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Curso regular de DIP – Teoria e questões comentadas CESPE/ESAF

Prof. Thális de Andrade

Salve, salve concurseiros de todo o Brasil.

Como vão os estudos?

Estou lançando um curso de DIP regular para aqueles que têm em mente
o estudo contínuo e de qualidade para grandes concursos como Receita Federal,
ciclo de gestão, carreiras jurídicas, ou ainda, busca aprovação no exame da OAB.
Trata-se um curso com duração de dois meses, com teoria e questões
comentadas das grandes bancas CESPE e ESAF.

Nosso programa tem, portanto, o propósito de iniciar sua preparação o


quanto antes para que quando o edital venha à tona, você já tenha em mente
nossa matéria.

Para aqueles que não sabem da relevância do tema em concursos, é


importante destacar que essa matéria é de fundamental importância para o
candidato que postula, principalmente, as carreiras do Executivo e da área jurídica
e observa-se um progressivo aumento dessa área nos certames. Além do mais,
conhecer a ordem jurídica internacional e suas repercussões na ordem interna é
de fundamental importância nos dias atuais.

Portanto, bons motivos não faltam para vocês não deixarem para amanhã
o estudo que pode ser feito hoje, certo?

Feitas essas considerações iniciais, gostaria de me apresentar antes de


iniciarmos o conteúdo de nossa primeira aula.

Para quem não me conhece, meu nome é Thális Ryan de Andrade. Sou
advogado, especialista em Comércio Internacional e Mestre em Direito com
ênfase na área de Relações Internacionais.

Tenho publicado diversos artigos em revistas especializadas sobre Direito


Tributário Internacional e Direito Internacional Econômico. No ano de 2009,
ingressei na carreira de Analista de Comércio Exterior (ACE) do Ministério do
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Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) e me dedico também à


preparação de candidatos para concursos.

Quem não conhece a carreira de ACE, ela é uma das carreiras integrantes
do ciclo de gestão e trabalha bastante com as regras de Direito Internacional
Público voltadas para a seara econômica, bem como vivencia de perto as
Relações Internacionais.

Diariamente lido com o Direito Internacional Público – especialmente o


Econômico –, pois temos como instrumento de trabalho os acordos internalizados
pelo Brasil que tratam sobre aplicação de medidas de Defesa Comercial. Esses
acordos – que nada mais são do que tratados – norteiam a atuação
governamental para aplicação dessas medidas que, em simples termos, buscam
“neutralizar” as importações de outros países – realizadas, geralmente, em
caráter desleal – e dar fôlego à indústria doméstica prejudicada com essas
importações.

No entanto, não só essa carreira demanda conhecimento do universo


constituído pelas regras de DIP. Carreiras como ATRFB, AFC, Advocacia,
Procurador Federal, Procurador da Fazenda Nacional, todas, hoje, demandam um
bom conhecimento do Direito Internacional Público e suas repercussões na ordem
jurídica interna.

Diante desse contexto, me proponho a cobrir tópicos de todos esses


certames num programa dividido em 10 aulas, da seguinte forma:

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AULA 0 – Apresentação. Panorama do DIP. Fontes de DIP. Costume


internacional. Atos unilaterais.

AULA 1 – Tratados. Reservas. Vícios do consentimento. Internalização de


Tratados.

AULA 2 – Hierarquia dos tratados. Regra geral de paridade com lei


ordinária. Tratados em matéria tributária. Tratados sobre Extradição.
Tratados sobre direitos humanos. Monismo e Dualismo.

AULA 3 – Sujeitos de Direito Internacional. Organizações Internacionais.


OEA. OCDE. Banco Mundial (BIRD). FMI. Banco de Compensação
Internacional (BIS).

AULA 4 – Domínio Público Internacional. Imunidade de Jurisdição.

AULA 5 – Responsabilidade internacional do Estado. Solução de


controvérsias: Corte Internacional de Justiça.

AULA 6 – Direito de guerra e neutralidade. ONU. Tribunal Penal


Internacional

AULA 7 – Nacionalidade, naturalização. Regime jurídico do estrangeiro.


Extradição.

AULA 8 – Direito Internacional Econômico. OMC

AULA 9 – Direito da Integração. MERCOSUL.

AULA 10 – Proteção Internacional dos Direitos Humanos. Direito


Internacional Tributário. Direito Internacional Ambiental.

Cobriremos, portanto, a teoria de todos os tópicos para o assunto,


recheando-os com exercícios comentados.

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Teremos uma aula por semana e, salvo algum imprevisto, elas serão
disponibilizadas num dia da semana, de acordo com a programação constante no
site.

Outro ponto importante e diferencial desse tipo de curso, é que estou aqui
para ajudar como se em sala de aula estivessemos. Portanto, tragam questões
que tiverem interesse e quaisquer dúvidas, não deixem de usar o fórum de
dúvidas. Responderei o mais rápido possível.

Já que “eu e a disciplina” estamos devidamente apresentados a vocês,


vamos iniciar os trabalhos, pois “quem sabe faz a hora e não espera acontecer”.

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AULA 0 - Panorama do DIP. Fontes de DIP. Costume internacional. Atos


unilaterais.

Passadas as formalidades, vamos à nossa primeira aula do curso.

Nosso assunto da semana são as fontes de DIP, um dos pilares dessa


matéria. As fontes de DIP que o examinador irá questionar nada mais são do que
as formas válidas e aceitas internacionalmente para veicular as regras do Direito
Internacional Público aos seus destinatários (veremos quais são eles na aula 3 em
que trataremos dos sujeitos de DIP).

Antes de adentrar no rol dessas fontes propriamente dito, cabe delimitar a


nossa disciplina para que nosso estudo tenha maior foco e maior conhecimento de
vocês.

O Direito Internacional (DI) é o conjunto de normas jurídicas que rege a


comunidade internacional, determina direitos e obrigações dos sujeitos,
especialmente nas relações mútuas de estados e, subsidiariamente, das demais
pessoas internacionais, como determinadas organizações internacionais.

