil,
relacionadas com a guarda e a movimentação de valores, especialmente no que se refere aos serviços do
meio circulante, e a proteção de autoridades.
Parágrafo único. No exercício das atribuições de que trata o inciso VIII deste artigo, os servidores
ficam autorizados a conduzir veículos e a portar armas de fogo, em todo o território nacional,
observadas a necessária habilitação técnica e, no que couber, a disciplina estabelecida na Lei n. 10.826,
de 22 de dezembro de 2003.” (NR)
Art. 4º O exercício das atividades referidas no art. 5º, inciso VIII, da Lei n. 9.650, de 27 de maio de
1998, com a redação dada por esta Lei, não obsta a execução indireta das tarefas, mediante contrato, na
forma da legislação específica de regência.
Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
R.T.J. — 196 511

vigente a regra do parágrafo único introduzido pela Lei de Conversão. O novo


dispositivo, substancialmente, no que toca à prerrogativa de foro, contém norma
idêntica à do caput, com uma mera distinção no que se refere aos seus destinatários,
ex-dirigentes do Banco Central.
Enfim, penso que não se verifica alteração substancial entre a Medida Provisória e
a correspondente Lei de conversão, razão pela qual considero que não há perda de objeto.
Relevância e urgência
Passo agora a apreciar as impugnações relacionadas ao requisito constitucional
da relevância e da urgência.
Certamente há situações em que o Presidente da República tem a necessidade
imediata de promover ajustes no plano institucional e, especialmente, na organização
dos órgãos superiores da Administração Pública. Estão justamente na chamada admi-
nistração superior as peças básicas para o exercício do poder conferido ao Presidente.
Tais ajustes, que atendem especialmente a critérios de índole política, por óbvio
podem demandar a edição de medidas urgentes.
No caso, é difícil considerar ilegítimas as razões explicitadas na Exposição de
Motivos correspondente à MP 207, no sentido do papel absolutamente diferenciado do
Presidente do Banco Central, tanto no plano interno quanto internacional.
Indaga-se, nos autos, porque semelhante medida não teria sido editada em outro
momento, haja vista que o Presidente do Banco Central já teria a referida preeminência
há muito tempo. Esse argumento é colocado na inicial da ADI 3.289 e é incorporado no
parecer do Ministério Público.
Fosse correta tal impugnação, em muitas ocasiões poder-se-ia impugnar uma Medi-
da Provisória indagando porque ela não teria sido editada no primeiro dia de Governo.
Esse não me parece um argumento consistente, pois desconsidera um aspecto
básico, qual seja a dimensão política e historicamente condicionada da atuação do
Poder Executivo.
A incompreensão dessa dimensão política é que tem gerado, tanto na opinião
pública quanto na jurisprudência e na doutrina, uma série de equívocos na avaliação
dos requisitos de relevância e urgência das medidas provisórias. Por vezes há manifes-
tações que parecem partir do pressuposto de que certas medidas provisórias foram
editadas em razão de uma atitude pessoal, isolada e voluntarista do Presidente da
República. Essa perspectiva desconsidera os inúmeros fatores que condicionam a
prática dos atos de governo e o exercício do poder político. Há limitações de toda
ordem. Por vezes o fator é interno à Administração. Exemplo disso seria a ineficiência
do Governo em identificar problemas e propor soluções. E também há condições que
são externas à estrutura do Executivo, como, por exemplo, a composição parlamentar
que dá sustentação ao Presidente em determinado momento. Há inúmeros outros
fatores, e alguns desbordam as fronteiras nacionais. Não há, diante de tais condiciona-
mentos, um “momento ideal” para a edição de atos de governo.
Não estou aqui, obviamente, estabelecendo uma justificativa para qualquer ato
de governo, o que acabaria indevidamente por endossar as hipóteses de abuso do poder
de legislar.
512 R.T.J. — 196

O que pretendo enfatizar é essa dimensão política e histórica, ínsita ao próprio


Direito Constitucional, que explica uma permanente mudança de cenário ao longo de
um mandato presidencial. É nesse contexto dinâmico que são tomadas decisões pelo
Presidente da República. As condições políticas existentes no primeiro dia de mandato
não são as mesmas de hoje ou do dia em que foi editada a MP 207.
Lembro aqui, ademais, um registro de Canotilho, que evidencia um aspecto
essencial na realização da Constituição. Não se pode ver, na concretização do Texto
Constitucional, um espaço vazio ou, em outras palavras, a ausência de um locus para
o que poderíamos denominar de “jogo do direito”. Isso por evidente importaria em um
nefasto estrangulamento da política e da democracia. Penso, de modo diverso, que, a
partir do plano constitucional, há um amplo espaço para as mais diversas estratégias
constitucionais. E, como sabemos, no âmbito do jogo da política e do direito, não
obstante a existência daquilo que Canotilho designa como um “espaço de indeterminação
que permite a inventividade”, não há escolhas absolutamente livres. Registro, por
oportuno, a lição de Canotilho:
“Alguns autores assinalam às normas e princípios constitucionais um ‘sen-
tido de colocação’, um ‘sentido de estratégia’, para vincar a idéia de que, para
além das regras constitucionais, não há um espaço vazio, mas um espaço de jogo
aberto à criatividade prática e estratégica dos jogadores. Para se compreender este
‘jogo do direito’ deveremos reter dois elementos essenciais do conceito de jogo:
(1) – as regras convencionais, reguladoras e institucionalizadoras, que
devem ser observadas pelos ‘actores' ou ‘jogadores’ políticos (as ‘regras do jogo’);
(2) – espaço de indeterminação que permite a inventividade, a criatividade
das personae que actuam na cena jurídico-política.
No plano constitucional, dir-se-ia que o corpus constitucional estabeleceria
um conjunto de regras convencionais (=regras do jogo) sobre as quais podem
assentar as mais diversas estratégias constitucionais.” (Direito Constitucional,
5ª ed., Coimbra, Almedina, 1991, p. 51).
Obviamente, nessa perspectiva de Canotilho, os “jogadores do direito” estão
vinculados às referidas regras convencionais, ou regras do jogo, que aqui são as normas
constitucionais. O que pretendo enfatizar é que não é promissora uma perspectiva que
quer, de plano, inviabilizar sumariamente a própria ação política e o próprio jogo do
direito.
Também não considero válidas as alegações no sentido de que haveria um
casuísmo na edição da Medida Provisória 207. Nesse ponto, compartilho do pensamento
de Garcia Amado, no sentido de que a atividade jurídica, enquanto realização do
Direito histórico, remete-se ao pensamento tópico, e não ao pensamento sistemático.
Isso porque a produção legislativa não está comprometida com uma perspectiva
essencialista do Direito, ou seja, não se parte de uma pauta prévia de soluções jurídicas
para os problemas do mundo. Ao contrário, o Direito, produto histórico que é, traduz-se
mais como um conjunto de respostas contingentes às questões que se colocam para a
sociedade em cada momento. Vale aqui o registro do pensamento de Garcia Amado,
verbis:
R.T.J. — 196 513

“A la tópica jurídica se podem ligar tres tipos diferenciables de desarrollo de


la idea de Derecho, que han sido llevados a cabo por la doctrina.
(...)
El primer tipo de teorías parten de rechazar toda concepción esencialista del
Derecho, conforme a la cual éste sea «imperativo puro» o «deber incondicionado» y
la ley simple «depósito de soluciones acabadas para casos meramente subsumibles».
Como dice Bäumlin, el Derecho es un producto eminentemente histórico, sólo
comprensible a partir de su propia realización. La actividad jurídica, en cuanto
realización del Derecho histórico, remitiría a la tópica, no al pensamiento siste-
mático. El Derecho histórico es, para Bäumlin, el conjunto de respuestas contin-
gentes, parciales y susceptibles de ser desarrolladas. Carece de sentido, en
opinión de este autor, contraponer una regulación general y abstracta, por un
lado, y las decisiones, por otro, pues el proceso de concreción es un elemento
conformador de importancia fundamental en el Derecho. Este se ha de comprender
a partir de su nota esencial de «estar orientado a constante realización». Esta
realización del Derecho (Rechtsverwirklichung) no puede significar ejecución de
la ley (Gesetzesvollziehung), sino un nunca acabado tratamiento y una constante
conformación del Derecho histórico en todos los niveles de la actividad jurídica.”
(Juan Antonio Garcia Amado, Teorias de La Topica Juridica, Madri, Editorial
Civitas, Primeira edição, pp. 264/265)
Conforme registra Garcia Amado, também é reconhecida na doutrina clássica de
Viehweg a natureza tópica da lei (cit., p. 255 e ss.) .
Por tais razões, com a devida vênia, não aceito as afirmações peremptórias no
sentido da ausência dos requisitos de relevância e urgência, ou ainda, as eventuais
alegações de que o ato impugnado seria fruto de um casuísmo.
Em verdade, no caso em exame, considerada essa dimensão política e a situação
singular do Banco Central, não me pareceria absurda uma justificativa explícita, pelo
Presidente da República, no sentido de que a Medida ora impugnada teria sido editada
tão-somente para conferir prerrogativa de foro ao Presidente do Banco Central. Também
não seria disparatado se a exposição de motivos da MP 207 dissesse claramente que
estaria sendo editada para o fim de afastar o Presidente do Banco Central de uma
avalanche de ações ajuizadas na primeira instância do Poder Judiciário.
Tal justificativa não traria, em si, um indício de abuso no poder de legislar.
Ora, estamos falando do Presidente do Banco Central! Todos sabemos o papel e a
importância dessa autoridade na vida nacional. Todos sabemos que a escolha ou a
destituição de um Presidente do Banco Central possui, via de regra, uma repercussão
maior que uma mudança na chefia de vários ministérios. Obviamente estou aqui apenas
a tratar de um aspecto que demonstra a relevância e urgência da MP. A observância dos
outros requisitos constitucionais eu terei oportunidade para analisar.
Mas nesse ponto — restringindo-me a uma análise que, penso, é necessária nessa
aferição quanto à relevância e urgência — não posso me furtar a umas breves conside-
rações acerca do significado da prerrogativa de foro em nosso sistema constitucional.
Cuida-se de uma garantia voltada não para os titulares de cargos relevantes, mas para as
próprias instituições.
514 R.T.J. — 196

Lembro, aqui, da lição de Hely Lopes, no sentido de que tais prerrogativas têm por
escopo garantir o livre exercício da função política. Percebeu o ilustre administrativista,
sobretudo, a peculiaridade da situação dos que governam e decidem, em comparação
àqueles que apenas administram e executam encargos técnicos e profissionais. Nas
palavras de Hely:
“Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos
que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem
responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos
precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de
suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são
privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e
complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais
os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão, ante o
temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico
a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados” (Direito administrativo,
cit., p. 77).
Não é outro o ethos da prerrogativa de foro entre nós, conforme se extrai da lição
de Victor Nunes:
“A jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é,
realmente, instituída não no interesse da pessoa do ocupante do cargo, mas no
interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com o alto grau de
independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados
com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o legislador que os
tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de
determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à eventual
influência do próprio acusado, seja às influências que atuarem contra ele. A
presumida independência do tribunal de superior hierarquia bilateral, garantia
contra e a favor do acusado”. (G.n.)
No mesmo sentido, forte na lição de Frederico Marques, é o entendimento do
eminente Márcio Bonilha, Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, em artigo de 2002, verbis:
“No mundo jurídico, a precisão conceitual constitui exigência essencial
indeclinável, para evitar distorções e equívocos na interpretação e valoração de
fatos e normas. Esse requisito hermenêutico é lembrado a propósito da controvérsia
instaurada sobre a jurisdição competente, em relação ao julgamento de infrações
relativas à improbidade administrativa, no tocante a certos agentes públicos.
Desde logo se assinala que prerrogativa de foro não se confunde com foro
privilegiado, pois a prerrogativa de função é distinta de privilégio de pessoa. A
imprecisão terminológica pode gerar na opinião pública uma falsa idéia de
favorecimento pessoal, no tratamento da matéria, em relação a certas autoridades,
na aferição da responsabilidade funcional, pondo em dúvida a igualdade na
distribuição da justiça.
R.T.J. — 196 515

Compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) processar e julgar, originaria-


mente, nas infrações penais comuns, o presidente da República e os demais
integrantes dos órgãos de cúpula dos Poderes e, nas infrações penais comuns e nos
crimes de responsabilidade, outras altas autoridades nacionais.
A instituição da prerrogativa de foro, relativamente a esses agentes, não
traduz favorecimento pessoal, pois contempla as exigências de garantia constitu-
cional pertinentes aos respectivos cargos e funções, pela relevância que repre-
sentam nos Poderes correspondentes e nos escalões hierárquicos, cuja dignidade
funcional cumpre resguardar.
Assim é, no interesse nacional, pouco importando as inferências no plano
político e o subjetivismo de opiniões contrárias.
Bem por isso, a discussão sobre o tema deve ser travada à luz objetiva dos
princípios e normas constitucionais, sem especulações ideológicas, muito menos
as infundadas suspeitas de solução personalista.
O foro especial, que decorre da prerrogativa da função, é instituído para
melhor permitir o livre desempenho de certas atividades públicas. É garantia da
função, que não pode ficar à mercê de paixões locais. Não é honraria pessoal nem
representa privilégio. É proteção que nasce com o exercício do cargo ou função,
pelo reconhecimento da elevada hierarquia funcional e dos poderes que emanam
de seu exercício, visando à segurança e à isenção na distribuição da justiça.
Resguarda-se dessa forma o prestígio das instituições.
No Direito brasileiro, vigoram os princípios do juiz natural e da igualdade
de todos perante a lei, sendo proibido o juízo ou tribunal de exceção, mas são
legítimos os foros por prerrogativa de função.
Segundo Frederico Marques, ‘é errôneo o entendimento’ de que ‘os casos
de competência originária dos tribunais superiores para o processo e julgamento
de determinadas pessoas constituem exceções de direito estrito, porque a
competência ratione personae dos tribunais superiores não constitui ‘foro privile-
giado’, nem se regula pelos preceitos pertinentes aos juízos especiais. Não mais
existe o foro privilegiado, como o disse o desembargador Márcio Munhoz, e
sim competência destinada a melhor amparar o exercício de certas funções
públicas. Não se trata de privilégio de foro, porque a competência, no caso, não
se estabelece por amor dos indivíduos, e sim em razão do caráter, cargo ou
funções que eles exercem’.
Quanto à competência relativa às infrações penais comuns e aos crimes de
responsabilidade, a regra constitucional não comporta tergiversação, mas, no que
se refere às infrações descritas na Lei 8.429/92, ante o silêncio normativo, pela
mesma razão de direito e pela mesma motivação lógico-racional, vige o mesmo
critério, para permitir tratamento uniforme da matéria de competência ratione
personae, de peculiaridade especial.
Há que se concluir que, ‘se a competência originária dos tribunais superiores
é antes garantia que privilégio, nada impede que as lacunas ou omissões sobre o
assunto sejam cobertas pela analogia ou pelos princípios gerais de direito’ (JFM).
516 R.T.J. — 196

Daí aplicar-se aos infratores da lei de improbidade o regime da prerrogativa


de foro.” (Prerrogativa de foro, O Estado de São Paulo, 10 de dezembro de 2002)
Não me parece difícil justificar a relevância e a urgência de uma medida provisó-
ria que resulta na garantia de prerrogativa de foro para o Presidente do Banco Central
quando a mesma prerrogativa é conferida para qualquer Ministro de Estado.
E sabemos que há ministérios com um papel político que, a despeito de sua
importância, não se equiparam ao Banco Central.
Talvez por isso a nossa história registre tantos episódios de perseguição política
ao Presidente do Banco Central e até aos diretores daquela instituição, por meio de
ações judiciais ajuizadas em primeira instância1.
E por vezes a motivação para tais perseguições chega a ter uma conotação
pessoal.
Isso é o que parece ter ocorrido em um conhecido episódio em que o Ministério
Público Federal ajuizou ações contra o Presidente do Bacen, tendo em vista perdas que
certos Procuradores teriam sofrido em aplicações em fundos de investimento.
Tais abusos, que, como visto, chegaram a uma utilização espúria da própria
instituição do Ministério Público, por certo não são admissíveis.
É o que aparentemente se viu nas ações movidas pela Procuradora Walquíria
Quixadá contra o Presidente do Banco Central e instituições a propósito dos reajustes
dos fundos de investimento. Segundo notícias da imprensa, a aludida Procuradora teria
usado os procedimentos investigatórios e a as próprias ações de improbidade como
ação de cobrança de caráter particular. É elucidativa leitura de e-mail que a nobre
Procuradora, que ostentava também a destacada posição de Vice-Presidente da Associação
Nacional dos Procuradores da República, passou a seus colegas, conforme publicado
no Consultor Jurídico de 4 de novembro de 2002:
“Comunicando-lhes a instauração da ICP para apuração de responsabilida-
de dos gerentes de fundos de investimentos pelos prejuízos causados aos investi-
dores de fundos de investimento DI, convido os Colegas Procuradores para
realizarmos reunião amanhã. Ás 16 hs, em meu gabinete, sala 601 (fone 317-4677
e 4676), eventualmente lesado nessas aplicações, pelo Banespa e Brasil, para
formarmos um grupo definindo estratégias para recuperação desse prejuízo
indevido sem a necessidade de ajuizamento de ação. Já estão confirmados para a
reunião os Colegas Aurélio, Maria Soares e Andréa Lyrio”
Segundo a mesma publicação “em resposta ao chamamento, os procuradores
Rodrigo Janot Monteiro de Barros e Aldenor Moreira de Sousa responderam pronta-
mente. Barros disse que viajaria, mas manifestou ‘todo interesse no assunto’ e era
voluntário para qualquer trabalho sobre a questão. ‘Também perdi uma graninha nesta

1 Em memorial, a Procuradoria do Banco Central relata que há, atualmente, 40 ações propostas
contra ex-Presidentes do Banco Central, sendo que, desse total, 11 são ações de improbidade, 3 ações
civis públicas e 26 ações populares (esses dados, adverte a Procuradoria do BC, se iniciam com o ex-
Presidente Paulo Lira, que exerceu o cargo no período de 15 de março de 1974 a 14 de março de
1979).
R.T.J. — 196 517

estória’, explicou-se. Aldenor de Souza, o procurador que mandou prender o Secretário


da Receita Federal, foi direto: ‘Conte comigo’”.
É algo de peculiar, como se pode ver!
Um Presidente do Banco Central passa a responder a quatro ações de improbidade,
pela simples razão de ter supostamente afetado, com alguma decisão administrativa de
sua competência, a rica poupança da Dra. Walquíria e seus ilustres colegas2.
E é justamente por isso que está consagrada, em nosso sistema constitucional, a
instituição da prerrogativa de foro. Além de evitar o que poderia ser definido como uma
tática de guerrilha — nada republicana, diga-se — perante os vários juízos de primeiro
grau, a prerrogativa de foro serve para que os chefes das principais instituições públicas
sejam julgados perante um órgão colegiado dotado de maior independência e de
inequívoca seriedade.
Não tenho dúvida, portanto, que aquelas razões que justificam o instituto da
prerrogativa de foro para os Ministros de Estado em geral parecem-me, em princípio,
também compatíveis e aplicáveis ao Presidente do Banco Central.
Lembro, ainda, que, no âmbito de outros sistemas, a garantia de foro específico
para o Presidente das instituições similares ao Banco Central não é algo esdrúxulo,
muito ao contrário.
Conforme já foi lembrado quando da tramitação do projeto de conversão, a
necessidade de um sistema legal de proteção às autoridades que possuem o dever de
fiscalizar o sistema bancário encontra previsão no direito internacional. Tal como
registra, em memorial, a Procuradoria do Banco Central, isto está previsto nos chamados
“Princípios Essenciais da Basiléia” ou “Princípios Essenciais para uma Supervisão
Bancária Eficaz”. Trata-se de documento elaborado pelo Comitê de Supervisão
Bancária da Basiléia, comitê composto por representantes da Bélgica, Canadá,
França, Alemanha, Itália, Japão, Luxemburgo, Holanda, Suécia, Suíça, Reino Unido e
Estados Unidos. Os Princípios Essenciais da Basiléia constituem a base normativa do
Banco de Compensações Internacionais.
No Prefácio que acompanha os referidos Princípios, após afirmar-se textualmente
que “a fragilidade do sistema bancário de um país, seja ele desenvolvido, seja em
desenvolvimento, pode ameaçar a estabilidade financeira tanto internamente quanto
internacionalmente”, o Comitê passa a discorrer sobre a necessidade de fortalecer a
solidez dos sistemas financeiros. Em seguida são enunciados os princípios. Consta do
texto do primeiro princípio a seguinte recomendação:
“Princípio 1: Um sistema eficaz de supervisão bancária terá claramente
definidas as responsabilidades e os objetivos de cada agência envolvida na

2 As ações que tratam de supostos prejuízos causados nos fundos de investimento, e que trazem o
Dr. Armínio Fraga como réu são: (1) AI c/c ACP 2002.34.00033093-0 — 3ª Vara da Justiça Federal
na Seção Judiciária do DF; (2) AI c/c ACP 2002.34.00033092-7 — 9ª Vara da Justiça Federal na
Seção Judiciária do DF; (3) AI c/c ACP 2002.34.00033094-4 — 1ª Vara da Justiça Federal na Seção
Judiciária do DF; (4) AI c/c ACP 2002.34.00033095-8; 9ª Vara da Justiça Federal na Seção Judiciária
do DF.
518 R.T.J. — 196

supervisão de organizações bancárias. Cada uma dessas agências deve ter inde-
pendência operacional e recursos adequados. Um ordenamento legal apropriado
à supervisão bancária também é necessário, incluindo dispositivos relacionados
com as autorizações às organizações bancárias e sua supervisão contínua; poderes
voltados para a verificação de conformidade legal, bem como para interesses de
segurança e solidez; e proteção legal para os supervisores.
Esse princípio requer os seguintes componentes sejam implantados:
(omissis)
– proteção (normalmente definida em lei) contra imputabilidade pessoal e
institucional nas ações de supervisão realizadas de boa fé, no cumprimento das
responsabilidades inerentes à função.
(omissis)”.
O Brasil, cabe lembrar, é membro associado ao Convênio Constitutivo do Banco
de Compensações Internacionais (Decreto Legislativo n. 15, de 19 de março de 1997;
Decreto n. 3.941, de 27 de setembro de 2001). Em conseqüência, é evidente que há um
compromisso internacional do Brasil em relação aos princípios fundamentais que
regem o Banco de Compensações Internacionais. Outro aspecto que pode se inferir dos
Princípios da Basiléia é que a chamada prerrogativa de foro pode ser considerada, em
verdade, como um minus em relação ao regime de proteção recomendado por aquele ato
internacional, que fala em regime de não-imputabilidade pessoal e institucional.
Também foi lembrado nos debates parlamentares que diversos países adotam um
regime de maior proteção legal às autoridades responsáveis pela condução da política
monetária. Como exemplo, são citados países como Chile, Nova Zelândia, Alemanha,
Canadá, Índia e Cingapura. Em alguns desses países chega-se a proibir o ajuizamento
de ações contra os dirigentes dos respectivos bancos centrais, em decorrência dos atos
praticados de boa-fé e no exercício de atribuições típicas do cargo, na linha dos
referidos Princípios Essenciais da Basiléia. Na Alemanha, a diretoria do banco central
goza de status de suprema autoridade federal (“Oberste Bundesbehörde”), o que implica
posição hierárquica equivalente à do Presidente da Federação alemã, a do Gabinete do
Primeiro-Ministro e a dos Ministros. No Chile, o julgamento dos atos funcionais de
integrantes do banco central cabe à Corte de Apelações de Santiago.
Tais exemplos evidenciam que a inovação trazida pelo ato impugnado também
não constituiria uma idiossincrasia brasileira.
Estou aqui, repito, fazendo uma análise no que toca à relevância e à urgência.
Considerei necessário fazer tais considerações para evidenciar que não é difícil
encontrar razões para a edição do ato impugnado. Isso por certo não elimina a neces-
sidade de análise das outras impugnações de ordem constitucional. Os outros argu-
mentos em desfavor da prerrogativa de foro do Presidente do Bacen, nos termos da
MP 207, serão considerados a seguir.
Assim, concluo esta parte do meu voto no sentido de afastar a alegação de
ausência de relevância e urgência.
Ofensa ao art. 62, § 9º
R.T.J. — 196 519

Outra impugnação de caráter formal refere-se à suposta violação ao art. 62, § 9º, da
Constituição. Tal preceito dispõe que “caberá à comissão mista de Deputados e Sena-
dores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem
apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso
Nacional”.
Conforme já tive oportunidade de assinalar — e a impugnação formulada pelo
PFL cita expressamente manifestação de minha autoria —, a disciplina trazida pela
Emenda Constitucional 32, de 2001, embora tenha sido eficaz na fixação de prazo
determinado para a apreciação da medida provisória, não foi capaz de eliminar potencial
impasse decisório no que diz respeito à discussão da medida provisória no âmbito da
comissão mista.
Todavia, considerando que ainda estamos em uma fase de consolidação do novo
modelo trazido pela Emenda 32 para as medidas provisórias, não vejo como adotar
interpretação com os rigores pretendidos pelo requerente na ADI 3.289.
No caso, resta evidenciado que por duas vezes foi convocada a reunião para
instalação da Comissão, não se chegando, todavia, ao quorum necessário.
Essa falha procedimental, considerado o atual estágio de implementação da
Emenda 32, assim como as circunstâncias do caso, em que resta demonstrada a tentativa,
por duas vezes, de instalação da comissão mista, no meu entendimento, ainda não
permite a formulação de um juízo de inconstitucionalidade por ofensa ao referido § 9º.
Ofensa à vedação constante da alínea b do inciso I do § 1º do art. 62 da
Constituição
Ainda no campo dos pressupostos específicos para a edição de medida provisória,
cabe analisar a alegada violação à alínea b do inciso I do § 1º do art. 62 da Constituição.
Alega-se que a Medida Provisória cuida de matéria processual civil. O Procurador-
Geral da República diz que a MP trataria de matéria processual penal.
Esse argumento, com a devida vênia, não impressiona.
A norma impugnada incide, de modo imediato, sobre a organização administrativa.
O reflexo no campo processual é apenas ancilar.
Fosse correto o argumento, jamais uma Medida Provisória poderia dispor sobre a
alteração do quadro de Ministérios, pois isso estaria sempre a implicar mudança no rol
das autoridades a que a Constituição confere foro diferenciado. Esse, aliás — refiro-me
aqui às normas constitucionais relativas à prerrogativa de foro —, é um campo que não
poderia ser tratado estritamente como processual civil ou processual penal. São temas
constitucionais e administrativos, a despeito de seu influxo na conformação de nosso
sistema processual civil e penal.
Rejeito, portanto, a alegação no sentido de que a MP 207 teria tratado de matéria
processual civil ou penal.
Após a análise das impugnações relativas aos requisitos específicos para a edição
de medida provisória, passo à análise das demais alegações.
Afastamento da subordinação do Banco Central à orientação, coordenação e
supervisão do Ministério da Fazenda
520 R.T.J. — 196

Um dos questionamentos refere-se a um suposto afastamento da subordinação do


Banco Central ao Ministério da Fazenda.
O argumento constitucional é frágil. Está dito na inicial da ADI 3.289, formulada
pelo PFL, verbis:
“Infere-se do regime constitucional que cada Ministro fica responsável por
uma área de atuação da administração, não guardando compatibilidade lógica
com os termos da Lei Maior qualquer interpretação que submeta o mesmo setor à
supervisão cumulada de dois Ministros de Estado diferentes. Ainda menos coe-
rente seria admitir que um desses Ministros restaria sujeito à coordenação de
outro Ministro, de modo que as orientações de um, no seu âmbito próprio de
competência, possa ser licitamente contrariado por outro”.
A partir do art. 87, I, da Constituição, também afirma-se o seguinte na ADI 3.289:
“Se aos Ministros de Estado é ínsito exercer tais atribuições em relação aos órgãos e
entidades da administração federal na área de sua competência, descabe falar de
supervisor de supervisor”.
Não vejo correção em tal argumento.
O requerente pressupõe uma competência constitucional do Ministério da Fazenda
que simplesmente não existe.
A MP 207 não elimina ou altera a relação entre o Banco Central e o Ministério da
Fazenda. E também não altera a competência desses órgãos. A autoridade conferida pelo
nosso sistema jurídico tanto ao Presidente do Bacen quanto ao Ministro da Fazenda
corresponde a comandos constitucionais e legais que conformam a competência desses
órgãos.
No caso do Banco Central, a competência decorre especialmente da previsão
contida no art. 164 da Constituição. Já no caso do Ministério da Fazenda a competência
está fixada no plano infraconstitucional. Ainda que houvesse superposição de
competências no caso, o fato é que isso não seria algo incomum ou esdrúxulo em
relação ao que normalmente ocorre no âmbito dos órgãos superiores da Administração
Pública. Isso se verifica entre os próprios Ministérios, especialmente naqueles que
atuam na chamada área econômica. Certamente há pontos de grande contato entre
Ministério da Fazenda e Ministério do Planejamento, por exemplo. E por isso há as
instituições de coordenação, como a Casa Civil da Presidência da República, e os
mecanismos legais de solução de controvérsias dentro do Poder Executivo. E as
eventuais desinteligências na divisão de tarefas entre tais autoridades certamente são
resolvidas pelas vias próprias, especialmente pelas regras de interpretação da legislação
infraconstitucional. Não é um tema constitucional.
Por fim, nota-se que a alteração trazida pela MP dirige-se especificamente à
natureza do cargo de Presidente do Banco Central. É usual em nossa história recente
que outras autoridades titularizem cargo Ministro, ainda que não estejam na chefia de
uma estrutura ministerial típica. Exemplo disso são alguns Ministros Extraordinários,
alguns Secretários vinculados diretamente ao Presidente da República, e o próprio
Advogado-Geral da União.
Não vejo, portanto, sob a perspectiva constitucional, consistência em tal
impugnação.
R.T.J. — 196 521

Ofensa ao disposto no art. 52, III, d, e no art. 84, I e XIV, todos da Constituição.
Equiparação entre o Presidente do Banco Central e os Ministros de Estado. Potencial
ofensa ao princípio da separação dos Poderes
Outra alegação trazida nestas Ações Diretas refere-se à potencial violação aos arts.
52, III, d, e ao art. 84, I e XIV, todos da Constituição. Tais dispositivos cuidam,
respectivamente, de competências privativas do Senado e do Presidente da República.
Suscita-se que o ato impugnado seria ofensivo ao princípio da separação de Poderes.
Isso porque a Medida Provisória estaria permitindo a nomeação do Presidente do Banco
Central sem a prévia aprovação do Senado, o que anularia a competência do Senado
Federal, prevista no art. 52, III, d, da Constituição.
Não vejo, nas normas trazidas pela Medida Provisória, a conseqüência pretendida
pelos requerentes.
Quando a Constituição diz, no art. 84, inciso I, que compete privativamente ao
Presidente da República nomear e exonerar os Ministros de Estado, obviamente está
implícito que tal nomeação se dará na forma da Constituição e da lei. Não poderá, por
exemplo, o Presidente nomear um menor de 21 anos para chefiar um Ministério.
Também não poderá nomear alguém que esteja privado de seus direitos políticos (art.
87 da Constituição).
No caso da nomeação do Presidente do Banco Central, por evidente, haverá um
procedimento constitucional específico, que terá como pressuposto a aprovação prévia
pelo Senado, nos termos do art. 52, III, d. Não vejo, portanto, como interpretar a norma
impugnada como autorizadora do afastamento da exigência constitucional de prévia
aprovação pelo Senado.
Lembro que também o Advogado-Geral da União, que é Ministro de Estado, está
sujeito a requisitos específicos para nomeação, qual seja a idade mínima de 35 anos,
além do notório saber jurídico e reputação ilibada. A definição expressa do cargo de
Advogado-Geral da União como Ministro de Estado, que ocorreu por meio de medida
provisória, obviamente não eliminou aquelas exigências específicas (35 anos, notório
saber e reputação ilibada), que obviamente não se aplicam aos demais Ministros.3
Não procedem, ademais, as alegações que buscam caracterizar a existência de
uma incongruência decorrente da norma impugnada em face da ordem constitucional.
Em verdade, o modelo constitucional contém algumas situações que demonstram um
tratamento bastante casuístico no que toca aos cargos mais elevados da República.
O primeiro exemplo é justamente o do Advogado-Geral da União, que é Ministro
por determinação legal. No plano constitucional, o Advogado-Geral, nomeado e direta-
mente subordinado ao Presidente, possui, conforme já assinalei, requisitos para a
nomeação que são mais rigorosos em relação aos demais Ministros. Exige-se idade
mínima de 35 anos, reputação ilibada e notório conhecimento jurídico. No que toca à
prerrogativa de foro, também há um tratamento constitucional diferenciado. O Advogado-
Geral, em relação ao crime de responsabilidade, é sempre julgado perante o Senado
(CF, art. 52, I), tal como o Presidente da República, o Procurador-Geral da República e

3 Medida Provisória n. 2.049-20, de 29-6-2000.


522 R.T.J. — 196

os Ministros do Supremo Tribunal Federal. Já os Ministros de Estado, no que toca aos


crimes de responsabilidade, com ressalva de atos conexos a atos do Presidente, em regra
são julgados perante o STF (CF, art. 102, I, c).
Outro exemplo interessante é o dos Comandantes Militares. Não obstante os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica estarem subordinados ao
Ministério da Defesa, tais autoridades remanescem com foro especial perante esta
Corte. Note-se que tais autoridades sequer possuem status de Ministro.
Por fim, estão abrangidos pela mesma disposição que confere prerrogativa de foro
aos Comandantes Militares os chefes de missão diplomática de caráter permanente (CF,
art. 102, I, c). Também aqui temos um tratamento idêntico entre autoridades de diferente
hierarquia, tendo em vista que os chefes de missão diplomática estão subordinados ao
Ministro das Relações Exteriores.
Ou seja, ainda que estivesse o Presidente do Banco Central subordinado ao
Ministro da Fazenda, o que obviamente não ocorre no caso, não poderíamos extrair da
Constituição um argumento normativo no sentido de que é incongruente conferir a
autoridades de hierarquia distinta um mesmo foro judicial, pois é a própria Constitui-
ção que faz isso.
Lembro, por fim, que o requisito adicional para nomeação para o cargo de
Presidente do Banco Central, qual seja a aprovação pelo Senado, é objeto de uma
reserva legal aberta. O rol previsto no art. 52, inciso III, da Constituição, que cuida da
competência privativa do Senado, termina na alínea f, que prevê a aprovação pelo
Senado da escolha dos “titulares de outros cargos que a lei determinar”. Ou seja,
potencialmente qualquer cargo público, inclusive o de Ministro de Estado, pode vir a
se submeter à regra da sabatina prévia perante o Senado. Não seria de se estranhar, por
exemplo, que tal condição fosse estabelecida em relação ao Ministro das Relações
Exteriores, uma vez que isso é previsto expressamente em relação aos chefes de missão
diplomática de caráter permanente (CF, art. 52, III, IV).
Com esses exemplos fica evidente que não se pode extrair da Constituição um
modelo linear ou simétrico no que toca à distribuição da prerrogativa de foro. Há
situações singulares e há tratamentos específicos. Não se pode deduzir da Constituição
que haveria uma vedação a que um Presidente de autarquia tenha um tratamento
semelhante ao de Ministro de Estado. E ainda que fosse vislumbrada uma relação de
hierarquia entre um Presidente de autarquia e um Ministro de Estado, não se poderia
dizer que a Constituição veda que tais autoridades tenham o mesmo foro.
Não estou, por evidente, admitindo que todo e qualquer presidente de autarquia
possa ter tal tratamento. Há, certamente, um dever de consistência do legislador ao
estabelecer um tratamento diferenciado. No caso do Presidente do Banco Central, tais
razões estão postas de um modo claro.
Cabe, ainda, uma breve consideração em relação à suposta ofensa à regra do art.
84, inciso I, da Carta. No que toca ao Presidente do Banco Central, remanesce intacta a
competência presidencial para nomear ou exonerar a qualquer tempo. A condição
relativa à aprovação pelo Senado constitui um requisito adicional que na verdade
fortalece o sistema constitucional de distribuição de poderes e que, obviamente, não
elimina a ampla competência do Chefe do Executivo.
R.T.J. — 196 523

