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FUNDAMENTOS
DO DIREITO
CONSTITUCIONAL
2ª Edição
Revisada e Ampliada
4 Paulo Márcio Cruz
ISBN: 85-362-0440-0
CDD 342
CDU 342
Fundamentos do Direito Constitucional 5
FUNDAMENTOS
DO DIREITO
CONSTITUCIONAL
2ª Edição
Revisada e Ampliada
2003
Juruá Editora
Curitiba
6 Paulo Márcio Cruz
Fundamentos do Direito Constitucional 7
APRESENTAÇÃO
NOTA INTRODUTÓRIA À
SEGUNDA EDIÇÃO
1
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao
pesquisador do direito. p. 88.
Fundamentos do Direito Constitucional 15
O Autor
Fundamentos do Direito Constitucional 17
SUMÁRIO
REFERÊNCIAS.................................................................................................289
ÍNDICE ALFABÉTICO.....................................................................................295
Fundamentos do Direito Constitucional 21
Capítulo 1
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
SOBRE O DIREITO CONSTITUCIONAL
7
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. p. 134.
8
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 21.
26 Paulo Márcio Cruz
12
BRASIL. Constituições do Brasil e constituições estrangeiras, p. 413.
28 Paulo Márcio Cruz
13
QUIRINO, Célia G.; MONTES, Maria L. Constituições, p. 15.
14
A igualdade do primeiro constitucionalismo correspondia à igualdade perante a Lei e
não à igualdade de oportunidades ou igualdade social.
Fundamentos do Direito Constitucional 29
15
BOBBIO, Norberto et alii. Dicionário de política, p. 260.
16
BOBBIO, Norberto et alii. Dicionário de política. p. 261.
30 Paulo Márcio Cruz
19
FERREIRA, Luís Pinto. Princípios gerais do direito constitucional moderno, p. 133.
32 Paulo Márcio Cruz
20
SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 243.
Fundamentos do Direito Constitucional 33
21
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado, p. 179.
34 Paulo Márcio Cruz
22
De maneira geral, a doutrina classifica as normas constitucionais como de “eficácia plena”
e de “eficácia contida”, dependendo da possibilidade de sua auto-aplicação ou não. Alguns
setores ainda criam sub-classificações para as segundas.
23
Sobre isto ver Elementos de teoria geral do estado, de Dalmo de Abreu DALLARI,
nas p. 174-180.
Fundamentos do Direito Constitucional 35
24
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p. 3.
25
Sobre isto ver a obra Direito constitucional, de J. J. Gomes CANOTILHO, na p. 108.
26
Sobre isto ver PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica, p. 27.
27
Sobre isto ver PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica, p. 39.
36 Paulo Márcio Cruz
28
PORTUGAL. Comissão das Comunidades Européias. Compreender Maastricht, p. 14.
Fundamentos do Direito Constitucional 37
29
Esta expressão latina significa que “o excessivo apego à lei gera injustiça”.
30
BARROSO, José Roberto. Interpretação e aplicação da constituição, p. 150.
38 Paulo Márcio Cruz
Capítulo 2
51
Jean BODIN, economista e jurista francês, nasceu em Angers, em 1529 e morreu em
Laon, em 1596. Professor de Direito em Toulouse, depois advogado em Paris, publica em
1568 sua Réponse au paradoxe de Monsieur Malestroit: l’enrichissement de toutes
choses et le moyem d’y remédier, uma das primeiras obras de economia política, na qual
pôs em relevo o papel da moeda. Conselheiro do Duque de Aleçon (1517), defende a
liberdade de consciência durante as Guerras de Religião. Procurador do Rei em Laon, sua
principal obra é La République, de 1578, uma espécie de “anti-Maquiavel”, tendo
alcançado êxito mundial e fundando os princípios do pensamento político moderno.
52
CHILE. Constituição política da República do Chile, p. 219.
53
SILVA, Paulo Napoleão Nogueira. Elementos de direito público, p. 65.
Fundamentos do Direito Constitucional 51
Capítulo 3
O PODER CONSTITUINTE
65
EMMANUEL JOSEPH SIEYÈS, político francês nascido em Frejus, em 1748 e morto
em Paris, em 1836, foi vigário-geral de Chartres, em 1789, ano da revolução burguesa.
Eleito deputado do Terceiro Estado pelos parisienses desempenhou um papel decisivo em
junho de 1789, na transformação dos Estados Gerais em Assembléia Nacional e na
resistência ao Rei absolutista. É dele a teoria do Poder Constituinte, que até hoje preside
os processos de constitucionalizações democráticas, expresso na sua obra Qu’est-ce que
le tiers état? ou A Constituinte Burguesa em sua versão em português.
66
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. p. 113.
67
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. p. 168.
Fundamentos do Direito Constitucional 59
68
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. p. 67.
69
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. p. 69.
70
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. p. 11.
60 Paulo Márcio Cruz
desse modo, é certo que não possa vir a votar nos Estados
Gerais, se não tiver uma influência pelo menos igual à dos
privilegiados, e com um número de representantes igual ao das
outras duas ordens juntas. Todavia, esta igualdade de
representação se tornaria perfeitamente ilusória se cada câmara
votasse separadamente75.
Assim, Sieyès conclui escrevendo que “o Terceiro Estado pede,
pois, que os votos sejam emitidos por cabeça76 e não por ordem”77
Procurando fundamentar estas reivindicações no Direito, Sieyès
desenvolveu o seu pensamento jurídico nos dois capítulos finais do
famoso folheto, partindo do modo representativo de governo para chegar,
pela primeira vez, a uma distinção entre o Poder Constituinte e os poderes
constituídos.
Sieyès distinguiu três épocas na formação das sociedades
políticas. Na primeira, há uma quantidade de indivíduos isolados que,
pelo fato de quererem reunir-se, têm todos os direitos de uma nação,
restando apenas exercê-los. Na segunda época, reúnem-se para deliberar
sobre as necessidades públicas e os meios de provê-las. A sociedade
política atua, então, por meio de uma vontade real comum 78. Na terceira
época, surge o governo exercido por procuração: os representados
escolhem seus representantes para velar por suas necessidades. Neste
momento já não atua uma vontade comum real, mas sim, uma vontade
comum representativa. Os representantes não a exercem por direito
próprio e nem sequer têm a plenitude do seu exercício.
Em última análise, ao procurar fundamentar juridicamente as
reivindicações da classe burguesa, Sieyès foi buscar fora do ordenamento
jurídico positivo, que ele considerava injusto, um Direito superior, o
Direito Natural do povo de autoconstituir-se, a fim de justificar a
renovação da mesma ordem jurídica, ou seja, através do Poder
Constituinte.
