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OAB 1ª FASE XIX EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

DIREITOS DAS OBRIGAÇÕES Como a obrigação propter rem surge


por força da titularidade de um direito real,
acompanha o bem se houver transferência
1. INTRODUÇÃO dele, ou seja, o novo titular do direito real a
assume. Exemplo: quem compra um
O direito das obrigações é o ramo do apartamento assume as obrigações de pagar
Direito Civil que se ocupa em estudar a condomínio, até mesmo aquelas que estejam
relação jurídica que existe entre devedor e em atraso.
credor, onde este pode exigir daquele o
cumprimento de uma prestação, que pode Cuidado: a obrigação propter rem não
consistir em um dar, um fazer ou um não se consubstancia apenas no pagamento de
fazer. valor pecuniário. Deve ser uma obrigação
devedor/credor, mas esta pode ser
A obrigação tem, portanto, três consubstanciada em um dar (dinheiro ou
elementos: devedor, credor e vínculo jurídico. qualquer bem), um fazer ou um não fazer.
O vínculo jurídico é a ligação que existe entre Assim sendo, o respeito às limitações dos
o devedor e o credor, que é composta por direitos de vizinhança são obrigações propter
dois elementos: débito e responsabilidade. rem, pois consistem em obrigações de não
Significa que há duas questões ligando fazer do proprietário para respeito a direito de
devedor e credor: a existência de uma dívida vizinhos.
(débito) e a possibilidade de cobrança judicial
em caso de inadimplemento 2. MODALIDADE DAS OBRIGAÇÕES
(responsabilidade).
As modalidades de obrigações
Importante para prova da OAB: decorrem de dois tipos de classificações:
obrigação natural. É a obrigação em que o básica e especial. Em uma classificação
vínculo jurídico é formado apenas pelo débito, básica, a depender da natureza da prestação,
não existindo responsabilidade. Existe uma a obrigação pode ser de três tipos: obrigação
dívida, mas, se não for cumprida a prestação, de dar, obrigação de fazer e obrigação de não
o credor não tem o poder de exigi-la fazer. Em uma classificação especial, o CC
judicialmente. No entanto, se adimplida trata de mais três tipos de modalidades:
espontaneamente ou até mesmo por engano, obrigação alternativa, obrigação divisível ou
não se pode exigir devolução, pois o débito indivisível e obrigação solidária.
existe (art. 882 do CC). É o que chamamos
de soluti retentio (retenção de pagamento). 2.1. Obrigação de dar
Exemplo de obrigação natural: dívida de jogo
ou aposta. A obrigação de dar é aquela em que a
prestação do devedor consiste na entrega de
Importante para prova da OAB: um bem. A obrigação de dar pode ser de dois
obrigação propter rem (em razão da coisa). tipos: dar coisa certa ou dar coisa incerta. Na
Como o nome sinaliza, é direito obrigacional obrigação de dar coisa certa, o devedor tem a
(confrontando devedor e credor) e não direito prestação de entregar um bem específico. Por
real. Todavia, tem uma especificidade: é a exemplo, quando alguém vende o cavalo
obrigação que surge em razão da aquisição campeão de sua fazenda. Já a obrigação de
de um direito real. Ao se adquirir um direito dar coisa incerta é aquela em que o devedor
real, seu titular adquire algumas obrigações assume a obrigação de dar um gênero em
de devedor perante credor. Exemplos: certa quantidade - por exemplo, quando
obrigação de pagar condomínio quando se alguém vende três cavalos de sua fazenda.
adquire o direito de propriedade de um
apartamento ou o dever que o proprietário 2.1.1. Obrigação de dar coisa certa
tem de indenizar o possuidor que realiza
benfeitorias em seu imóvel, nos termos É a obrigação de dar um bem
destacados em direitos reais neste livro. específico, não servindo outro de mesma

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espécie, como quando uma pessoa vende o diferença: ele poderá optar entre a solução da
cavalo campeão de sua fazenda. Na verdade, perda supramencionada ou receber o bem
há dois tipos de obrigação de dar coisa certa: deteriorado, abatendo-se o valor da
dar e restituir. A razão é que quando tenho a deterioração.
obrigação de devolver um bem que recebi,
não posso impor a entrega de outro de REGRA ACESSÓRIA 2: Se a coisa
mesma espécie. Portanto, tenho obrigação de perece para o dono, a coisa também melhora
dar coisa certa tanto quando tenho que para o dono, ou seja, se, ao invés da perda
entregar um cavalo que vendi quanto quando ou deterioração, houver uma melhora no bem
tenho que devolver um cavalo que me foi antes da entrega, quem dela se beneficiará
emprestado. será o dono.