Não vejo, portanto, inconstitucionalidade por ofensa às regras constitucionais


definidoras da competência do Senado ou do Presidente da República.
Ofensa ao art. 192 da Constituição, por ter a medida provisória invadido
campo reservado à lei complementar
Outra alegação é de que a MP 207 teria ofendido o art. 192 da Constituição, uma
vez que teria invadido campo reservado à lei complementar.
Esse argumento, com a máxima vênia, é pueril.
O tema tratado pela MP não está abrangido pelo art. 192.
Como já assinalei, o ato impugnado dispõe sobre matéria relativa à organização
administrativa. Tanto é assim que a jurisprudência desta Corte, conforme lembra a
AGU, tem admitido a criação de cargos de Ministro de Estado por meio de medida
provisória.
Cabe também lembrar que esta Corte já se pronunciou no sentido de que as
questões de pessoal relativas ao Banco Central não estão sujeitas à reserva de lei
complementar (ADI 449, Rel. Min. Carlos Velloso).
Registro, ainda, que, antes da edição da Medida Provisória 207, a definição do
cargo de Presidente do Banco Central como de natureza especial já constava em lei
ordinária. Isso vinha previsto no art. 13 da Lei n. 9.650, de 1998.
Parágrafo único do art. 2º (prerrogativa de foro a ex-Presidentes do Banco
Central)
Também não vislumbro qualquer norma constitucional contrária à concessão de
prerrogativa de foro a ex-dirigentes do Banco Central. Ao contrário, o ethos da prerro-
gativa de foro oferece justificativa clara para tal disciplina.
Sobre esse aspecto, considero insuperáveis as considerações do Ministro Pertence
no Inq 687:
“(...)
Não contesto que a prerrogativa de foro só se explica como proteção do
exercício do cargo e não como privilégio do seu titular e, menos ainda, do seu ex-
ocupante.
Mas, data venia, é fugir ao senso das realidades evidentes negar que, para a
tranqüilidade no exercício do cargo ou do mandato — se para essa tranqüilidade
contribui, como pressupõe a Constituição, a prerrogativa de foro — ao seu titular
mais importa tê-lo assegurado para o julgamento futuro dos seus atos funcionais
do que no curso da investidura, quando outras salvaguardas o protegem.
Assim é patente que ao titular do Poder Executivo, enquanto no exercício
do mandato, antes que o foro especial, o que lhe dá imunidade contra processos
temerários é a exigência de ser a acusação previamente admitida por dois terços
da Câmara dos Deputados (CF, art. 86).
Do mesmo modo, aos congressistas, a imunidade formal é que verdadeira-
mente os protege no curso da legislatura.
524 R.T.J. — 196

Por conseguinte, mais que apanágio do poder atual, a prerrogativa de foro


serve a libertar o dignitário dos medos do ostracismo futuro.”
E acrescenta Pertence:
“Aí é preciso lembrar haver entre os detentores do foro por prerrogativa de
função ocupantes de cargos dos quais são demissíveis ad nutum: é o caso, no
plano federal, dos Ministros de Estados.
Parece repugnante aos princípios, especialmente à garantia do juiz natural,
que a competência originária do Supremo Tribunal para julgá-los seja precária e
fique à mercê da vontade unilateral do Chefe do Poder Executivo, que a possa
elidir a qualquer tempo, tanto para prejudicar quanto para favorecer o Ministro
processado.
(...)
E quando não interessar ao acusado o julgamento pelo tribunal que a
Constituição a tanto reservou, mais precária será a competência desse, pois aí,
para subtrair-se dela — cancelada a Súm. 394 —, bastaria a vontade exclusiva do
próprio réu, já pela exoneração, já pela renúncia, já pela aposentadoria.
Dispensa demonstração, porém, que, segundo os princípios, assim como ao
acusado se dá a garantia de não ser subtraído do seu juiz natural, também é certo
que a ele não é dado o poder de subtrair-se da sua competência por ato unilateral
de vontade.”
Os argumentos do Ministro Pertence são contundentes e evidenciam, no meu
entendimento, a via correta para a concretização do instituto constitucional da prerro-
gativa de foro. Se um dos objetivos básicos da disciplina constitucional da prerrogativa
de foro é o de conferir a tranqüilidade necessária ao exercício de determinados cargos
públicos, não faz sentido algum admitir um cenário em que um atual Ministro de
Estado tome decisões, em razão do exercício do cargo, que possam vir a ser contestadas
no foro ordinário. Parece intuitivo, conforme bem expõe Pertence, que “mais que
apanágio do poder atual, a prerrogativa de foro serve a libertar o dignitário dos medos
do ostracismo futuro”.
Ademais, sendo a prerrogativa de foro uma proteção ao cargo e não do seu titular,
parece que essa proteção restaria afastada se se deixasse ao alvedrio do próprio titular
do cargo a guarida ou não do cargo público ao sistema diferenciado dessa prerrogativa.
Configurando o juiz natural uma garantia constitucional, essa arbitrariedade configu-
raria, no mínimo, uma fraude a Constituição.
Tais considerações afastam, ao meu ver, qualquer impugnação no sentido da
exigência de disciplina constitucional expressa sobre o tema. O legislador ordinário,
no caso em exame, tão-somente optou por uma disciplina que melhor concretiza a
instituição da prerrogativa de foro constitucionalmente prevista.
Considerações gerais acerca da prerrogativa de foro em nosso sistema
Por derradeiro, tenho como pertinente registrar algumas considerações sobre even-
tuais objeções no que toca à prerrogativa de foro a partir de um pretenso argumento
republicano. Essa equivocada apropriação do princípio republicano não impressiona.
R.T.J. — 196 525

Em verdade, nações de prática republicana — veja-se que o conceito hoje tem uma
significativa transcendência — adotam o regime de prerrogativa por razões de política
constitucional. Há pouco, o notável Professor Jorge Miranda registrou a necessidade de
ampliação da prerrogativa de foro em Portugal, tendo em vista o uso dos processos
judiciais para fins políticos.
Cuidando especificamente da questão no plano das Constituições estaduais,
anotou Pertence na ADI 2.553, verbis:
“Além de explicitar, no caput, que aos Estados incumbe organizar sua
Justiça, observados os princípios nela estabelecidos, a Constituição da República,
no art. 125, § 1º, reservou expressamente às constituições estaduais definir a
competência dos respectivos tribunais.
Em princípio, esse poder compreende o de outorgar-lhes competências
penais originárias por prerrogativa de função.
Certo, a própria Constituição Federal, nessa área, já impôs, implícita ou
explicitamente, determinadas competências ao Tribunal de Justiça dos Estados
(cf. arts. 29, X; 96, III; e 27, § 1º, c/c 53, IV).
Dessa inclusão compulsória de determinadas hipóteses na competência
penal originária do Tribunal de Justiça não se tem extraído, porém, a contrario
sensu, que outras não possam ser aditadas pela Constituição do Estado.
Por isso — na trilha do que incidentemente fora afirmado no HC 76.168, Pl.,
18-11-98, Néri da Silveira (Informativo STF 132) — declaramos constitucional,
no art. 104, XIII, b, da Constituição da Paraíba, o foro por prerrogativa de função
atribuído aos Procuradores do Estado e aos Defensores Públicos, embora, mediante
interpretação conforme, tenhamos reduzido o alcance do dispositivo à Justiça
ordinária local, ainda aí, com exceção dos casos de competência do Tribunal do
Júri (ADIn 469/PB, 5-4-01, Marco Aurélio, Informativo STF 223).
Quanto às categorias funcionais nele compreendidas, o precedente basta a
elidir a plausibilidade da presente argüição, de modo a inviabilizar o deferimento
da cautelar.
No preceito ora questionado — na linha da tendência de banalização do
foro privilegiado, denunciado pelo requerente —, a elas acresceram a dos
Procuradores da Assembléia Legislativa e a dos Delegados de Polícia.
A legitimidade da inclusão dos primeiros — os membros da Procuradoria da
Assembléia Legislativa — não gera perplexidade, pois exercem funções de
advocacia de Estado, perfeitamente assimiláveis às dos Procuradores do Estado.
(...)”
Ao pedir vista, nos autos de outra Ação Direta (ADI 2.587), em que se discutiu a
constitucionalidade de norma do Estado de Goiás que conferia prerrogativa de foro a
Procuradores do Estado e a Delegados de Polícia, deixei assente minha preocupação
com a falta de um critério mais ou menos seguro. Anotei, então, verbis:
“Sr. Presidente, compartilho, em parte, das preocupações já declaradas por
Vossa Excelência e, agora, manifestadas pelo Ministro Cezar Peluso quanto à
526 R.T.J. — 196

possibilidade dessa extensão, não pelos fundamentos externados no que diz


respeito à eventual lesão ao princípio da isonomia, ou eventual ofensa ao princípio
republicano. Sabemos que a República não deixa de existir por causa da prerroga-
tiva de foro. Lembro até de uma passagem, extremamente feliz, do Ministro
Sepúlveda Pertence, na discussão do Inquérito n. 656, ao dizer que aqui não se
deve esquecer que pode haver arbítrio. E sabemos que existem arbítrios no
contexto da instauração abusiva de inquéritos e na condução de processos. Por
isso existe a prerrogativa de função. O Ministro, inclusive, dizia que o arbítrio
judicial não é menos odioso do que os demais. Portanto, é preciso levar isso em
conta.
Fazer também uma ontologia, a partir da perspectiva da Constituição, é
muito difícil, porque, de fato, há, aqui, um quadro quase que caótico em termos de
opção. Se formos levar em conta as várias considerações possíveis — aí não
compartilho da consideração de Vossa Excelência nem do Ministro Cezar Peluso —,
uma das atividades arriscadas, hoje, no Brasil, é a da advocacia pública.
Há algum tempo, uma eminente colega, Procuradora da República que
atuou com grande vigor na defesa da União, dizia que sempre sofreu perseguição
e ameaça na condição de Procuradora da República na defesa da União, não
atuando como membro do Ministério Público. Isso é um dado curioso!
O que temos, hoje, de episódios na advocacia pública, inclusive de inquéritos
policiais abertos contra advogados públicos que evitam os estelionatos pela via
judicial — como bem conhecemos —, é um número expressivo. Já dizia isso
quando Advogado-Geral da União e reitero agora: comparar a atividade do
advogado público com a atividade do advogado privado, data venia, não tem
cabimento. Quem acompanha, minimamente, essas questões, sabe-o muito bem.
Não é por acaso que todo advogado público que atua com denodo na defesa sofre
uma perseguição enorme, por causa da organização do estelionato pela via
judicial. Realmente, os exemplos estão aí.
Só gostaria de deixar isso de forma muito clara, porque não se equipara.
Agora, obviamente, há o risco já colocado de deixar ao Constituinte estadual
uma opção livre, e que pode levar, de fato, à falta de um parâmetro. Se formos
buscar uma racionalização a partir do texto constitucional, diria que temos aí
enormes perplexidades, porque, certamente, há atividades de nenhum risco, de
importância política relativíssima, que estão contempladas com a prerrogativa
de foro; outras, não.
Mas gostaria de fazer uma análise mais cuidadosa e, por isso, peço vista dos
autos.”
De fato, mesmo no texto da Constituição Federal, pode-se encontrar essa falta de
critérios seguros para a definição da prerrogativa de foro.
Penso que uma questão central, no caso em exame, é saber se estão presentes
aqueles pressupostos que justificam a diferenciação de tratamento entre agentes
públicos.
A justificativa para o foro diferenciado parte, em primeiro lugar, da perspectiva do
interesse público.
R.T.J. — 196 527

Nessa linha, gostaria aqui de deixar registrada outra observação. Penso que a
garantia constitucional da prerrogativa de foro passa a ser tanto mais importante se se
considera que vivemos hoje numa sociedade extremamente complexa e pluralista, em
que a possibilidade de contestação às escolhas públicas é amplíssima. Refiro-me ao
problema da complexidade de que fala Canotilho em relação à Teoria da Constituição.
Vivemos em uma sociedade organizada sob bases plurais assentadas em inevitáveis
diferenciações funcionais (sistema político, econômico, científico) (Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª edição, Coimbra, 2000, p. 1303). “Isto
conduz — diz Canotilho — a crescentes graus de especialização, impessoalidade e
abstração no conjunto do sistema”.
Por isso, ensina o mestre português, não se vislumbra a possibilidade de um
código unitarizante dos vários sistemas sociais. Não é por acaso também que, em nome
dessa hipercomplexidade social, se justifica a oposição a qualquer escolha pública e,
sobretudo, às deliberações políticas democráticas. (Canotilho, cit., p. 1303).
Se esse é um dado da nossa sociedade democrática e pluralista, também não deixa
de ser um fator de instabilidade. Também é certo que é o próprio sistema democrático
que oferece as correções.
De fato, as decisões tecnocráticas ou políticas podem e devem ser contestadas. A
sua juridicidade deve ser aferida. É a própria Constituição que cria os mecanismos para
aferição da legitimidade dos atos do Poder Público.
Mas é o próprio sistema que exige, em relação a certos agentes, um tratamento
diferenciado, no que toca à impugnação judicial de atos praticados no exercício da
função, tendo em vista uma perspectiva de estabilidade que interessa às próprias
instituições públicas.
Conclusão
Em síntese, não vejo qualquer argumento constitucional consistente a justificar a
declaração de inconstitucionalidade dos atos impugnados. A par de não estarem
configuradas as alegadas violações constitucionais, penso que, considerada a singula-
ridade do cargo de Presidente do Banco Central, há razões constitucionais que reco-
mendam a disciplina ora impugnada.
Concluo, portanto, o meu voto, no sentido de julgar integralmente improcedentes
as ações diretas.

VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, a medida provisória foi convertida
em lei. Eventuais vícios demarcados em torno dos requisitos de urgência e relevância,
ainda que não tenham existido, como acabou de demonstrar o Ministro Gilmar Mendes,
estariam superados. Esses vícios teriam o condão exclusivamente de comprometer a
medida provisória, não contaminando os efeitos prospectivos da lei de conversão. Vale
dizer: a medida provisória teria existido como simples projeto de lei, sem produzir
efeitos de nenhuma ordem. Convertida em lei, todos os efeitos da lei são produzidos.
528 R.T.J. — 196

De outro lado, a definição do Presidente do Banco Central como Ministro de


Estado não consubstancia matéria atinente à ordenação do sistema financeiro nacional,
diz respeito à organização administrativa do Estado. Podia ser operada por lei
ordinária.
Essa definição — que não corresponde a simples extensão, a ele, das prerrogativas
do cargo, mas a sua caracterização como Ministro — também não tem o condão de
transformar a autarquia em ministério. E a circunstância de a nomeação do presidente
da autarquia estar sujeita à prévia aprovação de sua indicação pelo Senado Federal
também não afronta a Constituição. Isso ficou muito claro no voto do Ministro Gilmar
Mendes.
Por fim — e isso me parece muito importante — diria que a prerrogativa de foro —
que não é privilégio, é prerrogativa — dos Ministros de Estado decorre diretamente da
Constituição.
Julgo improcedentes as ações diretas.

VOTO

O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, no julgamento do Inq


2.044, sustentei que a fórmula de fixação da competência do Supremo Tribunal
Federal para julgar os Ministros de Estado se explica, como acentuado por Carlos
Maximiliano, não como reverência à autoridade, mas como proteção ao funciona-
mento da Administração.
Tradicionalmente as Constituições brasileiras não fixam a organização dos Minis-
térios, por razões práticas óbvias. Assim é que não encontro em nossa história constitu-
cional elementos aptos a justificar que a prerrogativa de foro dos Ministros de Estado se
fundamente na natureza específica de suas atribuições constitucionais.
No regime presidencialista, como de resto no sistema parlamentar, a importância
dos postos ministeriais varia em função do momento histórico. Temas que há trinta
anos não se revestiam da dignidade administrativa necessária para sequer ser objeto de
uma divisão em um Ministério hoje podem ser pastas ministeriais de primeira grandeza.
Para esse efeito, passa a ser determinante o juízo político efetuado pelo Presidente
ao apresentar projeto de lei que organiza a Presidência da República e conseqüente-
mente também os Ministérios.
Assim, à luz da Constituição atual, entendo inviável o tipo de interpretação que
busca definir um pré-conceito constitucional, ou um conceito imanente do cargo de
Ministro de Estado. Penso que a mera discussão terminológica da denominação dos
cargos de subordinação direta ao presidente da República é a que menos apresenta
interesse para a definição da amplitude da prerrogativa de foro inscrita na Constituição,
ainda que a resolva na maior parte dos casos, a exemplo do que se decidiu no Inq 1.660.
Fiz essas considerações em um caso referente a secretário de Estado. Com muito
mais razão, eu aplicaria essas considerações ao cargo de presidente do Banco Central
do Brasil, que, como muito bem salientado pelo Ministro Gilmar Mendes, em seu voto,
tem uma relevância institucional que ninguém há de negar.
R.T.J. — 196 529

Feitas essas considerações, examino alguns dos argumentos das presentes ações
diretas.
Em primeiro lugar, anoto que o Banco Central não é tecnicamente subordinado
ao Ministério da Fazenda. A relação entre os órgãos da Administração Direta e os da
Administração Indireta não é de subordinação, mas de vinculação. Ou seja, trata-se de
mera supervisão, de um controle finalístico, no qual o órgão supervisor controla, a certa
distância e sem nenhum viés hierárquico, o cumprimento de certas metas. Por outro
lado, a Constituição Federal não estabelece que o Banco Central deva ser subordinado
hierarquicamente ao Ministério da Fazenda, de sorte que não há nada de errado em a lei
elevar o status do dirigente da autarquia ao de Ministro de Estado. É evidente que cria
certa incongruência no organograma administrativo federal, mas isso não se traduz em
inconstitucionalidade.
Também não vislumbro ofensa ao art. 62, § 1º, I, b, da Constituição, porque a lei
impugnada, ao inserir o presidente do Banco Central no rol dos Ministros de Estado,
tratou de matéria administrativa, pertinente à organização do Poder Executivo federal,
e não de processo civil ou de processo penal como se sustenta na ação direta.
Por outro lado, o fato de o presidente do Banco Central passar a ter status de
Ministro de Estado não significa que desaparecerá a competência do Senado para
aprovação da sua indicação, como manda a Constituição. Portanto, não vejo também aí
nenhuma violação do princípio da separação de Poderes nesse ponto.
Por fim, não vislumbro ofensa ao art. 192 da Constituição, especialmente porque
a Emenda Constitucional 40/2003 retirou a referência ao Banco Central anteriormente
contida nesse dispositivo. Daí me parecer duvidoso o entendimento de que qualquer
alteração na estrutura do Banco Central deva ser feita pela via da lei complementar.
Com essas considerações, julgo improcedente o pedido.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, também considero vencidas
todas as questões preliminares, tendo em vista o excelente voto do Ministro Gilmar
Mendes.
Quanto ao mérito, porém, persisto no entendimento de que a própria Constituição
Federal estabeleceu um vínculo funcional direto entre Ministro e Ministério, de sorte a
me animar a dizer que, para todos os fins e efeitos, inclusive para atrair a competência
penal desta egrégia Corte, só é plenamente Ministro quem dirige um Ministério. E,
lembro-me, da última vez que a matéria foi discutida, citei pelo menos três dispositivos
que fazem esse enlace funcional entre Ministro e Ministério. Um deles foi o parágrafo
único do art. 87 da Constituição Federal:
“Art. 87.
Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições
estabelecidas nesta Constituição e na lei:
(...)
III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no
Ministério;”.
530 R.T.J. — 196

Em seguida, citei o art. 90, § 1º, cuja dicção é a seguinte:


“Art. 90.
§ 1º O Presidente da República poderá convocar Ministro de Estado para
participar da reunião do Conselho,” – Conselho da República – “quando constar
da pauta questão relacionada com o respectivo Ministério.” – Ministro e respec-
tivo Ministério.
Há uma outra passagem em que a Constituição também faz esse atrelamento
funcional direto entre Ministério e Ministro. Não estou localizando, mas daqui a pouco
deverei fazê-lo.
De outra parte, é a própria Constituição quem estabelece que Ministro de Estado
exerce a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da Administração
Federal. Ora, se o Banco Central permanece como entidade, ou seja, um ser administra-
tivo dotado de personalidade jurídica própria, no caso sob a forma autárquica, é porque
essa entidade está sob a coordenação, supervisão e orientação de um Ministro de
Estado. E se Ministro o Presidente do Banco Central passa a ser, como poderá continuar
a sê-lo sem que o Banco Central seja elevado à condição de Ministério? 0 Como esse
Ministro — agente ministro, mas o órgão que não é ministério — passa a se submeter à
coordenação, supervisão e orientação de um Ministério? Em suma, numa linguagem
bem coloquial, entendo que, na matéria, o kit tem de ser completo: Presidente do Banco
Central elevado à condição de Ministro e o Banco Central elevado à condição de
Ministério para a Constituição ser respeitada.
Lembro-me de que, ao falar sobre esse imbricamento, esse enlace funcional
necessário entre Ministro e Ministério, também disse o seguinte: o que a Constituição
uniu, a lei não pode separar. Como na liturgia católica do casamento: o que Deus uniu,
o homem não separa.
Não vou reler o que escrevi à época, mas apenas me permito lembrar que, no
Brasil, a Constituição prestigiou, sobremodo, os Ministros de Estado, a ponto de dizer
que o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República com o auxílio dos
Ministros de Estado, diferentemente da própria Constituição norte-americana, segundo
a qual o Poder Executivo será investido em um Presidente dos Estados Unidos da
América. Fomos além. A Constituição da Argentina, por igual, diz: o Poder Executivo
da Nação será desempenhado por um cidadão com o título de Presidente da Nação
Argentina. A nossa Constituição, seguindo uma diretriz inaugurada pela Constituição
de 1967, faz o Poder Executivo depender de co-exercício; ele é co-exercido pelo
Presidente da República e pelos Ministros de Estado.
Entendo, portanto, data maxima venia do ponto de vista exarado formalmente
pelo Ministro Gilmar Mendes, que é de ser julgada parcialmente procedente a ADI, para
declarar a inconstitucionalidade das expressões “e Presidente do Banco Central”,
constantes do inciso III do § 1º do art. 8º, e do parágrafo único do art. 25, ambos da Lei
n. 10.683/2003, alterada essa lei pelo art. 1º da Medida Provisória n. 207/2004. Também
declaro a inconstitucionalidade do art. 2º da referida Medida Provisória, que transfor-
mou o cargo de Presidente do Banco Central.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Esse é o objeto da ação; então não é
parcial provimento, é total. O objeto do pedido é esse.
R.T.J. — 196 531

O Sr. Ministro Carlos Britto: É esse o total? A outra parte foi vencida. Perfeito.
Relembrando os Ministros Celso de Mello e Sepúlveda Pertence — espero não
estar modificando o ponto de vista de Suas Excelências —, não se proíbe a lei de fazer
certas equiparações para determinados fins talvez remuneratórios, protocolares, admi-
nistrativos. O que a lei não pode — no caso, a Medida Provisória — é considerar
Ministro quem Ministro não é, e não o é porque não dirige um Ministério.
É como voto.

VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, vou desde logo pedir vênia ao
eminente Ministro Carlos Britto e dizer que tenho pouco por acrescentar. O voto do
eminente Ministro Relator foi exauriente; nada fica por adiantar, senão observações
absolutamente marginais sobre questões preliminares do próprio mérito, quanto à
relevância e urgência da medida provisória.
Ficou clara a posição da Corte de conhecer argüições a respeito, apenas quando se
caracterize abuso na edição de medida provisória. Mas onde estaria o abuso neste caso?
Não se trata, evidentemente, da previsão da outorga de privilégio, que é sempre posição
jurídico-subjetiva de vantagem, mas atribuída em razão da pessoa e na tutela de
interesses seus.
O caso é de prerrogativa, outra categoria jurídico-subjetiva, em que a posição de
vantagem está ligada a uma situação objetiva para tutela de interesses de terceiro, e,
nisso, o eminente Relator justificou, a meu ver, à exaustão, a proeminência e a impor-
tância do cargo, do qual essa prerrogativa pode ser consectário jurídico perfeitamente
conforme com os princípios.
A pergunta que me propus, nesses termos, era se tal previsão seria, de algum modo,
incompatível com os valores ético-jurídicos que devem governar a aplicação do
princípio da moralidade administrativa. Estaria inclinado a responder afirmativamente,
se a instituição constitucional da prerrogativa de foro, como objeto último da argüição,
fosse alguma coisa condenável, um desvalor jurídico. Mas a prerrogativa de foro é
valor constitucional. Como se pode imaginar, pois, que a outorga conseqüente de uma
prerrogativa prevista na Constituição represente abuso, se não é atribuída por razões de
caráter pessoal? Se o pudesse, essa seria a única situação em que enxergaria abuso, ou
imoralidade administrativa, no sentido de que seria casuísmo, porque deixaria então de
atender aos princípios para ceder a circunstâncias pessoais do caso concreto. Casuísmo é
exatamente isso. Ora, parece fora de dúvida que tal prerrogativa não está sendo atribuída
em razão da pessoa que transitoriamente ocupa o cargo. Portanto, não vejo nada de
caráter pessoal que possa justificar a idéia de abuso.
O eminente Relator também já deixou muito claros os riscos de, quanto ao
prestígio da relevante função e à própria segurança pessoal de quem a exerce, ficar
submisso aos transtornos decorrentes de processos, não apenas de caráter penal, mas
também de caráter civil, que podem multiplicar-se em razão das queixas. Diria que,
neste caso do Banco Central, até nada mais justificável, porque, segundo tenho ouvido,
532 R.T.J. — 196

todos os males atuais são imputados ao Presidente do Banco Central. Penso que a
prerrogativa, do ponto de vista da necessidade de defesa contra esses riscos, pelo
menos, na atual conjuntura, estaria perfeitamente justificada.
Tampouco vi algum indício de fraude ou de burla à Constituição, pois, ainda que
se admita, para efeito de argumentação, porque me parece absolutamente irrelevante,
existir razão política momentânea que a inspire, isso seria sem relevo, porque, se a lei o
autoriza, se o Congresso Nacional o aprova e, em princípio, não se lhe vê nenhuma
inconstitucionalidade, não há aí nenhuma fraude. Afinal, todos os Ministros são
definidos como tais por lei, não é a Constituição que os define, de modo que, desse
ponto de vista, não haveria impedimento constitucional capaz de caracterizar ou de
desenhar uma fraude. Antes, o pressuposto é de que a incontroversa e indiscutível
proeminência política e administrativa do cargo de Presidente do Banco Central
justifica plenamente a possibilidade legal de atribuição dessa prerrogativa como con-
seqüência automática da transformação da natureza do cargo.
Por outro lado, o eminente Relator também já deu resposta, a meu ver, adequada,
quanto à argüição de ofensa ao art. 52, III, d, combinado com art. 84, XIV, porque não
há norma que proíba a necessidade adicional de um Ministro ser aprovado pelo Senado.
Trata-se, pura e simplesmente, de acréscimo que não desnatura o regime jurídico do
cargo, mas tão-só lhe acresce, pela importância particular da função, esse requisito.
Aliás, a letra f do próprio art. 52, III, prevê exatamente tal situação. Não vejo aí,
tampouco, ofensa constitucional.
Quanto à objeção do art. 62, essa me pareceu a mais frágil de todas, e também já
recebeu resposta exauriente do eminente Ministro Relator.
Quanto ao art. 192, impressionou-me, à primeira vista, a fervorosa argumentação
do eminente Procurador-Geral, quando aduziu que nada estaria mais próximo de uma
alteração do sistema financeiro nacional do que mudar a natureza ou o regime jurídico
do cargo do Presidente do Banco Central. Mas, quando a Constituição se refere ao
sistema financeiro nacional, na minha interpretação está tomando a palavra sistema no
sentido estruturalista, isto é, como um conjunto de elementos com relações tais, que a
alteração de qualquer deles produz mutação significativa no próprio conjunto. Mas
qual é a mudança no sistema financeiro nacional, quando se muda apenas a natureza ou
status legal do Presidente do Banco Central? Não se muda nada no sistema. O sistema
financeiro nacional continua o mesmo. Simplesmente transporta-se o cargo de Presi-
dente do Banco Central de uma posição jurídica para outra, sem que isso repercuta na
economia do sistema. Pode produzir alterações fora, mas isso também está fora do
mundo jurídico. Ademais, essa alteração não diz respeito às inter-relações objetivas de
uma estrutura capaz de ser vista como um sistema, mas concerne às relações jurídico-
administrativas entre o ocupante do cargo e o Presidente da República. É nisso que se
resume e exaure o caso.
Não vejo, pois, como possa ter havido afronta ao art. 192, até porque tal
modificação não altera em nada a natureza administrativa nem o regime autárquico
do Banco Central. Apenas submete a entidade à direção de Ministro, como, aliás,
prevê taxativamente o art. 87, parágrafo único, I, da Constituição, que prevê, entre as
R.T.J. — 196 533

atribuições de Ministro, as de supervisionar, dirigir e orientar várias entidades da


Administração Pública. O argumento de que teria havido mudança do Banco Central,
de autarquia para Ministério, não basta para deslocar a exata posição da questão do art.
87, parágrafo único, I, da Constituição Federal.
Para resumir, acompanho integralmente o voto do eminente Ministro Relator
e, pedindo vênia ao eminente Ministro Carlos Britto, julgo totalmente improce-
dente a ação.

VOTO (Aditamento)
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Senhor Presidente, prometi citar três dispositivos
em que a Constituição faz esse entrelace do Ministério com o seu Ministro: o último
dos três é o § 1º do art. 50.

VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, também pouco tenho a acrescentar
ao brilhantíssimo voto do eminente Ministro Gilmar Mendes.
Considero que o dispositivo atacado nesta ADI não altera, de forma alguma, nem
a estrutura nem a natureza jurídica do Banco Central. Portanto não se coloca qualquer
violação ao art. 192 da Constituição. Não há que falar, segundo entendo, em alteração
na estrutura do sistema financeiro nacional.
Por outro lado, também percebo que as alterações introduzidas por esta medida
provisória não dizem respeito à matéria processual propriamente. Elas tão-somente
conferem um status novo ao Presidente do Banco Central. O mais é decorrência desse
novo status que ele assume.
Com essas resumidíssimas razões, acompanho o voto do Relator.

O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, acompanho o Relator, mas o


faço de forma parcial, tendo em conta o prejuízo do pedido — no que veio a ser
transformada em lei a medida provisória — e, também, no tocante ao aditamento à
inicial. No mais, peço vênia ao Relator e àqueles que o seguiram para divergir.
Em primeiro lugar, creio que a contaminação, o vício da medida provisória
irradia-se a ponto de apanhar a lei de conversão — como muito bem ressaltado por
Celso Antonio Bandeira de Melo, no Curso de Direito Administrativo. Tem-se uma
complexidade de atos e, para que o último da cadeia implique realmente o aperfeiçoa-
mento, indispensável é a valia dos anteriores.
Ora, se a medida provisória é editada à margem do ordenamento constitucional,
pouco importa que o Congresso venha a placitá-la, convertendo-a em lei. A apreciação
do vício fica sempre submetida, uma vez provocado, ao Supremo Tribunal Federal.
No caso, tivemos a edição de uma medida provisória que, a meu ver, não se fez ao
mundo jurídico a partir dos predicados “relevância e urgência”. Relevância e urgência
que consubstanciam requisitos para que o Presidente da República venha a atuar, muito
embora de forma precária, efêmera — submetido o ato ao Congresso —, no campo
normativo.
534 R.T.J. — 196

Concordo com o que sustentado da tribuna. Passaram-se muitos anos sem que se
cogitasse, mesmo em época de certo abandono dos parâmetros constitucionais, conferir
esse título — realmente considerável — ao presidente de uma autarquia, ao Presidente
do Banco Central. Eis que, de uma hora para outra, teria surgido no cenário nacional
quadro a ensejar a edição dessa medida provisória.
Vem-nos dos antigos filósofos materialistas gregos — de um fragmento de
Leucipo — que nada surge sem uma causa, nada surge sem um objeto. O objeto, ao que
tudo indica, foi a necessidade de se preservar, como enaltecido, o próprio sistema
financeiro. O argumento serve para outras conclusões.
Surgiu a necessidade de se concentrar ações que estariam sendo movidas contra o
Presidente do Banco Central no Supremo.
Sinto-me, Senhor Presidente, altamente lisonjeado com a confiança depositada
na Corte. Mas na propositura dessas ações, que nascem a partir do exercício da própria
cidadania, a partir da atribuição conferida pela Carta da República, por nossa Lei
Fundamental, ao Ministério Público — sou entusiasta da atuação do Ministério
Público —, não vejo causa suficiente para atuar-se de forma imediata, lançando-se um
ato com força de lei, deixando-se de encaminhar projeto — que poderia, inclusive,
merecer a tarja de urgente — para a deliberação das Casas Legislativas.
Mais do que isso, Senhor Presidente, acabou-se por legislar em campo processual,
no campo do processo penal, porque escancarado o objetivo da mudança. Buscou-se o
estabelecimento de competência, da competência do Supremo Tribunal Federal, e
pouco importa que isso não esteja dito com todas as letras na medida provisória, hoje já
convertida em lei. Não podemos ser ingênuos a ponto de olvidar o fim almejado
mediante a disciplina.
Vejo que, com a medida provisória, com a normatização ocorrida, colocou-se em
plano secundário a qualidade maior, a rigidez, a desaguar na supremacia, da Lei
Fundamental. A competência do Supremo Tribunal Federal, quer no campo originário,
quer no campo recursal, está definida em dispositivos numerus clausus, exaustivos, na
própria Carta da República. Devo dizer ainda que a ficção jurídica é realmente um
instituto admissível, mas ela tem limites ditados pela razoabilidade.
Senhor Presidente, argumentou-se que o objetivo seria evitar sobressaltos no
campo financeiro, visando a uma estabilidade maior do próprio sistema financeiro.
Esse argumento serve para respaldar a medida provisória, mas não para se dizer que, via
medida provisória, via lei ordinária, disciplinou-se o sistema financeiro. Uma no cravo,
outra na ferradura.
Surge, a meu ver, a incongruência. De duas, uma: ou se fez em risco, realmente, o
sistema financeiro — e houve necessidade dessa verdadeira blindagem —, ou não.
A problemática, em si, da submissão do nome de um Ministro de Estado ao
Senado da República é, a meu ver, um argumento que peca considerado o contexto da
Lei Fundamental. Se observarmos as referências contidas nas diversas alíneas do
inciso III do artigo 52 da Carta, constataremos uma gradação pela importância do
cargo. Tem-se, de início, que essa gradação termina, realmente, com uma referência
genérica, abrindo-se margem a que o legislador ordinário preveja outros cargos cujos
ocupantes devam ter o nome submetido ao Senado da República.
R.T.J. — 196 535

Indaga-se: essa referência, à luz de interpretação teleológica da Carta, de interpre-


tação sistemática dos diversos dispositivos da Lei Fundamental, está a apanhar o cargo
de Ministro de Estado? De Ministro de Estado diferente quanto à ocupação e às
formalidades para a ocupação do cargo dos demais Ministros de Estado? Dos Ministros
de Estado propriamente ditos, porque estes sim, como ressaltado pelo Ministro Carlos
Ayres Britto, estão referidos na Constituição Federal? A meu ver não, Senhor Presidente.
A meu ver, fosse o alcance da Carta o de apanhar também os Ministros de Estado, ela
teria previsto expressamente essa submissão, o crivo do Senado Federal dos nomes
indicados.
Há outro aspecto, contudo. Se formos ao artigo 84 da Constituição Federal,
veremos que os auxiliares do Presidente da República, os auxiliares diretos de Sua
Excelência, os Ministros de Estado, são por ele escolhidos, nomeados e exonerados.
Não prevê o inciso I do artigo 84 qualquer condicionante para ter-se a nomeação, ao
contrário do que se fez em relação a outros cargos cujo preenchimento também cabe ao
Presidente da República.
Tem-se a questão alusiva aos ex-dirigentes. Lembro-me bem de um voto cobrador
de fidelidade a princípios, pronunciado pelo Ministro Sepúlveda Pertence no julga-
mento de uma ação direta de inconstitucionalidade. Sua Excelência, por dever inerente
à fidelidade intelectual, colocou em segundo plano o que sustentara, quando revisamos
a jurisprudência da Corte quanto a perpetuatio jurisdictionis. Revelou, com todas as
letras, em bom vernáculo, de forma precisa, proficiente, que, quando o Supremo
Tribunal Federal cancelou o verbete que cogitava da continuidade de prerrogativa de
foro, em que pese a extinção do mandato ou já haver o titular deixado o cargo,
interpretara a Carta da República, e não poderia o legislador ordinário vir, posterior-
mente, mediante lei ordinária, suplantando-lhe a atividade precípua, que é a de guarda
da Carta da República, a dar uma outra interpretação aos dispositivos envolvidos.
Senhor Presidente, admito o aspecto formal. Admito a ficção jurídica, mas assim o
faço a partir do princípio da razoabilidade. A regra é observar-se o princípio da realidade.
A regra é observar-se o princípio lógico que exclui o terceiro. Uma coisa é ou não é.
Havia preparado um voto para proferir na Questão de Ordem no Inquérito n.
2.206-3/DF — e não estou aqui na trincheira da autodefesa, querendo evitar trabalho
maior frente a esse inquérito. Consignara nesse voto que, diante da Medida Provisória
n. 207, de 13 de agosto de 2004, convertida na Lei n. 11.036/2004, dera-se nova
redação ao parágrafo único do artigo 25 da Lei n. 10.683, de 28 de maio de 2003, que
passou a ser a seguinte:
“Parágrafo único. São Ministros de Estado os titulares dos Ministérios,” –
óbvio, mas à frente vem o mistério – “o Chefe da Casa Civil, o Chefe do Gabinete
de Segurança Institucional, o Chefe da Secretaria de Comunicação de Governo e
Gestão Estratégica, o Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, o
Chefe da Secretaria de Coordenação Política e Assuntos Institucionais da Presi-
dência da República, o Advogado-Geral da União, o Ministro de Estado do
Controle e” – parte que está em jogo na ADI, há referência também ao preceito do
controle e da transparência – “ da Transparência e o Presidente do Banco Central
do Brasil”.
536 R.T.J. — 196