O pensamento de Sieyès desenvolveu-se nos moldes do
racionalismo iluminista cartesiano, do contratualismo e da ideologia
liberal da época. Ele dedicou-se a construir um conceito racional de Poder
Constituinte, levando em conta o problema da sua natureza e da sua
titularidade, bem como apresentando a sua solução. Durante muito tempo
a doutrina tradicional desenvolveu os ensinamentos de Sieyès. Com o
surgimento do positivismo jurídico como produto do liberalismo burguês,
75
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. p. 78.
76
Por ordem eram os votos dados pelas classes como um todo. Desta forma, a nobreza e o
alto clero, sempre unidas, venciam todas as votações.
77
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. p. 78.
78
Sobre isto ver J. J. Gomes CANOTILHO, em seu Direito Constitucional, p. 93 e s.
62 Paulo Márcio Cruz
83
FRIEDE, Reis. Lições objetivas de direito constitucional. p. 78.
84
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. p. 19.
64 Paulo Márcio Cruz
85
FRIEDE, Reis. Curso de direito constitucional e de teoria geral do estado. p. 44.
86
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. p. 29.
87
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. p. 29.
Fundamentos do Direito Constitucional 65
88
Carl SCHIMITT, nascido em Bremen, em 1988, e morto em Berlim, em 1985, é um dos
mais destacados pensadores alemães no âmbito da Teoria do Estado e da Ciência Política.
Durante os anos da República de Weimar, sua Teoria da Constituição, de 1928, e outras
obras, como A Ditadura, de 1921, O Conceito do Político, de 1928, Legalidade e
legitimidade, de 1932, entre outras, tiveram uma grande influência no pensamento
político ocidental, o que contribuiu para a crise do Estado Liberal de Direito. O caráter
radical de seu pensamento, quase sempre expresso com muito brilhantismo e eficácia, põe
em evidência as contradições da teoria política liberal. Foi acusado, sempre de maneira
inconsistente, de fornecer amparo teórico ao nazismo e a outras ditaduras.
89
SCHMITT, Carl. Teoria da Constituição, p. 159.
90
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 26.
66 Paulo Márcio Cruz
91
FRIEDE, Reis. Lições objetivas de direito constitucional. p. 81.
Fundamentos do Direito Constitucional 67
92
Revolução num sentido amplo, muito além do tradicional, que vincula o termo com o
uso necessário da força. Para a caracterização do Poder Constituinte Revolucionário,
revolução pode ser também uma mudança radical nas concepções de base da Sociedade
que leve à substituição do status quo estatal vigente.
68 Paulo Márcio Cruz
93
É muito importante ressaltar que a tese da tripartição do poder do Estado, concebida por
Montesquieu, talvez já não atenda à complexidade do Estado Contemporâneo. Há uma
sensação de que “faltam poderes”. Se não, como tratar, neste próximo milênio, da mídia,
do Ministério Público, do mundo virtual, da globalização, só para trazer alguns temas que
estão, quase sempre, fora do âmbito dos três poderes tradicionais?
94
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. p. 102.
Fundamentos do Direito Constitucional 69
97
FRIEDE, Reis. Curso de direito constitucional e de teoria geral do estado. p. 47.
98
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. p. 35.
72 Paulo Márcio Cruz
99
Sobre isto ver CRUZ, Paulo Márcio. Parlamentarismo em Estados contemporâneos:
os modelos da Inglaterra, França, Portugal e Alemanha. p. 115.
Fundamentos do Direito Constitucional 73
100
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. p. 70.
101
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. p. 70.
102
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. p. 115.
103
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. p. 71.
Fundamentos do Direito Constitucional 75
104
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. p. 116.
105
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. p. 116.
106
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. p. 108-116.
76 Paulo Márcio Cruz
109
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. p.
76.
110
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. p.
92.
78 Paulo Márcio Cruz
Fundamentos do Direito Constitucional 79
Capítulo 4
115
ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social: princípios de direito político, 145 p.
116
FERREIRA, Luiz Pinto. Princípios gerais do direito constitucional moderno. p. 74.
Fundamentos do Direito Constitucional 83
mesmo sentido que leciona José Afonso da Silva quando escreve que isto
“significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do
país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na
medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos”117.
Fosse de outra forma, as previsões constitucionais seriam
inúteis. Os poderes do Estado e suas ações têm sua legitimidade derivada
da Constituição, que é a norma-base que os habilita para atuarem. Caso
um poder público atue fora dos limites fixados pela Constituição, sua
atuação não pode ser considerada legítima – nem constitucional –, pois
carecerá de base ou justificação legal.
Isto é aplicável a todos os poderes do Estado, já que eles, sem
exceção, criam normas jurídicas em menor ou maior intensidade. Estas
normas devem, necessariamente, para não desorganizar o sistema
positivado, obedecer às diretrizes constitucionais. Deste modo, a
Constituição se configura como norma suprema, com um status superior
ao resto do ordenamento jurídico.
A afirmação da supremacia da Constituição é algo que se
configura como um “desiderato lógico” de toda teoria constitucional, pois
resulta do fato de ser esta Constituição a “norma das normas”. Ou, como
afirma Canotilho,
é communis opinio da doutrina que a uma lei fundamental
pertence determinar vinculativamente as competências dos
órgãos de soberania e as formas e processos do exercício do
poder. Desde as constituições liberais dos finais do século XVIII
e princípios do século XIX, que os documentos constitucionais
estabelecem a modelação da estrutura organizatória dos poderes
públicos (partie organique, Plan other Frame of Government,
Zuständigkeitsordnung, parte orgânica da constituição)118.
Apesar deste traço lógico, as constituições escritas, em sua
maioria, trazem previsões expressas sobre sua própria supremacia. A
Constituição norte-americana de 1787, em seu art. 7º declara que
esta Constituição e as leis complementares e todos os tratados já
celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos
constituirão a lei suprema do país; os juízes de todos os Estados
serão sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposição em
contrário na Constituição ou nas leis de qualquer dos Estados119.
No mesmo sentido, a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em
117
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 47.
118
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 73.
119
BRASIL. Constituição do Brasil e constituições estrangeiras, p. 429.
Fundamentos do Direito Constitucional 85
120
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, p. 109.
86 Paulo Márcio Cruz
121
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 57.
Fundamentos do Direito Constitucional 87
do conteúdo que ela vier a assumir e sobretudo da forma por que for
vivenciada”122.
Claro que o processo de confecção de lei infraconstitucional
também tem como objetivo refletir, com a maior fidelidade possível, a
vontade da comunidade política. Porém, considerada a transcendência das
normas jurídicas constitucionais, é lógico que, para sua confecção ou
reforma, seja exigido um maior grau de certeza na manifestação da
vontade popular, com a introdução de exigências, como votações duplas e
maioria qualificada, que não são aplicáveis ao processo legislativo
normal.