Ao longo da história, esse conjunto de regras teve diversas denominações


e, uma das mais famosas – utilizada pelos romanos – é a expressão ius gentium
("direito das gentes" ou "direito dos povos"). Com Jeremy Bentham, surge a
expressão direito internacional, abandonando-se a expressão latina.

A rigor, o termo "internacional" não é exato, pois não se trata de regular o


relacionamento entre nações, mas sim entre Estados. Já a qualificação "público",
encontrada na expressão "Direito Internacional Público", é usada para diferenciar
este ramo do direito da disciplina dedicada ao estudo do conflito de leis no espaço
("Direito Internacional Privado"). É preciso, portanto, se atentar que "Direito
Internacional" e "Direito Internacional Público" são tidos como sinônimos. Já o
Direito Internacional Privado, não é objeto do nosso curso e, portanto, não será
aqui explorado.

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Passando-se ao primeiro tópico do programa propriamente dito, é preciso


saber também que a banca pode demandar algum conhecimento do candidato a
respeito da história e evolução das fontes de DIP.

Para isso, precisamos lembrar que qualquer sociedade é regida pelo


Direito. Ele representa a organização dos seus sujeitos em sociedade. Assim, se
temos um socidade composta por indivíduos, logicamente o Direito Interno de
determinado Estado cuidará dessas relações; por outro lado, se os sujeitos dessa
sociedade são Estados, teremos as regras do Direito Internacional regendo as
relações nesse plano, geralmente influenciando a ordem jurídica interna e os
indivíduos de determinado Estado.

Adiante, vale também destacar que essa noção de Estado utilizada


amplamente por nós é um conceito moderno, pois até a idade média não havia
reconhecimento da independência das “coletividades” de indivíduos existentes.
Por essa razão, nesse período o costume era uma forma amplamente difundida de
manifestar regras entre determinados grupos.

Originado nas antigas cidades-estados que se desenvolveram na


antiguidade, essas foram se desenvolvendo e se agrupando em unidade maiores
ao longo da história, geralmente em virtude de interesses comuns.

Mas foi com a Paz de Vestfália em 1648 que a noção de Estado


definitivamente tomou lugar na ordem internacional. A série de tratados que esse
evento desencadeou pôs fim à Guerra dos Trinta Anos, inaugurando um consenso
de equilíbrio de poder ao inserir noção de soberania estatal formal e o de Estado
nação.

Esse reconhecimento da independência de um Estado em relação aos


outros é que permitiu a eles firmarem acordos internacionais como tratados,
evidenciando sua soberania.

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Dessa forma, estabeleceu-se uma Sociedade Internacional


descentralizada – diferentemente da sociedade interna dos Estados – não
havendo poderes executivo, legislativo e judiciário centrais, que subjuguem esses
Estados. Há sim um caráter de coordenação (horizontalidade) entre os Estados
(estão em pé de igualdade entre si), não havendo subordinação (verticalidade)
formal entre si, ainda que a desigualdade de fato entre alguns possa impor uma
certa verticalidade nessas relações.

Podemos dizer também que ela é paritária, pois há uma igualdade


jurídica formal entre essas entidades, embora possa não existir uma igualdade
material. Como dissemos, no plano dos fatos (e não jurídico-formal) existem
diversas disparidades como o abismo econômico que separa os Estados. Vale
dizer ainda que essa sociedade é aberta na medida em que qualquer ente, ao
reunir determinados elementos, pode nela ingressar, sem que haja necessidade
de que os membros já existentes se manifestem sobre o ingresso. Essa sociedade
pode ser chamada também de universal, abarcando todos os entes do globo
terrestre.

Pode se dizer ainda que ela é originária, porque se fundamenta no direito


natural; quer dizer, os indivíduos da Sociedade Internacional (e.g. Estados,
Organizações Internacionais) não encontram fundamento de validade em outra
norma superior, mas sim, na própria sociedade constituída de Estados soberanos.

No entanto, os Estados, para regular suas relações, também recorrem a


processos formais (law making process), que nada mais são do que regras para
elaboração do DIP que permitem considerar que uma regra pertence ao direito
positivo, ou seja, são as únicas pelas quais as normas se tornam direito positivo.

Por sua vez, as fontes materiais são cada vez mais levadas em
consideração pelo direito, enquanto participam no processo de emergência do
direito positivo.

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Esse Direito Positivo é o contraponto ao direito natural. Significa que o


direito natural é inerente aos indíviduos, encontrável na própria natureza. Já o
direito positivo é posto pelos indivíduos de acordo com a sua vontade
(positivismo voluntarista), podendo, na sua acepção mais pura, se desvincular
de ideais éticos, morais, sociológicos.

Nesse caso, chamamos essa corrente de positivismo jurídico que teve o


austríaco Hans Kelsen como seu expoente. Kelsen foi um sujeito que traçou um
recorte metodológico único para qualquer ramo do Direito. Defendeu a idéia de
que outras discplinas (Sociologia, Psicologia, Biologia, etc.) não deviam cuidar da
Ciência Jurídica. Para tanto, elaborou uma Teoria Pura do Direito, em que
afastou quaisquer elementos externos da Ciência Jurídica. Por essa razão, sua
teoria foi tida por muitos como a base para o regime nazista, uma vez que as
regras para superioridade da raça ariana impostas por Hitler eram válidas,
vigentes e eficazes no mundo jurídico. No entanto, careciam de qualquer ideal de
moral, ética ou responsabilidade.

Pois bem meu caros, o fato é que (guardada as devidas proporções) essa
vertente positivista perdura ainda hoje no nosso sistema jurídico na medida em
que se adota a norma escrita como sinônimo de direito positivo, de caráter
incontestável.

E vocês então me perguntam o que toda essa introdução tem a ver com
as fontes de DIP?

Explico.

No âmbito do DIP, essa tendência de direito positivo se revelou pela


proliferação de tratados.

Podemos inclusive, dizer que um tratado (norma positiva) denominado


Estatuto da CIJ (Corte Internacional de Justiça) prescreve quais são as fontes de

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DIP. Quer dizer, um tratado firmado entre os Estados que integravam à ONU em
1945 é que convencionou quais seriam as fontes de DIP, entenderam?

