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Curso: Curso de Licitações Públicas


Livro: 5: Livro
Impresso por: DANILO GOMES DE OLIVEIRA
Data: terça, 11 Jun 2019, 12:34

Sumário
1. Tratamento diferenciado para ME/EPP
1.1. Exemplo prático
1.3. Considerações
2. Revogação e anulação
3. Sanções Administrativas
3.1. Modalidades de Sanções Administrativas
3.2. Artigos relevantes: Portaria Estadual Nº 049- R/2010
4. Slides + Audioaulas
5. Videoaula
6. Orientações Finais

1. Tratamento diferenciado para ME/EPP


A Constituição Federal, no artigo 170, inciso IX, consagrou o tratamento favorecido para
as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administração no Brasil. Em continuidade, no artigo 179, dispôs que a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às
empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado,
visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias.

O artigo 179 da Constituição Federal constitui-se em uma exceção ao princípio da


igualdade, despendendo tratamento diferenciado às empresas enquadradas na categoria
de micro e pequena empresa.

O Governo Federal Publicou em 2006 a Lei Complementar Nº123/06, estabelecendo


tratamento diferenciado para as Microempresas e Empresas (ME) de Pequeno Porte
(EPP), a fim de propiciar maior acesso aos mercados públicos.

No mesmo ano o Governo do Estado do Espírito Santo publicou Decreto regulamentando


a legislação federal, o qual hoje já está revogado, pois em 2012 publicou a Lei
Complementar Nº618/12.

A Lei Complementar 123/2006, regulamenta os artigos constitucionais


supracitados, estabelecendo inúmeras regras especificamente com o intuito de
propiciar às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento favorecido e
diferenciado. Ou seja, a LC/123/06, fixou-lhes determinados privilégios nos
procedimentos licitatórios, como forma de permitir a competição entre estas e empresas
maiores.
A LC/123 traz como fundamento o princípio da igualdade, ou seja, tratar desigualmente
os desiguais, que neste caso são as pequenas empresas.
De acordo com a lei, e alterações promovidas pela Lei Complementar 155/2016,
podemos definir:

MICROEMPRESA, é aquela que auferir, em cada ano-calendário,


receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil
reais);

EMPRESA DE PEQUENO PORTE, é aquela que auferir, em cada ano-


calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil
reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil
reais).

Microempresa - ME
Considera-se ME, para efeito do Simples Nacional, a sociedade empresária, a
sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário que
aufiram, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00
(trezentos e sessenta mil reais).

Empresa de Pequeno Porte - EPP


Considera-se ME, para efeito do Simples Nacional, a sociedade empresária, a sociedade
simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário que aufiram,
em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta
mil reais) e igual ou inferior a 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

A lei trouxe vários benefícios a estas empresas. Vamos destacar os mais importantes, e
comentá-los mais adiante:

Comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de


pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato;

Critério de desempate - preferência de contratação para as


microempresas e empresas de pequeno porte. Entende-se por empate
aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas
microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10%
(dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. Na
modalidade de pregão, será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor
preço;

Procedimento licitatório destinado exclusivamente à participação de


microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor
seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

Subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte,


desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda
a 30% (trinta por cento) do total licitado.

No âmbito do Poder Executivo Estadual foi editada a Lei Complementar nº 618 de 11 de


janeiro de 2012, instituindo o Estatuto Estadual da Microempresa, da Empresa de
Pequeno Porte e do Microempreendedor Individual.

Dentre os artigos do citado Estatuto, podemos encontrar os mesmos benefícios acima


descritos, além de outros, como, por exemplo, a isenção de apresentação de Balanço
Patrimonial do último exercício social, quando a licitação for para fornecimento de bens
para pronta entrega ou para locação de materiais.
Quanto à Declaração de ser Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, na
modalidade pregão eletrônico, as entidades de pequeno porte deverão declarar
em campo próprio do sistema, que atende aos requisitos da lei complementar,
constituindo-se condição para ser admitido a participar da licitação. Na forma presencial,
cuja fase de apresentação de proposta de preço antecede a do exame da documentação
de habilitação para contratar, oportuna será a exigência no edital, de que a declaração se
insira no documento e no momento a que se refere o art.4º, VII da Lei Nº10.520/02.