O tema vem previsto entre os arts. 233 Vamos analisar, com base no macete
e 242 do CC, onde um único tema é tratado: apresentado, as regras dos arts. 234 a 242
perda ou deterioração do bem depois que do CC. Qual a consequência da perda,
assumo a obrigação de dar, mas antes da deterioração ou melhora do bem antes da
efetiva entrega. Como é obrigação de dar tradição, no caso da prestação de dar e no
coisa certa, não sendo possível a entrega de caso da prestação de restituir?
outro bem equivalente, qual é a
consequência? Quem suporta o prejuízo? É a) Prestação de dar, perda do bem, com
isso que a prova da OAB vai exigir de você culpa do devedor (art. 234): Devedor de um
saber e as possibilidades são muitas, pois carro por tê-lo vendido ao credor, mas antes
pode ser com culpa ou sem culpa do devedor, da entrega o destrói porque provoca um
pode ser um dar ou um restituir, pode ser acidente com perda total do carro por dirigir
perda ou deterioração ou até mesmo uma embriagado. Será devedor no equivalente
melhora no bem. (devolve o valor recebido ou não o recebe)
acrescido de perdas e danos.
Como é questão constantemente
cobrada na prova da OAB, apresento um b) Prestação de dar, perda do bem, sem
macete para que você, caro leitor, conheça culpa do devedor (art. 234): Devedor de um
todos os casos previstos nos citados artigos. carro por tê-lo vendido ao credor, mas antes
Basta conhecer uma regra básica, à qual da entrega o carro cai em uma ribanceira por
somamos duas regras acessórias lógicas: ser levado pela correnteza da inundação
provocada por violenta tempestade.
REGRA BÁSICA: Se o devedor teve Consequência: resolve-se a obrigação, o que
culpa na perda do bem, a regra sempre será significa desfazer o negócio. Veja que o dono
a mesma: deverá pagar ao credor o (devedor do carro) sofreu a perda, pois ficou
equivalente acrescido de perdas e danos. Se sem o carro e sem o dinheiro.
o devedor não teve culpa na perda do bem, a
regra será sempre a mesma: res perit domino c) Prestação de dar, deterioração do bem,
(a coisa perece para o dono), será dele o com culpa do devedor (art. 236): Devedor
prejuízo. E quem é o dono? Depende se a de um carro por tê-lo vendido ao credor, mas
obrigação é de dar ou de restituir. Na antes da entrega o amassa ao bater por dirigir
obrigação de dar, antes da entrega o dono é o embriagado. O credor poderá escolher entre
devedor, pois a aquisição da propriedade só receber o equivalente mais perdas e danos ou
se dá com a entrega do bem. Na obrigação aceitar o bem no estado em que se acha
de restituir, o dono é o credor, pois ele acrescido de perdas e danos, incluindo o
sempre foi o dono, uma vez só ter abatimento do valor em razão da
emprestado para o devedor. deterioração.

REGRA ACESSÓRIA 1: Se ao invés d) Prestação de dar, deterioração do bem,


de perda, houver apenas deterioração do sem culpa do devedor (art. 235): Devedor
bem, a solução é a mesma, mas com uma de um carro por tê-lo vendido ao credor, mas