As bancas de concurso gostam muito de abordar essas fontes de DIP


convenciondas internacionalmente. Para se responder à primeira questão então, é
preciso conhecer o que diz o artigo 38 da Corte Internacional de Justiça (CIJ):

Artigo 38 - 1. A Corte, cuja função é decidir em conformidade com o


direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas,
aplicará:

a. As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que


estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados
litigantes;

b. O costume internacional, como prova de uma prática geral


aceite como direito;

c. Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações


civilizadas;

d. Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais


e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações,
como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.

2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de


decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes assim
convierem.

Trata-se de um rol não exaustivo, isto é, ele apenas exemplifica algumas


das fontes de DIP possíveis não excluindo outras possíveis. Ele é a base para
diversas questões que examinaremos. Portanto, mãos à obra.

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(ESAF/Procurador BACEN/2001) O estudo das fontes do Direito Internacional


Público principia com a leitura do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justiça. Ao citado dispositivo poder-se-ia acrescentar, na hora atual, as seguintes
fontes:

a) Contratos internacionais e decisões de organizações internacionais.

b) Algumas decisões de organizações internacionais e Constituição dos Estados.

c) Constituição dos Estados e lex mercatoria.

d) Lex mercatoria e determinados atos unilaterais dos Estados.

e) Determinados atos unilaterais dos Estados e algumas decisões de


organizações internacionais.

Primeiramente cabe destacar que a questão não busca somente do


candidato decorar quais são as fontes previstas no artigo 38 do Estatuto da CIJ,
mas sim, segundo um entendimento razoável, indicar quais fontes se juntariam
àquelas elencadas no artigo 38.

Portanto, o candidato que tivesse um pouco de conhecimento de DIP teria


gabaritado a questão. Vejamos.

A alternativa “A” não está correta, pois indica um contrato internacional


que é um instrumento jurídico que cria obrigações para particulares (indíviduos,
empresas, etc.). Ora, Estados ou Organizações Internacionais não podem se
vincular entre si por conta de um contrato. Lembrem-se que estamos falando de
sujeitos de direito na esfera internacional. Para regular as relações entre esses
sujeitos (ex. Estados e Organizações Internacionais), devem ser produzidas
normas formais. Mais precisamente, as do artigo 38 do Estatuto da CIJ. Por essa
razão já afastamos a alternativa.

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Já a Constituição dos Estados (entendidos aqui como países) igualmente


não pode servir de fonte, pois se trata de norma fundamental de direito interno,
destinada aos indíviduos do Estado que pretende regular, e não se aplica aos
demais Estados da Sociedade Internacional. Como dissemos anteriormente, não
há uma constituição que obrigue todos os Estados, tampouco a constituição de
algum Estado tem o propósito de se impor sob outro Estado. Uma norma de tal
tipo é fatalmente contrária aos princípios da soberania e independência nacional,
que veremos adiante. Errada portanto a letra “B”.

O mesmo fundamento afasta a validade da letra “C”.

Na letra “D” (assim como na “C”), destaca-se a Lex mercatoria como uma
das fontes de DIP. Ela nada mais é do que um costume. Portanto, como os
costumes estão expressamente previstos no rol do artigo 38, ela não se enquadra
no pedido do examinador na medida em que não pode se somar ao rol das fontes
do artigo 38, pois já está inserido nele.

A alternativa “E” é a correta. Apesar de controvertido para alguns autores,


a maioria (assim como a banca) entende que os atos unilaterais e as decisões de
OI são fontes de DIP. Isso porque os atos unilaterais produzem conseqüências
jurídicas. Imagine por exemplo uma bomba lançada pelo Irã na costa dos EUA.
Certamente é um ato unilateral praticado por um Estado que acarreta prejuízo a
outro, gerando dever de responsabilidade. Da mesma forma, uma decisão da
Organização Mundial do Comércio que autoriza a retaliação econômica do Brasil
aos produtos oriundos dos EUA. Também é ato que possui repercussão jurídica
internacional e, portanto, deve ser tido como fonte de DIP.

Alguma dúvida nesse primeiro momento, caso tenham e não encontrem


resposta no texto dessa aula, não deixem de postar suas dúvidas no fórum sobre
qualquer ponto que não tenha ficado claro, ok?

Vamos adiante. Na questão seguinte, o examinador cobra o texto literal do


artigo 38 da CIJ.

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(ESAF/Analista de Comércio Exterior/2002) Não constitui(em) fonte(s) de Direito


Internacional Público, segundo o estatuto da Corte Internacional de Justiça,

a) a jurisprudência internacional

b) o costume internacional

c) os princípios gerais de direito

d) os usos e práticas do comércio internacional

e) as convenções internacionais

Conforme destacamos, o artigo 38 da CIJ destaca expressamente como


fontes de DIP, as (1) convenções internacionais, quer gerais, quer especiais,
que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;o
(2) costume internacional, como prova de uma prática geral aceite como direito;
os (3) princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; as (4)
decisões judiciais e a (5) doutrina dos publicistas mais qualificados das
diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito;
e, em caráter suplementar, a faculdade da Corte de decidir uma questão (6) ex
aequo et bono (juízo de eqüidade).

Portanto, a questão solicita qual opção não se encontra nesse rol.

A jurisprudência internacional nada mais é do que a decisão judicial de


uma corte Internacional. Essas Cortes Internacionais são reconhecidas pelos
Estados, pois, no plano Internacional, de nada vale uma decisão do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, tampouco do STF, por exemplo. Nesse contexto,
a decisão do Órgão de Solução de Controvérsias da OMC ou da Corte
Internacional de Justiça, por exemplo, podem servir de fonte de DIP, pois veiculam
conteúdo normativo para sujeitos da ordem internacional.

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Cabe registrar que são de discutível aceitação pareceres produzidos, por


exemplo, pela Corte de Haia. Esses só seriam aceitos em eventual conceito
elástico da jurisprudência internacional. Já as tratativas diplomáticas do Conselho
de Segurança da ONU também não tem compromisso com o primado do direito,
voltando-se a pronta solução do litígio. Assim, não merecem ser consideradas
como fonte.