Acórdão TCU Nº1370/15: Havendo dúvidas sobre o enquadramento da licitante na


condição ME/EPP, segundo os parâmetros estabelecidos na LC/123/06, além de
se realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração
Federal, deve ser solicitado à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a
demonstrar a correção e a veracidade de sua declaração de qualificação como ME/EPP
para fins de usufruto dos benefícios da referida lei.
Somente poderá fazer jus aos benefícios do julgamento da proposta decidido em seu
favor se a categorização das entidades de pequeno porte estiver comprovada no
procedimento respectivo. Isto pode ser aferido através de cópia do contrato social, no
qual a condição esteja registrada ou através de consulta ao site do simples nacional, por
exemplo.

No artigo 42 da Lei Complementar 123/2006, por exemplo, prevê a possibilidade de


apresentação, para fim de concorrer em processo licitatório, de documentos de
regularidade fiscal ainda que com restrições. A Lei Complementar consignou que a
regularidade fiscal a ser comprovada pelas referidas empresas, somente deverá ser
exigida para efeito da assinatura do contrato. Assim, nada terão que comprovar durante a
licitação, podendo mesmo ocorrer que nesse período a situação fiscal esteja irregular.
No entanto, toda a documentação relativa à regularidade fiscal deve ser apresentada
pelas empresas durante o certame, ainda que a situação fiscal não esteja regular. Sem a
apresentação de tais documentos, a empresa será inabilitada - não por estar irregular,
mas por não cumprir com a exigência legal da apresentação.

Se a microempresa ou empresa de pequeno porte vencer a licitação terá o prazo de


cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for
declarado o vencedor do certame, para a regularização da documentação, pagamento ou
parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com
efeito de certidão negativa. A não regularização da documentação, no prazo estipulado,
implica na decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na
Lei n° 8.666/93 e na Lei 10.520/02.
A Lei Complementar trouxe também um novo critério de desempate. Nas licitações será
assegurado, como critério de desempate, preferência de contratação para as
microempresas e empresas de pequeno porte que terão a prioridade no oferecimento dos
lances.

O legislador considerou empate qualquer situação em que a proposta oferecida por


microempresas e empresas de pequeno porte seja, no caso do pregão, igual ou até 5%
superiores à proposta do melhor classificado. Este empate, conhecido como fictício ou
presumido, não garante a contratação, mas, permite que a micro e pequena empresa
ofereça, prioritariamente, proposta com preço inferior à melhor proposta.

Insta trazer em destaque a recentíssima MPV 881/2019, que instituiu a Declaração de


Direitos de Liberdade Econômica, fixando garantias de livre mercado e análise de
impacto regulatório, que visa estabelecer normas de proteção à livre iniciativa e ao livre
exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente
normativo e regulador, nos termos do disposto no inciso IV do caput do art. 1º, no
parágrafo único do art. 170 e no caput do art. 174 da Constituição.

A MP aponta que tais premissas deverão ser observadas na aplicação e na interpretação


de direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas
que se encontrem no seu âmbito de aplicação, e na ordenação pública sobre o exercício
das profissões, juntas comerciais, produção e consumo e proteção ao meio ambiente,
potencializando liberação da atividade econômica quanto a licença, a autorização, a
inscrição, o registro, o alvará e os demais atos exigidos, com qualquer denominação, por
órgão ou entidade da administração pública na aplicação de legislação, como condição
prévia para o exercício de atividade econômica, inclusive o início, a instalação, a
operação, a produção, o funcionamento, o uso, o exercício ou a realização, no âmbito
público ou privado, de atividade, serviço, estabelecimento, profissão, instalação,
operação, produto, equipamento, veículo, edificação e outros, e essa nova configuração
pode modificar sobremaneira as rotinas da Licitação.

1.1. Exemplo prático


Menor preço ofertado =R$100,00
5% de R$100,00 = R$5,00
Menor preço ofertado + 5%= R$100,00 + R$5,00 = R$105,00

1º A EGP – R$100,00
2º B ME R$102,00

3º C EPP R$106,00 X

Nessa situação, a 2º colocada poderia ofertar novo lance para cobrir a melhor proposta. E
a 3º colocada, mesmo sendo EPP estaria fora, pois seu preço está acima dos 5%.

