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MAGF

Magistratura Federal

CURSO EXTENSIVO

Direito Civil
Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (LINDB)

MATERIAL DE APOIO

coordenadores:

Márcio André Lopes Cavalcante

Luís Felipe Pimentel da Costa


1. GENERALIDADES

A Lei de Introdução (Decreto-Lei 4.657/1942) não faz parte do Código Civil. Com a edição
da Lei nº 12.376/10, foi alterada a denominação da norma de “Lei de Introdução ao Código
Civil” (LICC) para “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro” (LINDB).

A modificação não decorreu apenas de um capricho do legislador. Na realidade, a


finalidade foi acentuar que a referida norma é conteúdo jurídico de sobredireito, aplicando-se
a qualquer norma e a qualquer ramo do Direito, pouco importando se relativa às relações
privadas, como o Código Civil, ou mesmo às públicas, como no caso do CTN.

A aproximação da LINDB com o Código Civil é inegável, especialmente diante de seu caráter
histórico e de origem. Porém, é importante pontuar que o Código Civil regula os direitos e obrigações
de ordem privada, ao passo que a Lei de Introdução disciplina o âmbito de aplicação das normas
jurídicas em todas as suas formas de manifestação, aplicando-se, inclusive, às Emendas
Constitucionais, naquilo em que a Constituição Federal for omissa e houver compatibilidade.
1
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é norma de sobredireito ou de apoio,
assim como é a LC 95, que trata do processo legislativo. Consiste num conjunto de normas cujo
objetivo é disciplinar as próprias normas jurídicas.

2. SÍNTESE DO CONTEÚDO

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro cuida dos seguintes assuntos:

a) Vigência e eficácia das normas jurídicas;

b) Conflito de leis no tempo;

c) Conflito de leis no espaço;

d) Critérios hermenêuticos;

e) Critérios de integração do ordenamento jurídico;

f) Normas de direito internacional privado (arts. 7º a 19).

3. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
Lei é a norma jurídica escrita, emanada do Poder Legislativo, com caráter genérico e
obrigatório.

A lei apresenta as seguintes características:

a) generalidade ou impessoalidade: porque se dirige a todas as pessoas indistintamente.


Abre-se exceção à lei formal ou singular, que é destinada a uma pessoa determinada, como, por
exemplo, a lei que concede aposentadoria a uma grande personalidade pública. A rigor, a lei formal,
conquanto aprovada pelo Poder Legislativo, não é propriamente uma lei, mas um ato administrativo;

b) obrigatoriedade e imperatividade: porque o seu descumprimento autoriza a imposição


de uma sanção;

c) permanência ou persistência: porque não se exaure numa só aplicação;

d) autorizante: porque a sua violação legitima o ofendido a pleitear indenização por perdas
e danos. Nesse aspecto, a lei se distingue das normas sociais.

Segundo a sua força obrigatória, as leis podem ser:

a) cogentes ou injuntivas: são as leis de ordem pública, e, por isso, não podem ser
2
modificadas pela vontade das partes ou do juiz. Essas leis são imperativas, quando ordenam um
certo comportamento; ou proibitivas, quando vedam um comportamento.

b) supletivas ou permissivas: são as leis dispositivas, que visam tutelar interesses


patrimoniais, e, por isso, podem ser modificadas pelas partes. Tal ocorre, por exemplo, com a maioria
das leis contratuais.

É importante pontuar que, segundo a intensidade da sanção, as leis podem ser:

a) perfeitas: são as que preveem como sanção à sua violação a nulidade ou anulabilidade
do ato ou negócio jurídico;

b) mais que perfeitas: são as que preveem como repreensão à sua violação, além da
anulação ou anulabilidade, uma sanção ao agente violador;

c) menos que perfeitas: são as que estabelecem como sanção à sua violação uma
consequência diversa da nulidade ou anulabilidade;

d) imperfeitas: são aquelas cuja violação não acarreta qualquer consequência jurídica, de
modo que o ato não é nulo e o agente não é punido.
4. LEI DE EFEITO CONCRETO

Lei de efeito concreto é a que produz efeitos imediatos, trazendo em si mesma o


resultado específico pretendido pela norma. São leis voltadas para aspectos e condutas
determinadas, mitigando, portanto, as características da generalização e da abstração. São
exemplos de lei de efeito concreto: leis orçamentárias, lei que dá nome a uma ponte ou a uma
escola pública.

Uma consequência importante relativa à lei de efeito concreto é o cabimento do mandado de


segurança simplesmente em razão da vigência da lei, sem a necessidade de produção de provas.
As leis de efeito concreto, pura e simplesmente em razão de sua vigência, já viabilizam o manejo de
mandado de segurança preventivo para tutelar pretensão subjetiva:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ISS.


CABIMENTO. LEI DE EFEITOS CONCRETOS.

2. Em se tratando de lei de efeitos concretos, uma vez que basta a vigência da lei instituidora
da base de cálculo do tributo para que haja a incidência da respectiva exação aos fatos
geradores ocorridos, ferindo direito subjetivo, é despicienda a produção de provas que
comprove a situação de risco da impetrante. Assim, plenamente cabível o mandado de
segurança impetrado com o objetivo de afastar a incidência do tributo em questão. 3
(REsp 1150865/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
23/11/2010, DJe 02/12/2010)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1º DA


LEI 1.533⁄51. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO CONTRA LEI QUE CRIA FATO GERADOR
DE TRIBUTO. ISS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS. ACÓRDÃO
EMBASADO EXCLUSIVAMENTE EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.

3. "Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la, o que afasta o enunciado
da Súmula 266⁄STF." (REsp 899.908⁄DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 16.12.2008)

(AgRg no REsp 1.031.053⁄PR, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 5.8.2009)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - CABIMENTO


- INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF - RESOLUÇÃO 3166/2001 - BENEFÍCIO FISCAL
RESTRITIVO - REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO - PRODUTOS QUE COMPÕEM CESTA BÁSICA
- LEI DE EFEITOS CONCRETOS.

1. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo
direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.

(RMS 24.608/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe
21/11/2008)

Ainda sobre o tema, Hely Lopes especifica que:


“entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis
que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou
desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais; as que proíbem atividades ou condutas
individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e
outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de lei ou decreto, por exigências administrativas. Não contêm
mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e
imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos individuais e específicos, razão pela qual
se expõem ao ataque pelo mandado de segurança” (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança,
Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data. 12ª. ed., São Paulo: RT, 1989,
p. 17).

Apesar da divergência em torno do tema, o STF tem precedentes - em poucas hipóteses -


acerca do cabimento do controle concentrado em relação a leis de efeitos concretos. É o caso
da criação de municípios sem a observância dos preceitos constitucionais e das leis orçamentárias.

5. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

Dispõe o art. 1.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

Art. 1º - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias
depois de oficialmente publicada.
4
§ 1.º - Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (três)
meses depois de oficialmente publicada.

Vê-se, portanto, que a LINDB adotou o sistema do prazo de vigência único ou sincrônico,
ou simultâneo, segundo o qual a lei entra em vigor de uma só vez em todo o país.

Essa sistemática nem sempre foi assim, tendo o Brasil já adotado o sistema de vigência
progressiva. O sistema de vigência sucessiva ou progressiva, pelo qual a lei entra em vigor aos
poucos, era adotado pelo Código Civil de 1916, com previsão em seu art. 2º. Com efeito, três dias
depois de publicada, a lei entrava em vigor no Distrito Federal, 15 dias depois no Rio de
Janeiro, 30 dias depois nos Estados marítimos e em Minas Gerais, e 100 dias depois nos
demais Estados.

É importante ressaltar que, muito embora adotemos o sistema de vigência única, nada
impede que a própria lei estabeleça o caráter progressivo de vigência, o que pode ser extraído
da parte inicial do art. 1º. Assim, o princípio da vigência sincrônica não é absoluto. De todo modo,
no silêncio, a lei entra em vigor simultaneamente em todo o território brasileiro.

5.1. VACATIO LEGIS

Vacatio legis é o período que medeia a publicação da lei e a sua entrada em vigor. Tem a
finalidade de fazer com que os futuros destinatários da lei a conheçam e se preparem para bem
cumpri-la.

A Constituição Federal não exige que as leis observem o período de vacatio legis. Aliás,
normalmente, as leis entram em vigor na data da publicação.

Cumpre salientar que, ao menos quanto à efetiva eficácia da norma, há hipóteses em


que a vacatio legis é obrigatória:

a) Lei que cria ou aumenta contribuição social para a Seguridade Social. Só pode entrar
em vigor noventa dias após sua publicação (art. 195, § 6.º, da CF: As contribuições sociais de que
trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação
da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III,
"b").

b) Ressalvadas as exceções constitucionais, lei que cria ou aumenta tributo. Só pode entrar
em vigor noventa dias da data que haja sido publicada, conforme art. 150, III, c, da CF: Sem prejuízo
de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios: III - cobrar tributos: c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido 5
publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b).

Observa-se, ainda, que o princípio da anterioridade tributária também limita a eficácia


temporal da norma, operando os mesmos efeitos decorrentes da vacatio legis.

Há também hipóteses em que a regra é a vigência imediata da norma:

a) Atos Administrativos Normativos – Lei em sentido material: salvo disposição em


contrário, entram em vigor na data da publicação (art. 103, I, do CTN).

b) Emendas Constitucionais: no silêncio da emenda constitucional, tais atos normativos


entram em vigor no dia da sua publicação.

Além disso, há caso em que a vigência imediata da norma é imperativa, sem que se possa
falar em vacatio legis:

Lei que cria ou altera o processo eleitoral: de acordo com a Constituição Federal de 1988,
referida lei tem vigência imediata, na data da sua publicação, todavia, não se aplica à eleição que
ocorra até um ano da data de sua vigência (art. 16 da CF).

5.2. CLÁUSULA DE VIGÊNCIA


Cláusula de vigência é a que indica a data a partir da qual a lei entra em vigor. Na
ausência dessa cláusula, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente
publicada. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se
três meses depois de oficialmente publicada.

Como se observa, a cláusula de vigência não é postulado obrigatório das leis.

É importante salientar que a previsão de vigência da lei brasileira nos Estados estrangeiros
não é medida inócua e não viola a soberania. A previsão é voltada para embaixadas, consulados,
brasileiros residentes no estrangeiro e para todos os que fora do Brasil tenham, de alguma
forma, interesses regulados pela lei brasileira, especialmente contratos privados
internacionais que tenham seus efeitos estendidos ao território nacional ou qualquer de seus
termos submetidos à lei brasileira.

A previsão de vigência alcança todas as espécies normativas, de todos os entes da


federação.

Conforme preceitua o § 2.º do art. 8.º da LC 95/1998, as leis que estabelecem período de
vacância deverão utilizar a cláusula “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de 6
sua publicação oficial”. No silêncio, porém, o prazo de vacância é de 45 dias, de modo que continua
em vigor o art. 1º da LINDB.

5.3. FORMA DE CONTAGEM DO PRAZO DE VACATIO LEGIS

Quanto à contagem do prazo de vacatio legis, dispõe o art. 8.º, § 1.º, da LC 95/98, que deve
ser incluído o dia da publicação e o último dia, devendo a lei entrar em vigor no dia seguinte.
Conta-se o prazo dia a dia, inclusive domingos e feriados, sem qualquer interrupção ou suspensão.

Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para
que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua
publicação" para as leis de pequena repercussão.

§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-
á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente
à sua consumação integral.

§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor
após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’.

5.4. LEI CORRETIVA

Pode ocorrer de a lei ser publicada com incorreções e erros materiais. Nesse caso, se a lei
ainda não entrou em vigor, para corrigi-la, não é necessária nova lei, bastando a repetição da
publicação, sanando-se os erros, reabrindo‐se o prazo da vacatio legis em relação aos artigos
republicados.

Por outro lado, se a lei já entrou em vigor, a sua correção exige a edição de uma nova norma,
que é denominada de lei corretiva, aplicando-se, também em relação a ela, as disposições do art. 1º
da LINDB.

É o que se observa dos §§ 3º e 4º do art. 1º da LINDB:

§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o
prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

5.5. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVA E REVOGAÇÃO

O art. 2º da LINDB consagra o princípio da continuidade da lei. Além disso, estabelece


elementos específicos acerca da revogação da norma:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. 7
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido
a vigência.

A revogação pode ser expressa ou tácita.

A revogação expressa ou direta é aquela em que a lei indica os dispositivos que estão sendo
por ela revogados. A propósito, dispõe o art. 9º da LC 95/98, com redação dada pela LC 107/2001:

“A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”.

A revogação tácita ou indireta ocorre quando a nova lei é incompatível com a lei anterior,
contrariando-a de forma absoluta.

É importante salientar que a revogação, diante do princípio da continuidade da lei,


jamais se presume. Nesse aspecto, não se confunde revogação tácita, que ocorre quando não há
dispositivo específico na lei nova a indicar a revogação da lei anterior, mas que depende de
comprovação da efetiva incompatibilidade de conteúdo, com revogação presumida, em que,
independentemente da análise de conteúdo, se atribui a revogação da norma pelo simples fato da
entrada em vigor de nova lei.

Com isso, enquanto que na revogação expressa não há qualquer necessidade de


análise de compatibilidade normativa, pois a revogação pode decorrer da simples conveniência
do parlamento, bastando a mera indicação dos dispositivos a serem revogados, na revogação tácita
é imperativa a demonstração da incompatibilidade normativa.

A revogação ainda pode ser total ou parcial.

A revogação total é denominada de ab-rogação, tornando-se sem efeito uma norma de


forma integral, com supressão total de seu texto normativo, como ocorreu com o Código Civil de 1916
quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002.

A revogação parcial é denominada de derrogação e ocorre quando uma lei nova torna
sem efeito apenas parte de uma lei anterior, como ocorreu com a primeira parte do Código Comercial,
revogada pelo Código Civil de 2002.

A revogação global ocorre quando a lei revogadora disciplina inteiramente a matéria 8


disciplinada pela lei antiga. Nesse caso, os dispositivos legais não repetidos são revogados, ainda
que compatíveis com a nova lei. Regular inteiramente a matéria significa discipliná‐la de maneira
global, no mesmo texto.

Deve-se lembrar que, em razão do modelo federativo adotado pelo Brasil, não há hierarquia
entre lei federal, lei estadual e lei municipal. Por essa razão, não há nenhuma possibilidade de um
ente federativo revogar lei editada por outro ente. Qualquer incompatibilidade normativa se
resolve com a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo violador de competência
federativa ou no plano da eficácia, como, por exemplo, com a suspensão da norma estadual que
afronta orientação geral editada pela União no âmbito da competência federativa legislativa
concorrente (art. 24, §§ 1º a 4º da CF/88).

O § 3º do dispositivo em análise trata do tema relativo à repristinação. A repristinação é um


fenômeno legislativo no qual há, novamente, a entrada em vigor de uma norma efetivamente
revogada, pela revogação da norma que a revogou. Ou seja, ocorre apenas no plano legislativo,
na análise da sucessão das normas.

