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2019 - 07 - 29 PÁGINA RB-15.

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Governança, Compliance e Cidadania - Ed. 2019
15. CASO DIESELGATE: CONSEQUÊNCIAS E INTENSIFICAÇÕES DAS REGRAS DE
COMPLIANCE

15. Caso Dieselgate: consequências e intensificações das regras de


compliance
Daniela Marinho Scabbia Cury1

Luiza Guedes Pirágine2

Mariana Beda Francisco3

Rogério Luis A. Cury4

1.Introdução

Desde a evolução do Estado liberal para o Estado democrático, tem-se empreendido grandes
esforços para regular o ambiente corporativo, garantindo maior segurança e estabilidade nas
relações comerciais.

Nos EUA, por exemplo, em 1887, foi criada a primeira agência reguladora (Interstate Commerce
Commission – ICC), justamente com a missão de controlar o setor ferroviário norte-americano, a
fim de proteger os pequenos transportadores que eram discriminados pela política de preços
praticados pelas ferrovias, a qual privilegiava os grandes fretes.

O combate à prática de atos ilícitos empreendidos pelas empresas não é, portanto, novidade.

Depois de experimentadas crises no mercado com repercussão mundial, como a de 1929, a


regulamentação e a autorregulamentação ressurgem como preocupação não só do setor público,
mas do próprio mercado.

Isso porque os sistemas, idealizados e regulados pelo setor público, sofreram com grandes
escândalos envolvendo empresas que empreenderam práticas ilícitas.

A título de exemplo, rememoramos o caso denominado Lockheed Aircraft Corporation, dos


anos 1970, em que empresa responsável pela produção e pela venda de aeronaves, mísseis e
embarcações corrompe governos estrangeiros, com o pagamento de propinas, a fim de garantir ou
manter os contratos de vendas de aeronaves.

O escândalo, além de expor a corrupção, revelou uma brecha no ordenamento americano


repressivo anticorrupção, o qual não tipificava a corrupção de agentes estrangeiros, obstando,
portanto (e em atenção ao princípio basilar do direito penal de estrita legalidade), a
responsabilização criminal dos agentes envolvidos no escândalo.

Nesse contexto, em 1977, surge a Lei Anticorrupção Americana no Exterior, a FCPA – Foreigner
Corrupt Practice Act –, que prevê sanções cíveis, administrativas e penais no combate à corrupção
comercial internacional, tendo, inclusive, servido como modelo para as autoridades brasileiras
quando da elaboração das normas nacionais anticorrupção.
Desde então há um movimento buscando a identificação e responsabilização de condutas
praticadas pelos administradores, diretores ou sócios, nas relações comerciais ou na atividade
empresarial, visando a tutela dos bens jurídicos de caráter supra individual.

Nesse cenário, a cada novo escândalo envolvendo a prática de atos ilícitos no ambiente
corporativo, tem-se observado o recrudescimento das normas para efeitos de prevenção e punição
dos envolvidos. São implementadas novas normas, criados órgãos de controle e fortalecidos os já
existentes, para que seja aprimorada a fiscalização e tomadas as providências para a
responsabilização dos agentes e reparação dos danos, como garantia do seu efetivo cumprimento.

Como não poderia ser diferente, tal constatação também se faz presente no intitulado caso
Dieselgate, até então a maior crise já experimentada pela indústria automobilística.

A sua grande repercussão mundial (contabilizando a responsabilização dos agentes e das


empresas nas searas administrativa, cível e penal) serviu como um grande alerta a diversas
empresas, tornando cada vez mais clara a necessidade de intensificar os programas de compliance,
não apenas como forma de prevenção a atos ilícitos, como também para eventual isenção de
responsabilização da pessoa jurídica, de seus diretores, sócios, conferindo, por fim, maior
estabilidade e confiabilidade ao sistema.

É exatamente como alternativa às crises e escândalos que surge o compliance – do verbo


americano to comply, que significa “cumprir”, “executar”. Ao afirmar que uma empresa está em
compliance, significa dizer que se encontra em conformidade com as leis, regulamentos internos e
externos, e é justamente essa observância às regras que garante maior confiabilidade e
estabilidade no sistema contra crises.

