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DIREITO ADMINISTRATIVO (checks and balances), evitando assim o

(ano 2014) cometimento de arbitrariedades.


O critério é de preponderância de funções
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO em determinado Poder, mas não há
ESTADO exclusividade no exercício das funções.
Todos os Poderes exercem função
administrativa, um tipicamente e os outros de
- Introdução forma atípica (ex.: o Poder Judiciário pode
revogar atos administrativos, dede que
> Noção de Federação (Princípio emanados por ele próprio).
Federativo) e Separação dos Poderes.
> Administração Pública X Governo
Federação – significa a existência da
descentralização do Poder Político, entre Normalmente são conceitos diferençados
esferas distintas do Estado.
pela doutrina.
No Brasil, o modelo de Federação é de 3 A distinção reside em que, na atividade
níveis (União, Estado e Municípios), em que administrativa (Administração Pública),
cada ente federado possui autonomia política, envolve em primeiro lugar, os órgãos e
que se caracteriza em: entidades dos três Poderes quando do
exercício de funções administrativas, em
a) Poder de auto-organização (emissão de segundo lugar, o desempenho da atividade
suas próprias normas). administrativa (serviço público, fomento,
b) Poder de autogoverno (elege seus próprios poder de polícia e intervenção na ordem
governantes) econômica) e, em terceiro lugar, a
c) Poder de autoadministração (autonomia Administração Pública é estudada pelo
para organizar e prestar suas atividades Direito Administrativo.
administrativas) Já na atividade de Governo, em primeiro
lugar, o Governo é encontrado basicamente
* Exemplo de autoadministração (transporte no Poder Executivo e no Legislativo, em
público de passageiros) segundo lugar, não há função administrativa,
- Transporte interestadual ou internacional – há função política (decisão política
União organiza e presta. fundamental do Estado, principalmente na
- Transporte intermunicipal – Estados alocação de recursos orçamentários) e, em
organizam e prestam. terceiro lugar, o Governo é estudado pelo
- Transporte intramunicipal – Município Direito Constitucional.
organiza e presta. Essa distinção é apontada para justificar a
retirada do controle judicial, dos atos de
* Separação de Poderes – a CRFB/88
Governo e dos atos políticos.
separa as funções entre Poderes diversos.
Há repartição de funções, evitando
concentração de poder em um único Poder

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- Técnicas de organização do Estado legislador transferir a titularidade da
a) Desconcentração atividade administrativa, somente a
b) Descentralização execução, que pode ser revista a qualquer
momento (revogabilidade), tomando o
Desconcentração – é a distribuição interna Estado a execução da atividade.
da atividade administrativa, é uma A Lei nº 8.987/95 fala da concessão e
especialização de funções, que resulta na permissão e autoriza o Poder público a
criação de órgãos públicos, não dando retomar o serviço, mesmo que antes do
origem a uma nova pessoa jurídica. prazo final, por razões de interesse público
(encampação).
Descentralização – há o nascimento de De acordo com os autores que criticam
uma nova pessoa, que pode integrar ou não Hely Lopes, um exemplo da impossibilidade
os quadros do Estado, possuindo ainda, seria o dano causado por uma Autarquia. O
personalidade jurídica própria (ex.: particular demanda a Autarquia, que não
Administração Indireta, Concessionárias, possui meios para adimplir o débito. O ente
Permissionárias, Autorizatárias, etc). criador da Autarquia responderia
subsidiariamente.
* Hely Lopes Meirelles cita duas técnicas de
organização: Carvalhinho dá outra denominação, pois,
segundo ele, toda descentralização seria
a) Desconcentração delegação, a qual seria dividida em:

b) Descentralização a) Desconcentração
b.1) Por outorga
b.2) Por delegação b) Delegação
b.1) Legal (Administração Pública Indireta)
A descentralização por outorga seria b.2) Contratual (Concessionárias,
definida por lei, tendo como objeto a Permissionárias e Autorizatárias)
transferência da titularidade e da execução
da atividade administrativa (ex.: Autarquia) Para parte da doutrina moderna (Di Pietro
A descentralização por delegação seria e Marçal Justen Filho), esses conceitos não
definida por um negócio jurídico e transferiria abrangem o 3º setor.
apenas a execução da atividade
administrativa (ex.: Concessionárias e 1º setor – É o Estado. Todas as pessoas que
Permissionárias). integram, formalmente, a estrutura estatal. É
composto pela Administração Pública direta e
* A doutrina moderna critica a indireta. Há desconcentração e
descentralização por outorga, trazida por descentralização por outorga ou delegação
Hely Lopes, no que toca à transferência da legal.
titularidade e execução da atividade
administrativa. Para Carvalhinho, não pode o
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2º setor – é o Mercado. Pessoas com intuito prestada é a mesma na essência, só passa
de lucro, típico das pessoas privadas, que a ser condicionada a algumas regras. Não
não integram o Estado e desempenham há transferência de execução da atividade,
atividade administrativa com intuito de lucro pois essa já era exercida anteriormente.
(ex.: Concessionárias e Permissionárias).
Paulo Modesto utiliza como técnica de
3º setor – é a sociedade civil (ausência de organização a seguinte:
fins lucrativos). São entidades privadas, a) Entidades estatais (Administração direta e
criadas por particulares, que não tem fins indireta)
lucrativos e desempenham atividades b) Entidades paraestatais (Conselhos
socialmente relevantes. Recebem benefícios Profissionais e Serviços Sociais Autônomos –
do Estado para consecução de seus fins Sistema “S”)
(ex.: Associações e fundações privadas – c) Entidades de colaboração (todas as
ONGs) entidades privadas sem fins lucrativos que
Fazem parte do 3º setor: desempenham atividade de interesse
a) Sistema “S” (Serviços Sociais Autônomos. público)
Ex.: SENAI).
b) Sistema “OS” (Organizações Sociais – Lei * Estado mínimo ou Estado Neoliberal ou
nº 9.637/98). Estado Gerencial
c) Sistema “OSCIP” (Organização da - Visa o bem estar social (podendo intervir
Sociedade Civil de Interesse Público – Lei nº na economia)
9.790/99). - Preservação dos direitos de 2ª geração
(fruto da Revolução Francesa e da
* CONTRATO DE GESTÃO – o contrato Revolução Industrial)
de gestão confere obrigações e - Visa otimizar recursos públicos.
prerrogativas para Organização Social,
colocando metas e prazos e transfere alguns * Informativo nº 475 STF – Parecer
benefícios (fomento público) como recursos jurídico e responsabilização do
financeiros, agentes públicos, Parecerista.
temporariamente e até cessão de bens O Tribunal deferiu mandado de
públicos, ou seja, pode haver transferência segurança impetrado contra ato do
de dinheiro, pessoal e bens. Tribunal de Contas da União - TCU que,
Alguns autores (Diogo Figueiredo Moreira aprovando auditoria realizada com o
Neto) falam em delegação social no 3º objetivo de verificar a atuação do
setor, pois há transferência da execução do Departamento Nacional de Estradas de
serviço para entidade da sociedade civil. Rodagem - DNER nos processos relativos
Outros falam somente em 3º setor, pois a desapropriações e acordos extrajudiciais
não haveria transferência da atividade, já para pagamento de precatórios e ações
que a Organização Social já presta o serviço em andamento, incluíra o impetrante,
antes de licitação, concessão ou permissão, então procurador autárquico, entre os
ou seja, há a livre iniciativa e a atividade responsáveis pelas irregularidades
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encontradas, determinando sua audiência, quanto ao fundamento de que o
para que apresentasse razões de parecerista, na hipótese da consulta
justificativa para o pagamento de acordo vinculante, pode vir a ser considerado
extrajudicial ocorrido em processos administrador.
administrativos nos quais já havia MS 24631/DF, rel. Min. Joaquim
precatório emitido, sem homologação pela Barbosa, 9.8.2007. (MS-24631)
justiça. Salientando, inicialmente, que a
obrigatoriedade ou não da consulta tem > 1º setor – funções típicas do Estado
influência decisiva na fixação da natureza (núcleo essencial do Estado).
do parecer, fez-se a distinção entre três
hipóteses de consulta: 1) a facultativa, na - Administração direta
qual a autoridade administrativa não se
vincularia à consulta emitida; 2) a Aparece quando a função administrativa é
obrigatória, na qual a autoridade exercida pelas pessoas políticas (União,
administrativa ficaria obrigada a realizar Estados, Distrito Federal e Municípios),
o ato tal como submetido à consultoria, através de seus órgãos públicos.
com parecer favorável ou não, podendo
agir de forma diversa após emissão de - Órgãos Públicos
novo parecer; e 3) a vinculante, na qual
a lei estabeleceria a obrigação de São centros de competência ou entidades
"decidir à luz de parecer vinculante", de atuação, despersonalizados (não
não podendo o administrador decidir possuem personalidade jurídica), são frutos
senão nos termos da conclusão do da desconcentração administrativa.
parecer ou, então, não decidir. São especializações internas da atividade
Ressaltou-se que, nesta última hipótese, administrativa.
haveria efetivo compartilhamento do poder Não possuem, em regra, personalidade
administrativo de decisão, razão pela qual, jurídica, não possuem, em regra,
em princípio, o parecerista poderia vir a ter capacidades processuais e contratuais.
que responder conjuntamente com o Quem responde pelos atos do órgão é o ente
administrador, pois seria também federativo que o criou (União, Estado, Distrito
administrador nesse caso. Entendeu-se, Federal ou Município).
entretanto, que, na espécie, a fiscalização
do TCU estaria apontando irregularidades - Teorias sobre a relação Agente X Órgão
na celebração de acordo extrajudicial,
questão que não fora submetida à - Teoria do mandato – os agentes que
apreciação do impetrante, não tendo compunham os centros de competência
havido, na decisão proferida pela Corte de seriam mandatários do Estado. Esta teoria é
Contas, nenhuma demonstração de culpa criticada porque o Estado é uma ficção
ou de seus indícios, e sim uma presunção jurídica, não tem vontade própria, sua
de responsabilidade. Os Ministros Carlos “vontade” é exteriorizada pelos agentes
Britto e Marco Aurélio fizeram ressalva públicos.
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- Teoria da representação – o agente público contratual para alguns órgãos públicos,
representaria o Estado (não aceita pela quando interpretado literalmente.
doutrina, pois o Estado possui capacidade, (art. 37, § 8º da CRFB/88 – A autonomia
apesar de não possuir vontade). gerencial, orçamentária e financeira dos
órgãos e entidades da administração direta e
- Teoria do órgão – criada por Otto Von indireta poderá ser ampliada mediante
Gierke, o Estado teria sua vontade CONTRATO, a ser firmado entre seus
manifestada através do agente público, que é administradores e o poder público, que tenha
integrante, instrumento do Estado. O órgão é por objeto a fixação de metas de
centro de competência, desprovido de desempenho para o órgão ou entidade,
personalidade jurídica própria, criado por lei, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela
para desempenhar as funções administrativas Emenda Constitucional nº 19, de 1998)).
do Estado. Há uma crítica da doutrina sobre essa
Nesses órgãos haverá cargos públicos, que literalidade (Celso Antônio Bandeira de
são “lugares” na Administração Pública. Mello), pois, ao se admitir um contrato entre
Lugares que serão ocupados por pessoas órgão e pessoa, ocorreria a figura esdrúxula
físicas que, através de suas condutas, irão de um contrato consigo mesmo. E mais, não
manifestar a “vontade” do Estado. Conduta se trataria de contrato e sim, de convênio
essa que será imputada à pessoa jurídica administrativo.
estatal (União, Estado, Distrito Federal ou Ainda, há doutrina que afirma que esse
Município). contrato não poderia fazer o que prescreve o
A principal consequência dessa teoria é o art. 37, § 8º da CRFB/88, sendo tal previsão
Princípio da Imputação Volitiva, ou seja, inconstitucional, eis que previsto por Emenda
quem responde pelos atos do agente público Constitucional que teria extrapolado a sua
é o Estado, ou seja, a pessoa política da qual competência.
o órgão faz parte. Segundo essa corrente, a lei é quem cria e
delimita autonomia e competências, portanto,
Art. 1º, § 2º, I da Lei nº 9.784/99 – órgão - a não pode um contrato, que é ato infralegal,
unidade de atuação integrante da estrutura da violar a lei (segundo Carvalhinho, não se
Administração direta e da estrutura da pode, em regra, criar órgão por ato
Administração indireta. administrativo, salvo nos casos dos arts. 51 e
52 da CRFB/88 – Câmara dos Deputados e
- Características dos órgãos Senado federal).
a) Não é pessoa, é centro de competência. Ainda, Celso Antônio distingue contrato, de
b) Não possui patrimônio próprio. convênio (ato administrativo complexo). O
c) Não possui responsabilidade civil. contrato é marcado por interesses
d) Não celebra contrato – fundamento no antagônicos, enquanto nos convênios não há
art. 2º do CC, pois órgão não é pessoa. antagonismo de interesses e sim, uma
comunhão de interesses.
* CONTRATO DE GESTÃO – O art. 37, §
8º da CRFB/88 reconhece capacidade
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* O contrato de gestão do art. 37, § 8º da que não enviou informação solicitada por
CRFB/88 é diferente do contrato de gestão aquele órgão, no prazo estipulado pela lei.
da Lei nº 9.637/98 (Organizações sociais), Direito Líquido e certo da Câmara Municipal
tendo em vista que esse restringe a em receber tais informações.
autonomia dos entes, enquanto aquele “…Ora, não se vislumbra grande
amplia essa autonomia. complexidade na matéria em questão, a
ponto de justificar que, mais de meio ano
e) Não possui capacidade processual, pois após a solicitação, o Chefe do Executivo não
não é pessoa tenha providenciado a informação solicitada.
E sequer se demonstrou o necessário
Art. 7º do CPC – Toda pessoa que se acha pedido, do Chefe do Executivo, de
no exercício dos seus direitos tem prorrogação do prazo legal de trinta dias.
capacidade para estar em juízo. Em se tratando do exercício das funções
precípuas do Poder Legislativo, em seu dever
Essa regra não se aplica em dois casos: de controlar externamente o Executivo, não
1º - Envolve casos em que a lei é omissa, se justifica o não atendimento do
mas o órgão preenche dois requisitos, requerimento pela intenção de economizar
cumulativamente: bagatelas em xerocópias de processos
> Quando se tratar de órgão da cúpula da administrativos.
hierarquia administrativa e; Aliás, salvo melhor juízo, faz-me parecer
> Quando o órgão estiver na defesa de suas que o requerido pela Câmara Municipal
prerrogativas institucionais. sequer foi o envio de cópias de todos os
Ex.: órgãos independentes (Presidência, processos administrativos a que se refere o
Governadoria, etc). Exmo. Sr. Prefeito, em suas informações. O
objetivo dos Srs. Vereadores, ao que parece,
2º - Quando a lei, expressamente, atribuir não foi obter informações sobre cada
capacidade processual a um órgão. um dos processos de requerimento de
Ex.: Art. 82, III do CDC – previsão de órgão alvará para construção, reforma ou
atuando processualmente. acréscimo de postos de abastecimento de
combustíveis, mas apenas que se
Art. 82. Compete ao Ministério Público esclarecesse o critério adotado pela
intervir: Administração Pública Municipal, ao aprovar
III - nas ações que envolvam litígios coletivos ou desaprovar tais requerimentos.
pela posse da terra rural e nas demais Ora, por força de comando constitucional
causas em que há interesse público inserto no capítulo dos Direitos e Garantias
evidenciado pela natureza da lide ou Fundamentais, “todos têm direito a receber
qualidade da parte. dos órgãos públicos informações … de
interesse coletivo ou geral, que serão
* Capacidade processual de órgão (MS nº prestadas no prazo da lei, sob pena de
2008.004.00067 – RJ) – no caso, município responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo
de Volta Redonda/RJ, contra ato do Prefeito
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sigilo seja imprescindível à segurança da (subordinação direta e imediata), mas
sociedade e do Estado” (CF, art. 5º, XXXIII). possuem autonomia administrativa e
Não há dúvida de que as informações financeira.
requeridas pela Câmara Municipal são de Ex.: Ministério e Secretarias.
interesse coletivo e geral, pois têm por
substrato a averiguação da aplicação do * Natureza jurídica da Advocacia Geral da
atendimento do interesse público; e tampouco União, Procuradoria Geral do Estado e
há dúvida de que não há qualquer sigilo Procuradoria Geral do Município – são
nessas informações. órgãos autônomos, sendo subordinados
Por outro lado, se a qualquer pessoa é diretamente aos respectivos Chefes do
garantido o acesso a tais informações, por Executivo (Presidência, Governadoria e
serem de interesse público e não sigilosas, Prefeituras – órgãos independentes).
com tanto mais razão nos parece assistir ao
Poder Legislativo local tal direito líquido e Superiores – subordinados imediatamente
certo.” aos órgãos autônomos. Exerce funções de
controle, comando, coordenação e
- Classificação dos órgãos (Hely Lopes) supervisão dos órgãos subordinados e não
possuem autonomia administrativa e
a) Quanto à posição estatal (posição na financeira (autonomia política), porém,
estrutura administrativa): possuem capacidade decisória (autonomia
a.1) Independentes técnica).
a.2) Autônomos Ex.: Chefia da PCERJ, Coordenadorias, etc.
a.3) Superiores
a.4) Subalternos Subalternos – são subordinados aos demais
órgãos, são órgãos de execução, não
Independentes – são órgão de cúpula possuem autonomia, nem capacidade
administrativa, não estão subordinados decisória.
hierarquicamente a outro órgão. São os Ex.: Delegacias, Hospitais e Postos de
definidos na Constituição e representativos saúde. São órgãos que tem contato direto
dos Poderes do Estado. Não possuem com os administrados.
qualquer subordinação hierárquica e somente
são controlados uns pelos outros. Podem b) Quanto à estrutura funcional do órgão
sofrer controle (checks and balances – art. 2º b.1) Simples (não sofrem desconcentração)
da CRFB/88), mas não há subordinação. b.2) Composto (sofre desconcentração)
Ex.: Congresso Nacional, Câmara dos
Deputados, Senado Federal, Chefias do * Desconcentração administrativa X
Executivo, Tribunais e Juízes, Ministério Desconcentração política
Público e Tribunais de Contas. Desconcentração administrativa – há
distribuição de competências administrativas,
Autônomos – são imediatamente dentro da estrutura interna de uma mesma
subordinados aos órgãos independentes pessoa jurídica (criação de órgãos).
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Art. 1º, § 1º, I da Lei nº 5.427/09-RJ – órgão: um contrato administrativo de concessão –
a unidade de atuação integrante da estrutura art. 175 da CRFB/88)
da Administração direta e da estrutura de uma c) Social (nesta surge o 3º setor)
entidade da Administração indireta.
* Descentralização social (Diogo de
Desconcentração política – há distribuição Figueiredo Moreira Neto) – transfere poderes
de competências diretamente pela para o sistema O.S. (contrato de gestão – Lei
Constituição Federal. nº 9.637/98) e O.S.C.I.P. (termo de parceria –
Lei nº 9.790/99).
* Princípio da Unidade da função Não gera prestação de serviço público
administrativa do Estado – por mais que stricto senso, tendo responsabilidade civil
haja transferência de competência, a função subjetiva.
administrativa é única, sendo os órgãos, fruto Os componentes do sistema “S” não são
da desconcentração, subordinados à pessoa delegatários de serviço público, apenas
jurídica de Direito Público interno. cooperam com a Administração Pública
A subordinação é o elo entre os órgãos, (particulares em colaboração com o Estado –
decorrente do poder hierárquico. art. 241 da CRFB/88).