De acordo com a LINDB, a repristinação deve ser expressa, dada a dicção do artigo 2º, §
3º da LINDB:
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a
vigência.

Já o efeito repristinatório advém do controle concentrado de constitucionalidade. A decisão


que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória. E a decisão declaratória apenas reconhece
determinada situação, no caso, a nulidade. Com isso, a norma que nasce nula (declarada
inconstitucional) não poderia revogar a anterior validamente.

Assim, o efeito repristinatório é a reentrada em vigor de norma aparentemente


revogada, ocorrendo quando uma norma que revogou outra é declarada inconstitucional.

6. DESCONHECIMENTO DA LEI, LACUNAS E INTEGRAÇÃO

Especifica o art. 3º da LINDB que o desconhecimento da norma não pode ser razão para se
furtar de seu cumprimento:

Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Assim, no ordenamento jurídico brasileiro, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando não
a conhecer, o que traz, como consequência, de regra, a desnecessidade de prova em juízo da 9
norma aplicável ao caso concreto, uma vez que os juízes conhecem a lei nacional. É importante
lembrar que a imposição de conhecimento da lei não é absoluta, havendo hipóteses em que,
expressamente, o direito admite o erro de direito, como no caso de erro de proibição no Direito Penal.

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.

O magistrado, no desempenho de sua função, tem à sua disposição a possibilidade de


fazer a subsunção de norma jurídica ou a integração da norma jurídica. A subsunção é a perfeita
aplicação da norma abstrata ao caso concreto, de modo que o juiz recorre a uma lei exatamente
adequada ao caso concreto que lhe cabe analisar.

Já a integração prevê que o julgador possa se socorrer de outras ferramentas sempre que se
deparar com uma lacuna, ou seja, caso ele não possa julgar de acordo com a exata lei que se adeque
ao caso concreto.

Assim, pela aplicação das diversas fontes do Direito, quando a lei for omissa, o juiz pode
chegar ao pleno desfecho do caso concreto. No que se refere às fontes do Direito, pode-se apontar
a existência de fonte primária ou imediata, qual seja, a lei; e de fontes secundárias ou supletivas, que
são as utilizadas para suprir as lacunas, como a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito (disposição do art. 4º da LINDB), acrescidas da doutrina, jurisprudência e equidade.
Prevalece o entendimento no sentido de que a lacuna é unicamente da norma, mas não do
ordenamento jurídico, que sempre comportará solução para o conflito apresentado.

A analogia configura método integrativo que é aplicado quando o julgador, não


conseguindo buscar para o caso concreto lei perfeitamente adequada, socorre-se de outra, ao menos
similar, que lhe auxilie na formação de seu convencimento. Há duas espécies de analogia:
analogia legal ou legis e analogia jurídica ou juris. Na analogia legal, busca-se obter a norma
adequada à disciplina do caso a partir de outro dispositivo legal. Na analogia jurídica, infere-se a
norma a partir de todo o sistema jurídico, utilizando-se da doutrina, jurisprudência, princípios
específicos do tema e até mesmo os princípios gerais do direito.

Os costumes se constituem de valores ou condutas previstas em um dado momento, em


determinado grupo social, que passam a ser tomados como forma de interpretar para solucionar o
caso concreto. Costume é uma norma sobre determinada relação de fato resultante da prática
diuturna e uniforme, que lhe dá força de lei. Isso porque a consciência da obrigatoriedade da
conduta é um dos elementos integrantes do costume. Podem se apontar três espécies de
costumes, quais sejam: o secundum legem, previsto no texto escrito, que a ele se refere e o manda 10
observá-lo em certos casos, como direito subsidiário; praeter legem, que substitui a lei nos casos
por ela deixados em silencio, preenche as lacunas das normas positivas e serve também como
elemento de interpretação; e contra legem, que se forma em sentido contrário ao das disposições
escritas.

Os princípios gerais de Direito são aqueles preceitos que, compondo ou não conjunto de
leis escritas, norteiam de forma indissociável as relações de Direito. Exemplificativamente, temos o
princípio da dignidade humana, da boa-fé e da igualdade.

Por fim, apesar de não haver uniformidade quanto ao tema, podem ser destacadas como
critérios integrativos a jurisprudência, que é o conjunto de decisões reiteradas e uniformes sobre
um mesmo assunto, e a doutrina, constituída por obras intelectuais apresentadas pelos estudiosos
do Direito.

Questão polêmica diz respeito se a opção do magistrado pelos elementos de


integração deve seguir a ordem indicada pela LINDB. Para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald,
“os métodos de integração estão contemplados no art. 4º da Lei de Introdução às normas do direito
brasileiro, estabelecendo uma ordem preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração:
1) a analogia; 2) os costumes; 3) os princípios gerais do direito”.
Por fim, vejamos o teor do art. 5º da LINDB, que traz diretrizes hermenêuticas ao magistrado
quando da aplicação da lei. Perceba que a LINDB busca valorizar a socialidade, de modo a
abandonar a visão individualista dos institutos jurídicos outrora consagrada pelo CC/16.

Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum.

7. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA E DA ESTABILIDADE SOCIAL

De acordo com esse princípio, previsto no art. 5º, XXXVI da CF, a lei não pode retroagir para
violar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Devem ser respeitadas, portanto,
as relações jurídicas constituídas sob a égide da lei revogada.

O mesmo tratamento é dado ao tema pela LINDB:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido
e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou.
11
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa
exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-
estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Direito Adquirido: é o que pode ser exercido desde logo, por já ter sido incorporado ao
patrimônio jurídico da pessoa. O §2º do art. 6º da LINDB considera também adquirido:

a) O direito sob termo. O art. 131 do CC também estabelece que o termo, fato futuro e
certo, suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

b) O direito sob condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem.

Ato Jurídico Perfeito: é o já consumado de acordo com a lei vigente ao tempo em que se
efetuou. Exemplo: contrato celebrado antes da promulgação do Código Civil de 2002 não é regido
por este diploma legal, e sim pelo Código Civil anterior. A ressalva, contudo, diz respeito aos
contratos que surtirão efeitos na vigência do atual Código Civil, que poderão ser por ele
regulados. Essa mesma sistemática se aplica aos contratos de consumo, que, embora
firmados antes da entrada em vigor do CDC, serão por ele regidos, como, por exemplo, no
caso de renovação do seguro.
Coisa Julgada: é o efeito decorrente da decisão judicial resultando em sua imutabilidade,
circunstância alcançada quando a decisão judicial não está mais submetida a recurso. É a
imutabilidade da decisão.

Devemos lembrar que a Constituição Federal não impede a edição de leis retroativas;
veda apenas a retroatividade que atinja o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada.

A retroatividade é possível mediante dois requisitos:

a) cláusula expressa de retroatividade, ressalvada a situação de norma penal mais benéfica;

b) respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Assim, a retroatividade não se presume, deve resultar de texto expresso em lei e desde
que não viole o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Como visto, a exceção fica
por conta da lei penal benéfica, cuja retroatividade é automática, vale dizer, independe de texto
expresso, desconstituindo inclusive a coisa julgada.

Podemos, então, elencar três situações de retroatividade da lei: 12


a) lei penal benéfica;

b) lei com cláusula expressa de retroatividade, desde que não viole o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

c) lei interpretativa: é a que esclarece o conteúdo de outra lei, tornando obrigatória uma
exegese, que já era plausível antes de sua edição. É a chamada interpretação autêntica ou
legislativa. A lei interpretativa não cria situação nova, ela simplesmente torna obrigatória uma
exegese que o juiz, antes mesmo de sua publicação, já podia adotar. Aludida lei retroage até a
data de entrada em vigor da lei interpretada, aplicando-se, inclusive, aos casos pendentes de
julgamento, respeitando apenas a coisa julgada.

Questão dilemática na doutrina diz respeito ao disposto no art. 2.035, parágrafo único, do
Código Civil:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor
deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos,
produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido
prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais
como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

A norma encontra-se inserida nas disposições finais e transitórias do Código Civil. Apesar da
divergência, há entendimento no sentido de que o parágrafo único do art. 2.035 do CC, ao prever a
retroatividade mínima das normas de ordem pública, tais como as que visam assegurar a função
social da propriedade e dos contratos, alinha-se à ordem constitucional. Assim, referido dispositivo
legal consagrou a retroatividade das normas de ordem pública, acolhendo o posicionamento
doutrinário de Serpa Lopes.

Tecnicamente, o que se tem não é efetivamente uma retroatividade, mas a aplicação


imediata da norma de ordem pública, quando afetar relação jurídica estatutária, alcançando
os efeitos dos atos consolidados na vigência da norma pretérita – retroatividade mínima.
Sobre o tema, o STF proferiu importante julgado ressaltando a aplicação imediata das normas de
ordem pública:

CONSTITUCIONAL E ECONÔMICO. SISTEMA MONETÁRIO. PLANO REAL. NORMAS DE


TRANSPOSIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES MONETÁRIAS ANTERIORES. INCIDÊNCIA IMEDIATA,
INCLUSIVE SOBRE CONTRATOS EM CURSO DE EXECUÇÃO. ART. 21 DA MP 542/94.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DOS TERMOS ORIGINAIS DAS 13
CLÁUSULAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. A aplicação da cláusula constitucional que assegura, em face da lei nova, a preservação do direito
adquirido e do ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) impõe distinguir duas diferentes espécies de
situações jurídicas: (a) as situações jurídicas individuais, que são formadas por ato de vontade
(especialmente os contratos), cuja celebração, quando legítima, já lhes outorga a condição de ato
jurídico perfeito, inibindo, desde então, a incidência de modificações legislativas supervenientes; e (b)
as situações jurídicas institucionais ou estatutárias, que são formadas segundo normas gerais e
abstratas, de natureza cogente, em cujo âmbito os direitos somente podem ser considerados
adquiridos quando inteiramente formado o suporte fático previsto na lei como necessário à sua
incidência. Nessas situações, as normas supervenientes, embora não comportem aplicação retroativa,
podem ter aplicação imediata.

2. Segundo reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as normas que tratam do regime
monetário - inclusive, portanto, as de correção monetária -, têm natureza institucional e estatutária,
insuscetíveis de disposição por ato de vontade, razão pela qual sua incidência é imediata, alcançando
as situações jurídicas em curso de formação ou de execução. É irrelevante, para esse efeito, que a
cláusula estatutária esteja reproduzida em ato negocial (contrato), eis que essa não é circunstância
juridicamente apta a modificar a sua natureza.

(RE 211304, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI,
Tribunal Pleno, julgado em 29/04/2015, DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015 EMENT
VOL-03992-02 PP-00339)

Outro ponto importante acerca da eficácia da norma está relacionado ao grau de


retroatividade. Nesse aspecto, a retroatividade pode ser mínima, média e máxima. A explicação
do tema é extraída dos ensinamentos de Dirley da Cunha Júnior1:

“Em relação às Leis, normalmente elas dispõem para o futuro, não alcançando os atos anteriores (ou
seus efeitos), que continuam sujeitos à lei antiga, do tempo em que foram praticados (tempus regit
actum).

Todavia, excepcionalmente, é possível uma lei nova retroagir para alcançar atos anteriores ou os
seus efeitos. Essa retroatividade excepcional varia de intensidade ou grau, podendo ser máxima,
média e mínima.

Ocorre a retroatividade máxima (também chamada restitutória) quando a lei nova retroage para
atingir os atos ou fatos já consumados (direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada).

A retroatividade média, por outro lado, se opera quando a nova lei, sem alcançar os atos ou
fatos anteriores, atinge os seus efeitos ainda não ocorridos (efeitos pendentes). É o que ocorre,
por exemplo, quando uma nova lei, que dispõe sobre a redução da taxa de juros, aplica-se às
prestações vencidas de um contrato, mas ainda não pagas.

Já a retroatividade mínima (também chamada temperada ou mitigada) se verifica quando a novel


lei incide imediatamente sobre os efeitos futuros dos atos ou fatos pretéritos, não atingindo,
entretanto, nem os atos ou fatos pretéritos nem os seus efeitos pendentes. Dá-se essa
retroatividade mínima, quando, por exemplo, a nova lei que reduziu a taxa de juros somente se aplicar
às prestações que irão vencer após a sua vigência (prestações vincendas). A aplicação imediata de
uma lei, que atinge os efeitos futuros de atos ou fatos pretéritos, corresponde a uma retroatividade,
ainda que mínima ou mitigada, pois essa lei retroage para interferir na causa, que é o próprio ato ou
fato ocorrido no passado. 14
Sucede, porém, que no Direito brasileiro não é possível se falar em retroatividade da lei, salvo nas
situações permitidas na Constituição (exemplo: retroatividade da lei penal benigna), pois o princípio
da irretroatividade, por ser uma garantia constitucional (CF, art. 5º, XXXVI), vincula tanto o legislador
infraconstitucional como o legislador constitucional derivado (reformador e decorrente), sendo
inconstitucional qualquer lei ou emenda constitucional que retroaja para ferir direito adquirido, ato
jurídico perfeito e coisa julgada.

Entretanto, em relação às Constituições, salvo disposição nela expressa em contrário, as


normas constitucionais originárias gozam de retroatividade mínima, pois aplicam-se, quando
self executing (autoaplicáveis), imediatamente, alcançando, inclusive, os efeitos futuros de atos
ou fatos anteriores. Isto é, as Constituições têm vigência imediata, alcançando os efeitos
futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Porém, as normas constitucionais, salvo
disposição expressa em contrário (pois a Constituição pode fazê-lo), não alcançam os atos ou
fatos consumados no passado (retroatividade máxima) nem os seus efeitos pendentes
(retroatividade média).

Cumpre observar, portanto, a distinção de tratamento entre as Leis e as Constituições, relativamente


à sua retroatividade.

Salvo as permissões constitucionais, as leis não retroagem, pois as impede desse efeito o
princípio constitucional da irretroatividade, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Aplicam-se, assim, para o futuro, alcançando
apenas os novos atos e situações e seus novos efeitos.

1 Disponível em: https://dirleydacunhajunior.jusbrasil.com.br/artigos/198257086/distincao-entre-


retroatividade-maxima-media-e-minima.
Já as Constituições têm retroatividade mínima, na medida em que se aplicam imediatamente e
alcançam até os efeitos futuros de atos ou fatos passados. Mas é possível, se houver disposição
expressa nesse sentido, embora não seja comum, que as Constituições apliquem-se aos fatos
já consumados no passado (retroatividade máxima) ou aos efeitos pendentes (retroatividade
média). [Tendo em vista que o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente].