Então, diria e não disse, porque não chegamos a essa parte quando da apreciação
da questão de ordem, porque deliberou o Colegiado que se aguardaria o julgamento das
ações diretas de inconstitucionalidade que estamos a apreciar. Assim, por ficção jurídica,
emprestou-se ao presidente do Banco Central do Brasil, repita-se, autarquia integrante
da administração indireta federal, a qualificação de Ministro de Estado.
Em síntese, a um só tempo, tem-se, por ficção jurídica e não considerada a
realidade, a dupla qualificação: presidente da autarquia e, talvez porque presidente de
uma autarquia que poderia ser tida como especial, Ministro de Estado.
Dizia e digo agora. A competência do Supremo Tribunal Federal está fixada de
forma exaustiva e não simplesmente exemplificativa na Constituição Federal.
A alínea c do inciso I do artigo 102 estabelece:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáu-
tica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores,
os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de
caráter permanente;
A exceção, fixada mediante a remissão ao inciso I do artigo 52 da Carta da
República, diz respeito à competência privativa do Senado Federal para:
I - processar e julgar o Presidente e Vice-Presidente da República nos crimes
de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos
com aqueles;
Então, cumpre perquirir sobre a definição de Ministro de Estado, observando-se
até mesmo a ordem natural das coisas, que tem uma força, a meu ver, insuperável. A
disciplina é constitucional. É certo que compete ao Congresso Nacional, com a sanção
do Presidente da República, dispor sobre a criação e extinção de ministérios — inciso
XI do artigo 48 do Diploma Maior. Não menos correto, no entanto, é a revelação, pela
Carta, de que o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado,
diria, não por presidentes de autarquias, no âmbito da Administração Direta, mas pelos
Ministros de Estado.
Em suma, o Ministro de Estado é um auxiliar do Presidente da República, sendo
por este escolhido em ato único, sem que se tenha a participação do Legislativo, ao
contrário do que ocorre relativamente à escolha do presidente e dos diretores do Banco
Central — alínea d do inciso III do artigo 52 e artigo 87 da Constituição Federal.
Diante dos termos da Carta da República, distintas são as atividades do presidente
do Banco Central e de Ministro de Estado. A este último, além de outras atribuições
previstas em lei, incumbe:
“Art. 87. (...)
Parágrafo único.
R.T.J. — 196 537

I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da


administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos
assinados pelo Presidente da República;
II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;
III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no
Ministério;” – talvez o Ministério do Banco Central.
“IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou
delegadas pelo Presidente da República.”
Nesse contexto, o empréstimo da condição de Ministro ao presidente do Banco
Central surge conflitante com a Carta da República, flexibilizando-a, no que elastece a
competência do Supremo Tribunal Federal. Dela discrepa quanto a uma nova óptica do
que se passa a entender como Ministro de Estado, contrariando-se o princípio lógico do
terceiro excluído: ou bem se tem o cargo de presidente de uma autarquia, a integrar —
repito — a administração indireta federal, ou bem se verifica a ocupação de cargo de
Ministro de Estado, ficando o titular submetido diretamente, como auxiliar, ao Presi-
dente da República.
Conforme ressaltado por Jacob Bazarian em “O Problema da Verdade: Teoria do
Conhecimento”, o princípio do terceiro excluído resume-se na seguinte equação: uma
coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contraditórias, não há lugar para uma
terceira. Entre ser e não ser uma determinada coisa, não há meio termo. Então, na obra
citada, que veio ao Brasil ante a atuação da Editora Alfa Omega (São Paulo, 1985), o
filósofo armênio arremata:
Quando não se respeitam as leis ou princípios lógicos, o pensamento perde
sua precisão, sua coerência e conseqüência e torna-se incoerente e contraditório.
Respeitá-los é a condição indispensável para que o raciocínio seja correto e
coerente, independente de seu conteúdo concreto.
E conclui:
Assim, qualquer juízo, tese ou proposição utilizado no raciocínio deve
respeitar não somente os princípios lógicos da identidade, da não-contradição e
do terceiro excluído, como também os princípios adicionais da razão suficiente,
da causalidade e do determinismo. O respeito dessas leis e princípios é a
condição indispensável para a precisão, clareza, coerência e demonstrabilidade
da proposição.
Pouco importa, no caso, a origem da imaginação que conduziu a colar-se ao
presidente do Banco Central o status de Ministro, chegando-se à verdadeira fantasia.
Pouco importa que se tenha querido outorgar pomposo título ou dotar-lhe de
blindagem, em vista das ações em curso na primeira instância. O que cumpre
perceber é a incongruência, dadas as balizas constitucionais que norteiam a vida no
Estado Democrático de Direito. A incoerência e a inconstitucionalidade também
estão no fato de alguém acumular a presidência de uma autarquia e um ministério,
hipotético este, mas existente sob o ângulo formal, ou seja, um cargo na administração
indireta e outro na administração direta.
538 R.T.J. — 196

Sob qualquer ângulo que se examine a matéria, tem-se ficção jurídica imprópria,
descabida, inconstitucional, a implicar, se admitida, verdadeiro drible, verdadeira
simulação à Carta da República, tornando-a documento que, em vez de gerar segurança
jurídica, viabilizaria modificações ao sabor de interesses isolados e momentâneos.
Tudo leva a crer que a admissão verificada quanto a certo órgão da administração direta —
a Advocacia-Geral da União — veio a frutificar, foi o primeiro passo. E, então,
igualizaram-se as situações — e não sei qual será o passo seguinte, o terceiro — do
Ministro de Estado, na área em que situado o Banco Central, com a do presidente deste
último, que, de início, é-lhe subordinado.
As conseqüências são diversas, devendo-se citar não apenas a que ora se faz em
jogo, ou seja, a alusiva à competência do Supremo Tribunal Federal, estendendo-se a
definição da Carta da República, como também a resultante do fato de se ter Ministro
subordinado a Ministro, em se tratando de orientação; Ministro cuja escolha passará,
então, pelo crivo do Senado da República, pelo envolvimento no cargo de presidente
do Banco Central.
Concluí — e concluiria, se apreciada a matéria —, resolvendo a questão de
ordem no sentido da inconstitucionalidade. Disse neste Plenário, sessões atrás, que
atravessamos época de perda de parâmetros, olvidando-se que a segurança jurídica
pressupõe o respeito ao direito posto, especialmente ao direito posto com envergadura
maior, que é a decorrente da Carta da República.
Não canso de repetir que se paga um preço por se viver em um Estado Democrático
de Direito, e esse, a meu ver, é até mesmo módico: o respeito ao arcabouço normativo,
especialmente ao arcabouço normativo constitucional, pouco importando que se atri-
bua a certa Lei Fundamental todas as mazelas do País. Lei Maior que, passados
dezesseis anos e esvaziado o mandado de injunção, conta, ainda, com cerca de cinqüenta
preceitos dependendo de regulamentação. Não tenho como dar esse passo, para mim
demasiadamente largo, e emprestar validade constitucional ao que denominei no voto,
sem demérito para quem quer que seja, como fantasia.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Acompanha a divergência?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Peço vênia para continuar no voto. Por isso, vejo a
procedência que percebi à primeira hora, em que pese o escore acachapante que já vai
se formando. Percebi, na primeira hora, procedentes os pedidos formulados e procedentes,
portanto, nas duas ações diretas de inconstitucionalidade. Concluo pela procedência
total dos pleitos.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Marco Aurélio, ocorre que o
texto anterior da Lei n. 10.683, de 28 de maio de 2003, dizia o seguinte:
“Art. 8º (...)
§ 1º (...)
III - pelos Ministros de Estado da Fazenda; do Planejamento, Orçamento e
Gestão; do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; da Assistência
Social; do Trabalho e Emprego; do Meio Ambiente; das Relações Exteriores; e
Presidente do Banco Central do Brasil;”
R.T.J. — 196 539

A nova lei substitui a expressão “Ministério da Assistência Social” por “Ministério


do Desenvolvimento Social e Combate à Fome”. Então, Vossa Excelência julgaria
procedente a ação, na linha do Ministro?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Julgo de acordo com o pedido formulado.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Sim, mas o pedido formulado não diz
respeito ao assunto do Desenvolvimento Social.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, não me fiz entender. Real-
mente li a íntegra do dispositivo, mas quando cheguei à parte em que há alusão ao
presidente do Banco Central inclusive ressaltei: vem a parte que interessa ao julga-
mento.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Exatamente, então não julga de acordo
com o pedido porque ele pede a inconstitucionalidade de todo o dispositivo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sua Excelência ia votar acolhendo parcialmente o
pedido, e Vossa Excelência disse que não, que o acolhimento era total porque o pedido
se restringia à matéria debatida.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro, a forma como foi posta a ação,
quero deixar claro, pede a inconstitucionalidade de todo o dispositivo. O Ministro
referiu que o problema era exatamente o Banco Central, mas há um equívoco na ação
porque ela, abrangendo todo o dispositivo, também entra em um assunto que não foi
tocado, que é essa mudança do Desenvolvimento Social.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Então seria a procedência parcial do pedido?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não, nós estamos corrigindo a formu-
lação final do pedido, que não coincide com toda a fundamentação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não procedo assim, não emendo iniciais.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Então Vossa Excelência julga
inconstitucional todo o artigo?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não, Presidente. Julgo na forma do pedido,
partindo do pressuposto de que ele é restrito à questão do presidente do Banco
Central. Se não o for, o acolhimento é parcial, e creio que o Ministro Carlos Ayres
Britto retifica, também, o voto, porque foi levado à procedência total pelo aparte de
Vossa Excelência.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não, Vossa Excelência se equivocou,
porque anotei que ele estava exatamente julgando improcedente a ação em relação à
expressão “Presidente do Banco Central” do inciso III. Vossa Excelência, se atender ao
pedido do autor, que é a “inconstitucionalidades dos artigos 1º e 2º” da Medida
Provisória tal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A minha confiança em Vossa Excelência é total.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Obrigado, farei o lançamento.
540 R.T.J. — 196

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Senhor Presidente, já mencionei aqui, mais de uma
vez, e repetirei: nesta Casa ninguém ensina nada a ninguém. Orozimbo Nonato já dizia
isso. Então, o que falarei não é para os meus Colegas.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Muito embora todos nós estejamos em um cami-
nhada e o aperfeiçoamento seja constante.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sem dúvida nenhuma. Penso até que nesta afirma-
tiva não há muito de verdade porque, no que concerne a mim, por exemplo, muito
aprendi aqui.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Já ensinou e continua ensinando.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Bondade de Vossa Excelência, que sempre foi um
homem bondoso e amigo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Todos nós subscrevemos a fala do Ministro Carlos
Ayres Britto.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Quero dizer que não sou antipático à medida
provisória. As técnicas de delegação legislativa representam a tônica do constituciona-
lismo contemporâneo. Num Estado de Direito, tudo se faz de conformidade com a
lei. Os parlamentos, entretanto, são lentos e isso ocorre no mundo inteiro. Por isso,
os constitucionalistas e os cientistas políticos criaram técnicas de delegação legis-
lativa conferindo ao Executivo a faculdade de legislar. Mencionarei um ou dois
países. Na França há, além do regulamento autônomo, a loi cadre, em que o
Parlamento como que formula a moldura e o Executivo pinta o quadro. Na Itália, há
o decreto legge. Fomos buscar inspiração justamente nesse decreto legge italiano
para introduzir, no art. 62 da Constituição brasileira, a figura da medida provisória.
Nos Estados Unidos, que têm uma Constituição de mais de duzentos anos — é
de 1787 —, onde está acentuado que todos os poderes são do Congresso e somente
ele é capaz de legislar, a Suprema Corte tem admitido os regulamentos do Poder
Executivo, desde que observados padrões, e podendo o Legislativo revogá-los a
qualquer momento.
A Constituição brasileira, portanto, quando consagra técnicas legislativas,
medidas provisórias e leis delegadas, incorpora-se à tônica do constitucionalismo
contemporâneo.
Agora, Senhor Presidente, é preciso ficar bem claro que a legitimidade da delegação
legislativa está no controle exercido sobre essa mesma delegação legislativa. Primeiro,
o controle político, por parte do parlamento; segundo, nos sistemas como o nosso, o
controle jurisdicional, o judicial review.
De modo que, se não houver esse controle rigoroso, principalmente por parte do
Poder Judiciário, a delegação legislativa tornar-se-á ilegítima.
Vamos ao caso. A medida provisória, objeto da causa, sustenta-se que não se
apóia nos requisitos constitucionais, urgência e relevância. A relevância e a urgência
estariam, segundo se afirma, na relevância das matérias que integram a pauta de
R.T.J. — 196 541

decisões do Presidente do Banco Central: formulação da política monetária do País e


intervenção no sistema financeiro nacional. Isso está na exposição de motivos da
Medida Provisória.
Todavia, essas atribuições — foi dito da tribuna, está nos memoriais e na petição
inicial — são exercidas pelo Presidente do Banco Central há cerca de quarenta anos;
após tanto tempo descobre-se, num passe de mágica, que é urgente e relevante fazer do
Presidente do Banco Central Ministro de Estado.
Ora, Senhor Presidente, neste campo — está aqui o eminente professor de Direito
Econômico, o nosso Colega Eros Grau —, o que é relevante e deve ser discutido é se ao
Banco Central deve ser concedida autonomia relativamente ao governo; não é simples-
mente fazer do Presidente do Banco Central Ministro de Estado, que continuará
subordinado ao Presidente da República. O que é relevante é mesmo isto: deve-se
conceder ao Banco Central autonomia relativamente ao governo? Muitos economistas
respondem afirmativamente, o que, aliás, ocorre nos Estados Unidos da América. Este é
o tema relevante, mas não é o tema que estamos cuidando nestas ações diretas.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Vossa Excelência pode sugerir medida
provisória para esse fim.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Quem sou eu, Presidente. Veja, eminente Presidente,
dar ao Presidente do Banco Central o título de Ministro, Ministro que não tem ministério,
que não dirige ministério nenhum, bem ressaltou o Sr. Ministro Carlos Britto, não tem
relevância, o que me parece óbvio. E nem há urgência em fazer Ministro uma autoridade
que vem exercendo as funções do cargo há cerca de quarenta anos, sem necessitar do
título de Ministro.
Senhor Presidente, no julgamento da ADI 1.397/DF, de que fui Relator, proferi
voto para afirmar que os requisitos de relevância e urgência possuem natureza política,
ficando a sua apreciação, em princípio, por conta dos poderes políticos, Executivo e
Legislativo. Acrescentei: todavia, quando a alegação de urgência e relevância, por
parte do chefe do Executivo, evidenciar-se improcedente, pode ela sujeitar-se ao
controle judicial.
Mencionei lição de Biscaretti de Rufia, dissertando sobre a matriz da nossa
medida provisória, o decreto legge da Constituição Italiana, em que ele afirma que, se
inexistentes esses requisitos, ocorre o quê? Ocorre excesso do poder de legislar, que
retira do decreto legge a legitimidade constitucional. É o que penso ocorrer no caso.
Esta medida provisória não se apóia nos requisitos constitucionais de relevância e de
urgência.
O eminente Ministro Eros Grau superou a questão entendendo que, se foi transfor-
mado em lei, então esses requisitos não seriam mais observados.
Penso, entretanto, que tal não ocorre. O que nasce ilegítimo, inconstitucional,
nasce morto. De modo que peço licença a Sua Excelência para divergir e dar pela
inconstitucionalidade formal sustentada nesta ação.
Mas vou adiante, Senhor Presidente, não fico apenas nisso.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O parágrafo único do art. 2º foi acres-
centado na lei, não foi texto da medida provisória, ou seja, obedeceu o processo
legislativo normal, não entra em vigor. Vossa Excelência o mantém?
542 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Marco Aurélio: A carona também fica viciada. Pegou-se carona em
algo defeituoso.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: O que diz esse art. 2º?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Aí é por outro motivo, não pela formal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: À mercê de uma medida provisória editada sem a
urgência e sem a relevância.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O problema é que a tramitação da
medida provisória hoje é igual à tramitação do projeto de lei.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Accessorio sequitur principalis é um velho
brocardo latino. Isso é um acessório que seguirá o principal.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Então prossiga.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Senhor Presidente, a Constituição, no art. 192,
estabelece que:
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em
todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será
regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação
do capital estrangeiro nas instituições que o integram.
A exposição de motivos que acompanha a Medida Provisória afirma a relevância
das matérias que integram a pauta de decisões do Presidente do Banco Central, cujas
atribuições compreendem, dentre outras de notória complexidade, a formulação da
política monetária do País e a intervenção no sistema financeiro nacional na forma da
legislação de regência. É dizer, a pauta de decisões do Presidente do Banco Central,
que compreende a formulação da política monetária do País e a intervenção no sistema
financeiro nacional, indica, a meu juízo, que a alteração da estrutura funcional da
presidência do Banco Central somente poderia ocorrer mediante lei complementar.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): É um cargo de natureza especial que,
como muitos outros, é alterado nessas tantas medidas, certamente já foi objeto, isso não
é matéria a ser tratada. As funções, sim, a possibilidade de intervenção, mas a
reestruturação de todos os órgãos tem sido feita pelas medidas absolutamente rotinei-
ras, sem a observância da lei complementar.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Mas é a Constituição que exige lei complementar
para certas matérias.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Não para efeito de definição do cargo.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ora, o Presidente do Banco Central é o próprio
sistema financeiro nacional.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas continua, Ministro.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro, a diretoria do Banco Central
teria de ser definida por lei complementar?
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ministro, a alteração da estrutura, institucio-
nalmente, há de ser mediante lei complementar, é a Constituição que manda. Pois bem,
sendo assim, a matéria não poderia ser tratada por medida provisória.
R.T.J. — 196 543

O Sr. Ministro Marco Aurélio: A independência do Banco Central poderá ser


tratada mediante medida provisória?
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Tenho certeza que esta Corte não admitiria.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Se fosse assim, talvez devêssemos tratar
o Ministério da Fazenda por lei complementar porque, na suposição de Vossa Excelência,
ele obviamente se sobrepõe ao Banco Central. E a atividade central do Ministério da
Fazenda é, de certa forma, coordenar-se com o Banco Central.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Dizia, então, que, sendo assim, a matéria não
poderia ser tratada por medida provisória na forma do que dispõe o art. 62, § 1º, inciso
III, da Constituição Federal. Vale dizer:
“Art. 62. (...)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
(...)
III - reservada a lei complementar;
(...).”
Fui Relator da ADI 449/DF, que cuidou dos servidores públicos do Banco Central
do Brasil. Decidimos, então, na forma desta ementa:
“Constitucional. Administrativo. Servidor público. Banco Central do
Brasil: autarquia: regime jurídico do seu pessoal. Lei 8.112, de 1990, art.
251: inconstitucionalidade.
I - O Banco Central do Brasil é uma autarquia de direito público, que exerce
serviço público, desempenhando parcela do poder de polícia da União, no setor
financeiro. Aplicabilidade, ao seu pessoal, por força do disposto no art. 39 da
Constituição, do regime jurídico da Lei 8.112, de 1990.
II - As normas da Lei 4.595, de 1964, que dizem respeito ao pessoal do
Banco Central do Brasil, foram recebidas, pela CF/88, como normas ordinárias e
não como lei complementar. Inteligência do disposto no art. 192, IV, da Consti-
tuição.
III - O art. 251 da Lei 8.112, de 1990, é incompatível com o art. 39 da
Constituição Federal, pelo que é inconstitucional.
IV - ADIn julgada procedente.” (DJ de 22-11-1996)
Cuidávamos, ali, do regime jurídico dos servidores do Banco Central. Eles eram
celetistas. Entendemos, então, que deveriam estar incluídos no Regime Único e que as
normas da Lei 4.595, de 1964, naquele ponto, não foram recebidas como lei comple-
mentar. Mas, aqui, temos o Presidente do Banco Central com as atribuições todas que
vimos, podendo-se afirmar que as atribuições deste constituem o próprio sistema
financeiro nacional. Tem lugar, portanto, a lei complementar, na forma do art. 192 da
Constituição Federal.
Senhor Presidente, a Constituição exige que o Presidente do Banco Central seja
aprovado pelo Senado. O art. 84, inciso I, da Constituição Federal, é expresso, entretanto:
544 R.T.J. — 196

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;”
(...).”
É dizer, sem nenhum outro condicionante. Por quê? Porque o Ministro de Estado
é um assessor do Presidente da República, um alto assessor.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Carlos Velloso, mas o Presi-
dente do Banco Central é admitido ad nutum, hoje.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Isso é outra coisa. Estou dizendo que o Presidente
da República nomeia quem ele quiser para o cargo de Ministro de Estado, sem a
interferência de outro Poder.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Igualmente em relação ao Banco Central.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sem nenhum outro condicionante para o cargo de
Ministro de Estado. Mas, tratando-se do Presidente do Banco Central, a Constituição,
no art. 52, inciso III, é expressa ao estabelecer que:
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
(...)
d) presidente e diretores do Banco Central;
(...).”
Se houvesse uma emenda constitucional que excepcionasse o caso, sim; mas não
há. O que está posto no inciso I do art. 84 da Constituição não pode ser superado por
uma disposição de medida provisória. Isso mostra não ser possível mudar a natureza das
coisas.
Senhor Presidente, Napoleão, que dizia não ter amo nem senhor, não deixava de
proclamar, entretanto, que tinha como amo e como senhor a natureza das coisas. Não se
pode modificá-la ao talante de decretos.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Carlos Velloso, cuidado com
a frase de Napoleão, porque teve um inverno que ele não respeitou e destruiu um
exército. Então, Napoleão não é um bom exemplo.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: É verdade. Na Rússia. É que o inverno, no leste
europeu, é traiçoeiro. Não foi somente Napoleão que caiu nessa. Hitler também.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Os franceses não gostarão de Vossa
Excelência comparando Napoleão a Hitler.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Estou dizendo, apenas, que Hitler também caiu
nessa esparrela, certo que talvez fosse impossível prever aquele inverno. Eu não
compararia jamais Napoleão a Hitler. Napoleão é uma das biografias de minha predileção.
O outro, não.
R.T.J. — 196 545

Senhor Presidente, entendo que a medida provisória editada é inconstitucional


por violar o que está posto no art. 84, inciso I, da Constituição. Também por isso
declaro a inconstitucionalidade da medida provisória e julgo procedente a ação, com
vênia do eminente Ministro Relator e dos eminentes Ministros que o acompanharam.

VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, se aqui nada se ensina,
imagine-se à noite, depois desta jornada exaustiva.
Tentarei apenas resumir as razões do meu voto, dada a importância da questão.
Da mesma forma que o eminente Relator, não dou pela carência dos pressupostos
de relevância e urgência para a edição da medida provisória.
E mais, tal qual o eminente Ministro Eros Grau, sou dos que pensam que eventuais
vícios da medida provisória estão superados pela sua conversão em lei. E, quanto a
eventuais efeitos passados por ela gerados, a ADIn estaria prejudicada, segundo a juris-
prudência do Tribunal. Essa superação foi afirmada, ainda sob a redação primitiva do art.
62 da Constituição, por exemplo, na ADIn 1.417, relatada pelo eminente Ministro
Octavio Gallotti, em 1º de agosto de 1999 (RTJ n. 176/102). Na oportunidade, Vossa
Excelência, Senhor Presidente, trouxe um argumento, a meu ver, irrespondível: se acaso
o Congresso rejeitar uma medida provisória por lhe faltarem os requisitos de relevância e
urgência, poderia o Presidente da República provocar o Supremo Tribunal a declarar que,
pelo contrário, a medida provisória era não só urgente, como também relevante?
A partir da Emenda Constitucional 32, que superou disposições regimentais
anteriores do Congresso e instaurou, no exame da medida provisória, no que há de
substancial, exatamente o processo legislativo da votação das leis ordinárias, mais se
reforça o que, ao acompanhar o eminente Ministro Celso de Mello, na ADIn 293,
realcei, com relação ao duplo caráter da medida provisória: a um tempo, lei, ainda que
provisória e sob condição resolutiva, mas também projeto de lei que o Congresso pode
converter em lei.
De qualquer sorte, quero apenas rejeitar um argumento muito utilizado da tribuna,
inclusive pelo nosso eminente Procurador-Geral da República, a partir dos quarenta
anos da existência do problema da posição institucional do Presidente do Banco
Central: obviamente, a demora na identificação de uma matéria que acaso exigisse o
provimento legislativo excepcional, que é a medida provisória, não ilide, mas, ao
contrário, pode reforçar hoje a urgência de sua edição.
A alegação de ofensa ao princípio da moralidade, quero deixar claro também
que não acolho no caso. Confesso meu temor do uso, sem muita discrição, desse
princípio constitucional, porque, por meio dele, podemos estabelecer o governo dos
juízes, que não é, por ser de juízes, menos arbitrário que outros governos arbitrários.
Já se questionou, aqui — salvo engano, o em. Ministro Moreira Alves — se esse
princípio da moralidade, previsto no art. 37, seria oponível a atos de natureza
legislativa. O argumento dogmático não me impressiona porque, se não for com base
no art. 37, esse princípio da moralidade, afinal de contas, estaria compreendido na
cláusula do due process of law substantivo, de forma que, em tese, poderia ser
examinado.
546 R.T.J. — 196

No caso, porém, também me parece que, em si mesma, a elevação de um agente


público à condição de Ministro de Estado e o conseqüente foro por prerrogativa de
função não ofendem o princípio da moralidade porque — acentuou o Ministro Cezar
Peluso —, em si mesma, a prerrogativa de foro não é um desvalor ético ou jurídico.
Conceder esse privilégio ao Presidente do Banco Central não ultrapassa as raias
da razoabilidade, conforme a Constituição positiva. E só com base nela é que se pode
identificar a eventual ofensa ao princípio. Basta notar que, além de alcançar os
Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal e o Procurador-Geral da
República, como é da tradição republicana, o atual art. 102, I, b, da Constituição
contempla com mesma prerrogativa de foro os Comandantes das Forças Armadas, o
Advogado-Geral da União — antes que fosse sagrado Ministro de Estado — e os
chefes de missão diplomática permanente.
Falou-se muito em casuísmo e se reafirmou que a medida provisória veio amparar
certas contingências não funcionais em que se encontra o atual Presidente do Banco
Central, às voltas com investigações do Ministério Público.
O Ministro Gilmar Mendes, com a erudição de sempre, dissertou sobre a tópica
jurídica também na edição de atos legislativos. Sem citar Bismarck, mas o nosso saudoso
Hannemann Guimarães, eu diria que, em todo o mundo, e particularmente no Brasil, toda
lei tem sua história íntima; essa, por si só, não a condena às chamas da inconstitucionali-
dade: a Lei Fleury — famigerada por sua origem, que lhe deu o nome — não deixou, por
isso, de ser considerada um avanço liberal no processo penal brasileiro.
Por outro lado, também acompanho o eminente Relator, quando demonstrou que,
pelo menos no caput do art. 2º — e refiro-me à Lei n. 11.036 —, não se trata de processo
penal, nem de processo civil: trata-se de disposição da organização administrativa que,
como toda criação de Ministério, por exemplo, tem reflexos processuais em face da
prerrogativa de foro do Supremo Tribunal Federal.
Impressionou-me a questão da reserva de lei complementar, sobretudo a inteli-
gência da exploração feita a propósito pelos eminentes Ministros Marco Aurélio e
Carlos Velloso de uma certa contradição entre a exposição de motivos da medida
provisória — que realça a importância excepcional das funções do Presidente do Banco
Central sobre o sistema financeiro — e a afirmação de que o seu status nada tem a ver
com o mesmo sistema financeiro, que a Constituição reservou ao trato da lei comple-
mentar. Mas não preciso aprofundar o trato da questão.
Estou com o Ministro Gilmar Mendes na possibilidade, em tese, de elevar a
condição funcional de um dirigente de autarquia a Ministro de Estado. A supervisão
ministerial do Banco Central pelo Ministro da Fazenda é questão infraconstitucional.
E não está em causa se, do diploma questionado, acaso afirmada a sua constitucionali-
dade, resultaria ou não alguma mudança na categoria do Banco Central na estrutura
administrativa do País.
Nesse ponto, contudo, a meu ver, o “carro pega”. Todo dirigente de qualquer
outra autarquia, não obstante o excepcional relevo do Presidente do Banco Central,
pode ser convertido em Ministro de Estado, menos, com todas as vênias, o mesmo
Presidente do Banco Central: é que a Constituição distinguiu claramente o estatuto dos
Ministros de Estado daquele dos dirigentes do Banco Central, entre eles, nominada-
mente, o seu Presidente.
R.T.J. — 196 547

Isso resulta, a meu ver, do cotejo dos incisos I e XXV com o inciso XIV do art. 84
da Constituição: nos primeiros se prevê que compete privativamente ao Presidente da
República — no inciso I — nomear e exonerar os Ministros de Estado e — no inciso
XXV — prover cargos públicos em geral. Mas o inciso XIV se dedicou especificamente
a certo tipo de agentes públicos. Quais? O Presidente e os demais dirigentes do Banco
Central, distinção que, a meu ver, se reforça com a cláusula posta pelo mesmo art. 84,
XIV, e já presente no art. 52, III, d, da Constituição, que submete a nomeação do
Presidente do Banco Central e dos demais diretores, ao contrário do silêncio a propósito
de quaisquer outras autarquias, à prévia aprovação do Senado Federal.
Não me impressiona, com todas as vênias, o argumento do eminente Advogado-
Geral da União, salvo engano acolhido pelo eminente Relator, de que, hoje, a norma de
submissão do provimento de determinados cargos à aprovação do Senado Federal
contenha uma cláusula final aberta, para permitir a inclusão entre eles dos “titulares de
outros cargos que a lei determinar”. Sim, por causa disso — repito —, parece-me óbvio
que se poderia, a exemplo do que aqui se aludiu com relação ao Ministro das Relações
Exteriores, submeter este ou aquele Ministro de Estado a essa aprovação do Senado.
Mas o Presidente do Banco Central não está sujeito a essa prévia aprovação do nome
pelo Senado Federal, porque seja ou possa vir a ser Ministro de Estado, mas sim porque,
não sendo Ministro de Estado, é Presidente do Banco Central, cargo público, com
relação ao qual expressamente, no art. 84, a Constituição condicionou o poder de
provimento do Chefe do Poder Executivo ao placet do Senado Federal.
Felicito-me pela atenção do Ministro Celso de Mello sobre algo que vinha
passando em brancas nuvens, mesmo na hipótese — a esta altura não mais uma
hipótese — de declaração da constitucionalidade do conteúdo da medida provisória
convertida em lei pelo Congresso.
Refiro-me ao parágrafo único do art. 2º da Lei 11.036, que o aditamento feito pelo
PFL, após a edição da lei de conversão, incluiu como objeto desta ação direta.
Aí, Senhor Presidente, a meu ver, foi-se além de todas as marcas.
Que a lei possa converter presidente de autarquia — seja a autarquia ou não da
excepcional importância do Banco Central — em Ministro de Estado, por si só não
significa legislar por medida provisória em matéria de processo.
Mas é, sim, legislar sobre processo conferir prerrogativa de foro — como se fez no
parágrafo introduzido pelo Congresso no art. 2º da Lei 11.036 (o que, convertida a
medida provisória em lei, segundo as premissas que estabeleci, já não mais seria
relevante neste momento) — a quem não é titular de nenhuma função pública, mas
simplesmente, outrora, dela tenha sido titular.
Aqui, mais que a taxatividade da competência penal originária do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, penso que o due process of law fica
realmente magoado, porque todo o discurso do em. Relator — que inclusive me honrou
com citações — sobre o significado até republicano do foro por prerrogativa de função
se esboroa quando se estende ela a cidadãos que um dia foram presidentes do Banco
Central: aí, é, sim, privilégio inadmissível.
Senhor Presidente, é certo que isso tem na história luso-brasileira um precedente
célebre, que Camões imortalizou: o “caso triste” de Inês de Castro, aquela “que depois
de ser morta foi Rainha”.
548 R.T.J. — 196

Certo, já redargüiu V. Exa. certa vez, que Camões não entendia nada de Direito.
No entanto, mais que Camões e mais que todos nós foi Jesus Cristo, que, no verso de
Fernando Pessoa, outro grande poeta que Portugal legou ao mundo, “não sabia nada
de finanças nem consta que tivesse biblioteca”.
Portanto, Senhor Presidente, julgo procedente a ação direta e, ainda que declarada
a sua improcedência pela maioria do Tribunal, reafirmo a chapada inconstitucionalidade
do parágrafo único do art. 2º da lei de conversão.
Julgo procedente, é claro, com relação ao Presidente do Banco Central e aos seus —
próximos ou remotos — antecessores. Não, quanto à referência ao Ministério do
Desenvolvimento Social, mera atualização da antiga inclusão, entre os ministérios, do
extinto Ministério da Assistência Social.
Acompanho, assim, o Ministro Carlos Britto, com realce, também, independente-
mente da sorte das outras partes, na inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 2º
da lei de conversão.

VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Quero fazer um registro em relação à
sustentação oral, deduzida pelo Procurador-Geral, de que este Tribunal sabe cumprir
com as suas obrigações, inclusive as de natureza penal. Parece-me que a sustentação
levava a entender que, ao se atribuir competência ao Supremo Tribunal Federal,
estaríamos introduzindo a impunidade, que foi a linha da sustentação feita.
Deixemos claro que não é assim. Pelo contrário, entendemos a alta responsabili-
dade deste Tribunal, que tem mantido a sua coerência histórica em relação a tudo isso.
Acompanho o Relator e julgo integralmente improcedente a ação.

EXTRATO DA ATA
ADI 3.290/DF — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Requerente: Partido da
Social Democracia Brasileira – PSDB (Advogado: Rodolfo Machado Moura). Reque-
rido: Presidente da República (Advogado: Advogado-Geral da União).
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou integralmente improcedente a ação,
vencidos, na totalidade, os Ministros Carlos Britto, Marco Aurélio, Carlos Velloso e
Sepúlveda Pertence, e, em parte, o Ministro Celso de Mello, que somente julgava
procedente a ação em relação ao parágrafo único do artigo 2º da Lei n. 11.036, de 22 de
dezembro de 2004, tudo nos termos dos respectivos votos. Votou o Presidente, Ministro
Nelson Jobim. Falaram, pela Advocacia-Geral da União, o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro
Costa, Advogado-Geral da União, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Cláudio
Lemos Fonteles, Procurador-Geral da República.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da Repú-
blica, Dr. Cláudio Lemos Fonteles.
Brasília, 5 de maio de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 196 549

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.361 — MG

Relator: O Sr. Ministro Eros Grau


Requerente: Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil –
ATRICON — Requeridos: Governador do Estado de Minas Gerais e Assembléia
Legislativa do Estado de Minas Gerais
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 78, § 1º, incisos I e II, e
§ 3º, da Constituição do Estado de Minas Gerais. Tribunal de Contas.
Composição. Conselheiro. Escolha. Enunciado n. 653 da Súmula desta
Corte.
1. Nos termos do Enunciado n. 653 da Súmula desta Corte, nos
Tribunais de Contas estaduais, compostos por sete Conselheiros, três
deles serão escolhidos pelo Governador do Estado, cabendo-lhe indicar
um entre auditores e outro entre membros do Ministério Público Espe-
cial, o terceiro sendo da sua livre escolha. Os demais são escolhidos
pela Assembléia Legislativa.
2. Quanto aos dois primeiros, apenas os auditores e membros do
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas podem figurar entre os
possíveis Conselheiros.
3. Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstituciona-
lidade do § 1º, incisos I e II, e do § 3º do artigo 78 da Constituição do
Estado de Minas Gerais.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, julgar procedente a ação e declarar a
inconstitucionalidade do § 1º, incisos I e II, e § 3º do artigo 78 da Constituição do
Estado de Minas Gerais, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 6 de outubro de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Eros Grau, Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: A Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do
Brasil – ATRICON — propõe ação direta, com pedido de medida liminar, na qual
questiona a constitucionalidade do artigo 78, § 1º, incisos I e II, e § 3º da Constituição
do Estado de Minas Gerais, cujo teor é o seguinte:
“Art. 78.1 [...]

1 Art. 78. [...]


§ 1º Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão nomeados:
I - dois, pelo Governador do Estado, precedida a nomeação de aprovação da Assembléia
Legislativa.
550 R.T.J. — 196

§ 1º Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão nomeados:


I - dois, pelo Governador do Estado, precedida a nomeação de aprovação da
Assembléia Legislativa.
II - cinco, pela Assembléia Legislativa.
[...]
§ 3º Das duas vagas a serem providas pelo Governador, uma será preenchida
por livre escolha, e a outra, alternadamente, por Auditor e membro do Ministério
Público junto ao Tribunal, por este indicados em lista tríplice, segundo os
critérios de antiguidade e merecimento”.
2. A requerente afirma ser patente, em razão da ofensa à proporcionalidade na
escolha dos Conselheiros, a colisão entre os preceitos impugnados e o texto constitucio-
nal. Aí a violação ao artigo 73, § 2º, incisos I e II, da Constituição do Brasil.
3. Alega que esta Corte, em pronunciamentos reiterados, decidiu que, obser-
vando-se a relação de proporcionalidade, deverão haver quatro Conselheiros elei-
tos pela Assembléia Legislativa e três nomeados pelo Chefe do Poder Executivo
estadual.
4. Sustenta que, após o advento da Constituição de 1988, foram nomeados quatro
Conselheiros pela Assembléia Legislativa de Minas Gerais e dois pelo Governador —
sendo um provimento relativo à livre escolha e outro de representante da carreira de
auditor. Acrescenta que se deu a abertura de uma vaga em razão do falecimento de um
dos conselheiros nomeados pelo órgão legiferante mineiro. Assim a vacância deveria
ser superada por escolha do Governador, para que se efetive a composição heterogênea
do novo modelo constitucional.
5. Adverte ainda que a escolha deverá recair sobre representante da carreira de
auditor , dada a situação peculiar do Estado de Minas Gerais, no qual inexiste Ministé-
rio Público Especial.
6. Os autos foram anteriormente distribuídos ao Ministro Marco Aurélio, que
solicitou informações ao órgão requerido para posterior apreciação do pedido de
liminar [fl. 92].
7. Consoante determinação do Ministro Presidente Nelson Jobim, estes autos
vieram a mim em razão da ocorrência de prevenção.
8. A medida cautelar foi concedida em 10 de março de 2005 [fls. 242/250].
9. A Assembléia Legislativa sustenta que os preceitos atacados “em momento
algum ferem a Constituição da República”, destacando que “o TCE/MG atingiu [...] em
setembro de 2004, a composição constitucional prevista na Súmula n. 653” [fls. 272/
279].