c) Quanto ao poder decisório Art. 241. A União, os Estados, o Distrito


c.1) Singulares (poder decisório afetado a Federal e os Municípios disciplinarão por
apenas um agente público) meio de lei os consórcios públicos e os
c.2) Colegiados ou coletivos (poder decisório convênios de cooperação entre os entes
afetado a uma multiplicidade de agentes federados, autorizando a gestão associada
públicos) de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos,
* O ato que reúne a vontade do órgão serviços, pessoal e bens essenciais à
colegiado é chamado de deliberação. continuidade dos serviços transferidos.
(Redação dada pela Emenda Constitucional
> Descentralização nº 19, de 1998).
É a distribuição de competências para
novas pessoas jurídicas, diferentes da pessoa
> Administração Pública indireta
que se descentraliza.
O resultado da descentralização é a É aquela na qual a função administrativa
transferência de competência para uma do Estado é desempenhada e exercida pelas
pessoa existente ou criada. pessoas administrativas. Faz parte do 1º
A descentralização pode ser: setor.
O Estado, através do Poder Legislativo,
a) Legal (a transferência da competência é cria uma pessoa jurídica nova, com natureza
feita por lei) – surge a Administração indireta. pública ou privada, que irá integrar,
b) Contratual ou negocial (a formalmente, a estrutura estatal, ou seja, a
transferência de competência é feita por Administração Pública Indireta.
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Art. 4° A Administração Federal exoneração de seus dirigentes), financeiro
compreende: (Tribunal de Contas e Orçamento) e
I - A Administração Direta, que se constitui Administrativo (em alguns casos, o Chefe
dos serviços integrados na estrutura do Executivo pode rever atos da Autarquia,
administrativa da Presidência da República e via Recurso Hierárquico Impróprio).
dos Ministérios. A unidade da função administrativa é
II - A Administração Indireta, que mantida pela vinculação. Não há hierarquia,
compreende as seguintes categorias de o que ocorre é o controle finalístico ou
entidades, dotadas de personalidade jurídica controle ministerial ou supervisão de uma
própria: Secretaria (âmbito estadual).
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas; * Dos atos praticados pela Administração
c) Sociedades de Economia Mista. indireta.
d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº Esses atos podem ser combatidos através
7.596, de 1987) de pedido de reconsideração, recurso
hierárquico próprio e recurso hierárquico
- Princípios que regem a Administração impróprio (construção doutrinária), estando
indireta este último previsto expressamente no art.
66, caput da Lei nº 5.427/09-RJ.
1) Legalidade estrita – a Administração
indireta é criada (Autarquias e Fundações Art. 66 - Das decisões finais produzidas no
públicas de direito público) ou têm âmbito das entidades da administração
autorizadas sua criação (Empresa Pública, indireta caberá recurso administrativo, por
Sociedade de Economia Mista e Fundações motivo de ilegalidade, nas mesmas
públicas de direito privado), por lei, conforme condições estabelecidas neste capítulo, para
art. 37, XIX da CRFB/88 (somente por lei o titular da Secretaria de Estado à qual se
específica poderá ser criada autarquia e vinculem.
autorizada a instituição de empresa pública, O recurso hierárquico impróprio não
de sociedade de economia mista e de pode analisar mérito, se restringindo às
fundação, cabendo à lei complementar, questões de legalidade, uma vez que não há
neste último caso, definir as áreas de sua hierarquia.
atuação). O recurso hierárquico impróprio é
cabível quando o ato administrativo é da mais
2) Controle – controle finalístico. alta autoridade da pessoa administrativa ou
Todas as entidades da Administração quando a decisão é final, ou seja, não caiba
Indireta são controladas pelo respectivo ente recurso hierárquico próprio.
federado.
Não há subordinação ou hierarquia, * Recurso hierárquico impróprio contra
somente vinculação ou controle. decisão de Agência reguladora (02
O controle é exercido sob vários correntes):
aspectos: político (livre nomeação e
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1ª corrente (majoritária) – não cabe Trata-se de RMS interposto por editora
recurso hierárquico impróprio de decisão contratada por secretaria municipal para
de Agência Reguladora, salvo se a lei que prestar serviço de publicidade. Sucede que a
criou a mesma trouxer essa previsão. contratante, alegando vício no contrato, fez
2ª (Parecer AGU nº AC-51) – admite reclamação ao PROCON, que, ao
recurso hierárquico impróprio de decisão reconhecer o vício do contrato, multou a
de Agência Reguladora ao Chefe do editora. Destacou a Min. Relatora que a
Executivo, com fundamento no art. 84, II da hipótese trata da aplicabilidade do CDC nas
CRFB/88, pois, se o Chefe do Executivo tem relações administrativas, em que o cerne da
a direção superior da Administração Pública, controvérsia estaria em determinar se há
poderia ele reformar qualquer decisão relação de consumo entre a editora e a
emanada pela Administração. contratada. Ressalta que o contrato, embora
Caberia inclusive a avocatória ou eivado de nulidades (falta de competência da
avocação (o ente chama, de ofício, para si, a pessoa que assinou; envio por fax e não
decisão). informação ao órgão público das condições
Art. 84. Compete privativamente ao do contrato), tem nítida feição de contrato
Presidente da República: administrativo, em que a Administração
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de detém supremacia justificada pelo interesse
Estado, a direção superior da administração público. Para a Min. Relatora, não houve
federal. relação de consumo e, na espécie, devem
3ª corrente (Marcos Juruena Vilela Souto) incidir as normas do direito administrativo
– com a promulgação da Lei nº 5.427/09 do pertinentes à exclusão daquelas relativas
Estado do Rio de Janeiro, vigorou a tese de ao direito privado, especialmente quando
que só cabe Recurso Hierárquico Impróprio se trata de aplicação de penalidades.
para tratar de questões de legalidade, mas Observa saber que a doutrina admite a
nunca de questões de mérito. incidência do CDC nos contratos
Só cabe Recurso Hierárquico Impróprio administrativos, mas somente em casos
para controle de legalidade do ato, nunca excepcionais, em que a Administração
para controle de mérito. assume posição de vulnerabilidade
Porém, anulado o ato por ilegalidade, o técnica, científica, fática ou econômica
Chefe do Executivo não pode emitir ato perante o fornecedor, o que não ocorreu no
substitutivo, deve remeter o processo a caso, por consistir em simples contrato de
entidade administrativa recorrida, que emitirá prestação de publicidade. Dessa forma,
nova decisão, dentro dos parâmetros legais. aponta que o PROCON não poderia multar a
editora por lhe faltar competência para atuar
* Aplicação do CDC na relação contratual em relação que não seja de consumo. Com
com a Administração Pública. essas considerações, a Turma deu
Informativo nº 444 do STJ provimento ao recurso para anular o ato
PROCON. MULTA. RELAÇÃO administrativo que determinou a aplicação da
ADMINISTRATIVA. multa e que a Administração abstenha-se de
inscrever a impetrante na dívida ativa. RMS
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31.073-TO, Rel. Min. Eliana Calmon, de Serviço Público ou Fundação de Direito
julgado em 26/8/2010. Privado.