Da mesma forma, costumes e princípios gerais de direito são fontes


explícitas de DIP que constam no rol do artigo 38 da CIJ. Registre-se que não
valem os princípios forjados por alguns Estados, mas sim aqueles aceitos pela
vontade desses, imunes ao poder de manipulação.

Por sua vez, as convenções internacionais também constam nesse rol.


Vale destacar que o termo empregado pelo artigo 38 é tão somente um exemplo
de norma jurídica positiva. Seu sentido, portanto, se refere aos inúmeros exemplos
de nomes de tratados que podemos ter como Pacto (geralmente para direitos
humanos); Entendimento (aditamento explicativo a determinado tratado);
Convenção-Quadro (tratado base de determinado assunto como meio ambiente),
e assim por diante.

Portanto, as únicas fontes que não constam no artigo 38 são justamente


os usos e práticas internacionais. Essas fontes podem vir a ser costumes como
veremos a seguir. No entanto, não têm abrigo explícito no rol do artigo 38.
Portanto, correta a letra “D”.

Por último, cabe ainda registrar que a doutrina passível de ser


considerada como fonte de DIP deve ser aquela que derive de consenso
doutrinário, segura, seja no domínio da interpretação de uma regra convencional,
seja naquele da dedução de uma norma costumeira ou de princípio geral de
direito. Já analogia e eqüidade (ou justiça) que são meios de suprir uma eventual
lacuna da norma jurídica internacional, são métodos de raciocínio jurídico, de
integração do direito.

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(CESPE/AGU/2009) Ao longo da história, empregaram-se diversas denominações


para designar o Direito Internacional. Os romanos utilizavam a expressão ius
gentium (direito das gentes ou direito dos povos). Entretanto, pode-se afirmar que
foi na Europa Ocidental do século XVI que o Direito Internacional surgiu nas suas
bases modernas. A Paz de Vestfália (1648) é considerada o marco do início do
Direito Internacional, ao viabilizar a independência de diversos estados europeus.

O Direito Internacional Público surgiu com o Estado Moderno.

Quando da formação da Corte Internacional de Justiça, após a II Guerra Mundial,


indagou-se quais seriam as normas que poderiam instrumentalizar o exercício da
jurisdição internacional (fontes do Direito Internacional Público). Assim, o Estatuto
da Corte Internacional de Haia, no art. 38, arrolou as fontes das normas
internacionais.

Com relação ao Direito Internacional, julgue os itens a seguir.

a) Os tratados internacionais constituem importante fonte escrita do Direito


Internacional, a qual vale para toda a comunidade internacional, tenha havido ou
não a participação de todos os países nesses tratados.

b) Não existe hierarquia entre os princípios gerais do direito e os costumes


internacionais.

c) O elemento objetivo que caracteriza o costume internacional é a prática


reiterada, não havendo necessidade de que o respeito a ela seja uma prática
necessária (opinio juris necessitatis).

Conforme vimos anteriormente, os Estados se organizam horizontalmente


na sociedade internacional, de forma coordenada (de igual para igual). Por não
haver subordinação nessa sociedade, os tratados valem para os Estados somente
na exata medida em que se obrigam a tal norma. Só assim passa a valer para o

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Estado o princípio de direito do pacta sunt servanda, ou seja, a máxima de que “os
pactos devem ser respeitados”.

Aliás, os próprios Estados é que negociam os tratados, são destinatários


deles e os executam na sua ordem interna. Portanto, não há sentido algum em um
Estado estar obrigado a determinado tratado se com ele não consentiu, o que
torna a alternativa “A” errada.

Quanto à assertiva “B”, vale esclarecer a distinção doutrinária a respeito


de norma e fonte de DIP. Norma seria o conteúdo, substância de determinada
regra elaborada segundo as exigências processuais desta ou daquela fonte
formal. Um mesma norma pode provir de diversas fontes formais, como por
exemplo, o direito de liberdade dos mares pode advir de tratados, costumes ou
princípios. Inversamente, uma mesma fonte pode dar origem a diversas normas,
ou seja, a fonte “tratado” pode abordar regra de direitos humanos, marítimo ou
comercial.

Feito o esclarecimento, afirma-se categoricamente que não existe


hierarquia entre fontes de DIP (fontes formais).

Por outro lado, essa ausência de hierarquia não tem como conseqüência a
ausência de qualquer relação entre estas fontes. Quer dizer, o fato de as fontes
não serem hierarquizadas não leva a crer que não exista hierarquia entre as
normas jurídicas.

Isso porque outras características como grau de generalidade e


especialidade das normas, ou posição cronológica pode resultar revogação de
uma norma pela outra. Inclusive, um costume pode preponderar sobre um tratado
(nesse caso o dizemos que o tratado caiu em desuso), que por sua vez pode
fazer valer seu conteúdo sobre um princípio geral de direito. Portanto, ao nosso
ver, a questão foi bem anulada uma vez que a premissa não destaca que se os
costumes e princípios indicados se tratam de fontes de DIP ou de normas de DIP.

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Portanto, as conclusões que temos são duas:

- não existe hierarquia entre fontes de DIP.

- No entanto, uma norma de DIP pode prevalecer sobre outra norma!

Esse item não era de fácil resolução, mas caso ainda tenham dúvida, não
deixem de postar suas dúvidas no fórum.

No que diz respeito à terceira premissa, é preciso destacar os elementos


do costume internacional. O costume (também chamado de direito
consuetudinário) tem como elemento material (é objetivo) a repetição ao longo
do tempo. Esse critério é chamado de objetivo porque independe da vontade das
partes (a comprovação do transcurso de tempo de um costume não depende da
vontade qualquer sujeito). No entanto, na atual velocidade das relações
interestatais que hoje se sucedem, esse elemento pode ser abreviado no tempo
consideravelmente, pois conforme já estatuiu a CIJ, ”o transcurso de um período
de tempo reduzido não é necessariamente, ou não constitui em si mesmo, um
impedimento à formação de uma nova norma de direito internacional
consuetudinário”.