II - cinco, pela Assembléia Legislativa.


§ 2º Alternadamente, cabe ao Governador prover uma e à Assembléia duas ou três vagas de
Conselheiro.
§ 3º Das duas vagas a serem providas pelo Governador, uma será preenchida por livre escolha,
e a outra, alternadamente, por Auditor e membro do Ministério Público junto ao Tribunal, por este
indicados em lista tríplice, segundo os critérios de antiguidade e merecimento
R.T.J. — 196 551

10. O Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, invocando


precedentes, manifestam-se pela declaração de inconstitucionalidade dos preceitos
atacados [fls. 281/285 e 287/288].
11. O Governador do Estado de Minas Gerais pugna pela procedência do pedido.
É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para envio aos Senhores
Ministros [RISTF, artigo 172].

VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): A Associação dos Membros dos Tribunais de
Contas do Brasil – ATRICON pretende a declaração de inconstitucionalidade do artigo
78, § 1º, incisos I e II, e § 3º, da Constituição mineira, que estabelecem o número de
vagas de Conselheiros do Tribunal de Contas estadual a serem escolhidos pelo Gover-
nador e pela Assembléia Legislativa.
2. A controvérsia a propósito da composição dos tribunais de contas estaduais
não é inédita. A questão contida na inicial é similar às examinadas em oportunidades
anteriores por este Plenário. Firmou-se o entendimento de que a estrutura dos Tribunais
de Contas dos Estados-Membros deve ser compatível com a Constituição do Brasil,
sendo necessário para tanto, que dos sete Conselheiros quatro sétimos sejam indicados
pela Assembléia Legislativa e três sétimos pelo Chefe do Poder Executivo — Enuncia-
do n. 653 da Súmula desta Corte — [nesse sentido: ADI n. 419, Relator o Ministro
Francisco Rezek, DJ de 24-11-1995; ADI n. 1.566, Relator o Ministro Moreira Alves,
DJ de 18-3-1999; ADI n. 2.828, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 2-5-2003;
ADI 2.208, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25-6-2004].
3. Há igualmente jurisprudência consolidada relativa à clientela à qual estão
vinculadas as nomeações do Governador. Apenas um provimento será de livre escolha;
as duas vagas restantes deverão ser preenchidas, necessariamente, uma por ocupante de
cargo de Auditor do Tribunal de Contas, a outra por membro do Ministério Público
junto àquele órgão [ADI n. 892, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 7-11-
1997; ADI n. 2.013, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 8-10-1999 e ADI n.
2.209, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 25-4-2003].
4. No que tange à inconstitucionalidade dos §§ 1º e 3º não remanescem quais-
quer dúvidas, eis que há, inclusive, verbete na Súmula desta Corte, n. 653, sobre o
tema.
Ante essas circunstâncias, julgo procedente o pedido para declarar a inconstituciona-
lidade do § 1º, incisos I e II, e § 3º do artigo 78 da Constituição do Estado de Minas
Gerais.

EXTRATO DA ATA
ADI 3.361/MG — Relator: Ministro Eros Grau. Requerente: Associação dos
Membros dos Tribunais de Contas do Brasil – ATRICON (Advogados: Carlos Pinto
Coelho Motta e outro). Requeridos: Governador do Estado de Minas Gerais e Assem-
bléia Legislativa do Estado de Minas Gerais.
552 R.T.J. — 196

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação e declarou a


inconstitucionalidade do § 1º, incisos I e II, e § 3º do artigo 78 da Constituição do
Estado de Minas Gerais, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro
Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Ministra Ellen Gracie.
Falaram, pela requerente, o Dr. Carlos Pinto Coelho Motta e, pelo requerido, Governa-
dor do Estado de Minas Gerais, o Dr. Carlos Bastide Horbach.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da Repú-
blica, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 6 de outubro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.443 — MA

Relator: O Sr. Ministro Carlos Velloso


Requerente: Procurador-Geral da República — Requeridos: Tribunal de Justiça
do Estado do Maranhão e Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão
Constitucional. Concurso público. Regulamento n. 7/2004, do Tri-
bunal de Justiça do Estado do Maranhão, incisos I e II do art. 31. Prova de
títulos: exercício de funções públicas.
I - Viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabe-
lece como título o mero exercício de função pública.
II - ADI julgada procedente, em parte.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, julgar
procedente, em parte, a ação e declarar a inconstitucionalidade dos incisos I e II do
artigo 31 do Regulamento n. 7, de 14 de abril de 2004, do Tribunal de Justiça do Estado
do Maranhão, bem assim das normas do Edital n. 001/2004, item 5.13.3, que se
reportam aos incisos I e II do artigo 31 do mencionado regulamento, nos termos do voto
do Relator. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Celso de Mello, Eros Grau e, neste julgamento, o Ministro Sepúlveda
Pertence.
Brasília, 8 de setembro de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Carlos Velloso,
Relator.
R.T.J. — 196 553

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: O Procurador-Geral da República, com funda-
mento no art. 103, VI, da Constituição Federal, propõe ação direta de inconstituciona-
lidade, com pedido de suspensão cautelar, da Resolução 007/2004 do Tribunal de
Justiça do Estado do Maranhão, que aprovou o regulamento do concurso público
para provimento de cargos efetivos do Poder Judiciário do Estado do Maranhão, e do
Edital 001/2004, que abriu as inscrições para o referido concurso (fls. 41-44 e 45-79).
Sustenta o requerente, em síntese, o seguinte:
a) o item 5.13.3 do Edital 001/2004 e o art. 31, I e II, do regulamento em tela
contrariam o art. 5º, caput, da Constituição, dado que o critério estabelecido para
avaliar os títulos dos candidatos ofende o princípio da isonomia, certo que o STF já se
manifestou sobre o tema nas ADIs 2.206-MC/AL e 2.210-MC/AL. Os mencionados
dispositivos têm o seguinte teor:
Edital 001/2004, item 5.13.3:
“A avaliação dos títulos será efetuada nos termos do Artigo 31 do Regula-
mento do Concurso — Resolução n. 7, de 14 de abril de 2004, do Tribunal de
Justiça do Estado do Maranhão” (fl. 52)
Resolução 007/2004:
“Art. 31. Os títulos e seus valores são os seguintes:
I - exercício da função, efetiva ou provisoriamente para a qual está concor-
rendo o candidato, por tempo não inferior a um ano: um ponto;
II - exercício efetivo de outro cargo público, por prazo não inferior a um ano
e para o qual seja exigida no mínimo a mesma escolaridade do cargo a que
concorre: um ponto;
(...)” (fl. 43);
b) ocorrência do periculum in mora, porquanto “(...) a aplicação da norma
questionada ao certame em curso causará prejuízo irreparável aos candidatos” (fl. 05).
Ao final, requer o autor, liminarmente, a suspensão “(...) do Edital n. 001/
2004 e da Resolução n. 007/2004 do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão
(...)” (fl. 05).
Solicitadas informações (fl. 132), na forma do art. 12 da Lei 9.868/99, o Presi-
dente do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão as prestou (fls. 144-150),
sustentando, em síntese, o seguinte:
a) inadequação “(...) do pedido liminar (suspensão do concurso) cujo alcance vai
além do que seria decidido ao ser apreciado o mérito da ADI, mormente quando nada
restou pleiteado (quanto à continuidade ou não do certame) para esse pedido final”
(fl. 148);
b) necessidade de prosseguimento do concurso, a despeito da aparente inconsti-
tucionalidade do art. 31, I e II, da Resolução 07/2004 do TJ/MA, “(...) haja vista que,
mesmo sustada preliminarmente a eficácia desses comandos, tal deliberação não
inviabilizaria a continuidade do processo seletivo” (fl. 148).
554 R.T.J. — 196

O Advogado-Geral da União, Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, manifesta-se


pelo não-conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade (fls. 138-
142), “(...) uma vez que trata de atos de natureza secundária, consubstanciados em
regulamento de concurso público e seu respectivo edital” (fl. 142).
O Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de
Souza, opina pela procedência do pedido (fls. 168-171).
É o relatório, do qual serão expedidas cópias aos Exmos. Srs. Ministros.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): A preliminar argüída não tem proce-
dência.
É que o Supremo Tribunal Federal admite a submissão ao controle concentrado
de constitucionalidade de ato regulamentar com caráter autônomo, vale dizer,
desvinculado de lei e revestido de caráter normativo.
Na ADI 2.792-AgR/MG, por mim relatada, decidiu o Supremo Tribunal:
“Ementa: Constitucional. Administrativo. Regulamento. Notários. Con-
trole concentrado de constitucionalidade: impossibilidade. Resolução n. 350/
99 e Editais 001/99 e 002/99 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
I - Ato regulamentar não está sujeito ao controle de constitucionalidade,
dado que se vai ele além do conteúdo da lei, pratica ilegalidade e não inconstitu-
cionalidade. Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato regulamen-
tar, é que poderia este ser acoimado de inconstitucional, assim sujeito ao controle
de constitucionalidade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
II - No caso, têm-se atos regulamentares da Lei 12.919/98, do Estado de
Minas Gerais.
III - Agravo regimental não provido.” (DJ de 12-3-2004)
No caso, as normas regulamentares acoimadas de inconstitucionais estão
desvinculadas de ato normativo primário.
Conheço, portanto, da ação.
Aprecio o mérito da ação.
As normas acoimadas de inconstitucionais estão inscritas no art. 31, incisos I e II,
do Regulamento n. 7/2004, do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão:
“Art. 31. Os títulos e seus valores são os seguintes:
I - exercício da função, efetiva ou provisoriamente para o qual está concor-
rendo o candidato, por tempo não inferior a um ano: um ponto;
II - exercício efetivo de outro cargo, por prazo não inferior a um ano e para o
qual seja exigida no mínimo a mesma escolaridade do cargo a que concorre: um
ponto;
Omissis.” (Fl. 169)
R.T.J. — 196 555

Assim se manifestou, a respeito, o eminente Procurador-Geral da República, Dr.


Antônio Fernando de Souza:
“(...)
8. No mérito, a simples leitura dos dispositivos acima transcritos demons-
tram a violação clara ao princípio da isonomia, insculpido na norma do artigo 5º,
caput da Carta Magna.
9. A obrigatoriedade em se observar a isonomia reflete a busca, pelo
Estado brasileiro, em ver preservada a igualdade de aptidão, de possibilidades
virtuais, i.e., de que todos os cidadãos tenham efetivamente direito a um trata-
mento idêntico, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento
jurídico.
10. A existência de um edital e um regulamento de concurso público em que
não haja a preservação de um princípio constitucional essencial como é o da
isonomia agride frontalmente à própria noção de um Estado Democrático de
Direito, isto por que, a igualdade de oportunidade de ingresso no serviço público
é um dos alicerces da própria noção instituída de administração pública após a
Constituição da República de 1988.
11. Dessa forma, imprescindível a manifestação do Supremo Tribunal em
alijar de nosso sistema editais e resoluções como os sob análise, dotados de
patente inconstitucionalidade.
12. Na ADI n. 2.210 MC/AL4, o Ministro Relator Sepúlveda Pertence foi
contundente ao afirmar ser plenamente ‘plausível a invocação do princípio
constitucional da isonomia contra a validade de normas que consideram
título o mero exercício de cargos públicos, efetivos ou comissionados (...)’.
(destacado)
(...).” (Fl. 171)
Correto o parecer.
As normas impugnadas, que consideram título o exercício de função, efetiva ou
provisoriamente, para a qual está concorrendo o candidato, e o exercício efetivo de
outro cargo, são inconstitucionais.
No julgamento da ADI 2.210/AL, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, decidiu
o Supremo Tribunal Federal:
“Ementa: (...)
I - (...)
II - (...)
III - Concurso público para a magistratura: títulos: plausível a invocação do
princípio constitucional da isonomia contra a validade de normas que conside-
ram título o mero exercício de cargo públicos, efetivos ou comissionados, priva-
tivos ou não de graduados em Direito.” (DJ de 24-5-02)

4 DJ data 25-5-2002.
556 R.T.J. — 196

Na ADI 2.206-MC/AL, Relator o Ministro Nelson Jobim, o Supremo Tribunal


decidiu da mesma forma:
“Ementa: Constitucional. Administrativo. Edital de concurso público
da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Alagoas. Previsão de pontuação
aos servidores não estáveis, bem como a aprovação em qualquer concurso
público, sem diferenciação de nível de graduação, desiguala os concorrentes,
em ofensa ao princípio da isonomia. Ofensa ao princípio da publicidade, ao
não trazer o nome dos candidatos e os respectivos números de inscrição.
Fumus boni iuris e periculum in mora configurados. Suspensão de itens do
edital.
Liminar deferida.” (DJ de 1º-8-2003)
Ora, viola o princípio constitucional da isonomia — CF, art. 5º — norma que
estabelece como título o mero exercício de função pública.
No que toca ao Edital do Concurso, não o tenho como integralmente incons-
titucional. Inconstitucionais são apenas as suas normas que se reportam aos incisos
I e II do art. 31 do Regulamento do Concurso.
Do exposto, julgo procedente, em parte, a ação, e declaro a inconstitucionalidade
dos incisos I e II do art. 31 do Regulamento n. 7/2004, do Tribunal de Justiça do Estado
do Maranhão, e bem assim as normas do Edital — item 5.13.3 — que se reportam aos
incisos I e II do art. 31 do mencionado Regulamento n. 7/2004.

EXTRATO DA ATA
ADI 3.443/MA — Relator: Ministro Carlos Velloso. Requerente: Procurador-
Geral da República. Requeridos: Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão e Presi-
dente do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente, em parte, a ação e
declarou a inconstitucionalidade dos incisos I e II do artigo 31 do Regulamento n. 7, de
14 de abril de 2004, do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, bem assim das
normas do Edital n. 001/2004, item 5.13.3, que se reportam aos incisos I e II do artigo
31 do mencionado regulamento, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente,
Ministro Nelson Jobim. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Eros
Grau e, neste julgamento, o Ministro Sepúlveda Pertence.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto
Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 8 de setembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 196 557

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE


INCONSTITUCIONALIDADE 3.519 — RN

Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa


Requerente: Associação dos Notários e Registradores do Brasil – ANOREG/BR —
Requeridas: Governadora do Estado do Rio Grande do Norte e Assembléia Legislativa
do Estado do Rio Grande do Norte
Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. Notários e
Registradores. Titular. Necessidade de concurso público. Art. 236, § 3º, da
Constituição. Impossibilidade de efetivação imediata de serventuário
substituto na vacância do cargo. Liminar deferida com efeitos ex tunc.
Lei complementar estadual que converte em titulares de cartórios
de registros e notas bacharéis em Direito que não realizaram concurso
público específico para o cargo. Afronta ao § 3º do art. 236 e ao inciso II
do art. 37 da Constituição Federal. Precedentes.
Liminar deferida com efeitos ex tunc. Decisão unânime.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conceder a cautelar, para suspender,
com efeitos ex tunc, a eficácia do § 7º do art. 231 da Lei Complementar 165, de 8 de
abril de 1999, alterado pela Lei Complementar 294, de 5 de maio de 2005, ambas do
Estado do Rio Grande do Norte.
Brasília, 16 de junho de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Joaquim Barbosa,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil – ANOREG/BR
em que se impugna o § 7º do art. 231 da Lei Complementar 165, de 8-4-1999, do
Estado do Rio Grande do Norte, alterado pela Lei Complementar 294, de 5-5-2005. O
dispositivo atacado tem a seguinte redação:
“Art. 2º Os artigos 21, 31, 32, 35, 36, 37, 38, 41, 42, 52, 54, 55, 59 e 183 e
231, passam a ter a seguinte redação:
[...]
Art. 231.
[...]
558 R.T.J. — 196

§ 7º O substituto de serventia de serviços de notas ou de registros públicos


(art. 20, § 2º, da Lei Federal n. 8.935, de 18 de novembro de 1994), integrante do
Quadro Permanente de Pessoal do Tribunal de Justiça, admitido por concurso,
será enquadrado, na vacância, como titular do respectivo serviço, desde que seja
portador de diploma de bacharel em direito, e conte com mais de três (3) anos de
efetivo exercício na substituição da serventia vaga.”
Sustenta o requerente que esse dispositivo é inconstitucional porque “torna
possível a efetivação de substituto, na titularidade da serventia, sem que tenha sido
aprovado no devido concurso público, em desacordo com o estipulado no § 3º do
artigo 236 da Constituição Federal” (fl. 04).
Afirma ainda que a norma atacada contraria o disposto no art. 37, II, da Constitui-
ção, que impõe a realização de concurso público para a investidura em cargo ou emprego
público, sendo certo que esta Corte “já pacificou o entendimento de que os notários e
registradores públicos são servidores públicos, ainda que em sentido amplo”.
Requer seja deferida a medida liminar, com efeitos ex tunc, pois a norma impugna-
da não apenas contraria a ordem constitucional como vem produzindo efeitos concre-
tos, tanto que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, com base no dispositivo
impugnado, deferiu pedido de enquadramento do escrivão Vinicius Grago Diógenes
Ramos de Oliveira como titular do 1º Ofício da Comarca de São Gonçalo (decisão
publicada no Diário da Justiça estadual em 20-5-2005).
É o relatório. Distribuam-se cópias aos Senhores Ministros.

VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Senhor Presidente, o caso é de conces-
são da liminar.
O dispositivo ora impugnado da Lei Complementar 165/1999 do Estado do Rio
Grande do Norte (alterado pela Lei Complementar 294/2005) converte em titulares de
cartórios de registros e notas daquele estado bacharéis em Direito que não realizaram
concurso público específico para a função conforme preceitua o § 3º do art. 236 da
Constituição Federal.
De fato, o art. 231 da Lei Complementar estadual 294/2005 determina que o
substituto de serventia de serviços de notas ou de registros públicos, concursado do
Quadro Permanente de Pessoal do Tribunal de Justiça, seja enquadrado, na vacân-
cia, como titular do respectivo serviço, desde que seja bacharel em Direito e conte
com mais de três anos de efetivo exercício na substituição da serventia vaga.
Esta Corte, em casos análogos ao presente, já apreciou a questão, firmando
entendimento no sentido da inconstitucionalidade de dispositivos semelhantes (cf.
ADI 363, DJ de 3-5-1996; ADI 690, DJ de 25-8-1995, e ADI 552, DJ de 25-8-1995,
todas de relatoria do Ministro Sydney Sanches; ADI 417, Rel. Min. Maurício Corrêa,
DJ de 8-5-1998; ADI 126, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 5-6-1992, e ADI 2.379-MC,
Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 6-6-2002, v.g.).
Do exposto, defiro a medida liminar, para suspender, com efeitos ex tunc, a
eficácia do § 7º do art. 231 da Lei Complementar 165, de 8-4-1999, do Estado do Rio
Grande do Norte, alterado pela Lei Complementar 294, de 5-5-2005.
R.T.J. — 196 559

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, o § 3º do art. 236 da Constituição
deixa claro que: “O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso
público de provas e títulos,” mas um concurso específico para o desempenho de
atividades típicas desse tipo de atividade estatal. O concurso é a forma de investidura
na delegação, mas um concurso, volto a dizer, específico para cada vaga existente em
cada serventia.
Acompanho, tranquilamente, o voto do eminente Relator.

O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, no caso, como ressalta o


Ministro Sepúlveda Pertence, a lei do Rio Grande do Norte ressuscitou, com uma
extensão maior, a norma do artigo 208 da Carta decaída, porque o referido artigo
preceituava:
Fica assegurada aos substitutos das serventias extrajudiciais e do foro
judicial, na vacância, a efetivação no cargo de titular, desde que, investidos na
forma da lei, contem ou venham a contar cinco anos de exercício, nessa condição
e na mesma serventia, até 31 de dezembro de 1983.
A novidade que surge, mas que não leva a se placitar o dispositivo do ordena-
mento do Estado do Rio Grande do Norte, diz respeito ao aproveitamento de servidores
concursados para o Quadro Permanente de Pessoal do Tribunal de Justiça, e, aí,
teríamos a passagem de um setor com peculiaridades próprias para setor diverso, em
que a atividade é exercida de forma privada. De qualquer maneira, o § 7º do artigo 231,
na nova redação da Lei Complementar n. 294, de 5 de maio de 2005, bate com o artigo
236 da Lei Fundamental em vigor, que é categórico, ao exigir, para chegar-se à
titularidade de cartórios de notas ou de cartórios de registro público, o “concurso
público”.
Acompanho o Relator e defiro a liminar.

EXTRATO DA ATA
ADI 3.519-MC/RN — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Requerente: Associação
dos Notários e Registradores do Brasil – ANOREG/BR (Advogados: Frederico Henrique
Viegas de Lima e outro). Requeridas: Governadora do Estado do Rio Grande do Norte e
Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, concedeu a cautelar para suspender, com
efeitos ex tunc, a eficácia do § 7º do artigo 231 da Lei Complementar n. 165, de 8 de
abril de 1999, alterado pela Lei Complementar n. 294, de 5 de maio de 2005, ambas do
Estado do Rio Grande do Norte. Votou a Presidente. Falou pela requerente o Dr.
Frederico Henrique Viegas de Lima. Subprocurador-Geral da República, Dr. Haroldo
Ferraz da Nóbrega. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Nelson
Jobim (Presidente) e Carlos Velloso. Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie
(Vice-Presidente).
560 R.T.J. — 196

Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda


Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da
República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 16 de junho de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

MANDADO DE SEGURANÇA 25.027 — DF

Relator: O Sr. Ministro Carlos Velloso


Impetrantes: Maria Lúcia Guterres Costa e outro — Impetrado: Tribunal de
Contas da União
Constitucional. Administrativo. Médicos: jornada diária de trabalho.
DL 1.445/76, art. 14. Lei 9.436, de 5-2-97, art. 1º. Lei 8.112, de 11-12-90,
art. 19, § 2º.
I - A jornada diária de trabalho do médico servidor público é de 4
(quatro) horas. Decreto-Lei 1.445/76, art. 14. Lei 9.436/97, art. 1º.
II - Normas gerais que hajam disposto a respeito da remuneração
dos servidores públicos, sem especificar a respeito da jornada de trabalho
dos médicos, não revogam a norma especial, por isso que a norma especial
afasta a norma geral, ou a norma geral não revoga nem modifica a
norma especial.
III - Mandado de segurança deferido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade, conceder a segurança. Votou a Presidente. Au-
sentes, justificadamente, os Ministros Nelson Jobim (Presidente), Celso de Mello e
Gilmar Mendes.
Brasília, 19 de maio de 2005 — Ellen Gracie, Vice-Presidente (no exercício da
Presidência) — Carlos Velloso, Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de
liminar, impetrado por Maria Lúcia Guterres Costa e outro, contra ato do Tribunal de
Contas da União – TCU, consubstanciado no Acórdão 657/2004-TCU-1ª Câmara (fls.
29-51), que determinou ao Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região a adequação
do pagamento das remunerações dos impetrantes, ocupantes dos cargos de Médico do
TRT/16ª Região, à jornada de trabalho efetivamente prestada.
R.T.J. — 196 561

Dizem os impetrantes que o Acórdão 657/2004-TCU-1ª Câmara determinou ao


TRT/16ª Região, alternativamente, a alteração da jornada de trabalho de seus médicos
de 4 (quatro) horas diárias para 8 (oito) horas diárias, mantida a remuneração até então
paga, ou, a manutenção da jornada de trabalho de 4 (quatro) horas diárias com redução
da remuneração dos médicos pela metade.
Sustentam, mais, em síntese, o seguinte:
a) ofensa à Lei 9.436/97, dado que o mencionado diploma legal estabeleceu que
a jornada de trabalho do médico servidor público é de quatro horas diárias, sendo ainda
certo que o art. 1º, § 1º e § 2º, da referida lei, disciplinou a possibilidade de o “médico
servidor público federal trabalhar 8 (oito) horas diárias para o mesmo órgão, mas,
configurando-se tal fato como duas jornadas de trabalho, e, conseqüentemente,
obrigando que a administração pague o dobro da remuneração estabelecida para o
cargo” (fl. 05);
b) a ausência de estipulação da jornada de trabalho dos médicos do TRT/16ª
Região na lei de criação do referido Tribunal (Lei 7.819/89) não acarreta o estabeleci-
mento da jornada de oito horas diárias, dado que há lei especial (Lei 9.436/97)
disciplinando a jornada de trabalho dos médicos da Administração Pública Federal;
c) violação ao Decreto-Lei 1.445/76, que regulou, e ainda regula, a jornada de
trabalho dos médicos servidores públicos federais naquilo que não contrarie a Lei
9.436/97, visto que o mencionado decreto-lei também estabeleceu a jornada de quatro
horas diárias. Ademais, “existindo à época da criação do TRT-16ª Região lei discipli-
nando a jornada dos médicos da Administração Pública Federal, na omissão da lei
que criou o TRT é de se aplicar a lei específica para os cargos de médico e não a
referente aos cargos de servidores em geral, em face das peculiaridades da profissão”
(fls. 07/08);
d) contrariedade ao art. 7º, VI, da Constituição, dado que o acórdão impugnado
não poderia determinar que, para a manutenção da jornada de quatro horas diárias,
deveria haver redução, pela metade, dos salários dos impetrantes;
e) ocorrência do periculum in mora, porquanto os impetrantes já foram intimados
para fazer a opção de mudança de sua jornada de trabalho para oito horas diárias com
manutenção do salário integral ou para quatro horas diárias com redução de 50% do
salário devido pelo exercício do cargo de Médico do TRT/16ª Região, valendo salien-
tar que, em qualquer das hipóteses mencionadas, os impetrantes serão prejudicados, ou
com aumento de jornada, ou com redução salarial. Ademais, evidencia-se, ainda,
possibilidade de prejuízo irreparável para a União, que terá, no caso de aumento da
jornada para oito horas diárias, de pagar os salários decorrentes do exercício de duas
jornadas de trabalho.
Ao final, requerem os impetrantes, liminarmente, o restabelecimento da jornada
de trabalho de quatro horas diárias com pagamento integral do salário do cargo de
Médico do TRT/16ª Região.
Requisitadas informações (fl. 156), o Presidente do Tribunal de Contas da
União as prestou (fls. 162-177), sustentando, em síntese, o seguinte:
562 R.T.J. — 196

a) carência de ação, tendo em vista a inexistência de direito líquido e certo, bem


como de ato arbitrário ou ilegal do TCU, sendo certo que os impetrantes não comprova-
ram os fatos que dariam ensejo à situação jurídica por eles pretendida. Ademais, o TCU
apenas atuou dentro dos limites de sua competência constitucional e na estrita obser-
vância da legislação aplicável à hipótese dos autos;
b) ausência de violação da Lei 9.436/97 e do Decreto-Lei 1.445/76, visto que a
decisão impugnada do TCU não determinou ao TRT/16ª Região a alteração da jornada
de trabalho dos impetrantes, mas, tão-somente, a “‘adequação do pagamento das
remunerações dos Srs. Luís Carlos Pinto de Ribamar e Maria Lúcia Guterres Costa,
ocupantes dos cargos de Médico do TRT-16ª Região, à jornada de trabalho efetiva-
mente trabalhada’, com fito exclusivo de resguardar a proporcionalidade entre
vencimentos e contraprestação prevista nos mencionados diplomas legais e assim
eliminar a distorção advinda da percepção, pelos mencionados servidores, de remu-
neração integral, não obstante o cumprimento de jornada reduzida de trabalho de 4
(quatro) horas diárias, situação esta afrontosa, não só à legislação de regência da
espécie, como também aos princípios da isonomia e moralidade pública e da vedação
do enriquecimento sem causa, aplicáveis à Administração Pública” (fl. 167);
c) inocorrência de violação do art. 7º, VI, da Constituição Federal, dado que
não ficou evidenciado, à época da contratação, que a jornada de trabalho seria de 20
horas semanais, bem como não há falar em irredutibilidade de salário em detrimento
dos princípios constitucionais da isonomia e da moralidade. Ademais, consoante
entendimento do STF (RE 298.695/SP), a irredutibilidade de vencimentos é modalida-
de qualificada de proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência
pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração, valendo
salientar que, na espécie, “(...) não existe direito à manutenção de jornada laboral
inferior dos referidos servidores mediante percepção do mesmo vencimento por falta
de amparo legal” (fl. 173);
d) inexistência de periculum in mora, uma vez que os fatos mencionados pelos
impetrantes não permitem concluir pela irreversibilidade da continuidade da decisão
do TCU no mundo jurídico, não estando em risco a eficácia da prestação jurisdicional
pretendida.
Em 20-9-2004, indeferi a medida liminar (fls. 220-222).
A Procuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pelo ilustre Procurador-Geral
da República, Prof. Cláudio Fonteles, opinou pela denegação da segurança (fls. 224-230).
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Maria Lúcia Guterres Costa e Luís Carlos
Pinho de Ribamar são servidores do TRT/16ª Região (Maranhão), ocupando cargos de
médico. Têm jornada de trabalho de 4 (quatro) horas diárias, recebendo o salário
integral do cargo. O Tribunal de Contas da União, entretanto, determinou “a adequa-
ção do pagamento das remunerações” dos impetrantes “ocupantes dos cargos de
Médico (...) à jornada de trabalho efetivamente trabalhada”. A decisão teria violado
as Leis 9.436/97, DL 1.145/76, bem assim o art. 7º da CF.
R.T.J. — 196 563

A questão a saber, portanto, é se o médico servidor público tem direito a uma


jornada de trabalho de apenas 4 (quatro) horas, ou se deve cumprir a jornada comum de
8 (oito) horas.
O TCU, nas informações, deixa expresso:
“(...)
13. Razão não assiste aos Impetrantes quando alegam que a decisão do TCU
consubstanciada no Acórdão vergastado vulnera as disposições contidas na Lei
n. 9.436/1997 e no Decreto-Lei n. 1.445/76.
14. De fato, ao proferir a decisão impugnada, esta Corte não determinou ao
TRT/16ª Região a alteração da jornada de trabalho dos Impetrantes. Determinou,
sim, a ‘adequação do pagamento das remunerações dos Srs. Luís Carlos Pinto de
Ribamar e Maria Lúcia Guterres Costas, ocupantes dos cargos de Médico do TRT -
16ª Região, à jornada de trabalho efetivamente trabalhada’, com fito exclusivo de
resguardar a proporcionalidade entre vencimentos e contraprestação prevista
nos mencionados diplomas legais e assim eliminar a distorção advinda da
percepção, pelos mencionados servidores, de remuneração integral, não
obstante o cumprimento de jornada reduzida de trabalho de 4 (quatro) horas
diárias, situação esta afrontosa, não só à legislação de regência da espécie,
como também aos princípios da isonomia e moralidade pública e da vedação do
enriquecimento sem causa, aplicáveis à Administração Pública.
(...).” (Fls. 166-167)
A decisão do TCU firma-se, basicamente, no seguinte, conforme consta da deci-
são de fl. 178 e seguintes, exatamente à fl. 193:
“(...)
8. Finalmente, cumpre analisar o arrazoado apresentado pelos Srs. Luiz Carlos
Pinho de Ribamar e Maria Lúcia Guterres Costa (v. 5 e 6), que postulam, em peças
de igual teor, a reconsideração do decisum no que tange à adequação do pagamento
de sua remuneração à jornada de trabalho efetivamente trabalhada, bem como à
promoção do ressarcimento ao Erário das importâncias recebidas em excesso (alíne-
as o e p, item 1 retro). Os argumentos em questão e os documentos trazidos na via
recursal (fls. 06/168, v. 5 e 06/237, v. 6) podem ser assim resumidos:
a) o edital do concurso público a que se submeteram estabeleceu idênticos
valores de vencimento para as categorias de médico e outras de nível superior,
todos na mesma Referência (NS-5), sendo que a previsão de jornada de vinte horas
para médicos estava estabelecida no artigo 14 do Decreto-Lei n. 1.445/76, então
vigente (fl. 03, v. 5 e 6);
b) o citado cargo foi criado pela Lei n. 7.819/89 e regulamentado no âmbito
do TRT/16ª Região pelo Ato GP n. 042/91, onde foi disciplinada a jornada de
vinte horas semanais para a categoria de médico, espelhando-se no disposto
no § 2º do artigo 19 da Lei n. 8.112/90, que prevê que a jornada de trabalho
estabelecida no caput do citado artigo não se aplica à duração de trabalho
estabelecida em leis especiais (fls. 3/4, v. 5 e 6);
564 R.T.J. — 196

c) na ocasião de suas nomeações e posses, vigia uma tabela de remuneração


única para os servidores de nível superior, nos termos das tabelas de referências
salariais elaboradas pelo Tribunal Superior do Trabalho (cf. art. 430, inciso II do
Regimento Interno daquele Colendo, Anexos VII e VIII), situação inalterada,
mesmo após o advento das Leis n. 8.216/91 e 9.436/97 que harmonizaram a
jornada de trabalho de médico com as disposições do Decreto-Lei n. 1.445/76,
mantendo-se, em consonância com a deliberação do TST, a unanimidade de
valores para o nível superior nas tabelas salariais adotadas desde então (fls. 04, v.
5 e 04/05, v. 6);
d) por intermédio da criação de carreiras no âmbito do Poder Judiciário e da
fixação de remuneração dos seus servidores, fica demonstrado que as tabelas de
referências salariais adotadas contemplam para efeito de pagamento a jornada de
quarenta horas, matéria ratificada pela Lei n. 9.421/96. Ademais, inexistindo
tabela que contemple jornada de vinte horas no âmbito do Poder Judiciário, fica
impossibilitado o enquadramento dos recorrentes nas citadas tabelas, os quais,
vale lembrar, sujeitam-se aos preceitos constitucionais de irredutibilidade de
salário (fl. 05, v. 5 e 6): e
e) o E. TCU já reviu deliberações onde se determinava o ressarcimento de
importâncias percebidas em excesso às vinte horas semanais, a exemplo da
Decisão n. 120/99 — Segunda Câmara — TCU, que trata de situação análoga (fl.
05, v. 5 e 6).
(...).” (Fl. 193)
Em síntese, a Lei 7.819/89, ao dispor sobre os padrões de remuneração dos
servidores, reuniu os médicos aos demais servidores de nível superior, a todos atribuin-
do a mesma remuneração, não obstante, na regulamentação das jornadas a serem
cumpridas pelos diferentes cargos, ter o TRT da 16ª Região atribuído distintas disposi-
ções, submetendo os médicos a uma jornada de quatro horas.
Abrindo o debate, verifica-se que o DL 1.445, de 12-2-76, que reajustou os
vencimentos e salários dos servidores civis do Poder Executivo, dos membros da
Magistratura e do Tribunal de Contas da União, estabeleceu, no art. 14:
“Art. 14. Os ocupantes de cargos e empregos integrantes da Categoria
Funcional de Médico ficam sujeitos à jornada de 4 (quatro) horas de trabalho,
podendo, a critério e no interesse da Administração, exercer, cumulativamente,
dois cargos ou empregos dessa categoria, inclusive no mesmo órgão ou entida-
de.” (Fl. 58)
A Lei 8.112, de 11-12-90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores
públicos da União, das autarquias e das fundações públicas federais, segundo a sua
publicação consolidada, determinada pela Lei 9.527, de 10-12-97, art. 13, estabelece,
no art. 19, § 1º e § 2º:
“Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das
atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do
trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de
seis horas e oito horas diárias, respectivamente.
R.T.J. — 196 565

§ 1º O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a


regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120,
podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida
em leis especiais.”
Postas em mesa as disposições legais acima transcritas, estou em que os
impetrantes têm razão.
Com efeito.
O argumento no sentido de que a Lei 7.819, de 1989, teria silenciado a respeito da
jornada de trabalho do médico, englobando o seu cargo entre os demais, ao estabelecer
a sua remuneração, e que o edital do concurso público a que se submeteram os
impetrantes “estabeleceu idênticos valores de vencimento para as categorias de
médico e outras de nível superior”, não me parece relevante.
É que a lei que estabelece o regime jurídico da União, Lei 8.112, de 11-12-90,
deixa expresso que a jornada de trabalho de quarenta horas semanais não se aplica “a
duração de trabalho estabelecida em leis especiais”.
Ora, o DL 1.445, de 1976, art. 14, dispôs — e não há notícia de sua revogação —
que “os ocupantes de cargos e empregos integrantes da Categoria Funcional de
Médico ficam sujeitos à jornada de (quatro) horas de trabalho, podendo, a critério e
no interesse da Administração, exercer, cumulativamente, dois cargos ou empregos
dessa categoria, inclusive no mesmo órgão ou entidade”.
A Lei 9.436, de 5-2-97, que dispõe sobre a jornada de trabalho de médico, médico
de saúde pública, médico do trabalho e médico veterinário, da Administração Pública
Federal Direta, das Autarquias e das Fundações Federais, estabelece, no seu artigo 1º,
que a jornada de trabalho diária dos referidos servidores é de 4 (quatro) horas.
Tem-se, no caso, portanto, norma especial, específica, relativamente à jornada de
trabalho diária dos médicos. Não importa que normas gerais posteriores hajam disposto
a respeito da remuneração dos servidores públicos, de forma geral, sem especificar a
respeito da jornada de trabalho dos médicos. É que é princípio de hermenêutica que a
norma especial afasta a norma geral no que diz respeito à questão específica, na linha
do velho brocardo: lex speciali derogat generali. A questão específica, pois, da
jornada de trabalho do médico continua sendo regida pela norma específica, por isso
que, vale repetir, a norma geral não revoga nem modifica a norma especial ou, noutras
palavras, a norma especial afasta a norma geral.
Bem por isso, presente a regra de hermenêutica mencionada, a Lei 8.112, de 11-
12-90, publicação consolidada determinada pelo art. 13 da Lei 9.527, de 10-12-97,
deixou expresso, no § 2º do art. 19, que “o disposto neste artigo não aplica a duração
de trabalho estabelecida em leis especiais”. O art. 19, caput, referido no citado § 1º,
estabelece que “os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das
atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do
trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis
horas e oito horas diárias, respectivamente”.
Do exposto, defiro o mandado de segurança.
566 R.T.J. — 196

VOTO (Aditamento)
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Senhora Presidente, acrescentaria, como
obter dictum, que é bem por isso que o Supremo Tribunal Federal fixou, nestes termos,
em quatro horas, o horário de seus médicos e, em trinta horas, o horário dos seus
odontólogos, porque estes têm uma legislação especial a respeito, estabelecida em
trinta horas.
Senhora Presidente, concluindo, do exposto, defiro o mandado de segurança.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, acho muito coerente o voto do
Ministro Relator, com o tratamento especial que a Constituição conferiu aos profissio-
nais da saúde, de que os médicos fazem parte.
Acompanho o voto de S. Exa.