Já se firmou a jurisprudência do STF no sentido de que os dispositivos constitucionais têm


vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima).
Porém, salvo disposição expressa em contrário – e a Constituição pode fazê-lo –, eles não
alcançam os fatos consumados no passado nem seus efeitos pendentes (retroatividades
máxima e média) (RE 242740/GO, Rel. Min. MOREIRA ALVES, J. 20/03/2001). Mas é imperioso
advertir que somente as normas constitucionais federais é que, por terem aplicação imediata, alcançam
os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), e se expressamente o declararem podem
alcançar até fatos consumados no passado (retroatividades média e máxima). Não assim, porém, as
normas constitucionais estaduais que estão sujeitas à vedação do artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna
Federal, inclusive a concernente à retroatividade mínima que ocorre com a aplicação imediata delas
(AI 258337 AgR/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES, J. 06/06/2000).

Enfim, como já decidiu o STF, os dispositivos constitucionais (quando autoaplicáveis) - exceto se


expressamente determinarem que as suas normas alcançam os fatos consumados no passado
(retroatividade máxima) - só se aplicam para o futuro, podendo, nesse caso, ter eficácia retroativa
mínima, por alcançarem também os efeitos, que se produzem posteriormente à promulgação da
Constituição, embora decorrentes de fatos ocorridos anteriormente a ela, mas que persistem
como causa produtora desses efeitos (RE 161320/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES, J. 25/08/1998).”

Ainda sobre o tema, são relevantes as seguintes informações:


15
Direito Adquirido e Instituto Jurídico ou Estatuto Jurídico. O STF entende que não há
direito adquirido a regime jurídico de determinado instituto de direito. Quer isso dizer que se a
lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de direito (como é o direito de
propriedade), essa modificação se aplica de imediato. Nesse sentido:

DIREITO ADQUIRIDO. NÃO OFENDE O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO RESPEITO AO DIREITO


ADQUIRIDO PRECEITO DE LEI QUE ESTABELECE UMA "CONDICIO IURIS" PARA A
CONSERVAÇÃO DE DIREITO ABSOLUTO ANTERIORMENTE CONSTITUÍDO, E DETERMINA QUE,
DENTRO DE CERTO PRAZO, SEJA ELA OBSERVADA PELO TITULAR DESTE DIREITO, SOB
PENA DE DECAIR DELE. NÃO HÁ DIREITO ADQUIRIDO AO REGIME JURÍDICO DE UM INSTITUTO
DE DIREITO, COMO O E A PROPRIEDADE DE MARCA. E, POIS, CONSTITUCIONAL O ARTIGO
125 DO CÓDIGO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL (LEI 5772, DE 21.12.71). RECURSO
EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO (STF, RE 94020, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES,
TRIBUNAL PLENO, julgado em 04/11/1981, DJ 18-12-1981 PP-12943 EMENT VOL-01239-04 PP-
00280 RTJ VOL-00104-01 PP-00269).

O STF também entende que não há direito adquirido a Regime Jurídico de Servidor
Público.

Posição do STF pelo Direito Adquirido. Há direito adquirido:

1. aos proventos conforme lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda
quando só requerida após a lei menos favorável;
2. à conversão de licença-prêmio não gozada em tempo de serviço (quando reunidos os
requisitos ao tempo da lei anterior permissiva);

3. ao direito à irredutibilidade de vencimentos (alteração do regime legal, ainda que admitida,


não pode conduzir à diminuição do quanto já percebido).

Posição do STF no sentido de não haver ofensa a Direito Adquirido:

1. se, no curso do processamento de pedido de licença de construção em projeto de


loteamento, surge nova lei estabelecendo novas regras. Terá que haver adaptação:

LOTEAMENTO URBANO. APROVAÇÃO POR ATO ADMINISTRATIVO, COM DEFINIÇÃO DO


PARCELAMENTO. REGISTRO IMOBILIÁRIO. Ato que não tem o efeito de autorizar a edificação,
faculdade jurídica que somente se manifesta validamente diante de licença expedida com observância
das regras vigentes à data de sua expedição. Caso em que o ato impugnado ocorreu justamente no
curso do processamento do pedido de licença de construção, revelando que não dispunha a recorrida,
ainda, da faculdade de construir, inerente ao direito de propriedade, descabendo falar-se em
superveniência de novas regras a cuja incidência pudesse pretender ela estar imune. Da circunstância
de plantas do loteamento haverem sido arquivadas no cartório imobiliário com anotações alusivas a
índices de ocupação não decorre direito real a tais índices, à ausência não apenas de ato de aprovação
de projeto e edificação, mas, também, de lei que confira ao registro tal efeito. Legitimidade da exigência
administrativa de adaptação da proposta de construção às regras do Decreto nº 3.046/81, disciplinador
do uso do solo, na área do loteamento. Recurso conhecido e provido (STF, RE 212.780, Relator(a):
Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 27/04/1999, DJ 25-06-1999 PP-00030 EMENT 16
VOL-01956-06 PP-01145)

2. na aplicabilidade da Lei 8.009 – impenhorabilidade do bem de família – às execuções


já em curso quando do início da vigência da lei;

I. Bem de família: impenhorabilidade legal (L. 8.009/90): aplicação à dívida constituída antes da
vigência da L. 8.009/90, sem ofensa de direito adquirido ou ato jurídico perfeito: precedente (RE
136.753, 13.02.97, Pertence, DJ 25.04.97). 1. A NORMA QUE TORNA IMPENHORÁVEL
DETERMINADO BEM DESCONSTITUI A PENHORA ANTERIORMENTE EFETIVADA, SEM
OFENSA DE ATO JURÍDICO PERFEITO OU DE DIREITO ADQUIRIDO DO CREDOR. 2. Se
desconstitui as penhoras efetivadas antes da sua vigência, com maior razão a lei que institui nova
hipótese de impenhorabilidade incide sobre a que se pretenda realizar sob a sua vigência,
independentemente da data do negócio subjacente ao crédito exequendo. II. Recurso extraordinário:
descabimento: a caracterização ou não do imóvel como bem de família é questão de fato, decidida
pelas instâncias de mérito à luz da prova, a cujo reexame não se presta o RE: incidência da Súmula
279. III. Alegações improcedentes de negativa de prestação jurisdicional e inexistência de motivação
do acórdão recorrido (STF, RE 497.850, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma,
julgado em 26/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00084
EMENT VOL-02276-26 PP-05357 RJSP v. 55, n. 357, 2007, p. 141-143 RJSP v. 55, n. 355, 2007, p.
135-137 RJP v. 3, n. 16, 2007, p. 116-119 LEXSTF v. 29, n. 343, 2007, p. 284-287)

3. na perda dos dias remidos com base no art. 127 da LEP, em razão do cometimento
de falta grave (tal matéria foi assim tratada na Súmula Vinculante nº 9);

4. na cassação de aposentadoria pela prática, na atividade, de falta disciplinar punível


com demissão;

5. na norma legal que estabelece novos prazos prescricionais, excepcionada a matéria


penal, em que deve ser aplicada a norma mais benéfica.

Por fim, em se tratando de coisa Julgada e Decisão do TCU, o STF entende que há
ofensa à coisa julgada na decisão do TCU que determina a exclusão de vantagem anteriormente
incorporada por decisão judicial:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SERVIDOR


PÚBLICO: VANTAGEM DEFERIDA POR SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO.
TRIBUNAL DE CONTAS: DETERMINAÇÃO NO SENTIDO DA EXCLUSÃO DA VANTAGEM. COISA
JULGADA: OFENSA. CR, art. 5º, XXXVI. I. - A segurança preventiva pressupõe existência de efetiva
ameaça a direito, ameaça que decorre de atos concretos da autoridade pública. Inocorrência, no caso,
desse pressuposto da segurança preventiva. II. - Vantagem pecuniária, incorporada aos proventos de
aposentadoria de servidor público, por força de decisão judicial transitada em julgado: não pode o
Tribunal de Contas, em caso assim, determinar a supressão de tal vantagem, por isso que a situação
jurídica coberta pela coisa julgada somente pode ser modificada pela via da ação rescisória. III. -
Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - Mandado de Segurança preventivo não conhecido.
Mandado de Segurança conhecido e deferido relativamente ao servidor atingido pela decisão do TCU
(STF, MS 25009, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2004, DJ 29-
04-2005 PP-00008 EMENT VOL-02189-02 PP-00229 LEXSTF v. 27, n. 319, 2005, p. 135-150 RTJ
VOL-00194-02 PP-00594)
17
8. SITUAÇÕES DE INEFICÁCIA DA LEI

A eficácia de uma lei pode ser afetada nas seguintes situações:

a) caducidade: ocorre pela superveniência de uma situação cronológica ou factual que torna
a norma inaplicável, sem que ela precise ser revogada. Exemplo: leis de vigência temporária.

b) desuso: é a cessação do pressuposto de aplicação da norma. Exemplo: a lei que proíbe a


caça da baleia deixará de ser aplicada se porventura desaparecerem todas as baleias do planeta.

c) costume negativo ou contra legem: é o que contraria a lei. O costume não pode revogar
a lei, por força do princípio da continuidade das leis. Todavia, é inegável que ele pode gerar a
ineficácia da lei, especialmente quando não se trate de lei de ordem pública.

d) decisão do STF declarando a lei inconstitucional em controle concentrado de


constitucionalidade. Cumpre observar que essa decisão judicial não revoga a lei, apenas declara
sua nulidade, o que, por consequência, afeta a sua eficácia.

e) resolução do Senado Federal cancelando a eficácia de lei declarada incidentalmente


inconstitucional pelo STF (controle por via de exceção ou difuso).
Quanto a esse ponto, cabe uma observação importante. Em revisão ao seu entendimento, o STF se
manifestou no sentido de que houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88.

A nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em
sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e "erga omnes" e o STF apenas comunica
ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido.
(STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info 886).

f) princípio da anterioridade da lei tributária, pois, uma vez publicada, sua eficácia
permanece suspensa até o exercício financeiro seguinte. Da mesma forma ocorre com a aplicação
da anterioridade nonagesimal.

g) a lei que altera o processo eleitoral entra em vigor na data de sua publicação, mas não
tem eficácia em relação à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

A PARTIR DOS TÓPICOS SEGUINTES, A LEITURA DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS É MAIS


QUE SUFICIENTE PARA A SOLUÇÃO DAS QUESTÕES COBRADAS EM PROVAS OBJETIVAS.
POR ISSO, RECOMENDAMOS A LEITURA ATENTA DOS CORRESPONDENTES
DISPOSITIVOS.

9. REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 18


9.1. REGRAS DE REGÊNCIA DE PERSONALIDADE, NOME, CAPACIDADE E DIREITOS DE
FAMÍLIA – LOCAL DE DOMICÍLIO

No que se refere aos temas acima listados, a LINDB elegeu o domicílio como elemento
determinante de fixação do regramento:

Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos
dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares


do país de ambos os nubentes.

§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro
domicílio conjugal.

§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes
domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu
cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a
adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta
adoção ao competente registro.

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será


reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de
separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas
as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal
de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado,
decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de
brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.

§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos
filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou
naquele em que se encontre.

9.2. REGRAS DE REGÊNCIA DE BENS – LOCAL DA SITUAÇÃO

Já no que se refere aos bens, a LINDB acabou por eleger o local da situação como
elemento determinante para seu regramento:

Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em
que estiverem situados.
19
§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele
trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa
apenhada.

9.3. REGRAS DE REGÊNCIA DE OBRIGAÇÕES – LOCAL DA CONSTITUIÇÃO

Já no que se refere às obrigações, a LINDB acabou por eleger o local de sua constituição
como elemento determinante para seu regramento:

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta
observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

9.4. REGRAS DE REGÊNCIA DE SUCESSÃO – LOCAL DE DOMICÍLIO DO FALECIDO OU


DESAPARECIDO

Já no que se refere à secessão, a LINDB acabou por eleger o local de domicílio do


falecido ou desaparecido como elemento determinante para seu regramento:
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o
defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em
benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja
mais favorável a lei pessoal do de cujus.

§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

Porém, como se observa pela redação do § 1º, em relação aos bens situados no Brasil, a
LINDB adotou a sistemática da regra mais favorável ao cônjuge ou filhos brasileiros, que poderá ser
a lei brasileira.

9.5. REGRAS DE REGÊNCIA DE SOCIEDADES E FUNDAÇÕES – LOCAL DE CONSTITUIÇÃO


DA PESSOA JURÍDICA

Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações,
obedecem à lei do Estado em que se constituírem.

§ 1º Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos
constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.

§ 2º Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham
20
constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis
ou susceptiveis de desapropriação.

§ 3º Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos
representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.

9.6. REGRAS DE REGÊNCIA DE COMPETÊNCIA JURISDICIONAL

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui
tiver de ser cumprida a obrigação.

§ 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no
Brasil.

§ 2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida


pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei
desta, quanto ao objeto das diligências.

9.7. REGRAS DE REGÊNCIA DE PROVAS

Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao
ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira
desconheça.
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da
vigência.

9.8. REGRAS DE REGÊNCIA DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os seguintes
requisitos:

a) haver sido proferida por juiz competente;

b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar
em que foi proferida;

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

e) ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. (OBS: a lei ainda traz a referência ao STF,
porém, houve revogação tácita pela EC 45/2004. Vide art.105, I, i da Constituição Federal)

9.9. OUTROS DISPOSITIVOS

Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á 21
em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não
terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes
celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de
nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado.

§ 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o


divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados
os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições
relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto
à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu
o casamento.

§ 2º É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a


subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra
constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da
escritura pública.

10. APROFUNDAMENTO DO TEMA: LINDB E ESTRUTURA DA NORMA DE


DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Neste tópico faremos um aprofundamento teórico do tema, com abordagem dos aspectos
técnicos pertinentes ao Direito Internacional Privado, destacando suas particularidades e tecnicismo
linguístico.

10.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

O direito aplicável a uma relação de direito privado com conexão internacional é sempre o
nacional ou um determinado direito estrangeiro. Em regra, as normas de Direito Internacional
Privado, como as previstas na LINDB, especialmente dos artigos que se seguem do 7º ao 19, apenas
indicam qual direito será aplicado (por isso, são chamadas normas indicativas). Elas não
concretizam, propriamente, qualquer direito.

Entretanto, uma pequena parcela de normas do Direito Internacional Privado desempenha


funções auxiliares às normas indicativas. Para essa parcela, a doutrina deu o nome de NORMAS
CONCEITUAIS OU QUALIFICADORAS. Tais normas devem ser interpretadas e aplicadas ao caso
concreto.