Como elemento subjetivo (opinio juris) temos a convicção de que assim


se procede não sem motivo, hábito, praxe ou moda, mas sim por ser necessário,
justo, e conseqüentemente jurídico. Há no critério subjetivo a vontade das partes.

Destaca-se ainda o problema da generalidade do costume, pois o


costume para determinado Estado pode não corresponder ao costume de outro,
não havendo, dessa forma, conseqüência jurídica alguma entre ambos. Assim, o
costume pressupõe o consentimento, ainda que de um número pequeno de alguns
Estados.

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Ou seja, não há costume por vontade unilateral (de um só Estado).


Portanto, o costume tem esse caráter de necessidade para ser tido como válido,
o que torna a alternativa “C” errada.

(ESAF/Procurador BACEN/2002) Após considerar o seguinte trecho: "O costume


significa em sentido jurídico alguma coisa mais do que um simples hábito ou uso.
Significa o uso que se segue com a convicção de que é obrigatório, de que a sua
inobservância acarretará provavelmente, ou pelo menos deveria acarretar,
qualquer forma de sanção para o transgressor". [in BRIERLY, J. Direito
internacional. 4ª ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1979, p. 59, ênfase acrescida],
assinale o item correto.

a) Demonstrada a uniformidade e generalidade da prática, verifica-se o elemento


temporal do costume, que deve ser imemorial.

b) Um Estado pode se subtrair à obrigatoriedade de um costume durante seu


processo de formação.

c) A parte que invoca um costume tem de provar (ônus da prova) que esse
costume está estabelecido, sendo desimportante saber se ele vincula a outra
parte.
d) Para o direito internacional público, o elemento material do costume deve
vincular, de modo necessário, a totalidade dos Estados.

e) A "convicção de que é obrigatório" é o elemento subjetivo ou psicológico do


costume, que não está previsto no Estatuto da Corte Internacional de Justiça já
que ele não é de fácil demonstração.

Conforme destacamos anteriormente, o costume deve se impor como tal


diante de uma pluralidade de Estados. Isso conduz ao entendimento de que a
tentativa de generalizar regras costumeiras regionais, como as invocadas pela
União Européia, é uma forma equivocada de se entender o caráter de
generalidade do costume.

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Existem variados graus de generalidade, e essa expressão deve ser


entendida no sentido que o costume seja uma prática comum reconhecida por
vontades singulares dos Estados a que se refere, não sendo capaz de se impor
àqueles que não a reconhecem. Havendo portanto generalidade e uniformidade,
o problema da questão reside em atribuir a idéia de que o costume deve perdurar
por muito tempo, o que não é verdade. Portanto errada a letra “A”.

Caso um Estado entenda inicialmente que um dado costume que esteja


perdurando ao longo do tempo (prenchendo assim o elemento material/objetivo),
mas o Estado entenda que o costume não se faz mais necessário na sua acepção
jurídica, faltará então o elemento subjetivo, ou seja, a opinião de que o costume
estabelece um regra jurídica como tal. Isso, sem dúvida, afasta sua
obrigatoriedade para o Estado, perdendo para esse o caráter legal de costume.
Correta, assim, a alternativa “B”.

Na terceira assertiva, de fato a prova do costume compete aquele quem o


alega a seu favor, sendo, sua prova mais difícil que o da vigência de um tratado,
por exemplo. No entanto, encontramos o erro no fato de a questão tratar como
desimportante saber se ele vincula a outra parte. Ora, meus amigos, se não for
comprovado que a regra costumeira vincula a outra parte, não será provado o
requisito subjetivo da opinio juris, elemento, como vimos, imprescindível para a
existência de um costume. Portanto, errada a alternativa “C”.

Por outro lado, a prova do elemento material (temporal) do costume deve


ser feita tão somente em relação aos transgressores dessa regra. Não necessita
comprovação em relação à toda sociedade internacional. Imagine-se a dificuldade
que seria comprovar, por exemplo, que todos os países aceitam o prazo de 5 dias
como tempo necessário para que determinado Estado tivesse direito territorial
sobre uma ilha que acabara de aparecer sob o oceano pacífico em virtude da
diminuição do nível do mar. Certamente essa prova não se faz necessária a todos
os Estados do globo terrestre, mas somente àqueles Estados vizinhos que
provavelmente possam ameaçar esse domínio. Portanto, errada a alternativa “D”.

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Já a última assertiva exigiu um pouco de interpretação por parte do


candidato. Para descobrir se o elemento subjetivo ou psicológico do costume, que
traz a "convicção de que é obrigatório", está ou não previsto no Estatuto da Corte
Internacional de Justiça, deveria o candidato se antentar para o fato de que o
Estatuto descreve o costume como sendo uma “prática geral aceita como sendo
o direito”. Essa expressão (aceita como sendo direito) demonstra que a opinio
juris está expressamente prevista no conceito do costume. Portanto, a alternativa
“E” está errada.

Cabe ainda registrar que o costume pode se dar de forma negativa, ou seja,
um não fazer do Estado, como por exemplo, conceder um direito de passagem,
pode se firmar como costume internacional se, obviamente, preencher seus
requisitos material e subjetivo.

(CESPE/Procurador BACEN/2009) Em relação a atos unilaterais, assinale a


opção correta.

a) São aplicados pela Corte Internacional de Justiça como fontes do direito


internacional, conforme disposto em seu estatuto.

b) Criam apenas obrigações morais para os Estados.

c) Esses atos são conhecidos também como estoppel.

d) A Comissão de Direito Internacional da ONU se dedicou a estudar tais atos.

e) O Estado brasileiro mantém-se em oposição persistente ao costume que


prescreve a existência desses atos.

Esse é um exemplo típico de questão capaz de ser resolvida por


eliminação, sendo possível no caso de sua prova ser de múltipla escolha.

Vamos a ela então.

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De fato, os atos unilaterais são reconhecidos como fontes de DIP. Todavia,


alguns atos unilaterais podem ser atos de pura cortesia internacional, como, por
exemplo, convites para se iniciar uma negociação internacional. No entanto, esse
reconhecimento aparece somente na jurisprudência da CIJ, uma vez que não
constam expressamente no estatuto da CIJ. Portanto errada a alternativa “A”.