Não sendo oferecida a nova proposta, a Administração deve convocar as empresas


remanescentes que estejam dentro dos limites legais para apresentarem lances verbais.

No Estado do Espírito Santo, foi editada a Lei Complementar Nº 618/12, que trata do
Estatuto Estadual das Pequenas Empresas, com o objetivo de promover o
desenvolvimento econômico e social regional, ampliação da eficiência das políticas
públicas e incentivo à inovação tecnológica. A partir de seu artigo 43 podemos observar o
acesso ao mercado dessas empresas. Transcrevemos alguns artigos interessantes:
“Art . 44 . Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade
fiscal dos MEI, das ME e das EPP ou equiparadas somente será
exigida para efeito de assinatura do contrato, e não para fins de
habilitação no certame.”

A lei não dispensou as pequenas empresas da apresentação de nenhum documento de


habilitação previsto na Lei Geral de Licitações, 8.666/93, apenas concedeu o direito de
regularizar a situação fiscal acaso sujeita a restrição por ocasião da conferência dos
documentos exigidos no edital.

“Art. 48. Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens


para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será
exigida das pessoas jurídicas beneficiadas pelo Estatuto a
apresentação de balanço patrimonial do último exercício social, sem
prejuízo da dispensa de outros requisitos de habilitação, nos termos
da Lei Federal nº 8.666/93.”

Essa regra do art. 48 objetiva simplificar a habilitação nas licitações cujo objeto seja a
pronta entrega de bens, especificamente no requisito atinente à qualificação econômico –
financeira prevista no art. 31,I, da Lei Nº8.666/93. Quando a Administração reduz
exigências de habilitação, independentemente da modalidade adotada e da categoria
empresarial participante da licitação, está reduzindo burocracia e ônus para os licitantes.
Em tese, estará ampliando a competitividade e aumentando a possibilidade de obter
proposta mais vantajosa.

“Art. 55. Na modalidade pregão, a empresa beneficiada por este


Estatuto melhor classificada será convocada para apresentar nova
proposta no prazo máximo de 5 ( cinco) minutos após o encerramento
dos lances, sob pena de decadência.

§ 1º O prazo de 5 (cinco) minutos a que se refere o caput terá início


quando a Administração informar que houve o empate previsto no
artigo 54 e convocar o licitante para apresentar nova proposta.

§ 2º A Administração deverá informar a ocorrência do empate e


convocar o licitante para ofertar nova proposta logo após a fase de
lances prevista no artigo 4º, inciso VII, da Lei Federal nº 10.520/ 02.
§ 3º Se, por motivo justificado, não for possível a aplicação da regra
contida no § 2º, o pregoeiro deverá informar aos licitantes a data e
hora em que irá declarar a ocorrência do empate e convocar a ME,
EPP e MEI ou equiparada beneficiada para gozar de seu benefício.”

Esse dispositivo trata-se do empate ficto, ou seja, reputam-se empatadas as propostas


apresentadas pelas entidades de pequeno porte cujo preço seja até 5% superior ao
menor preço ofertado por empresa de maior porte.
“Art . 60. Os órgãos e entidades que integram a Administração
Pública Direta e Indireta do Estado, para as contratações cujos
valores não ultrapassem o previsto no artigo 48, inciso I, da Lei
Complementar Federal nº 123/06, deverão realizar procedimentos
licitatórios com participações exclusivas das pessoas jurídicas
beneficiadas por este Estatuto.”

Licitações que não ultrapassem o valor de R$80.000,00 (oitenta mil Reais), devem ser
exclusivas para as entidades de pequeno porte. Recordar-se de que as licitações
públicas somente podem ser instauradas, qualquer que seja a modalidade, após
estimativa prévia do valor do respectivo objeto.
De vez que a norma sob foco estipulou um teto para que a licitação possa ser reservada
à participação exclusiva das entidades de pequeno porte, não será demasia cogitar que
dito valor será objeto de atenta fiscalização por parte das empresas de maior porte, que
poderão impugnar os editais dessas licitações, se demonstrar que a estimativa, no caso
concreto, está equivocada e o valor do objeto em verdade superaria o teto.

