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FICHAMENTO: CONSTITUTIONAL THEORY, CARL SCHMITT

Introdução ao fichamento

Carl Schmitt nasceu em Plettenberg, na Alemanha, em 1988, filho de pais católicos,


teve uma forte educação religiosa. Ao longo de sua carreia, percebe-se, ainda que de forma
indireta, uma insistente crítica ao positivismo jurídico kelseniano, marcado em suas obras de
forma mais evidente a partir de 1922. Carl Schmitt é conhecido como representante do
pensamento jurídico decisionista, não obstante ser perceptível a influência do institucionalismo
de Maurice Hauriou e Santi Romano nos seus escritos a partir de 1930.
O advento da República de Weimar e a mudança do regime autoritário para o
parlamentarismo marcaram as preocupações intelectuais de Schmitt, tanto que em 1919
publicou a obra Politische Romantik, na qual aborda os estudos sobre hamletismo político (ou
incapacidade do Estado decidir) e o uso dos poderes de exceção pelo governante.
Schmitt foi considerado o Kronjurist da Alemanha nazista do início dos anos 1930. Em
1934 se filiou ao Partido Nacional Socialista. Schmitt criticava o parlamentarismo, a concepção
de democracia e o romantismo político.
A intenção de Schmitt, com sua filiação ao partido de Hitler, era esboçar um projeto
constitucional para o sistema monopartidário nacional socialista e desenvolver o conceito de
ordenamento concreto para a teoria do direito alemão.
De início, Schmitt menosprezou o poder dos nazistas, já que não confiava em Adolf
Hitler. Em Legalität und Legitimität, publicado em 1932, Schmitt alertava para o perigo da
destruição da Constituição de Weimar e de como grupos radicais como nazistas e comunistas
chegassem ao poder e alterassem o sistema político-institucional.
A obra Verfassungslehre (Constitutional Theory), publicada em 1928, foi escrita pelo
jurista alemão concomitantemente a uma de suas principais obras, Der Begriff des Politischen,
(O conceito do Político).

Part 1 – Concept of the Constitution

Absolute Concept of the Constitution


A pluralidade de significados ao termo Constituição é o primeiro ponto enfrentado pelo
autor. A compreensão de “constituição” deve estar relacionada à unidade política do povo, e,
por vezes, ligada ao Estado. As doutrinas tradicionais tendem a apresentar a constituição e o
direito constitucional como termos idênticos. Em sentido absoluto, do ponto de vista material,
Constituição significa a maneira concreta de existência que é dada a cada unidade política
(Estado).
Uma constituição no sentido absoluto, ainda, pode significar uma regulamentação legal
fundamental, ou seja, um sistema fechado e unificado de normas mais elevadas e definitivas (a
constituição como norma “superior” às demais normas).
A Teoria da Constituição, para Schmitt, refere-se, portanto, à unidade política de um
povo, estando evidente a distinção entre o conceito material de Constituição e seu conceito
formal, o qual, neste último, se resumiria a um sistema de normas desvinculado da unidade
política do povo.
O estado se torna uma ordem legal que se baseia na constituição como norma básica,
em uma unidade de normas legais. A constituição é o estado, porque o estado é tratado como
algo genuinamente imperativo que corresponde às normas, e vê-se no estado apenas um sistema
de normas, uma ordem “legal”, que na verdade não existe, embora seja válida em termos
normativos.
A teoria defendida por Hans Kelsen, por exemplo, retrata o Estado como um sistema e
uma unidade de normas legais. No que se refere ao conceito de Constituição, Kelsen, por outro
lado, a concebe numa perspectiva jurídica, como uma materialização da norma fundamental
(hipótese) e elemento de validade do ordenamento jurídico. A fundamentação prática da norma
fundamental dá-se, pois, com a organização hierárquica unida aos critérios de validade da
norma jurídica e com a ideia de Estado como personificação da ordem jurídica.
Rompendo com a visão positivista, para Schmitt, o poder constituinte é a origem
concreta da forma política e tem como fundamento a vontade política. Isto é, a partir do
momento que se concebe em Schmitt a ideia de que a unidade política é formada pela decisão
política do poder constituinte, subentende-se que o povo está em um patamar aquém da
Constituição. Essa seria, pois, a justificativa da distinção entre constituição e lei constitucional
para Carl Schmitt já que o povo é a instância última e suprema e se refere, simultaneamente, ao
sujeito do poder constituinte e a um poder constituído. A concepção de Constituição trazida por
Schmitt recai sobre o aspecto político, relacionando-a com a decisão fundamental política.

