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ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI

DIREITO
EMPRESARIAL
6a edição
revista, ampliada e atualizada

coleção
SINOPSES
para concursos
2017 Coordenação
Leonardo de Medeiros Garcia

25

Sinopses p conc v25 -Rossignoli -Dir Empresarial-6ed.indb 3 20/02/2017 10:08:09


?1
Capítulo

Introdução ao
Direito Empresarial

1. BREVE HISTÓRICO DO DIREITO EMPRESARIAL


Este ramo que hoje é conhecido por Direito Empresarial surgiu
inicialmente para regular o comércio e, portanto, era chamado de
Direito Comercial.
Para compreender como surgiu o Direito Comercial, é preciso
perpassar por uma breve história e adentrarmos um pouco no con-
ceito econômico do comércio.
Quando se perquiri a origem do comércio, em um passado bas-
tante remoto, percebe-se que os homens, por não conseguirem
suprir suas próprias necessidades, foram levados a se aproxima-
rem uns dos outros, praticando a troca do que lhes excediam por
artigos que necessitavam.
É o que se chama de economia de troca, ou escambo, em que
se realizavam permutas de produtos diretamente entre aqueles
que os fabricavam, de acordo com as sobras e com as utilidades.
Ainda não se fala aqui em um modelo econômico de comércio.
Porém, tal prática começa a se tornar inviável com o desen-
volvimento da civilização, principalmente pela falta de paridade
econômica entre os produtos permutados. Começam a surgir mer-
cadorias-padrão que servem de intermediação no processo. O mais
utilizado no início era o boi e, posteriormente, metais e pedras
preciosas, surgindo, então a moeda. Passa-se a falar em economia
de mercado.
Não há mais a troca direta. O produtor vende seu produto para
receber moeda e poder comprar aquilo de que necessita, crian-
do um ciclo. Com isso cada um pode se especializar naquilo que
deseja fabricar. Somente a partir desse momento é que se pode
mencionar a existência de um conceito econômico de comércio.

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16 Direito Empresarial – Vol. 25 • Estefânia Rossignoli

Mais tarde, com o prosseguimento da evolução da civilização,


mais precisamente na Idade Média, com o surgimento das feiras
mercantis, o mundo viu crescer uma nova atividade profissional:
a do comerciante. Com o passar do tempo, tais profissionais co-
meçaram a sentir a necessidade de se organizarem e o fizeram
através de corporações dos mercadores. Foi então que se falou
pela primeira vez em um Direito Comercial cuja preocupação era
regulamentar o direito dos comerciantes. Esse período ficou conhe-
cido como fase subjetiva do Direito Comercial.
Porém, principalmente em virtude dos estudiosos franceses, co-
meçou-se a perceber que o direito não poderia preocupar-se apenas
com a figura do comerciante, mas também com a atividade comercial.
Surgiu então a Teoria dos Atos de Comércio na França, que dizia
que o objeto de estudo do ainda chamado Direito Comercial era
apenas os atos de comercializar, ou seja, comprar e vender. Com
isso, a preocupação não era apenas com o comerciante, mas sim
com a sua atividade.
O Código de Napoleão de 1807 foi um marco importante para
se implementar esta mudança de pensamento, dando início à era
objetiva do Direito Comercial.
Vivante ressalta que essa passagem da era subjetiva para a ob-
jetiva se deu de maneira fictícia, ou seja, ao se estender o direito
dos comerciantes a todos que praticavam atos de comércio.
Passa-se a estar diante de um sistema que classifica o sujeito
do Direito Comercial de acordo com sua atividade e não com o fato
de ele estar ou não ligado a uma corporação. Para ser sujeito do
Direito Comercial era preciso praticar um ato de comércio, mas o
que são atos de comércio?
Esse foi o grande desafio da doutrina da época, pois não se
conseguia precisar contornos bem definidos dessa atividade que
servia de base para caracterizar o objeto de regulamentação do
Direito Comercial. Porém, não faltaram tentativas, como as listas
elaboradas pelos tribunais de comércio e pelo próprio Código de
Napoleão. Tendo em vista a superação atual deste sistema, não
há necessidade de nos aprofundarmos no estudo da conceituação
dessas atividades classificadas como atos de comércio.
Isso porque, principalmente com a evolução dos meios de pro-
dução, essa regulamentação somente do comércio começou a ficar