Como se verá, a repercussão mundial do caso Dieselgate alertou diversas empresas sobre a
necessidade de implementar ou intensificar seus programas de compliance, não apenas como
forma de prevenção a atos ilícitos, mas também para eventual isenção de pena a ser imputada à
pessoa jurídica.

2.Análise do caso Dieselgate

O caso que envolveu empresas do Grupo Volkswagen veio à tona em setembro de 2015,
primeiramente, nos Estados Unidos, onde a Envirolmental Protection Agency – EPA (agência de
proteção ambiental americana) expediu uma nota de violação, acusando a empresa Volkswagen de
ter instalado em seus veículos movidos a diesel um sofisticado software que detectava quando o
veículo estava sendo submetido a um teste de emissão de poluentes, armando os controles de
emissão somente durante esses testes. Em demais ocasiões de tráfego, os controles eram
desativados, e os poluentes livremente despejados no meio ambiente.

O software, instalado na central eletrônica dos carros, detectava quando o veículo era
submetido a teste – rastreava a posição do volante, a velocidade do veículo, quanto tempo estaria
ligado e a pressão barométrica –, baixando os poluentes emitidos. Todavia, em condição normal de
rodagem, os controles do escape eram desativados, o que produzia, por veículo, de 10 a 40 vezes
mais poluentes do que os níveis detectados nos testes de emissão convencionais, de acordo com os
cálculos da EPA.

Além do desrespeito às leis ambientais de cada país, constatou-se que os veículos que contavam
com o referido software apresentavam médias de consumo de combustível maiores do que as
informadas pela fabricante, violando assim os direitos dos consumidores.

Em resposta à acusação da EPA, em 22 de setembro de 2015, a empresa admitiu que um


dispositivo que altera resultados sobre emissões de poluentes não foi usado apenas nos EUA, mas
em cerca de 11 milhões de veículos a diesel em todo o mundo, bem como em modelos de várias
marcas pertencentes ao Grupo Volkswagen.

2.1.Repercussões norte-americanas
Nos EUA, a empresa Volkswagen se declarou culpada para as autoridades americanas por
fraude (felony conspiracy) e obstrução da Justiça (obstruction of justice), submetendo-se à
monitoração pelas autoridades americanas, durante três anos, como garantia de compliance, ética
e observância às normas, bem como ao pagamento de 4,3 bilhões de dólares americanos a título de
penalidades de natureza civil e criminal impostas pelo Ministério da Justiça Americano
(Departement of Justice).

A Justiça americana aprovou, em maio de 2017, um plano de indenização para cerca de 600 mil
clientes, contabilizando mais de 22 bilhões de dólares a título de indenização de autoridades,
clientes e concessionárias.

Embora a Volkswagen não seja judicialmente acusada como empresa, até o momento, cinco
executivos, dois engenheiros e um diretor respondem a acusações de natureza criminal nos
Estados Unidos.

Em janeiro de 2017, o diretor do “serviço de conformidade da regulamentação nos Estados


Unidos” da empresa Volkswagen, entre 2014 e março de 2015, o alemão Oliver Schmidt,
responsável pelo setor de engenharia e meio-ambiente, foi preso enquanto, ao voltar de férias com
a esposa, aguardava um voo em Miami. Em dezembro, daquele mesmo ano, o diretor foi
condenado pelo Juiz Sean F. Cox a sete anos de prisão e 400 mil dólares de multa (fine).

A tese de defesa do diretor da VW era a de que ele exerceu o papel de um agente de menor
importância, que teria agido sem dolo, tendo seguido as orientações dos executivos superiores e
advogados da empresa quando, após a descoberta da EPA, prestou informações falsas às
autoridades federais.

O juiz rejeitou a tese defensiva, registrando na sentença que Schmidt era um dos agentes
“chave” na conspiração da empresa em solo americano, sendo responsável pelo acobertamento da
fraude (“You are a key conspirator responsible for the cover-up in the United States of a massive
fraud perpetuated on the American consumer”).

Como o relacionamento da empresa junto às agências federais e estaduais (State of California)


era de responsabilidade do diretor, o juiz ainda não acolheu a tese de que Schmidt teria sido mal
orientado, ou seja, de que teria agido sem dolo (“You viewed the cover-up as an opportunity to
shine and climb up the corporate ladder”) 5.