Composição da Administração Indireta: Autarquias


a) Autarquias
b) Empresas Públicas É pessoa jurídica de direito público, criada
c) Sociedades de Economia Mista por lei e integrante da Administração Indireta,
d) Fundações públicas e privadas que exerce atividade típica de Estado.
e) Consórcios Públicos de Direito Público e
de Direito Privado* 1) Natureza jurídica – pessoa jurídica de
direito público interno (art. 41, IV do CC)
* Alguns autores dizem que, mesmo com a
lei dos consórcios públicos, nada mudou. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito
Não são entidades administrativas distintas público interno:
das já conhecidas, são velhas entidades, IV - as autarquias, inclusive as associações
com nomes diferentes (Carvalhinho). públicas.
A Lei nº 11.107/05 (Lei dos Consórcios
Públicos) exige a personificação dos 2) Criação e extinção – por lei específica
consórcios públicos. Se não for criada ordinária, de iniciativa privativa do Chefe do
pessoa jurídica, será associação pública. Executivo.
O art. 6º, § 1º da Lei nº 11.107/05 diz que Não depende de registro para criação.
se for criada um consórcio público, a pessoa
criada irá integrar a Administração Indireta * Segundo doutrina minoritária (Sérgio
de todos os entes consorciados, seja pessoa D’Andrea Ferreira), órgãos autônomos
de direito público ou de direito privado. poderiam criar suas próprias pessoas
Uma outra corrente diz que, os consórcios jurídicas descentralizadas, com fundamento
públicos integram a Administração Pública, no art. 37, caput da CRFB/88.
mas não como nova categoria. Ex.: Ministério Público cria a fundação
O consórcio público de direito público FEMPERJ.
(Associação Pública) seria uma espécie de
autarquia, que integra a Administração * Criação de Autarquia pelos Poderes
Pública (art. 4º da Lei nº 11.107/05). Sua Legislativo e Judiciário (art. 37, caput,
peculiaridade é a de integrar a CRFB/88).
Administração Indireta de todos os entes Art. 37. A administração pública direta e
associados, seria a chamada autarquia indireta DE QUALQUER DOS PODERES DA
plurifederativa, multifederativa ou UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO
interfederativa (o Decreto nº 6.017/05, que FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS obedecerá
regula a Lei nº 11.107/05 chama de aos princípios de legalidade, impessoalidade,
autarquia). moralidade, publicidade e eficiência e,
O consórcio público de direito privado também, ao seguinte:
poderia ser Empresa Pública Prestadora
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XIX – somente por lei específica poderá ser gestão administrativa e financeira
CRIADA AUTARQUIA e autorizada a descentralizada.
INSTITUIÇÃO DE EMPRESA PÚBLICA, DE
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E DE * O que são Atividades típicas de Estado?
FUNDAÇÃO, cabendo à lei complementar, É um conceito indeterminado, que permite
neste último caso, definir as áreas de sua diversas interpretações, passando pelas
atuação; zonas de certeza, penumbra e incerteza.
Ex.: TV justiça – Empresa Pública vinculada Zona de certeza positiva – Poder de Polícia.
ao Poder Judiciário. Zona de penumbra – discricionariedade na
EMERJ – Fundação Autárquica interpretação de conceito aberto.
vinculada ao Poder Judiciário. Zona de certeza negativa – o Estado não
O que não pode ocorrer é a criação de pode realizar atividade econômica estrito
autarquia para desempenho de atividades senso, não pode fazer às vezes de
meio da Administração, somente atividade empresário.
fim.
- Atividades típicas do Estado:
* A iniciativa do projeto de lei que cria a a) Prestação de serviços públicos (ex.: DNIT,
autarquia é do Chefe do executivo (art. UERJ, etc).
61, § 1º, II, “a” da CRFB/88). b) Poder de Polícia Administrativo (ex.:
ANATEL, ANAC, ANEEL, etc).
Art. 61, § 1º - São de iniciativa privativa do c) Intervenção no domínio econômico, para
Presidente da República as leis que: regulamentar o mercado (ex.: Banco Central).
II - disponham sobre: d) Intervenção no domínio social (ex.: INSS)
a) criação de cargos, funções ou empregos e) Atividade de fomento (ex.: SUDAN,
públicos na administração direta e SUDENE, etc).
autárquica ou aumento de sua remuneração;
* Transformação de órgão em autarquia
* A personalidade jurídica da autarquia se
inicia com a vigência da lei que a cria. A Polícia Judiciária Federal (Polícia
Federal) não poderia ser transformada em
3) Área de atuação (art. 5º, I DL nº 200/67) – autarquia, pois é um órgão permanente (art.
exerce atividade típica da Administração 144, § 1º da CRFB/88).
Pública. § 1º A polícia federal, instituída por lei como
ÓRGÃO PERMANENTE, organizado e
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: mantido pela União e estruturado em
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por carreira, destina-se a:"
lei, com personalidade jurídica, patrimônio e
receita próprios, para executar atividades A Policia Judiciária Estadual (Polpode ser
típicas da Administração Pública, que transformada em autarquia, pois não é órgão
requeiram, para seu melhor funcionamento, permanente (art. 144, § 4º da CRFB/88).