O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidenta, a profissão é regulamentada a


partir das peculiaridades da atividade desenvolvida. Em relação aos médicos, a Lei n.
3.999/61 prevê a duração normal do trabalho — salvo acordo escrito que não fira, de
modo algum, o disposto no artigo 12 — de, no mínimo, duas horas e, no máximo, quatro
horas. Dir-se-á que a lei que criou os cargos não fixou uma jornada especial para os
profissionais da saúde, mais especificamente para os médicos. Como ressaltado pelo
Relator, pouco importa, porque, no caso, tem-se remessa à legislação geral quanto aos
servidores, tomados como a comporem quadro funcional da Administração Pública, do
Tribunal Regional do Trabalho, e à legislação especial. No campo da Administração
Pública, está em pleno vigor a Lei n. 9.436/97, categórica ao revelar que a jornada, em
si, é de quatro horas, podendo haver a opção — feita à luz da Carta da República, e
somente uma jornada reduzida a viabiliza — por duas jornadas, chegando-se, aí, às
quarenta horas.
O Tribunal, como salientado pelo Relator, tem regulamento a respeito, segun-
do o qual a duração do expediente dos servidores que exerçam profissão regula-
mentada e não estejam investidos em função comissionada subordina-se à jornada
estabelecida na respectiva legislação, ou seja, na legislação que regulamenta a
profissão.
O Tribunal Superior Eleitoral, ao enfrentar a matéria no Processo n. 13.752, sob
a presidência do Ministro Sepúlveda Pertence — lá estávamos o Ministro Ilmar
Galvão e eu, e creio que Vossa Excelência não integrava ainda a Corte —, concluiu,
sem discrepância de votos, que se há de observar a jornada fixada para a categoria.
Disse bem o Relator que a norma constitucional, viabilizadora da acumula-
ção, pressupõe jornada reduzida. E há referência na alínea c do inciso XVI do artigo
37 da Carta, que versa sobre a acumulação, a profissões regulamentadas — caso dos
médicos.
R.T.J. — 196 567

De qualquer forma, teríamos o reforço, ainda, do artigo 13 da Lei n. 8.112/90, a


preceituar que as condições de trabalho serão inseridas em termo inalterável por
qualquer das partes, e eu diria também pelo Tribunal de Contas da União.
Por isso, acompanho o Relator, concedendo a ordem, e o pedido é no sentido de se
restabelecer o que observado anteriormente.
Defiro a ordem.

VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, o caso parece-me, em
termos infraconstitucionais, escolar, de prevalência da lei especial sobre a Lei Geral.
É verdade que a decisão do Tribunal de Contas tenta transportá-la para o plano
constitucional e conta com o apoio do eminente Procurador-Geral da República.
Ora, para que se pudesse invocar aqui — já não falo do famoso princípio da
moralidade — o princípio da isonomia seria necessário que este impusesse que todos os
profissionais de nível superior tivessem remuneração idêntica. E isso jamais se susten-
tou. Não sendo necessária a remuneração idêntica, também não será necessária a
jornada de prestação de trabalho idêntica.
Recordo, sem estabelecer a cizânia na unidade do Ministério Público, que há
anos, quando presidia pela primeira vez o Tribunal Superior Eleitoral, assim decidimos
com a mesma equação no Processo Administrativo 13.752, relatado pelo saudoso
Ministro José Bonifácio Diniz de Andrada, que se fundou em parecer do eminente Vice-
Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando.
Por isso, não tenho a menor dúvida em acompanhar o voto do eminente Relator.

EXTRATO DA ATA
MS 25.027/DF — Relator: Ministro Carlos Velloso. Impetrantes: Maria Lúcia
Guterres Costa e outro (Advogados: Adriana Martins Dantas, Arthur de Castilho Neto e
Oscar L. de Morais). Impetrado: Tribunal de Contas da União.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, concedeu a segurança. Votou a Presiden-
te. Falou pelos impetrantes o Dr. Arthur de Castilho Neto. Ausentes, justificadamente,
os Ministros Nelson Jobim (Presidente), Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidiu o
julgamento a Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente).
Presidência da Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Presentes à sessão os
Ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos
Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Antônio
Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 19 de maio de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
568 R.T.J. — 196

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 25.040 — SP

Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto


Recorrente: AMATRA XV – Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho
da 15ª Região — Recorrida: União
Processual Civil. Mandado de segurança. Impetração. Decadência.
Art. 18 da Lei n. 1.533, de 31-12-51. Forma e conteúdo.
No caso, a impetrante demonstrou ter conhecimento inequívoco do
ato impugnado em 24-10-2002, quando juntou aos autos do processo
originário cópia da publicação do acórdão adverso, em que não consta-
ra o nome de seu advogado. A republicação do acórdão, corrigindo a
falha, não teve o condão de deslocar o dies a quo da contagem, mesmo
porque tal providência não ensejou a interposição de nenhum recurso.
Ademais, naquela data, o ato impugnado já operava seus efeitos, em
decorrência da ação cautelar deferida anteriormente pelo mesmo Tribu-
nal, aqui apontado como coator.
O mandado de segurança, entretanto, somente foi ajuizado em 11-
6-2003, decorridos mais de cento e vinte dias da ciência, pela impetrante,
do conteúdo da decisão que agasalhou o ato combatido.
Decadência consumada. Recurso ordinário desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Perten-
ce, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de
votos, negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. Vencidos os
Ministros Marco Aurélio e Eros Grau, que lhe davam provimento.
Brasília, 23 de novembro de 2004 — Sepúlveda Pertence, Presidente — Carlos
Ayres Britto, Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Trata-se de recurso ordinário contra acórdão
do Tribunal Superior do Trabalho que julgou extinto, em razão da decadência, o
mandado de segurança impetrado pela AMATRA XV – Associação dos Magistrados da
Justiça do Trabalho da Décima Quinta Região.
2. A perfeita compreensão da matéria, de cunho nitidamente processual, exige um
retrospecto dos fatos, assim retratados: na sessão administrativa de 24-2-2000, o Tribunal
Regional do Trabalho da 15ª Região deferiu o pleito da Amatra XV, no sentido de
adequar os vencimentos dos magistrados, a ela filiados, tomando como parâmetro a
Função Comissionada 10. O Tribunal determinou, ainda, o pagamento retroativo das
diferenças apuradas a partir da edição da Lei n. 9.421, de 24-12-96. O art. 20 da referida
R.T.J. — 196 569

lei — que serviu de base ao pedido — proibiu ao servidor do Judiciário ganhar mais do
que o magistrado a quem estivesse subordinado. A solução, portanto, foi elevar o
salário deste, para não amesquinhar o daquele.
3. Acontece que o Ministério Público do Trabalho, inconformado, interpôs re-
curso em matéria administrativa, alegando violação ao princípio da reserva legal.
4. O Tribunal Superior do Trabalho deu provimento ao recurso, “para cassar a
decisão regional majorativa de vencimentos e determinar a devolução de valores
eventualmente percebidos com base nela” (fl. 72).
5. Pois bem, certificados a publicação e o trânsito em julgado do acórdão superior
(fls. 74/76), os autos desceram ao Tribunal Regional, que procedeu à intimação pessoal
da Associação recorrida (fls. 84/86).
6. Cinco dias depois da intimação — ou seja, em 29-11-2001 —, a Amatra XV
apresentou petição argüindo a nulidade absoluta dos atos praticados no TST, ao
argumento de que ela — que postulara sem advogado — não fora intimada da
interposição do recurso ministerial público, nem do julgamento deste (fls. 88/90).
7. A petição subiu ao TST, que a indeferiu, ante o fundamento de que a requerente,
por não gozar da prerrogativa de intimação pessoal, deveria argüir tal nulidade na
primeira oportunidade que teve para falar nos autos, isto é, logo após a publicação do
acórdão adverso, que não fora impugnado.
8. O TST manteve essa orientação no julgamento do subseqüente agravo regi-
mental (fls. 143/145), interposto por meio de advogado, cujo nome, todavia, não
constou da publicação do respectivo acórdão. Tal omissão foi apontada no petitório
juntado em 24-10-2002 e deferido pelo Presidente daquela Corte Superior, que deter-
minou a republicação deste último acórdão, republicação afinal ocorrida em 25-4-2003
(fls. 163/164).
9. Muito bem. Esgotada, assim, a fase administrativa, a Amatra XV impetrou o
presente mandado de segurança, em 11-6-2003, perante o próprio TST, com alegação
de ofensa aos postulados do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
Pediu, na inicial, “seja deferida a ordem para anular o processo administrativo até o
momento em que o Ministério Público apresentou o recurso ordinário, determinando
que a ora impetrante seja intimada para oferecer contra-razões” (fl. 14).
10. Distribuído o feito ao Ministro Gelson de Azevedo, este houve por bem
decretar a extinção do processo, com julgamento do mérito, na forma dos artigos 269,
inciso IV, e 295, também inciso IV, ambos do CPC. Considerou Sua Excelência que o
prazo decadencial de 120 dias para ajuizar o writ começou a correr na data em que
publicado o primeiro acórdão, aquele que julgou o recurso do Ministério Público, ou
seja, 22-6-2001 (fl. 74). Na melhor das hipóteses, o início da contagem dar-se-ia em 29-
11-2001, quando a Amatra XV argüiu, pela primeira vez, a nulidade absoluta dos atos
praticados no Tribunal Superior. Em qualquer caso — concluiu o eminente Relator —,
operou-se a decadência porque, conforme visto, o mandamus somente foi ajuizado em
11-6-2003.
11. Mas esse novo revés não esmoreceu a combativa associação, que assestou o
agravo regimental de fls. 364/367, em que volta a defender a tese de que “o ato
570 R.T.J. — 196

administrativo aqui impugnado somente foi publicado, validamente, no DJ de 25 de


abril de 2003”. Em outras palavras, somente nessa data o nome do advogado constou
da publicação do acórdão que julgara o último recurso na esfera administrativa.
12. Não alcançou melhor sorte a impetrante. Seu agravo foi desprovido pelo
Plenário do TST, fato que ensejou a interposição do recurso ordinário ora em exame, no
qual são reproduzidos, com a mesma roupagem, os fundamentos de ontem, que desem-
bocam agora nos pedidos colocados nos seguintes termos: “(a) tanto para cassar a
decisão recorrida e determinar que o TST profira outra, afastada a intempestividade e
decadência, (b) como para, desde logo, apreciando o mérito da ação, nos termos do § 3º
do art. 515 do CPC, prover o recurso ordinário para conceder a segurança” (fl. 400).
13. Intimada, a União apresentou contra-razões, pugnando pelo desprovimento
do recurso (fls. 408/411). Na mesma linha posicionou-se a ilustrada Procuradoria-Geral
da República, que disse estar configurada, no caso, a decadência, ao entendimento de
que a recorrente teve ciência da decisão impugnada em 22-6-2001.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Conforme procurei demonstrar no
relatório, a matéria está pontilhada de incidentes processuais, desde o nascedouro,
relativos a contagem de prazo, nulidade, intimação, publicação e quejandos. Entretan-
to, a tarefa que compete a esta egrégia Turma é tão-somente aferir a tempestividade do
mandado de segurança para, em caso positivo, determinar que o Tribunal Superior do
Trabalho aprecie a questão colocada na inicial.
16. A segunda hipótese defendida pela recorrente, no sentido de que, provido o
recurso ordinário, esta nossa Turma conceda a segurança, nos termos do art. 515, § 3º,
do CPC, fica de pronto afastada, por dois motivos que me parecem insuperáveis.
Primeiro, porque tal dispositivo só permite ao Tribunal “julgar desde logo a lide” nos
casos de extinção do processo sem julgamento do mérito. Aqui, no entanto, por se tratar
de decadência, a extinção foi decretada com base no artigo 269, inciso IV, do CPC; com
julgamento de mérito, portanto. Em segundo lugar, a jurisprudência que se forma em
torno do citado § 3º do art. 515 rejeita a aplicação deste, quando se trata de recurso
ordinário contra acórdão que, em única instância, denega o mandado de segurança. Não
é sem razão que a aludida norma faz parte de um capítulo do diploma processual —
Capítulo II — que trata especificamente do recurso de apelação.
17. Pois bem! Situado, nestes moldes, o objeto do presente julgamento, resume-se
ele a uma singela pergunta: O ajuizamento do mandado de segurança foi tempestivo?
Deu-se no prazo de cento e vinte dias a que se refere o art. 18 da Lei n. 1.533/51?
18. Para mim, a resposta é negativa. Mas não adoto como ponto de partida a data
da publicação do acórdão proferido no recurso em matéria administrativa, como fez a
decisão ora recorrida. Não se pode considerar que a recorrente teve oportuno conheci-
mento daquele acórdão se, à época, ela não tinha advogado constituído nem foi
intimada pessoalmente. Aliás, foi por essas razões que, mais tarde, assim que os autos
desceram ao Tribunal Regional, a recorrente argüiu — ainda sem advogado —, a
nulidade daquela primeira publicação.
R.T.J. — 196 571

19. Por conta dessa argüição é que o feito retornou ao Tribunal Superior do
Trabalho, que rejeitou a alegada nulidade. Houve agravo regimental, agora subscrito
por advogado. Da publicação do acórdão, que desproveu este agravo, não constou o
nome do ilustrado causídico, que houve por bem apontar a falha na petição de 24-10-
2002, juntando cópia da publicação imperfeita (fls. 155/156).
20. Ora, pelo princípio da actio nata, o prazo decadencial há de se contar dessa
data, pois foi nesse dia — 24-10-2002 — que a recorrente atestou a plena ciência do ato
impugnado, na forma do art. 18 da Lei n. 1.533/51. A republicação do acórdão se
mostrou inócua, no caso, até porque não houve mais recurso nos autos originais.
Constituiu ela mera formalidade, sem qualquer repercussão processual, juridicamente
relevante, naqueles autos, visto que o passo seguinte dado pela Associação foi o
ajuizamento deste mandamus. Não estou, neste momento, desprezando a norma cons-
tante no art. 236, § 1º, do diploma adjetivo, segundo a qual “é indispensável, sob pena
de nulidade, que da publicação constem o nome das partes e de seus advogados,
suficientes para sua identificação.” A nulidade, vê-se claramente, é da publicação
defeituosa — sanável por outra publicação — e não atinge a decisão em si, que
constitui o ato atacado por meio da segurança.
21. Neste ponto, cabe trazer a lição de Cândido Rangel Dinamarco, inserta na sua
obra Instituições de Direito Processual Civil, volume II, p. 555. Para o renomado
processualista, os prazos podem ser endoprocessuais e extraprocessuais. No primeiro
caso, eles marcam distâncias temporais entre atos de um só e mesmo “procedimento”.
No segundo caso, os prazos operam efeitos fora dos autos originais. Nesta linha, o
festejado mestre aventa a seguinte hipótese:
“Também extraprocessual é o prazo de cento-e-vinte dias para impetrar
mandado de segurança contra ato jurisdicional (lei n. 1.533, de 31.12.51, art. 18);
ele flui a partir do conhecimento do ato a impugnar e, naturalmente, antes que o
processo do próprio mandado de segurança seja instaurado.”
22. Acredito que a hipótese se amolda à presente situação, embora o autor
mencione a natureza jurisdicional do ato impugnado, enquanto, aqui, o ato coator
deriva de processo administrativo, na origem. Mas isso não vai fazer diferença, no
fundo, porque o Tribunal Superior do Trabalho aplicou ao feito regras tiradas do
processo civil, recebendo e julgando agravo regimental, bem como recebendo e julgan-
do ação cautelar, também proposta pelo Ministério Público, vinculada ao processo
administrativo.
23. Nesta altura, é importante informar aos eminentes Pares que a referida ação
cautelar foi julgada procedente, em 28-9-2000, com ratificação da liminar, para o fim
de suspender os efeitos da decisão exarada pelo Tribunal Regional, bem como para
impor aos magistrados a devolução das diferenças recebidas de acordo com tal decisão
(fls. 103/104).
24. Esse fato atende a outro requisito, exigido pela jurisprudência e pela doutrina,
para que se inicie a contagem do prazo decadencial, ou seja, a exeqüibilidade do ato
atacado. Noutros termos, não basta o conhecimento do referido ato; é preciso, ainda, que
ele seja “operante ou exeqüível, vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do
impetrante” (Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, 26ª edição, p. 52). Aqui,
a concessão da cautelar já estava surtindo efeitos, concretamente, desde o ano de 2000.
572 R.T.J. — 196

25. Senhor Presidente, para finalizar o raciocínio, anoto que, com relação aos
prazos extraprocessuais, somente a contagem para a propositura de ação rescisória é
que se faz a partir do trânsito em julgado da decisão adversada, na forma do art. 495 do
CPC. Logo, se a lei não fixou a mesma regra para a impetração da segurança contra ato
jurisdicional, é de se concluir, mais uma vez, que a republicação do acórdão que
decidiu o primitivo agravo regimental não tem nenhuma serventia no presente caso.
Serviu apenas para se prestar vassalagem à forma, em detrimento da efetividade do
processo, fazendo com que a impetrante, em homenagem à primeira, incidisse no
dormientibus non sucurrit jus.
26. De tudo isso concluo que, no caso, o prazo decadencial foi deflagrado no dia
24-10-2002. Mas o mandado de segurança somente foi impetrado sete meses e meio
depois, em 11-6-2003. Extemporaneamente, portanto.
27. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Sr. Presidente, gostaria de pedir um esclarecimento ao
Ministro Relator: aparentemente, este mandado de segurança tem o caráter de ação
rescisória. Qual o efeito prático da decisão se ela fosse provida?
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Relembro o Relatório:
“9. Muito bem. Esgotada, assim, a fase administrativa, a Amatra XV
impetrou o presente mandado de segurança, em 11-6-2003, perante o próprio
TST, com alegação de ofensa aos postulados do contraditório, da ampla defesa e
do devido processo legal. Pediu, na inicial, ‘seja deferida a ordem para anular o
processo administrativo até o momento em que o Ministério Público apresentou
o recurso ordinário, determinando que a ora impetrante seja intimada para ofere-
cer contra-razões’ (fl. 14).
10. Distribuído o feito ao Ministro Gelson de Azevedo, este houve bem
decretar a extinção do processo, com julgamento do mérito...”
Realmente o processo é intrincado pela simultaneidade de processo administrativo
e de processo judicial. Continuo:
“Considerou Sua Excelência que o prazo decadencial de 120 dias para
ajuizar o writ começou a correr na data em que publicado o primeiro acórdão,
aquele que julgou o recurso do Ministério Público, ou seja, 22-6-2001 (fl. 74). Na
melhor das hipóteses, o início da contagem dar-se-ia em 29-11-2001, quando a
Amatra XV argüiu, pela primeira vez, a nulidade absoluta dos atos praticados no
Tribunal Superior. Em qualquer caso — concluiu o eminente Relator —, operou-
se a decadência, porque, conforme visto, o mandamus somente foi ajuizado em
11-6-2003.
11. Mas esse novo revés não esmoreceu a combativa associação, que asses-
tou o agravo regimental de fls. 364/367, em que volta a defender a tese de que ‘o
ato administrativo aqui impugnado somente foi publicado, validamente, no DJ
de 25 de abril de 2003’. Em outras palavras, somente nessa data o nome do
R.T.J. — 196 573

advogado constou da publicação do acórdão que julgara o último recurso na


esfera administrativa.
12. Não alcançou melhor sorte a impetrante. Seu agravo foi desprovido pelo
Plenário do TST, fato que ensejou a interposição do recurso ordinário ora em
exame, no qual são reproduzidos, com a mesma roupagem, os fundamentos de
ontem, que desembocam agora nos pedidos colocados nos seguintes termos: ‘(a)
tanto para cassar a decisão recorrida e determinar que o TST profira outra, afastada
a intempestividade e decadência, (b) como para, desde logo, apreciando o mérito
da ação, nos termos do § 3º do art. 515 do CPC, prover o recurso ordinário para
conceder a segurança’ (fl. 400).
13. Intimada, a União apresentou contra-razões, pugnando pelo desprovi-
mento do recurso (fls. 408/411). Na mesma linha posicionou-se a ilustrada
Procuradoria-Geral da República, que disse estar configurada, no caso, a deca-
dência, ao entendimento de que a recorrente teve ciência da decisão impugnada
em 22-6-2001.”
Então, com base nessas datas precisas, entendo, conforme o Tribunal Superior do
Trabalho entendeu, que se operou a decadência.
O Sr. Ministro Eros Grau: Ministro Carlos Britto, Vossa Excelência decidiu
inicialmente que não discutiria a tese da constitucionalidade dos cento e vinte dias.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Não vou discutir. Estou dando por consti-
tucional considerando válida a lei que fixa em cento e vinte dias o prazo de impetração
da segurança, o prazo decadencial. Nesse caso, confrontando as datas, entendo que
houve por bem o TST em julgar o processo extinto com julgamento de mérito.
O Sr. Ministro Eros Grau: Peço vênia a V. Exa., pois estou de pleno acordo com a
exposição do Ministro Carlos Velloso, esposado também pelo emérito professor
Ataliba.
Entendo inconstitucional a definição desse prazo. Sei que pode ser uma posição
isolada. Mas seria a mesma coisa que dar-se cento e vinte dias para impetração de
habeas corpus.
Por esse motivo, divirjo.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Até confesso que simpatizo com a tese do
Ministro Eros Grau, mas, neste momento, não vou partir para o enfrentamento da
questão: se cabe ou não esse prazo decadencial de 120 dias.

DEBATE
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Para todos os remédios processuais
previstos na Constituição o prazo seria inconstitucional: a ação rescisória, a ação civil
pública, tudo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É uma revolução.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Ou seja, por que só o mandado de segurança?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim, não vejo por que esse
tratamento único para o mandado de segurança.
O Sr. Ministro Eros Grau: Ficarei isolado sempre.
574 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Cezar Peluso: O caso do habeas corpus e do habeas data é diverso,
porque a legislação ordinária não lhes estabeleceu prazo preclusivo.

VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É caso de súmula. Lembro, quando estávamos
discutindo, que aprovamos súmula a respeito. Aliás, Vossa Excelência disse não ser
qualquer prazo — lembro bem dessa observação quando estávamos discutindo essa
súmula.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Vossa Excelência lembra a súmula?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É a Súmula 632:
“Súmula 632. É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a
impetração de mandado de segurança.”
O Sr. Ministro Eros Grau: A súmula pode ser alterada.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Já está sumulado, é melhor votar.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Acompanho o Ministro Relator, pedindo vênia ao
Ministro Eros Grau.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, o ato atacado no mandado de
segurança é a decisão formalizada no processo administrativo pelo Tribunal Superior
do Trabalho.
Estava a examinar a situação concreta no referido mandado para posicionar-me
quanto à oportunidade, ou não, da impetração no Tribunal Superior do Trabalho
quando pediu vista o Ministro Cezar Peluso e devolvi o processo. Tenho, então,
necessidade de solicitar vista dos autos.

EXTRATO DA ATA
RMS 25.040/SP — Relator: Ministro Carlos Britto. Recorrente: AMATRA XV –
Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 15ª Região (Advogados: Alberto
Pavie Ribeiro e outro). Recorrida: União (Advogado: Advogado-Geral da União).
Decisão: Após os votos dos Ministros Carlos Britto, Relator, e Cezar Peluso
negando provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança e do Ministro Eros
Grau lhe dando provimento, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista
em Mesa do Ministro Marco Aurélio, que, a seguir, declarou-se estar habilitado a
proferir voto. Adiado, ante o término da Sessão.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Eitel Santiago de Brito Pereira.
Brasília, 16 de novembro de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, faço um breve retrospecto:


houve um pleito administrativo, tendo como objeto o cálculo da remuneração de
magistrados, articulando-se com o disposto na Lei n. 9.421/96. Esse pedido foi acolhi-
R.T.J. — 196 575

do pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. O Ministério Público interpôs o


que seria o “recurso ordinário administrativo” para o Tribunal Superior do Trabalho,
que veio a provê-lo para julgar improcedente o pedido da Amatra. Esta, havendo o
processo administrativo retornado ao Tribunal Regional, argüiu a nulidade, porque
não se teria, nesse processo administrativo e considerado o recurso do Ministério
Público, observado o contraditório. Ela não fora intimada quanto ao recurso — e,
portanto, sobre a possibilidade de se reverter o quadro decisório. Disse, ainda, que não
ocorrera a intimação do que decidido pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho,
ante o recurso do Ministério Público.
A pretensão foi indeferida monocraticamente e, interposto “agravo administrati-
vo”, veio este a ser desprovido. Então solicitou a Amatra, ao Presidente do Tribunal
Superior do Trabalho, nova publicação do último “acórdão formalizado no processo
administrativo” — não o acórdão de que cogita o artigo 163 do Código de Processo
Civil — para constar, implementando-se a intimação da Amatra, o nome do respectivo
advogado. Houve essa publicação em 25 de abril de 2003, uma republicação, porque a
anterior estaria viciada, não teria surtido o efeito desejado à publicidade — de conhe-
cimento ficto pela própria Amatra, via publicação do ato no Diário da Justiça. Então,
voltaram a correr os prazos para impugnação.
Pois bem, Presidente, o que se questiona, aqui, é o termo inicial do prazo de 120
dias para a impetração do mandado de segurança, tornando-se, portanto, jurisdicional a
matéria.
O Tribunal Superior do Trabalho entendeu que o termo inicial seria a publicação
da primeira decisão prolatada no processo administrativo, o que ocorreu em 22 de
junho de 2001, quando ele próprio, o Tribunal, julgou, com a devolução do processo,
o pleito da Amatra, o agravo. Portanto, pronunciou-se quanto aos vícios evocados na
impetração e, mais do que isso, o Presidente reconheceu que a publicação anterior não
lograra o efeito desejado relativamente à intimação da Amatra.
Ora, se o objeto do mandado de segurança é o vício pela inobservância do
contraditório, e se esse vício restou estampado, por último, em uma decisão publicada
em 25 de abril de 2003, o termo inicial dos 120 dias para a impetração é justamente 25
de abril de 2003. Fosse diverso o objeto do mandado de segurança, muito bem, eu ainda
poderia cogitar do decurso do prazo decadencial, mas não é o caso.
Por isso, peço vênia ao Relator — e essa matéria ficou bem explicitada na inicial
do mandado de segurança originariamente impetrado no Tribunal Superior do Trabalho —
para prover o recurso, afastando a decadência, e determinar que o Tribunal Superior do
Trabalho prossiga na apreciação do mandado de segurança.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Sr. Presidente, considerei em meu voto que
esse termo inicial foi no dia 24-10-02, porque a recorrente atestou a plena ciência do
ato impugnado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas ela ainda estava lutando para, sob o ângulo da
nulidade, reverter o quadro.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): A republicação do acórdão, no fim das
contas, mostrou-se inócua — isso é o que lhe adianto —, até porque não houve mais
recursos nos autos originais, não passou de mera formalidade, sem qualquer repercus-
são processual.
576 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ela quer a prestação jurisdicional quanto ao vício
no processo administrativo, do qual diz — e a verdade formal é esta — que não teve
ciência. Somente quando o processo baixou ao Tribunal Regional, fora cientificada.
Então, pedira a devolução ao Tribunal Superior do Trabalho e seguiram-se aqueles
incidentes a que me referi, inclusive com agravo julgado pelo Tribunal Superior do
Trabalho e, mais do que isso, com a determinação do Presidente, de nova publicação,
diante do não-atendimento ao que seria uma mesclagem do processo jurisdicional com
o administrativo — artigo 236 do Código de Processo Civil —, ou seja, a veiculação do
que decidido pelo Tribunal no agravo sem a inserção do nome do advogado da
agravante.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Mas o advogado é essencial
nesse caso? Ela entra com advogado para pedir a republicação?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sim, no processo administrativo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Mas Vossa Excelência está
contando o prazo da republicação?
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Sim.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Contando da republicação, no que o objeto do
mandado de segurança é a discussão do vício de procedimento no processo administra-
tivo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Vossa Excelência conta do
pedido de republicação?
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Perfeito, porque tomou ciência do ato
lesivo ao seu pretenso direito líquido e certo.

VOTO

O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Peço vênia à dissidência para


acompanhar o eminente Relator: entendo que, com o pedido de republicação, a parte
acusa a sua ciência do ato; conseqüentemente, a republicação é inócua e o prazo se
conta do momento em que a parte acusa a ciência da decisão contra a qual vem a
impetrar a segurança.

EXTRATO DA ATA
RMS 25.040/SP — Relator: Ministro Carlos Britto. Recorrente: AMATRA XV –
Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 15ª Região (Advogados:
Alberto Pavie Ribeiro e outro). Recorrida: União (Advogado: Advogado-Geral da
União).
Decisão: Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria de votos, negou
provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. Vencidos os Ministros
Marco Aurélio e Eros Grau, que lhe davam provimento.
R.T.J. — 196 577

Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros


Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocuradora-Geral da
República, Dra. Delza Curvello Rocha.
Brasília, 23 de novembro de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

MANDADO DE SEGURANÇA 25.045 — DF

Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa


Impetrante: Jozoé Correia da Silva — Impetrado: Ministro Presidente da Primeira
Câmara do Tribunal de Contas da União
Mandado de segurança. Acolhida preliminar de ilegitimidade passi-
va do coordenador-geral de Recursos Humanos. Prosseguimento do feito
em relação ao Presidente da Primeira Câmara do Tribunal de Contas da
União. Cumulação de proventos da reserva militar e de aposentadoria em
cargo civil antes da Emenda Constitucional 20/1998. Possibilidade.
O coordenador de Recursos Humanos da Abin é parte ilegítima
para figurar no pólo passivo da relação processual, porquanto mero
executor da decisão administrativa do Tribunal de Contas da União.
Prossegue, contudo, o feito em relação à segunda autoridade impetrada.
A cumulação de proventos e vencimentos, no caso do impetrante, é
possível. O art. 99, § 9º, da Constituição Federal de 1969 bem como a
Constituição vigente, até a Emenda Constitucional 20/1998, não veda-
vam o retorno do militar da reserva para o serviço público, em cargo
civil de caráter técnico, com acumulação de proventos e vencimentos.
Se o militar tiver sido conduzido à reserva remunerada na vigência
da Constituição de 1969 e aposentado no cargo civil antes da Emenda
Constitucional 20/1998, não incide a vedação à acumulação prevista no
art. 11 da referida emenda, porque se trata de um cargo civil e outro
militar, e não de dois cargos civis.
Precedentes.
Segurança concedida.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, excluir da relação processual o coorde-
nador-geral de Recursos Humanos do Departamento de Administração da Agência
Brasileira de Inteligência e, no mérito, deferir o mandado de segurança, nos termos do
voto do Relator.
Brasília, 7 de abril de 2005 — Sepúlveda Pertence, Presidente — Joaquim
Barbosa, Relator.
578 R.T.J. — 196

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de mandado de segurança, com pedido
de liminar, impetrado por Jozoé Correia da Silva contra ato praticado pelo coorde-
nador-geral de Recursos Humanos do Departamento de Administração da Agência
Brasileira de Inteligência do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da
República, consistente na exigência de opção, pelo impetrante, por uma de suas
aposentadorias, em razão da inacumulabilidade dos cargos exercidos, nos termos do
Acórdão 658/2006-TCU-1ª Câmara.
Afirma o impetrante que é militar reformado desde 29-12-1980 e que, beneficiado
pela acumulação prevista no art. 99, § 4º, da Constituição de 1969, ingressou nos
quadros do extinto SNI, em 12-1-1981, sob o regime celetista, passando à condição de
estatutário e estável com a edição, em 12-12-1990, da Lei 8.112/1990.
Relata que, em 4-8-2004, recebeu correspondência subscrita pela autoridade
impetrada determinando a opção por uma das duas aposentadorias percebidas, sob
pena de cancelamento do pagamento dos proventos referentes ao tempo de serviço na
Abin.
As informações prestadas pelo presidente da Primeira Câmara do Tribunal de
Contas da União (fls. 63-64) têm a seguinte ementa:
“Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra os termos do
Acórdão n. 1.595/2004 - TCU – 1ª Câmara, que negou provimento a Pedido de
Reexame interposto contra o Acórdão n. 1.803/2003 - TCU – 1ª Câmara, que
considerou ilegal o ato de aposentadoria do Impetrante, na Agência Brasileira
de Inteligência – Abin — diante da impossibilidade de acumulação de aposen-
tadorias relativas a cargos inacumuláveis na atividade, negando registro ao ato,
determinando ao órgão de origem que suspendesse o pagamento dos proventos,
dispensando a devolução dos valores recebidos de boa-fé e esclarecendo que o
servidor deve optar entre a aposentadoria ou a reforma militar.
1. Inexistência de direito do Impetrante de acumular as duas inativações
enquanto Capitão do Exército e Adjunto Administrativo da Abin, ante a proibi-
ção de acumulação de aposentadorias decorrentes de cargos não acumuláveis
na atividade, consoante entendimento consolidado do STF à época da aposentação
(Recurso Extraordinário n. 163.204/6, DJ de 31.09.95 e MS n. 22.182-8), e
recentemente confirmado (ADI 1541).
2. De acordo com a Súmula 359/STF, a inatividade é regulada pela lei
vigente ao tempo em que o servidor reuniu os requisitos necessários. No presente
caso, a inatividade do impetrante, datada de 1997, rege-se pela Constituição de
1988, não aplicando ao caso as alterações feitas no Texto Magno por meio das
Emendas Constitucionais posteriores.
3. Na atividade não se vislumbra a possibilidade de um Capitão do Exército
acumular outro cargo de Adjunto Administrativo da Abin.
4. Inexistência de ofensa ao direito adquirido, em face de erro do órgão
concedente em aposentar um servidor já inativo e também da natureza complexa
do ato aposentatório.
R.T.J. — 196 579

5. Segundo afirmado pelo Ministro Sepúlveda Pertence no RE 163.301, ‘No


tocante aos atos concessivos de aposentadoria ainda não julgados ilegais, e
registrados, a afirmação de sua definitividade, como conteúdo de direito adquiri-
do dos beneficiários, agride o princípio da legalidade da Administração, de que
deriva a Súmula 473, primeira parte’.
6. Não há se falar em segurança jurídica antes que o ato complexo esteja
definitivamente registrado por esta Corte de Contas, muito menos quando a
concessão está amparada em erro do órgão de origem, uma vez que um ato ilícito
não pode ser considerado juridicamente perfeito ou a ilegalidade não pode se
convalidar com o decurso do tempo.
7. Não-incidência da decadência administrativa em face da inaplicabilidade
do art. 54 da Lei 9.784/99 aos processos por meio dos quais o TCU exerce sua
competência constitucional de controle externo, consoante asseverado pela Mi-
nistra Ellen Gracie no MS 24.495-0-DF e, por unanimidade, pelo Plenário do STF
no MS 24.859-DF.
8. Não-cabimento da liminar ante a ausência do fumus boni juris e do
periculum in mora.
9. Denegação da segurança pela proibição de acumulação das aposentadorias,
bem assim pela inexistência de ofensa ao direito adquirido e pela não-incidência
da decadência administrativa.”
O coordenador-geral de Recursos Humanos da Abin prestou informações (fls.
138-140) sustentando, em síntese, a impossibilidade de pagamento de dupla aposenta-
doria, visto que os cargos exercidos pelo impetrante são inacumuláveis.
Presentes os pressupostos, deferi a medida liminar, para determinar a suspensão
dos efeitos do ato do Tribunal de Contas da União, restabelecendo-se os proventos de
aposentadoria do impetrante na Abin, até o julgamento final do mandado de segurança
(fls. 142-143).
O Ministério Público manifesta-se pela concessão da ordem (fls. 155-159).
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Recentemente, em 2-2-2005, o Pleno,
no julgamento dos MS 25.090, 24.997, 25.037, 25.036, 25.015, 25.095 e 24.958, em
tudo semelhantes ao presente, concedeu a segurança, para garantir o direito à aposenta-
doria aos militares reformados também no cargo técnico que exerciam no antigo SNI.
A decisão plenária que concedeu a segurança nos casos citados fundou-se nas
seguintes premissas:
(i) A reforma dos militares ocorreu sob a égide da Constituição de 1967, com a
redação emprestada pela Emenda Constitucional 1/1969, cujo art. 93, § 9º, permitia a
acumulação de proventos da inatividade com vencimentos referentes a cargos técnicos
ou especializados. Como naqueles casos — e no presente — os impetrantes eram
580 R.T.J. — 196

servidores reformados das Forças Armadas e foram contratados para o exercício de


empregos declarados pelo art. 16, parágrafo único, do Decreto 82.379/1978, posterior-
mente convertidos em cargos públicos pela edição da Lei 8.112/1990, verificou-se a
legalidade da acumulação dos proventos.
(ii) Foi somente com o advento da Emenda Constitucional 20/1998 — que
acrescentou o § 10 ao art. 37 da Constituição, vedando a acumulação de proventos
civis e militares com vencimentos de cargo, emprego ou função pública —, que a
Constituição de 1988 veio a dispor sobre acumulação de proventos e vencimentos,
com sua vedação. Entretanto, o art. 11 da referida emenda ressalvou as situações
anteriores à sua publicação em que já houvesse a percepção de proventos — de
natureza civil ou militar — cumulada com remuneração do serviço público, como é o
caso dos impetrantes.
(iii) Finalmente, excetua-se da vedação de cumulação de proventos prevista no
art. 40 da Constituição a situação analisada naqueles e no presente mandado de
segurança, visto que o citado dispositivo constitucional veda a cumulação de
proventos civis e os impetrantes estão acumulando um provento de natureza civil e
outro de natureza militar, situação não abrangida pela proibição constitucional.
Ante a similitude entre os mandados de segurança então julgados e o presente,
adoto aquelas razões de decidir e voto pela concessão da ordem.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, imagino que o Coordenador-
Geral de Recursos Humanos do Departamento de Administração da Agência Brasileira
de Inteligência tenha cumprido determinação do Tribunal de Contas da União.
Por isso, ponderaria sobre a necessidade de exclusão da relação processual.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim. Em todos esses casos,
colocou-se como impetrado o Coordenador-Geral de Recursos Humanos do Departa-
mento de Administração da Agência Brasileira de Inteligência.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): O Tribunal está de acordo?
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sr. Presidente, acho que essa autoridade pode
permanecer nos autos, porque não traz nenhum prejuízo. Ao contrário, ela pode trazer
esclarecimentos. E temos uma jurisprudência que penso que ainda está de pé: é aquela
questão de saber se o Tribunal de Contas decidiu ou apenas recomendou.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Se ele apenas recomendou, não temos competência
para julgar o mandado de segurança.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Mas, quantas vezes a questão chegou aqui e a Casa
se dividiu? Não, aí o Tribunal recomendou, mas essa recomendação apresenta caráter
de ordem.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Então, temos de verificar se houve, ou não,
determinação. Parto da premissa de que houve determinação do Tribunal de Contas da
União.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Acho que essa questão processual não tem relevân-
cia. Ao contrário: a presença da autoridade, repito, pode ajudar a esclarecer a questão.
R.T.J. — 196 581

O Sr. Ministro Marco Aurélio: Tem, porque figura como autoridade coatora.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Aqui, no caso, não há dúvida de
que a ilegitimidade processual da segunda autoridade coatora é manifesta, porque
cuida-se de julgamento do Tribunal de Contas, que julgou ilegal a aposentadoria.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sendo assim, estou de acordo.