“Art. 61. Nas licitações realizadas pelos órgãos e entidades que


integram a Administração Pública do Estado poderá constar do
instrumento convocatório dispositivo que determine que a contratada
realize subcontratação de até 30% (trinta por cento) do objeto
licitado à ME, EPP e MEI ou equiparada.”

Faculta a Administração estabelecer a exigência, em licitações abertas a empresas de


maior porte, de a empresa contratada subcontratar a execução de partes do objeto do
contrato as entidades de pequeno porte. A subcontratação resulta afastada quando
comprovada sua inviabilidade ou prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser
contratado, ou não demonstrado a vantajosidade para a Administração. Mas é
fundamental o dever de motivas, ficando a cargo do gestor público indicar os elementos
de fato e técnicos que embasam a decisão.
A Lei nº 8.666/93 trata da subcontratação em seu art. 72, segundo o qual “o contratado,
na execução do contrato sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá
subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada
caso, pela Administração”. A subcontratação depende de prévia estipulação no
instrumento convocatório.

1.3. Considerações
A. A Administração não pode exigir subcontratação de mais de 30% do
objeto contratado;

B. A execução de parte do objeto subcontratado será exclusiva para as


entidades de pequeno porte;

C. A exigência, no edital, da obrigatoriedade de o licitante vencedor


subcontratar parte do objeto constitui critério de aceitabilidade de proposta;
D. Na fase de habilitação, deverá ser apresentada e conferida a
documentação atinente à regularidade fiscal e trabalhista das entidades
indicadas à subcontratação;

E. A Contratada responsabiliza-se pela padronização, compatibilidade e


qualidade da subcontratação, o que significa responder pela integralidade
da execução perante a Administração.

“Art. 62. Para as contratações de objetos divisíveis, a Administração


Pública, os Órgãos e Entidades da Administração Direta e Indireta
reservarão até 25% (vinte e cinco por cento) de cada lote ou item
para a disputa licitatória exclusiva por MEI, ME e EPP ou
equiparadas.”

O §1º do art. 23 da Lei Nº8.666/93 trata da ampliação da competitividade determinando


que “as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em
tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis,
procedendo-se à licitação com vista ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis
no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala”.
É obrigatório o parcelamento quando o objeto da contratação tiver natureza divisível,
desde que não haja prejuízo para o conjunto a ser licitado. O Administrador público define
o objeto da licitação e verifica se é possível dividir as compras, obras ou serviços em
parcelas, que visam aproveitar as peculiaridades e os recursos disponíveis.
Não se aplica o tratamento diferenciado das ME/EPP:

- Quando não houver um mínimo de 3 fornecedores competitivos enquadrados


como ME/EPP;
Nos termos que a norma coloca a questão, a apuração, pela Administração, da existência
desse número mínimo, é condição essencial para a instauração da licitação, e nem
sempre será tarefa fácil proceder a esse levantamento prévio, o que acabará por levar a
Administração, na dúvida e premida pelo fator tempo, a preferir realizar licitação comum,
isto é, sem tratamento diferenciado.
- Quando a eventual contratação não for vantajosa para a Administração Pública ou
representar prejuízo a conjunto ou objeto muito complexo a ser contratado;
Não se percebe como seja possível conciliar uma condição (desvantagem ou prejuízo),
que se opõe à instauração da licitação com regime diferenciado, com o fato de que a
mesma condição somente se torna conhecida no curso do procedimento licitatório.
Provavelmente, o que a norma gostaria de haver dito é que não se instaurará licitação
com tratamento diferenciado em favor das entidades de pequeno porte, se a
Administração na fase de estimativa de custo verificar que os valores de praticados por
essas entidades são superiores aos de mercado, em percentual superior àquele que
autoriza o empate ficto. Tal interpretação faria sentido na medida em que as entidades de
pequeno porte não teriam condições de se beneficiar do tratamento diferenciado, dada a
distância entre os preços que praticam e aqueles que o mercado das maiores empresas
tem condições de ofertar.
2. Revogação e anulação
A revogação só pode ocorrer na instância administrativa por razões de interesse público
decorrente de fato superveniente. Já a anulação ocorre tanto na esfera administrativa
(princípio da autotutela) como no judiciário, devendo ser amplamente fundamentada pelo
organismo que a anular.