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insuficiente e o Direito Comercial não conseguia mais abarcar to-


das as situações que necessitavam de regulamentação. Chega-se a
afirmar que o ramo jurídico encontrava-se desacreditado muito em
virtude da dificuldade conceitual dos atos de comércio.
Surge então no direito italiano a teoria da empresa, que supriu
as lacunas no direito comercial e ampliou significativamente o ob-
jeto de estudo desse ramo jurídico. Agora o estudo será focado
em toda a atividade empresarial, toda a organização dos meios de
produção, dos serviços e também do ato de comercializar.
Percebe-se a evolução que ocorrera na organização do capital e
do trabalho que não havia passado de tudo despercebida pelo legis-
lador francês, mas que não havia sido por ele tão bem trabalhada.
Se pensarmos de maneira bem simples, conseguiremos vislum-
brar que quando se pensa em atividade de comércio logo se lembra
de lojas, shoppings centers, mercados, etc.; ao passo que, quando se
pensa em atividade empresária normalmente liga-se a indústrias, a
fábricas, a grandes conglomerados e também às lojas e aos merca-
dos. Isso demonstra que a ideia de empresa é mais abrangente e
conseguiu se adaptar melhor às novas realidades mercadológicas.
Percebe-se que a primeira noção de empresa possui um caráter
econômico, ligado tão somente à complexidade da organização dos
fatores de produção, mas a doutrina jurídica, principalmente através
do autor italiano Alberto Asquini, criou contornos jurídicos a tal con-
ceito e revolucionou o Direito Comercial, como ainda era conhecido.
Alberto Asquini, no entendimento de que a empresa é um con-
ceito poliédrico, criou quatro perfis em que ela pode se apresen-
tar: a) o perfil subjetivo; b) o perfil funcional; c) o perfil objetivo;
d) o perfil corporativo.
Perfis de Alberto Asquini
Considera-se a organização econômica da empresa pelo seu
Subjetivo vértice, utilizando a expressão em sentido subjetivo, como si-
nônima de empresário.
A empresa é considerada como a atividade empreendedora
Funcional
determinada a um certo objetivo.
Utiliza-se o complexo patrimonial como o centro de atenção
Objetivo do conceito de empresa, sendo que poderão ser levados em
consideração todos os tipos de bens.
Aqui a empresa é considerada como uma especial organização
Corporativo de pessoas, formada pelo empresário e prestadores de traba-
lho, seus colaboradores.

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Afirmar-se que a primeira legislação que apresentou esboço do