Em agosto de 2017, o engenheiro James Liang, de 62 anos, também foi condenado nos EUA, mas,
tendo colaborado com as autoridades na descoberta da participação de outros diretores do Grupo
VW, entre eles Oliver Schmidt, foi apenado a 40 meses de prisão, por conspirar na fraude do
governo acerca da violação da legislação ambiental (conspiring to defraud the government and
violating the Clean Air Act).

Até o momento, há ainda seis denúncias contra executivos do Grupo Volkswagen tramitando
em solo americano: Martin Winterkorn, Richard Dorenkamp, Heinz-Jakobs Neusser, Jenz Handler,
Bern Gottneiss, Jünger Peter e Zaccheo Pamio. Os cinco primeiros são alemães, não extraditáveis,
enquanto o último, chefe de departamento de desenvolvimento do motor e termodinâmica, é
italiano (extraditável), e foi capturado em Munique/Alemanha, em julho de 20176.

2.2.Repercussões alemãs

Na esfera privada, a queixa mais importante envolvendo o caso Dieselgate é a de um grupo de


milhares de acionistas minoritários que pleiteiam, junto à Corte Alemã de Brunswick, cerca de 9
bilhões de euros em indenização, pela forma como a empresa lidou com escândalo (deixando de
informar os mercados financeiros no momento da crise), e os riscos a que se expôs indevidamente
(é de responsabilidade dos acionistas majoritários a nomeação dos administradores e do CEO).

Os investidores alegam que perderam bilhões de euros com a desvalorização das ações em 40%,
em apenas dois dias, por ter a administração da empresa Volkswagen deixado de advertir os seus
acionistas sobre os riscos e atos praticados dentro do ambiente corporativo.

Também como consequência da prática fraudulenta empreendida pela empresa, consumidores


formalizaram queixa buscando o reembolso dos automóveis a diesel.

Na seara criminal, a investigação do escritório do promotor de Brunswick, autoridade na região


onde a Volkswagen tem sua sede, Wolfsburg, envolve 49 pessoas.

O julgamento do processo criminal ficará a cargo do juiz Fabian Reuschle, do tribunal de


Estugarda, e começará em meados de setembro de 2018, contando com 28 réus,7 entre eles, o ex-
presidente da empresa da Volkswagen, Martin Winterkorn, e seu sucessor Martin Müller, bem
como o atual presidente do conselho de vigilância da Volkswagen, Herbert Diess, por fraude,
manipulação na bolsa e propaganda enganosa.

Ampliando o âmbito da investigação, outras marcas do Grupo, como Audi, Porsche, mas
também a Daimler e a empresa de equipamentos da Bosch, também foram alvo de operações de
busca e apreensão nas instalações da Volkswagen, da Audi e da Porsche, bem como nos
apartamentos particulares de funcionários ou ex-funcionários.

Consta ainda que a última busca e apreensão foi realizada na residência do CEO da Audi,
Rupert Stadler, o que culminou, em 18 de junho de 2018, com a expedição de mandado prisão
cautelar contra Stadler, preso em sua casa, na cidade de Ingolstadt, na Bavária, sob o argumento
de haver risco de obstrução ou ocultação de evidências da investigação do Dieselgate
(conveniência da instrução criminal), segundo o gabinete da Procuradoria de Munique.

O CEO é agora acusado de fraude e falsificação de documentos relativos à venda de veículos


cujos equipamentos de controle de emissão de poluentes burlavam as medições legais.8

2.3.Repercussões portuguesas

Em Portugal, a reparação dos carros afetados pela fraude das emissões do Grupo Volkswagen é
obrigatória e ficou a cargo da SIVA (importadora dos veículos do Grupo para o mercado português
– exceto Seat e Porsche). A SIVA tem comunicado ao IMT (Instituto da Mobilidade e dos
Transportes) os carros que têm sido reparados desde 2016, contabilizando já 80 mil. Cada carro
reparado em Portugal custa em média de 30 a 40 euros ao Grupo VW, que financia a SIVA na
reparação dos veículos afetados pela fraude DO Dieselgate.