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§ 4º - às polícias civis, dirigidas por deve estar relacionado com a atividade da
delegados de polícia de carreira, incumbem, entidade.
ressalvada a competência da União, as
funções de polícia judiciária e a apuração de * Autarquia que desempenhe atividade
infrações penais, exceto as militares. econômica goza de imunidade tributária
recíproca?
4) Prerrogativas – as autarquias gozam de Primeiro, deve-se destacar que é possível
algumas prerrogativas de direito público. autarquia desempenhando atividade
econômica, nos termos do art. 150, § 3º da
a) Imunidade tributária recíproca (art. 150, CRFB/88, porém, esta não gozaria de ITR.
VI, “a” da CRFB/88) – a imunidade é de
imposto, não de tributo, também se § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do
aplicando às fundações (art. 150, § 2º da parágrafo anterior não se aplicam ao
CRFB/88). patrimônio, à renda e aos serviços,
relacionados com exploração de atividades
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias econômicas regidas pelas normas aplicáveis
asseguradas ao contribuinte, é vedado à a empreendimentos privados, ou em que haja
União, aos Estados, ao Distrito Federal e contraprestação ou pagamento de preços ou
aos Municípios: tarifas pelo usuário, nem exonera o
VI - instituir impostos sobre: promitente comprador da obrigação de pagar
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos imposto relativamente ao bem imóvel.
outros;
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é A doutrina critica esse tipo de autarquia,
extensiva às autarquias e às fundações dizendo que na verdade trata-se de Empresa
instituídas e mantidas pelo Poder Público, no Pública ou Sociedade de Economia Mista,
que se refere ao patrimônio, à renda e aos pois autarquia não desempenha atividade
serviços, vinculados a suas finalidades econômica.
essenciais ou às delas decorrentes. Se for criado tal tipo de autarquia, ela terá
forma de autarquia, mas essência de
* Imunidade tributária recíproca plena ou Empresa Pública ou Sociedade de Economia
condicionada? Mista.
1ª corrente (Carvalhinho) – condicionada aos
fins da autarquia. b) Prerrogativas de natureza processual (art.
2ª corrente (STF e STJ) – plena, desde que 188 e 475 do CPC) – garantia de prazos
a receita da atividade meio seja investida na diferenciados e do duplo grau de jurisdição,
atividade fim. pois as autarquias se inserem no termo
“fazenda pública” do art. 188 do CPC.
A corrente majoritária é a que entende
que se trata de uma imunidade Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o
condicionada, pois só se dá em relação aos prazo para contestar e em dobro para
impostos e o patrimônio, renda ou serviço
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recorrer quando a parte for a Fazenda Art. 98. São públicos os bens do domínio
Pública ou o Ministério Público. nacional pertencentes às pessoas jurídicas
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de de direito público interno; todos os outros são
jurisdição, não produzindo efeito senão particulares, seja qual for a pessoa a que
depois de confirmada pelo tribunal, a pertencerem.
sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o Art. 99. São bens públicos:
Distrito Federal, o Município, e as II - os de uso especial, tais como edifícios ou
respectivas autarquias e fundações de terrenos destinados a serviço ou
direito público; estabelecimento da administração federal,
estadual, territorial ou municipal, inclusive os
A Súmula nº 620 do STF vedava o duplo de suas autarquias;
grau para as autarquias, exceto no caso de
sucumbência em execução de dívida ativa, * Diogo de Figueiredo Moreira Neto sustenta
porém, tal súmula foi esvaziada pela Lei nº a possibilidade de usucapião de bem público
9.469/97, que concedeu às autarquias o quando o Estado não dá função social à
duplo grau de jurisdição, em todos os casos propriedade.
de sucumbência, bem como aplica-se o art.
188 do CPC. * O bem público pode ser alienado quando
não estiver afetado (art. 17 da Lei nº
Súmula nº 620 – A sentença proferida contra 8.666/93).
autarquias não está sujeita a reexame
necessário, salvo quando sucumbente em Art. 17. A alienação de bens da
execução de dívida ativa. Administração Pública, subordinada à
existência de interesse público devidamente
c) Prerrogativas de natureza patrimonial – os justificado, será precedida de avaliação e
bens das autarquias são públicos, ou seja, obedecerá às seguintes normas:
alienação condicionada pela lei (art. 17 da
Lei nº 8.666/93), impenhorabilidade, * As dívidas da autarquia serão pagas
inalienabilidade e imprescritibilidade (art. através de precatório (art. 100 da CRFB/88).
191, PU da CRFB/88 e art. 99, II do CC).
Art. 100. à exceção dos créditos de natureza
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário alimentícia, os pagamentos devidos pela
de imóvel rural ou urbano, possua como seu, Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em
por cinco anos ininterruptos, sem oposição, virtude de sentença judiciária, far-se-ão
área de terra, em zona rural, não superior a exclusivamente na ordem cronológica de
cinquenta hectares, tornando-a produtiva por apresentação dos precatórios e à conta
seu trabalho ou de sua família, tendo nela dos créditos respectivos, proibida a
sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. designação de casos ou de pessoas nas
Parágrafo único. Os imóveis públicos não dotações orçamentárias e nos créditos
serão adquiridos por usucapião. adicionais abertos para este fim.
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5) Regime jurídico de pessoal (elo entre o
agente público e a Administração Pública) - * Os cargos estruturados em carreira devem
estatutário. receber remuneração através de:
a) Subsídio
03 regimes existentes: b) Vencimento base + adicionais + vantagens
a) Estatutário ou legal (cargo público –
servidor público) * Agentes que devem receber por subsídio
b) Celetista (Emprego público) (obrigatórios e facultativos)
c) Especial (Função pública, designação a) Obrigatórios:
através de Processo seletivo simplificado) - Agentes Políticos (art. 39, § 4º da CRFB/88).
§ 4º O membro de Poder, o detentor de
* Cargo x Classe x Carreira x Quadro x mandato eletivo, os Ministros de Estado e os
Serviço Secretários Estaduais e Municipais serão
Cargo – é um lugar na Administração remunerados exclusivamente por subsídio
Pública, com nome próprio, função própria fixado em parcela única, vedado o acréscimo
definida em lei, remuneração própria e de qualquer gratificação, adicional, abono,
direitos e obrigações próprios. prêmio, verba de representação ou outra
Classe – é o somatório de cargos iguais. espécie remuneratória, obedecido, em
Carreira – é o somatório de classes. Alguns qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
cargos há exigência constitucional de que
seja estruturado em carreira. - Agente público em órgão de segurança
Quadro – é o somatório de carreiras de uma pública e policial (art. 144, § 9º da CRFB/88) –
mesma instituição. subsídio.
Serviço – é o somatório de dois ou mais § 9º A remuneração dos servidores policiais
quadros. integrantes dos órgãos relacionados neste
artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.
* Apenas Delegado de Polícia pode
chefiar a Polícia Civil (art. 144, § 4º da - Advocacia pública e Defensoria Pública (art.
CRFB/88) – Informativo nº 599 do STF. 135 da CRFB/88)
Ele deve ser escolhido entre os mais Art. 135. Os servidores integrantes das
antigos da carreira, se a lei estadual assim carreiras disciplinadas nas Seções II e III
dispuser, caso a lei estadual não disponha deste Capítulo serão remunerados na forma
dessa forma, será inconstitucional a escolha do art. 39, § 4º.
somente por essa forma.
b) Facultativos:
* Standards federais - Qualquer órgão, se o cargo for estruturado
Em uma Federação centrífuga ocorre uma em carreira (art. 39, § 8º da CRFB/88)
maior concentração de poder no ente § 8º A remuneração dos servidores públicos
descentralizado. Estes Standards são organizados em carreira poderá ser fixada
oriundos da CRFB/69 e, segundo Maria nos termos do § 4º.
Carmen, devem ser quebrados.
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* Agentes Políticos – STF e STJ adotam a
teoria ampliativa, bastando que tenham sua g) Tribunal de Contas = 01 magistério (art.
competência detalhada na Constituição 73, § 3º da CRFB/88)
federal para serem considerados Agentes § 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da
Políticos. União terão as mesmas garantias,
Para a teoria restritiva deve ter prerrogativas, impedimentos, vencimentos e
competência detalhada da Constituição vantagens dos Ministros do Superior Tribunal
Federal, possuir mandato eletivo e praticar de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à
ato político (Chefes do executivo, aposentadoria e pensão, as normas
Parlamentares, Auxiliares dos Chefes do constantes do art. 40.
Executivo e Diplomatas).
Na vigência do Regime Jurídico Único é
* Acumulação de cargos públicos obrigatória a adoção do regime estatutário.
(exceções): Na vigência do Regime Jurídico Dual, as
a) 01 de professor + 01 de professor; funções típicas do Estado não poderiam ser
b) 01 de professor + 01 técnico ou científico; exercidas por servidores celetistas.
c) 01 de profissional de saúde + 01 de Em 2007 foi declarada
profissional de saúde; inconstitucionalidade de parte da E.C. nº
d) Juiz + 01 de magistério (art. 95, PU da 19/98, tornando obrigatório o Regime Jurídico
CRFB/88); Único.
Parágrafo único. Aos juízes é vedado: O STF, STJ, Celso Antônio Bandeira de
I - exercer, ainda que em disponibilidade, Mello, Marçal Justen Filho e Diógenes
outro cargo ou função, salvo uma de Gasparini entendem que o RJU deve ser,
magistério; necessariamente, o estatutário.
Carvalhinho entende que pode ser
e) Promotor de Justiça + 01 de magistério estatutário ou celetista, salvo no exercício do
(art. 128, § 5º, II, “d” da CRFB/88); Poder de Polícia, quando deverá ser
II - as seguintes vedações: estatutário.
d) exercer, ainda que em disponibilidade,
qualquer outra função pública, salvo uma de 6) Teto remuneratório (art. 37, XI da
magistério; CRFB/88)
XI - a remuneração e o subsídio dos
f) Vereador + 01 cargo efetivo (art. 38, III da ocupantes de cargos, funções e empregos
CRFB/88) públicos da administração direta, autárquica
III - investido no mandato de Vereador, e fundacional, dos membros de qualquer dos
havendo compatibilidade de horários, Poderes da União, dos Estados, do Distrito
perceberá as vantagens de seu cargo, Federal e dos Municípios, dos detentores de
emprego ou função, sem prejuízo da mandato eletivo e dos demais agentes
remuneração do cargo eletivo, e, não políticos e os proventos, pensões ou outra
havendo compatibilidade, será aplicada a espécie remuneratória, percebidos
norma do inciso anterior; cumulativamente ou não, incluídas as
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vantagens pessoais ou de qualquer outra na redação da EC 41/2003, e o segundo,
natureza, não poderão exceder o subsídio introduzido pela EC 47/2005, excluir a
mensal, em espécie, dos Ministros do submissão dos membros da magistratura
Supremo Tribunal Federal, aplicando-se estadual ao subteto de remuneração, bem
como limite, nos Municípios, o subsídio do como para suspender a eficácia do art. 2º da
Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, Resolução 13/2006 e do art. 1º, parágrafo
o subsídio mensal do Governador no âmbito único, da Resolução 14/2006, ambas do
do Poder Executivo, o subsídio dos Conselho Nacional de Justiça - CNJ, as quais
Deputados Estaduais e Distritais no âmbito fixam, como limite remuneratório dos
do Poder Legislativo e o subsídio dos magistrados e servidores dos Tribunais de
Desembargadores do Tribunal de Justiça, Justiça, 90,25% do subsídio mensal de
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco Ministro do STF (CF, art. 37: “XI - a
centésimos por cento do subsídio mensal, em remuneração e o subsídio... dos membros de
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
Federal, no âmbito do Poder Judiciário, do Distrito Federal e dos Municípios... não
aplicável este limite aos membros do poderão exceder o subsídio mensal, em
Ministério Público, aos Procuradores e aos espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Defensores Públicos; (Redação dada pela Federal, aplicando-se como limite... o subsídio
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003). dos Desembargadores do Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco
* Ministério Público, Procuradorias e centésimos por cento do subsídio mensal, em
Defensoria Pública são órgãos do espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Executivo, mas estão submetidos ao teto Federal, no âmbito do Poder Judiciário... § 12.
de Judiciário por serem carreiras jurídicas. Para os fins do disposto no inciso XI do caput
deste artigo, fica facultado aos Estados e ao
* ADIN nº 3854/2007 – a respeito do teto Distrito Federal fixar, em seu âmbito,
de 90,25%, o STF deu interpretação mediante emenda às respectivas
conforme ao art. 37, XI da CRFB/88, Constituições e Lei Orgânica, como limite
dizendo que este teto não se aplica aos único, o subsídio mensal dos
magistrados estaduais, tendo estes Desembargadores do respectivo Tribunal de
como teto, os vencimentos dos Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e
Ministros do STF. cinco centésimos por cento do subsídio
ADI - 3854 mensal dos Ministros do Supremo Tribunal
ARTIGO Federal, não se aplicando o disposto neste
O Tribunal, por maioria, deferiu pedido de parágrafo aos subsídios dos Deputados
liminar formulado em ação direta de Estaduais e Distritais e dos Vereadores.”).
inconstitucionalidade ajuizada pela ADI 3854 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso,
Associação dos Magistrados Brasileiros - 28.2.2007. (ADI-3854).
AMB para, dando interpretação conforme à
Constituição ao art. 37, XI, e § 12, da
Constituição Federal, o primeiro dispositivo,
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* Conselheiro do TCE possui teto dos A Agência executiva não é nova pessoa
Ministros do STF, pelo princípio da simetria. jurídica, é uma pessoa já existente que,
celebra contrato de gestão com o ente e
6) Responsabilidade civil (objetiva, em regra passa a ter a qualificação de Agência
– art. 37, § 6º da CRFB/88). Executiva.
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público A Lei nº 9.649/97, que fora revogada pela
e as de direito privado prestadoras de Lei nº 10.683/03, trazia em seu art. 51, a
serviços públicos responderão pelos danos definição de Agência Executiva.
que seus agentes, nessa qualidade, Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar
causarem a terceiros, assegurado o direito como Agência Executiva a autarquia ou
de regresso contra o responsável nos casos fundação que tenha cumprido os seguintes
de dolo ou culpa. requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação
A responsabilidade em relação às e de desenvolvimento institucional em
autarquias se divide em: andamento;
a) Responsabilidade primária – da própria II - ter celebrado Contrato de Gestão com o
autarquia respectivo Ministério supervisor.
b) Responsabilidade subsidiária – do Estado Ainda, as Agências executivas possuem
algumas vantagens positivadas na Lei nº
- Agências Executivas e Agências 8.666/93, no art. 24, PU.
Reguladoras Parágrafo único. Os percentuais referidos
nos incisos I e II do caput deste artigo serão
- Agências Executivas – natureza jurídica 20% (vinte por cento) para compras, obras e
de autarquia ou fundação pública. serviços contratados por consórcios públicos,
Executam políticas públicas, leis, metas sociedade de economia mista, empresa
contidas em contrato de gestão). pública e por autarquia ou fundação
Celebram contrato de gestão (instrumento qualificadas, na forma da lei, como Agências
que visa ampliar a autonomia financeira, Executivas. (Redação dada pela Lei nº
gerencial e orçamentária de alguns órgãos 11.107, de 2005) – o texto se refere à
da Administração Pública (art. 37, § 8º da dispensa de licitação para essas Agências,
CRFB/88 – convênio). que no caso, se dão com um valor maior que
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e para os outros entes.
financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser - Agências Reguladoras
ampliada mediante contrato, a ser firmado É reflexo de um Estado mínimo, gerencial
entre seus administradores e o poder ou neoliberal.
público, que tenha por objeto a fixação de É uma opção do Estado de transferir
metas de desempenho para o órgão ou determinados serviços, mas com um mínimo
entidade, cabendo à lei dispor sobre: de controle estatal.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, É uma atividade complexa que envolve
de 1998). três outras atividades: exercício de atividade
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administrativa clássica (ex.: Poder de
Polícia); atividade normativa ou quase- * Efeitos do ato administrativo (Celso
legislativa (discricionariedade técnica) e Antônio bandeira de Mello)
atividade judicante ou quase-jurisdicional a) Típico (quando há a execução direta do
(resolver conflitos administrativos, tendo suas objeto do ato)
decisões caráter de definitividade em âmbito b) Atípico
administrativo). b.1) Reflexos (efeitos secundários, não
visados pelo ato)
a) Características principais das Agências b.2) Prodrômicos (ocorre nos atos
Reguladoras complexos. O ato é perfeito, válido, mas não
I - Regulamentar tem condição de produzir efeitos, pois
II - Fiscalizar depende da manifestação de outro órgão).
III - Normatizar
Exemplo de efeito prodrômico:
Exemplos de Agências Reguladoras: Art. 71, III da CRFB/88 – a aposentadoria
ANEEL – Lei nº 9.427/97; ANATEL – Lei nº é um exemplo de ato complexo, pois deve
9.472/97; ANP – Lei nº 9.478/97. ser homologada pelo TCU, o que caracteriza