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antes da entrega o carro é amassado por devedor não terá que indenizá-lo da perda do
bater em um poste ao ser levado pela carro.
correnteza da inundação provocada por
violenta tempestade. Consequência: credor h) Prestação de restituir, deterioração do
poderá optar em resolver a obrigação bem, com culpa do devedor (art. 240):
(desfazer o negócio) ou aceitar o carro Devedor de um carro por tê-lo recebido
amassado, abatendo do seu preço o valor emprestado do credor, mas antes da entrega
perdido pela deterioração. Note que é o dono o amassa ao bater por dirigir embriagado. O
(devedor do carro) que sofre a perda, pois credor poderá escolher entre receber o
ficou sem dinheiro e com o carro amassado equivalente mais perdas e danos ou aceitar o
ou sem o carro pagando pela deterioração. bem no estado em que se acha acrescido de
perdas e danos, incluindo o abatimento do
e) Prestação de dar, melhora do bem (art. valor em razão da deterioração.
237): Devedor de uma fazenda por tê-la
vendido ao credor, mas antes da entrega o i) Prestação de restituir, deterioração do
bem se valoriza em razão do acréscimo de bem, sem culpa do devedor (art. 240):
terra trazido pela correnteza das águas Devedor de um carro por tê-lo recebido
(fenômeno chamado de avulsão). O vendedor emprestado do credor, mas antes da entrega
poderá pedir aumento de preço, pois é o dono o carro é amassado por bater em um poste ao
e ele se beneficia com a vantagem. Se o ser levado pela correnteza da inundação
comprador não aceitar pagar o acréscimo, provocada por violenta tempestade. O dono é
poderá o vendedor resolver a obrigação, ou o credor, que sofrerá a perda, pois a lei diz
seja, desfazer a venda. E se, ao invés de que ele receberá o bem deteriorado sem
melhoramento ou acrescido, o bem deu direito de indenização.
frutos? Os frutos percebidos ou colhidos
antes da tradição são do devedor, pois ele j) Prestação de restituir, melhora do bem
ainda é dono do bem, mas se pendente (art. 241 e 242): Devedor de uma fazenda por
quando da tradição, será do credor, pois o tê-la recebida emprestada do credor, mas
bem acessório segue a sorte do bem antes da entrega o bem se valoriza em razão
principal. Assim, se o devedor vende uma do acréscimo de terra trazido pela correnteza
cadela para entregar tempo depois e antes da das águas (fenômeno chamado de avulsão).
entrega fica prenha, se na época da entrega o Por evidente, será do credor o ganho, pois ele
filhote já nasceu será do vendedor, mas se é o dono do bem, recebendo-o de volta
estiver na barriga da cadela na época da valorizado, desobrigado de indenizar. Se para
entrega, será do comprador. o melhoramento ou acréscimo houve trabalho
do devedor, é benfeitoria, razão pela qual o
f) Prestação de restituir, perda do bem, art. 242 do CC determina aplicar as regras do
com culpa do devedor (art. 239): Devedor direito de indenização que o possuidor de
de um carro por tê-lo recebido emprestado do boa-fé e de má-fé tem em razão das
credor, mas antes da entrega o destrói porque benfeitorias que faz no bem (sobre isso, ver o
provoca um acidente de perda total do carro capítulo próprio na parte de direitos reais
por dirigir embriagado. Será devedor no neste livro, quando da abordagem dos efeitos
equivalente (indeniza o valor do carro) da posse).
acrescido de perdas e danos.
2.1.2. Obrigação de dar coisa incerta
g) Prestação de restituir, perda do bem,
sem culpa do devedor (art. 238): Devedor É a obrigação de dar um gênero em
de um carro por tê-lo em empréstimo do certa quantidade, como na venda de três
credor, mas antes da entrega o carro cai em cavalos de uma fazenda. Em dado momento,
ribanceira levado pela correnteza da os bens a serem entregues deverão ser
inundação provocada por tempestade. O escolhidos, o que chamamos de
dono é o credor e ele sofre a perda, ou seja, o concentração da prestação. A quem cabe a
escolha? A quem definido no contrato. Se