2.4.Repercussões brasileiras

Como desdobramento do caso Dieselgate, no Brasil, em 12 de novembro de 2015, o Ibama


multou em R$ 50 milhões a empresa montadora Volkswagen do Brasil Ltda., por ter instalado em
17 mil unidades da Amarok um dispositivo que altera as emissões de óxido de nitrogênio (NOx)
durante testes. A empresa recorreu da decisão e, após estudos da Companhia Ambiental do Estado
de São Paulo (Cetesb) confirmar que as picapes Amarok poluem mais do que o permitido por lei, o
órgão decidiu manter a multa, em 27 de março de 2017.

Em 16 de novembro de 2015, o Procon também multou a empresa, agora em R$ 8.333.927,79,


por fraude, bem como exigiu fosse realizado o recall para retirar o dispositivo de todos os veículos.

A ABRADECONT – Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e Trabalhador propôs ainda


Ação Civil Pública contra a empresa Volkswagen, cujo pedido foi julgado integralmente
procedente, em 13 de setembro de 2017, pelo Juiz da 1ª Vara Empresarial do Tribunal do Rio de
Janeiro, Dr. Alexandre de Carvalho Mesquita, que condenou a empresa também a indenizar
individualmente cada consumidor, proprietário da Amarok no Brasil, no valor de R$ 54.000,00, por
conta dos danos materiais e no valor de R$ 10.000,00, por conta dos danos morais.

A empresa foi condenada também a indenizar a sociedade brasileira a título de dano moral
coletivo no valor de R$ 1.000.000,00, a ser revertido ao Fundo Nacional de Defesa do Consumidor.
Ao julgar o caso, o juiz Alexandre de Carvalho Mesquita declarou que os danos do software não
são hipotéticos, mas reais, vez que a “simples existência de um dispositivo que manipule
resultados de emissão de gases poluentes já configura um ato não só ilegal, mas imoral e desleal ao
meio ambiente e ao consumidor”.9

A sentença anota a violação ao princípio da boa-fé e entende configurada a infração ambiental


do artigo 71 do Decreto 6.514/2008, de natureza administrativa.

A empresa está recorrendo da decisão (Processo 0412318-20.2015).

3.Importância de uma compliance efetivo e os cinco pilares de um programa de integridade

A repercussão mundial do caso em estudo, que veio à tona no ano de 2015, mas ainda possui
investigações em andamento, é um sinal amarelo para a tomada de decisões no âmbito
empresarial, que envolvem sobretudo a implementação de um programa de compliance efetivo,
que vise a prevenção, detecção e correção de irregularidades no ambiente corporativo.

Somente nesses termos o programa poderá trazer maior proteção aos acionistas, além de
oferecer vantagem competitiva para a implementação de negócios no exterior, configurando fator
mitigante de sanções perante a legislação brasileira e de outros países, além de possibilitar ainda a
celebração de acordos de leniência. Em verdade, um programa de compliance efetivo poderá servir
como verdadeiro meio de defesa da empresa.

Para tanto, alguns fatores são exigidos pelas autoridades para a mitigação de sanções impostas
à empresa, como auditorias surpresas, reporte voluntário às autoridades, realização de due
diligence em terceiros, entre outros.

No Brasil, o Decreto 8.420/2015 – promulgado no ano em que o caso Dieselgate veio à tona –
definiu alguns critérios de avaliação do programa de integridade (programa de compliance
específico para prevenção, detecção e remediação dos atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção),
mas que pode ser utilizado como parâmetro para demais empresas para a implementação de um
programa efetivo.

Tais critérios definem os cinco pilares de um programa de integridade, muito bem explicados
pela Controladoria Geral da União através de uma cartilha – sem caráter vinculante – denominada
Programa de Integridade – diretrizes para empresas privadas, que tem como objetivo esclarecer o
conceito de um programa de compliance em consonância com a Lei 12.846/2013 –, além de
apresentar diretrizes para sua implementação.

O primeiro deles seria o comprometimento e o apoio da alta direção, que é indispensável para
aplicação favorável do programa que deve ser cultuada na empresa. A falta de compromisso da
alta direção faz com que os funcionários não cumpram o programa de integridade. Ademais, caso
os dirigentes tomem conhecimento de eventual irregularidade, e nada façam, ou evitem saber em
clara ignorância deliberada, surge a clara evidência de que o programa não está sendo efetivado.