10.2. NORMA INDICATIVA OU INDIRETA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Como visto, elas se limitam a indicar o direito aplicável. São a regra no que diz respeito às
22
normas de conexão internacional. Elas podem ser:

a) Unilaterais: declaram apenas uma única ordem jurídica como aplicável, em regra a
doméstica. É o caso do art. 7º da LINDB, em que há a indicação de um único ordenamento para
regular o objeto normativo nele previsto:

Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

b) Bilaterais: indicam como aplicáveis ou as normas de direito doméstico ou as de direito


estrangeiro. Aqui, geralmente, a faculdade recai sobre um regime de norma mais benéfica. É o caso
do § 1º, do art. 10 da LINDB, que possibilita aplicar o ordenamento nacional ou estrangeiro para
regular o objeto normativo nele previsto:

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto
ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em
benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes
seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

Toda norma indicativa ou indireta do Direito Internacional Privado é composta,


necessariamente, por duas partes:
a) Objeto de conexão: descreve a matéria à qual se refere uma norma indicativa ou indireta
do Direito Internacional Privado, abordando, dessa forma, sempre questões jurídicas vinculadas
a fatos ou elementos de fatores sociais com conexão internacional. Alude a conceitos jurídicos,
como obrigações, contratos, nome etc. Existindo fatos ou elementos de fatores sociais com conexão
internacional, a tarefa do juiz é verificar se é possível enquadrá-los no objeto de conexão de uma
norma indicativa ou indireta do Direito Internacional Privado da lex fori (pelo qual é aplicável a lei
do lugar do foro, ou seja, a norma do lugar onde se desenvolve a relação jurídica). É, mais uma
vez, o que se denomina QUALIFICAÇÃO, ATO DE SUBSUNÇÃO DO FATO AO CONCEITO
JURÍDICO CONTIDO NO OBJETO DE CONEXÃO. Por exemplo, se duas pessoas se “juntaram” no
exterior, o juiz deverá ver se esse “ajuntamento” se qualifica no Brasil como união estável. Em
síntese, o objeto de conexão é a matéria que justifica a relação jurídica de Direito Internacional
Privado.

b) Elemento de conexão: é a parte da norma que torna possível a determinação do


direito aplicável, aquela que faz a determinação e remissão ao ordenamento que deve ser aplicado.
Pode ser subdivido em duas classificações:

1. Elemento de conexão subjetivo: quando se faculta às próprias partes de um negócio 23


jurídico escolher o direito aplicável.

2. Elemento de conexão objetivo: quando as partes não estão autorizadas por lei a escolher
o direito aplicável ou, estando, esta escolha não é feita.

Assim, para determinar o direito aplicável, primeiro deverá o juiz realizar a qualificação
para saber qual objeto de conexão trata a norma, que tema, que matéria é objeto de análise.
Determinado o objeto, na própria norma de referência, o magistrado avaliará o elemento de
conexão, o qual indicará o direito aplicável.

1ª Etapa: Qualificação do objeto de conexão

2ª Etapa: Identificação do elemento de conexão


aplicável

Tomemos como exemplo o caput do art. 9º da LINDB:

Art. 9º “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.

Assim, num contrato de compra e venda celebrado na Inglaterra entre um brasileiro e um


francês, tem-se que a qualificação de um contrato é de obrigação. Logo, feito o juízo de subsunção,
verifica-se que o objeto de conexão da situação seria a obrigação contratual em si.

Dessa forma, a lei determina que caberá ao direito inglês a regência das relações jurídicas
advindas do contrato em comento, de acordo com a lei de direito internacional privado brasileira,
visto que lá foi constituída a obrigação contratual.

Evidentemente que essas partes, se tivessem se valido do elemento de conexão subjetivo, o


que seria plenamente possível no caso em análise pela estipulação de clausura de eleição de foro
em contrato internacional, poderiam ter eleito o direito francês, o brasileiro ou mesmo o chinês como
ordenador das obrigações.

10.3. QUALIFICAÇÃO

A QUALIFICAÇÃO AFETA APENAS O OBJETO DE CONEXÃO, nunca o elemento de


conexão. A qualificação é o ato prévio de interpretação do operador do direito, geralmente o
magistrado, mediante o qual ele verifica qual o significado de um instituto jurídico no país
originário da norma aplicável por determinação do elemento de conexão.

A QUALIFICAÇÃO É A ANÁLISE DO DIREITO OU DA RELAÇÃO JURÍDICA OBJETO DE


24
CONEXÃO NO DIREITO INTERNACIONAL. ANALISA-SE O INSTITUTO JURÍDICO, E NÃO A
NORMA A SER APLICADA.

Ela não se presta ao exame de fatos, mas sim de questões jurídicas.

Há problemas em relação à qualificação, pois a definição dos conceitos de objeto de


conexão e a subsunção dos fatos à norma ocorrem de acordo com a lex fori (pelo qual é
aplicável a lei do lugar do foro, ou seja, a norma do lugar onde se desenvolve a relação jurídica).
Pode ocorrer de, nesse enquadramento, ao se fazer a remissão a um direito estrangeiro pelo
elemento de conexão, o objeto de conexão do direito brasileiro não ter a mesma definição da lei
alienígena.

Como exemplo, pode-se citar o casamento. A definição de casamento brasileira pode ser
diferente da do Quirguistão. Como proceder, por exemplo, se o elemento de conexão da norma
determinar que a lei quirguistanense resolva a querela instalada sobre um casamento de brasileiros
que lá residam, se a lei de lá não reconhece como casamento o fruto do procedimento civilista aqui
adotado?

Em síntese, o que é casamento aqui não o é lá. Logo, apesar de a norma determinar que a
lei alienígena resolva o problema, a lei alienígena se recusará a tanto.

No direito brasileiro, sempre se adotará para a qualificação a lex fori, adotando-se os


conceitos internos, ressalvadas DUAS ÚNICAS EXCEÇÕES NAS QUAIS SE APLICARÁ A LEX
CAUSAE2: qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes (art. 8º, LINDB) e
qualificar e reger as obrigações (art. 9º).

10.4. ELEMENTOS DE CONEXÃO

Existem alguns elementos de conexão relativamente comuns adotados internacionalmente


pelos países. Os mais utilizados são o domicílio e a nacionalidade. Sendo esses os elementos
adotados, seus objetos de conexão correspondentes serão o ESTATUTO PESSOAL DA PESSOA
FÍSICA.

O estatuto pessoal da pessoa física determina o direito aplicável às suas relações pessoais
de direito privado com conexão internacional.

10.4.1. ESTATUTO PESSOAL: O DOMICÍLIO

Atualmente, o elemento de conexão “domicílio” tem sido muito mais utilizado no Direito 25
Internacional Privado do que a nacionalidade, já que é cada vez mais comum a vida no estrangeiro.
Inclusive, é esse o elemento de conexão adotado pelo Brasil para reger o estatuto pessoal das
pessoas físicas, apesar de não haver uma definição legal interna de domicílio (o conceito é
doutrinário).

O elemento de conexão “domicílio” determina que será aplicada ao conflito de leis no espaço
a norma do domicílio de uma das partes.

À luz do Direito Internacional Privado, a pessoa só pode ter um domicílio, ainda que a lei
interna do país permita que tenha mais de um. Ele se encontra consagrado como elemento de
conexão:

Art. 7º A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

2 A "lex causae" é uma noção própria do direito internacional privado que corresponde à lei, como
designada pelas normas de conflitos de leis, que rege o fundo do processo, ou seja, a questão de direito
material relacionada ao pedido mediato. A "lex fori" é uma noção própria do direito internacional privado que
significa a lei do tribunal em que a ação é proposta. A "lex loci delicti" é uma noção própria do direito
internacional privado, que corresponde à lei do país em que, em matéria de obrigações extracontratuais, se
produz o fato danoso
[...]

§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro
domicílio conjugal.

§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes
domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conjugal.

Art. 8º [...]

§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele
trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver A PESSOA EM CUJA POSSE SE
ENCONTRE A COISA APENHADA.

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto
ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

[...]

§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui
tiver de ser cumprida a obrigação. 26
10.4.2. ESTATUTO PESSOAL: A NACIONALIDADE

Elemento de conexão, também chamado lex patriae, determina a aplicação da norma do


Estado do qual a pessoa é nacional aos conflitos de leis no espaço. Tem pouca aplicação hoje em
dia no ordenamento brasileiro:

Art. 7º [...]

§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares


do país de ambos os nubentes.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes
celebrar o casamento e os mais atos de registro civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento
e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no país da sede do consulado.

§ 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o


divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados
os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições
relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto
à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu
o casamento.

§ 2º É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a


subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra
constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da
escritura pública.

10.4.3. LEX FORI

Fora dos critérios vinculados ao estatuto pessoal, o elemento de conexão mais comum é o
da lex fori, pelo qual é aplicável a lei do lugar do foro, ou seja, a norma do lugar onde se
desenvolve a relação jurídica.

O critério também sempre se aplicará quando o direito estrangeiro não puder ser aplicado ou
não for verificável.

10.4.4. LEX REI SITAE

Outro elemento de conexão tradicional é o lex rei sitae, o qual determina ser aplicável
a lei do lugar de situação permanente onde situada a coisa, móvel ou imóvel, desde que
corpórea.

Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em
que estiverem situados.
27
Art. 12. [...]

§ 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no
Brasil.

O conflito de leis envolvendo aeronaves e embarcações, entretanto, será regido pela


norma do Estado onde se encontrarem matriculados ou registrados.

Também é exceção à lex rei sitae os bens móveis trazidos ao Brasil por alguém ou
destinados ao transporte para outros lugares, já que se aplica a lei do domicílio do
proprietário.

10.4.5. LEX LOCI DELICTI COMISSI

Elemento de conexão que determina a aplicação da norma do lugar em que o ato ilícito
foi cometido. É o critério que determina a lei reguladora das obrigações extracontratuais que
induzem à responsabilidade civil pela prática de atos ilícitos.

10.4.6. LUGAR DE CONSTITUIÇÃO DA OBRIGAÇÃO (LEX LOCI CONTRACTUS)

Implica em que se aplique a um conflito de leis no espaço a norma do lugar em que a


obrigação foi contraída. Essa é a regra geral para os contratos e obrigações.
Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

10.4.7. TABELA SÍNTESE – NORMAS INDICATIVAS PREVISTAS NA LINDB

NORMAS INDICATIVAS DA LINDB

ELEMENTO DE CONEXÃO OBJETO DE CONEXÃO

Domicílio do réu no Brasil Competência da autoridade brasileira

Domicílio do herdeiro ou legatário Capacidade para suceder

Domicílio do defunto ou do Sucessão por morte ou por ausência


desaparecido

Domicílio do possuidor da coisa Penhor

Domicílio do proprietário Bens móveis que trouxer ou destinar a alhures

Domicílio dos nubentes Regime legal ou convencional de casamento

Regime legal ou convencional de casamento quando


Primeiro domicílio conjugal
diversos os domicílios dos nubentes

Primeiro domicílio conjugal


Invalidade do casamento quando diversos os domicílios 28
dos nubentes

Regras sobre o começo e o fim da personalidade, o


Domicílio da pessoa
nome, a capacidade e os direitos de família

Qualificar os bens e regular as relações a eles


Local em que estiverem situados
concernentes

País em que se constituírem Qualificar e reger as obrigações

10.4.8. AUTONOMIA DA VONTADE E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

A autonomia da vontade das partes é o elemento de conexão mais discutido na doutrina, o


que apresenta mais controvérsias.

Ela significa, no Direito Internacional Privado, que as partes podem escolher o direito
aplicável. O elemento de conexão aqui é a própria vontade manifestada pelas partes, vinculada a um
negócio jurídico de direito privado com conexão internacional (elemento de conexão subjetivo).

Entretanto, trata-se apenas de um princípio, não sendo uma regra de direito consuetudinário
internacional, já que é a lex fori de cada país que decidirá se será admitida ou não a autonomia da
vontade como elemento de conexão.
À MEDIDA QUE UM ESTADO ADMITE A AUTONOMIA DA VONTADE COMO ELEMENTO
DE CONEXÃO, SUAS REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO PASSAM A TER
CARÁTER SUBSIDIÁRIO, SOMENTE SE APLICANDO SE AS PARTES NÃO TIVEREM ELEGIDO
O DIREITO APLICÁVEL.

A autonomia da vontade raramente é admitida fora das relações empresariais e, quando o é,


é com reservas, especialmente no âmbito dos direitos das pessoas, de famílias e das coisas.

A autonomia da vontade também costuma ser limitada quando se trata de relações jurídicas
entre desiguais, como nos contratos de trabalho e nos contratos relativos às relações de consumo.

No Brasil, o elemento de conexão aplicável às obrigações está regido pelo art. 9º da LINDB
(local em que se constituírem), que é omisso quanto à admissão da autonomia da vontade como
elemento de conexão. A doutrina, por seu lado, está dividida e indecisa quanto à avaliação de
se o direito brasileiro admite ou não diante do texto da lei, a escolha do direito como elemento
de conexão.

Na prática, porém, muitos contratos internacionais de comércio, com participação de


empresas brasileiras, contêm cláusula expressa determinando o direito aplicável ao contrato. 29
Sobre esse tema, segue um julgado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR UTILIZAÇÃO


INDEVIDA DE IMAGEM EM SÍTIO ELETRÔNICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PARA EMPRESA
ESPANHOLA. CONTRATO COM CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO NO EXTERIOR.

1. A evolução dos sistemas relacionados à informática proporciona a internacionalização das relações


humanas, relativiza as distâncias geográficas e enseja múltiplas e instantâneas interações entre
indivíduos.

2. Entretanto, a intangibilidade e mobilidade das informações armazenadas e transmitidas na rede


mundial de computadores, a fugacidade e instantaneidade com que as conexões são estabelecidas e
encerradas, a possibilidade de não exposição física do usuário, o alcance global da rede, constituem-
se em algumas peculiaridades inerentes a esta nova tecnologia, abrindo ensejo à prática de possíveis
condutas indevidas.

3. O caso em julgamento traz à baila a controvertida situação do impacto da internet sobre o direito e
as relações jurídico-sociais, em um ambiente até o momento desprovido de regulamentação estatal. A
origem da internet, além de seu posterior desenvolvimento, ocorre em um ambiente com características
de autorregulação, pois os padrões e as regras do sistema não emanam, necessariamente, de órgãos
estatais, mas de entidades e usuários que assumem o desafio de expandir a rede globalmente.

4. A questão principal relaciona-se à possibilidade de pessoa física, com domicílio no Brasil, invocar a
jurisdição brasileira, em caso envolvendo contrato de prestação de serviço contendo cláusula de foro
na Espanha. A autora, percebendo que sua imagem está sendo utilizada indevidamente por intermédio
de sítio eletrônico veiculado no exterior, mas acessível pela rede mundial de computadores, ajuíza
ação pleiteando ressarcimento por danos material e moral.
5. Os artigos 100, inciso IV, alíneas "b" e "c" c/c art. 12, incisos VII e VIII, ambos do CPC, devem
receber interpretação extensiva, pois quando a legislação menciona a perspectiva de citação de
pessoa jurídica estabelecida por meio de agência, filial ou sucursal, está se referindo à existência de
estabelecimento de pessoa jurídica estrangeira no Brasil, qualquer que seja o nome e a situação
jurídica desse estabelecimento.

6. Aplica-se a teoria da aparência para reconhecer a validade de citação via postal com "aviso de
recebimento-AR", efetivada no endereço do estabelecimento e recebida por pessoa que, ainda que
sem poderes expressos, assina o documento sem fazer qualquer objeção imediata. Precedentes.