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nada for dito, a escolha caberá ao devedor, determinado resultado, sob pena de
que não poderá escolher o pior nem ser inadimplemento e, consequentemente, dever
obrigado a escolher o melhor. de indenizar perdas e danos. Já na obrigação
de meio, o devedor não se vincula a atingir
Feita a escolha, a obrigação de dar determinado resultado, mas sim a
coisa incerta se transforma em obrigação de corresponder no meio para atingi-lo, ou seja,
dar coisa certa, aplicando-se as regras que a empregar a diligência na busca do
lhe são próprias. No entanto, se antes da resultado. Não responde se o resultado não
escolha o bem se perder ou se deteriorar, for atingido, apenas se não empregou a
mesmo que por caso fortuito ou motivo de diligência necessária. Um advogado ou um
força maior, o devedor não se exime de médico tem obrigação de meio, enquanto
cumprir a prestação, pois o gênero não que, segundo a jurisprudência do STJ, o
perece, podendo o bem ser substituído por cirurgião plástico, embora seja um médico,
outro da mesma espécie para ser entregue ao tem obrigação de resultado, quando se tratar
credor. de intervenção meramente estética ou
embelezadora.
2.2. Obrigação de fazer
2.3. Obrigação de não fazer
A obrigação de fazer é aquela em que
a prestação do devedor consiste na A obrigação de não fazer é uma
realização de uma atividade, como na obrigação a uma abstenção, por exemplo,
contratação da prestação de um serviço. A não levantar um muro divisório. Se o devedor
obrigação de fazer pode ser de dois tipos: descumprir a obrigação, fazendo o que se
personalíssima (infungível) ou não obrigou a não fazer, deverá indenizar o credor
personalíssima (fungível). Será em perdas e danos? Nem sempre, pois às
personalíssima quando só o devedor puder vezes se tornou impossível, sem culpa do
cumprir a prestação, como na contratação de devedor, abster-se do ato. Nesse caso,
um pintor famoso para pintura do retrato do apenas se resolve a obrigação (volta ao
credor em um quadro. Será não estado anterior do negócio), não tendo que
personalíssima quando não só o devedor, indenizar perdas e danos. Exemplo: a pessoa
mas outra pessoa também puder cumprir a se viu obrigada a levantar o muro para
prestação, como a contratação de um pintor impedir que a água invadisse sua casa. Se,
para pintura das paredes de uma casa. porém, simplesmente decidiu fazer o que se
obrigara a não fazer, será condenado a
Por que diferenciar? Se for obrigação indenizar perdas e danos e, se o fizer,
personalíssima e o devedor se recusa a consistir em uma obra, poderá o credor pedir
cumpri-la ou por sua culpa se tornou judicialmente para desfazê-la. Se for urgente,
impossível, responde por perdas e danos. Se poderá mandar desfazer independente de
for obrigação não personalíssima, poderá o autorização judicial, buscando em juízo o
credor optar em reclamar indenização por ressarcimento.
perdas e danos ou mandar executar às custas
do devedor. Como isso é feito? Ajuizamento 2.4. Obrigações alternativas
de ação com orçamento do serviço, pedindo
condenação do devedor do fazer a pagar. A obrigação alternativa é aquela que
Todavia, se for urgente, poderá o credor compreende duas ou mais prestações, mas
mandar executar o fato independente de se extingue com a realização de apenas uma
prévia autorização judicial, buscando em juízo delas. Exemplo: obrigação de dar um carro ou
depois o ressarcimento do que foi gasto. uma moto. A quem cabe a escolha de que
prestação cumprir? Em regra ao devedor,
As obrigações de fazer podem ser pois a obrigação se extingue com ele
classificadas em obrigação de meio e de cumprindo uma ou outra prestação. Todavia,
resultado ou de fim. Nas obrigações de o contrato pode prever que a escolha cabe ao
resultado, o devedor se vincula a atingir credor. É o que diz o art. 252 do CC, que

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completa: não pode o devedor obrigar o Só há importância em determinar o


credor a receber parte em uma prestação e tipo de obrigação quando houver pluralidade
parte em outra. de devedores e/ou credores. Sendo obrigação
divisível, não há problema, pois cada um
Importante: o que ocorre quando uma cobra ou é cobrado em sua parte (se não for
ou todas as prestações não puderem ser determinada a parte que cabe a cada um,
cumpridas? A resposta irá variar se a escolha presume-se dividida em partes iguais).
cabia ao devedor ou ao credor. Entretanto, sendo obrigação indivisível, como
cada um cobrará ou será cobrado em sua
a) Impossibilidade de uma das prestações: parte, já que o objeto não pode ser dividido?
Se a escolha couber ao devedor, subsiste a
obrigação com a outra prestação (art. 253 do Havendo mais de um devedor em
CC). Mesma solução, se a escolha couber ao obrigação indivisível, cada um responde por
credor e a impossibilidade se deu sem culpa toda a dívida, pois não há como fracionar a
do devedor. Todavia, se por culpa dele, o cobrança. Agora, aquele que pagar a dívida,
credor poderá exigir a prestação subsistente sub-roga-se nos direitos do credor perante os
ou o valor em dinheiro da prestação demais coobrigados (art. 259 do CC).
impossibilitada, acrescido de perdas e danos Exemplo: se duas pessoas devem um cavalo,
(art. 255 do CC). Exemplo: devedor de um qualquer um deles pode ser cobrado, mas
carro ou uma moto destrói a moto ao dirigir quem pagar poderá cobrar do outro, em
embriagado. Consequência: se a escolha dinheiro, metade do valor do animal.
cabe ao devedor, obrigação simples de dar o
carro; se cabe ao credor, pode cobrar o carro Havendo mais de um credor em
ou o valor em dinheiro da moto mais perdas e obrigação indivisível, qualquer um deles
danos. Se a moto foi destruída poderá cobrar a dívida por inteiro, tornando-
acidentalmente, mesmo cabendo a escolha se devedor perante os demais credores nas
ao credor, obrigação simples de dar o carro. suas respectivas partes em dinheiro (art. 261
do CC).
b) Impossibilidade de ambas as
prestações: Se a escolha couber ao devedor 2.6. Obrigações solidárias
e este tiver culpa, ficará obrigado a pagar o
valor da prestação que se impossibilitou por Na pluralidade de credores ou
último, acrescido de perdas e danos (art. 254 devedores em obrigação indivisível, todos são
do CC). Se a escolha couber ao credor e o obrigados ou têm direito a toda dívida por ser
devedor culpado, poderá reclamar o valor de fisicamente impossível dividir o objeto da
qualquer uma delas acrescido de perdas e prestação. Todavia, é possível haver
danos (art. 255 do CC, in fine). No entanto, se obrigação divisível em que todos são
ambas as prestações tornaram-se impossível obrigados ou têm direito a toda a dívida por
sem culpa do devedor, independe de quem determinação da lei ou da vontade das partes:
cabe a escolha: extinta estará a obrigação, ou é a obrigação solidária.
seja, desfeito o negócio jurídico (art. 256 do
CC). Imagine dois amigos devendo vinte mil
reais a um credor. Em tese, cada um deve
2.5. Obrigações divisíveis e indivisíveis dez mil reais, mas, se for obrigação solidária,
o credor pode cobrar toda a dívida de
Obrigação divisível é aquela em que qualquer deles (quem paga se sub-roga nos
pode ser fracionado o objeto da prestação, o direitos do credor perante os demais
que não é possível na obrigação indivisível. devedores). Por outro lado, se um devedor
Como exemplo, a obrigação de dar dinheiro é deve vinte mil reais a dois amigos, em tese,
obrigação divisível e a obrigação de dar um deve dez mil reais para cada um deles, mas,
cavalo é obrigação indivisível. se for obrigação solidária, qualquer dos
credores pode cobrar toda a dívida (quem