O segundo seria a existência de uma instância responsável pelo programa de integridade que
deve ser dotada de autonomia para seu efetivo funcionamento, com recurso próprio, bem como
possuir acesso direto ao corpo hierárquico mais alto da empresa.

O terceiro seria uma análise de perfil e riscos que permitirá que a empresa conheça seus
processos e estrutura organizacional, identificando seus parceiros de negócio e seu nível de
interação com o setor público, além da participação societária da empresa como controladora,
controlada, coligada ou consorciada. Somente com a análise de riscos é que se poderá desenvolver
o programa efetivo almejado.

O quarto seria a estruturação das regras e instrumentos que consiste na elaboração de um


código de ética ou de condutas e regras, políticas e procedimentos de prevenção de
irregularidades, além de definição de medidas disciplinares para casos e medidas de solução a
isso.

Todo o programa de integridade deve ter uma ampla e efetiva divulgação, com elaboração de
um plano de comunicação e treinamento dos empregados e terceiros que se relacionem com a
empresa. Nesse sentido, é importante que a empresa mantenha registros dos treinamentos
realizados, com a informação de todos aqueles que foram treinados, como forma de demonstrar os
esforços para a implementação do programa de compliance.

Além disso, um programa de integridade bem estruturado deve contar com um canal de
denúncias que amplie as possibilidades de ciência sobre irregularidades.

Por fim, o último pilar consiste na necessidade de um monitoramento contínuo: o Programa de


Integridade deve ter procedimento de verificação de aplicabilidade do programa que deve ser
sempre aperfeiçoado e atualizado. Ademais, o programa precisa atuar de forma combinada entre
outros departamentos da empresa.10

Nesse cenário foi estabelecida a Portaria 909/15, da Controladoria Geral da União, que contém
os critérios para avaliação dos programas de integridade visando especificamente mitigar os
valores de multa aplicáveis e instruir eventual acordo de leniência.

Não se pode deixar ainda de comentar a Lei 12.846/2013, denominada Lei Anticorrupção
brasileira, que instituiu a responsabilidade civil e administrativa da pessoa jurídica por atos
ilícitos praticados contra a administração pública nacional ou estrangeira e incluiu não somente
atos de corrupção, como outras condutas ilícitas, como a fraude às licitações.

Referida Lei é o que se tem em referência para apuração de corrupção no âmbito corporativo
com o Poder Público e na qual há efetiva repercussão na aplicação de um bom programa de
integridade.

As pessoas que estão sujeitas à Lei seriam as sociedades empresárias e simples, personificadas
ou não; fundações, associações de entidade ou pessoas e sociedades estrangeiras que tenham sede,
filial ou representação no território brasileiro.

O ato praticado contra a administração pode ser realizado em interesse exclusivo da empresa
ou não. Ainda, a Lei prevê a responsabilidade subsidiária – se houver incorporação, por exemplo,
além da responsabilidade solidária de coligadas, controladores, consorciadas etc. no pagamento de
multa e reparação do dano causado.

A Lei abrange condutas praticadas contra agentes públicos estrangeiros (agências reguladoras,
empregados de empresas públicas, agentes de fiscalização etc.), mas, no entanto, não prevê
definição para o agente público nacional.

As sanções administrativas previstas são a de multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do


exercício anterior ou de 6 mil a 60 milhões de reais quando não for possível determinar o
faturamento bruto, além da publicação extraordinária da decisão condenatória.

Já as sanções judiciais previstas seriam a proibição de receber incentivos de órgãos públicos


(um a cinco anos); perdimento dos bens, direitos ou valores obtidos da infração; suspensão ou
interdição parcial das atividades e dissolução compulsória da pessoa jurídica.

Além disso, a Lei Anticorrupção ainda prevê alguns critérios a serem levados em consideração
para aplicação das sanções, tais como gravidade da infração; vantagem auferida ou pretendida;
consumação ou não da infração; grau ou perigo de lesão; efeito negativo produzido pela infração;
situação econômica do infrator; cooperação da pessoa jurídica para apuração das infrações; valor
dos contratos mantidos entre a pessoa jurídica e os órgãos públicos lesados e, por fim, a existência
de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de
irregularidades, além da aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa
jurídica que podem ser auferidos através das diretrizes elencadas pelo Decreto 8.420/2015, como já
trazido.
A competência para investigar e aplicar as sanções previstas na Lei, via de regra, é da
“autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário”,
no entanto, o ideal seria que somente a CGU – que possui competência concorrente no Poder
Executivo Federal – tivesse competência para tanto, uma vez que possui presença em todos os
estados, orçamento de mais de 770 milhões de reais, funcionários treinados pelo SEC/DOJ,
enquanto os demais entes teriam potencial falta de conhecimento especializado, além de conflitos
de interesse e possibilidade de fragmento de esforços.