um efeito prodrômico.
O art. 8º, § 2º da Lei nº 9.472/97
(ANATEL) ilustra as características de uma * Súmula vinculante nº 3 do STF –
Agência reguladora. contraditório e ampla defesa nos processos
§ 2º A natureza de autarquia especial administrativos que tramitam no TCU, salvo
conferida à Agência é caracterizada por nos processos homologatórios de
INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA, aposentadoria, pois nesses casos, já houve
AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO contraditório e ampla defesa no órgão onde o
HIERÁRQUICA, MANDATO FIXO e servidor requereu a aposentadoria.
ESTABILIDADE DE SEUS DIRIGENTES e
AUTONOMIA FINANCEIRA. Informativo 599 do STF
Prazo para Registro de Aposentadoria e
a) Independência administrativa (capacidade Princípios do Contraditório e da Ampla
quase legislativa e capacidade quase Defesa - 6
judicante). Em conclusão, o Tribunal, por maioria,
b) Ausência de subordinação hierárquica. concedeu mandado de segurança para
c) Mandato fixo e estabilidade de seus anular acórdão do TCU no que se refere ao
dirigentes (nomeação por ato complexo: ato impetrante e para o fim de se lhe assegurar a
do Chefe do Executivo e aprovação do oportunidade do uso das garantias
senado federal). constitucionais do contraditório e da ampla
d) Autonomia financeira (possibilidade de defesa. Na situação dos autos, a Corte de
fonte de custeio próprio, elas possuem Contas negara registro a ato de
recursos próprios destinados pela Lei de aposentadoria especial de professor —
orçamento). outorgada ao impetrante — por considerar
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indevido o cômputo de serviço prestado sem decadencial de cinco anos, a Corte de
contrato formal e sem o recolhimento das Contas perderia o direito de analisar a
contribuições previdenciárias — v. legalidade da aposentadoria e de proceder
Informativos 415, 469, 589 e 590. Não ao respectivo registro. Vencidos, também, os
obstante admitindo o fato de que a relação Ministros Marco Aurélio, Ellen Gracie e
jurídica estabelecida no caso se dá entre o Sepúlveda Pertence, que denegavam a
TCU e a Administração Pública, o que, em ordem, por não se ter ato aperfeiçoado antes
princípio, não reclamaria a audição da parte da manifestação do TCU pelo registro.
diretamente interessada, entendeu-se, tendo Ademais, o Min. Marco Aurélio salientava que
em conta o longo decurso de tempo da se estaria a temperar a Súmula Vinculante 3
percepção da aposentadoria até a negativa (“Nos processos perante o Tribunal de
do registro (cinco anos e oito meses), haver Contas da União asseguram-se o
direito líquido e certo do impetrante de contraditório e a ampla defesa quando da
exercitar as garantias do contraditório e da decisão puder resultar anulação ou
ampla defesa. Considerou-se, ao invocar os revogação de ato administrativo que
princípios da segurança jurídica e da beneficie o interessado, excetuada a
lealdade, ser imperioso reconhecer apreciação da legalidade do ato de
determinadas situações jurídicas subjetivas concessão inicial de aposentadoria, reforma
em face do Poder Público. Salientou-se a e pensão”).
necessidade de se fixar um tempo médio MS 25116/DF, rel. Min. Ayres Britto,
razoável a ser aplicado aos processos de 8.9.2010. (MS-25116)
contas cujo objeto seja o exame da
legalidade dos atos concessivos de Informativo nº 600 do STF
aposentadorias, reformas e pensões, e Prazo para Registro de Pensão e
afirmou-se poder se extrair, dos prazos Garantias do Contraditório e da Ampla
existentes no ordenamento jurídico brasileiro, Defesa - 3
o referencial de cinco anos. Com base nisso, Ao aplicar orientação firmada no MS
assentou-se que, transcorrido in albis o prazo 25116/DF (v. Informativo 599) no sentido de
qüinqüenal, haver-se-ia de convocar o reconhecer a razoabilidade do prazo de 5
particular para fazer parte do processo de anos para que o Tribunal de Contas da União
seu interesse. - TCU examine a legalidade dos atos
MS 25116/DF, rel. Min. Ayres Britto, concessivos de aposentadorias, reformas e
8.9.2010. (MS-25116) pensões, o Tribunal, em conclusão de
julgamento, por maioria, concedeu
Prazo para Registro de Aposentadoria e parcialmente mandado de segurança.
Princípios do Contraditório e da Ampla Anulou-se acórdão do TCU no que se refere
Defesa - 7 à impetrante e para o fim de se lhe assegurar
Vencidos, em parte, os Ministros Celso de a oportunidade do uso das garantias
Mello e Cezar Peluso, que concediam a constitucionais do contraditório e da ampla
segurança em maior extensão ao defesa. Tratava-se, na espécie, de writ
fundamento de que, após o prazo impetrado contra atos do TCU e do
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Coordenador-Geral de Recursos Humanos que irá aprovar ou não o nome indicado pelo
do Ministério dos Transportes, que Executivo. Entretanto, essa previsão está
implicaram o cancelamento da pensão descrita na Lei nº 9.986/00, se aplicando
especial percebida pela impetrante — v. somente às entidades da União, estando,
Informativos 484 e 590. Tendo em conta que portanto, Estados e Municípios fora do
ela vinha recebendo a pensão há quase 10 âmbito de incidência dessa lei, pelo que a
anos de forma ininterrupta, entendeu-se que nomeação e a exoneração dos dirigentes
o seu benefício não poderia ter sido cessado das Agências Reguladoras desses entes
sem que lhe fosse oportunizada devem seguir as suas respectivas leis (no
manifestação. Vencidos os Ministros Celso Rio de Janeiro, a lei segue os mesmos
de Mello e Cezar Peluso, Presidente, que parâmetros da lei federal).
concediam a ordem totalmente, pronunciando Feita a nomeação, o dirigente exercerá
a decadência, e os Ministros Ellen Gracie e suas funções a termo (prazo fixado), porém,
Marco Aurélio que a denegavam. seu mandato não é coincidente com o do
MS 25403/DF, rel. Min. Ayres Britto, Chefe do Executivo.
15.9.2010. (MS-25403) O dirigente somente poderá ser
exonerado/demitido, por conta de:
* Autonomia administrativa das Agências - Sentença judicial transitada em julgado;
Reguladoras - Processo Administrativo com ampla defesa
e contraditório;
Confere uma blindagem às Agências - Por sua vontade, a pedido.
Reguladoras contra interferências políticas Em relação à não coincidência dos
do Chefe do Executivo. É uma mandatos do dirigente e do Chefe do
despolitização. Executivo, a doutrina traz dois
Essa autonomia se caracteriza por: entendimentos.
- Estabilidade diferenciada de seus 1º (Celso Antônio bandeira de Mello) –
dirigentes; essa não coincidência é inconstitucional, pois
- Não há previsão, em regra, de Recurso violaria o Princípio Republicano e
Hierárquico Impróprio contra decisão das Democrático, pois é uma característica da
Agências Reguladoras. República, a temporariedade no poder e a
Em relação à estabilidade de seus não coincidência dos mandatos acaba
dirigentes, tanto a nomeação quanto a prorrogando, fraudulentamente, o mandato
exoneração/demissão não são de do Chefe do Executivo, pois os dirigentes
completamente livres para o Chefe do atuariam como longa manus do Chefe do
Executivo, pois o nome do indicado passa Executivo anterior.
por uma análise onde é avaliado se o 2ª (Marcos Juruena – majoritária) – não há
indicado tem: reputação ilibada, formação qualquer inconstitucionalidade, não havendo
universitária e conhecimento sobre o setor violação aos Princípios Republicano e
regulado. No processo de nomeação, esta Democrático, na medida em que tal
passa pelo crivo do Chefe do Executivo, mas prorrogação fraudulenta do mandato não
também do Legislativo (sabatina do Senado) existe, nem mesmo durante o mandato do
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Chefe do Executivo responsável pela II - exercer, com o auxílio dos Ministros de
nomeação, pois esse não tem liberdade total Estado, a direção superior da administração
sobre o dirigente. federal.
No que toca a possibilidade de Recurso
Hierárquico Impróprio, tem-se que, este só é Art. 87. PU. Compete ao Ministro de Estado,
cabível se houver previsão legal expressa além de outras atribuições estabelecidas
(doutrina majoritária – STJ, Di Pietro, nesta Constituição e na lei:
Carvalhinho, Alexandre Aragão, Odete I - exercer a orientação, coordenação e
Medauar, etc), pois nulla tutela sine lege, ou supervisão dos órgãos e entidades da
seja, não há controle sem lei e o Recurso administração federal na área de sua
Hierárquico Impróprio é uma exceção à competência e referendar os atos e decretos
autonomia das Agências Reguladoras, já assinados pelo Presidente da República;
que não há hierarquia entre àquela e seu II - expedir instruções para a execução das
ente criador e se tal instituto fosse aplicado leis, decretos e regulamentos;
indiscriminadamente, a decisão do dirigente III - apresentar ao Presidente da República
poderia ser reformada pelo Chefe do relatório anual de sua gestão no Ministério;
executivo. IV - praticar os atos pertinentes às atribuições
As leis das Agências Reguladoras, em que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo
regra, não fazem previsão do Recurso Presidente da República.
Hierárquico Impróprio, o que garante a
despolitização das Agências Reguladoras. Há ainda, uma terceira posição (Marcos
Em âmbito Federal, há um parecer da Juruena), que surge como meio termo entre
AGU, o Parecer AC/51, que trouxe as outras duas, dizendo que cabe Recurso
orientação no sentido do cabimento do Hierárquico Impróprio para questões de
Recurso Hierárquico Impróprio contra legalidade.
decisão de Agência reguladora, Essa posição foi reforçada pela Lei nº
independentemente de previsão legal 5.427/09-RJ, dizendo que cabe Recurso
expressa, bem como caberia avocação ou Hierárquico Impróprio contra decisão de
avocatória, em relação às decisões das entidades administrativas, mas a decisão do
Agências (corrente minoritária). Esse Chefe do executivo deve se basear em
parecer é normativo e vinculante em âmbito ilegalidade e a nova decisão cabe à Agência
federal, pois foi aprovado por decreto do Reguladora, não podendo o Executivo emitir
Chefe do executivo (ele é vinculante para o decisão substitutiva, pois esse mister é da
Executivo Federal, mas não vincula o Agência Reguladora, que seguirá os
Judiciário federal). O fundamento parâmetros legais previstos.
Constitucional seriam os arts. 84, II e 87 da
CRFB/88. * Autonomia financeira
Art. 84. Compete privativamente ao Só é possível falar em autonomia, se
Presidente da República: houver recursos financeiros próprios.
As Agências reguladoras, como qualquer
outra autarquia, recebem dotação
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orçamentária, porém, as legislações das * Agência Reguladora poderia inovar na
mesmas fizeram previsão de receitas ordem jurídica? (autonomia normativa ou
próprias, que não dependem de repasse do capacidade quase legislativa)
Governo, é a chamada “taxa regulatória”, que Teoria da deslegalização ou da
é cobrada diretamente pela Agência deslegiferação ou despolitização, segundo a
Reguladora. qual, quando se estiver diante de matéria de
Há discussão na doutrina sobre a natureza técnica, o poder de legislar sairia
natureza jurídica da taxa regulatória, das mãos do político e iria para mão do
formando-se duas correntes: técnico. Seria uma releitura do Princípio da
1ª (Carvalhinho) – taxa regulatória é Legalidade.
tributo, não importando o tipo de Agência Portanto, algumas matérias poderiam ser
Reguladora, já que a taxa regulatória possui reguladas por Agência Reguladora, desde
todas as características de uma taxa-tributo: que tenham natureza técnica e não política.
criada por lei, coercitiva e possui fato Entretanto, há duas correntes sobre o
gerador no exercício do poder de polícia. tema:
2ª corrente (Alexandre Aragão e 1ª corrente (Carvalhinho, Diogo Figueiredo
Marcos Juruena) – a natureza jurídica Moreira Neto, Marcos Juruena, etc) – o
dependerá da natureza da Agência fundamento do poder normativo das
reguladora. Agências reguladoras é a chamada
Se a Agência regular atividade “deslegalização” ou “deslegificação” ou
econômica, a taxa regulatória tem natureza “despolitização”, que é a retirada, pelo
de tributo, pelos mesmos fundamentos do próprio legislador, de determinada matéria,
Carvalhinho. do domínio da lei, passando-a para o domínio
Se a Agência regular serviço público do ato administrativo.
concedido, a taxa regulatória tem natureza Com a deslegalização ocorre a
jurídica de preço público, preço contratual, degradação da hierarquia legislativa,
não tendo natureza tributária, não gozando segundo a doutrina, pois um assunto que era
das prerrogativas dos tributos, pois não há tratado por lei, passa a ser tratado por um ato
fato gerador de tributo. Neste caso não há inferior, o ato administrativo, o que traria
exercício do poder de polícia, pois a Agência agilidade e tecnicidade ao tratamento da
só exerce fiscalização sobre o matéria, ocorreria a “despolitização” do setor,
concessionário do serviço público. que passaria a ser tratado por técnicos.
Cabe esclarecer ainda que, sanção Segundo esta corrente, não haveria
contratual é exercício do poder disciplinar, “delegação em branco”, e sim, “delegação
não do poder de polícia, já que aquele rege com standards”, com parâmetros, mesmo
as relações especiais entre a Administração que genericamente (ex.: se a norma
Pública e seus servidores e particulares. No reguladora contrariar a lei, será inválida).
poder de polícia, seu exercício é genérico. Todo ato administrativo normativo tem um
resquício de criação de direitos e obrigações
quando regula uma lei, caso contrário, ficaria
inviabilizada a atividade administrativa.
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Segundo Hans Kelsen, “interpretar o III - a importação e exportação dos produtos
direito é criar o direito no caso concreto”. e derivados básicos resultantes das
atividades previstas nos incisos anteriores;
2ª corrente (Maria Sylvia, Celso Antônio IV - o transporte marítimo do petróleo bruto
Bandeira de Mello, Gustavo Binenbojm, de origem nacional ou de derivados básicos
Marçal Justen Filho – majoritária) – não de petróleo produzidos no País, bem assim o
pode uma Agência Reguladora criar direitos transporte, por meio de conduto, de petróleo
e deveres no setor regulado, não podendo bruto, seus derivados e gás natural de
estabelecer conteúdo da atividade regulada, qualquer origem;
pois se as Agências Reguladoras pudessem
fazê-lo, estariam violando o Princípio da 2º - aplicado a todas as Agências
Legalidade e da Separação dos Poderes. Reguladoras, quando a norma baixada pela
Não caberia a “delegação em branco” ou Agência passar previamente pelo crivo dos
“delegação inominada” de competência. Agentes Regulados, ou seja, quando a norma
O Poder Executivo só poderia criar regulatória for fruto de manifestação de
direitos e obrigações em dois casos: Medida vontade conjunta do Agente Regulado.
Provisória (art. 62 da CRFB/88) ou Lei Portanto, de acordo com a segunda
Delegada (art. 68 da CRFB/88), ou seja, as corrente, se um ato da Agência Reguladora
Agências Reguladoras não tem poder contrariar parâmetro legal, prevalecerá a
normativo primário. vontade da lei, pois a lei é hierarquicamente
Entretanto, Maria Sylvia diz que a Agência superior.
Reguladora pode baixar normas instituindo Mas, de acordo com a primeira corrente,
direitos e obrigações em dois casos: prevaleceria o ato administrativo, não porque
1º - na hipótese em que a Agência ele revogue a lei, mas porque o ato é um
Reguladora tenha fundamento expresso na instrumento utilizado pela lei deslegalizador
Constituição Federal (ex.: ANATEL – art. 21, (lei posterior), para, de forma diferida no
XI e ANP – art. 177). tempo, regular a lei anterior. Quem revoga
Art. 21. Compete à União: não é o ato administrativo, mas a lei que
XI - explorar, diretamente ou mediante previu que determinada Agência Reguladora
autorização, concessão ou permissão, os iria regular a matéria. O ato administrativo
serviços de telecomunicações, nos termos inclui conteúdo à lei posterior, o que lhe dá
da lei, que disporá sobre a organização dos força para revogar a lei.
serviços, a criação de um órgão regulador e
outros aspectos institucionais. * Teoria da Captura – é o risco da
regulação, ou seja, quando não há
Art. 177. Constituem monopólio da União: participação dos Agentes Regulados, essa
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de regulação pode ser capturada pelos Agentes
petróleo e gás natural e outros Econômicos, influenciando o conteúdo da
hidrocarbonetos fluidos; norma regulatória.
II - a refinação do petróleo nacional ou
estrangeiro;
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* Teoria dos ordenamentos setoriais – * Agência Reguladora poderia dirimir conflitos
cada ramo tem sua própria regulação, no tocante aos serviços regulados?
descodificando algumas matérias, que (capacidade quase judicante)
passam a ser reguladas por lei específica Poderia, o que não excluiria a
(ex.: CTB, ECA, CDC, etc). possibilidade de análise pelo Poder
Judiciário.
* Teoria dos Poderes Neutrais – as
Agências Reguladoras são órgãos neutros, * Súmula vinculante nº 27 do STF –
exercem somente poder moderador. competência para julgamento de litígios onde
haja intervenção de Agência reguladora, há
* Norma regulatória poderia contrariar deslocamento da competência para Justiça
norma do Chefe do executivo? (02 federal. Porém, se o conflito for entre Agência
correntes) Reguladora e usuário, competente será a
Justiça Estadual.
1ª corrente (Maria Sylvia) – prevalece o Súmula Vinculante 27 - Compete à Justiça
decreto do Chefe do executivo, pois há estadual julgar causas entre consumidor e
hierarquia entre as normas, ou seja, o concessionária de serviço público de
Decreto do Chefe do executivo é superior ao telefonia, quando a ANATEL não seja
ato administrativo da Agência Reguladora litisconsorte passiva necessária, assistente,
(art. 84, II c/c Iv da CRFB/88). nem opoente.