Revoga-se o que é lícito, mas não é conveniente ao interesse público. Anula-se o que é
ilegal. É importante observar que a anulação, por tratar-se de ato ilegal, tem efeito
retroativo (ex-tunc), enquanto a revogação passa a produzir efeitos somente a posteriori
(ex nunc). Pode-se ainda convalidar os atos ilegais cujo vício seja sanável. Seus efeitos
são, como na anulação, ex-tunc.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ROMS 200602710804: Só há


contraditório antecedendo a revogação quando há direito adquirido
das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e
adjudicação.

A autoridade competente para a aprovação do procedimento licitatório somente pode


revogar a licitação, se for considerada inoportuna ou inconveniente ao interesse público,
decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta; E anular a licitação, por ilegalidade de ofício ou por aprovação de
terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
O ato de anular atinge toda a licitação, determinando seu encerramento de forma total. A
anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de
indenizar e a nulidade do procedimento licitatório torna nulo o contrato. A nulidade não
exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente
comprovados. O dever de indenizar não cabe quando o contratado tiver dado causa ao
ato ilegal. A Administração deve apurar a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Revogação segundo Diógenes Gasparini “é o desfazimento da licitação acabada por


motivos de conveniência e oportunidade (interesse público) superveniente – art. 49 da lei
nº 8.666/93”. Trata-se de um ato administrativo vinculado, embora assentada em motivos
de conveniência e oportunidade; e ainda, a lei referida, prevê que no caso de
desfazimento da licitação ficam assegurados o contraditório e a ampla defesa, garantia
essa que é dada somente ao vencedor, o único com efeitos interesses na permanência
desse ato, pois através dele pode chegar a contrato.
Hely Lopes Meireles conceitua anulação como “é a invalidação da licitação ou do
julgamento por motivo de ilegalidade, pode ser feita a qualquer fase e tempo antes da
assinatura do contrato, desde que a Administração ou o Judiciário verifique e aponte a
infringência à lei ou ao edital. Cabe ainda ressaltar que a anulação da licitação acarreta a
nulidade do contrato (art. 49, § 2º). No mesmo sentido “a anulação poderá ocorrer tanto
pela Via Judicante como pela Via Administrativa”.
Observe o art. 49 da Lei 8.666/93:
Vale destacar, ainda, que, a rigor, tanto para a revogação como para a invalidação, é
necessário instaurar processo administrativo em que se assegure aos atingidos pela
decisão a oportunidade de se manifestar a respeito. Não é por outra razão que o art. 49,
§ 3º, da Lei nº 8.666/93 prevê que, em caso de “desfazimento do processo licitatório, fica
assegurado o contraditório e a ampla defesa”.

Súmula 473 do STF: A Administração pode anular seus próprios


atos, quando, eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles
não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial.

3. Sanções Administrativas
Em relação ao cumprimento às normas estabelecidas pela Lei de Licitações, caso haja
alguma irregularidade, comprovação da prática de atos ilícitos pela parte que causou o
dano, além das responsabilidades civis, caberá também aplicação das responsabilidades
administrativas e judiciais.
A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o
instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o
descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente
estabelecidas.
Isto não se aplica aos licitantes convocados, que não aceitarem a contratação, nas
mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e
preço.
Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos definidos
pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos ou visando a frustrar os objetivos da
licitação sujeitam-se às sanções previstas na lei licitatória e nos regulamentos próprios,
sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

O procedimento de aplicação de sanções decorrente de comportamentos que resultem


em infrações administrativas tem, regra geral, caráter preventivo, educativo e repressivo.
Outra finalidade é a reparação de danos pelos responsáveis que causem prejuízos ao
órgão ou entidade, bem como afastar um contexto de abuso de direito proveniente de
entidades privadas em desfavor da Administração, objetivando, em última análise, a
proteção ao erário e ao interesse público.