É importante ressaltar que as maiorias qualificadas, exigidas
para a reforma constitucional, destinam-se a evitar que maiorias eventuais
e sem estabilidade possam alterar as regras de procedimento e as bases
sobre as quais se assenta a comunidade política. Nas constituições que
tenham surgido de acordos muito amplos, com diversos setores da
Sociedade, estes pressupostos são de fundamental importância.
A Constituição se mostra, assim, como um acordo básico que
está acima das conjunturas de maioria política e que só pode ser
reformada se as bases deste acordo forem reproduzidas, de modo a
preservar o entendimento original entre maiorias e minorias. Esta
necessidade é mais evidente quando a reforma constitucional acontece em
Estados federais, nos quais a rigidez constitucional também procura
salvaguardar os interesses dos Estados ou unidades federadas.
Como conseqüência, a distinção clássica entre constituições
flexíveis – reformáveis conforme o processo legislativo ordinário – e
constituições rígidas – que só podem ser reformadas através de um
procedimento especial – não tem, atualmente, muita valia. Pode-se falar,
hoje, isto sim, é dos diversos graus de rigidez, segundo a intensidade da
dificuldade do procedimento de reforma com relação ao procedimento
legislativo ordinário.
Vale ressaltar que alguns países, como os da Escandinávia,
possuem constituições que podem ser consideradas flexíveis, com um
modelo de ordenamento jurídico sem hierarquia, com a norma fundamental
orientando o sistema mas não o obrigando. As regras de rigidez
encontradas em outros sistemas, portanto, não podem ser aplicadas
automaticamente neste ordenamento. Mas são exceções num mundo
ocidental quase todo ele ocupado por constituições rígidas, mesmo que em
graus variáveis.
122
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 47.
88 Paulo Márcio Cruz
123
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, p. 44.
124
ROGEIRO, Nuno. A Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, p. 193.
Fundamentos do Direito Constitucional 89
125
Consuetudinário no sentido de baseado no costume como fonte da jurisprudência.
Sobre isto ver O Direito Inglês, de René DAVID, 120 p.
90 Paulo Márcio Cruz
126
Sobre o ordenamento jurídico espanhol, ver a obra de José Chofre SIRVENT,
denominada Significado e función de las leyes orgánicas, 335 p.
127
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, p. 46.
128
GUERRA, Luiz López. Constitución espanhola.., p. 74.
92 Paulo Márcio Cruz
129
SIRVENT, José Chofre. Significado e función de las leyes orgánicas, p. 103.
94 Paulo Márcio Cruz
130
Sobre isto ver CRUZ, Paulo Márcio. Parlamentarismo em Estados contemporâneos,
p. 42.
131
DAVID, René. O direito inglês, p. 3.
132
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. p. 130.
Fundamentos do Direito Constitucional 95
135
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da
Alemanha, p. 61.
Fundamentos do Direito Constitucional 97
139
HERAS, Jorge Xifra. Curso de derecho constitucional, p. 133.
140
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 38.
141
Jorge MIRANDA, em seu Manual de Direito Constitucional, na página 117, anota
que vários autores admitem o costume constitucional contra legem, entre eles destaca
Jellinek, Karl Lowenstein, Pablo Lucas Verdu, Marcelo Rebelo de Souza e Araújo Hartz.
Fundamentos do Direito Constitucional 99
142
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 39.
Fundamentos do Direito Constitucional 101
102 Paulo Márcio Cruz
Capítulo 5
OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
143
Segundo a opinião de Luiz Henrique CADEMARTORI, “melhor é falar em Estado de
Direito nos moldes clássico-liberal, pois o chamado Estado Constitucional é o atual
estado sujeito materialmente à Constituição, fato para o qual os velhos dogmáticos ainda
não acordaram”.
Fundamentos do Direito Constitucional 103
144
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. p. 169.
145
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. p. 82-87.
146
A característica enunciada já sofre oposição de parte da doutrina, pois os princípios
constitucionais são também diretamente operantes, incidindo de forma autônoma na
solução de casos concretos, conforme jurisprudência arrolada na obra Discricionariedade
Administrativa no Estado Constitucional de Direito, de Luiz Henrique
CADEMARTORI. Também segundo a mesma obra, a posição hierárquica dos princípios,
em verdade é posição de supremacia, pois não há diferenças hierárquicas entre princípios e
entre princípios e regras.
104 Paulo Márcio Cruz
159
ARAUJO, Luiz Alberto David & NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitucional. p. 47
160
A Lei Fundamental de Bonn é o nome pelo qual é conhecida a atual Constituição da
República Federal da Alemanha. Bonn, assim como Weimar, que era o nome da anterior
constituição alemã, é a cidade na qual realizou-se o seu processo de discussão, aprovação
e promulgação, após a Segunda Guerra Mundial.
161
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da
Alemanha. p. 109
162
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da
Alemanha. p. 111.
163
DANTAS, Ivo. Instituições de direito constitucional brasileiro. p. 368.
Fundamentos do Direito Constitucional 109
164
DANTAS, Ivo. Instituições de direito constitucional brasileiro. p. 374.
165
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 265.
110 Paulo Márcio Cruz
170
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. p. 144.
171
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. p. 145.
172
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. p. 145.
173
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. p. 146.
Fundamentos do Direito Constitucional 113
190
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. p.
91.
191
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. p.
95.
118 Paulo Márcio Cruz
192
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. p. 88.
120 Paulo Márcio Cruz
193
CADEMARTORI, Luiz Henrique. Discricionariedade administrativa, p. 107-108.
194
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 264.
122 Paulo Márcio Cruz
Capítulo 6
O DIREITO CONSTITUCIONAL E OS
PODERES INSTITUÍDOS DO ESTADO
201
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 123.
Fundamentos do Direito Constitucional 129
211
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 149.
136 Paulo Márcio Cruz
212
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, p. 45.
213
Sugere-se, para este tema, consulta à obra de CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
constitucional. p. 675 e s.
214
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. p. 346.
Fundamentos do Direito Constitucional 137
219
FERNANDES, António José. Introdução à ciência política: teorias, métodos e
temáticas. p 179.
Fundamentos do Direito Constitucional 141
220
FRIEDE, Reis. Curso de direito constitucional e teoria geral do Estado, p. 240.
221
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, p. 54.
222
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, p. 54.
223
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, p. 54.
142 Paulo Márcio Cruz
226
DAVI, René. O direito inglês. p. 64.
227
Sobre isto, ver MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica, 136 p.
