CASO

Rita, senhora de 60 anos, foi presa em flagrante no dia 10/11/2011 (quinta-feira)

ao sair da filial de uma grande rede de farmácias após ter furtado cinco tintas de
cabelo. Para subtrair os itens, Rita arrebentou a fechadura do armário onde
estavam os referidos produtos, conforme imagens gravadas pelas câmeras de
segurança do estabelecimento. O valor total dos itens furtados perfazia a quantia
de R$49,95 (quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos).

Instaurado inquérito policial, as investigações seguiram normalmente. O Ministério

Público, então, por entender haver indícios suficientes de autoria, provas da
materialidade e justa causa, resolveu denunciar Rita pela prática da conduta
descrita no Art. 155, § 4º, inciso I, do CP (furto qualificado pelo rompimento de
obstáculo). A denúncia foi regularmente recebida pelo juízo da 41ª Vara Criminal
da Comarca da Capital do Estado ‘X’ e a ré foi citada para responder à acusação,
o que foi devidamente feito. O processo teve seu curso regular e, durante todo o
tempo, a ré ficou em liberdade.

Na audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 18/10/2012 (quinta-feira),

o Ministério Público apresentou certidão cartorária apta a atestar que no dia
15/05/2012 (terça-feira) ocorrera o trânsito em julgado definitivo de sentença que
condenava Rita pela prática do delito de estelionato. A ré, em seu interrogatório,
exerceu o direito ao silêncio. As alegações finais foram orais; acusação e defesa
manifestaram-se. Finda a instrução criminal, o magistrado proferiu sentença em
audiência. Na dosimetria da pena, o magistrado entendeu por bem elevar a pena-
base em patamar acima do mínimo, ao argumento de que o trânsito em julgado de
outra sentença condenatória configurava maus antecedentes; na segunda fase da
dosimetria da pena o magistrado também entendeu ser cabível a incidência da
agravante da reincidência, levando em conta a data do trânsito em julgado
definitivo da sentença de estelionato, bem como a data do cometimento do furto
(ora objeto de julgamento); não verificando a incidência de nenhuma causa de
aumento ou de diminuição, o magistrado fixou a pena definitiva em 4 (quatro) anos
de reclusão no regime inicial semiaberto e 80 (oitenta) dias-multa. O valor do dia-
multa foi fixado no patamar mínimo legal. Por entender que a ré não atendia aos
requisitos legais, o magistrado não substituiu a pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos. Ao final, assegurou-se à ré o direito de recorrer em
liberdade.

O advogado da ré deseja recorrer da decisão.

Atento ao caso narrado e levando em conta tão somente as informações contidas

no texto, elabore o recurso cabível.
Peça Processual – Passo a Passo

Sentença não transitada em julgado – APELAÇÃO

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz

singular;

COMPETÊNCIA:

Aqui o cuidado era para não inserir dado que pudesse ser interpretado como
identificador de peça. O problema só informou a vara criminal competente (41ª)
e disse ser da Capital. Agora, o Estado não foi informado, por isso deveria o
candidato repetir a mesma alusão feita pelo examinador, ou seja, ‘X’.

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de direito da 41ª Vara

Criminal da Capital de ‘X’

Teses – Direito

1ª Tese

Atipicidade de conduta gera a inexistência do interesse processual do MP (art.395,

inciso II do CPP), deveria o juiz da causa ter rejeitado a peça acusatória ao invés
de tê-la recebido. “absolvição de Rita pela ausência de tipicidade material.”

Absolvição seria de acordo com o artigo 386, inciso III do CPP e não de acordo
com o art. 397, CPP, haja vista se referir a absolvição sumaria que só é possível
após o recebimento da denúncia

2ª Tese

Caso não acolhida a absolvição pela Atipicidade, ira existir a diminuição da pena a
2/3, tendo em vista o Art. 155, § 2º do CP, que garante ao individuo ré primário a
diminuição tendo em vista o pequeno valor da coisa furtada.