Na condição de fontes de DIP, os atos unilaterais podem sim criar normas


que tragam conseqüências jurídicas e não meramente morais. Por exemplo,
suponhamos que o primeiro ministro da Inglaterra fizesse um pronunciamento em
cadeia mundial dizendo que não mais ajudaria os EUA com o envio de tropas ao
Afeganistão, contudo, o primeiro ministro mesmo assim envia as tropas. Nesse
caso, os países que se sentissem prejudicados com essa decisão poderiam
invocar essa promessa irretratável, alegando o seu descumprimento e exigindo
sua responsabilização pela transgressão à norma jurídica unilateral vigente.
Também errada a alternativa “B”.

A alternativa “C” está equivocada ao comparar o ato unilateral ao estoppel.


O estoppel é um fenômeno de natureza processual, que resulta na carência da
ação e, por conseqüência, na perda da efetividade de um direito material. No
estoppel dá-se a perda de um direito, tendo havido prova de que a parte que o
alega teve uma conduta anterior incompatível com suas pretensões alegadas.

Diferencia-se da preclusão que é a perda de um direito material pela não


utilização dos meios processuais legítimos e adequados para defendê-lo. Assim,
incorreta a alternativa “C”.

A alternativa “D” está certa. A Comissão de Direito Internacional da ONU


estuda inúmeros aspectos do DIP, e dentre eles, os atos unilaterais dos Estados.
Essa comissão foi estabelecida na Assembléia geral da ONU de 1948 para
“promover o progressivo desenvolvimento do Direito Internacional e sua
codificação”.

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Por último, o Brasil reconhece os atos unilaterais como fonte de DIP. Tanto
é assim que pratica tais atos ao iniciar uma negociação quando pretende
solucionar uma controvérsia no âmbito do MERCOSUL. Portanto, incorreta a
alternativa “E”.

(CESPE/OAB/2008) Em razão de sua natureza descentralizada, o direito


internacional público desenvolveu-se no sentido de admitir fontes de direito
diferentes daquelas admitidas no direito interno. Que fonte, entre as listadas a
seguir, não pode ser considerada fonte de direito internacional?

a) Tratado.

b) Decisões de tribunais constitucionais dos estados.

c) Costume.

d) Princípios gerais de direito.

Conforme já expusemos anteriormente, as fontes de DIP são indicadas


expressamente no artigo 38 da CIJ, a saber:

(1) convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que


estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

(2) costume internacional, como prova de uma prática geral aceite como
direito;

(3) princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;

(4) decisões judiciais

(5) doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações,


como meio auxiliar para a determinação das regras de direito;

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em caráter suplementar, a faculdade da Corte de decidir uma questão (6)


ex aequo et bono (juízo de eqüidade).

Apesar de todas as quatro assertivas indicarem fontes de DIP, as


decisões judiciais a que se refere o artigo 38 não trata de decisão de tribunais
internacionais, mas sim dos Estados; nessa medida, são decisões que apenas
vinculam os sujeitos do Direito Interno de determinado Estado, não sendo capaz
de vincular, de modo algum, os sujeitos de DIP. Portanto, a alternativa “B” está
errada.

(CESPE/Juiz Federal TRF 5/2009) A CF deu especial destaque ao direito


internacional público, ao dispor a respeito dos princípios que devem nortear as
relações internacionais brasileiras. Supondo que um país vizinho da América do
Sul decretasse a prisão de um ex-presidente ditador, após o devido processo
legal, e os EUA diplomaticamente condenassem essa decisão por simpatizarem
com o ex-dirigente, o Brasil deveria:

a) agir da mesma forma que os EUA, tendo em vista a importância desse país no
mundo.

b) interferir na decisão daquele país vizinho, a fim de garantir a sua hegemonia


política na América Latina.

c) respeitar a decisão do país sul-americano, tendo em vista o princípio da


independência nacional e da igualdade entre os Estados.

d) agir da mesma forma que os EUA, visando ao princípio da concessão de asilo


político.

e) condenar a prisão por ser ela contrária ao princípio da prevalência dos direitos
humanos.

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A questão aborda os princípios que regem o Brasil nas relações


internacionais, encontráveis no artigo 4º da CF:

Art. 4º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações


internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II -
prevalência dos direitos humanos; III - autrminação dos povos; IV - não -
intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução
pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação
entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração
econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à
formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Esses princípios merecem breve comentário sobre seus significados.

A maioria deles reforça o manto da soberania que reveste o Estado


brasileiro. O princípio da independência nacional a bem da verdade retrata,
redundantemente, a afirmativa da soberania como fundamento da República,
como previsto no artigo 1º da CF. Independência nacional, por sua vez, é uma
expressão que não possui definição no campo do direito a não ser que se entenda
como sinônimo da palavra soberania no seu aspecto externo.

O princípio da autrminação dos povos também está marcado pela


soberania. Trata-se da rejeição a todo e qualquer poder colonizador, ou seja, o
presente princípio visa dar a cada Estado o direito de livre condição política, além
da liberdade quanto ao desenvolvimento cultural, econômico e social dos povos.

O princípio da não-intervenção, embora esteja associado à soberania, não


apresenta um verdadeiro obstáculo aos anseios comunitários, uma vez que almeja
a liberdade dos países pelos demais, ou seja, um Estado não deve intervir nos
assuntos de outro.

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Os princípios do repúdio ao terrorismo e racismo e a concessão de asilo


político reiteram valores compartilhados pela sociedade internacional.

A prevalência dos direitos humanos é princípio norteador das relações


exteriores do Brasil e fundamento colimado pelo País para a regência da ordem
internacional. Não implica tão-somente o engajamento no processo de edificação
de sistemas de normas vinculados ao Direito Internacional Público.

Por fim, a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade é


finalística. Não é uma simples cooperação; é o ato de cooperar altamente positivo.
Esta cooperação pode se realizar de duas formas diferentes: como ato unilateral
brasileiro, colaborando e ajudando outros Estados em sua tentativa de progredir, e
como ato bilateral. O tratado de Assunção que instituiu o MERCOSUL em 1991 é
um exemplo dessa cooperação na esfera comercial.