De certo, desde que a Lei anticorrupção entrou em vigor, em especial com diversos escândalos
que ocorrem, o ambiente empresarial tem demonstrado grande interesse e atenção em programas
de integridade, sobretudo ante a possibilidade de se arcar com sanções severas previstas na
legislação específica.

Um ponto de extrema importância que deve ser analisado é a contratação de terceiros que
reside exatamente na análise de riscos, um dos pilares do programa de integridade. Isso porque os
terceiros podem representar os interesses da empresa, o que já a responsabilizaria,
independentemente da natureza do vínculo. Ainda que a contratação da empresa não gere, prima
facie, contato com o poder público, de extrema importância, ainda assim, a análise de risco, uma
vez que a necessidade pode surgir no meio da vigência do contrato.

Alguns exemplos do que poderia implicar em uma análise de risco, seria ver o histórico de
envolvimentos do terceiro em atos ilícitos, se o terceiro possui um programa de compliance,
previsão de rescisão contratual, caso a empresa identifique a prática de atos ilícitos pelo terceiro,
entre outros mais.

O mesmo cuidado deve ser tomado em processos de fusões, aquisições e reestruturações


societárias. Assim, durante as negociações, é de extrema importância verificar se a empresa está
envolvida em investigações de irregularidades, para que não se incorra numa responsabilização
subsidiária.

Também é de extrema relevância comentar sobre a necessidade de uma política relativa a


registros e controles contábeis (aqui o FCPA poderia incidir). Isso porque práticas fraudulentas são
maquiadas através da contabilidade da empresa. Para fins da Lei 12.846/2013, exige-se que os
registros contábeis sejam mais detalhados, analíticos e que contenham histórico.

Por fim, é importante trazer que um programa de compliance deve conter medidas
personalizadas à empresa para ser efetivo.

3.1. Compliance como fator de mitigação de responsabilidade

É importante trazer que o programa de compliance enseja a mitigação de responsabilidade não


somente de acordo com a legislação brasileira, mas principalmente no direito estrangeiro – que lhe
serviu de inspiração – podendo incidir sobre as empresas brasileiras, se preenchidos determinados
requisitos.11

Nos Estados Unidos, em 1999 o DOJ (Department of Justice), estabeleceu os Principles of Federal
Prosecution of Business Organization, que prevê, entre outras questões, fatores a serem
considerados por promotores nas acusações contra grandes corporações12.

Assim, segundo disposto, provando-se que se agiu com diligência e boa-fé, promotores devem
conceder benefícios às empresas que possuam programas de compliance que tenham sido
implementados antes das violações que são investigadas. Um dos possíveis resultados poderia ser,
inclusive, a completa exclusão da responsabilidade da pessoa jurídica, recaindo apenas a sanção
da pessoa física responsável pelo ato ilícito.

Além disso, o DOJ e o SEC (Securities and Exchange Comission) também elaboraram um guia
para aplicação do FCPA, A Resource Guide to the U.S Foreing Corrupt Practices Act, com dez
princípios para se determinar a efetividade de um programa de compliance, entre os quais consta
a exigência de que as empresas tenham processos eficientes para investigações internas de
corrupções.13

No caso do UK Bribery Act, há a criminalização da conduta de “failing to prevent bribery”, que


pode significar a inefetividade de um programa de compliance, já que não teria conseguido a
empresa prevenir a ocorrência de atos ilícitos.

Por outro lado, o êxito desse programa interno pode servir de defesa absoluta, ou seja, isenção
total de pena, se a empresa demonstrar que tinha “procedimentos adequados” para prevenir os
atos de corrupção, através de seis princípios: que sejam os procedimentos proporcionais; que haja
comprometimento da alta administração; que tenha sido feita análise de risco e due diligence, além
de comunicação e treinamento do programa e seu monitoramento e revisão.