Fundamentos do Direito Constitucional 145
resolver os casos. Podem, isto sim, assinalar as linhas gerais que devem
ser observadas para a interpretação da lei.
Deve-se ainda ressaltar que a eqüidade, que é, segundo Osvaldo
Ferreira de Melo, a “adequação da norma geral e abstrata à realidade
fática, constituindo-se em fundamento de equilíbrio, proporção, correção
e moderação na construção da norma concreta”228, deve estar presente
em toda atividade jurisdicional, permitindo ao julgador deixar de estar
reduzido a um simples intérprete ou aplicador da norma vigente, mesmo
com a reduzida margem de atuação permitida pelo direito direcionado à
segurança jurídica.
Desta forma, a existência de um poder independente que
aplique o Direito ou revise a aplicação levada a efeito por outro poder –
normalmente o Executivo – representa, assim, uma garantia indispensável
para a liberdade e para os interesses legítimos dos cidadãos. E até do
próprio Estado, já que este é conseqüência da Sociedade. Isto formaria,
por assim dizer, um sistema que, sendo virtuoso, aperfeiçoa as
instituições estatais continuamente, até, provavelmente, sua superação por
outro modelo de organização político-jurídica.
228
MELO, Osvaldo Ferreira. Dicionário de política jurídica, p. 37.
229
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes, p. 77.
146 Paulo Márcio Cruz
230
JAY, John; MADISON, James; HAMILTON, Alexander. O federalista, p. 47.
231
JAY, John; MADISON, James; HAMILTON, Alexander. O federalista, p. 216.
232
JAY, John; MADISON, James; HAMILTON, Alexander. O federalista. p. 70.
148 Paulo Márcio Cruz
234
Alguns autores falam em “liberdade política” ou “estabilidade democrática”. Diante
disto pergunta-se: que liberdade e que democracia são estas quando só capitalistas liberais
podem ascender ao poder? Não há registro na história política norte-americana de um
confronto ideológico como aqueles que ocorrem nas democracias européias, nas quais há
uma efetiva alternância ideológica, com socialistas democráticos e liberais disputando o
poder. Mais do que isto: há alternativas ideológicas viáveis a serem escolhidas. Nos
Estados Unidos, não.
235
Este item foi todo concebido com base na obra denominada Parlamentarismo em
Estados Contemporâneos: os modelos da Inglaterra, Portugal, França e Alemanha, que
está referenciada na bibliografia deste livro. Para mais informações sobre o
Parlamentarismo recomenda-se consultá-la.
150 Paulo Márcio Cruz
239
ROGEIRO, Nuno. A lei fundamental da República Federal da Alemanha, p. 280.
240
Sobre isto ver DUVERGER, Maurice. O regime semipresidencialista, 208 p.
241
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado, p. 211.
156 Paulo Márcio Cruz
Capítulo 7
O DIREITO CONSTITUCIONAL E OS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
246
Apesar de o constituinte brasileiro de 1988 ter optado por poucos artigos – doze –, os
direitos e garantias fundamentais estão previstos, essencialmente, nos seus incisos.
160 Paulo Márcio Cruz
250
Para uma análise mais apurada dos direitos e garantias presentes nas constituições
dos séculos XVII e XVIII e que representam o que se está ensinando, faz-se mister ver
a Constituição dos Estados Unidos da América e suas emendas.
Fundamentos do Direito Constitucional 163
251
Para mais detalhes, ver BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social, p.
139.
252
Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o Direito de informação –
ou petição – está garantido, principalmente, nos incs. XIV e XXVIII do art. 5º do Título
II, que trata Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
164 Paulo Márcio Cruz
255
Países como Portugal, por exemplo, resolveram incluir o termo CULTURAL. Sobre
isto ver CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, p. 478.
256
STRECK, Lênio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan. Ciência política e teoria geral do
Estado, p. 131.
166 Paulo Márcio Cruz
260
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p. 7.
261
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p. 7.
170 Paulo Márcio Cruz
264
BRASIL Constituição do Brasil e constituições estrangeiras, p. 427.
265
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p. 7.
172 Paulo Márcio Cruz
274
Esta Igualdade tem um caráter distinto da Igualdade socialista democrática, por exemplo,
que além da igualdade jurídico-legal, reivindica também uma igualdade de oportunidades
para permitir a todos cidadãos alcançarem um mínimo indispensável de condições sociais
que garantam sua dignidade como pessoa humana.
275
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p.
43.
Fundamentos do Direito Constitucional 177
276
Figura originada em 1809, na Suécia, que controla a arbitrariedade dos poderes públicos,
e que pode ser traduzido como “pessoa que tramita”, ou seja, que não resolve sobre o mérito
de um assunto. É uma magistratura pessoal e independente, nomeada pelo Parlamento para
controlar a correta aplicação da lei e para defender os direitos fundamentais dos cidadãos em
seu contato com o Estado.
277
O Defensor del Pueblo, previsto na Constituição da República Argentina pode ser
melhor analisado na obra Lecciones de Derecho Constitucional, de Humberto Quiroga
LAVIÉ, na p. 186, cuja referência completa encontra-se na bibliografia deste livro.
278
Sobre isto ver DAVID, René. O direito inglês, p. 17 e s.
178 Paulo Márcio Cruz
279
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p.
66.
280
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. p. 510.
Fundamentos do Direito Constitucional 179
pública violações aos seus direitos, mas, sobretudo, exigir que estas
violações sejam prevenidas, impedidas ou remediadas.
A proteção judicial aos direitos e garantias fundamentais
consiste na possibilidade de que os cidadãos invoquem tais direitos ante
os tribunais e possam obter a proteção destes.
A proteção judicial representa, hodiernamente, um elemento
fundamental do sistema constitucional. E isto não só com relação aos
direitos e garantias fundamentais mas também com relação a todos os
direitos dos cidadãos, previstos pela Constituição ou por qualquer outra
norma jurídica formalmente válida.
De fato, a proteção judicial encontra-se tão necessariamente
ligada à existência de um direito, que se pode afirmar que um direito não
existe se não há a correspondente possibilidade de ação perante um
tribunal. Por este motivo e como já foi destacado, o direito de acesso aos
tribunais se autoconfigura como um direito fundamental, determinante
quanto ao status de cidadão no Estado Democrático de Direito. Faz parte
de toda ordem constitucional democrática, atualmente, o direito de todo
cidadão recorrer aos tribunais para defender seus direitos e interesses.
Esta possibilidade de acesso – que é, ao mesmo tempo, um
direito e uma garantia de direitos – ganha especial relevância no caso dos
direitos e garantias fundamentais. É certo que os direitos dos cidadãos
derivam do ordenamento jurídico e são reconhecidos pelas leis. Mas,
como foi visto, no caso dos direitos e garantias fundamentais, a origem é
a Constituição, e não dependem, desta forma, de qualquer instrumento
legal, a não ser para regulamentação.