2ª corrente (Gustavo Binenbojm) – * Cabimento de recurso hierárquico impróprio


prevalece a norma da Agência Reguladora, em face de decisão de Agência reguladora
pois não há hierarquia entre esses atos (art. 66 da Lei nº 5.427/09-RJ).
administrativos, pois a própria Constituição Art. 66 - Das decisões finais produzidas no
federal, no art. 37, XIX, consagrou a âmbito das entidades da administração
descentralização da Administração Pública, indireta caberá recurso administrativo, por
portanto, a entidade administrativa é criada motivo de ilegalidade, nas mesmas
por lei, de iniciativa do Chefe do executivo, condições estabelecidas neste capítulo, para
que delega suas funções para entidade, que o titular da Secretaria de Estado à qual se
recebe a possibilidade da elaboração de vinculem.
normas infra-legais, com a mesma hierarquia
dos decretos do Executivo. 1ª corrente (majoritária) – não cabe, salvo se
Há uma relação de especialidade da a lei que criar a Agência reguladora assim o
norma regulatória para o Decreto do dispuser.
executivo que regula a matéria de maneira 2ª corrente (Parecer normativo AC-51 da
genérica (norma especial revoga norma AGU) – cabe, em qualquer hipótese (art. 84,
geral). II da CRFB/88) – posição de Marcos Juruena.
Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República:

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II - exercer, com o auxílio dos Ministros de
Estado, a direção superior da administração 2ª – Teoria da transferência democrática –
federal. o dirigente máximo das Agências é nomeado
pelo Executivo, com crivo do Senado, então,
* Possibilidade de cobrança de taxa os dois representantes do povo transferem
regulatória pela Agência Reguladora para o dirigente da Agência um poder que lhe
É possível, por conta do exercício da foi dado pelo povo, uma legitimidade dada
regulação. pelo povo.
Porém, a natureza jurídica dessa taxa irá
variar, por conta de uma subdivisão das 3ª – Teoria dos Poderes Neutrais ou
Agências reguladoras: Teoria do Estado Neutral – ao lado dos
a) Agência reguladora que regula mercado Poderes eleitos pelo povo haveria um Poder
do qual o Estado se retirou (ex.: ANTT) e Moderador, um Poder neutro, conforme
passou a prestação do serviço para leciona Benjamin Constant.
concessionária. Há um contrato E de acordo com essa teoria, uma
administrativo de concessão. Nesse caso, a democracia só se sustentaria com a
taxa regulatória tem natureza jurídica existência de órgãos autônomos, imunes à
contratual. vontade da maioria, pois democracia não é
b) Agência reguladora que regula atividade só vontade da maioria, mas também da
que não é serviço público em sentido estrito, proteção das minorias.
e sim, atividade econômica (ex.: Alguns autores trazem essa teoria para
PETROBRAS – regulamentação pela ANP). justificar a neutralidade, a autonomia de
Neste caso, a taxa regulatória tem natureza órgãos como o Ministério Público, Tribunais
jurídica de tributo, com fulcro no Poder de de Constas e das próprias Agências
polícia conferido à Agência reguladora. Reguladoras.