De tal sorte, é de extrema importância a implementação de um programa de regulamentação


interno efetivo, até porque o UKBA prevê sanções com multa ilimitada e prisão de até dez anos de
reclusão.

Da mesma forma, a Espanha alterou seu Código Penal, em 2010, para criar a responsabilidade
penal das pessoas jurídicas, o que pode ser reduzido através da existência de programas de
compliance.

Por fim, como já trazido, na Lei 12.846/2013, também há previsão em seu art. 7º, inciso VIII, que
a existência de um programa de integridade é a fator a ser considerado na aplicação de sanções,
estabelecendo tratamento diferenciado a empresas que os implementem.

4.Responsabilidade administrativa, civil e penal das pessoas jurídicas

Em seu artigo 1º, a Lei 12.846/2013 dispõe ainda sobre a responsabilização objetiva
administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública,
nacional ou estrangeira, aplicável às sociedades empresárias e simples, personificadas ou não, e
independentemente da sua organização ou modelo societário (parágrafo único, art. 1º).

Assim, independentemente da existência do dolo ou culpa, permite-se a aplicação de sanções de


natureza civil ou administrativa, não excluindo, porém, a “operação jurídica de atribuição de
responsabilidade” pela prática de condutas previstas no art. 5º da Lei, por um de seus agentes.14

Malgrado a discussão acerca da natureza da lei em estudo – que para muitos possui nítido
cunho penal15 –, a imputação prevista pela Lei 12.846/2013 não se confunde com a atribuição de
responsabilidade penal da pessoa jurídica, temática controvertida sobretudo no âmbito da
criminalidade econômica, praticados contra o meio ambiente, relações de consumo, entre outros.16

No Brasil, a matéria é prevista constitucionalmente nos arts. 173, § 5º, que trata da
responsabilização individual dos dirigentes e da pessoa jurídica pela prática de atos contra a
ordem econômica e financeira, e contra a economia popular, além do art. 225, § 3º, da Constituição
Federal, que comina sanções penais e administrativas para as pessoas físicas e jurídicas que
causarem lesão ao meio ambiente.

Especificamente quanto ao caso Dieselgate, no território nacional, a prática de atos lesivos ao


meio ambiente e ao consumidor, a despeito da aplicação de multas efetivadas pelo Ibama e pelo
Procon, até o momento, não resultaram na responsabilização criminal dos dirigentes ou mesmo a
responsabilização criminal da pessoa jurídica pelo cometimento de eventual crime ambiental (art.
3º da Lei 9.605/98).

5.Conclusão

De certo, como trazido, a cada nova “crise” que revela atos ilícitos em ambientes corporativos
ou não, há maior movimento no sentido de se estabelecer nova legislação mais rigorosa, como
forma de prevenção, além de aumento na cobrança do cumprimento do que já está regulado.

Não por menos, nos últimos anos, existe grande incentivo internacional no combate à
corrupção. Nesse sentido, no Brasil, além do aumento nas prisões por crimes contra a
Administração Pública17, serviu de impulso à promulgação da Lei 12.846/2013 o fato de o Brasil ser
signatário de três importantes convenções anticorrupção (OCDE, ONU e OEA).

Nesse contexto, surge a necessidade de se implementar um efetivo programa de compliance que


traz diversos benefícios à empresa, entre os quais, a isenção total ou mitigada da responsabilidade
sobre atos ilícitos ocorridos no âmbito corporativo. De certo, um programa de sucesso não
somente previne atos ilícitos, mas serve como verdadeiro meio de defesa.

NOTAS DE RODAPÉ
1

Advogada criminalista, sócia do Cury e Cury Sociedade de Advogados. Bacharel em Direito pela
Universidade Mackenzie. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela PUC-SP. Mestre em Direito
Penal pela USP. Concluiu o curso Internacional de Extensão em Direito Penal Econômico IASP. Coautora de
diversas obras e artigos científicos publicados por revistas especializadas em Direito Penal e Processual
Penal.