7. O exercício da jurisdição, função estatal que busca composição de conflitos de interesse, deve
observar certos princípios, decorrentes da própria organização do Estado moderno, que se constituem
em elementos essenciais para a concretude do exercício jurisdicional, sendo que dentre eles avultam:
inevitabilidade, investidura, indelegabilidade, inércia, unicidade, inafastabilidade e aderência. No
tocante ao princípio da aderência, especificamente, este pressupõe que, para que a jurisdição seja
exercida, deve haver correlação com um território. Assim, para as lesões a direitos ocorridos no âmbito
do território brasileiro, em linha de princípio, a autoridade judiciária nacional detém competência para
processar e julgar o litígio.

8. O Art. 88 do CPC, mitigando o princípio da aderência, cuida das hipóteses de jurisdição concorrente
(cumulativa), sendo que a jurisdição do Poder Judiciário Brasileiro não exclui a de outro Estado,
competente a justiça brasileira apenas por razões de viabilidade e efetividade da prestação
jurisdicional, estas corroboradas pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, que imprime ao Estado
a obrigação de solucionar as lides que lhe são apresentadas, com vistas à consecução da paz social.

9. A comunicação global via computadores pulverizou as fronteiras territoriais e criou um novo


mecanismo de comunicação humana, porém não subverteu a possibilidade e a credibilidade da
30
aplicação da lei baseada nas fronteiras geográficas, motivo pelo qual a inexistência de legislação
internacional que regulamente a jurisdição no ciberespaço abre a possibilidade de admissão da
jurisdição do domicílio dos usuários da internet para a análise e processamento de demandas
envolvendo eventuais condutas indevidas realizadas no espaço virtual.

10. Com o desenvolvimento da tecnologia, passa a existir um novo conceito de privacidade, sendo o
consentimento do interessado o ponto de referência de todo o sistema de tutela da privacidade, direito
que toda pessoa tem de dispor com exclusividade sobre as próprias informações, nelas incluindo o
direito à imagem.

11. É reiterado o entendimento da preponderância da regra específica do art. 100, inciso V, alínea "a",
do CPC sobre as normas genéricas dos arts. 94 e 100, inciso IV, alínea "a" do CPC, permitindo que a
ação indenizatória por danos morais e materiais seja promovida no foro do local onde ocorreu o ato ou
fato, ainda que a ré seja pessoa jurídica, com sede em outro lugar, pois é na localidade em que reside
e trabalha a pessoa prejudicada que o evento negativo terá maior repercussão. Precedentes.

12. A cláusula de eleição de foro existente em contrato de prestação de serviços no exterior, portanto,
não afasta a jurisdição brasileira.

13. Ademais, a imputação de utilização indevida da imagem da autora é um "posterius" em relação ao


contato de prestação de serviço, ou seja, o direito de resguardo à imagem e à intimidade é autônomo
em relação ao pacto firmado, não sendo dele decorrente. A ação de indenização movida pela autora
não é baseada, portanto, no contrato em si, mas em fotografias e imagens utilizadas pela ré, sem seu
consentimento, razão pela qual não há se falar em foro de eleição contratual.

14. Quando a alegada atividade ilícita tiver sido praticada pela internet, independentemente de
foro previsto no contrato de prestação de serviço, ainda que no exterior, é competente a
autoridade judiciária brasileira caso acionada para dirimir o conflito, pois aqui tem domicílio a
autora e é o local onde houve acesso ao sítio eletrônico onde a informação foi veiculada,
interpretando-se como ato praticado no Brasil, aplicando-se à hipótese o disposto no artigo 88,
III, do CPC.

15. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, REsp 1168547/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
11/05/2010, DJe 07/02/2011)

Na Arbitragem, já ganhou expressa legitimidade legal a autonomia da vontade, já que a Lei


nº 9.307/96 determina que as partes poderão escolher livremente as regras de direito a serem
aplicadas em questões que serão sujeitas à arbitragem.

10.5. LEX FORI

Cada Estado possui normas próprias de direito internacional privado no seu ordenamento
jurídico. Igualmente, tratados internacionais vigoram dentro de um Estado apenas quando da sua
incorporação ao direito interno. A regra básica, portanto, é a de que o juiz aplique sempre as
normas de Direito Internacional Privado vigentes no lugar do foro, do país em que atua, ou
seja, a lex fori.
31
Essas normas são, em sua maioria, normas meramente indicativas ou indiretas, designando
apenas o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, mas
sem solucionar a questão materialmente.

10.6. ESTATUTO PESSOAL DA PESSOA JURÍDICA NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O estatuto pessoal da pessoa jurídica determina a lei aplicável nas suas relações jurídicas
internacionais de direito privado, sendo denominado, pela doutrina, de lex societatis. Ele regula a
natureza jurídica da pessoa jurídica, sua constituição, dissolução e liquidação, seu nome comercial,
organização interna, responsabilidade civil pelos seus atos, responsabilidade jurídica por suas
dívidas, representação perante terceiros, emissão de títulos etc.

Há, basicamente, duas teorias sobre o estatuto das pessoas jurídicas: a da incorporação e a
da sede social.

Pela Teoria da Incorporação, é aplicável a lei do lugar da constituição da pessoa jurídica.


De acordo com ela, os sócios fundadores possuem a faculdade de instituir a pessoa jurídica conforme
o direito de sua escolha, ainda que esta não desenvolva as suas principais atividades no país de sua
constituição. É sempre decisiva a sede estatutária ou aquela designada no contrato social da pessoa
jurídica.
Essa teoria não leva em consideração os interesses do Estado no qual uma pessoa jurídica
está desenvolvendo efetivamente as suas atividades.

Pela Teoria da Sede Social, é aplicável o direito do lugar da sede efetiva da pessoa
jurídica, onde se situa sua administração real. A sede estatutária, designada no ato constitutivo,
deve coincidir, obrigatoriamente, com a sede efetiva para que se reconheça a sua capacidade
jurídica.

Merece destaque, também, a Teoria da Sobreposição, pela qual, em princípio, adotar-se-ia


a teoria da incorporação para a constituição e o reconhecimento de uma pessoa jurídica. Mas, por
outro lado, admite a existência de normas cogentes que o Estado no qual a sociedade tem a sua
sede efetiva pretende aplicar a todas as sociedades com atividades dentro do seu território, sem
levar em consideração a localização de sua sede estatutária.

O DIREITO BRASILEIRO APLICA A TEORIA DA INCORPORAÇÃO ÀS PESSOAS


JURÍDICAS, TENDO EM VISTA O SEU ESTATUTO PESSOAL.

O estatuto pessoal da pessoa jurídica está definido no art. 11, caput, da LINDB, da seguinte
forma: “As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e fundações, 32
obedecem à lei do Estado em que se constituírem”.

Por outro lado, o Direito brasileiro exige da pessoa jurídica estrangeira que queira se
estabelecer no país mediante uma sucursal, filial ou agência, autorização governamental específica
para poder funcionar.

Pessoa jurídica estrangeira é aquela que tem a sua sede social fora do território nacional.

Para poder ser acionista de sociedade anônima brasileira, a pessoa jurídica não precisa de
autorização governamental, ressalvados os casos expressos em lei.

10.7. A ORDEM PÚBLICA

A ordem pública é fator limitativo de aplicação do direito estrangeiro, quando determinado


pelos elementos de conexão. No Brasil, a reserva da Ordem Pública está expressa no art. 17 da
LINDB:

Art. 17º “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não
terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.

Denega-se no Brasil efeito ao direito estrangeiro que choca concepções básicas do foro, que
estabelece normas absolutamente incompatíveis com os princípios essenciais da ordem jurídica do
foro, fundados nos conceitos de justiça, de moral, de religião, de economia e mesmo de política, que
ali orientam a respectiva legislação. É uma noção fluida, relativa, que se amolda a cada sistema
jurídico, em cada época, e fica entregue à jurisprudência em cada caso.

Ordem Pública é um conceito aberto, um conceito jurídico indeterminado. Geralmente,


somente será definido em relação ao objeto sobre a qual recai, no bojo de um caso concreto.

O conceito de ordem pública pode ser analisado sob duas perspectivas: a perspectiva da
ordem pública interna, referindo-se às normas e princípios que não podem ser afastados pela
vontade das partes e agindo como marco limitador à atividade individual de contratar; e sob a
perspectiva da ordem pública internacional, que está vinculada aos atos praticados no exterior que
têm repercussão em território nacional, e funciona como filtro de leis, sentenças e atos em geral,
impedindo sua eficácia quando proeminentes valores de justiça e moral são ameaçados.

Isso significa que as normas de ordem pública, tanto no direito interno como no direito
internacional, constituem os PRINCÍPIOS INDISPENSÁVEIS PARA ORGANIZAÇÃO DA VIDA
SOCIAL, CONFORME OS PRECEITOS DO DIREITO, consubstanciando um conjunto de regras e
princípios que tendem a garantir a singularidade das instituições de determinado país e a proteger 33
os sentimentos de justiça e moral de determinada sociedade.

No Direito Civil, a expressão é utilizada quando se estabelecem limites à autonomia da


vontade privada perante valores que o ordenamento quer preservar e que poderão estar
consagrados ou não no texto da norma. Mormente no âmbito judicial, o conceito de ordem
pública designa um mínimo de condições essenciais a uma vida social adequada e com
segurança. Na arbitragem, onde vigora o Princípio da Autonomia Privada, ordem pública é elemento
limitador da liberdade das partes em contratar. É, também, questão delimitadora da atuação do
árbitro, que deve atentar para os aspectos de ordem pública ao realizar os procedimentos arbitrais e
proferir sua decisão, sob pena de não se revestir de validade.

Os tratados internacionais preveem, regularmente, cláusulas de reserva de ordem pública


nos seus textos quando determinam o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com
conexão internacional. Essas cláusulas sempre ressalvam o direito do juiz de aplicar a ordem pública
da lex fori quando a aplicação do direito estrangeiro, no caso concreto, for manifestamente
incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna.

10.8. FRAUDE À LEI


A fraude à lei constitui uma forma de abuso de direito, não sendo admitida perante o Direito
Internacional Privado.

Os pressupostos para sua caracterização no caso concreto são, em princípio, os seguintes:

a) Os sujeitos da relação buscam evitar a aplicação de normas materiais do Direito interno


ou, excepcionalmente, também do Direito estrangeiro, cujas consequências legais não são
desejadas;

b) Utilização de uma manobra extraordinária ou de algum artifício para obter o resultado


desejado, geralmente mediante simulação.

A fraude à lei, porém, deve ser reconhecida tão somente quando o objetivo seja evitar a
aplicação de normas cogentes e imperativas no plano internacional. A principal consequência
da constatação da fraude é o não reconhecimento de qualquer efeito jurídico pelo Direito interno,
além de, muitas vezes, a declaração de nulidade, como determina nosso Código Civil (nulidade
absoluta).

10.9. REENVIO, DEVOLUÇÃO OU RETORNO


34
O problema do reenvio surge quando um determinado ordenamento jurídico prevê em suas
normas de Direito Internacional Privado que deverá ser aplicado o direito estrangeiro e este, por sua
vez, determina que também será aplicado o direito estrangeiro (efeito ping pong). Assim, o primeiro
ordenamento determina que o segundo resolva a questão, enquanto o segundo remete a resolução
novamente ao primeiro.

Nesse caso, haverá o chamado reenvio de primeiro grau, já que nenhum dos ordenamentos
estabelece qual o direito material a ser aplicado, determinando apenas que sejam observadas as
normas de Direito Internacional Privado do outro para se chegar à solução.

O reenvio de segundo grau ocorreria quando o Direito Internacional Privado do país A


determinasse a aplicação do Direito Internacional Privado do país B, o qual, por sua vez, determinaria
a aplicação do Direito Internacional Privado do país C. A questão de direito material acabaria por não
ser resolvida.

Assim, o reenvio pode ser dar em vários graus, na medida em que envolvam dois ou
mais ordenamentos, ante suas normas de Direito Internacional Privado que determinam a
aplicação do ordenamento alienígena.

No Brasil, esses casos são resolvidos pela aplicação do previsto no art. 16 da LINDB.
Segundo ele, se a norma do país do direito aplicável determinar a remessa da questão a qualquer
outro ordenamento, deverá ser desconsiderado esse reenvio, aplicando-se a norma substantiva de
tal país e desconsiderando-se as remissões lá previstas.

Art. 16, LINDB. “Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira,
ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”.

10.10. QUESTÃO PRÉVIA

A questão prévia impede o juiz de apreciar a questão jurídica principal sem ter se pronunciado
anteriormente a seu respeito, que, pela lógica, a precede (prejudicial).

O que deve o juiz fazer quando a questão prejudicada está sujeita ao direito material
estrangeiro, mas a prejudicial não? Por exemplo, como fazer para aplicar o Direito das sucessões
vigente na Alemanha, onde residia e morreu o de cujus, se seu suposto filho, que se habilitou no
inventário aberto no Brasil, mora nos EUA? Se não houver regra determinando o direito aplicável a
esta, o juiz deve ponderar os interesses concorrentes, havendo tendência de aplicar o mesmo direito
da questão principal.

Entretanto, se especificamente para a questão prejudicial houver previsão de aplicação da lei 35


interna ou houver regra de Direito Internacional Privado determinando a aplicação de determinado
direito estrangeiro que não o da questão principal, deve o juiz obediência à norma. Logo, A
QUESTÃO PRÉVIA NÃO DEVE SER RESOLVIDA NECESSARIAMENTE DE ACORDO COM A
MESMA LEI QUE REGULA A CAUSA PRINCIPAL.

Exemplo: sujeito domiciliado na Inglaterra traz para o Brasil caríssimo equipamento óptico
para subsidiar pesquisas científicas. Pela LINDB, rege os bens móveis que trouxer do exterior a lei
do domicílio do proprietário, logo, a da Inglaterra. Ocorre que, antes de viajar, o proprietário celebrou
contrato de locação do bem com um marroquino, na Espanha, sendo que uma lei inglesa
expressamente proibia que a locação recaísse sobre esse bem específico.

O marroquino vem ao Brasil e ajuíza ação cautelar de busca e apreensão, pedindo, na ação
principal, que a coisa lhe seja entregue. O inglês contesta, alegando a nulidade do contrato de
locação perante o Direito inglês.

Ora, a questão da possibilidade ou não do negócio jurídico é prévia à questão da obrigação


em si. Assim, resolvendo a questão prejudicial, regida pela lei inglesa, o contrato seria nulo. Logo, a
questão prejudicada não poderia mais ser acolhida, já que, ainda que a relação locatícia seja válida
perante o ordenamento espanhol (lugar em que constituída), não prevaleceria para suprir a nulidade
do contrato.

10.11. ADAPTAÇÃO OU APROXIMAÇÃO E TRANSPOSIÇÃO OU SUBSTITUIÇÃO

São institutos necessários quando, para a aplicação de um direito material estrangeiro, por
determinação do Direito Internacional Privado da lex fori, o juiz se depara com acumulação de
normas, falta de normas e instituições jurídicas desconhecidas.