* Legitimidade das Agências - Classificação das Agências Reguladoras


Reguladoras. 1) Quanto à atividade regulada
A doutrina muito discute sobre a - Agência Reguladora de Serviços Públicos
legitimidade/constitucionalidade da Concedidos (ex.: ANEEL, ANATEL, etc).
existência das Agências Reguladoras, - Agência Reguladora de Atividade
sobressaindo-se três teorias: Econômica em sentido estrito (ex.: ANP,
ANCINE, etc).
1ª – Teoria da participação ou democracia 2) Quanto à amplitude da atuação da
direta - a tomada de decisão por parte da Agência Reguladora
Agência Reguladora passa pelo crivo - Agência Reguladora monosetorial (regulam
popular, pela participação da sociedade civil. um ramo de atividade – é a regra, segundo a
Materializa-se através das audiências doutrina por sua especialização – ex.:
públicas ou consultas públicas, que visam transporte aéreo).
colher a opinião da coletividade a ser - Agência Reguladora plurisetorial (regulam
afetada pelas decisões das Agências. várias atividades – ex.: extinta ASEP/RJ).
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Empresas Públicas e Sociedades de * Criação de subsidiárias das estatais (art.
Economia Mista (Estatais) 37, XX da CRFB/88)
São pessoas jurídicas de direito privado, XX - depende de autorização legislativa, em
criadas a partir de autorização legal e que cada caso, a criação de subsidiárias das
vão prestar serviços públicos ou atividades entidades mencionadas no inciso anterior,
econômicas em sentido estrito. assim como a participação de qualquer delas
em empresa privada;
1) Natureza jurídica – pessoa jurídica de
direito privado. Lei autorizativa:
a) Para criação da subsidiária
2) Criação / extinção – art. 37, XIX c/c 173, § b) Para participação da subsidiária no capital
1º da CRFB/88) – autorização por lei, de empresas privadas
decreto do Chefe do Executivo para aprovar Não é necessária uma lei para cada
o estatuto e por fim, o registro (faz nascer a participação em empresa privada, basta que
personalidade jurídica da estatal). Tal a lei traga uma genérica ou seja, as
procedimento deve ser observado tanto na subsidiárias também precisam de lei, porém,
criação da estatal, quanto na sua extinção basta que a lei criadora da estatal autorize a
(Princípio da Simetria das Formas). criação de subsidiárias, não precisa de uma
XIX – somente por lei específica poderá ser lei para cada subsidiária.
criada autarquia e autorizada a instituição de Ex.:
empresa pública, de sociedade de economia PETROBRAS – Sociedade de Economia
mista e de fundação, cabendo à lei Mista – Lei nº 9.478/97, art. 65.
complementar, neste último caso, definir as Art. 65. A PETROBRÁS deverá constituir
áreas de sua atuação; (Redação dada pela uma subsidiária com atribuições específicas
Emenda Constitucional nº 19, de 1998). de operar e construir seus dutos, terminais
marítimos e embarcações para transporte de
Art. 173. Ressalvados os casos previstos petróleo, seus derivados e gás natural,
nesta Constituição, a exploração direta de ficando facultado a essa subsidiária associar-
atividade econômica pelo Estado só será se, majoritária ou minoritariamente, a outras
permitida quando necessária aos empresas.
imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme 3) Área de atuação (Estatal econômica e
definidos em lei. Estatal prestadora de serviço público).
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da
empresa pública, da sociedade de economia - Estatal econômica (art. 173, § 1º da
mista e de suas subsidiárias que explorem CRFB/88)
atividade econômica de produção ou § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da
comercialização de bens ou de prestação de empresa pública, da sociedade de economia
serviços, dispondo sobre: (Redação dada mista e de suas subsidiárias que
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA DE
PRODUÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE
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BENS ou de prestação de serviços, dispondo § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva
sobre: (Redação dada pela Emenda às autarquias e às fundações instituídas e
Constitucional nº 19, de 1998) mantidas pelo Poder Público, no que se
Estas estatais desempenham atividade refere ao patrimônio, à renda e aos serviços,
econômica visando a obtenção de lucro, são vinculados a suas finalidades essenciais ou
uma exceção à regra. às delas decorrentes.
O objetivo principal do Estado não é o
lucro, mas excepcionalmente (Segurança * A imunidade tributária recíproca dependerá
nacional ou relevante interesse coletivo) da área de atuação da estatal. Se for
poderá explorar atividade econômica (ex.: atividade monopolizada pelo Estado e que
Restaurante a R$ 1,00; Farmácia a R$ 1,00; não haja atividade de lucro é possível a sua
Banco do Brasil em cidade onde não há incidência (ex.: INFRAERO, Correios).
banco). A imunidade tributária recíproca se dá
Não pode haver lucro nos 1º e 2º setores, somente em relação a impostos, não em
pelo que surgiria o 4º setor (Empresas relação a tributos.
Públicas e Sociedades de economia mista). O STF reconhece a imunidade tributária
para estatal prestadora de serviços
- Estatal prestadora de serviço público públicos e para as estatais que exercem
(art. 175 da CRFB/88) atividades em regime de monopólio,
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na mesmo se econômica, pois não há
forma da lei, diretamente ou sob regime de concorrência a ser protegida.
concessão ou permissão, sempre através de Porém, estatais econômicas que
licitação, a prestação de serviços públicos. concorram no mercado, não gozam de
Pode estar presente na Administração imunidade tributária.
direta e na indireta (ex.: Correios,
INFRAERO). b) Prerrogativas de natureza patrimonial.
A natureza dos bens das estatais é de
4) Regime jurídico (prerrogativas das bens privados, podendo ser alienados,
estatais) penhorados e usucapidos.

a) Prerrogativas de natureza tributária – * Quando a estatal for prestadora de serviço


imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, público, os bens, apesar de privados, mas
“a” c/c 150, § 2º da CRFB/88). que estiverem afetados ao serviço público,
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias são considerados, enquanto afetados,
asseguradas ao contribuinte, é vedado à impenhoráveis e inalienáveis (Princípio da
União, aos Estados, ao Distrito Federal e continuidade do serviço público).
aos Municípios: Entretanto, em relação à usucapião, esta
VI - instituir impostos sobre: poderia incidir sobre o bem, pois haveria
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos posse mansa e pacífica e para isso, o bem
outros; estaria desafetado.

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* Falência (art. 2º, I da Lei nº 11.101/05) – II - a sujeição ao regime jurídico próprio das
não se aplica às estatais. empresas privadas, inclusive quanto aos
Art. 2o Esta Lei não se aplica a: direitos e obrigações civis, comerciais,
I – empresa pública e sociedade de trabalhistas e tributários; (Incluído pela
economia mista; Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
O STF deu interpretação conforme à Aplicam-se as mesmas regras das
Constituição a esse dispositivo, dizendo que empresas privadas, ou seja, regime celetista,
Empresa Pública prestadora de serviço com algumas nuances (concurso público,
público não pode falir, somente as estatais responsabilização por improbidade
econômicas, em atenção ao Princípio da administrativa ou crimes contra
Continuidade do serviço público. Administração Pública e sua dispensa exige
Marcos Juruena diz que estatais não motivação.
podem falir, por possuírem regime jurídico
híbrido, não suportando falência, pois a * Dispensa sem justa causa do empregado
escolha do interventor seria pelo Judiciário e público – obrigatoriedade de motivação?
tal medida seria atribuição do Executivo 1ª corrente (TST) – não haveria necessidade
(posição minoritária). de motivação se a estatal for econômica (ex.:
Caixa Econômica), pois estas competem com
* Controle pelo Tribunal de Contas o setor privado, devendo ter as mesmas
(Informativo nº 408 do STF) condições.
É possível, pois, apesar de bens privados, 2ª corrente (doutrinária) – mesmo nas
na criação da estatal há injeção de dinheiro estatais econômicas, a dispensa deve ser
público, patrimônio e recursos públicos. motivada.