Em outras palavras, os direitos e garantias fundamentais podem
ser exigidos perante os tribunais por intermédio de lei que o regulamente
ou, se tal não existe, diretamente com base no texto constitucional. Não
fosse assim, não haveria sentido em considerar a Constituição uma
“norma superior” no ordenamento jurídico.
A proteção judicial direta dos direitos e garantias fundamentais
não foi sempre reconhecida em todos os ordenamentos constitucionais.
Em muitos casos, as constituições previram, para sua postulação ante os
magistrados, que estes direitos e garantias fossem previstos em leis que
regulamentassem a Constituição.
Nos ordenamentos jurídicos ocidentais, esta proteção judicial
direta foi-se consolidando lentamente. Atualmente, a aplicabilidade direta
dos direitos e garantias fundamentais é a regra na quase totalidade dos
países do Ocidente e, portanto, sua proteção judicial imediata. No Brasil,
180 Paulo Márcio Cruz
Capítulo 8
DEMOCRACIA E ESTADO
CONSTITUCIONAL
285
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social, 145 p.
Fundamentos do Direito Constitucional 185
286
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social, p. 36.
287
MILL, John Stuart. O governo representativo, 236 p.
186 Paulo Márcio Cruz
288
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado, p. 156.
289
Idem.
290
BRASIL. Constituição do Brasil e constituições de outros países. p. 441.
291
ROGEIRO, Nuno. A lei fundamental da República Federal da Alemanha, p. 147.
292
BRASIL. Constituição do Brasil e constituições de outros países, p. 519.
188 Paulo Márcio Cruz
293
KELSEN, Hans. A democracia, p. 29.
Fundamentos do Direito Constitucional 189
294
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo, p. 42.
295
NOELLEN, Diheter. Sistemas electorales del mundo, p. 98.
190 Paulo Márcio Cruz
296
BRASIL. Constituição do Brasil e constituições estrangeiras, p. 03.
297
Os instrumentos de Democracia Direta, previstos no art. 14 da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, estão regulamentados pela Lei Complementar
9.709/98.
298
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p.
29.
Fundamentos do Direito Constitucional 191
302
Há em alguns países, inclusive, como no Brasil, propostas para ampliação da área de
atuação do Tribunal do Júri, exatamente por sua característica representativa e
democrática.
303
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p. 7.
194 Paulo Márcio Cruz
306
COLOMER, Josep M. Instituciones políticas, p. 133.
307
KELSEN, Hans. A democracia, p. 11.
Fundamentos do Direito Constitucional 197
são eleitos pelo povo saberá refletir as opiniões do povo, supondo, dado
o caráter mutável da opinião pública, que esta eleição seja renovada
periodicamente, de maneira que a correlação entre a vontade do povo e
a dos parlamentos se mantenha.
As eleições, como forma de assegurar a representatividade,
substituíram outras técnicas, como o sorteio, empregadas nas antigas
Cidades-Estado. Por outro lado, carecem de lógica, evidentemente,
aquelas fórmulas que pretendem afirmar o caráter representativo de um
líder ou de uma assembléia não eleitos democraticamente, afirmando que
existe uma “identificação natural” entre eles e o povo, não havendo
necessidade, portanto, de processos eleitorais. Tais afirmações, típicas de
regimes fascistas e totalitários, na realidade só servem para reafirmar a
importância do regime democrático.
Contemporaneamente, a grande discussão dá-se em torno de
como a representação política deve atuar, como deve ser eleita, quais os
mecanismos de Democracia Direta que podem ser postos em prática. O
Estado Democrático de Direito 311 é, atualmente, uma proposta de
civilização, estando acima dos embates ideológicos no âmbito dos
partidos ou das disputas eleitorais.
A identificação entre eleição e representação converte o
mecanismo eleitoral em elemento chave da Democracia contemporânea.
A legitimação dos poderes públicos depende de sua vinculação, direta ou
indireta, com a manifestação eleitoral da vontade popular. Os parlamentos
são eleitos. O Poder Executivo ou é eleito, no caso do sistema
presidencialista, ou se baseia na confiança do Parlamento. O Poder
Judiciário se legitima quando aplica as leis aprovadas pela representação
popular312. Possivelmente a única exceção seja a Monarquia
Constitucional.
Como conseqüência, a regulamentação dos processos eleitorais é
peça essencial em todo regime democrático constitucional. Transportar a
vontade ou opiniões de milhares de cidadãos e incorporá-las em um órgão
numericamente limitado, composto por algumas centenas de membros, é
uma operação que, como se tem observado ao longo da história, pressupõe
notáveis dificuldades e muitas controvérsias. Por outro lado, por ser uma
operação complexa, qualquer defeito em algumas das fases ou elementos
pode redundar num “falseamento” da “transmissão” da vontade popular.
A complexidade do procedimento eleitoral implica que este deva
estar regido por normas específicas, as leis eleitorais, até mesmo com um
311
Sobre isto ver ARAUJO, Luiz Ernani Bonesso. O acesso à terra no estado
democrático de direito, p. 33.
312
Para uma abordagem mais ampla, ver CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino. A
democratização do poder judiciário, p. 27 e s.
200 Paulo Márcio Cruz
Código Eleitoral. Mesmo assim, não raro que sejam os textos constitucionais
aqueles que, mesmo remetendo parte da matéria à lei complementar,
estabeleçam os elementos essenciais do sistema eleitoral, como fatores não
modificáveis pelos poderes constituídos. Assim, é possível que algumas
constituições fixem o número de circunscrições eleitorais, o número de
deputados, a fórmula eleitoral e a duração do mandato dos representantes.
A Constituição brasileira de 1988, como exemplo, estabelece,
em seu art. 45, § 1º, o seguinte:
O número total de Deputados, bem como a representação por
Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei
complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se
aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que
nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito
ou mais de setenta Deputados313.
Qual o parâmetro para o estabelecimento destes números – oito
e setenta – é um segredo que desapareceu com a Assembléia Nacional
Constituinte de 1988. Esta fórmula criou problemas quanto ao número de
eleitores necessários para cada Deputado. No Brasil, a relação entre o
número de deputados e cidadãos eleitores chega a ser vinte vezes maior
de um Estado para outro. Por este motivo é que alguns Estados brasileiros
não querem nem ouvir falar em Voto Distrital, já que esta discrepância
viria novamente à discussão.
Vários elementos são considerados essenciais no processo
eleitoral, o que explica suas presenças diretamente nos textos
constitucionais, principalmente aqueles que definem o eleitorado, a
determinação das circunscrições eleitorais e a fórmula eleitoral.