A acumulação de normas é caracterizada pelo fato de duas ou mais normas indicativas ou


indiretas do Direito Internacional Privado da lex fori designarem ordenamentos jurídicos diversos,
cujas normas de direito substantivo aplicável se contradizem. Trata-se de um problema de coerência
do próprio ordenamento. A acumulação se resolve, em regra, pelos clássicos critérios exegéticos de
hermenêutica, quais sejam, a hierarquia, a cronologia ou a especialidade.

A falta de normas dá causa ao uso da adaptação, que provavelmente ocorre com maior
frequência na prática do Direito Internacional Privado. Verifica-se a falta de normas quando o direito
material indicado pela lex fori é lacunoso, não apresenta as normas necessárias para o deslinde da
lide. Por exemplo, mulher iraniana e domiciliada no Irã, que se encontra no Brasil e possui ação
judicial que questiona sua capacidade jurídica. Deve ser aplicada, no caso, a lei do Irã para 36
determinação da capacidade, mas, naquele país nada há sobre o assunto.

Ocorre ADAPTAÇÃO quando, mediante as dificuldades acima elencadas, o juiz utiliza


algum instituto jurídico nacional similar para solucionar a controvérsia. Era o caso, v.g., de
quando STF homologava sentença estrangeira (quando era competente para isso) de divórcio
anterior ao surgimento deste instituto no Brasil (Lei nº 6.515/77). Como aqui era vedado o divórcio, o
Tribunal homologava o divórcio no exterior como se desquite fosse.

Porém, a adaptação ou aproximação somente ocorre quando se referir à própria norma


indicativa ou indireta do Direito Internacional Privado, ou seja, aquela que determina o direito
aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional.

Quando se tratar de problemas de definição do próprio direito material, ocorre transposição


e/ou substituição.

A transposição sempre é necessária quando o direito nacional é o aplicável a um negócio


jurídico não conhecido no direito interno.

10.12. ALTERAÇÃO DE ESTATUTO OU CONFLITO MÓVEL

Alteração de estatuto, em sentido amplo, significa toda alteração do direito aplicável a uma
relação jurídica de direito privado com conexão internacional.

Já em sentido estrito, o termo expressa que se alteram os fatos por meio dos quais se
determina o elemento de conexão no caso concreto e, por esse motivo, não se considera mais
decisivo o estatuto antigo, mas um novo. Como exemplo, teríamos o caso de quando o elemento
de conexão de determinada relação é o domicílio da pessoa. Se esta se mudar para outro país,
haverá modificação do direito aplicável não por alteração do próprio direito, mas dos fatos.

No Brasil, é mais adequado e corrente utilizar o termo conflito móvel para designar essas
situações.

O conflito móvel pode ser:

a) De entrada: quando anteriormente era aplicável o direito substantivo estrangeiro, mas


passou-se a aplicar o interno.

b) De saída: processo inverso, quando o direito substantivo era o interno e passou-se a


aplicar, por modificações fáticas ou legais, o estrangeiro.

10.13. DIREITO ADQUIRIDO 37


Aquele direito ao qual a pessoa faz jus ao preencher os requisitos para a sua aquisição e que,
uma vez obtido, não pode ser retirado. Ele deve acompanhar a pessoa e ser reconhecido em outro
Estado, sob pena de desrespeito à própria soberania do Estado que outorgou o direito, salvo se
desrespeitar a ordem pública interna.

11. LEI 13.655/18 E NOVAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DIREITO PÚBLICO

11.1. COMENTÁRIOS DE MÁRCIO ANDRÉ LOPES CAVALCANTE (“DIZER O DIREITO”)

11.1.1. NOÇÕES GERAIS SOBRE A LINDB

Conforme destacado no início deste material, A LINDB (antiga LICC) é uma “norma de
sobredireito”. Isso quer dizer que ela é uma norma que tem por finalidade regulamentar outras
normas. Em razão disso, dizem que ela é uma “lei sobre lei” (lex legum), tal qual a LC 95/98, que
dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis.

Antigamente, o Decreto-lei nº 4.657/42 era chamado de “Lei de Introdução ao Código Civil


Brasileiro” (LICC). Em 2010, foi editada a Lei nº 12.376 alterando o “nome” deste DL, que passou a
ser chamado de “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro” (LINDB).
A alteração do nome de LICC para LINDB teve por objetivo deixar claro que ela se aplica para
todos os ramos do direito. O seu conteúdo interessa à Teoria Geral do Direito e não apenas ao Direito
Civil.

A LINDB está estruturada da seguinte maneira:

a) Arts. 1º e 2º: tratam sobre vigência das normas

b) Art. 3º: obrigatoriedade das leis;

c) Art. 4º: integração das normas;

d) Art. 5º: interpretação das normas;

e) Art. 6º: aplicação da lei no tempo;

f) Arts. 7º a 19: aplicação da lei no espaço.

g) Arts. 20 a 30: normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do


direito público (acrescentados pela Lei nº 13.655/2018).
38
11.1.2. LEI 13.655/2018 E NORMAS SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA
CRIAÇÃO E NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO

A Lei nº 13.655/2018 incluiu na LINDB os arts. 20 a 30 prevendo regras sobre segurança


jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Vale ressaltar que o art. 25 foi vetado.

A interpretação dos arts. 20 a 30, portanto, deve ser a de que eles se aplicam para temas de
Direito Público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo, Financeiro,
Orçamentário e Tributário.

Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito privado.

11.1.3. DECISÃO COM BASE EM VALORES JURÍDICOS ABSTRATOS

A Lei nº 13.655/2018 acrescenta à LINDB o art. 20, cujo caput possui a seguinte redação:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto


O art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal
diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas
hipóteses interpretativas e, portanto, mais de uma solução.

O dispositivo proíbe:

“motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de
impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no
processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão.”

“Quem decide não pode ser voluntarista, usar meras intuições, improvisar ou se limitar a invocar
fórmulas gerais como 'interesse público', 'princípio da moralidade' e outras. É preciso, com base em
dados trazidos ao processo decisório, analisar problemas, opções e consequências reais. Afinal, as
decisões estatais de qualquer seara produzem efeitos práticos no mundo e não apenas no plano das
ideias.”

Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf

Esfera administrativa

Consiste na instância que se passa dentro da própria Administração Pública, normalmente


em um processo administrativo.
39
Esfera controladora

Aqui a Lei está se referindo precipuamente aos Tribunais de Contas, que são órgãos de
controle externo.

Esfera judicial

São os processos que tramitam no Poder Judiciário.

Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos?

NÃO. No entanto, todas as vezes em que se decidir com base em valores jurídicos abstratos,
deverá ser feita uma análise prévia de quais serão as consequências práticas dessa decisão.

O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão julgador considerar um argumento


metajurídico no momento de decidir, qual seja, as “consequências práticas da decisão”.

Em outras palavras, a análise das consequências práticas da decisão passa a fazer parte das
razões de decidir.

Resumindo:
• Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão.

• Isso vale para decisões proferidas nas esferas administrativas (ex: em um PAD),
controladora (ex.: julgamento das contas de um administrador público pelo TCE) e judicial (ex: em
uma ação civil pública pedindo melhores condições do sistema carcerário).

Tentativa de mitigar a força normativa dos princípios

A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos abstratos”. São inúmeros exemplos:


“dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º,
IV), “moralidade” (art. 37, caput), “bem-estar e a justiça sociais” (art. 193), “meio ambiente
ecologicamente equilibrado” (art. 225).

Esses valores jurídicos abstratos são normalmente classificados como princípios. Isso porque
os princípios são normas que possuem um grau de abstração maior que as regras.

Em um período histórico chamado de “positivismo”, que ficou no passado, os princípios, pelo


fato de terem esse alto grau de abstração, não eram nem considerados como normas jurídicas.
40
Atualmente, vigora o “pós-positivismo”. Uma das características do pós-positivismo é o
reconhecimento da “normatividade primária dos princípios constitucionais”. Em outras palavras,
atualmente, “os princípios são considerados normas jurídicas, ao lado das regras, e podem ser
invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho
Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 23).

Com base na força normativa dos princípios constitucionais, o Poder Judiciário, nos últimos
anos, condenou o Poder Público a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar
direitos que estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos:

• Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade (STF. RE
956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016).

• Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de determinado medicamento


utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento (STF.
1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014).

• Estado condenado a garantir o direito a acessibilidade em prédios públicos (STF. 1ª Turma.


RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013).
• Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional (STF.
Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015).

Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em princípios constitucionais, ou


seja, com base em “valores jurídicos abstratos”. O que o legislador pretendeu com a introdução do
artigo 20 na LINDB, portanto, foi, indiretamente, tentar tolher o ativismo judicial em matérias
envolvendo implementação de direitos.

É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a força normativa dos princípios:
eles somente podem ser utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as
consequências práticas da decisão”.

Trata-se, portanto, de uma reação retrógrada à força normativa dos princípios constitucionais.

Consequências práticas da decisão

A expressão “consequências práticas da decisão” é bem ampla. No entanto, parece que a


principal intenção do legislador foi a de impor a exigência de que o julgador considere, principalmente,
as consequências econômicas da decisão proferida.
41
Trata-se da chamada “análise econômica do direito – AED”.

“De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia, especialmente a microeconomia,
deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro lado, o Direito acaba por influenciar a
Economia. Por esta razão, as normas jurídicas serão eficientes na medida em que forem formuladas e
aplicadas levando em consideração as respectivas consequências econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael
Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 31).

Ex: em tese, pela aplicação do art. 20 da LINDB, o juiz poderia deixar de condenar o Estado
a fornecer a um doente grave determinado tratamento médico de custo muito elevado sob o
argumento de que os recursos alocados para fazer frente a essa despesa fariam falta para custear
o tratamento de centenas de outras pessoas (“consequências práticas da decisão”).

Previsão contraditória

Vale ressaltar que o art. 20 da LINDB revela uma enorme contradição. Isso porque ele
defende que o julgador não deve decidir com base em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam
consideradas as consequências práticas da decisão. Ocorre que a própria Lei nº 13.655/2018
introduz na LINDB uma série de expressões jurídicas abstratas, como por exemplo: “segurança
jurídica de interesse geral”, “interesses gerais da época”, regularização “de modo proporcional e
equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor”, “orientação nova sobre norma de conteúdo
indeterminado” etc.

11.1.4. MOTIVAÇÃO DEVERÁ DEMONSTRAR NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO

Veja o que diz o parágrafo único do art. 20 acrescentado pela Lei nº 13.655/2018:

Art. 20. (...)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da


invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis
alternativas.

Motivação

Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores ou


judiciais, devem ser motivadas.

Isso significa que o administrador, conselheiro ou magistrado, ao tomar uma decisão, deverá
indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela maneira.

Novo requisito da motivação 42

O administrador, conselheiro ou magistrado quando:

• impuser alguma medida ou

• invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa

... deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a mais adequada.

... explicando, inclusive, as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas.

Ex.: em uma licitação na qual se descobre que houve fraude, o administrador que decidir pela
anulação do ato deverá demonstrar que essa medida é necessária e adequada para resguardar a
moralidade administrativa e que não é possível que seja feita a convalidação (possível alternativa),
considerando que houve superfaturamento e, portanto, prejuízo ao erário, por exemplo.

Necessidade e adequação

Os conceitos de “necessidade” e “adequação” foram emprestados do legislador da explicação


que a doutrina dá a respeito do princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios:


a) subprincípio da ADEQUAÇÃO: no qual deve ser analisado se a medida adotada é idônea
(capaz) para atingir o objetivo almejado;

b) subprincípio da NECESSIDADE: consiste na análise se a medida empregada é ou não


excessiva; e

c) subprincípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: representa a análise do


custo-benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do
que aquilo que se perde.

11.1.5. DECISÃO QUE ACARRETE INVALIDAÇÃO DE ATO, CONTRATO, AJUSTE,


PROCESSO OU NORMA ADMINISTRATIVA

A Lei nº 13.655/2018 demonstrou uma preocupação muito grande com decisões que
acarretem invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. Por isso, inseriu
na LINDB dois dispositivos para tratar sobre o tema: o parágrafo único do art. 20 e o art. 21.

O art. 20, parágrafo único, vimos acima. Confira agora o caput do art. 21:

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de 43
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas
consequências jurídicas e administrativas.

Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto

O art. 21:

“exige o exercício responsável da função judicante do agente estatal. Invalidar atos, contratos,
processos configura atividade altamente relevante, que importa em consequências imediatas a bens e
direitos alheios. Decisões irresponsáveis que desconsiderem situações juridicamente constituídas e
possíveis consequências aos envolvidos são incompatíveis com o Direito. É justamente por isso que o
projeto busca garantir que o julgador (nas esferas administrativa, controladora e judicial), ao invalidar
atos, contratos, processos e demais instrumentos, indique, de modo expresso, as consequências
jurídicas e administrativas decorrentes de sua decisão.”

(https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)

Exigências de motivação

Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a decisão que acarrete a


invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá:

• demonstrar a necessidade e adequação da invalidação;

• demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis as possíveis alternativas;


• indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas.

Vale ressaltar que tais exigências são aplicáveis para as esferas administrativa, controladora
e judicial.

Regularização

A invalidação de um ato, contrato, ajuste, processo ou norma pode acarretar graves prejuízos
para a parte envolvida, para a própria Administração e para terceiros. Pensando nisso, o parágrafo
único do art. 21 trata sobre o tema, assim como sobre a possiblidade de regularização da situação:

Art. 21 (...)

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as
condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos
interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Exemplo de aplicação do dispositivo: no caso de invalidação de contrato administrativo, a


autoridade pública julgadora que determinar a invalidação deverá definir se serão ou não
preservados os efeitos do contrato, como, por exemplo, se os terceiros de boa-fé terão seus direitos 44
garantidos. Deverá, ainda, decidir se é ou não o caso de pagamento de indenização ao particular
que já executou as prestações, conforme disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.666/93.

11.1.6. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS SOBRE GESTÃO PÚBLICA

Primado da realidade

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos
dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou
condicionado a ação do agente.

Uma das principais teses de defesa dos administradores públicos nos processos que tramitam
nos Tribunais de Contas ou nas ações de improbidade administrativa é a de que não cumpriram
determinada regra por conta das dificuldades práticas vivenciadas, em especial quando se trata de
Municípios do interior do Estado. Alega-se, por exemplo, que não se apresentou a prestação de
contas porque a internet no interior é ruim. Argumenta-se também que não se apresentou o balanço
contábil porque no Município não há contadores e assim por diante.
Em geral, tais argumentos não são acolhidos porque os Tribunais de Contas e o Poder
Judiciário entendem que essas dificuldades são previamente conhecidas e que os administradores
públicos já deveriam se preparar para elas.

Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar” essa jurisprudência pugnando que
o órgão julgador considere não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha
eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam
justificar esse descumprimento.