EXTRATO DA ATA
MS 25.045/DF — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Impetrante: Jozoé Correia
da Silva (Advogados: Egomar Roepke e outro). Impetrado: Ministro Presidente da
Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, excluiu da relação processual o Coorde-
nador-Geral de Recursos Humanos do Departamento de Administração da Agência
Brasileira de Inteligência e, no mérito, deferiu o mandado de segurança, nos termos do
voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Ministros Nelson Jobim (Presidente),
Ellen Gracie (Vice-Presidente) e Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro
Sepúlveda Pertence.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim
Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Brasília, 7 de abril de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 25.153 — DF

Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto


Recorrente: Edna Veríssimo — Recorrida: União
Recurso ordinário. Servidora contratada no exterior. Ação ordiná-
ria e mandado de segurança. Lei n. 8.112/90. Litispendência. CPC, art.
301, §§ 1º, 2º e 3º.
Configura-se litispendência entre ação de rito comum — ainda em
curso — e mandado de segurança, quando ambos desenvolvem a mesma
causa de pedir. Ademais, o objeto deste se inclui no daquela, relativamente
ao pedido de enquadramento da servidora no regime da Lei n. 8.112/90,
com a transformação do respectivo emprego em cargo público.
Por outro lado, há identidade de partes porque, em ambos os casos,
a União — que tem legitimidade para recorrer ou contra-arrazoar no
mandado de segurança — responde pelos efeitos patrimoniais da decisão
eventualmente favorável à recorrente.
Recurso ordinário desprovido.
582 R.T.J. — 196

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira


Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Perten-
ce, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.
Brasília, 5 de abril de 2005 — Sepúlveda Pertence, Presidente — Carlos Ayres
Britto, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Carlos Britto: Trata-se de recurso ordinário contra acórdão do


Superior Tribunal de Justiça, que extinguiu o processo de mandado de segurança, sem
julgamento do mérito, na forma do art. 267, inciso V, do CPC.
2. Começo por esclarecer que a impetração foi dirigida contra ato do Ministro de
Estado da Defesa. Nela, a impetrante — servidora celetista — objetiva o reconhecimen-
to de “sua situação de estabilidade e o enquadramento na Lei n. 8.112/90, determi-
nando a transformação de seu emprego em cargo público” (fl. 18).
3. Para atingir esse fim, a inicial relata os seguintes fatos: em 18-6-81, a impetrante
foi admitida para trabalhar na Comissão Naval Brasileira na Europa, como secretária,
por prazo indeterminado. O enquadramento como servidora celetista ocorreu em 14-2-
86, com efeitos retroativos. Dez anos depois, a impetrante foi abarcada pelo Regime
Jurídico Único, na categoria de assistente administrativo. Esta situação perdurou até
28-2-2003, quando o Ministério da Defesa, dando cumprimento à Portaria n. 374/2001,
procedeu à anulação do enquadramento no citado regime. E o fez para que a servidora
optasse pela legislação trabalhista vigente na Inglaterra, sem prejuízo da incidência da
legislação previdenciária brasileira. Todavia, a impetrante não aceitou a mudança e,
por isso, recebeu aviso prévio, no qual lhe foi comunicada a rescisão do contrato de
trabalho, no interesse da Administração, bem como o afastamento das atividades a
partir de 22-4-2003.
4. Neste ponto — conclui a inicial — é que reside a inconformidade da
impetrante, que se acha protegida pela estabilidade e pelas normas do Regime Jurídico
dos Servidores Públicos Civis da União — Lei n. 8.112/90. Esta causa de pedir, em
resumo, é que justifica o objeto da segurança, enunciado no item 2, supra.
5. Prossigo no relatório para esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça reco-
nheceu no caso a figura da litispendência, em razão de ação ordinária anteriormente
proposta e, em conseqüência, extinguiu o processo sem julgamento do mérito, por meio
de acórdão assim ementado (fl. 183):
“Processual Civil e Administrativo. Auxiliar local. Embaixada brasileira
no exterior. Enquadramento. Regime Jurídico Único. Artigo 243 da Lei 8.112/
90. Litispendência. Extinção do writ. Precedentes.
R.T.J. — 196 583

I - Nos termos do art. 301, § 2º do Código de Processo Civil, reputam-se


idênticas duas ações quando houver identidade entre as partes, a causa de pedir e
o pedido.
II - Ocorre litispendência na hipótese em que auxiliar local impetra manda-
do de segurança visando ao reconhecimento de eventual estabilidade, bem como
de enquadramento no regime jurídico instituído pela Lei n. 8.112/90, reproduzin-
do pleito formulado em ação de rito ordinário anteriormente ajuizada perante a
Justiça Federal. Precedentes.
III - agravo interno desprovido.”
6. No recurso ordinário, a impetrante argumenta que as ações mencionadas pela
decisão recorrida não se atritam, pois — bem examinadas — ostentam diferentes partes,
causas de pedir e pedidos. Por isso, a recorrente pede o afastamento do óbice da
litispendência, bem como a devolução dos autos à origem, para que o Superior Tribunal
de Justiça enfrente o mérito da contenda.
7. Disso discorda a União, que pugna pelo desprovimento do recurso (fls. 215/218).
8. No mesmo sentido é o parecer da ilustrada Procuradoria-Geral da República
(fls. 224/225).
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Conforme exposto no relatório, não cabe a
esta egrégia Turma, no momento, discutir o mérito da controvérsia veiculada no
mandamus. Cabe, isto sim, verificar se é caso de litispendência com respeito à ação de
procedimento ordinário ajuizada contra a União, em 1998, por doze servidores públi-
cos, entre os quais a ora recorrente. Se for afastada a litispendência, o processo retornará
ao Superior Tribunal de Justiça, que examinará a questão material.
11. Esclareço, inicialmente, que ainda não há decisão transitada em julgado na
referida ação ordinária, cujos autos foram remetidos pelo Tribunal Regional Federal da
1ª Região ao Superior Tribunal de Justiça, em 22-11-2004. Isso aconteceu por efeito de
recurso especial interposto pelos autores, visto que o Tribunal Regional reformou a
sentença de primeira instância e julgou improcedente o pedido inicial.
12. Dito isto, volto os olhos para os §§ 1º e 3º do art. 301 do CPC, de acordo com
os quais a litispendência se configura quando a parte interessada reproduz ação anterior-
mente ajuizada, ainda em curso.
13. Pois bem, com esta regra processual em mira, passo a fazer o cotejo entre as
duas causas de que participa a recorrente, ou seja, este mandado de segurança e aquela
ação ordinária (fls. 231/262). A ação — repito — foi proposta contra a União e expõe,
de modo mais circunstanciado, os mesmos fatos veiculados no writ, acontecidos até à
data do respectivo ajuizamento. Na inicial, cuja cópia se encontra às fls. 231/262, os
autores formulam vários pedidos, de natureza declaratória e condenatória, centrados no
art. 19 do ADCT. Entre tais pedidos, despontam os que se referem à pretensão dos
584 R.T.J. — 196

servidores de ficarem sob o pálio do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da
União (Lei n. 8.112/90), desde 11-12-90, com todas as conseqüências de natureza
estatutária daí advindas: contagem de tempo de serviço, aposentadoria com proventos
integrais, licença-prêmio, gratificações, anuênios e adicionais (itens 2º, 4º e 5º, fls. 253/
254).
14. Observo que, nesta parte, o MM. Juiz julgou procedente o pedido, exatamente
para o fim de “Declarar que (a) os autores são estáveis segundo o que dispõe o art. 19
do ADCT; que (b) a eles se aplica a Lei n. 8.112/90, desde a data da sua publicação,
assegurando-lhes o direito à aposentadoria com proventos integrais; o direito ao
recebimento de licença-prêmio, gratificações, anuênios, adicionais, salário-família e
demais direitos previstos; e o direito à contagem do tempo de serviço prestado sob o
regime da CLT para todos os efeitos legais.” Entretanto, a sorte dos autores mudou no
julgamento levado a efeito pelo Tribunal Regional, que repeliu, in totum, o pleito dos
servidores, em 17-2-2002.
15. Depois desse resultado é que Edna Veríssimo, em vôo solo, se animou a
ajuizar o presente mandado de segurança contra o Ministro de Estado da Defesa, para
que se lhe reconheça a “estabilidade e o enquadramento na Lei n. 8.112/90, determi-
nando a transformação de seu emprego em cargo público” (fl. 18). O writ foi proposto
em abril de 2003 porque, no mês anterior, a impetrante havia recebido o aviso sobre a
rescisão de seu contrato de trabalho (fl. 62). Portanto, ela já estava diante de um ato
concreto, que procurara inutilmente evitar com o aforamento da ação ordinária, em
1998.
16. Muito bem. Feita a radiografia das duas ações, nestes termos, parece-me claro
que elas são convergentes, com o objeto da primeira — de feição declaratória e
condenatória —, abarcando o deste mandamus; ou seja, em ambos os processos a
recorrente procura o abrigo da Lei n. 8.112/90. Quer o seu emprego transformado em
cargo público.
17. Fixado este ponto, avanço o meu raciocínio para concluir que há também
identidade quanto às partes, visto que no pólo passivo das duas ações se encontra a
União, direta ou indiretamente, com legitimidade para recorrer ou contra-arrazoar no
mandado de segurança, como fez às fls. 215/218. O Ministro de Estado, no caso, figura
apenas como autoridade coatora, investida do poder-dever de prestar as informações
pertinentes.
18. Sendo assim, Sr. Presidente, Srs. Ministros, não vejo como fugir à conclusão
de que avulta, no caso, o signo da litispendência, conforme assentou o acórdão
recorrido. A via estreita do mandamus, ora utilizada como atalho por um dos autores da
ação ordinária, não lhe permite rediscutir o assunto sob nova roupagem.
19. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, esse processo serve a demonstrar que
temos, no mandado de segurança, a parte passiva e a autoridade apontada como
coatora. Surge, então, o questionamento: se acionada a via da ação ordinária, fica
fechada a do mandado de segurança, dada a tríplice identidade?
R.T.J. — 196 585

A meu ver, quando se alude à mesma ação, consideram-se, não só, partes, como
causa de pedir e pedido. A nomenclatura, em si, não importa. É certo que não vemos
preclusão maior quando indeferimos a segurança e ressalvamos a via ordinária.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, mesmo sem ressalva, se é por falta de
prova pré-constituída que se indefere a segurança.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Claro. Aí, o acesso não se faz obstaculizado, em
face da ordem natural das coisas. Se chegamos ao indeferimento da segurança, porque
a solução do conflito dependeria da prova, evidentemente não podemos, a um só
tempo, dizer — ainda que em curso o prazo para a propositura da ação ordinária — que
o titular, ou aquele que se diz titular do direito substancial, não tem o acesso ao
Judiciário, mediante a ação originária, ou ordinária.
A situação enfrentada é inversa, ou seja, ajuizou-se a ação ordinária e, posterior-
mente, um dos autores dessa ação — sendo os mesmos o pedido, a causa de pedir, a
parte passiva, a União — pretendeu queimar etapas, fugir à demora do processo
revelador da ação ordinária, e impetrou a segurança.
Penso que temos a duplicidade de ações, por isso acompanho o Relator,
desprovendo o recurso ordinário.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Isso mostra, conforme Vossa Excelência
começou por acentuar, que parte passiva é a pessoa jurídica de direito público, e não a
autoridade coatora, que apenas a “presenta” nas informações. Já o tentei demonstrar,
mas sem convencer a maioria (Rcl 367 e MS 21.382).
O Sr. Ministro Cezar Peluso: A autoridade é informante.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A autoridade coatora informa; ela não pode
recorrer. A pessoa jurídica, geralmente de direito público, que suportará as conseqüên-
cias da decisão no mandado de segurança, é a parte passiva.
Penso que devemos evoluir.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Está correto.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas estou aqui há catorze anos, sustentando essa
tese e apenas o Ministro Sepúlveda Pertence a endossava.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Então, mais dois aqui presentes: eu e o
Ministro Cezar Peluso vamos sufragar essa tese também.
O Sr. Ministro Eros Grau: Até hoje coloco dúvidas a respeito da natureza do
mandado de segurança, se ele é ação ou não. Penso que não, penso que ele consubstan-
cia um ato de intervenção fundado em um princípio hierárquico, que — como ensina
José Inácio Botelho de Mesquita — submete ao controle do Poder Judiciário todos os
atos estatais, inclusive (obedecida a hierarquia) os do próprio Poder Judiciário. Daí o
seu caráter administrativo. Faço esta ressalva para não me comprometer.

EXTRATO DA ATA
RMS 25.153/DF — Relator: Ministro Carlos Britto. Recorrente: Edna Veríssimo
(Advogados: Sonia Maria Cadore e outro). Recorrida: União (Advogado: Advogado-
Geral da União).
586 R.T.J. — 196

Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segu-


rança. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 5 de abril de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 25.272 — DF

Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto


Recorrente: Humberto Carvalho — Recorrida: União
Constitucional. Anistia política. Art. 8º do ADCT. Lei n. 10.559, de
13-11-2002. Mandado de segurança. Dilação probatória. Indeferimento
da inicial. Art. 8º da Lei n. 1.533/51.
O reconhecimento da condição de anistiado político, negada admi-
nistrativamente, depende da comprovação dos requisitos estabelecidos
na lei de regência. Se não há prova pré-constituída, descabe a utilização
do mandado de segurança, com pedido de natureza declaratória.
Recurso ordinário desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de
votos, negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.
Brasília, 7 de junho de 2005 — Sepúlveda Pertence, Presidente — Carlos Ayres
Britto, Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Trata-se de recurso ordinário contra acórdão do
Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu, por inépcia, a inicial do mandado de
segurança impetrado por Humberto Carvalho contra o Ministro de Estado da Justiça.
2. O exame dos autos revela o seguinte: malsucedido na esfera administrativa, o
recorrente se valeu do writ para que fosse declarada a sua condição de anistiado
político, nos termos da Lei n. 10.559/2002, que regulamentou o art. 8º do ADCT/88.
Tal condição, segundo o peticionário, ressai da simples leitura do texto normativo,
independentemente dos vários requisitos impedientes fixados no Regimento Interno
da Comissão de Anistia.
R.T.J. — 196 587

3. O Superior Tribunal de Justiça, a seu turno, entendeu que o caso exigia dilação
probatória, em razão da inexistência de portaria ministerial conferindo ao postulante,
formalmente, a qualidade de anistiado. Daí por que a petição inicial foi indeferida, com
amparo no inciso I do art. 295 do CPC.
4. Inconformado, o impetrante recorreu, insistindo na tese de que é anistiado
político de fato e de direito, visto que “ainda na condição de soldado foi compelido a
afastar-se sob a rubrica de excluído” (fl. 06). Por isso, pede ele ao Supremo Tribunal
Federal que seja declarada a nulidade do acórdão recorrido, com o conseqüente reco-
nhecimento de seu tantas vezes reclamado status de anistiado político, para os efeitos
da citada Lei n. 10.559/2002.
5. Muito bem. Admitido o recurso, deu-se vista à União, que pugnou pelo seu
desprovimento (fls. 149/152).
6. Na mesma linha posicionou-se o Ministério Público Federal (fls. 158/161).
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Conforme se depreende do relatório, a tese
em discussão cabe na seguinte pergunta: o mandado de segurança é instrumento
processual idôneo para o reconhecimento da condição de anistiado político, nos
termos da Lei n. 10.559, de 13-11-2002? O Superior Tribunal de Justiça entendeu que
não, pois a inexistência de portaria do Ministro da Justiça, neste sentido, transfere para
o interessado a incumbência de provar, suficientemente, os requisitos exigidos pelo
texto legal.
9. E que requisitos são esses? É a segunda pergunta, cuja resposta pode ser
encontrada nos artigos 1º e 2º da referida Lei n. 10.559/2002, assim resumidos, no caso,
pela Terceira Câmara da Comissão de Anistia (fl. 12):
“Portanto, para o Requerente ser declarado anistiado político, é imprescin-
dível ter sido prejudicado em suas atividades profissionais, por motivação exclu-
sivamente política, não sendo suficiente o fato de o Militar ter servido à Força a
que pertencia, no período compreendido entre 18 de setembro de 1946 a 05 de
outubro de 1988, o que, por si só, não caracteriza nem justifica seu enquadra-
mento na lei de Anistia.”
10. Muito bem. Como o Supremo Tribunal Federal ainda não examinou especifi-
camente a questão, no figurino apertado do mandado de segurança, passo a fazê-lo com
a possível clareza e fidelidade ao conteúdo dos autos. E começo no ponto que é mais
caro ao impetrante, quando ele diz que foi “compelido ao afastamento de suas ativida-
des profissionais” (expressão inserta no inciso III do art. 1º da Lei n. 10.559/2002).
Entretanto, o interessado não explica como e por que ocorreu o afastamento compulsó-
rio. Teve apenas o trabalho de juntar o certificado de reservista de fl. 08, sem nenhuma
anotação desabonadora. Por esse documento, verifica-se que ele — ora recorrente — foi
incluído no serviço militar em 13-7-64 e dele excluído em 5-5-65. Não consta o motivo
do afastamento. Sendo assim, a palavra “excluído”, considerada isoladamente, não
indica nenhuma pecha, não encerra nenhuma carga depreciativa contra o servidor. Ele
foi excluído assim como foi incluído. Seria necessária, portanto, a comprovação das
588 R.T.J. — 196

demais condições inscritas no aludido inciso III, ou seja, aquelas que dizem com a
causa do afastamento ou exclusão do suposto anistiado político, tal como anotou a
Comissão de Anistia no documento de fl. 12.
11. Frise-se que a exigência da Comissão não é gratuita. Decorre — é bom repetir —
do inciso III do art. 1º da Lei n. 10.559/2002, que fala em “contagem, para todos os
efeitos, do tempo em que o anistiado político esteve compelido ao afastamento de suas
atividades profissionais, em virtude de punição ou de fundada ameaça de punição,
por motivo exclusivamente político” (sem realce no original).
12. E mais: para a comprovação desses requisitos, os §§ 3º e 5º do art. 12 da mesma
lei prevêem dilação probatória, consistente em realização de diligências, requerimento
de informações e documentos, audiência de testemunhas e emissão de pareceres técnicos.
13. Acontece que o impetrante não se sujeita ao iter estabelecido na lei de
regência. Para ele, o certificado de reservista é documento bastante, que registra toda
uma saga de perseguição política. Daí o mandado de segurança, que objetiva um
preceito de cunho nitidamente declaratório, ao buscar a “declaração da condição de
anistiado político e os direitos dela decorrentes...”.
14. Traçado este panorama, tenho para mim que o Superior Tribunal de Justiça
está certo. Não é mesmo o caso de mandado de segurança, seja pelo fato de o pedido não
revelar natureza mandamental, seja por depender — para seu deferimento — de produ-
ção de prova, só admissível nas vias ordinárias.
15. Por tudo isso, o acórdão recorrido se valeu do Código de Processo Civil (art.
295), assim como poderia basear-se no art. 8º da própria Lei n. 1.533/51, de acordo com
o qual “a inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandado de
segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei”.
16. Para reforçar a idéia de que é necessária a dilação probatória no caso, lembro,
finalmente, a Súmula 674 desta colenda Corte, assim legendada:
“A anistia prevista no art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Tran-
sitórias não alcança os militares expulsos com base em legislação disciplinar
ordinária, ainda que em razão de atos praticados por motivação política.”
17. Ante estes fundamentos, nego provimento ao recurso.

EXTRATO DA ATA
RMS 25.272/DF — Relator: Ministro Carlos Britto. Recorrente: Humberto Car-
valho (Advogado: Humberto Carvalho). Recorrida: União (Advogado: Advogado-
Geral da União).
Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segu-
rança. Unânime. Não participou deste julgamento o Ministro Eros Grau.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 7 de junho de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 196 589

RECURSO EM HABEAS CORPUS 83.709 — SP

Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa


Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Recorrente: João Carlos Pinheiro — Recorrido: Ministério Público Federal
Ação penal. Processo suspenso. Prova. Produção antecipada. Inqui-
rição de testemunhas. Inadmissibilidade. Revelia. Réu revel citado por
edital. Não-comparecimento por si nem por advogado constituído. Prova
não urgente por natureza. Deferimento em grau de recurso. Ofensa ao
princípio do contraditório (art. 5º, LV, da CF). Recurso provido. Inteligên-
cia dos arts. 92, 93 e 366 c/c 225, todos do CPP. Se o acusado, citado por
edital, não comparece nem constitui advogado, pode o juiz, suspenso o
processo, determinar produção antecipada de prova testemunhal, ape-
nas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Código de Processo
Penal.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Vencidos os Ministros
Joaquim Barbosa, Relator, e Carlos Britto. Relator para o acórdão o Ministro Cezar
Peluso.
Brasília, 30 de março de 2004 — Sepúlveda Pertence, Presidente — Cezar Peluso,
Relator para o acórdão.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de recurso em habeas corpus interposto
pela Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo em favor de João Carlos Pinheiro,
contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que decidiu no sentido
de se considerar legítima a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que determinou
a produção antecipada de prova testemunhal. O julgamento do STJ ficou assim
ementado:
“Habeas corpus. Processual Penal. Produção antecipada de prova teste-
munhal. Artigos 92 e 366 do Código de Processo Penal. Necessidade. Ordem
denegada.
1. O tempo é determinante da produção antecipada de prova testemunhal,
na letra da própria lei e na força de sua natureza, porque com ele se exaure a
memória dos fatos, o que não pode ser ignorado, incluidamente em obséquio do
direito de liberdade.
2. Ordem denegada.” (Fl. 82)
Houve embargos de declaração, que foram rejeitados.
590 R.T.J. — 196

Na peça de recurso em habeas corpus, o recorrente sustenta que o acórdão do


Superior Tribunal de Justiça configura desrespeito ao art. 5º, LV, da Constituição, uma
vez que o direito ao amplo contraditório e à plena defesa consiste na possibilidade de
o réu participar também da produção da prova acusatória, de forma a estar presente à
audiência, auxiliando seu defensor durante a oitiva da testemunha.
Ademais, sustenta a Procuradoria do Estado que o simples fato de se tratar de
prova testemunhal já é indicativo da falta de urgência da questão — aliás, como já
decidiu o próprio Superior Tribunal de Justiça, o que, nessa linha, estaria a caracterizar
afronta ao princípio da isonomia (art. 5º da Constituição), tendo em vista decisões
diversas daquele tribunal superior acerca da mesma matéria.
A Procuradoria-Geral da República opina pelo conhecimento e provimento do
presente recurso, com o restabelecimento do despacho de primeiro grau que havia
indeferido a produção antecipada de prova.

VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Verifica-se, no presente caso, que João
Carlos Pinheiro foi denunciado (fls. 12-13) pela prática do crime previsto no art. 16 da
Lei 6.368/19761, tendo sido oferecida a suspensão condicional do processo no momen-
to de sua denúncia.
O recorrente, entretanto, foi declarado revel após ter sido citado por edital. Já que
não compareceu ao interrogatório e não constituiu defensor, foi determinada a suspen-
são do processo na linha da possibilidade aberta pelo art. 366 do Código de Processo
Penal. Com a suspensão do processo, o Ministério Público, fazendo referência à parte
final do caput do art. 366 do CPP, pleiteou produção antecipada de provas, nos
seguintes termos:
“O Representante do Ministério Público da Comarca infra assinado, nos
autos da ação penal que a Justiça Pública move contra João Carlos Pinheiro
(Proc. n. 444/98), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência requerer a
antecipação da prova oral acusatória, com base no disposto no artigo 366, 2a.
parte, do Código de Processo Penal, com as alterações introduzidas pela Leo n.
9.271/96.
Tal medida é necessária, ante a possibilidade das vítimas e/ou testemunhas
esquecerem de detalhes importantes dos fatos, em virtude do decurso de tempo,
de maneira que o acusado seria sempre beneficiado com a impunidade, o que não
é, a evidência, o espírito do legilsador.” (Fl. 49)
De fato, não parece absurdo o pedido de produção antecipada de provas pelo
Parquet estadual de forma a garantir a integridade das informações a serem prestadas
pelas testemunhas indicadas pela acusação, informações essas tidas por essenciais para

1 Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
R.T.J. — 196 591

o embasamento de futuro julgamento acerca da questão. Do contrário, estar-se-ia


legitimando a possibilidade de se prejudicar a produção de prova oral pelo simples fato
de o réu, evitando sua citação e não indicando defensor, apresentar-se como revel e,
assim, motivar a suspensão do processo.
A produção de provas na presente hipótese não prejudicaria o réu, que teria,
futuramente, a possibilidade de contestar as informações prestadas, inclusive valendo-
se de suas próprias provas orais. Por outro lado, o simples indeferimento dessa produ-
ção poderá ocasionar prejuízos para o Ministério Público, o qual não poderá contar
com testemunhas que recentemente vivenciaram os fatos acerca dos quais trata o
processo.
Não foi outro o entendimento externado pela Segunda Turma deste tribunal nos
dois julgamentos em que se abordou a presente questão. No julgamento do HC 82.157
(Rel. Min. Gilmar Mendes), cuja decisão foi unânime no sentido de indeferir a ordem, o
ilustre Ministro Relator bem ressaltou em seu voto a legitimidade de deferimento da
produção antecipada da prova testemunhal nos casos em que o tempo possa influir na
integridade das informações a serem prestadas:
“Não parece haver qualquer abuso na decisão impugnada. A produção
antecipada de provas afigura-se necessária sempre que houver a possibilidade de
que o tempo possa afetar a aferição da verdade real.
Em crimes para cujo deslinde se revela imprescindível prova testemunhal,
não se afigura desarrazoada a decisão que a considera urgente para os fins do art.
366.
Não há falar, outrossim, em prejuízo definitivo para a defesa do acusado,
uma vez que este, comparecendo ao processo poderá pleitear a reabertura da
instrução.”
Ainda na mesma linha de raciocínio, confiram-se: HC 81.722 (Rel. Min. Nelson
Jobim, Segunda Turma) e decisão monocrática no RE 302.465 (Rel. Min. Néri da
Silveira).
Ante o exposto, indefiro o presente habeas corpus.

EXTRATO DA ATA
RHC 83.709/SP — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Recorrente: João Carlos
Pinheiro (Advogado: PGE/SP – Waldir Francisco Honorato Junior (Defensor Público)).
Recorrido: Ministério Público Federal.
Decisão: Após os votos dos Ministros Joaquim Barbosa, Relator, e Carlos Britto
indeferindo o pedido de habeas corpus, pediu vista dos autos o Ministro Cezar Peluso.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 3 de fevereiro de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
592 R.T.J. — 196

VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Cuida-se de writ impetrado contra acórdão do
Superior Tribunal de Justiça que manteve decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo,
o qual determinara produção antecipada de prova testemunhal em processo suspenso
por força do que dispõe o art. 366, caput, do Código de Processo Penal:
“Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, poden-
do o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e,
se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”
(Grifos nossos)
Afirma a Procuradoria do Estado que a produção antecipada da prova testemunhal,
ordenada pelo Tribunal, estaria em aberto contraste com a norma do art. 5º, inc. LV, da
Constituição da República, que estatui as garantias do contraditório e da ampla defesa
nos processos criminais.
A Procuradoria-Geral da República dá suporte à pretensão da recorrente, opinan-
do pelo conhecimento e provimento do recurso, com restabelecimento da decisão de
primeiro grau, que indeferira a produção antecipada de prova requerida pelo represen-
tante do Ministério Público.
2. Pedi vista dos autos para melhor exame da questão.
Para o que penso, com o devido respeito, deva ser o entendimento correto do
disposto no art. 366, caput, do Código de Processo Penal, há de sua nova redação,
introduzida pela Lei n. 9.271/96, ser vista e interpretada à luz da norma constitucional
inscrita no art. 5º, inc. LV, da qual aparece como inafastável conseqüência, dados estes
termos peremptórios:
“aos ligantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes”.
Antes da alteração legislativa, o desenvolvimento da instrução criminal, sem a
presença do réu citado por editais, nem de advogado constituído, caracterizava, deve-
ras, manifesta violência a tão óbvia garantia. Daí, ter vindo em boa hora:
“O tratamento dado pela Lei n. 9.271/96 à revelia, determinando a suspen-
são do processo — com a correlata suspensão do curso do prazo prescricional —
para o acusado que, citado por edital, não compareça e não constitua advogado,
tem, antes de tudo, fundamento constitucional.
Com efeito, as garantias do contraditório e da ampla defesa, sob o aspecto
dinâmico (correspondendo à igualdade de armas), indicam a necessidade de sua
observância efetiva e concreta, não se satisfazendo com um enfoque meramente
formal. O contraditório, em seu primeiro momento, deve corresponder à informa-
ção, pela qual se fará possível o exercício da defesa, e essa necessidade de
informação fica praticamente infirmada pela ficção de uma citação editalícia.
A leitura sensível e atenta do texto constitucional já indicava a incompati-
bilidade entre uma condenação à revelia, sem a efetiva observância do devido
R.T.J. — 196 593

processo legal, e as garantias constitucionais.” (Ada Pellegrini Grinover, “Funda-


mentos políticos do novo tratamento da revelia”, Boletim IBCCRIM n. 42, Espe-
cial, Junho,1996).
Não se pode esquecer que “o devido processo legal é uma auto-limitação ao
poder punitivo do Estado. Não é valioso punir-se a qualquer preço. O processo é a
‘regra do jogo’, à qual o Estado de Direito se submete para a tutela de valores outros
que lhe são caros (...). O processo penal é instrumento de aplicação do direito penal,
mas também é instrumento para tornar efetivos outros valores, pois, como deixou dito
a Profa. Ada Pellegrini Grinover, o processo, além de ser um instrumento técnico,
também é um instrumento ético” (Afrânio Silva Jardim, “A suspensão obrigatória do
processo (reflexão sobre a interpretação e aplicação do art. 366 do CPP)”, Revista
Forense, v. 352/526. Grifos nossos).
Pois bem, o cerne do tema, neste caso, está em saber quais seriam as provas cuja
produção pode ser antecipada, ou seja, quais as provas que, devendo, a título de
urgentes, ser produzidas na ausência do réu ou de seu defensor, escapariam à incidência
da regra constitucional do contraditório e da ampla defesa. Isso pressupõe desde logo
que cumpre ao juiz apurar e discernir as provas reputadas urgentes, mas também
importa indagar, na espécie, se a prova testemunhal é urgente por natureza e se, como
tal, exigiria produção antecipada em todo e qualquer processo.
O argumento nevrálgico dos que defendem ou subentendem à prova testemunhal,
na hipótese de que se cogita, essa urgência automática, capaz de lhe justificar sempre a
colheita antecipada, diz com as vicissitudes do transcurso do tempo, no sentido de que,
como não há meios de prever quando nem se o réu ou seu defensor comparecerão a
juízo, teriam elas caráter de inexorável prejuízo à apuração da verdade processual.
Não convence. A prova testemunhal é, todos concordam, precária, decerto a mais
precária das provas, mas é-o menos por força da distância temporal entre o fato e o
testemunho em juízo do que pelas notórias e insuperáveis deficiências da capacidade
humana de perceber, reter e relatar o passado com fidedignidade. O testemunho, posto
que isento e insuspeito, nunca é reconstituição viva, nem sequer retrato da história,
cujo distanciamento tende apenas a agravar-lhe a inata imperfeição. E é essa a razão
mesma por que lhe não atribui a lei processual, como princípio, nenhuma precedência
singular na ordem dos atos instrutórios. Se fora urgente por natureza, mandaria a lógica
que antecedesse sempre à própria instauração do processo, despindo-se do cunho
excepcional que tem na produção antecipada e na produção ad perpetuam rei
memoriam.
Outro argumento, agora de apoio à tese da perene urgência da prova testemunhal,
nos casos de suspensão do processo em virtude da revelia, está em que o próprio
Código de Processo Penal, ao prever duas outras hipóteses de suspensão do feito, a teria
estatuído sem sacrifício da produção da prova testemunhal, verbis:
“Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de
controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o
curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia
dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquiri-
ção das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.”
594 R.T.J. — 196

“Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de


decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do
juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal
poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito
cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das
testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.” (Todos os
grifos nossos).
Tampouco parece consistente. É que se deve advertir desde logo, porque isso
guarda relevo decisivo para o raciocínio, que, nas hipóteses contempladas em ambas
essas normas, o réu está presente nos autos, por si ou por seu advogado constituído, e,
portanto, participará ativamente da produção (antecipada) da prova testemunhal,1
de modo que a antecipação lhe não causa gravame algum.
Admito que tais normas poderiam conduzir à leitura sumária de que, nelas, teria o
legislador estimado que de sua natureza a prova testemunhal seria suscetível de perecer
ou debilitar-se no valor retórico com o decurso do tempo. Creio, todavia, que expres-
sam coisa muito diversa.
A circunstância de a nova redação do art. 366, caput, não ter repetido parte do
texto dos arts. 92 e 93, já está a sugerir interpretação de que não se produz prova
testemunhal antecipadamente, sem estar prefigurada situação concreta de urgência. É
que, fosse outro o alcance da novidade normativa, bastaria à lei dar análoga redação ao
caput do art. 366. Não o fez, porém. E não o fez, porque, entre o risco natural de perda
de qualidade da prova por obra do tempo e a funda lesão à garantia da produção das
provas sob o regime do contraditório, reverenciou, como não podia deixar de ser, a
cláusula constitucional, que, conformando o due process of law, tutela o acusado. Não
tinha alternativa, aí, o legislador subalterno.
A declarada urgência exigida pelo caput do art. 366 predica, à margem de toda
dúvida, o caráter excepcional da colheita antecipada de depoimentos e, sem necessida-
de de ginásticas de dialética, remete-se aos termos taxativos em que a compreende e
define o próprio Código, no art. 225, o qual estabelece:
“Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermi-
dade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já
não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes,
tomar-lhe antecipadamente o depoimento. (Grifos nossos)
O magistrado de primeiro grau, ao bem indeferir o pleito do representante do
Ministério Público, considerou precisamente a conexão necessária entre as duas nor-
mas (arts. 366, caput, e 225), ao observar que “nada obsta que, havendo excepcional
necessidade, a ser verificada em cada caso concreto seja deferida pelo Juiz a anteci-
pação probatória, situação que, ademais, já conta com previsão expressa no Código
de Processo Penal (art. 225)” (fl. 135). Acertou em cheio.