Pode-se usar, novamente, o art. 45 da Constituição da República
brasileira para exemplificar, já que no seu caput, diz o seguinte: “A
Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos,
pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no
Distrito Federal”314.
Segundo o que está previsto neste artigo, cada Estado é uma
circunscrição eleitoral, e a fórmula eleitoral é a proporcional. Mesmo a
definição do eleitorado, que não está neste artigo, aparece prevista no art.
14 da Constituição Brasileira de 1988.
a) A definição do eleitorado
Como já foi dito, o princípio do sufrágio universal foi se
impondo ao longo do desenvolvimento do constitucionalismo. Isto
313
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p. 37.
314
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p. 37.
Fundamentos do Direito Constitucional 201
315
Conforme Osvaldo Ferreira de MELO, in Dicionário de Direito Político, na p. 19, é a
“divisão territorial convencionada para fins de distribuição de eleitores e de urnas
captadoras de votos”. Circunscrição tem o sentido, portanto, de “estar limitado ou
restrito”.
202 Paulo Márcio Cruz
318
O Senado Federal, com três representantes por Estado independente da população
eleitora, está organizado, na Constituição brasileira de 1988, no art. 46 e em seus
parágrafos.
319
FERNANDES, António José. Introdução à ciência política – teoria, métodos e
temáticas, p. 215.
204 Paulo Márcio Cruz
pelos partidos. Neste último caso, o eleitor escolhe uma das listas de
candidatos324.
O sistema proporcional, aplicado no Brasil, funciona com base
nos votos totais dados ao conjunto de candidatos de um partido ou
coligação de partidos, somados aos chamados votos de legenda, que são
aqueles dados ao partido e não a um candidato específico.
O resultado da soma de todos os votos válidos, inclusive os em
branco, dados a todos os partidos ou coligações de partidos, deve ser
dividido pelo número de cadeiras que estão sendo disputadas no
Parlamento – Câmara dos Deputados, Assembléia Legislativa ou Câmara
de Vereadores. O resultado desta divisão será o “coeficiente eleitoral”.
Cada vez que o partido ou coligação de partidos atingir este coeficiente,
terá eleito um de seus candidatos, pela ordem decrescente de votação, ou
seja, o mais votado de cada partido ou coligação de partidos será o
primeiro eleito, e assim sucessivamente.
O partido ou coligação de partidos que obtiver o resto maior, ou
os restos maiores, como pode acontecer, ficarão com as vagas
remanescentes, já que é muito difícil atingir exatamente o coeficiente
eleitoral.
As eleições parlamentares, no Brasil, acorrem tendo como
circunscrição o Estado Federado – na escolha dos deputados federais e
estaduais – e o Município – na escolha dos vereadores. Nos três casos, o
sistema de eleição proporcional é o descrito acima.
Alguns países da Europa Ocidental também adotam este
sistema, como é o caso da Itália.
Porém, o sistema proporcional mais comum entre os países
desenvolvidos é aquele que prevê listas de candidatos. Nestes sistemas, o
eleitor pronuncia-se por uma das listas. Realizada a eleição, atribui-se a
cada lista eleitoral um número de cadeiras no Parlamento proporcional
aos votos que tenha obtido. Num sistema proporcional por listas “puro”, a
lista que obtiver a metade dos votos, teria a metade das cadeiras. Obtendo
um quarto dos votos, um quarto das cadeiras, e assim por diante.
Estes princípios gerais, aplicáveis à grande maioria das
fórmulas de voto proporcional, apresentam, na prática, sensíveis
variações, de maneira que há uma pluralidade de fórmulas proporcionais.
Estas variações podem referir-se à distribuição dos mandatos entre os
membros de uma lista, cujos critérios podem ser o “bloqueado”, quando a
ordem dos candidatos nas listas é definida pelos partidos e não pode ser
alterada pelos eleitores, ou o “preferencial”, que permite ao eleitor, além
324
MIRANDA, Jorge. Ciência política, p. 216.
Fundamentos do Direito Constitucional 207
325
FERNANDES, António José. Introdução à ciência política: teoria, métodos e
temáticas. p. 218-219.
326
Segundo FERNANDES, este processo de escrutínio beneficia os pequenos partidos em
detrimento dos grandes. Atualmente é utilizado no Brasil, como já foi visto, e na Holanda.
327
Este processo, segundo FERNANDES, favorece aos grandes partidos.
208 Paulo Márcio Cruz
329
Ressalvadas as exceções previstas no art. 69 da Constituição Espanhola, como as
províncias insulares, Ceuta, Melilla e as comunidades autônomas, que elegem até três
senadores. O exemplo trazido ao livro refere-se às províncias continentais.
210 Paulo Márcio Cruz
330
Sobre isto ver MEZZAROBA, Orides. Introdução ao direito partidário brasileiro. p.
153 e s.
331
LAGUNA, Juán Hernándes Bravo. La delimitación del concepto de partido político.
Las teorías sobre el origen y evolución de los partidos, p. 16.
332
MEZZAROBA, Orides. Introdução ao direito partidário brasileiro. p. 90.
Fundamentos do Direito Constitucional 211
333
MELO, Osvaldo Ferreira. Dicionário de direito político, p. 97.
334
MOLINA, Ignácio; DELGADO, Santiago. Conceptos fundamentales de ciencia
política, p. 89.
212 Paulo Márcio Cruz
338
FERNÁNDEZ-LLEBREZ, Fernando. La financiación de los partidos políticos, p.
171.
339
MEZZAROBA, Orides. Introdução ao direito partidário brasileiro. p. 150.
214 Paulo Márcio Cruz
340
Sobre isto ver DREIFUSS, René. 1964: a conquista do estado – ação política, poder e
golpe de estado, 264 p.
341
CHACON, Valmireh. O novo parlamentarismo. Brasília: Fundação Miltom Campos,
1978, p. 146.
342
ROGEIRO, Nuno. A lei fundamental da República Federal da Alemanha, p. 149-
150.
Fundamentos do Direito Constitucional 215
343
MEZZAROBA, Orides. Introdução ao direito partidário brasileiro. p. 156.
344
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p.
17.
216 Paulo Márcio Cruz
349
STRECK, Lênio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan. Ciência política e teoria geral do
estado. p. 95.
Fundamentos do Direito Constitucional 219
Capítulo 9
A CONSTITUIÇÃO E A INTERVENÇÃO E
REGULAÇÃO DO ESTADO
351
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 393.