conceito de empresa foi o Código Comercial alemão de 1897, mas
o fato de ter utilizado a terminologia “atos de comércio”, faz com
que tal ordenamento não seja considerado como marco na utiliza-
ção da Teoria da Empresa.
A primeira legislação de fato que se filiou a essa nova Teoria
foi o Código Civil italiano de 1942, considerado o grande marco da
transformação desse ramo do direito que, aliás, passa a receber
uma nova denominação: Direito Empresarial.
No Brasil, uma atividade comercial propriamente dita somen-
te será delineada com a chegada da família real portuguesa e a
abertura dos portos às nações amigas, época em que a legislação
utilizada era as ordenações portuguesas.
Clamando por uma legislação própria, em 1850 foi promulgado
o Código Comercial brasileiro que filiava claramente à teoria dos
atos de comércio, principalmente no que diz respeito às termino-
logias.
A mudança começa com algumas legislações extravagantes co-
mo a Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6404/76) e se concretizou
com o Código Civil de 2002, que revogou quase todo o Código Co-
mercial, seguindo o modelo italiano, com a unificação da estrutura
legislativa do Direito Civil e do Direito Empresarial. No decorrer
deste nosso estudo, cada um dos novos conceitos introduzidos pe-
lo atual Código Civil será delineado.
Importante ressaltar que no ano de 2011 foi apresentado um
projeto (PL nº 1572/11) para que o Brasil volte a ter um Código
Comercial autônomo. Tal projeto foi elaborado pelo comercialista
Fábio Ulhoa Coelho e apresentado pelo Deputado Vicente Cân-
dido. A ideia é de unificar algumas questões da legislação em-
presarial, retirando o tratamento do Código Civil e adaptando-se
ainda mais à Teoria da Empresa. Entre as justificativas do projeto
destaca-se:
“A Constituição Federal considera o direito comercial como
área distinta do direito civil (art. 22, I). Revela-se, assim,
mais compatível com a ordem constitucional a existência
de um Código próprio para o direito comercial, e não a
inclusão da matéria desta área jurídica no bojo do Código
Civil. (...) Três, assim, são os principais objetivos da propo-
situra. Em primeiro lugar, reunir num único diploma legal,

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com sistematicidade e técnica, os princípios e regras pró-


prios do direito comercial. (...) O segundo objetivo consis-
te em simplificar as normas sobre a atividade econômica,
facilitando o cotidiano dos empresários brasileiros. (...) O
terceiro principal objetivo da propositura diz respeito à su-
peração de lamentáveis lacunas na ordem jurídica nacional,
entre as quais avulta a inexistência de preceitos legais que
confiram inquestionável validade, eficácia e executividade
à documentação eletrônica, possibilitando ao empresário
brasileiro que elimine toneladas de papel. (...) Com este
projeto, pretende-se dotar o direito brasileiro de normas
sistemáticas modernas e adequadas ao atual momento, de
extraordinária vitalidade, da economia brasileira, contri-
buindo para a criação de um ambiente propício à segurança
jurídica e previsibilidade das decisões judiciais, indispen-
sáveis à atração de investimentos, desenvolvimento das
micro e pequenas empresas, aumento da competitividade
dos negócios brasileiros e desenvolvimento nacional, em
proveito de todos os brasileiros.”1

Tal projeto encontra-se em tramitação na Câmara, mas certa-


mente ainda terá um longo caminho a percorrer. Isso porque sua
aprovação está sendo alvo de divisão de opiniões entre doutri-
nadores. Enquanto alguns acreditam que o novo Código trará mu-
danças importantes e modernização ao Direito Empresarial, outros
entendem ser muito cedo para se implementar mais mudanças
neste ramo jurídico que já foi tão alterado há pouco mais de 10
anos. Algumas mudanças já vêm sendo implementadas, mas por
legislações esparsas.
Em 2016, o relator da comissão especial criada para analisar o
projeto apresentou parecer favorável, com algumas alterações de
texto, e, após isso, diversas propostas de emenda ao PL estão sen-
do apresentadas pelos demais deputados membros da comissão.
Em novembro de 2016, o projeto recebeu carta de apoio e pedido
de agilidade em sua tramitação no Instituto dos Advogados do Dis-
trito Federal.

1. Justificativas do PL 1572/11 disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoes-


Web/fichadetramitacao?idProposicao=508884.