Diante uma suposta ocorrência de falhas, fraude ou outro tipo de infração à licitação ou
ao contrato, que poderá ser identificada diretamente pelo pregoeiro, fiscal ou gestor do
Contrato, pelo recebimento de uma denúncia ou reclamação de usuários dos serviços ou
outro meio, é indispensável que haja a abertura de processo administrativo específico
para apurar as ocorrências.
Dessa forma, o exame dos fatos deve ser sempre averiguado por intermédio da
formalização de um processo administrativo, mesmo que diante de fortes indícios de
autoria e materialidade ou mesmo quando se entender pela não ocorrência da infração,
pois não cabe ao gestor um juízo pessoal e subjetivo sobre a situação, de modo que
venha suprimir a abertura de procedimento.
Sempre que o gestor constatar a existência de infração às licitações ou contratos, nasce
para ele a obrigação de agir no sentido de instaurar procedimento específico visando a
apuração dos fatos. A doutrina é unânime em afirmar que se trata de um poder, ou
“deveres-poderes”, decorrente de uma prerrogativa inerente ao Poder Disciplinar da
Administração.
Ao indicar a aplicação da sanção, devem ser observados os Princípios da
Proporcionalidade e Razoabilidade.

3.1. Modalidades de Sanções Administrativas


Abaixo, seguem as modalidades de Sanções Administrativas de acordo com o art. 87 da
Lei 8.666/93:

A pena de advertência é aquela que traz menor grau de restrição, é a mais branda das
penas, devendo ser reservada para as infrações mais leves, que não acarretam prejuízo
de monta à Administração. São cabíveis somente aos contratos ainda vigentes. Segundo
a doutrina, esta sanção possui um caráter mais educativo, devendo produzir um efeito
pedagógico junto ao penalizado, cujo objetivo é que surta um efeito positivo na qualidade
da prestação dos serviços.
Com relação à pena de multa, esta é a única que possui natureza pecuniária e que pode
ser cumulada com as outras sanções. O art. 86 da Lei. n.º 8.66/93, prevê a aplicação de
multa para o atraso injustificado na execução do contrato. É a multa de “mora”, ou seja,
pela demora injustificada para a execução do contrato. Tem caráter sancionatório cujo
objetivo é penalizar o particular em relação ao atraso no cumprimento de prazo
contratual. O art. 87 do mesmo normativo prevê a aplicação da multa por
descumprimento total ou parcial das obrigações contratuais. Possui um caráter
indenizatório, cujo objetivo é trazer uma compensação pelos prejuízos causados à
Administração, na hipótese de descumprimento que comprometa a exequibilidade do
objeto contratado. A sanção de multa, após regular procedimento e observado o
contraditório e a ampla defesa, poderá ser descontada da garantia relativa ao objeto
contratado e, se superior ao valor desta, o remanescente será descontado dos
pagamentos eventualmente devidos pela Administração.

A legislação prevê somente a pena máxima. Os efeitos são de restringir temporariamente


o direito de o particular participar de licitações ou contratar com o poder público pelo
prazo máximo de 2 (dois) anos. Em razão da severidade da penalidade, da qual decorre
essa dupla consequência, a aplicação da referida sanção exige submissão à
proporcionalidade e à razoabilidade, conferida pela gravidade da infração em relação ao
objeto contratado.

Esta sanção é aplicada pela Administração ao particular, e está lastreada no art. 87 da