Dito isso, passemos às alternativas.

A questão não oferece maiores problemas porquanto, conforme visto, a


República Federativa Brasileira tem amplamente defendido a independência, a
não-intervenção e a soberania. Tudo isso quer dizer que o Estado brasileiro preza,
na esfera internacional, a individualidade de cada país. Portanto, cada Estado não
deve se intrometer nas atitudes do outro.

Assim, ainda que os EUA seja mais forte, esses princípios prescritos na
CF brasileira resguardam a igualdade formal entre os Estados, seja qual for o seu
tamanho territorial, peso econômico ou força armamentista, o que invalida as
alternativas “A” e “B”.

Da mesma forma o Brasil não deve se intrometer para conceder asilo


político, pois a decisão do Estado vizinho é soberana, sendo esse um valor
observado pelo constituinte brasileiro. Errada, portanto, a letra “D”.

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Quanto ao eventual desrespeito aos direitos humanos, tal fato não se


observa na alternativa uma vez que ela é explícita em descrever que se observou
o devido processo legal. Errada também a letra “E”.

Portanto, a única alternativa correta é a “C”, pois contempla a


possibilidade de não-intervenção do Brasil nos atos do país vizinho.

(ESAF/CGU/2008) A respeito das fontes de Direito Internacional, assinale a opção


correta.

a) O desrespeito a um costume internacional não é suficiente para que haja uma


violação ao Direito Internacional. Apenas o desrespeito a um tratado internacional
pode ser considerado uma quebra do Direito Internacional.

b) É possível que um país se vincule a um tratado internacional cuja versão


autêntica não tenha sido adotada em seu próprio idioma.

c) As normas de jus cogens vinculam apenas os países que ratificaram os


tratados internacionais que as contêm.

d) Preâmbulos e anexos de tratados internacionais não criam obrigações jurídicas


para os Estados Partes, servindo apenas de meio para auxiliar a interpretação da
parte dispositiva do tratado internacional.

e) Emendas a tratados internacionais apenas entram em vigor após o aval da


Organização das Nações Unidas.

Vimos anteriormente que o desrespeito a qualquer fonte de DIP estatuída


no art. 38 do Estatuto da CIJ, inclusive o costume, constitui-se num ato ilícito e
pode ensejar responsabilidade internacional. Portanto, errada a alternativa “A”.

A alternativa “B”, por sua vez está correta, pois um país pode se vincular a
um tratado internacional cuja versão autêntica não tenha sido adotada em seu
próprio idioma. Esse é o caso dos acordos da OMC, que têm como idiomas

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oficiais inglês, francês e espanhol. Isso não obstante, 153 membros, dentre eles o
Brasil, ratificaram esses tratados. Da mesma forma, o Brasil ratificou a Carta da
ONU (idiomas árabe, chinês, espanhol, francês, inglês e russo) e a Convenção de
Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 (idiomas chinês, espanhol, francês,
inglês e russo). Portanto, certa a alternativa “B”.

Já no item “C”, o equívoco está em se afirmar que as normas de jus


cogens vinculam apenas os países que ratificaram esse tipo de tratado. Ora, a
força do jus cogens é a sua imperatividade, que se opera, inclusive, independente
de ratificação. Essas normas não admitem acordo em contrário, não podendo ser
derrogadas pelas partes num tratado. São reconhecidas pela comunidade
internacional sem a necessidade de uma aprovação unânime, mas com exigência
do reconhecimento por um número considerável e representativo dos diversos
setores da comunidade internacional (ex. liberdade dos mares, da coexistência
pacífica, da autrminação dos povos, da proibição da escravatura, da
pirataria).

No item seguinte, preâmbulos e anexos de tratados internacionais podem


sim criar obrigações jurídicas para os Estados-Partes. Veja-se o art. 31 da
Convenção de Viena do Direito dos Tratados de 1969 (CVDT):

1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido


comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de
seu objetivo e finalidade.

2. Para os fins de interpretação de um tratado, o contexto


compreenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos:

a) qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes


em conexão com a conclusão do tratado;

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b) qualquer instrumento estabelecido por uma ou várias partes em


conexão com a conclusão do tratado e aceito pelas outras partes
como instrumento relativo ao tratado.

3. Serão levados em consideração, juntamente com o contexto:

a) qualquer acordo posterior entre as partes relativo à interpretação


do tratado ou à aplicação de suas disposições;

b) qualquer prática seguida posteriormente na aplicação do tratado,


pela qual se estabeleça o acordo das partes relativo à sua
interpretação;

c) quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às


relações entre as partes.

4. Um termo será entendido em sentido especial se estiver


estabelecido que essa era a intenção das partes.

Portanto, se o preâmbulo dispuser de forma diversa do texto do tratado,


poderá desobrigar ou obrigar algum Estado parte a cumprir ou não a obrigação
nele constante. Correta, portanto, a alternativa “D”.

Por fim, as emendas a tratados internacionais, para entrarem em vigor,


não necessitam do aval da Organização das Nações Unidas. Ora, os tratados são
baseados no consentimento das partes contratantes. O aval da ONU só se faz
necessário no caso dessa organização ser parte num tratado.

Para não se confundir:

O que artigo 80 da Convenção de Viena do Direito dos Tratados de 1969


(CVDT) exige é o envio dos tratados em vigor para o Secretariado da ONU, para
fins de registro ou de classificação e catalogação, conforme o caso, bem
como de publicação. Isso é feito depois que o tratado entra em vigor, apenas

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para efeitos de catálogo, não havendo vinculação alguma quanto aos seus efeitos.
Portanto, errada a alternativa “E”.

Por hoje é só pessoal. Na aula seguinte daremos continuidade ao tema,


abordando a mais importante fonte de DIP: os tratados.

Grande abraço a todos e continuem estudando.