O grupo de juristas que auxiliou na elaboração do anteprojeto assim justificou a nova previsão
legal:

“(...) a norma em questão reconhece que os diversos órgãos de cada ente da Federação possuem
realidades próprias que não podem ser ignoradas. A realidade de gestor da União evidentemente é
distinta da realidade de gestor em um pequeno e remoto município. A gestão pública envolve
especificidades que têm de ser consideradas pelo julgador para a produção de decisões justas,
corretas.

As condicionantes envolvem considerar (i) os obstáculos e a realidade fática do gestor, (ii) as políticas
públicas acaso existentes e (iii) o direito dos administrados envolvidos. Seria pouco razoável admitir
que as normas pudessem ser ignoradas ou lidas em descompasso com o contexto fático em que a
gestão pública a ela submetida se insere.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem- 45
criticas.pdf)

Interessante também fazer um contraponto e trazer a crítica da Professora Irene Nohara a


esse dispositivo:

“Os elaboradores do texto normativo chamam essa exigência de primado da realidade. Todavia, podem
existir vários olhares sobre essa previsão, por exemplo: (a) desnecessária, pois já deveria estar
pressuposta na interpretação jurídica feita na área da gestão, que não pode se estabelecer sem que
se considere a realidade; (b) ineficaz, porque podem existir interpretações variáveis e que não deixam
de ser especulativas, abstratas, portanto, sobre quais seriam os obstáculos e dificuldades; e, por fim,
(c) perigosa: se for utilizada como uma brecha capciosa para se alegar que, por exemplo, como a
realidade não nos permitiu cumprir adequadamente as exigências legais, então, podemos nos eximir
de garantir direitos…

(...)

Aqui é interessante que essa determinação normativa não seja utilizada, portanto, como um pretexto
para o argumento no sentido de que a realidade vence o direito… ou seja, que se as circunstâncias de
cumprimento da lei forem muito penosas, vamos questionar tal requisito, ou pior, negociar o seu
cumprimento por um regime de transição, conforme será visto na sequência…

Uma alegação dos elaboradores do projeto foi no sentido da necessidade de se estreitar o contato dos
órgãos fiscalizadores com os órgãos fiscalizados… Mas isso já era uma tendência dos Tribunais de
Contas, no sentido de intensificar um monitoramento preventivo e concomitante, baseado na
orientação também, ou seja, de uma fiscalização não apenas punitiva, mas também ponderada em
função das dificuldades práticas existentes.” (Disponível em: < http://direitoadm.com.br/proposta-de-
alteracao-da-lindb-projeto-349-2015/).
Critérios para aplicação de sanções

Art. 22, § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração


cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou
atenuantes e os antecedentes do agente.

Critérios a serem considerados na aplicação das sanções:

a) Natureza e gravidade da infração cometida;

b) Danos causados à Administração Pública;

c) Agravantes;

d) Atenuantes;

e) Antecedentes.

Sanções de mesma natureza deverão ser consideradas

Art. 22, § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais
sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
46
11.1.7. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO E MODULAÇÃO DOS EFEITOS
DA DECISÃO

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação
nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de
direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou
condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo
aos interesses gerais.

Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a Administração Pública, os


Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto um
regime de transição.

Este regime de transição representa a concessão de um prazo para que os administradores


públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova interpretação.
É como se fosse uma modulação dos efeitos.

Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto

“Ninguém nega que as instituições públicas, na administração, no sistema de controle ou no Poder


Judiciário, possam alterar suas interpretações sobre o Direito. É normal que, com o devido cuidado, o
façam, inclusive em decorrência de novas demandas e visões que surgem com o passar do tempo.
Contudo, as relações jurídicas pré-existentes não podem ser ignoradas. Elas seguem existindo e, se
for o caso, terão de se adequar às novas interpretações ou orientações. Necessário, então, que seja
previsto regime jurídico de transição que lhes dê tempo e meios para que realizem a conformação,
segundo parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, tal qual tem se dado em matéria de
modulação de efeitos nas declarações de inconstitucionalidade e, mais recentemente, com mera
modificação de posição dominante do Supremo Tribunal Federal – STF.

Mudanças de interpretação não podem lançar situações anteriores em regime de incerteza. Orientar a
transição é dever básico de quem cria nova regulação a respeito de qualquer assunto.”
(https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)

Requisitos para a aplicação do regime de transição:

a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou


orientação nova;

b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado;

c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou novo condicionamento de
direito;

d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever
ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente; 47
e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais.

Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos requisitos acima, sendo passível
de recurso caso o interessado entenda que deveria ter direito ao regime de transição.

Dispositivo do CPC

O CPC/2015 possui um dispositivo tratando sobre a possibilidade de modulação dos efeitos


de decisão judicial. Ressalte-se, contudo, que a redação do CPC é bem superior à do art. 23 da
LINDB, sendo mais clara e objetiva. Confira:

Art. 927 (...)

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais


superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos
da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

11.1.8. REVISÃO DEVERÁ LEVAR EM CONTA A ORIENTAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DA


PRÁTICA DO ATO

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em
conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de
orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em


atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as
adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

Algumas vezes demoram anos para que a Administração Pública (controle interno), o Tribunal
de Contas ou o Poder Judiciário examine a validade de um ato ou contrato administrativo (em sentido
amplo) que já tenha se completado. Nesse período, pode acontecer de o entendimento vigente ter
se alterado. Caso isso aconteça, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época
e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios.

O Prof. Jacintho Arruda Camara, Vice-Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público,


defende o dispositivo:

“A norma fortalece a ideia de irretroatividade do direito em prejuízo de situações jurídicas perfeitas,


constituídas de boa-fé, em coerência com o ordenamento à época vigente. Visa dar segurança no
longo prazo para situações jurídicas plenamente constituídas à luz de um entendimento geral válido.
Para isso, estabelece que eventual revisão da validade de ato administrativo (leia-se: ato, contrato,
ajuste, processo ou norma) deverá considerar o entendimento consolidado à época de sua produção.
O dispositivo dá amparo legal à racionalidade que deve estar presente em procedimentos de revisão
de ato administrativo: a invalidação do ato por mudança de orientação não torna ilegal situação 48
constituída na vigência da orientação anterior.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/)

De outro lado, o Ministério Público Federal, em Nota Técnica, afirma que se trata de previsão
perigosa porque amplia muito a possibilidade de “convalidação” dos atos viciados, não fazendo
qualquer ressalva quanto a ilegalidades graves:

“O dispositivo, a rigor, traz mais justificativas abertas para eventual convalidação de ato ou de contrato
inexistentes ou nulos. De fato, os atos anuláveis, convalidados, seriam até aceitáveis. O dispositivo, no
entanto, abre espaço para que, considerando a passagem do tempo, a estabilidade das relações, a
“orientação geral” que não foi à época contestada, o ato inexistente ou o ato nulo se tornem válidos.
Assim, esses atos não seriam mais considerados inexistentes ou nulos com efeitos ex tunc. Esse tipo
de conduta/previsão, no entanto, fere os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência. Importante relembrar que a validação do ato administrativo
depende da verificação contrastada entre ele e a ordem jurídica, sendo que descompasso constatado
deve possibilitar a reposição ao estado de legalidade.” (https://www.conjur.com.br/dl/nota-tecnica-pgr-
lindb.pdf)

Já o parágrafo único procura conceituar o que seriam “orientações gerais”. No entanto, a


conceituação é por demais vaga e emprega expressões abstratas e genéricas.

11.1.9. COMPROMISSO PARA ELIMINAR IRREGULARIDADE, INCERTEZA JURÍDICA OU


SITUAÇÃO CONTENCIOSA NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO
Em que consiste esse compromisso

O art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo


(compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza
jurídica ou um litígio (situação contenciosa). Ex.: determinado particular estava desenvolvendo
clandestinamente atividade econômica que exigiria prévia licença. Esta situação é descoberta e o
art. 26 permite que seja realizada uma negociação entre a autoridade administrativa e este particular
a fim de sanar essa irregularidade.

Para que esse compromisso seja realizado, é indispensável a prévia manifestação do órgão
jurídico (ex.: AGU, PGE, PGM). Em alguns casos de maior repercussão, é necessária também a
realização de audiência pública.

Confira a redação do caput do art. 26:

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito
público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do
órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de
relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação
aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
49
Requisitos do termo de compromisso:

§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:

I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II – (VETADO);

III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos
por orientação geral;

IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções
aplicáveis em caso de descumprimento.

§ 2º (VETADO).

11.1.10. IMPOSIÇÃO DE COMPENSAÇÃO

Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor
compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou
da conduta dos envolvidos.

§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu
cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os
envolvidos.

Veja a opinião da Sociedade Brasileira de Direito Público a respeito desse artigo:

“O dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou privadas, em processo na esfera
administrativa, controladora ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais ou
injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O art. 27 tomou o
cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja motivada e precedida da oitiva das
partes. Há, também nesse caso, a possibilidade de celebração de compromisso processual entre os
envolvidos.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/)

11.1.11. RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso
de dolo ou erro grosseiro.

Segundo a Sociedade Brasileira de Direito Público:

“o art. 28 quer dar a segurança necessária para que o agente público possa desempenhar suas
funções. Por isso afirma que ele só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso
de dolo ou erro grosseiro (o que inclui situações de negligência grave, imprudência grave ou imperícia
grave) (...)” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/).
50
Apesar disso, parece que o art. 28 da LINDB vai de encontro ao art. 37, § 6º da CF/88, senão
vejamos.

Se um servidor público, no exercício de suas funções, pratica ato ilícito que causa
prejuízo a alguém. Ele poderá ser responsabilizado?

SIM. No entanto, essa responsabilidade é:

• subjetiva (terá que ser provado o dolo ou a culpa do servidor); e

• regressiva (primeiro o Estado terá que ser condenado a indenizar a vítima e, em seguida, o
Poder Público cobra do servidor a quantia paga).

Esse regime de responsabilidade está previsto na parte final do § 6º do art. 37 da Constituição:

Art. 37 (...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos


responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Art. 28 abranda o regime constitucional ao exigir erro grosseiro


O art. 28 da LINDB afirma que o agente público responderá pessoalmente em caso de dolo
ou erro grosseiro. Este dispositivo se afasta da regra constitucional em dois pontos:

1º) Para que o agente público responda, o art. 28 exige que ele tenha agido com dolo ou erro
grosseiro. Ocorre que a CF/88 se contenta com dolo ou culpa.

A doutrina divide a culpa em três subespécies: culpa grave, leve e levíssima.

O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. Assim, é como se o art. 28 dissesse: o agente
público somente responde em caso de dolo ou culpa grave. Há ainda uma observação: alguns
autores afirmam que a culpa grave é equiparada ao dolo.

2º) O art. 37, § 6º da CF/88 exige que a responsabilidade civil do agente público ocorra de
forma regressiva. O art. 28, por seu turno, não é explícito nesse sentido, devendo, no entanto, ser
interpretada a responsabilidade ali prevista como sendo regressiva por força da Constituição e
daquilo que a jurisprudência denomina de teoria da dupla garantia:

A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado,
poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa. O ofendido não poderá propor
a demanda diretamente contra o agente público. Essa posição foi denominada de tese da dupla
garantia. 51
STF. 1ª Turma. RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006.

STF. 1ª Turma. RE 593525 AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 09/08/2016.

Haverá polêmica quanto à abrangência do conceito de “agente público”. Quando se


fala em “agente público”, estão incluídos os magistrados, por exemplo?

NÃO. Apesar de a expressão “agente público” ser ampla, não parece que o objetivo do
legislador tenha sido o de alcançar os juízes.

A tradição histórica do Brasil é a de que os magistrados respondem por suas decisões, no


entanto, apenas nos casos de dolo ou fraude e somente regressivamente, ou seja, depois de o
Estado ter sido condenado. Essa é a redação do art. 143, I, do CPC/2015 e do art. 49, I, da LC 35/79
(Lei Orgânica da Magistratura):

Art. 143, CPC. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando:

I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

Art. 49, LC 35/79. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:


I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

Esse mesmo texto era repetido pelo art. 133, I, do CPC/1973 e pelo art. 121, I, do CPC/1939.

A razão para isso é simples. Uma disposição legal que estipule responsabilidade do juiz por
erro grosseiro (culpa) seria inconstitucional por tolher, de forma desproporcional, a independência
judicial, afrontando a separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III, da CF/88).

A decisão judicial é naturalmente passível de recurso. Aliás, o que não faltam são recursos.
Toda decisão judicial que fosse reformada em instância superior poderia, em tese, ser considerada
como errada. A classificação desse erro como “grosseiro” é exageradamente subjetiva. Em última
análise, todo magistrado que tivesse uma decisão reformada poderia responder a um processo de
indenização no qual seria discutido se o seu erro foi ou não grosseiro. O resultado seria uma enorme
insegurança para o exercício da função típica dos juízes.

Dessa forma, seja por força da previsão específica, seja por conta do princípio da separação
dos poderes, penso que os magistrados, na sua função típica, continuam regidos pelo art. 143, I, do
CPC e art. 49, I, da LOMAN. Contudo, caso o magistrado esteja agindo na sua função atípica de
administrar, ou seja, enquanto gestor público, mostra-se possível a aplicação do art. 28 da LINDB. É 52
o caso, por exemplo, do Presidente de um Tribunal que conduz uma licitação.

Membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública

De igual forma, os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia


Pública não estão regidos pelo art. 28 da LINDB. Considerando que para as três carreiras existem
disposições específicas que não foram revogadas, a previsão do art. 28, apesar de ser posterior, é
genérica, motivo pelo qual não revoga lei específica.

O sistema de responsabilidade dos membros do MP, da Advocacia Pública e da Defensoria


está previsto nos seguintes dispositivos do CPC:

Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com
dolo ou fraude no exercício de suas funções.

Art. 184. O membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com
dolo ou fraude no exercício de suas funções

Art. 187. O membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com
dolo ou fraude no exercício de suas funções.

Responsabilidade do parecerista
Ressalte-se que existe um precedente do STF, anterior ao CPC/2015, reconhecendo a
responsabilidade de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde que
configurada a existência de culpa ou erro grosseiro:

(...) 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que “salvo demonstração de culpa ou erro
grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a
responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente
opinativa” (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08). (...)

STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18/9/2012 (Info 680).

Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF (DJ 01/02/2008),


existem três espécies de parecer:

Facultativo Obrigatório Vinculante


O administrador NÃO É O administrador é obrigado a O administrador é obrigado a
obrigado a solicitar o parecersolicitar o parecer do órgão solicitar o parecer do órgão
do órgão jurídico. jurídico. jurídico.
O administrador podeO administrador pode
O administrador NÃO pode
discordar da conclusãodiscordar da conclusão
discordar da conclusão
exposta pelo parecer, desde exposta pelo parecer, desde exposta pelo parecer.
que o faça
que o faça
Ou o administrador decide nos
fundamentadamente. fundamentadamente com base termos da conclusão do 53
em um novo parecer. parecer, ou, então, não decide.
Em regra, o parecerista não Em regra, o parecerista não Há uma partilha do poder de
tem responsabilidade pelo ato tem responsabilidade pelo ato decisão entre o administrador e
administrativo. administrativo. o parecerista, já que a decisão
do administrador deve ser de
Contudo, o parecerista pode Contudo, o parecerista pode acordo com o parecer.
ser responsabilizado se ficar ser responsabilizado se ficar
configurada a existência de configurada a existência de Logo, o parecerista responde
culpa ou erro grosseiro. culpa ou erro grosseiro. solidariamente com o
administrador pela prática do
ato, não sendo necessário
demonstrar culpa ou erro
grosseiro.