Lei nº 8.666/93, em razão de descumprimento total ou parcial do contrato ou no caso de
ocorrência da prática de alguma conduta prevista no art. 88 do mesmo diploma. Os
efeitos persistirão enquanto durarem os motivos que determinaram a punição ou até que
seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade,
conforme § 3º do art. 87, a qual será concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes e após decorridos 2 (dois) anos da aplicação
da penalidade. É considerada a mais gravosa das sanções, sendo que o texto normativo
somente estabeleceu um prazo mínimo para os efeitos da declaração de inidoneidade.
Quanto ao âmbito de efetividade da sanção, a jurisprudência dominante entende que a
declaração de inidoneidade importa em impossibilidade de participar de licitações ou de
contratar com a Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos entes
federados.
É possível verificar, pela leitura do art. 87 da Lei nº 8666/93, que existe uma gradação
entre as sanções, da mais leve (advertência) para a mais grave (declaração de
inidoneidade), uma vez que as consequências e amplitudes de efeitos que delas
decorrem são diferentes. Entretanto, não há previsão legal que imponha à Administração,
necessariamente, aplicar a sanção mais leve para posteriormente, diante de um novo
descumprimento, aplicar uma sanção mais grave. As sanções devem ser aplicadas em
consonância com a gravidade do fato e da repercussão da conduta faltosa para a
Administração, de forma que seja necessária, compatível e suficiente para reprimir a
continuidade da conduta ou afastar temporariamente o direito do particular licitar e
contratar com a Administração, após a análise do grau de reprovabilidade do
comportamento do licitante ou contratado. Não há liberdade absoluta para a
Administração.
O juízo de valor a ser realizado pelo aplicador da norma encontra limites na lei e nos
princípios pertinentes. Para julgar a penalidade mais adequada, a autoridade deve
examinar o fato conjugando-o com as regras contratuais, sem se descuidar das garantias
constitucionais, por meio de procedimento específico, utilizando-se dos princípios como o
da proporcionalidade, da razoabilidade, da ampla defesa, do contraditório, da
impessoalidade, da isonomia, dentre outros.
A doutrina não diverge quanto à necessidade de o administrador atentar-se para
gradação e a proporcionalidade do ato que sanciona o particular, tendo em vista que as
sanções aplicadas de forma exagerada e desproporcional, ou em desacordo com a
previsão contida no edital ou contrato, têm sido revistas pelo judiciário, não se tratando
de ingerência no mérito administrativo, mas sim de anulação do ato arbitrário. Isso exige
que a autoridade esteja atenta para que a aplicação da pena esteja calcada na
proporcionalidade e na razoabilidade, podendo ocorrer, inclusive, a possibilidade de
haver resultados distintos para condutas aparentemente idênticas.
Nesse sentido, é possível elencar alguns parâmetros/critérios que podem ser utilizados
para a dosimetria das penas:

a gravidade da conduta em relação ao objeto licitado; a rapidez ou


demora do contratado para reparar a obrigação;

a reiteração da conduta faltosa; os argumentos da defesa e as provas


que a instruem;

se a infração atinge o objeto principal contratado ou alguma obrigação


acessória menos importante, dentre outros.

Deve haver transparência quanto aos critérios escolhidos para dosar as sanções,
buscando-se a individualização da penalidade de acordo com a situação concreta.
Busca-se, nessa perspectiva, materializar os postulados da razoabilidade e da
proporcionalidade de forma que atuem como ferramenta de aferição dos limites da
atuação do gestor. Esses princípios estão intrinsecamente ligados à proibição do
excesso, devendo a sanção ser necessária, suficiente e estar adequada ao caso, de
forma que os meios utilizados atinjam aos fins pretendidos.
As sanções de suspensão temporária e declaração de inidoneidade poderão também ser
aplicadas às empresas, ou profissionais, de acordo com o art. 88, que em razão dos
contratos tenham:
A. Sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude
fiscal no recolhimento de tributos;

B. Praticado atos ilícitos visando frustrar os objetos da licitação;

C. Demonstrado não possuir idoneidade para contratar com a


Administração.

ACÓRDÃO TCU Nº8636/2013: O histórico de sanções sofridas pela licitante não


deve interferir no julgamento da habilitação que deve ser feito de forma objetiva e
com base nos critérios previstos na lei e no edital.

Superior Tribunal de Justiça MS 14.002 – DF/2009: Mesmo


declarado inidôneo, os demais contratos em vigor permanecem,
desde que mantenham as condições e seja observado a segurança
jurídica e a finalidade pública.

A Lei Geral de Licitações somente indica expressamente qual é a autoridade com


competência administrativa para aplicação da sanção de declaração de inidoneidade
para licitar e contratar com a Administração Pública, deixando de trazer previsão quanto
às demais sanções. Isso permite concluir que tais disposições podem ser previstas nos
normativos internos do órgão ou entidade.
Assim, quanto à sanção de declaração de inidoneidade, talvez porque os efeitos
decorrentes dessa sanção possam atingir as licitações e contratações perante toda a
Administração Pública, o legislador entendeu por bem estabelecer previsão expressa de
que a autoridade competente é o Ministro de Estado, o Secretário Estadual ou Municipal.
Como foi prevista a competência sem disposição que a excepcione, a princípio, conclui
se que esta é exclusiva, não podendo ser delegada.