Advogada criminalista. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana


Mackenzie, 2017. Estágio profissional junto ao 10º Ofício Criminal da Procuradoria da República –
Ministério Público Federal de São Paulo – MPF/SP (de julho de 2015 a fevereiro de 2017). Oradora pela
Equipe defensiva da Universidade Presbiteriana Mackenzie na competição internacional Nuremberg Moot
Court.

Advogada criminalista. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2015. Pós-
Graduada em Direito Penal Econômico pela Fundação Getulio Vargas, 2017/2018. Advogada membro do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim.

Advogado criminalista, sócio do Cury e Cury Sociedade de Advogados. Especialista e Mestre em Direito.
Cursou Direito Penal e Direito Processual Penal Alemão, Europeu e Transnacional na George-August-
Universitat, na Alemanha. Professor na Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie e Coordenador
de Cursos de Pós-Graduação em Direito Penal e Processo Penal, além de atuar como autor e coautor de
diversas obras e como palestrante em todo o Brasil.

Disponível em: [www.nytimes.com/2017/12/06/business/oliver-schmidt-volkswagen.html].


6

Disponível em: [www.nytimes.com/2017/07/25/business/volkswagen-diesel-scandal-oliver-schmidt-


guilty.html].

Disponível em: [https://observador.pt/2018/06/11/dieselgate-aquece-depois-dos-porteiros-os-ceo/].

Disponível em: [https://jornaldocarro.estadao.com.br/carros/chefe-da-audi-vira-reu-no-dieselgate/].

Disponível em: [www.conjur.com.br/2017-set-19/fraudar-carros-volkswagen-pagara-11-bilhoes-


consumidores].

10

A análise dos pilares de um programa de integridade foi extraída do Programa de Integridade – Diretrizes
para Empresas Privadas, elaborado pela Controladoria Geral da União em setembro de 2015.

11

Estariam sujeitos ao FCPA: Issuers – empresas de capital aberto (americanas ou estrangeiras) registradas
junto à SEC (listadas na NASDAQ e NYSE) ou com obrigatoriedade de apresentar relatórios periódicos;
pessoas nascidas ou residentes nos EUA; qualquer sociedade (personificada ou não) com o principal local
dos negócios nos EUA ou organizada segundo as leis norte-americanas; qualquer pessoa física ou jurídica
que cometa ato em prol da violação nos EUA. Disponível em: [www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa-
guidance]. Acesso em: 30.07.2018. No caso do UK Bribery Act, estariam sujeitos: empresas britânicas ou
qualquer outra empresa que conduza seus negócios ou partes de seus negócios no Reino Unido com
ampliação para: filial, subsidiária, escritório, vendas etc. Disponível em:
[www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf]. Acesso em: 30.07.2018.

12

WILKINSON, Beth A.; OH, Alex Young K. The principles of federal prosecution of business organizations: a
ten-year anniversary perspective. Disponível em:
[www.paulweiss.com/media/1497187/pw_nysba_oct09.pdf]. Acesso em: 30.07.2018.

13

MADRUGA, Antenor. FELDENS, Luciano. Cooperação da pessoa jurídica para apuração do ato de
corrupção: investigação privada? Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 103, v. 947, p. 73-90, set. 2014.
14

GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. O combate à corrupção e comentários à lei de responsabilidade
de pessoas jurídicas (Lei n. 12.846, de 1º de agosto de 2013), atualizado de acordo com o Decreto n. 8.420,
de 18 de março de 2015. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 137-138.

15

Nesse sentido, cf. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SCAFF, Fernando Facury. Lei Anticorrupção é
substancialmente de caráter penal. Disponível em: [www.conjur.com. br/2014-fev-05/renato-silveira-
ferando-scaff-lei-anticorrupçao–caráter- penal?]; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A lei anticorrupção como lei
penal encoberta. 08.07.2014. Disponível em: [www.conjur.com.br/2014-jul-08/direito-defesa-lei-
anticorrupcao-lei-penal-encoberta]. Acesso em: 10.10.2014.

16

PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2. ed. rev. e atual. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 125.

17

De 2008 a 2012 cresceu em 133% o número de prisões por crimes contra a administração pública.
Disponível em: [www.terra.com.br/noticias/brasil/politica/em-4-anos-prisoes-por-crimes-contra-gestao-
publica-crescem-133-nopais,366923210647e310VgnVCM20000099cceb0aRCRD.html]. Acesso em:
30.07.2017.

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