352
HERMANN HELLER, filósofo alemão, nascido em Teschem, Alemanha e morto em
Madrid, Espanha, em 1933, foi o autor que estabeleceu as bases teóricas para a
constitucionalização da intervenção do Estado, tendo desempenhado papel fundamental
na elaboração da Constituição de Weimar. Sua principal obra, Teoria do Estado, traça as
linhas doutrinárias que sustentam a participação do Estado nos domínios econômico,
social e cultural, contrapondo-se ao absenteísmo liberal.
222 Paulo Márcio Cruz
358
RODRIGUEZ, Ricardo Vélez. A Democracia Liberal segundo Alexis de Tocqueville.
p. 122.
359
VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Teoria geral do direito econômico. p. 22.
Fundamentos do Direito Constitucional 225
360
alvorecer do século XIX” . Esta situação de ignorância constitucional se
prolongou até após a Primeira Guerra Mundial.
b) O surgimento do primeiro intervencionismo do Estado
O desenvolvimento econômico e o processo de industrialização
observados ao longo do século XIX, na Europa e nos Estados Unidos,
tornaram evidente a necessidade de intervenção dos poderes públicos nos
domínios econômico e social, apesar da ausência de previsões
constitucionais neste sentido. Como muito bem assinalam Streck e
Bolzan de Morais361 quando abordam o surgimento do intervencionismo
estatal,
Evidentemente que isto trouxe reflexos que se expressaram nos
movimentos socialistas e em uma mudança de atitude por parte
do poder público, que vai se expressar em ações interventivas
sobre e no domínio econômico, bem como em práticas até então
tidas como próprias da iniciativa privada, o que se dá por uma
lado para mitigar as consequências nefastas e por outro para
garantir a continuidade do mercado ameaçado pelo
capitalismo financeiro...
A industrialização deu lugar ao aparecimento de amplos setores
sociais que reclamavam melhores condições de vida, cuja atuação
conduziu a conflitos sociais cada vez mais intensos. A expansão da
indústria, por outro lado, só era possível com o Estado providenciando
políticas de criação de infra-estruturas e de estímulo econômico. Isto tudo
junto com a concentração da atividade industrial e a criação de
monopólios, o que dificultava, muitas vezes, o bom funcionamento do
mercado, tornando inexorável a intervenção e regulação 362 do Estado.
A intervenção do Estado, ao longo do século XIX, foi levada a
cabo, em que pese a falta de previsões constitucionais, através da
atividade legislativa, principalmente nos países industrializados, com uma
atividade que cobria os mais diversos âmbitos da vida econômica.
Assim, a regulação das condições de trabalho nas fábricas, com
a primeira norma jurídica neste sentido tendo sido a
Lei de Saúde e Moralidade para regular o trabalho infantil nas
fábricas de algodão, na Inglaterra, em 1802, do Horário de
360
VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Teoria geral do direito econômico. p. 22.
361
STRECK, Lênio Luiz & MORAIS, José Luiz Bolzan. Ciência política e teoria geral
do estado. p. 59.
362
Neste contexto, a categoria Intervenção significa o controle pelo governo, em graus
variados, da ordem econômica, através de atuação na produção, distribuição ou
comercialização de matérias primas e de bens. Já a categoria Regulação, tem sentido de
fornecer à Sociedade, através do Estado, regras que regulem as relações privadas, evitando
desequilíbrios nas questões econômicas.
226 Paulo Márcio Cruz
363
PEREZ, Juan Nantes. Intervención estatal y economía, p. 146.
364
BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado, p. 226.
365
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 393.
366
BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado, p. 227.
367
PASOLD, Cesar Luiz. Função social do estado contemporâneo, p. 43 e s.
Fundamentos do Direito Constitucional 227
368
Hermann Heller , como indicativo de um modelo de intervenção pública
que garantia não só a liberdade mas também uma adequada condição
social e econômica aos cidadãos.
Esta tendência do constitucionalismo fez-se ainda mais evidente
depois da II Guerra Mundial. “É a idéia de Welfare State que se comporá
efetivamente no pós-45, onde o aspecto promocional passa a integrar
definitivamente o vocabulário político do século XX” 369, como assinala
Bolzan de Morais.
As constituições aprovadas no segundo pós-guerra passaram a
admitir, expressamente, um relevante papel do Estado na configuração da
ordem econômica e social. É como assinala Toshio Mukai, ao escrever que
a inserção do Estado Social no Estado de Direito traduz um
tempo que impõe ao Estado contemporâneo sua ingerência no
domínio particular, isto é, no todo social. E isto fica claro se
examinarmos algumas das mais expressivas constituições
contemporâneas, como a da França de 1958 e a da Itália de
1947370.
Assim, o preâmbulo da Constituição Francesa de 1946 contém
uma ampla proclamação sobre as tarefas econômicas e sociais que o
Estado deve desenvolver. A Lei Fundamental de Bonn, de 1949, proclama
a Alemanha como um Estado federal, democrático e social. A
Constituição Italiana de 1948 dedica todo um título às “relações
econômicas”.
A partir deste momento, a inclusão de cláusulas nos documentos
constitucionais dedicadas a prever a ação interventora do Estado nos mais
diversos aspectos da vida econômica e social converteu-se numa
característica comum a muitos os países. Estas cláusulas concentram-se,
principalmente, na regulação das relações entre os indivíduos. O exemplo
mais atual é o dos códigos do consumidor, destinados a regular as
relações privadas de consumo.
Deve-se anotar que regulação e intervenção 371 são categorias
diferentes. A intervenção dos poderes públicos como agentes econômicos,
produzindo ou comercializando, diretamente, insumos e bens ou
prestando serviços típicos da iniciativa privada é que caracteriza a
368
Sugere-se a leitura de HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Trad. Lycurgo Gomes da
Motta. São Paulo: Mestre Jou, 1968, 397p.
369
MORAIS, José Luiz Bolzan. A idéia de direito social – o pluralismo jurídico de
Georges Gurvetich. p. 33
370
MUKAI, Toshio. Participação do estado na atividade econômica. p. 10.
371
Regular, é sujeitar a regras, dirigir, regrar. Significa também estabelecer regras para
determinadas atividades.
Intervir é vir a tomar parte. Significa ser ou estar presente através de uma atividade. Não
só estabelece regras mas também participa como sujeito à regulação.
228 Paulo Márcio Cruz
382
Lorenz von STEIN, economista e sociólogo alemão, nasceu em 1815 e morreu em 1890
em Berlin. Influenciou decisivamente a interpretação econômica – inclusive a marxista –,
principalmente a partir de sua obra História do movimento social na França, de 1850.
383
Sobre isto ver CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado
contemporâneo, p. 168.
384
WOLKMER, Antônio Carlos. Elementos para uma crítica do estado. p. 26.
385
STRECK, Lênio Luiz & MORAIS, José Luiz Bolzan. Ciência política e teoria geral
do estado, p. 133.