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Fases do Direito Empresarial

1ª 2ª 3ª
Estudo focado ape- Surgimento da Teoria dos Surgimento da Teoria da Em-
nas na figura do Atos de Comércio que presa. Muda-se completa-
comerciante. Conhe- passa a focar o estudo mente a linha de pensamen-
cida como era sub- nos atos que eram prati- to, ampliando o estudo para
jetiva. cados pelos comerciantes a empresa e não apenas o
e não apenas na sua figu- comércio. Muda-se inclusive
ra. Conhecida como era a nomenclatura do ramo ju-
objetiva. rídico.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso da Magistratura/MG/2012, organizado pela EJEF, o tema foi
abordado com o seguinte enunciado: “Com a vigência do Novo Código
#HâHJ ƤēƤJQUƤCçƤ@NPHFçƤ ƤĚƤBçNNDPçƤ@fNK@NƤMQDƤçƤ$HNDHPçƤAN@OHJDHNçƤBçá-
BJQHQƤ@ƤPN@áOHŒĖçƤL@N@Ƥ@pƤ!Ƥ@fNK@PHâ@ƤBçNNDP@ƤDN@Ƥ@ƤMQDƤPHáG@ƤçƤPDSPçƤ
“teoria da empresa de matriz italiana.”

2. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO EMPRESARIAL


A estrutura atual do Direito Empresarial faz com que a doutrina
enumere determinadas características que lhes são peculiares e
fazem com que ele se diferencie dos demais ramos jurídicos, prin-
cipalmente do Direito Civil.
As características mais importantes são: cosmopolitismo, indivi-
dualismo, informalismo e fragmentarismo.
Por cosmopolitismo entende-se a característica de ser um di-
reito universal, sem fronteiras. A atividade empresária é comum
a diversos povos e diversas economias mundiais, já que grande
parte das economias mundiais baseia-se em um sistema capitalis-
ta. Assim, sendo, várias são as legislações derivadas de tratados
internacionais que tratam de temas do Direito Empresarial, como
no caso dos títulos de crédito (Lei Uniforme de Genebra) e da pro-
priedade industrial (Convenção de Paris).
O individualismo é um dos pontos que mais diferencia o Direito
Empresarial do Direito Civil. Isso porque a atividade empresária
está baseada na obtenção de lucro e este está ligado diretamente
a interesses individuais. Porém, o atual Código Civil baseia-se em
princípios de solidariedade e função social, e o Direito Civil segue
de forma bem mais profunda esses pilares, reduzindo significativa-

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Cap. 1 • Introdução ao Direito Empresarial 21

mente o individualismo. No Direito Empresarial essa característica


ainda é muito marcante, dado o fim lucrativo ser o objetivo prin-
cipal da atividade, porém, nos dias atuais, esse individualismo é
mitigado, principalmente frente ao princípio da função social da
empresa que será melhor estudado mais a frente.
Dada a necessidade de celeridade no trato negocial das ativi-
dades empresárias, urge abrir mão do formalismo das relações
contratuais, seguindo a tendência explanada no art. 107 do Código
Civil. Por isso menciona-se a característica do informalismo do Di-
reito Empresarial.
Por fim, diz-se que nosso ramo jurídico é fragmentário, pois
como será percebido no decorrer do nosso estudo, várias são as
legislações extravagantes que tratam do Direito Empresarial e que
não se concentram seu regulamento em uma ou poucas leis.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso da Magistratura/MG/2009, organizado pela EJEF, o tema foi
abordado requerendo que fosse apontado o que não era uma caracte-
rística do Direito Empresarial. As alternativas eram:
a) Informalismo.
b) Fragmentário.
c) Cosmopolita.
d) Sistema jurídico harmônico.
A última alternativa é que era para ser marcada.

3. A EMPRESA
O principal conceito para se falar no Direito Empresarial moder-
no passou a ser, portanto, a empresa, cuja definição ainda neces-
sita de certos contornos.
A partir do Código Civil de 2002, empresa passou a significar a
atividade econômica, negocial, que ocorre de forma organizada
voltada para a produção ou circulação de bens ou serviços.
Diferencia-se, desta forma, o conceito de empresa do de em-
presário, do de sociedade empresária e do de estabelecimento
empresarial, que na linguagem coloquial são usados todos como
significado de empresa. Porém, tecnicamente a expressão empresa
somente pode ser utilizada para definir a atividade “econômica
organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços”

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O legislador brasileiro optou pelo perfil funcional de Alberto


Asquini para definir a empresa, vendo-a como “aquela particular
força em movimento que é a sua atividade dirigida diretamente a
um determinado escopo produtivo.”
A doutrina moderna menciona a empresa como abstração, já que
não se trata de uma entidade material e visível. Tal conclusão se dá
pelo fato de o conceito ser o de atividade, não se confundindo com
o de empresário (sujeito) e nem com o de estabelecimento (objeto).