Relative Concept of the Constitution


A constituição (como unidade) e a lei constitucional (como detalhe) são coisas distintas.
Apenas uma constituição escrita é designada, usualmente, como “constituição no sentido
formal”. No entanto, o aspecto “ formal” da constituição escrita não pode residir no simples
fato de que alguém estabelece algumas disposições ou acordos no papel, promulga-os, tem-se
um documento escrito e, por conseguinte uma “Constituição”.
A Constituição é fundamento de unidade, já a lei constitucional, é a ideia de Constituição
formalizada em um texto normativo, em um papel. A constituição formal não é assim entendida
pura e simplesmente porque alguém a chamou de “Constituição”, mas sim, porque revela as
decisões políticas fundamentais de um povo.
Ao relativizar-se o conceito de Constituição, ele fica vinculado tão somente às
características formais, isto é, às leis constitucionais, servindo como parâmetro para
hierarquização das demais regras, independente do conteúdo.
Nesse aspecto de distinção entre constituição formal e material, os argumentos de
Ferdinand Lassalle1 sobre poder constituinte e constituição, defendiam o aspecto sociológico
do conceito de constituição, valorizando mais os fatos do que as normas escritas e, promovendo,
nesse sentido, discussões sobre o que seria uma constituição a partir da definição de sua
essência, eis que se difere das demais leis. Haveria, para Lassalle, uma constituição escrita, que
se resumiria a uma folha de papel quando não se adequa à realidade, e uma constituição real.
Desse modo, o ato de colocar algo no papel advém, naturalmente, de um ato de uma
autoridade. Uma constituição seria, como já dizia Lassalle, um pacto afirmado por juramento,
entre o rei e o povo, que estabelece os princípios fundamentais do processo legislativo e
governamental em um país. Justamente, essa demanda por uma constituição escrita, levou
muitos a considera-la um estatuto, ou um contrato escrito.

The Positive Concept of the Constitution

Um conceito da constituição somente se faz possível a partir da distinção entre


constituição e lei constitucional, não se mostrando correto dissolvê-la em uma multiplicidade
de leis constitucionais individuais e, posteriormente, definir estas últimas conforme os métodos
aplicáveis para sua alteração.

1
LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Editora Liber Juris, 1933.
A constituição no sentido positivo origina-se de um ato do poder constituinte. O ato de
estabelecer uma constituição não envolve a simples junção de normas individuais em um
“conjunto”. Ao contrário, determina a totalidade da unidade política em relação à sua forma
peculiar de existência através de uma única instância de decisão. A constituição não se auto-
estabelece. É, antes, dada a uma unidade política concreta. As leis constitucionais, por sua vez,
são válidas primeiro com base na constituição e pressupõem a existência de uma constituição.
A decisão política fundamental, fruto do povo (oriunda do conflito que determinou quais
são os amigos e quais os inimigos) acarretará numa relação material: o mundo político e a
existência do Estado, do qual pressupõe-se o conceito do político. A partir de então, é elaborada
a constituição formal, estritamente dependente da existência de um Estado. Essa Constituição
formal, escrita, deve estar vinculada à Constituição Material, de onde retira sua existência.
Sob o aspecto político, a essência da Constituição não está contida em uma lei ou em
uma norma, mas numa decisão política do titular do poder constituinte, isto é, do povo na
democracia e do monarca na monarquia. Em outras palavras, a distinção entre constituição e
lei constitucional, só se faz possível porque a essência da constituição não está contida em um
estatuto ou em uma norma, mas, previamente, na decisão política fundamental por parte do
poder constituinte (poder de Constituição), o qual reside ou na decisão do povo ou na decisão
do monarca.
No caso da República de Weimar, essas decisões políticas são fundamentais. Em razão
de ser uma democracia, o povo alemão alcançou uma constituição em virtude de sua existência
política consciente como povo. Esta decisão do povo encontra expressão no preâmbulo da
Constituição escrita de Weimar: “o povo alemão, em virtude do seu poder constituinte,
outorgou-se a presente Constituição”. E esta expressão não é, como muitos confundem, uma lei
constitucional. A Constituição de Weimar é uma constituição porque contém decisões políticas
fundamentais sobre a forma concreta de existência política do povo alemão. A Constituição de
Weimar é uma constituição, não apenas uma série de leis constitucionais. Contém as decisões
políticas fundamentais para uma democracia constitucional.

Ideal Concept of the Constitution

O conceito ideal de constituição construído por Schmitt consiste num sistema de


garantias da liberdade (liberdade política dos cidadãos), da separação dos poderes
(administrativo, judiciário e legislativo) e de uma constituição escrita.
Ao contrário da proposta kelseniana, Carl Schmitt identificar numa norma hipotética o
fundamento do direito. Para ele, a Constituição nasce um poder de fato, e o Poder Constituinte
estaria acima da determinação legal-constitucional, isto é, a Constituição em sentido material é
muito mais importante do que aquela escrita numa folha de papel, já que de nada adiantaria a
constituição escrita estar em dissonância com a decisão política fundamental (seja do povo ou
do monarca).

The Meanings of the Term Basic Law, Basic Norms or Lex Fundamentalis

Schmitt considera relevante, ainda, compreender o significado de Lei Fundamental e o


faz a partir de nove acepções: todas as disposições que aparentem ter importância política a
pessoas ou grupos politicamente influentes; a ideia de Lei Fundamental como sendo normas
absolutas e invioláveis; toda norma relativamente inviolável, ou seja, que pode somente pode
ser alterada em determinadas hipóteses; como o último princípio da unidade política ou de uma
ordem; em referência a todos os princípios da organização estatal (direito fundamentais,
separação dos poderes, princípio monárquico, princípio representativo); a norma última para
um sistema de atribuições normativas; toda regulação referente a jurisdição e procedimentos
para as atividades estatais politicamente mais importantes; toda limitação normativa das
atividades e dos poderes do Estado; e, por fim, a constituição em sentido positivo.