Fundamentos do Direito Constitucional 233
386
Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as Cláusulas Pétreas
estão previstas no § 4º do art. 60.
234 Paulo Márcio Cruz
387
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. p.
104
Fundamentos do Direito Constitucional 235
388
PASOLD, Cesar Luiz. Função social do estado contemporâneo. p. 71.
389
STRECK, Lênio Luiz & MORAIS, José Luiz Bolzan. Ciência política e teoria geral
do estado. p. 64.
390
ROGEIRO, Nuno. A lei fundamental da República Federal da Alemanha. p. 141.
391
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. p.
84.
236 Paulo Márcio Cruz
401
Este artigo diz que “Para fins da utilidade geral, a lei pode reservar originariamente
ou transferir, mediante expropriação e salvo indenização, ao Estado, a entidades públicas
ou a comunidades de trabalhadores ou de usuários, determinadas empresas ou categorias
de empresas, que se relacionem com serviços públicos essenciais ou com fontes de
energia ou monopólios, as quais tenham caráter de preeminente interesse geral”.
402
Este artigo diz que “Para fins de socialização e por meio de uma lei que estabeleça o
modo e o montante da indenização, podem ser transferidos para a propriedade coletiva
ou para outras formas de economia coletiva, bens imobiliários, recursos naturais e meios
de produção”.
403
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p. 84.
404
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p. 85.
240 Paulo Márcio Cruz
Capítulo 10
DIREITO CONSTITUCIONAL
E FORMA DE ESTADO
408
MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe, 164 p.
409
Nicolau MAQUIAVEL, diplomata florentino, nascido em 1469 e falecido em 1527 em
Florença, também foi escritor e político. A obra de MAQUIAVEL constitui uma
reviravolta na perspectiva clássica da filosofia política grega. Enquanto aquela tinha como
preocupação primordial a elaboração do melhor regime político possível, MAQUIAVEL
partiu, em compensação, “das condições nas quais se vive e não das quais se deve viver”.
A teoria por ele elaborada desmascarou as pretensões da religião e da teologia em matéria
política, por substituí-las pelo conhecimento verdadeiro das relações que levam as
avaliações morais às análises descritivas do campo político. Suas principais obras, entre as
quais se destaca O Príncipe, foram Comentários Sobre a Primeira Década de Tito
Lívio, Da Arte da Guerra e a comédia teatral Mandrágora.
246 Paulo Márcio Cruz
410
Ver CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo, p. 165
e s.
Fundamentos do Direito Constitucional 247
411
OLIVEIRA, Antônio Cândido. Direito das autarquias locais, p. 117.
Fundamentos do Direito Constitucional 249
417
DALLARI, Dalmo de Abreu. O estado federal, p. 68.
418
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, p.
17.
252 Paulo Márcio Cruz
419
Sobre isto ver BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo, p.
269 e s.
420
a) FERNANDEZ, Javier Garcia. Ciência política;
b) MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição;
c) PARGA, Carlos Jimenez. Los regímenes políticos contemporaneos;
d) PRADO, Pillar Mellado. Sistemas políticos en Europa;
e) VERDU, Pablo Lucas. Curso de derecho constitucional.
Fundamentos do Direito Constitucional 253
432
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo, p. 11.
433
DALLARI, Dalmo de Abreu. O estado federal, p. 12.
Fundamentos do Direito Constitucional 259
434
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição, p. 309.
260 Paulo Márcio Cruz
Fundamentos do Direito Constitucional 261
Capítulo 11
O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
E A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO
436
Sobre isto ver CANOTILHO, J. J. Gomes. Os poderes do presidente da república,
especialmente nas p. 31 e s.
266 Paulo Márcio Cruz
439
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no
direito comparado. p. 47.
268 Paulo Márcio Cruz
440
SCHMITT, Carl. A defesa da constituição, p. 156.
441
CASANOVA, José António Gonzales. Institucionaes políticas y derecho
constitucional, 565 p.
270 Paulo Márcio Cruz
447
Expressão latina que significa “contra todos” ou que “atinge a todos”.
Fundamentos do Direito Constitucional 273
455
DANTAS, Ivo. Instituições de direito constitucional brasileiro. p. 236.
456
E continuando a ter o Senado o poder de suspensão da execução de lei declarada
inconstitucional (art. 52-X).
457
Esta ação corresponde à transformação e ao alargamento da “representação” do
Procurador-Geral da República vinda de 1965.
278 Paulo Márcio Cruz
458
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. p. 531.
Fundamentos do Direito Constitucional 279
280 Paulo Márcio Cruz
Capítulo 12
459
KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del estado, p. 421.
460
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. p.
49.
282 Paulo Márcio Cruz
464
A Carta das Nações Unidas foi assinada, em 1945, pelos países em guerra contra o
Eixo, reunidos em San Francisco, nos Estados Unidos, com o objetivo de garantir a paz e
a segurança mundiais e instituir entre as nações uma efetiva cooperação econômica, social
e cultural. No mesmo momento entrou em vigor o estatuto da Corte Internacional de
Justiça. Ambos documentos entraram em vigor em 24 de outubro daquele mesmo ano.
284 Paulo Márcio Cruz
467
DOBROWOSKI, Sílvio. A constituição no mundo globalizado, p. 305.
468
BOBBIO, Norberto et alii. Dicionário de política, p. 1.187.
Fundamentos do Direito Constitucional 287
469
KRIEGER, César Amorim. A consolidação do direito internacional humanitário:
precedente do comitê internacional da Cruz Vermelha e a contribuição definitiva da
Convenção de Roma de 1998. p. 207.
288 Paulo Márcio Cruz
470
KRIEGER, César Amorim. A consolidação do direito internacional humanitário:
precedente do Comitê Internacional da Cruz Vermelha e a contribuição definitiva da
convenção de Roma de 1998. p. 229.
471
KRIEGER indica, para a conceituação de Direito Internacional Humanitário, autores
como Christophe SWINARSKI, em seu A norma e a guerra, editado por Sérgio Fabris, e
Juan Bautista RIVAROLA PAOLI, em seu Derecho internacional público, editado pela
Intercontinental de Asunción, Paraguai.
472
KRIEGER indica como princípios gerais do Direito Internacional Humanitário os da
Humanidade, Necessidade, Proporcionalidade, Distinção, Distinção ou Restrição de
Armas que Causem Sofrimento Desnecessário e a Independência entre o Direito de Fazer
a Guerra e o Direito de Guerra.
Fundamentos do Direito Constitucional 289
REFERÊNCIAS
ÍNDICE ALFABÉTICO
Editoração: Índices:
Eliane Peçanha Emilio Sabatovski
Elisabeth Padilha Iara Fontoura
Tânia Saiki