1 Cfr. PELUSO. Vinicius de Toledo Piza. “A prova testemunhal: a urgência do art. 366 do CPP”,
Boletim IBCCRIM, n. 95, abril. 1998.
R.T.J. — 196 595

Julgar que a prova testemunhal fora sempre urgente implicaria, ademais, “negar
vigência concreta ao art. 366 do CPP, porque importaria em suspender tão-somente o
prazo das alegações finais. O que a lei deseja, evidentemente, é que a fase mais
importante do processo, ou seja, a instrutória, não se realize sem que o réu dela tenha
conhecimento, sem que o réu tenha contato com Defensor Público, fornecendo-lhe
informações sobre as testemunhas arroladas na denúncia ou na queixa, permitindo-
lhe, à época própria, requisitar diligências (...). Dizer-se que toda prova oral é urgente
é sofismar com o sistema processual. Tanto assim não é que, quando a prova oral for
realmente urgente, naquele caso específico, caberá à parte requerer a medida
cautelar de antecipação de prova testemunhal, prevista no art. 225 do CPP” (Afrânio
Silva Jardim, op. cit., p. 527).
Conforta-o Antonio Magalhães Gomes Filho:
“O processo é sabidamente uma atividade que demanda tempo; por isso, na
técnica processual admitem-se, excepcionalmente, antecipação de providências
que, em circunstâncias normais, somente seriam realizadas num momento poste-
rior.
São os interesses do próprio processo que autorizam essa inversão na ordem
das coisas. Tal é o sentido das medidas cautelares, que visam, em última análise,
a propiciar condições para o êxito das tarefas de conhecimento e execução. Daí
falar-se em dupla instrumentalidade: se o processo é o instrumento para a aplica-
ção do direito material, as cautelares representam, por sua vez, um instrumento
para a eficiência da atividade processual.
Mas, como já se disse, somente em circunstâncias muito especiais é possível
adiantar providências processuais: em primeiro lugar, é exigível pelo menos a
razoável probabilidade do futuro reconhecimento do direito posto como funda-
mento da cautela (fumus boni iuris); além disso, também deve estar demonstrado
o perigo de insatisfação daquele direito, em face da demora na prestação
jurisdicional definitiva (periculum in mora).

(...)
As medidas cautelares previstas na Lei n. 9.271/96, dentre elas a da produ-
ção antecipada de provas, são, portanto, excepcionais:
(...)
A primeira objetiva assegurar os elementos probatórios contra a ação do
tempo e somente o perigo de desaparecimento de suas fontes é que poderá
autorizar a providência. Aliás, o próprio CPP, no art. 225, já admite a antecipação
da prova testemunhal, quando o depoente tiver que ausentar-se ou, por enfermi-
dade ou velhice, recear-se que já não exista ao tempo da instrução criminal. E
relativamente às provas materiais, também é o perigo de seu desaparecimento que
inspira as disposições relacionadas à busca e apreensão (art. 240 e seguintes).
596 R.T.J. — 196

Essa antecipação na colheita da prova não deverá ser, certamente, uma


rotina nos casos em que houver a suspensão do processo diante da ausência do réu
citado por edital, mas providência resultante da avaliação do risco concreto de
impossibilidade na obtenção futura das informações necessárias ao êxito da
persecução. Caso contrário, de nada valeriam as disposições da nova lei, seja no
tocante à economia processual, seja relativamente à garantia de uma defesa
efetiva” (“Medidas cautelares da lei 9.271/1996: produção de provas e prisão
preventiva”, Boletim IBCCRIM, n. 42 — Edição Especial, junho/1996. Grifamos).
Nem deve abstraído, no caso, como ponderou o lúcido parecer da Subprocura-
dora-Geral da República, Dra. Delza Curvello Rocha, o fato de já ter sido expedido
mandado de prisão contra o réu, para que, fazendo-se presente, retome curso o processo.
E é mais uma boa razão porque se não tolere, aqui, a antecipação da oitiva das
testemunhas, ao arrepio do requisito legal de urgência específica e da garantia consti-
tucional do contraditório.
3. Tais os fundamentos por que, pedindo vênia aos ilustres Ministros Relator e
Carlos Britto, conheço e dou provimento do recurso.

VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, a regra, como ressaltado pelo
Ministro Cezar Peluso, é a suspensão do processo; a exceção corre à conta de prova que
precise ser produzida de imediato, de prova que o próprio texto enquadra como
urgente.
Ora, a audição, em si, de uma testemunha é prova urgente, prova inafastável,
considerado o momento, sob pena de não se ter campo para produzi-la? De início, não.
É preciso que se demonstre, como ressaltado pelo Ministro Cezar Peluso, que se trata de
uma testemunha já de idade avançada, ou que esteja para se mudar do próprio distrito
da culpa. Aí, sim, poder-se-á, excepcionalmente — porque o que quer o texto é a
suspensão do processo —, ouvir essa testemunha.
Por isso, peço vênia, também ao Relator e ao Ministro Carlos Britto, para prover o
recurso.

VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Também peço vênia aos Minis-
tros Relator e Carlos Britto para acompanhar o voto do Ministro Cezar Peluso.
O novo art. 366 é exemplo típico de uma ponderação de interesses, feita pelo
legislador, entre os interesses da pretensão punitiva e os do devido processo, particular-
mente do contraditório e da ampla defesa.
Creio que a solução proposta é a que melhor concilia esses dois interesses, já entre
si, de certo modo, conciliados, quando à suspensão do processo se fez corresponder à
suspensão da prescrição.
R.T.J. — 196 597

Ao que entendi do voto do eminente Relator, fica, então, a produção antecipada


da prova testemunhal, como a de qualquer outra, sujeita ao critério de urgência, caso
por caso. Conforme o que se dá em qualquer pedido de antecipação de prova, conforme
a disciplina geral.
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Senhor Presidente, a jurisprudência da Casa é
em sentido contrário?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Só tenho anotado dois acórdãos:
um nosso, HC 83.709, também relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa; anteriormente,
11-6-2002, uma decisão da Segunda Turma, HC 81.722, Relator Ministro Nelson
Jobim.
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Então, não seria o caso de afetar ao Pleno. Não
chega a ser uma jurisprudência cristalizada.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Caso a caso é que teríamos de decidir; agora, nesse
precedente, simplesmente se teve, de forma linear, a prova testemunhal como
inadiável.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Neste caso, não.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não, no outro.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Neste caso, o juiz indeferiu, porque não havia
nenhum motivo de urgência.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Suspenso o processo, ele indefe-
riu a inquirição imediata das testemunhas arroladas, dizendo que poderia considerá-la,
se requerida na hipótese de urgência. O que se está discutindo é se, em tese, a prova
testemunhal se considera sempre urgente para esse efeito.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se fosse urgente — e é argumento que até quis
desenvolver, mas achei que não era caso —, seria sempre a primeira prova a ser
produzida.

EXTRATO DA ATA
RHC 83.709/SP — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Relator para o acórdão:
Ministro Cezar Peluso. Recorrente: João Carlos Pinheiro (Advogado: PGE/SP – Waldir
Francisco Honorato Junior (Defensor Público)). Recorrido: Ministério Público Federal.
Decisão: Continuando o julgamento, por maioria de votos, a Turma deu provi-
mento ao recurso ordinário em habeas corpus. Vencidos os Ministros Joaquim
Barbosa, Relator, e Carlos Britto. Relator para o acórdão o Ministro Cezar Peluso.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Subprocuradora-Geral
da República, Dra. Delza Curvello Rocha.
Brasília, 30 de março de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
598 R.T.J. — 196

HABEAS CORPUS 83.782 — PI

Relator: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence


Paciente: Sisenando Jericó Matos ou Sisenando Gericó Matos — Impetrante:
Helder Câmara Cruz Lustosa — Coator: Superior Tribunal de Justiça
1. Prisão por pronúncia de réu já anteriormente preso: pressuposto
de validade da prisão cautelar anterior.
É sedimentada a jurisprudência no sentido de que, se a pronúncia,
para conservar preso o réu, cinge-se à remissão aos fundamentos do
decreto de prisão preventiva anterior, a eventual inidoneidade desses
contamina de nulidade a prisão processual; a fortiori, a orientação é de
seguir-se quando a pronúncia silencia totalmente a respeito, como ocor-
reu no caso.
2. Prisão preventiva: motivação inidônea.
Ausente fundamento cautelar no decreto de prisão, devem ser des-
prezadas, porque a ele aditado pelas sucessivas instâncias, a alegada
situação peculiar do paciente — descrita posteriormente na denúncia —
e, especialmente, as invocações relativas à gravidade do delito, ao cla-
mor público e à garantia da credibilidade da Justiça que, de resto, têm
sido repudiadas pela jurisprudência do STF como motivos idôneos da
prisão preventiva.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de
votos, deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 16 de dezembro de 2004 — Sepúlveda Pertence, Presidente e Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Colhe-se do acórdão impugnado (514/520):
“Trata-se de recurso em habeas corpus interposto em benefício de Sisenando
Jericó Matos, contra o v. acórdão proferido pela colenda Segunda Câmara Espe-
cializada Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, ementado
da seguinte forma, verbis:
‘Habeas Corpus — Extensão do pedido para beneficiar co-réu em
concurso de agentes na cogitação, preparação e consumação do hediondo
delito de homicídio doloso — Conhecimento do Writ.
O art. 580 do Código de Processo Penal interpretado estrito senso ou
lato senso leva-nos a certeza plena que, cada caso é um caso a merecer
R.T.J. — 196 599

estudo, avaliação, identidade de ações, vida pregressa do beneficiado, tra-


balho, residência fixa e, especialmente, sua participação no evento
delituoso, conforme o art. 29, §§ 1º e 2º, do Código Penal — Inadequação
pela via eleita da extensão do Habeas Corpus.
Por decisão unânime, contrariamente ao parecer da Procuradoria Geral
de Justiça, denegaram a ordem impetrada de extensão dos benefícios do
Habeas Corpus n. 02.001802-9 ao paciente’. (fl. 241)
Consta dos autos que contra Sisenando Jericó Matos foi decretada prisão
temporária, posteriormente convertida em prisão preventiva, pela prática do
crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 29, ambos do Código Penal, em que
resultou como vítima o vereador Pedro Barbosa da Silva da cidade de Picos/PI.
Tendo em vista a concessão de ordem em habeas corpus a Raimundo Nonato
Neiva Eulálio, acusado da prática do mesmo crime (em concurso com Sisenando) e
com prisão preventiva decretada sob o mesmo fundamento, o paciente formulou
pedido de extensão da ordem concedida (fls. 169/173). Asseverou, para tanto, a
inexistência de distinção de cunho pessoal ou processual entre o co-réu já
beneficiado e o ora paciente. O pedido, no entanto, restou indeferido pelo Tribu-
nal a quo.
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.
No presente recurso ordinário constitucional, o recorrente reitera os argu-
mentos já apresentados, requerendo a revogação da prisão preventiva do paciente.
Alega, ainda, a ocorrência de excesso de prazo para a formação da culpa.
A douta Subprocuradoria-Geral da República, em parecer de fls. 354/358,
manifesta-se ‘pelo deferimento da extensão, ressalvada, ao juízo de Primeiro
Grau, a possibilidade de decretar, em decisão fundamentada, a prisão preventiva
do requerente’.
No que tange ao excesso de prazo, como é cediço, a existência de processo
complexo, com vários réus, enseja a observância menos rigorosa do prazo de 81
dias para o encerramento da instrução, valendo-se para tanto da razoabilidade.
Tal circunstância amolda-se ao caso sub judice. Pela complexidade e quantidade
de pessoas envolvidas no crime é razoável certo excesso de prazo.
(...)
O douto magistrado de primeiro grau decretou a prisão preventiva do
paciente sob os seguintes fundamentos, in verbis:

“(...) examinando minuciosamente a formal representação formulada


pela autoridade policial competente, que recebeu parecer favorável do
representante do Ministério Público, observa-se nitidamente que a mesma
está revestida da forma prescrita em Lei. Então, a princípio, merece amparo
legal. Entretanto, surge a pergunta. Quando poderá ser decretada a Prisão
Preventiva?
600 R.T.J. — 196

O citado Diploma Penal, prevê três (03) situações, quando em seu art.
312, dispõe: ‘A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indícios suficientes de autoria.’
Pelos fatos narrados, observa-se, portanto, que no caso sub judice a
Representação está assentada em todas as situações previstas notadamente
nas (02) duas primeiras.
Ante o exposto e o que mais consta na Representação, decido: Con-
verter — como convertido tenho — a Prisão Provisória em Preventiva do(as)
indiciado(as), ora representado(as): Sisenando Jericó Matos, principalmen-
te como garantia da ordem pública e por conveniência da instrução penal,
em face da existência da materialidade do crime (s) e dos indícios suficien-
tes de sua(s) autoria(s) e/ou co-autorias (...)”. (fls. 176/177)
Nota-se, portanto, que a prisão preventiva restou decretada sob o fundamento
da garantia da ordem pública, uma vez que o crime foi cometido com grande
crueldade e violência, causando clamor público. Visou a medida, portanto, acau-
telar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça. Assim, não há constran-
gimento ilegal a ser sanado.
Ademais, conforme bem salientado no acórdão impugnado, a denúncia de
fls. 26/32, trouxe aos autos o conhecimento de ser o paciente “um dos mais
perigosos membros do grupo, participou ativamente do plano intermediando o
pistoleiro 3º (terceiro) denunciado e repassando todas as informações sobre a
pessoa que deveria ser assassinada, repita-se de periculosidade extrema, tanto
que após a ocorrência, com erro sobre a pessoa, exigiu que o pistoleiro, 3º
(terceiro) acusado, retornasse para concluir o serviço contratado, qual seja
matar o senhor ‘Manelão’”, de modo a justificar não lhe ter sido estendido o
benefício da revogação da constrição cautelar concedido a outro co-réu.
Ora, é entendimento pacífico nesta Corte que, no caso de concurso de
agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus aproveita aos demais,
quando fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, ex
vi art. 580, do CPP.
In casu, o paciente ostenta condições pessoais totalmente distintas,
sobrepesando-lhe o fato de ter participação mais ativa no grupo e de ser um dos
membros mais perigosos.
Correto, portanto, o acórdão impugnado.
Ante o exposto, ao contrário do parecer ministerial, nego provimento ao
recurso.”
Donde o presente habeas corpus, no qual se repisam os mesmos argumentos no
sentido de que a ordem concedida ao co-réu deveria ser estendida ao paciente.
Alega-se, ainda, que “a autoridade coatora, ao se deparar com o recurso (...), não
analisou a situação fático-jurídica do Paciente, mas adentrou no mérito para conseguir
individualizar a conduta, e com isso buscar diferença entre o Paciente e o co-réu já
beneficiado”.
R.T.J. — 196 601

Em curso o processo de habeas corpus, o impetrante requereu liminar que anteci-


passe o provimento liberatório ou, pelo menos, que fosse determinada a remoção do
preso para a Penitenciária do Estado, uma vez que, doente, está recolhido em presídio
insalubre e inadequado (fls. 525 e ss.).
Indeferi a liminar, ressaltando que do pedido de remoção do paciente da cadeia
em que se acha não incumbe a este Tribunal decidir originariamente, mas, sim, ao Juiz
do processo principal (fl. 545).
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Il. Subprocurador-Geral
Haroldo Ferraz, opinou nestes termos:
“(...)
Cumpre ainda anotar que, no caso, já houve a pronúncia (ver fls. 741 e
757/67).
A pronúncia, causa autônoma de prisão, torna prejudicado o pedido de
extensão.
Salienta Júlio Fabbrini Mirabete que:
“Ao pronunciar o réu, o juiz também “recomenda-lo-á na prisão em
que se achar ou expedirá as ordens necessárias para a sua captura” (art. 408,
§ 1º, in fine). A prisão decorrente da pronúncia constitui portanto efeito
natural e necessário que deriva desse ato judicial, como se tem decidido no
Supremo Tribunal Federal (HC 68.058-5-SP, DJU de 10-8-90, p. 7.556, nota
de pé de página n. 82)” (página 468, Processo Penal, Júlio Fabbrini
Mirabete, 2ª edição, Atlas, S.A. 1.992).
Então pela superveniência da pronúncia, causa autônoma de prisão, parece-
me prejudicado o presente writ.
No mérito, reporto-me aos fundamentos do próprio acórdão do STJ para
opinar pelo indeferimento do writ (ver acórdão do STJ, fls. 514/20).
O parecer, em suma, é no sentido de que se considere prejudicado o HC e, no
mérito, pela sua denegação.”
É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator):

I
Na pronúncia, nada se dispôs quanto à manutenção da prisão processual dos réus
ou à concessão de liberdade provisória.
Sequer se preocupou o Juiz de explicitar a fórmula ritual de recomendá-los na
prisão em que se encontravam (fls. 757, 967).
602 R.T.J. — 196

De entender-se, assim, que apenas se manteve a prisão preventiva anteriormente


decretada.
É sedimentada nossa jurisprudência no sentido de que, se a pronúncia, para
conservar preso o réu, cinge-se à remissão aos fundamentos do decreto de prisão
preventiva anterior, a eventual inidoneidade desses contamina de nulidade a prisão
processual (v.g., HC 79.200, 1ª T., 22-6-99, Pertence, RTJ 172/184; HC 82.797, 1ª T.,
1º-4-03, Pertence, 2-5-03; RHC 83.465, 1ª T., 25-11-03, Britto, DJ de 19-12-03) a
fortiori, a orientação é de seguir-se quando a pronúncia silencia totalmente a respeito,
como ocorreu no caso.
Logo, a pronúncia não prejudicou a impetração.
Conheço do habeas corpus.

II
No mérito, estou convencido de que a ordem deve ser concedida.
Nas sucessivas impetrações ao Tribunal local e ao STJ, negou-se o pedido de
extensão da ordem concedida ao co-réu sob o fundamento de que o paciente não se
encontrava na mesma situação jurídica, pois a denúncia — posterior ao decreto (fls. 43
e 448) — “trouxe aos autos o conhecimento de ser o paciente ‘um dos mais perigosos
membros do grupo, participou ativamente do plano intermediando o pistoleiro 3º
(terceiro) denunciado e repassando todas as informações sobre a pessoa que deveria
ser assassinada, repita-se de periculosidade extrema, tanto que após a ocorrência,
com erro sobre a pessoa, exigiu que o pistoleiro, 3º (terceiro) acusado, retornasse
para concluir o serviço contratado, qual seja matar o senhor ‘Manelão”, de modo a
justificar não lhe ter sido estendido o benefício da revogação da constrição cautelar
concedido a outro co-réu”.
Analisou-se, também, a existência dos pressupostos cautelares, tendo o STJ e, na
mesma linha, o acórdão do Tribunal local, afirmado que a prisão deveria ser mantida
porque “decretada sob o fundamento da garantia da ordem pública, uma vez que o
crime foi cometido com grande crueldade e violência, causando clamor público”,
visando, “portanto, acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça”.
Ocorre que o decreto da prisão processual limitou-se a afirmar que estava presente
a garantia da ordem pública e a conveniência da instrução penal, “em face da existên-
cia da materialidade do crime (s) e dos indícios suficientes de sua(s) autoria(s) e/ou
co-autorias (...)”.
Além de ausente fundamento cautelar no decreto da prisão, devem ser despreza-
das, porque a ele aditado pelas sucessivas instâncias, a alegada situação peculiar do
paciente — descrita posteriormente na denúncia — e, especialmente, as invocações
relativas à gravidade do delito, ao clamor público e à garantia da credibilidade da
Justiça que, de resto, são inidôneos para fundamentar a prisão preventiva.
Conforme asseverei no julgamento do HC 81.148, 1ª T., por mim relatado, DJ de
19-10-01:
R.T.J. — 196 603

“(...) no julgamento do habeas corpus que impugna a fundamentação de


decisões do primeiro grau constritivas da liberdade do paciente, não cabe às
sucessivas instâncias, para denegar a ordem, suprir a sua deficiência originária,
mediante achegas de novos motivos por elas não aventados.
A motivação é requisito essencial da decretação da prisão preventiva: por
isso, quando impugna a existência ou idoneidade dela, é apenas a questão
processual de sua validade que a impetração submete aos tribunais, aos quais não
se devolve a questão de mérito de ser ou não justa, no caso, por outros motivos, a
cautelar questionada (v.g., HC 76.370, 1ª T., Gallotti, DJ de 30-4-98; HC 75.371,
1ª T., Pertence, 2-9-97, DJ de 10-10-97; HC 56.900, Mayer, 3-4-79, RTJ 89/451;
HC 44.299, Evandro, DJ de 23-3-68).”
De outro lado — acentuei na mesma assentada — tem a jurisprudência do STF
“(...) repudiado, como motivo idôneo da prisão preventiva, tanto a invocação da
gravidade do crime imputado, definido ou não como hediondo (v.g., HC 69.950,
Rezek, RTJ 128/147; HC 68.631, Pertence, RTJ 137/287; HC 76.730, Gallotti, 1º-3-98;
HC 79.204, Pertence, 1º-6-99; HC 79.392, Pertence, 31-8-99), seja ao clamor popular
(e.g., HC 71.289, 9-8-94, Galvão; HC 78.425, Néri, 19-11-99; HC 79.781, Pertence, 18-
4-99, Inf. STF 188), seja ainda do prestígio e da credibilidade da Justiça (HC 67.382,
Borja, 7-4-89, RTJ 130/199).”
Ademais, sem desconhecer a jurisprudência desta Corte, em relação à qual guardo
reservas, no sentido de que “a prisão por pronúncia não tem prazo” (v.g., voto no HC
83.977, 1ª T., DJ de 3-9-04), ou conceder, no ponto, a ordem de ofício, ressalte-se que a
pronúncia ocorreu a mais de 1 ano e 4 meses e, antes dela, já se encontrava o paciente
preso a alguns meses.
De tudo, defiro a ordem, para cassar o decreto da prisão processual e, em
conseqüência, conceder liberdade provisória ao paciente, si por al: é o meu voto.

O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, de acordo, ressaltando a


propriedade da sustentação feita da tribuna.

EXTRATO DA ATA
HC 83.782/PI — Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Paciente: Sisenando
Jericó Matos ou Sisenando Gericó Matos. Impetrante: Helder Câmara Cruz Lustosa.
Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Unânime. Falou pelo paciente o Dr. Reginaldo Nunes Granja.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Eitel Santiago de Brito Pereira.
Brasília, 16 de dezembro de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
604 R.T.J. — 196

RECURSO EM HABEAS CORPUS 83.800 — RJ

Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso


Recorrente: Celso Luiz Rodrigues ou Celso Luis Rodrigues — Recorrido: Minis-
tério Público Federal
Ação penal. Atos processuais. Defesa. Defensor. Falta. Réu patroci-
nado por falso advogado. Recurso ratificado por quem o é. Irrelevância.
Condenação. Prejuízo presumido. Nulidade processual reconhecida. Re-
curso provido. Precedentes. Inteligência e aplicação do art. 4º da Lei n.
8.906/94. São tidos por inexistentes os atos processuais, privativos de
advogado, praticados por quem o não seja.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de
votos, dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Falou pelo recorrente o Dr. Luiz Carlos de Andrade.
Brasília, 5 de abril de 2005 — Sepúlveda Pertence, Presidente — Cezar Peluso,
Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de recurso ordinário contra acórdão do
Superior Tribunal de Justiça.
Narra o recorrente que Celso Luis Rodrigues foi condenado por infração aos arts.
12 e 14 da Lei n. 6.368, de 21-10-1976. No final de 1997, condenado em primeira
instância e enquanto aguardava o julgamento de sua apelação, o condenado substituiu
o antigo advogado pelo que subscreve este recurso, Dr. Luiz Carlos de Andrade.
Algum tempo depois, em 1999, o antigo patrono do recorrente foi preso em flagrante,
em sessão realizada no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por exercício ilegal da
advocacia. O falso advogado teria, ademais, causado inúmeros prejuízos à defesa, já
que, por exemplo, não compareceu à audiência, nem levou as cinco testemunhas de
defesa que se comprometera a apresentar independentemente de intimação.
Daí, o habeas corpus impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, buscando
anular a instrução. O habeas foi indeferido nos termos desta ementa:
Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Ilegitimidade de represen-
tação. Ratificação dos atos processuais anteriormente realizados. Convalida-
ção. Ofensa à boa-fé do paciente. Inocorrência. Concorrência no ato. Defesa
processual escusa.
1. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo
tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais, a teor do art. 568 do
CPP. Precedente do STJ.
R.T.J. — 196 605

2. Tratando-se de nulidade relativa resultou sanada com a ratificação dos


atos processuais de forma expressa.
3. Ordem denegada”. (HC n. 25.294/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz).
Opina a PGR, em parecer da lavra do Dr. Edson Oliveira de Almeida, pelo
provimento do recurso (fls. 136-138).
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Consistente o recurso.
Conforme ponderou a Procuradoria-Geral da República, não há controvérsia
acerca do fato de que a defesa do ora paciente, até a apelação, esteve a cargo de falso
advogado, donde a incidência do disposto no art. 4º da Lei n. 8.906/94:
“Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não
inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.
Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impe-
dido — no âmbito do impedimento — suspenso, licenciado ou que passar a
exercer atividade incompatível com a advocacia”.
Não procede o argumento do acórdão hostilizado. Posto que o novo patrono
tenha ratificado, em 1997, os termos da apelação já interposta, fê-lo antes da prisão do
anterior e falso advogado, a qual se deu em 1999, quando, só então, peticionou nos
autos dando notícia dos fatos (fls. 27-28, numeração do STJ).
É evidente a falta de defesa técnica, aliás de toda defesa, nos termos em que a
exige a Constituição Federal (art. 5º, inciso LV). O prejuízo está in re ipsa na própria
condenação do recorrente. E, segundo a doutrina e os tribunais, a nulidade é absoluta,
e, conforme o Ministério Público Federal, “não cabe argumentar com o art. 568 do
Código de Processo Penal, porquanto não há como ratificar a ausência de defesa
técnica” (fl. 137). A meu ver, porém, o caso é de inexistência jurídica de atos processuais
privativos de advogados, não de ilegitimidade de representação.
De todo modo, colho dos julgamentos desta Corte:
“A Constituição assegura aos acusados a ampla defesa com os meios e
recursos a ela inerentes e, para dar efetividade a este direito fundamental, determina
que o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que compro-
varem insuficiência de recursos (art. 5º, LV, 2ª parte, e LXXIV), além de determi-
nar que a União e os entes federados tenham Defensoria Pública, que é instituição
essencial à função jurisdicional do Estado, erigida como órgão autônomo da
administração da Justiça, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados (art. 134 e páragrafo único). Estas disposições
afastam definitivamente o mito da defesa meramente formal, ou da aparência
da defesa judicial dos necessitados, como ilação que já foi extraída da letra do art.
261 do CPP (nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou
julgado sem defensor). É, pois, dever do Defensor Público esgotar os meios que
garantam a ampla defesa do necessitado” (HC n. 76.526, Rel. Min. Maurício
Corrêa, grifei).
606 R.T.J. — 196

“Habeas corpus. Nulidade: ausência de defesa técnica: defensora não


habilitada, constituída pelo réu: prejuízo para a defesa. 1. Tem-se como nulo o
processo em que funcionou como defensor do réu, ainda que por este constituído,
quem não estava regularmente inscrito em nenhuma Seccional da Ordem dos
Advogados do Brasil. 2. Não se pode emprestar ao caso dos autos a extensão da
regra ínsita no art. 565 do CPP, de vez que o réu, outorgante do instrumento de
mandato com poderes ad judicia, cuja profissão declarada é a de servente de
pedreiro, não poderia deduzir que a outorgada, com escritório montado e freqüen-
tando o presídio onde o mesmo se achava preso, era falsa advogada e que se valia
da inscrição de profissional habilitado para agir em Juízo. 3. Comprovado nos
autos o prejuízo para o réu pela inexistência de defesa técnica porque patrocinada
por pessoa inabilitada para o exercício da advocacia, do que resultou por compro-
meter o seu status libertatis, impõe-se a declaração da nulidade do processo a
partir do interrogatório e a expedição do alvará de soltura. 4. Habeas corpus
deferido para anular o processo a partir do interrogatório, determinando a imediata
expedição de alvará de soltura” (HC n. 71.705, Rel. Min. Maurício Corrêa).
“Processual penal. Defensor dativo. Estagiário. Ausência de defesa pré-
via e alegações finais. Cerceamento de defesa. Nulidade. Réu que teve a defesa
técnica entregue a acadêmica que não ofereceu defesa prévia e produziu
alegações finais inócuas. Cerceamento de defesa configurado. A elaboração e
subscrição por estagiário, das alegações finais no processo-crime — Ato
privativo de advogado — Acarreta nulidade absoluta (art. 76 do estatuto da
OAB). Concessão da ordem para anular o processo a partir da fase do art. 499
do CPP, dando-se ao paciente defesa adequada e repetindo-se os atos subse-
qüentes, mantida a situação prisional do acusado. Extensão da ordem a co-
réu. Writ deferido” (HC n. 61.889, Rel. Min. Rafael Mayer).
2. Isso posto, dou provimento ao recurso e declaro nulo o processo a partir do
ato do interrogatório, inclusive, determinando a expedição de alvará de soltura em
favor do recorrente.

VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, faço uma observação para o
eminente Ministro Relator: há decisões do nosso Tribunal reinterpretando, ou interpre-
tando, por um modo diferente, o artigo 568 do Código de Processo Penal, ou seja, no
sentido de não admitir que esse tipo de nulidade venha a ser sanado, porque o acórdão
recorrido deixa claro tratar-se de nulidade relativa, a qual pode ser sanada por ratifica-
ção dos atos praticados pelo falso advogado ou por advogado, por qualquer motivo,
incidindo em defeito de representação judicial.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas seria um ato ratificável aquele praticado por
quem não teria capacidade postulatória?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): O problema aí, penso, não é de
representação processual, é de ausência de defesa.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O acusado esteve indefeso.
R.T.J. — 196 607

O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Não é problema de nulidade. Os precedentes


e a doutrina falam em nulidade absoluta. O problema não é, porém, de nulidade, mas de
inexistência jurídica. São atos processuais inexistentes. É como se uma criança prati-
casse um ato processual, ou outro leigo qualquer comparecesse em juízo e praticasse
ato processual privativo de advogado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A categoria da inexistência do ato me parece mais
convincente, porque ele não foi praticado por quem tinha, ainda que em tese, compe-
tência para fazê-lo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Ato processual próprio do advogado, por
definição, só pode ser praticado por advogado inscrito. Quem não é advogado, pratica
outro ato qualquer.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: É como a prática do ofício judicante por quem não
tenha realmente jurisdição, não esteja credenciado como Estado-Juiz. O ato é
inexistente.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Penso que, por esse prisma da inexistência do ato, dá
confortavelmente para seguir o voto do eminente Relator. Não se trata de ato nulo,
portanto; trata-se de ato inexistente.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Teria as minhas dúvidas, Exce-
lência, se o falso advogado, por exemplo, nos casos referidos da tribuna, requeresse a
revisão e ela fosse deferida, se o ato é inexistente...
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Mas, aí, aproveitaria, como aproveitaria
qualquer impetração de habeas corpus.

O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, também acompanho o Relator, ressal-


tando que a Carta de 1988 deu uma ênfase maior à participação do advogado, ao
revelá-lo, até mesmo, “indispensável à administração da justiça”. Se formos ao rol
das garantias constitucionais, veremos que o simples preso, sem que haja o curso de
um processo em relação ao qual se exige a capacidade postulatória para peticionar,
tem direito à assistência pela própria família e por advogado.
No caso, o acusado esteve indefeso no processo, vindo-se, até mesmo, a colocar
em plano secundário, como ressaltado da tribuna pelo ilustre advogado, a paridade de
armas, no que, de um lado, atuou o Estado acusador mediante um profissional, que se
presume gabaritado, e, de outro, atuou na defesa do acusado um leigo.
Acompanho o Relator, concedendo a ordem.

VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Também acompanho o eminente
Relator.
Fui vencido nesta Turma diversas vezes: no HC n. 69.466, Ministro Moreira
Alves e no HC n. 70.749, Ministro Ilmar Galvão.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A tese era a mesma?
608 R.T.J. — 196

O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Era uma situação efetivamente


melhor do que a do caso, porque se tratava de advogado com inscrição cancelada, mas
bacharel em Direito.
Mas o falso advogado foi um caso enfrentado nos outros casos e sempre se
entendeu, e aqui se entendia, não haver nulidade porque, contratando o falso advogado,
o réu teria colaborado para a nulidade.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Quem manda não pedir o diploma devida-
mente registrado no Ministério da Educação e também a comprovação de inscrição
na Ordem!
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Também, gostosamente,
acompanho a maioria formada no sentido, aliás, do que já vinha sendo a orientação da
Segunda Turma: refiro-me, por exemplo, aos HCs n. 71.705 e 73.824, da lavra do
Ministro Néri da Silveira.
Defiro a ordem.

VOTO (Aditamento)

O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, é interessante observar que o


art. 4º do Estatuto da Ordem, citado pelo eminente Relator, considera nulos os atos
privativos de advogado ainda que praticados por bacharel em Direito, desde que o
bacharel não esteja inscrito na Ordem. Ainda que praticados os atos processuais por
bacharel em Direito, desde que não inscrito na Ordem, sobrevém a nulidade dos
atos.
No caso, foi mais grave porque o defensor nem sequer era bacharel em Direito. Por
isso, mais uma vez, digo que dá para seguir comodamente o Relator.

EXTRATO DA ATA
RHC 83.800/RJ — Relator: Ministro Cezar Peluso. Recorrente: Celso Luiz
Rodrigues ou Celso Luis Rodrigues (Advogado: Luiz Carlos de Andrade). Recorrido:
Ministério Público Federal.
Decisão: A Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos
termos do voto do Relator. Unânime. Falou pelo recorrente o Dr. Luiz Carlos de
Andrade.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 5 de abril de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 196 609

HABEAS CORPUS 83.801 — RO

Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio


Paciente: Odinelson Gomes Braga — Impetrante: Defensoria Pública da União —
Coator: Colégio Recursal da Comarca de Ji-Paraná
Competência — Habeas corpus — Ato de turma recursal dos
juizados especiais. Na dicção da ilustrada maioria, compete ao Supremo
Tribunal Federal julgar os habeas corpus impetrados contra atos das
turmas recursais dos juizados especiais. Precedente: Habeas Corpus n.
71.713-6/PB, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, perante o Ple-
nário, e julgado em 26 de outubro de 1994.
Intimação — Defensor Público — Ato de Turma Recursal dos
Juizados Especiais Criminais. O critério da especialidade é conducente a
concluir-se pela inaplicabilidade, nos juizados especiais, da intimação
pessoal prevista nos artigos 370, § 4º, do Código de Processo Penal (com
redação dada pelo artigo 1º da Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996) e 5º,
§ 5º, da Lei n. 1.060/50 (com a redação introduzida pela Lei n. 7.871/89).

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, indeferir o habeas corpus.
Brasília, 17 de fevereiro de 2004 — Marco Aurélio, Presidente e Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Adoto, como parte deste relatório, o que tive
oportunidade de consignar ao indeferir a medida acauteladora:
Com a inicial de folhas 2 a 8, sustenta-se a ocorrência de vício de procedi-
mento, ante a circunstância de o defensor público que vinha atuando no processo
não haver sido intimado para a sessão em que julgada a apelação. Articula-se
com o disposto na Carta da República quanto ao devido processo legal e com o
preceito de norma local a prever a especificidade a ser observada na intimação,
ou seja, o caráter pessoal. Requer-se a concessão de liminar que importe na
suspensão da eficácia da decisão proferida, vindo-se após a declarar a nulidade
do processo para que outro julgamento aconteça, verificada a intimação na
forma pessoal.
A Procuradoria-Geral da República emitiu o parecer de folha 70 a 74 pelo
indeferimento da ordem.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Eis as razões lançadas quando do
indeferimento da medida acauteladora:
610 R.T.J. — 196

Relativamente aos Juizados Especiais, há regras específicas sobre as cita-


ções e intimações. Até mesmo a citação pode ser feita “por correspondência, com
aviso de recebimento em mão própria” — inciso I do artigo 18 da Lei n. 9.099, de
26 de setembro de 1995. Predomina, na tramitação do processo perante órgão de
Juizado Especial, a desburocratização, a simplicidade da forma, sem que isso
possa implicar transgressão ao devido processo legal. No caso, o aparente conflito
de normas no espaço resolve-se pelo critério da especialidade, não havendo
campo para ter-se como exigível a intimação pessoal quer do Ministério Público,
quer da Defensoria Pública. A publicação da pauta mostrou-se suficiente ao
implemento da sessão e julgamento do recurso das apelações interpostas pela
defesa e pelo Ministério Público. À folha 42, consta certidão a revelar que a
notícia da data do julgamento foi veiculada no Diário n. 193, de 14 de outubro de
2003. Reporto-me, para indeferir a medida acauteladora, ao que foi decidido no
Habeas Corpus n. 76.915, quando o Plenário, conforme publicação no Diário da
Justiça de 27 de abril de 2001, proclamou:
Intimação — Defensor Público — Ato de Turma Recursal dos
Juizados Especiais Criminais. O critério da especialidade é conducente a
concluir-se pela inaplicabilidade, nos juizados especiais, da intimação
pessoal prevista nos artigos 370, § 4º, do Código de Processo Penal (com
redação dada pelo artigo 1º da Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996) e 5º, §
5º, da Lei n. 1.060/50 (com a redação introduzida pela Lei n. 7.871/89).
A conclusão resultou de visão única dos integrantes do Colegiado, havendo
sido indeferida a ordem.
Constata-se que a matéria encontra-se pacificada nesta Corte, ante o pronuncia-
mento do Plenário, sem discrepância de voto. Indefiro a ordem.