Empresa € Atividade Organizada

O Código Civil, no seu art. 966, trouxe o conceito de empresa


dentro do conceito de empresário, mas essa não é uma definição
muito precisa já que toda atividade negocial é organizada e busca
colocar em circulação bens ou serviços.
Desta forma, inicialmente, para diferenciar a atividade empre-
sária das demais atividades econômicas, é preciso esclarecer o que
seja o elemento organização que foi estipulado no conceito. Esta
organização se refere à estrutura empresarial, com a existência de
um complexo de bens organizados, em que as tarefas para desem-
penhar a atividade fim sejam separadas em funções específicas,
criando uma atuação capaz de produzir e circular riquezas. Tal ele-
mento se opõe ao trabalho individualizado, meramente pessoal,
ainda que se tenha o objetivo de circular bens ou serviços. Assim,
por exemplo, um taxista que pratica o seu serviço de transporte
apenas com seu táxi e somente ele organiza as contas, as receitas
e as despesas, não se pode colocar tal atividade como empresa.
Porém se uma pessoa é dona de, digamos, 3 táxis, contrata moto-
ristas para prestar os serviços, organiza horários, contas, sua ativi-
dade entrará na organização que caracteriza a empresa.
Não nos esqueçamos de que também há que se falar em ativi-
dade econômica, ou seja, a atividade é uma busca por lucrativida-
de. Aquele que inicia a prática de uma atividade empresária, o faz
para angariar lucros.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No certame da Magistratura/PI/2012, de responsabilidade do CESPE, o
DáQáBH@CçƤLDNFQáP@â@ƤMQ@JƤçƤOHFáHfB@CçƤCDƤDKLNDO@ ƤCDƤ@BçNCçƤBçKƤçƤ
Código Civil de 2002 e alternativa correta era: “uma atividade organiza-
C@ƤBçKƤçƤfPçƤC@ƤçAPDáŒĖçƤCDƤJQBNçOpƤ!LDO@NƤCDƤODNƤQK@ƤBçáBDHPQ@ŒĖçƤ
simplista, é a alternativa que melhor se enquadrou como empresa.

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Cap. 1 • Introdução ao Direito Empresarial 23

Porém, não foi apenas do requisito da organização que o legis-


lador brasileiro utilizou-se para conceituar a atividade empresária,
pois, quando o elemento pessoal da atividade prevalece, também es-
tará excluída a ideia de empresa. Diz-se isso de determinadas iniciati-
vas onde o mais importante são as características do profissional que
as realiza, o que acaba por descaracterizar a estrutura empresarial.
Assim, para complementar o conceito de empresa, é preciso ob-
servar o parágrafo único do art. 966 do Código Civil que diz quais
as atividades não são consideradas empresárias.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exer-
ce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colabora-
dores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento
de empresa.
Portanto, as atividades intelectuais, de natureza científica (mé-
dicos, cientistas), literária (escritores, advogados) ou artística (mú-
sicos, atores) não são consideradas como empresárias.

` Importante!
Mesmo existindo a atividade econômica e a organização, as atividades
de natureza intelectual não são consideradas atividades empresárias.
Segue-se o conceito que vai além da ideia econômica de empresa e
adota-se uma teoria jurídica da empresa.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Dentro do tema das atividades que não são consideradas como em-
presa e utilizando-se do exemplo mais comum, na prova para Titular
de Serviços de Notas do TJ/RN/2012, organizado pelo IESES o enuncia-
do pedia para marcar a alternativa incorreta que era: “O médico que
presta seus serviços é empresário, pois, mesmo que não exerça uma
atividade organizada com a contratação de colaboradores, exerce tal
@PHâHC@CDƤ CDƤ EçNK@Ƥ LNçfOOHçá@JpƤ !Ƥ @PHâHC@CDƤ KĚCHB@Ƥ LQN@Ƥ DƤ OHKLJDOƤ
não é empresária e então ele não será empresário.