3.2. Artigos relevantes: Portaria Estadual Nº 049- R/2010


Abaixo, alguns artigos relevantes sobre o tema que estão previstos na Portaria
Estadual Nº 049- R/2010:

Art. 91. A aplicação de sanções ao contratado cabe ao dirigente de


maior nível hierárquico do órgão ou entidade contratante, observada
a competência regulamentar específica, admitida a delegação.
Art. 92. As sanções previstas no artigo 89 desta Portaria deverão
estar justificadas em processo administrativo, a ser conduzido pelo
órgão ou entidade que celebrou o contrato.
§1º. O gestor responsável pelo acompanhamento e fiscalização da
execução do objeto da contratação representará à autoridade
competente para aplicação da sanção administrativa, relatando a
conduta irregular que teria sido praticada pelo contratado, os motivos
que justificariam a incidência da penalidade, a sua duração e o
fundamento legal.
§2º. A autoridade competente, quando pertinente, determinará a
abertura de processo e designará o gestor do contrato para presidir a
apuração.

§3º. O gestor responsável pela apuração, após colher os elementos


que entender pertinentes, intimará o contratado para que se defenda
da imputação no prazo de 05 (cinco) dias, em se tratando das
penalidades previstas nos incisos I, II, III e V do art. 89 desta portaria,
e no prazo de 10 (dez) dias, em se tratando de penalidade prevista no
inciso IV do art. 89 desta Portaria, todos contados a partir do
recebimento ou ciência da notificação, excluindo-se o dia do
recebimento e incluindo-se o do vencimento.
§4º. A notificação, acompanhada de cópia da representação,
assegurará vista imediata dos autos e deverá ser efetuada mediante
ciência do contratado, ou pelo correio, com aviso de recebimento
devidamente assinado, que deverão ser juntados aos autos do
processo respectivo.
Art. 93. A defesa prévia apresentada contra a notificação com vista à
aplicação de sanção administrativa será dirigida à autoridade
competente do órgão ou entidade contratante e encaminhada ao
gestor de contrato para se manifestar.
§1º. Recebida a defesa ou decorrido o prazo para sua apresentação,
o gestor relatará o processado, cotejando a imputação com as razões
de defesa, se houver, opinando, fundamentadamente, pela absolvição
ou pela aplicação da sanção, com proposta quanto a tipificação e ao
tempo de sua duração, e encaminhará o processo à decisão da
autoridade competente para aplicação das sanções.
§2º. A autoridade competente, acatará a proposta do gestor ou
indicará outra sanção ou medida mais adequada ao descumprimento.

§3º. Quando imposta uma das sanções previstas nos incisos III, IV e
V do artigo 89, a autoridade competente submeterá sua decisão ao
Secretário de Estado de Gestão e Recursos Humanos - SEGER, a
fim de que, se confirmada, tenha efeito perante a Administração
Pública Estadual.
§4º. Caso as sanções referidas no parágrafo anterior não sejam
confirmadas pelo Secretário de Estado de Gestão e Recursos
Humanos - SEGER, competirá ao órgão promotor da sanção, por
intermédio de sua autoridade competente, decidir sobre a aplicação
ou não das demais modalidades sancionatórias.
Art. 94. A aplicação da sanção será formalizada por despacho
motivado da autoridade competente, cujo extrato deverá ser
publicado no Diário Oficial do Estado contemplando, no mínimo:

I. a origem e o número do processo em que foi


proferido o despacho;
II. o prazo do impedimento para licitar e contratar,
quando for o caso;

III. o fundamento legal da sanção aplicada;

IV. o nome ou a razão social do punido, com o número


de sua inscrição no Cadastro da Receita Federal.

§1º. Fica facultada a publicação no Diário Oficial do Estado das


penalidades previstas nos incisos I e II do art. 89 desta Portaria.
§2º. Após a publicação a autoridade competente providenciará a sua
imediata divulgação no sistema eletrônico respectivo do Estado do
ES. As penalidades previstas nos incisos III, IV e V do art. 89 desta
Portaria deverão ser também publicadas no SICAF e encaminhadas à
Controladoria-Geral da União CGU para divulgação no Cadastro de
Empresas Suspensas e Inidôneas CEIS
§3º. Na hipótese de o gestor sugerir a rescisão do contrato, ele
deverá avaliar o efeito da medida e o impacto operacional da decisão
sobre a continuidade dos serviços pertinentes.

4. Slides + Audioaulas

5. Videoaula
6. Orientações Finais
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