Obs: No caso foi informado que RITA também cometeu o crime de estelionato,
porem quando cometeu o crime de FURTO ainda era ré primaria, tendo em vista
que ainda não havia sentença transitada em julgado no processo do crime de
estelionato (furto 10/11/2011 – estelionato sentença no dia 15/05/2012).

Portanto Rita deve ser tratada como primária e não reincidente. (Art 63, CP)

3° Tese

Se Rita não é reincidente não pode ter sua pena aumentada, sendo assim houve
excesso de aplicação de pena.
4° Tese

O juiz fixou o cumprimento de pena no regime de semiliberdade, quando na

verdade deveria ter fixado no aberto, ou seja mais um erro de verificação da
reincidência.

O juiz até poderia considerar, conforme artigo 33, § 3º do CP, os maus

antecedentes de Rita na hora de fixar seu regime de cumprimento de pena.
Contudo, o candidato deveria fundamentar segundo artigo 33, § 2º, alínea “c”, para
requerer que o regime fixado fosse o aberto, por não ser ela reincidente, por ser a
pena inferior a 4 anos (considerando tese anterior de bis in idem) e ainda por ser
essa medida a mais adequada ao caso.

5° Tese

A ultima tese a ser alegada também será devido à reincidência.

Rita é merecedora da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de

direito, tendo em vista que preenche todos os requisitos do Art. 44 do CP.

PEÇA DE INTERPOSIÇÃO:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 41ªVARA

CRIMINAL DA CAPITAL DE "X".

(4 Linhas)

Autos n..

(4 Linhas)

RITA, já qualificada nos autos em epígrafe, que lhe move a

Justiça Pública, por seu advogado que esta subscreve, inconformada com a
respeitável sentença que o condenou como incurso no artigo XX do Código
Penal (ou legislação extravagante), vem, respeitosamente, perante Vossa
Excelência, tempestivamente, interpor RECURSO DE APELAÇÃO, com fulcro
no artigo 593, inciso I, da Lei 9.099/95.

Requer seja recebida e processada a presente apelação e

encaminhada, com as inclusas razões, ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

(Local e data).

Advogado

OAB/(sigla da seccional) n...

PEÇA – RAZÕES DA APELAÇÃO

Apelante: Rita

Apelada: Tribunal de Justiça do Estado "X"

Autos n...

(4 linhas)

Egrégio Tribunal de Justiça,

Colenda Câmara,

Douto Procurador de Justiça.

Não obstante o indiscutível saber jurídico do

Juízo a quo, imprescindível a reforma da respeitável Sentença ora recorrida,
pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I. DO FATO

No dia 10/11/2011 a recorrente foi presa em flagrante por ter, supostamente,

subtraído cinco tintas de cabelo de uma grande rede de farmácias. Nas
alegações finais orais, acusação e defesa se manifestaram, quando o
Meritíssimo Juiz da 41ª Vara Criminal rejeitou as teses de defesa. Ao final, a
recorrente foi condenada à pena definitiva de 04 (quatro) anos de reclusão no
regime semiaberto e 80 (oitenta) dias-multa.

II. DO DIREITO

Entrementes, a decisão não merece prosperar, conforme exposição a seguir:

a) da atipicidade:

Segundo a denúncia, a recorrente praticou o crime de furto qualificado pelo

rompimento do obstáculo, com fulcro no art. 155, § 4º, do Código Penal.
Registre-se, que do fato imputado à ré, se pode auferir os vetores permissivos
de aplicação da insignificância, que segundo o STF são:

1. Mínima ofensividade da conduta do agente;

2. Nenhuma periculosidade social da ação;

3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente;

4. Inexpressividade da lesão jurídica provocada

Sendo que no caso a ré Rita deverá ser absolvida na forma do artigo 386,
inciso III do CPP, por considerar que o fato em si não constitui infração penal,
devido à ausência da tipicidade material que é elemento obrigatório para a
existência de uma infração penal. Teoria Constitucionalista do Delito (Luiz
Flávio Gomes).

b) da Causa especial de redução de pena

Não acatando a tese acima, e considerando que a ré supostamente furtou

apenas cinco embalagens de tinta para cabelo, onde todas somadas revelam
valor de R$ 49,95 (quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos), fica
evidente o merecimento dela de ser agraciada pela benesse contida no § 2º do
artigo 155 do CP, que diz:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

§ 2º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz

pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.