11.1.12. CONSULTA PÚBLICA

Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo
os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de
interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.

§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta
pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.

§ 2º (VETADO).
Mais uma vez recorrendo aos melhores esclarecimentos sobre o tema:

“O art. 29, ao prever a consulta pública prévia à edição de atos normativos por autoridade
administrativa, procura trazer transparência e previsibilidade à atividade normativa do Executivo. Trata-
se de medida consentânea com as melhores práticas.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/).

11.1.13. INSTRUMENTOS PARA AUMENTAR A SEGURANÇA JURÍDICA

Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das
normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.

Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação
ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.

11.1.14. VIGÊNCIA

A Lei nº 13.655/2018 entrou em vigor na data de sua publicação (26/04/2018), com exceção
do art. 29 da LINDB, que possui vacatio legis de 180 dias (artigo 2º da lei 13655/2018).

11.2. COMENTÁRIOS DE DANIEL CARNACCHIONI (JUIZ DE DIREITO E PROFESSOR DE


DIREITO CIVIL)
54
O direito público e a segurança jurídica: inovações da Lei 13.655/2018, que acrescentou os
artigos 20 a 30 à Lei de introdução às normas de direito brasileiro.

No mês de abril do ano de 2.018 foi aprovada a Lei federal 13.655/2018, de autoria do
Senador mineiro Antônio Anastasia (PSDB-MG), que acrescentou artigos (20 a 30) à Lei de
introdução às normas de direito brasileiro (Decreto-Lei 4.657/42), a fim de disciplinar e dispor sobre
a segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. A partir desta nova
legislação, não há dúvida de que haverá alteração de paradigmas na criação e na aplicação do direito
público. A nova legislação vem acompanhada de profundas controvérsias e dúvidas, em especial
porque nasceu sem que houvesse debate mais qualificado com a sociedade civil e instituições que
dependem do direito público.

O PL 7448, que resultou na lei em referência, foi aprovado pelo Congresso Nacional no
mesmo dia em que o STF julgava o HC do ex-Presidente Luís Inácio Lula da Silva. Tal lei traz regras
obscuras que restringe de forma clara e inequívoca a atuação do Judiciário e dos órgãos de controle
na aplicação do direito público. A lei, com redação truncada, palavras rebuscadas, termos
extremamente técnicos e com ares de casuísmos, certamente será alvo de críticas, porque interferirá
na responsabilização de gestores públicos e na efetividade e concretização da lei de improbidade
administrativa. A pretendida segurança jurídica e a propugnada eficiência poderão mascarar o seu
verdadeiro objetivo: criar obstáculo para responsabilidades de gestores públicos.

É verdade que a referida legislação não tem relação direta com o direito privado, mas, como
a Lei de introdução às normas de direito brasileiro possui regras de vigência, eficácia e aplicação de
leis que também interessam ao direito civil, é comum que seja tratada em livros desta matéria. O foco
da legislação é o direito público, âmbito de atuação dos agentes políticos, em especial aqueles que
se beneficiarão dos efeitos da lei. Em momento tão complexo da sociedade brasileira, onde se busca
a transparência de atos de gestores públicos e se impõe a responsabilidade de agentes públicos que
não tem compromisso com a ética e a moralidade administrativa, a lei deveria ter sido precedida de
amplo debate e não ter sido aprovada na sombra do HC do ex-Presidente da República, que
monopolizou a atenção da mídia impressa e falada.

Após estas breves considerações, o que diz a lei?

No artigo 20, já se impõem restrições à atuação do Judiciário e de órgãos de controle, como


Tribunais de Contas, em relação a atos praticados na esfera administrativa. Segundo tal norma, os
órgãos de controle e o judiciário não poderão decidir com base em valores jurídicos abstratos sem
que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Mas qual a finalidade desta norma? 55
O que seria uma decisão com base em “valores jurídicos abstratos”? A decisão com base em
princípios que orientam a atividade administrativa, como moralidade, eficiência, legalidade, entre
outros, valores jurídicos com alto grau de abstração, somente poderão fundamentar decisões
judiciais e de órgãos de controle se foram consideradas as consequências “práticas” e concretas da
decisão?

O parágrafo único deste mesmo artigo dispõe que a motivação dos órgãos de controle ou do
judiciário deverá demonstrar a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidade do
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive se houver alternativas menos
danosas. A restrição à atuação dos órgãos de controle e do judiciário é escandalosa. Além de
observar as consequências práticas de decisões baseadas em valores jurídicos abstratos, os
princípios que orientam a administração pública, a decisão de qualquer órgão de controle ou do
judiciário, que vise aplicação de medida ou invalidação de atos, contratos, ajustes ou normas
administrativas, deverá estar pautada no binômio necessidade/adequação e ainda considerar
alternativas. Quais seriam estas alternativas? A aplicação de medidas menos gravosas? A
manutenção de atos viciados? A não responsabilidade do mau gestor?

O artigo 21, em desdobramento do dispositivo anterior, reforça a necessidade dos órgãos de


controle e do Judiciário observarem, no âmbito administrativo, com “indicação” e de forma “expressa”,
as consequências jurídicas e administrativas de suas decisões quando decretar a invalidação de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. O que o legislador pretende? Impor uma relação
de custo benefício? Se o custo da invalidação de ato administrativo for muito alto, mesmo violador
de princípios que orientam a administração pública, será mantido?

A pretexto de segurança jurídica e eficiência, retóricas vazias da lei, será dado um salvo
conduto para administradores e gestores públicos, com restrições para a responsabilização dos
mesmos, com amarras para o controle destes atos pelos Tribunais de Contas e órgãos judiciais?
Não se compreende a atuação do Poder Legislativo.

A decisão de órgãos de controle e de autoridade judicial, no âmbito administrativo, que


implicar na invalidação de ato ou norma administrativa, deverá, segundo a lei, quando for o caso,
indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem
prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em
função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Não basta ter em conta as
consequências jurídicas e administrativas da decisão que invalidar ato ou norma administrativa.
Sendo o caso (e quando isso seria?), a regularização do ato ou norma viciada deverá ocorrer de
modo proporcional, equânime e sem prejuízo ao interesse geral!!! A nova lei se vale de conceitos 56
jurídicos indeterminados, normas de forte conteúdo abstrato, justamente para permitir as devidas
adequações à luz do caso concreto.

O artigo 22, na prática, impedirá a responsabilidade administrativa de gestores públicos que


não são bons administradores. A norma impõe que os órgãos de controle e o judiciário deverão
considerar os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a
seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. Cria-se para o gestor uma “muleta” para não
ser responsabilizado por omissões no desempenho de função pública. Quais seriam estes
“obstáculos” e as “dificuldades reais do gestor” ou “as exigências públicas a seu cargo” que deverão
ser consideradas pelos Tribunais de Contas e pelo Judiciário? Há um claro intuito de impor restrições
à atuação dos órgãos de controle. As dificuldades orçamentárias sempre serão invocadas como
defesa para a não implementação de políticas públicas mínimas. Na atualidade, os órgãos de
controle, antes de qualquer responsabilização ou atuação, já levam em conta os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor. Não há motivo para normatizar questão que é objeto de análise concreta,
em especial para afastar eventuais imputações dolosas no âmbito de improbidades administrativas
ou contratações públicas. Todavia, ao mencionar “obstáculos” e “exigências públicas do cargo”,
termos sem qualquer precisão científica e jurídica, haverá considerável redução no controle de atos
administrativos. O Congresso está a jogar no colo da sociedade uma bomba atômica legislativa.
O § 1º do artigo 22, que se refere à análise da conduta dos gestores, dispõe que, em decisão
sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou
condicionado a ação do agente. Quais seriam estas “circunstâncias práticas”? A opção por utilizar
termos tão vagos e imprecisos é proposital. Não haverá mais limites precisos para a análise da
conduta de gestores sem compromisso com a coisa pública. O que ocorrerá com a moribunda lei de
licitações? E a lei de improbidade administrativa? O que farão os Tribunais de Contas?

Se houver a possibilidade de aplicar sanções ao gestor, a lei dispõe que serão consideradas
a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração
pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. As sanções
aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza
e relativas ao mesmo fato.

Será que o tratamento desta matéria no âmbito da Lei de introdução às normas de direito
brasileiro é adequado? Será que a lei teria chamado a atenção da mídia e da sociedade se tivesse
sido disciplinada como lei autônoma e não de forma escamoteada, por trás da terminologia pura da
LINDB? 57
Na sequência da inovação legislativa, de acordo com o artigo 23 da LINDB, a decisão
administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre
norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá
prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de
direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses
gerais. Houve veto ao malsinado parágrafo único deste dispositivo.

Segundo esta norma, a fim de evitar surpresas aos agentes públicos em caso de interpretação
ou nova orientação sobre norma de conteúdo indeterminado, capaz de impor novos deveres ou
condições a direitos, é essencial, para fins de segurança jurídica e eficiência, um regime de transição.
No dispositivo vetado, o regime de transição poderia ser objeto de negociação, inclusive com
celebração de compromisso. O problema é a ausência de parâmetros para essa denominada
interpretação ou nova orientação. Não há nenhum indicativo na lei da origem desta interpretação e
desta nova orientação, seus limites, sentido e alcance.

O artigo permitirá o casuísmo, a ineficiência administrativa, a impunidade e, diante de termos


genéricos e indeterminados, a pretexto de segurança jurídica, potencializará a insegurança jurídica.
É um retrocesso sem precedentes
O artigo 24 disciplina a revisão que repercute na validade de ato, contrato, ajuste, processo
ou norma administrativa, a ser estabelecida por órgãos de controle ou ainda judicialmente, em
relação a situações jurídicas já consolidadas. Nesta hipótese, também a pretexto de segurança
jurídica, não se pode invalidar situações plenamente constituídas, declaradas válidas com base em
orientações anteriores. As orientações gerais a serem levadas em consideração são aquelas
contemporâneas à prática do ato administrativo. Se houver mudança de orientação geral, o ato já
constituído e consumado não poderá ser invalidado ou revisto a pretexto de nova orientação geral.
Portanto, o objetivo é a segurança jurídica. A lei define como orientações gerais as interpretações e
especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou
administrativa majoritária e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo
conhecimento público.

O artigo 25 foi vetado, ante a manifesta inconstitucionalidade.

De acordo com o artigo 26, “para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação
contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade
administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta
pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, 58
observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.”. O
compromisso buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os
interesses gerais. Não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de
direito reconhecidos por orientação geral. Deverá prever com clareza as obrigações das partes, o
prazo para cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

Houve veto ao inciso II do § 1º deste artigo, pois, na lógica dos vetos anteriores, se pretendeu
proibir que o compromisso envolvesse acordo quanto a sanções e créditos do passado (como uma
“delação premiada do bem”) e foi vedado qualquer acordo sobre um regime de transição em caso
interpretações capazes de gerar insegurança jurídica e novas orientações.

O § 2º do artigo 26, que admitia pedido de autorização judicial para celebração do


compromisso, em procedimento de jurisdição voluntária, para o fim de excluir a responsabilidade
pessoal do agente público por vício do compromisso, salvo por enriquecimento ilícito ou crime, foi
vetado.

O artigo 27, introduzido pela nova legislação, dispõe que a decisão do processo, na esfera
administrativa, por meio de órgãos de controle ou judicial, poderá impor compensação por benefícios
indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.
Tal dispositivo é confuso e deixa margem a dúvidas. Na prática, tal compensação será quase
impossível, pois pressuporá irregularidades ou malfeitos que nunca serão admitidos pelos gestores
públicos. Ademais, não há qualquer critério sobre como seria a mencionada compensação, seus
limites e extensão. Não há nada sobre o conteúdo da compensação e a relação desta compensação
com eventuais responsabilidades dos gestores. O § 1º do dispositivo, na tentativa de apresentar
algum parâmetro, dispõe que a decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente
as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. A necessidade de motivação é
uma obviedade. A oitiva dos envolvidos apenas atende preceitos constitucionais fundamentais, como
o contraditório necessário. O problema é justamente a forma, o modelo e os limites desta
compensação. O risco será o casuísmo, para que a compensação seja o pretexto para se excluir
responsabilidades de maus gestores. O § 2º deste artigo admite que é possível prevenir ou regular
a compensação por meio de compromisso processual celebrado entre os envolvidos.

O artigo 28 retrata o óbvio no que tange à responsabilidade do agente público por decisões
ou opiniões técnicas no caso de dolo ou erro grosseiro. Todavia, há uma armadilha não perceptível
à primeira vista. Em caso de dolo ou erro grosseiro do agente público em qualquer decisão ou quando
expressar opinião técnica, a responsabilidade é pessoal. Ou seja, nestas duas situações, aquele que
tiver interesse ou direito lesado não poderá acionar a pessoa jurídica a qual o referido agente está 59
vinculado. A pessoa jurídica que integra a administração direta ou indireta não mais responderá por
atos dolosos ou erros grosseiros do agente público, fato que, a pretexto de segurança jurídica, retira
eficiente proteção de lesados por tais decisões e opiniões.

Os parágrafos do artigo 28 foram vetados. Os vetos eram absolutamente necessários, pois,


além de excluir da consideração de erro grosseiro a decisão ou opinião baseada em jurisprudência
ou doutrina, ainda que não pacificadas, em orientação geral ou, ainda, em interpretação razoável,
mesmo que não venha a ser posteriormente aceita por órgãos de controle ou judiciais, tais
dispositivos conferiam vantagem pessoal ao agente público, em especial em relação ao custo de sua
defesa, que poderia ser bancada pela entidade ao qual estivesse vinculado. Tal regra era
incompatível com a moralidade administrativa.

Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo
os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de
interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. A princípio,
tal consulta pública denota transparência, mas poderá servir para ratificar ilegalidades, em especial
porque a população não tem a cultura de se manifestar sobre edição de atos normativos e, muitas
vezes, o mero fato de se submeter um ato a consulta pública servirá de pretexto para legitimar o ato,
sem que de fato haja manifestação em massa da coletividade.
Neste caso, a convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais
condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se
houver.

O artigo 30 finaliza esse ornitorrinco legal com uma norma retórica. De acordo com este
dispositivo, as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação
das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.
Tais instrumentos terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até
ulterior revisão.

A lei entrará em vigor na data de sua publicação, salvo o art. 29, que entrará em vigor após
decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial. (artigo 2º da Lei 13655/18)

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