EXTRATO DA ATA

HC 83.801/RO — Relator: Ministro Marco Aurélio. Paciente: Odinelson Gomes


Braga. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Colégio Recursal da Comarca
de Ji-Paraná.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Presidiu o
julgamento o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro
Sepúlveda Pertence.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros Cezar
Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro
Sepúlveda Pertence. Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de
Almeida.
Brasília, 17 de fevereiro de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 196 611

RECURSO EM HABEAS CORPUS 84.182 — RS

Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio


Recorrente: Ana Maria Ruschel ou Ana Maria Ruschel Arnold — Recorrido:
Ministério Público Federal
Crime contra o Sistema Financeiro Nacional — Consórcio. De acor-
do com os artigos 1º, parágrafo único e inciso I, e 16 da Lei n. 7.492, de 16
de junho de 1986, consubstanciam crimes contra o Sistema Financeiro
Nacional a formação e o funcionamento de consórcio à margem de
balizamento legal, de instrução do Banco Central do Brasil. Precedente:
Habeas Corpus n. 83.729-8/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Marco
Aurélio.
Legislação ordinária — Ficção jurídica — Crime contra o Sistema
Financeiro Nacional — Carta da República. O fato de o Diploma Maior
revelar o Sistema Financeiro Nacional, dispondo sobre temas a serem
considerados, entre outros, pela legislação complementar, não é de mol-
de a concluir-se não haver sido recebida a Lei n. 7.492/86, no que
procedida a equiparação dos consórcios, para efeito penal, à instituição
financeira.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de
votos, negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do
Relator.
Brasília, 24 de agosto de 2004 — Sepúlveda Pertence, Presidente — Marco
Aurélio, Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem de
habeas corpus impetrada em favor de Ana Maria Ruschel, ante fundamentos assim
sintetizados (folha 305):
Criminal — HC — Atos criminosos praticados em consórcio — Caracteri-
zação de crime contra o Sistema Financeiro Nacional — Competência da Justiça
Federal — Precedente recente da 3ª Seção desta Corte.
— Consoante decidido recentemente pela 3ª Seção desta Corte, o consórcio
é equiparado a instituição financeira e, em se tratando de crime capitulado na Lei
n. 7.492/86, a competência para o seu processo e julgamento é da Justiça Federal.
Ordem denegada.
No recurso ordinário de folhas 309 a 322, salienta-se que, no precedente citado,
da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, acórdão proferido no Conflito de Compe-
612 R.T.J. — 196

tência n. 37.706/SP, relatado pelo Ministro Fontes de Alencar, examinou-se matéria


diversa da contida na impetração. Afirma-se que, no primeiro caso, estava em jogo um
empréstimo entre duas pessoas jurídicas, ambas sociedades civis, considerado como
ato inerente a instituição financeira. Na espécie, os fatos indicados como delituosos
referem-se a alegada apropriação de recursos de consorciados por terceiros, com a
conivência dos administradores do Consórcio Planauto, entre os quais figurava a
paciente. Sustenta-se que os julgados evocados pela 3ª Seção para embasar a conclusão
adotada no conflito de competência diziam respeito à utilização de meio fraudulento
para a obtenção de financiamentos em instituições financeiras, também não guardando
similitude com a situação concreta. Destaca-se que, nas ações penais cuja anulação se
busca mediante o habeas, “as denúncias são praticamente idênticas, retratando atos
apontados como ilícitos penais, de responsabilidade dos gestores da Planauto, empresa
legalmente autorizada a administrar consórcios, e capazes de gerar danos patrimoniais
aos consorciados” (folha 311). Tal matéria teria sido analisada no Conflito de Compe-
tência n. 19.951/GO, no qual se entendeu não materializado crime contra o Sistema
Financeiro Nacional.
Fazendo-se menção ao artigo 1º da Lei n. 7.492/86, assevera-se que a Administra-
dora Planauto não trabalha com a intermediação ou captação de recursos de terceiros,
não se equiparando a instituição financeira, “até porque não se ajusta ao conceito de tal
figura jurídica” (folha 313). Alude-se aos termos do artigo 109, incisos IV e VI, da
Constituição Federal e defende-se que a competência da Justiça Federal depende da
verificação prévia de ser, ou não, a entidade contra a qual venha a ser praticado fato
típico penal integrante do Sistema Financeiro da Habitação.
Ressalta-se que, da leitura do artigo 192 da Carta da República, depreende-se que
a norma legal na qual se estipulava que o consórcio compunha o Sistema Financeiro
Nacional não foi recepcionada pelo atual Diploma Maior, sendo imprescindível a
edição de emenda constitucional ou lei complementar para se proceder a tal integração.
Desse modo, insiste-se que o consórcio não realiza operações financeiras, não havendo
margem à manutenção do entendimento em torno da competência da Justiça Federal
para o julgamento de ato típico penal praticado, contra consorciado ou contra a
entidade, pelos administradores.
Discorre-se sobre os fatos que levaram à liquidação extrajudicial da Administra-
dora Planauto, aduzindo-se terem os liquidantes optado pela forma mais gravosa à
liquidada, “tanto que, na hipótese de o consorciado já haver integralizado o valor do
bem à data em que decretada aquela, ao invés de lhe ser entregue o veículo de seu
plano, pela empresa em liquidação, ou ressarcido pelo valor atual do mesmo, tal não
ocorria, procedendo-se a reparação pelo quanto pago corrigido monetariamente e
acrescido de juros moratórios, o que, às mais das vezes, importava em dobrar, ou quase,
o valor indenizatório, obedecendo a restituição aos consorciados desistentes ou excluí-
dos a idêntico critério e, com isso, sobrecarregando o passivo da liquidanda” (folha
320). Argumenta-se que, passados doze anos, foram ressarcidos todos os consorciados,
sendo que os pretensos vinte e seis mil prejudicados jamais existiram. Diz-se que a
recorrente acabou condenada há “mais de cem anos de reclusão, inclusive em regime
prisional fechado, tendo já cumprido parte da pena (doc. 16/17), até que anulados, pela
5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, quatorze (14) dos vinte (20), processos contra
R.T.J. — 196 613

ela e outros instaurados (docs. 18 e 19), remanescendo os seis (6), objeto da impetração,
ao final de todas as denúncias figurando, sempre, como fator de impacto, o registro de
que 26.000 consorciados foram prejudicados por atos irregulares, alegadamente
ocorridos desde 1982 e atribuídos à responsabilidade daquela, tornada quotista da
firma ao final de 1989.” (folha 321).
A decisão de admissibilidade do recurso encontra-se à folha 381.
O Ministério Público, apesar de regularmente intimado, não apresentou contra-
razões (certidão de folha 382-verso).
A Procuradoria-Geral da República, no parecer de folhas 393 a 397, preconiza o
conhecimento e desprovimento do recurso.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Na interposição deste recurso, foram
atendidos os pressupostos gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional
da advocacia regularmente credenciado (folhas 14 e 143), restou protocolada no prazo
assinado em lei. A publicação do acórdão recorrido deu-se no Diário de 19 de dezembro
de 2003, segunda-feira (folha 306), ocorrendo a manifestação do inconformismo em 3
de fevereiro de 2004, após os períodos de recesso e férias forenses (folha 309). Conheço.
Observe-se o que dispõe o artigo 1º da Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986. Para
os fins dessa lei, equipara-se a instituição financeira o consórcio. Vale dizer que, por
ficção legal, os atos referentes aos consórcios são tidos como de instituição financeira,
talvez mesmo diante da circunstância de estarem voltados à poupança, visando à
aquisição de bens. Nesse sentido, decidiu a Turma ao julgar o Habeas Corpus n.
83.729-8, em 10 de fevereiro do corrente ano, ficando a ementa assim redigida:
Consórcio — Crime contra o Sistema Financeiro. Consoante dispõem os
artigos 1º, parágrafo único, inciso I, e 16 da Lei n. 7.492/86, consubstanciam
crimes contra o sistema financeiro a formação e funcionamento de consórcio à
margem de balizamento legal de instruções do Banco Central do Brasil.
Competência — Crime contra o Sistema Financeiro — Funcionamento
de consórcio. À luz do artigo 109, inciso VI, da Constituição Federal e do artigo
26 da Lei n. 7.492/86, a ação penal nos crimes contra o sistema financeiro é
promovida pelo Ministério Público Federal perante a Justiça Federal.
Também não procede o que articulado sobre o artigo 192 da Constituição Federal,
na redação primitiva. O preceito não se mostrou exaustivo quanto à estrutura do
Sistema Financeiro Nacional. De acordo com a cabeça do artigo, a lei complementar
disporia sobre os temas constantes do inciso, sendo relevante considerar a existência
do vocábulo “inclusive”. De qualquer maneira, o fato de a Carta da República referir-se
ao Sistema Financeiro Nacional, não contemplando de forma explícita o sistema de
consórcio e sorteios, não é de molde a obstaculizar a atuação do legislador ordinário,
criando, no campo penal, verdadeira equiparação. Logo, descabe cogitar de ausência
de recepção da Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986, pela Constituição Federal de
614 R.T.J. — 196

1988. No mais, verifica-se que o caso envolve apropriação de dinheiro de que se tinha
a posse, surgindo a tipicidade retratada no artigo 5º da citada Lei e, portanto, situação
apanhada pela equiparação legal.
Eis o teor do mencionado artigo:
Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei,
de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou
desviá-lo em proveito próprio ou alheio:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas
no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou
imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.
Ante o quadro, nego provimento ao recurso.

EXTRATO DA ATA
RHC 84.182/RS — Relator: Ministro Marco Aurélio. Recorrente: Ana Maria
Ruschel ou Ana Maria Ruschel Arnold (Advogados: Luiz Carlos Lopes Madeira e
outro). Recorrido: Ministério Público Federal.
Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 24 de agosto de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

HABEAS CORPUS 84.352 — RJ

Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio


Paciente: Ricardo Duarte Pires Valério — Impetrantes: José Mauro Couto de
Assis e outro — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Competência — Habeas corpus — Ato de Tribunal Superior. A
atuação do Supremo Tribunal Federal faz-se a partir das premissas
constantes do acórdão prolatado pelo tribunal superior, não cabendo
adentrar, ante a impetração, matéria não envolvida no julgamento.
Habeas corpus — Concessão de ofício. A concessão de habeas de
ofício em processo revelador de idêntica medida — impetração — pres-
supõe a existência de dados que tornem extremo de dúvidas a configura-
ção de ilegalidade.
R.T.J. — 196 615

Prisão preventiva — Ordem pública. O sentido de ordem pública há


de ser alcançado em visão prospectiva, e não tendo em conta fato preté-
rito que, em última análise, consubstancie o crime ensejador da
persecução, devendo-se aguardar, quanto a este, o pronunciamento final
do Judiciário.
Prisão preventiva — Instrução criminal — Fatos concretos. Para
considerar-se bem alicerçada a preventiva no artigo 312 do Código de
Processo Penal, exige-se a ocorrência de fatos a evidenciarem interfe-
rência na instrução criminal. Isso acontece quando intimidados peritos e
praticada violência contra testemunha.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de
votos, indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 5 de outubro de 2004 — Sepúlveda Pertence, Presidente — Marco
Aurélio, Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ao apreciar o pedido de concessão de medida
acauteladora, voltado à suspensão do processo criminal em curso na 4ª Vara Federal
Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, assim retratei as causas de pedir e o
pedido formulado na inicial:
1. Com a peça de folhas 2 a 22, os impetrantes sustentam a insubsistência da
prisão preventiva, no que declarada a necessidade de garantir a ordem pública e a
conveniência, visando à boa instrução criminal. Discorrem a respeito, salientando
haver sido considerada não a visão prospectiva quanto à segurança, em si, dos
cidadãos, mas o clamor público provocado pelo acontecimento que deu origem
ao processo a que responde o paciente. Sob o ângulo da mencionada conveniên-
cia, argumentam que a instrução criminal já fora encerrada, estando o processo na
fase do artigo 499 do Código de Processo Penal. O Superior Tribunal de Justiça
não teria enfrentado as causas de pedir do habeas corpus, indeferindo a ordem.
Após apontarem que o paciente encontra-se sob a custódia do Estado há mais de
sete meses, requerem os impetrantes a concessão de liminar que suspenda o
processo em curso perante a 4ª Vara Federal do Rio de Janeiro até o julgamento
final deste habeas. O pedido final diz com a revogação da prisão preventiva, para
que o paciente responda o processo em liberdade.
A seguir, consignei:
2. Verifica-se a ausência de nexo de causalidade entre as razões expendidas
no habeas e o pleito ora formulado. Inexistem premissas que deságüem na
suspensão do processo. A par desse aspecto, constata-se não se contar ainda com
616 R.T.J. — 196

o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo que a notícia


colhida no sítio da Corte não substitui a peça.
Então, indeferi a liminar.
Ao processo veio o ofício de folha 155, subscrito pelo Presidente do Superior
Tribunal de Justiça, Ministro Edson Vidigal, encaminhando peça.
O Ministério Público preconizou fosse solicitada cópia do acórdão proferido pelo
Superior Tribunal de Justiça (folha 163).
Os impetrantes pleitearam o reexame do pedido de concessão de medida
acauteladora (folhas 174 a 176). Reafirmei o indeferimento às folhas 180 e 181.
Aos autos juntou-se novo ofício do Superior Tribunal de Justiça, agora acompa-
nhado de cópia do acórdão que prolatou (folha 187 à 202).
A Procuradoria-Geral da República emitiu o parecer, de folhas 204 a 207, pelo
indeferimento da ordem. O pronunciamento está calcado na óptica de que a prisão
preventiva foi precedida de ato fundamentado e, também, no fato de possível excesso
de prazo encontrar-se superado com o encerramento da instrução criminal.
O processo voltou-me para exame em 14 do corrente mês, sendo que nele lancei
visto, declarando-me habilitado a votar, em 27 subseqüente. Designei como data do
julgamento a de hoje, 5 de outubro de 2004, isso com a finalidade de dar ciência aos
impetrantes.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Sob o ângulo da impetração, a matéria
única a ser apreciada é o lastro, no artigo 312 do Código de Processo Penal, da prisão
preventiva decretada, porquanto foi o único tema examinado pelo Superior Tribunal de
Justiça, conforme é dado depreender do teor do acórdão que se encontra às folhas 188
a 198. Ao decretar a preventiva, o Juízo considerou a ordem pública e a conveniência
da instrução criminal. No tocante à primeira, realmente há descompasso, tendo em vista
a regência da matéria. Apontou o órgão julgador que o crime provocou grande clamor
popular, causando comoção nacional e internacional, porque noticiado por todo o
planeta. Concluiu, então, que o crime “tirou a paz e a tranqüilidade do tecido social”.
Evidentemente, o envolvimento, no caso, da ordem pública diz respeito ao próprio
delito, à conduta do paciente, que se acha submetido a processo criminal que ainda não
conta com decisão. Atente-se para a nomenclatura da prisão — ela é preventiva e,
portanto, visa a afastar a ocorrência de fatos posteriores ao cometimento criminoso.
Relativamente à conveniência da instrução criminal, aqui, sim, os fatos atraem a
cobertura do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ressaltou-se que, de
acordo com as palavras do médico subscritor de laudo pericial, fora ele abordado por
agentes penitenciários do Desipe, que procuraram saber-lhe o local de trabalho e lhe
solicitaram dados pessoais e também da perita que subscreveu o primeiro laudo. Mais
do que isso, há notícia de a testemunha Fabiano de Oliveira Costa haver sido agredida
nas dependências do Presídio Ary Franco, após prestar depoimento à Polícia Federal.
R.T.J. — 196 617

Então, assentou o Juízo que os acusados “são agentes penitenciários, outros condena-
dos em definitivo por envolvimento com grupos de extermínio e até um oficial da
Polícia Militar”. Em síntese, foram sopesados dados concretos, daí resultando o enten-
dimento de que, em liberdade, os acusados poderiam influenciar a instrução criminal,
comprometendo a busca da verdade, a reconstrução histórica dos fatos. Com referência
à fundamentação da preventiva, presente a preservação da instrução criminal,
improcede o inconformismo externado no que tange à decisão do Superior Tribunal de
Justiça. Vale frisar que, conforme ofício de folha 161, o processo encontrava-se, em 14
de junho de 2004, na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal, surgindo, assim,
a possibilidade de se implementar diligências. Mais do que isso, no ato que implicou a
custódia, alude-se à permanência desta durante a instrução criminal. Se encerrada,
incumbe ao paciente pleitear, perante o Juízo, perante o juiz natural, a expedição de
alvará de soltura.
Ante o quadro, indefiro a ordem, registrando que a problemática do excesso de
prazo, com elucidação de dados cronológicos, deve ser articulada na Corte competente,
a que integrado o autor do pronunciamento ensejador da prisão. É como voto no caso.

EXTRATO DA ATA
HC 84.352/RJ — Relator: Ministro Marco Aurélio. Paciente: Ricardo Duarte
Pires Valério. Impetrantes: José Mauro Couto de Assis e outro. Coator: Superior
Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Falou pelo
paciente o Dr. José Mauro Couto de Assis.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 5 de outubro de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

HABEAS CORPUS 84.716 — MG

Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio


Paciente e Impetrante: Julio Candal Rodrigues — Coator: Turma Recursal de
Itajubá
Recurso — Habeas corpus — Dispensa da capacidade postulatória.
Versando o processo sobre a ação constitucional de habeas corpus, tem-
se a possibilidade de acompanhamento pelo leigo, que pode interpor
recurso, sem a exigência de a peça mostrar-se subscrita por profissional
da advocacia. Precedentes: Habeas Corpus n. 73.455-3/DF, Segunda
Turma, Relator Ministro Francisco Rezek, Diário da Justiça de 7 de
março de 1997, e Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 60.421-8/ES,
618 R.T.J. — 196

Segunda Turma, Relator Ministro Moreira Alves, Revista Trimestral de


Jurisprudência 108/117-20. O enfoque é linear, alcançando o recurso
interposto contra decisão de turma recursal de juizado especial proferida
por força de habeas corpus.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, deferir o pedido de habeas corpus, nos
termos do voto do Relator.
Brasília, 19 de outubro de 2004 — Marco Aurélio, Presidente e Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Assim resumi este processo, quando apreciei o
pedido de concessão de medida acauteladora:
Com a inicial de folhas 2 e 3, o paciente-impetrante insurge-se contra ato da
Presidência da Turma Recursal de Itajubá, que implicou a negativa de processa-
mento de recurso interposto contra sentença proferida por força de habeas corpus,
em virtude de não possuir o subscritor capacidade postulatória. Requer que, até o
julgamento final deste habeas, fique suspenso o Processo n. 0637.03.18277.7, do
Juizado Especial Criminal de São Lourenço/MG, compreendendo-se como pleito
final, muito embora isso não esteja explicitado na peça, a seqüência do recurso
interposto.
A Procuradoria-Geral da República emitiu o parecer, de folhas 70 a 76, pelo
deferimento da ordem, consignando:
Habeas corpus. Decisão da Turma Recursal que negou seguimento a recurso
ordinário interposto, sob alegação de patente necessidade de representação da
parte ante a ausência de inscrição do signatário na Ordem dos Advogados do
Brasil – OAB.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal, no sentido da desnecessidade
de habilitação legal ou de representação para interposição de recurso ordiná-
rio constitucional.
Parecer pela concessão da Ordem, para que seja determinado o processa-
mento e a subida do recurso interposto pelo impetrante paciente.
É o relatório.

VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Reitero o que tive oportunidade de
assentar ao deferir a medida acauteladora:
Abandone-se o rigor técnico formal quando em jogo a liberdade de ir e vir e
adentrada a via do habeas corpus. O órgão judicante há de ter os olhos voltados
R.T.J. — 196 619

à envergadura dessa ação constitucional, no que o objeto visado é dos mais


nobres — a preservação da liberdade de ir e vir em face de ato havido como à
margem da ordem jurídica em vigor. Daí a irrelevância do fato de a inicial não se
mostrar clara no tocante ao pedido. O raciocínio nela desenvolvido direciona, a
mais não poder, ao inconformismo quanto à exigência de o recurso interposto
no processo revelador de habeas corpus estar subscrito por profissional da
advocacia.
No mais, é certo que o recurso ordinário constitucional para o Supremo
Tribunal Federal tem como premissa a decisão em habeas corpus, denegatória,
formalizada por tribunal que possua qualificação de superior. Ocorre que esta
Corte, interpretando a mesma Constituição, em que pese aos parâmetros respecti-
vos ligados à competência, entendeu cumprir-lhe o julgamento de habeas ajuizado
contra pronunciamento de turma recursal de juizado especial. Então, há de
construir-se, observando-se o preceito regedor do recurso ordinário de forma
teleológica, de modo a viabilizar-se o cabimento de ordinário sempre que
denegada ordem em habeas corpus ou mandado de segurança. Esse enfoque
mostra-se até mesmo harmônico com o Pacto de São José da Costa Rica, no que,
mediante o artigo 7º, prevê o direito do acusado a crivo revisional. A cláusula, em
boa hora subscrita pelo Brasil, deve ser tomada com largueza, abandonando-se a
mesquinharia interpretativa. Segue-se que o juízo primeiro de admissibilidade
olvidou a circunstância de o recurso haver sido interposto em processo revelador
de habeas corpus contra decisão em que refutada a argumentação do paciente.
Ora, a toda evidência prossegue-se no campo da impetração e surge incongruente
concluir-se que, na formalização inicial, dispensável é a presença do profissional
da advocacia, mas que, não acolhido o pleito formulado, a revisão do que
deliberado somente possa acontecer se houver a interposição de recurso por
advogado. Processado o ordinário e ultrapassada a barreira do conhecimento sem
se cogitar sequer da possibilidade de concessão de habeas de ofício, o órgão
revisor julgará o merecimento, ou não, do que assentado na origem, julgará o
próprio habeas corpus, muito embora o fazendo na via recursal, presente a óptica
inicialmente implementada.
Vale frisar a impossibilidade de se interpretar a Lei n. 9.099/95 de modo a tornar
linear a atuação de profissional da advocacia, em grau recursal, ainda que se trate de
submissão do que decidido no habeas a tribunal. Prevalece o sistema voltado a
viabilizar, à exaustão, os pronunciamentos judiciais na ação constitucional, pouco
importando esteja o processo em primeira ou segunda instância.
Para efeito de documentação, reproduzo, neste voto, não só as ementas citadas como
também o artigo 7º do Pacto de São José da Costa Rica, mais precisamente o item 6,
transcritos no parecer da Subprocuradora-Geral da República, Dra. Delza Curvello
Rocha:
12. Nesse sentido, o seguinte precedente:
“Ementa: Habeas corpus. Inépcia da denúncia. Preclusão. Recurso
ordinário. Seguimento negado. Procuração para o advogado: falta. Or-
dem concedida.
620 R.T.J. — 196

I - Alegação de inépcia da denúncia. Questão preclusa ante a existên-


cia de sentença condenatória. Precedentes do STF.
II - Quem tem legitimação para propor habeas corpus tem também
legitimação para dele recorrer. Nas hipóteses de denegação do writ no
tribunal de origem, aceita-se a interposição, pelo impetrante — indepen-
dentemente de habilitação legal ou de representação —, de recurso ordiná-
rio constitucional. Tal entendimento se aplica ao impetrante que é bacharel
em Direito, sob pena do fracionamento da isonomia em detrimento de quem
optou pelos serviços de um advogado.
Ordem parcialmente concedida para determinar o processamento e a
subida do recurso ordinário interposto”(HC n. 73455-3/DF, Relator Min.
Francisco Rezek, DJ de 7-3-1997).
13. E nesse mesmo decisum, o Pretório Excelso destacou parte do voto do
eminente Ministro Moreira Alves, RHC 60.421/ES, publicado na RTJ 108/117-
20, cujo texto pedimos vênia para reproduzi-lo:
“1. Se qualquer pessoa, independentemente de mandado, pode
impetrar habeas corpus em favor de outrem, como o permite o caput do
artigo 654 do CPP., não há qualquer razão para que se exija que esse mesmo
impetrante só possa recorrer da decisão que indeferiu o habeas corpus se
obtiver procuração do paciente. Quem tem legitimidade para propor ação,
tem, também, legitimação para recorrer. Improcedente, pois, a preliminar de
não-conhecimento levantada no parecer do Ministério Público local”.
14. Finalmente, conforme asseverou o r. despacho que concedeu a liminar,
nos presentes autos, o Pacto de San José de Costa Rica, em seu art. 7º, que dispõe
sobre o direito à liberdade pessoal, estabelece que:
“6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juízo
ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a
legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a
detenção forem ilegais. Nos estados-partes cujas leis prevêem que toda
pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a
recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a
legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido.
O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa”(o
grifo é nosso).
Concedo a ordem, para que seja processado o recurso ordinário.

EXTRATO DA ATA
HC 84.716/MG — Relator: Ministro Marco Aurélio. Paciente e Impetrante: Julio
Candal Rodrigues. Coator: Turma Recursal de Itajubá.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Unânime. Presidiu o julgamento o Ministro Marco Aurélio. Não participou
deste julgamento o Ministro Sepúlveda Pertence.
R.T.J. — 196 621

Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros


Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocuradora-Geral da
República, Dra. Maria Caetana Cintra Santos.
Brasília, 19 de outubro de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

HABEAS CORPUS 84.798 — RJ

Relator: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence


Paciente: Ysrael José da Silva — Impetrante: Rodrigo Dall’ Acqua — Coator:
Presidente do Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus impetrados no mesmo dia ao STJ: não-conhecimento
quanto à segunda impetração, ao fundamento de que se tratava de reite-
ração da primeira: não-ocorrência.
Ordem concedida, em parte, para que o STJ aprecie as questões
suscitadas na segunda impetração.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de
votos, deferir em parte, o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 23 de novembro de 2004 — Sepúlveda Pertence, Presidente e Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Após ser absolvido em primeiro grau, a 4ª
Câmara Criminal do TJRJ deu provimento à apelação do Ministério Público, para
condenar o paciente à pena de 9 anos de reclusão, pela prática de atentado violento ao
pudor contra menor, à época “não maior de 14 anos e portador de debilidade mental”
(fl. 74).
Esta decisão foi objeto de revisão criminal, julgada improcedente pela Sessão
Criminal do TJ/RJ, em 15-4-98, nos termos da ementa transcrita (fls. 58/69):
“Revisão criminal — Decisão condenatória que agasalhou a prova
acusatória. Não se achando presentes nos autos as hipóteses referidas nos
incisos I a III, do Código de Processo Penal, julga-se improcedente o pedido
revisional”.
Impetraram-se, então, dois habeas corpus ao STJ, ambos no dia 14-7-04.
O primeiro deles, autuado sob o n. 36.911, ataca o acórdão da revisão criminal,
proferido pela Sessão Criminal do Tribunal local, alegando-se que não houve prova da
622 R.T.J. — 196

miserabilidade da família da vítima, nem manifestação inequívoca do menor ou de seu


representante legal no sentido de ver processado o paciente.
Este habeas corpus está sendo processado regularmente, mas ainda não foi
julgado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Com o segundo habeas corpus, de n. 36.912, impugnou-se o acórdão da apelação
criminal da 4ª Câmara Criminal do TJ/RJ, alegando-se: a) nulidade do acórdão da
apelação, por ausência de relatório e motivação; b) nulidade da ação penal, por
ausência de prova da miserabilidade da família da vítima e de manifestação inequívoca
do menor ou de seu representante legal no sentido de ver processado o paciente; c)
fixação de regime integralmente fechado, por imposição da Lei 8.072/90, sem que
houvesse pedido neste sentido na denúncia ou nas razões recursais do Ministério
Público; e d) nulidade quanto ao aumento da pena pela incidência do art. 9º da Lei
8.072/90, sem que houvesse lesão corporal grave ou morte (fls. 34/55).
Ocorre que, neste último habeas corpus, o Presidente do STJ proferiu a seguinte
decisão (fl. 56):
“Tratando, a hipótese, de mera reiteração de Habeas Corpus anterior (HC
36.912), indefiro liminarmente o pedido. Publique-se”.
Donde a presente impetração, no qual se sustenta que não houve reiteração de
pedidos, pois são distintas as autoridades coatoras e as teses suscitadas.
Objetiva-se seja garantido o “regular seguimento” do HC 36.911 ou, de ofício,
seja concedida a ordem pelo STF, “dada a natureza constitucional da indispensabilida-
de da motivação das decisões judiciais”.
Argumenta-se, no ponto, que foram alegadas nas contra-razões da apelação as
seguintes teses defensivas (fls. 70/73): a) a ausência de provas para a condenação; b)
interesse na principal testemunha de acusação em prejudicar o paciente; c) “exame de
corpo de delito negativo”; e d) inexistência de representação no prazo legal.
Contudo — aduz o impetrante —, o acórdão da apelação (fls. 76/79) nem mencio-
nou referidas teses — pois se limitou a adotar o relatório da sentença —, nem as
enfrentou.
Por isso, arremata, não há sequer uma palavra quanto à “preliminar de falta de
condição da ação por falta de representação oferecida no prazo legal”, nem sobre a
principal prova testemunhal de que o “menor não foi molestado”.
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Il. Subprocurador-Geral
Haroldo Ferraz, opinou pela concessão parcial concessão da ordem, verbis (fls. 85/92):
“Não se sabe porque o impetrante entrou com 02 habeas corpus...
Do exame da inicial do HC 36.911 e 36.912, vê-se que este último é bem
mais abrangente e engloba no seu bojo a única tese do HC 36.911, ou seja, a
nulidade da ação penal por suposto vício de representação e comprovação de
miserabilidade da vítima (ver fls. 33 e 55, em que há coincidência no ponto entre
o HC 36.911/RJ e HC 36.912/RJ).
R.T.J. — 196 623

Então, opino no sentido da parcial concessão da ordem apenas para que o


STJ, no HC 36.912, analise as seguintes alegações da impetração:
‘(...) nulidade absoluta do acórdão por falta de fundamentação, e,
ainda, subsidiariamente, a nulidade do acórdão no tocante a aplicação da
Lei dos Crimes Hediondos e pelo indevido aumento de pena praticado,
cessando assim o constrangimento que o mesmo está sofrendo’ (...)”
É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator):

Conheço do pedido de habeas corpus.


É do Supremo Tribunal a competência originária, sendo coator ministro de
tribunal superior (CF, art. 102, I, c, e i).

II

Conforme noticia o impetrante, o primeiro habeas corpus está sendo processado


regularmente no STJ e possui matéria prejudicial às demais questões suscitadas:
anulado o acórdão da apelação, como aqui se pretende, restaria prejudicada a revisão
criminal e, em conseqüência, o habeas corpus requerido ao STJ contra o acórdão que a
indeferia.
Assim, embora, em tese, seja possível a concessão de ofício da ordem de habeas
corpus, as circunstâncias do caso recomendam seja o caso devolvido ao STJ, para que
aprecie as demais questões suscitadas na segunda impetração, que, ademais, sequer
foram levadas à Turma à qual competia originalmente o conhecimento delas.
Este o quadro, defiro em parte o habeas corpus, para que o STJ aprecie as
seguintes questões suscitadas no HC 36.912: a) nulidade do acórdão da apelação, por
ausência de relatório e motivação; b) fixação de regime integralmente fechado, por
imposição da Lei 8.072/90, sem que houvesse pedido neste sentido na denúncia ou nas
razões recursais do Ministério Público; e c) nulidade quanto ao aumento da pena pela
incidência do art. 9º da Lei 8.072/90, sem que houvesse lesão corporal grave ou morte
(fls. 34/55): é o meu voto.

EXTRATO DA ATA
HC 84.798/RJ — Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Paciente: Ysrael José da
Silva. Impetrante: Rodrigo Dall’ Acqua. Coator: Presidente do Superior Tribunal de
Justiça.
624 R.T.J. — 196

Decisão: A Turma deferiu, em parte, o pedido de habeas corpus, nos termos do


voto do Relator. Unânime. Falou pelo paciente o Dr. Rodrigo Dall’Acqua.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocuradora-Geral da
República, Dra. Delza Curvello Rocha.
Brasília, 23 de novembro de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.

HABEAS CORPUS 84.920 — RJ

Relator: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence


Paciente: Carlos Tadeu Nogueira Espindola ou Carlos Tadeu Nogueira Spíndola
ou Carlos Tadeu Nogueira Spinola ou Carlos Tadeu Nogueira Espínola — Impetrantes:
Luis Felipe Cavalcante Sarmento de Azevedo e outro — Coator: Superior Tribunal de
Justiça
Defesa: acusado com dois defensores constituídos, dos quais um
veio a falecer antes do julgamento: a publicação da pauta, três anos após
o falecimento, da qual constou apenas o nome do advogado falecido e a
expressão “e outro”, não gera nulidade se para o fato concorreu a defesa,
que deixou de comunicar oportunamente o falecimento (Código de Pro-
cesso Penal, art. 565): precedentes.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Sr. Ministro Sepúlveda
Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimi-
dade de votos, indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 1º de março de 2005 — Sepúlveda Pertence, Presidente e Relator.

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O Paciente foi condenado em primeiro grau à
pena de 2 anos de reclusão e multa, substituída por duas restritivas de direitos, por
infração do art. 304 do Código Penal (fls. 87/93).
A Defesa interpôs apelação em 23-2-2000 (fls. 99/100 e 109/112), quando o
Paciente possuía dois advogados constituídos: o Dr. Voltaire Valle Gaspar e a Dra.
Vera Lúcia Cozac.
O primeiro deles faleceu em 22-10-2000, fato não comunicado ao Tribunal,
motivo pelo qual da publicação da pauta de julgamento — três anos após o falecimento,
em 24-10-03 — constou apenas o nome do advogado falecido e a expressão “e outro”
(fl. 143).
R.T.J. — 196 625

O Tribunal confirmou a condenação, mediante acórdão também publicado em


nome do advogado falecido, acrescido da expressão “e outro” (fls. 126 e 144).
Após o trânsito em julgado dessa decisão (fl. 129), o paciente foi intimado para
comparecer ao Juízo das Execuções e iniciar o cumprimento das penas restritivas de
direitos.
Alegando cerceamento de defesa e violação do devido processo legal, foi
impetrado habeas corpus ao STJ, que denegou a ordem nos termos da ementa transcrita
(fl. 210):
“Habeas corpus. Apelação. Intimação de defensor já falecido há mais de
três anos. Nulidade. Inocorrência.
A jurisprudência do Pretório Excelso é pacífica no sentido de que, tendo o
acusado múltiplos advogados, constituídos em conjunto, basta que conste o
nome de apenas um deles na publicação da pauta de julgamento da apelação. O
falecimento de um dos defensores, justamente aquele cujo nome foi publicado, in
casu, não é capaz de anular o julgamento do apelo, porquanto o óbito ocorreu há
mais de três anos, sem que este fato tenha sido comunicado nos autos pela defesa.
Ordem denegada.”
Donde a presente impetração — substitutiva de recurso ordinário —, com pedido de
liminar, na qual é repisada a alegação de cerceamento de defesa e violação do devido
processo legal.
Enfatiza-se que, embora o acórdão impugnado esteja em consonância com a
jurisprudência desta Corte (HC 76.970, 2ª T., Maurício Corrêa, DJ de 20-4-01), tal
entendimento viola o princípio da ampla defesa, pois o Paciente não pode assumir “o
ônus de acompanhar o seu próprio processo”, responsabilidade que a Constituição
atribuiu ao advogado (art. 133).
Sustenta ainda que a interpretação adotada “dá força inconcebível ao artigo 563
do Código de Processo Penal, imputando à parte a culpa objetiva pela desinformação
sobre a morte de seu patrono”.
Ressalta a relevância da questão — que deve ser reavaliada nesta Corte —, na
medida em que definirá “o real limite da confiança que o cidadão deve dispensar ao
profissional da Advocacia”.
Por fim, destaca que as penas impostas ao Paciente estão em “concreta execução”.
O pedido é para que seja anulado o processo desde a publicação da pauta de
julgamento do recurso de apelação, devendo o processo ser novamente remetido ao
TRF/2ª Região, prosseguindo-se o julgamento após nova publicação da pauta.
Dada a jurisprudência da Corte (HHCC 67.932, 1ª T., Ilmar Galvão, DJ de 1º-3-91;
76.970, 2ª T., Maurício Corrêa, DJ de 20-4-01), indeferi o pedido de liminar (fl. 245).
O Ministério Público Federal — em parecer da lavra do Il. Subprocurador
Haroldo da Nóbrega — opinou pelo indeferimento do writ (fls. 248/252), ressaltando
o fato de haver dois advogados constituídos e que o falecimento não fora comunicado
ao Tribunal.
É o relatório.
626 R.T.J. — 196

VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): É da jurisprudência desta Corte que
“não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento de apelação interposta em
favor do réu, se seu advogado vem a falecer antes do julgamento, sem que o falecimento
tenha sido oportunamente comunicado à Turma julgadora” (v.g., HC 67.932, 1ª T.,
Ilmar Galvão, DJ de 1º-3-91).
No caso, houve tempo hábil para a comunicação, pois a pauta de julgamento foi
publicada três anos após o falecimento do advogado (fl. 143).
Assim, ao deixar de comunicar o falecimento, concorreu a Defesa, pela omissão da
remanescente advogada constituída, para o fato de na publicação ter constado o nome
do advogado faleci