c) Regime jurídico de pessoal (art. 173, § 1º, Informativo nº 576 do STF


II da CRFB/88) ECT: Despedida de Empregado e
Art. 173. Ressalvados os casos previstos Motivação - 1
nesta Constituição, a exploração direta de O Tribunal iniciou julgamento de recurso
atividade econômica pelo Estado só será extraordinário interposto pela EMPRESA
permitida quando necessária aos BRASILEIRA DE CORREIOS E
imperativos da segurança nacional ou a TELÉGRAFOS - ECT contra acórdão do
relevante interesse coletivo, conforme Tribunal Superior do Trabalho - TST em que
definidos em lei. se discute se A RECORRENTE TEM, OU
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da NÃO, O DEVER DE MOTIVAR
empresa pública, da sociedade de economia FORMALMENTE O ATO DE DISPENSA DE
mista e de suas subsidiárias que explorem SEUS EMPREGADOS. Na espécie, o TST
atividade econômica de produção ou reputara inválida a despedida de empregado
comercialização de bens ou de prestação de da recorrente, ao fundamento de que “a
serviços, dispondo sobre: (Redação dada validade do ato de despedida do empregado
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) da ECT está condicionada à motivação, visto
que a empresa goza das garantias atribuídas
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à Fazenda Pública”. A recorrente, em alcançadas pelas disposições do art. 173, §
síntese, aponta contrariedade aos artigos 41 1º, da CF, na linha de precedentes do
e 173, § 1º, da CF, haja vista que a Tribunal. Observou que, embora a rigor, as
deliberação a respeito das demissões sem denominadas empresas estatais ostentarem
justa causa é direito potestativo da empresa, a natureza jurídica de direito privado, elas se
interferindo o acórdão recorrido na liberdade submeteriam a regime híbrido, ou seja,
existente no direito trabalhista, por incidir no sujeitar-se-iam a um conjunto de limitações
direito das partes pactuarem livremente entre que teriam por escopo a realização do
si. Sustenta, ainda, que o fato de a recorrente interesse público. Assim, no caso dessas
possuir privilégios conferidos à Fazenda entidades, dar-se-ia uma derrogação parcial
Pública — impenhorabilidade dos seus bens, das normas de direito privado em favor de
pagamento por precatório e algumas certas regras de direito público.
prerrogativas processuais —, não tem o RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo
condão de dar aos empregados da ECT o Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)
benefício da despedida motivada e a
estabilidade para garantir reintegração no ECT: Despedida de Empregado e
emprego. Motivação - 3
RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Citou como exemplo dessas restrições, as
Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998) quais seriam derivadas da própria
Constituição, a submissão dos servidores
ECT: Despedida de Empregado e dessas empresas ao teto remuneratório, a
Motivação - 2 proibição de acumulação de cargos,
O Min. Ricardo Lewandowski, relator, empregos e funções, e a exigência de
negou provimento ao recurso. Salientou, concurso para ingresso em seus quadros. Ao
primeiro, que, relativamente ao debate sobre afastar a alegação de que os dirigentes de
a equiparação da ECT à Fazenda Pública, a empresas públicas e sociedades de
Corte, no julgamento da ADPF 46/DF (DJE economia mista poderiam dispensar seu
de 26.2.2010), confirmou o seu caráter de pessoal no uso do seu direito potestativo de
prestadora de serviços públicos, declarando resilição unilateral do pacto laboral,
recepcionada, pela ordem constitucional independentemente de motivação, relembrou
vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o que o regime jurídico das empresas estatais
monopólio das atividades postais, excluídos não coincidiria, de forma integral, com o das
do conceito de serviço postal apenas a empresas privadas, em face das aludidas
entrega de encomendas e impressos. restrições, quando fossem exclusiva ou
Asseverou, em passo seguinte, que o dever preponderantemente prestadoras de serviços
de motivar o ato de despedida de públicos. Ressaltou que o fato de a CLT não
empregados estatais, admitidos por prever realização de concurso para a
concurso, aplicar-se-ia não apenas à ECT, contratação de pessoal destinado a integrar o
mas a todas as empresas públicas e quadro de empregados das referidas
sociedades de economia mista que prestam empresas, significaria existir uma mitigação
serviços públicos, em razão de não estarem do ordenamento jurídico trabalhista, o qual se
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substituiria, no ponto, por normas de direito RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo
público, tendo em conta tais entidades Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)
integrarem a Administração Pública indireta,
sujeitando-se, por isso, aos princípios ECT: Despedida de Empregado e
contemplados no art. 37 da CF. Rejeitou, por Motivação - 5
conseguinte, a assertiva de ser integralmente Aduziu que o paralelismo entre os
aplicável aos empregados da recorrente o procedimentos para a admissão e o
regime celetista no que diz respeito à desligamento dos empregados públicos
demissão. estaria, da mesma forma, indissociavelmente
RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo ligado à observância do princípio da
Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998) razoabilidade, porquanto não se vedaria aos
agentes do Estado apenas a prática de
ECT: Despedida de Empregado e arbitrariedades, mas se imporia também o
Motivação - 4 dever de agir com ponderação, decidir com
Afirmou que o objetivo maior da admissão justiça e, sobretudo, atuar com racionalidade.
de empregados das estatais por meio de Assim, a obrigação de motivar os atos
certame público seria garantir a primazia dos decorreria não só das razões acima
princípios da isonomia e da impessoalidade, explicitadas como também, e especialmente,
o que impediria escolhas de índole pessoal do fato de os agentes estatais lidarem com a
ou de caráter puramente subjetivo no res publica, tendo em vista o capital das
processo de contratação. Ponderou que a empresas estatais — integral, majoritária ou
motivação do ato de dispensa, na mesma mesmo parcialmente — pertencer ao Estado,
linha de argumentação, teria por objetivo isto é, a todos os cidadãos. Esse dever,
resguardar o empregado de uma eventual ademais, estaria ligado à própria idéia de
quebra do postulado da impessoalidade por Estado Democrático de Direito, no qual a
parte do agente estatal investido do poder de legitimidade de todas as decisões
demitir, razão pela qual se imporia, no caso, administrativas tem como pressuposto a
que a despedida fosse não só motivada, possibilidade de que seus destinatários as
mas também precedida de um procedimento compreendam e o de que possam, caso
formal, assegurado ao empregado o direito queiram, contestá-las. No regime político que
ao contraditório e à ampla defesa. Rejeitou, essa forma de Estado consubstancia, seria
ainda, o argumento de que se estaria a preciso demonstrar não apenas que a
conferir a esses empregados a estabilidade Administração, ao agir, visou ao interesse
prevista no art. 41 da CF, haja vista que tal público, mas também que agiu legal e
garantia não alcançaria os empregados de imparcialmente. Mencionou, no ponto, o
empresas públicas e sociedades de disposto no art. 50 da Lei 9.784/99, que rege
economia mista, nos termos de orientação já o processo administrativo no âmbito da
fixada pelo Supremo, que teria ressalvado, Administração Pública Federal (“Art. 50. Os
apenas, a situação dos empregados públicos atos administrativos deverão ser motivados,
aprovados em concurso público antes da EC com indicação dos fatos e dos fundamentos
19/98. jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou
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afetem direitos ou interesses; ... § 1º A não, da motivação no caso concreto não
motivação deve ser explícita, clara e seria a discussão sobre o espaço para o
congruente, podendo consistir em declaração emprego de um juízo de oportunidade pela
de concordância com fundamentos de Administração, mas o conteúdo da decisão e
anteriores pareceres, informações, decisões os valores que ela envolve. Por fim, reiterou
ou propostas, que, neste caso, serão parte que o entendimento ora exposto decorreria
integrante do ato”). Salientou que, no caso da da aplicação, à espécie, dos princípios
motivação dos atos demissórios das estatais, inscritos no art. 37 da CF, notadamente os
não se estaria a falar de uma justificativa relativos à impessoalidade e isonomia, cujo
qualquer, simplesmente pro forma, mas de escopo seria o de evitar o favorecimento e a
uma que deixasse clara tanto sua legalidade perseguição de empregados públicos, seja
extrínseca quanto sua validade material em sua contratação, seja em seu
intrínseca, sempre à luz do ordenamento desligamento. Após o voto do Min. Eros
legal em vigor. Destarte, disse não se haver Grau que acompanhava o relator, pediu vista
de confundir a garantia da estabilidade com o dos autos o Min. Joaquim Barbosa.
dever de motivar os atos de dispensa, nem RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo
de imaginar que, com isso, os empregados Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998)
teriam uma “dupla garantia” contra a
dispensa imotivada, eis que, concretizada a d) Responsabilidade civil (art. 37, § 6º da
demissão, eles terão direito, apenas, às CRFB/88)
verbas rescisórias previstas na legislação A responsabilidade civil das estatais
trabalhista. dependerá da sua área de atuação.
RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Se for estatal econômica, sua
Lewandowski, 24.2.2010. (RE-589998) responsabilidade será subjetiva (ex.:
PETROBRAS).
ECT: Despedida de Empregado e Se for estatal prestadora de serviço
Motivação - 6 público, sua responsabilidade será objetiva
Em seguida, ao frisar a equiparação da (ex.: Correios).
demissão a um ato administrativo, repeliu a O ente que criou a estatal responde pelos
alegação de que a dispensa praticada pela atos dela de forma subsidiária (majoritário)
ECT prescindiria de motivação, por Celso Antônio Bandeira de Mello diz que, o
configurar ato inteiramente discricionário e Estado só responde subsidiariamente no
não vinculado, havendo por parte da caso de estatal prestadora de serviços
empresa plena liberdade de escolha quanto públicos, mas se for exploradora de atividade
ao seu conteúdo, destinatário, modo de econômica, não responde, nem mesmo
realização e, ainda, à sua conveniência e subsidiariamente, para não ferir a livre
oportunidade. Justificou que a natureza concorrência do mercado (minoritária).
vinculada ou discricionária do ato e) Regime jurídico
administrativo seria irrelevante para a As estatais possuem o chamado regime
obrigatoriedade da motivação da decisão e jurídico híbrido ou misto ou de direito privado
que o que configuraria a exigibilidade, ou derrogado por normas de direito público, pois
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conjuga normas de direito público com Entretanto, ainda não existe uma lei
normas de direito privado. específica para licitação das estatais
São normas de direito público que econômicas, pelo que, até o momento elas
derrogam as de direito privado: utilizam-se da Lei nº 8.666/93.
- Concurso público;
- Licitação (aplica-se às estatais prestadoras * PETROBRAS – esta estatal econômica
de serviço público, com fundamento na Lei destoa da regra, por conta da Lei nº 9.478/97,
nº 8.666/93, art. 1º, PU e para as estatais art. 67, que prevê um procedimento licitatório
econômicas o fundamento é o art. 173, § 1º, simplificado para PETROBRAS.
III da CRFB/88. Art. 67. Os contratos celebrados pela
Art. 1º, PU da Lei nº 8.666/93. Subordinam- PETROBRÁS, para aquisição de bens e
se ao regime desta Lei, além dos órgãos da serviços, serão precedidos de procedimento
administração direta, os fundos especiais, as licitatório simplificado, a ser definido em
autarquias, as fundações públicas, as decreto do Presidente da República.
empresas públicas, as sociedades de Há discussão, pois quem define o
economia mista e demais entidades procedimento é o Presidente da República
controladas direta ou indiretamente pela (Decreto legislativo em branco).
União, Estados, Distrito Federal e
Municípios. AC nº 1193 do STF
Efeito Suspensivo em RE: Petrobrás e
Art. 173. Ressalvados os casos previstos Licitação Simplificada
nesta Constituição, a exploração direta de A Turma, resolvendo questão de ordem,
atividade econômica pelo Estado só será deferiu medida cautelar para emprestar efeito
permitida quando necessária aos suspensivo a recurso extraordinário interposto
imperativos da segurança nacional ou a pela Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás contra
relevante interesse coletivo, conforme acórdão do STJ que, também em medida
definidos em lei. cautelar, restabelecera a eficácia de tutela
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da antecipada que suspendera as suas
empresa pública, da sociedade de economia licitações, as quais utilizavam procedimento
mista e de suas subsidiárias que explorem licitatório simplificado, previsto na Lei
atividade econômica de produção ou 9.478/97 e regulamentado pelo Decreto
comercialização de bens ou de prestação de 2.745/98. Consideraram-se presentes os
serviços, dispondo sobre: (Redação dada requisitos necessários à pleiteada concessão.
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Quanto à plausibilidade jurídica do pedido,
III - licitação e contratação de obras, asseverou-se que a submissão da
serviços, compras e alienações, observados Petrobrás a regime diferenciado de
os princípios da administração pública; licitação estaria, à primeira vista,
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, justificado, tendo em conta que, com o
de 1998) advento da EC 9/95, que flexibilizara a
execução do monopólio da atividade do
petróleo, a ora requerente passara a
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competir livremente com empresas de, no mínimo, cinqüenta por cento das
privadas, não sujeitas à Lei 8.666/93. Nesse ações, mais uma ação, do capital votante.
sentido, ressaltaram-se as conseqüências de
ordem econômica e política que adviriam com b) Forma societária
o cumprimento da decisão impugnada, caso a Empresa Pública – qualquer forma
Petrobrás tivesse que aguardar o julgamento societária admitida pelo Direito Empresarial,
definitivo do recurso extraordinário, já até mesmo sociedade unipessoal (ex.: CEF).
admitido, mas ainda não distribuído no STF, a Sociedade de Economia Mista – Sociedade
caracterizar perigo de dano irreparável. Anônima, sempre (art. 235 da Lei nº
Entendeu-se, no ponto, que a suspensão das 6.404/76).
licitações realizadas com base no Art. 235. As sociedades anônimas de
Regulamento do Procedimento Licitatório economia mista estão sujeitas a esta Lei,
Simplificado (Decreto 2.745/98 e Lei 9.478/97) sem prejuízo das disposições especiais de lei
poderia tornar inviável a atividade da federal.
Petrobrás e comprometer o processo de
exploração e distribuição do petróleo em todo c) Foro processual
país, com reflexos imediatos para a indústria, Empresa Pública – art. 109, I da CRFB/88
comércio e, enfim, para toda a população. (Vara Federal se Empresa Pública Federal).
AC 1193 QO-MC/RJ, rel. Min. Gilmar Se for Empresa Pública estadual ou
Mendes, 9.5.2006. (AC-1193) municipal – Justiça Estadual.
Sociedade de Economia Mista – Justiça
* Estatais econômicas não precisam realizar Estadual, mesmo se a estatal for federal
licitação para sua atividade-fim, somente Súmula nº 556 do STF – é competente a
para atividade-meio. justiça comum para julgar as causas em que
é parte sociedade de economia mista.
* Diferenças entre Empresa Pública e
Sociedade de Economia Mista Obs.: A Sociedade de Economia Mista terá
a) Natureza/formação do capital foro na Justiça Federal se a União intervier
Empresa Pública – totalmente público na demanda.
(podendo ser um conglomerado de capital
público). O capital é proveniente de pessoas d) Empresa Pública econômica e Sociedade
administrativas, os sócios são, de Economia Mista econômica
necessariamente, pessoas administrativas Na Empresa pública econômica não há
(ex.: BNDES). lucro como ultima ratio, ela pode funcionar
Sociedade de Economia Mista – capital até dando prejuízo, pois só há capital público.
misto (o Poder Público deve ter o controle Na Sociedade de Economia Mista
acionário – art. 62 da Lei nº 9.478/97). O econômica há o particular como acionista, o
capital é proveniente tanto de pessoas que faz com que esta vise como ultima ratio, o
administrativas, quanto de particulares. lucro.
Art. 62. A União manterá o controle acionário
da PETROBRÁS com a propriedade e posse
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Fundação Pública Se for formada pessoa jurídica de direito
Trata-se de um patrimônio personificado, público surge a figura da fundação autárquica
ou seja, é um conjunto de bens que é ou autarquia fundacional, pois esta
destacado de uma integralidade e lhe é executaria funções da autarquia.
conferida personalidade jurídica para atuar Essa classificação implica em algumas
em uma área social. diferenças:
Se esse patrimônio personificado for
privado, a fundação será privada, se o - Regime jurídico de pessoal:
patrimônio for público, a fundação será Pessoa jurídica de direito público –
pública. servidores estatutários.
Pessoa jurídica de direito privado –
1) Natureza jurídica (3 correntes) servidores celetistas.
1ª corrente (Celso Antônio Bandeira de
Mello) – a partir de 1988, todas as - Patrimônio:
fundações são pessoas jurídicas de direito Pessoa jurídica de direito público – bens
público, pois a Constituição fala de públicos.
fundação, autarquia e Administração direta Pessoa jurídica de direito privado – bens
em conjunto. Não teria sido recepcionado o privados.
art. 5º, IV do DL nº 200/67.
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: - Imunidade tributária recíproca:
IV - Fundação Pública - a entidade dotada Tanto para as pessoas jurídicas de direito
de personalidade jurídica de direito privado, público quanto para as de direito privado,
sem fins lucrativos, criada em virtude de segundo o STF, serão aplicadas as regras da
autorização legislativa, para o imunidade tributária recíproca.
desenvolvimento de atividades que não
exijam execução por órgãos ou entidades de 2) Responsabilidade civil (art. 37, § 6º da
direito público, com autonomia CRFB/88).
administrativa, patrimônio próprio gerido § 6º - As PESSOAS JURÍDICAS DE
pelos respectivos órgãos de direção, e DIREITO PÚBLICO e as DE DIREITO
funcionamento custeado por recursos da PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇOS
União e de outras fontes. (Incluído pela Lei PÚBLICOS responderão pelos danos que
nº 7.596, de 1987) seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso
2ª corrente (Hely Lopes Meireles) – seriam contra o responsável nos casos de dolo ou
pessoas jurídicas de direito privado, tendo culpa.
sido recepcionado o art. 5º, IV do DL nº - Fundação pública – responsabilidade civil
200/67. objetiva.
3ª corrente (STF) – pode ser pessoa jurídica - Fundação privada – responsabilidade civil
de direito público ou privado e, quem objetiva.
estabeleceria tal constituição seria a lei.

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