Existe apenas uma possibilidade de essas atividades serem con-


sideradas como empresárias que é a ressalva final do dispositivo,
ou seja, quando a atividade constituir elemento de empresa.
Mas o grande problema é definir o que seja esse elemento
de empresa que fará com que as atividades intelectuais possam
ser empresárias. Alguns autores partem para o lado econômico e

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dizem que esse elemento empresarial está na complexidade da


organização da atividade intelectual, ou seja, a partir do porte do
negócio. Assim, dois médicos que têm um consultório em conjunto
não seriam empresários, mas se esse consultório começar a ganhar
outro porte, com a participação de mais médicos, com um número
maior de funcionários, passaria a ter o elemento de empresa. En-
tretanto o entendimento que vem prevalecendo é o de que esse
elemento seria caracterizado pela existência de outras atividades
sendo praticadas em complemento à atividade intelectual. Na clíni-
ca médica do exemplo anterior, a atividade seria empresária quan-
do junto com a atividade dos médicos fossem oferecidos exames,
serviços de enfermagem, estética, dentre outros.
Filiando-se ao primeiro posicionamento temos autores como
Fábio Ulhoa Coelho e Ricardo Fiúza, e sustentando o segundo en-
contram-se Sylvio Marcondes e Alfredo Assis de Gonçalves Neto.
Cada um desses autores citados cria determinadas nuances para
explicar o elemento de empresa, sempre seguindo as tendências
explanadas anteriormente.
Elemento de empresa

1ª corrente 2ª corrente
Baseia-se na estrutura organizacional. Baseia-se na existência de outras ativi-
Se possuir complexidade, haverá ele- dades junto à atividade intelectual. So-
mento de empresa. mente havendo outras atividades terá
elemento de empresa.

` Importante!
-@Ƥ IQNHOLNQCěáBH@ Ƥ @Ƥ MQDOPĖçƤ C@Ƥ CDfáHŒĖçƤ CçƤ MQDƤ ODI@Ƥ elemento de
empresa ganha importância na questão tributária. Isso porque o art.
9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 dá tratamento diferenciado para
L@F@KDáPçƤCçƤ)22ƤēOƤ@PHâHC@CDOƤáĖçƤDKLNDOĔNH@O ƤçQƤODI@ ƤODƤfB@NƤBçá-
fFQN@C@Ƥ@ƤDSHOPěáBH@ƤCçƤDJDKDáPçƤCDƤDKLNDO@ ƤáĖçƤG@âDNĔƤçƤADáDEƦBHçƤ
O STJ vem entendendo, como no REsp 1028086/RO, publicado em 15 de
dezembro de 2011, que o elemento de empresa se caracteriza pela
complexidade na organização.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No exame organizado pela FCC para Procurador do TCE/BA/2011, a alter-
á@PHâ@ƤBçNNDP@Ƥ@ƤODNƤ@OOHá@J@C@Ƥ@fNK@â@Ƥb-ĖçƤODƤBçáOHCDN@ƤDKLNDOĔNHçƤ
MQDKƤDSDNBDƤLNçfOOĖçƤHáPDJDBPQ@J ƤCDƤá@PQNDU@ƤBHDáPƦfB@ ƤJHPDNĔNH@ƤçQƤ
artística, mesmo que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, a
áĖçƤODNƤMQDƤçƤDSDNBƦBHçƤC@ƤLNçfOOĖçƤBçáOPHPQ@ƤDJDKDáPçƤCDƤDKLNDO@p

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