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QUESTÕES

1. (ESAF/Procurador BACEN/2001) O estudo das fontes do Direito Internacional


Público principia com a leitura do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justiça. Ao citado dispositivo poder-se-ia acrescentar, na hora atual, as seguintes
fontes:

a) Contratos internacionais e decisões de organizações internacionais.

b) Algumas decisões de organizações internacionais e Constituição dos Estados.

c) Constituição dos Estados e lex mercatoria.

d) Lex mercatoria e determinados atos unilaterais dos Estados.

e) Determinados atos unilaterais dos Estados e algumas decisões de


organizações internacionais.

2. (ESAF/Analista de Comércio Exterior/2002) Não constitui(em) fonte(s) de


Direito Internacional Público, segundo o estatuto da Corte Internacional de Justiça,

a) a jurisprudência internacional

b) o costume internacional

c) os princípios gerais de direito

d) os usos e práticas do comércio internacional

e) as convenções internacionais

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3. (CESPE/AGU/2009) Ao longo da história, empregaram-se diversas


denominações para designar o Direito Internacional. Os romanos utilizavam a
expressão ius gentium (direito das gentes ou direito dos povos). Entretanto, pode-
se afirmar que foi na Europa Ocidental do século XVI que o Direito Internacional
surgiu nas suas bases modernas. A Paz de Vestfália (1648) é considerada o
marco do início do Direito Internacional, ao viabilizar a independência de diversos
estados europeus.

O Direito Internacional Público surgiu com o Estado Moderno.

Quando da formação da Corte Internacional de Justiça, após a II Guerra Mundial,


indagou-se quais seriam as normas que poderiam instrumentalizar o exercício da
jurisdição internacional (fontes do Direito Internacional Público). Assim, o Estatuto
da Corte Internacional de Haia, no art. 38, arrolou as fontes das normas
internacionais.

Com relação ao Direito Internacional, julgue os itens a seguir.

a) Os tratados internacionais constituem importante fonte escrita do Direito


Internacional, a qual vale para toda a comunidade internacional, tenha havido ou
não a participação de todos os países nesses tratados.

b) Não existe hierarquia entre os princípios gerais do direito e os costumes


internacionais.

c) O elemento objetivo que caracteriza o costume internacional é a prática


reiterada, não havendo necessidade de que o respeito a ela seja uma prática
necessária (opinio juris necessitatis).

4. (ESAF/Procurador BACEN/2002) Após considerar o seguinte trecho: "O


costume significa em sentido jurídico alguma coisa mais do que um simples hábito
ou uso. Significa o uso que se segue com a convicção de que é obrigatório, de

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que a sua inobservância acarretará provavelmente, ou pelo menos deveria


acarretar, qualquer forma de sanção para o transgressor". [in BRIERLY, J. Direito
internacional. 4ª ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1979, p. 59, ênfase acrescida],
assinale o item correto.

a) Demonstrada a uniformidade e generalidade da prática, verifica-se o elemento


temporal do costume, que deve ser imemorial.

b) Um Estado pode se subtrair à obrigatoriedade de um costume durante seu


processo de formação.

c) A parte que invoca um costume tem de provar (ônus da prova) que esse
costume está estabelecido, sendo desimportante saber se ele vincula a outra
parte.
d) Para o direito internacional público, o elemento material do costume deve
vincular, de modo necessário, a totalidade dos Estados.

e) A "convicção de que é obrigatório" é o elemento subjetivo ou psicológico do


costume, que não está previsto no Estatuto da Corte Internacional de Justiça já
que ele não é de fácil demonstração.

5. (CESPE/Procurador BACEN/2009) Em relação a atos unilaterais, assinale a


opção correta.

a) São aplicados pela Corte Internacional de Justiça como fontes do direito


internacional, conforme disposto em seu estatuto.

b) Criam apenas obrigações morais para os Estados.

c) Esses atos são conhecidos também como estoppel.

d) A Comissão de Direito Internacional da ONU se dedicou a estudar tais atos.

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e) O Estado brasileiro mantém-se em oposição persistente ao costume que


prescreve a existência desses atos.

6. (CESPE/OAB/2008) Em razão de sua natureza descentralizada, o direito


internacional público desenvolveu-se no sentido de admitir fontes de direito
diferentes daquelas admitidas no direito interno. Que fonte, entre as listadas a
seguir, não pode ser considerada fonte de direito internacional?

a) Tratado.

b) Decisões de tribunais constitucionais dos estados.

c) Costume.

d) Princípios gerais de direito.

7. (CESPE/Juiz Federal TRF 5/2009) A CF deu especial destaque ao direito


internacional público, ao dispor a respeito dos princípios que devem nortear as
relações internacionais brasileiras. Supondo que um país vizinho da América do
Sul decretasse a prisão de um ex-presidente ditador, após o devido processo
legal, e os EUA diplomaticamente condenassem essa decisão por simpatizarem
com o ex-dirigente, o Brasil deveria:

a) agir da mesma forma que os EUA, tendo em vista a importância desse país no
mundo.

b) interferir na decisão daquele país vizinho, a fim de garantir a sua hegemonia


política na América Latina.

c) respeitar a decisão do país sul-americano, tendo em vista o princípio da


independência nacional e da igualdade entre os Estados.

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d) agir da mesma forma que os EUA, visando ao princípio da concessão de asilo


político.

e) condenar a prisão por ser ela contrária ao princípio da prevalência dos direitos
humanos.

8. (ESAF/CGU/2008) A respeito das fontes de Direito Internacional, assinale a


opção correta.

a) O desrespeito a um costume internacional não é suficiente para que haja uma


violação ao Direito Internacional. Apenas o desrespeito a um tratado internacional
pode ser considerado uma quebra do Direito Internacional.

b) É possível que um país se vincule a um tratado internacional cuja versão


autêntica não tenha sido adotada em seu próprio idioma.

c) As normas de jus cogens vinculam apenas os países que ratificaram os


tratados internacionais que as contêm.

d) Preâmbulos e anexos de tratados internacionais não criam obrigações jurídicas


para os Estados Partes, servindo apenas de meio para auxiliar a interpretação da
parte dispositiva do tratado internacional.

e) Emendas a tratados internacionais apenas entram em vigor após o aval da


Organização das Nações Unidas.

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GABARITO

1. E

2. D

3. a) errada, b) anulada, c) errada

4. B

5. D

6. B

7. C

8. B

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