O furto supostamente praticado ocorrera em 10/11/2011, e que o trânsito em

julgado pelo estelionato ocorrera em 15/05/2012, isto é, quando da suposta
prática do furto ainda não havia sentença transitada em julgado no processo do
crime de estelionato. O que segundo artigo 63 do CP, não se pode considerar a
reincidência. Rita, portanto, embora não possua bons antecedentes não pode
ser considerada reincidente, devendo sim ser tratada como primária.

Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime,

depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o
tenha condenado por crime anterior.

c) Excesso de aplicação da pena

Na fixação da pena base viu-se que o magistrado a considerou portadora de

maus antecedentes. Contudo, pelas razões que já vimos na tese anterior, ela
não pode ser considerada reincidente, tendo em vista que o furto foi praticado
antes do trânsito em julgado do crime de estelionato, o que impede a
majoração, por esse motivo, da pena provisória. Por esse motivo há excesso
de aplicação de pena, informando que a condenação pelo crime de estelionato
fora utilizada duas vezes na dosimetria: uma na fixação da pena base a título
de maus antecedentes; e outra, na segunda, como reincidência.
d) da Fixação do Regime Aberto

O douto magistrado juiz fixou o cumprimento de pena no regime de semi-

liberdade, quando na verdade deveria ter fixado no aberto. Novamente
destaca-se o fato de não ocorrência de reincidência da ré, e por esse motivo
douto juiz não ter dado a ela o regime aberto de cumprimento de pena, quando
na verdade isso era um direito.

Segundo artigo 33, § 2º, alínea "c", in vebis:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-

aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma

progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)

anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Visto a ré, não ser reincidente, por ser a pena inferior a 4 anos, conforme
consta no item anterior, e ainda, o regime fixado deverá ser o aberto, por ser
essa medida a mais adequada ao caso.

e) da Conversão da pena privativa para restritivas de direitos

Outro direito que foi suprimido à ré, também devido a falsa reincidência, foi a
não conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito. A ré Rita
é merecedora da conversão da pena privativa de liberdade para pena restritiva
de direito, pois preenche todos os requisitos do artigo 44 do CP:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as

privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime

não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que
seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente.

III. DO PEDIDO

Seja a presente Apelação conhecida e provida, reformando no mérito a

respeitável decisão que condenou a recorrente pelo crime de furto qualificado
na forma do artigo 155, § 4º, inciso I, do CP, para absolvê-la na forma do artigo
386, inciso III do Código de Processo Penal, por ter sido sua conduta
materialmente atípica por força do princípio da insignificância. Todavia, no caso
de ser mantida a condenação, o que não se espera, seja então a pena
diminuída em razão da causa especial de diminuição de pena vista no artigo
155, § 2º, do CP, tendo em vista que a recorrente faz jus. Seja ainda
desconsiderada a majoração feita na pena provisória, haja vista trata-se de bis
in idem. Outrossim, seja estabelecido o regime aberto para o cumprimento da
pena tendo em vista que todos os requisitos vistos no artigo art.33, § 2º, alínea
"c", foram preenchidos pela recorrente. Por fim, seja ainda convertida pena
privativa de liberdade em restritiva de direito na forma estabelecida no artigo 44
do Código Penal.

(Local, data)

Advogado

OAB/(sigla da seccional) n...