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recebe se torna devedor perante os demais Todavia, em dois casos, os herdeiros


credores). poderão cobrar a dívida toda: se a obrigação
for indivisível (exemplo: o devedor deve um
Portanto, haverá solidariedade quando cavalo aos três credores solidários) ou,
houver mais de um devedor ou mais de um segundo jurisprudência do STJ, se os
credor obrigados ou com direito à totalidade herdeiros cobrarem juntos através do espólio,
da dívida. A solidariedade não se presume, pois no direito das sucessões aprendemos
resultando apenas da lei ou da vontade das que o espólio se sub-roga nos direitos do de
partes. A solidariedade pode ser ativa ou cujos.
passiva, a depender se a pluralidade está no
pólo ativo ou passivo da obrigação. Nos termos do art. 271 do CC,
convertendo-se a prestação em perdas e
2.6.1. Solidariedade ativa danos, nelas subsistem a solidariedade.
Imagine um devedor de um carro a três
É a obrigação em que há mais de um credores solidários, mas o destrói ao dirigir
credor, cada um deles com direito a toda a embriagado. Trata-se de obrigação de dar
dívida. No vencimento, qualquer credor pode coisa certa com perda do bem por culpa do
se antecipar e cobrar toda a dívida ou, devedor. Conforme visto, torna-se devedor no
enquanto nenhum deles a cobrar, o devedor equivalente acrescido em perdas e danos, no
se libera pagando a qualquer deles. Quem que permanecerá havendo a solidariedade.
receber, responde perante os demais
credores, tornando-se devedor nas partes que 2.6.2. Solidariedade passiva
lhes cabe.
É a obrigação em que há mais de um
O mesmo ocorre se um dos credores devedor, cada um deles obrigados a toda a
remitir (perdoar) a dívida. Devedor deve trinta dívida. Significa que o credor tem direito de
mil reais a três credores solidários e um deles exigir de qualquer deles o valor total da
perdoa toda a dívida. Este se tornará devedor dívida, mas quem pagar se tornará credor dos
de dez mil reais a cada um dos demais demais devedores nas suas respectivas
credores, como se ele tivesse se antecipado e partes (internamente não há solidariedade).
cobrado o devedor (art. 272 do CC). Cuidado: Se o credor optar cobrar apenas parcialmente
é diferente quando credor solidário perdoa de um dos devedores solidários, os demais
sua parte. Nesse caso, subsiste a continuam obrigados solidariamente pelo
solidariedade para os demais credores depois resto.
de sua parte ser descontada. No exemplo
citado, o devedor continua a dever vinte mil Se um dos devedores solidários
reais a dois credores solidários. falecer, a solidariedade é transferida aos seus
herdeiros? Não, pois, como visto, a
A solidariedade é personalíssima, ou solidariedade é personalíssima. Significa que
seja, se um dos credores falecer e deixar os herdeiros só podem ser cobrados na quota
herdeiros, estes não se tornarão credores que corresponde ao seu quinhão hereditário.
solidários. Significa que cada um de seus Todavia, há duas exceções: se a obrigação
herdeiros só poderá exigir e receber a quota for indivisível (ex: devedores solidários devem
que corresponder ao seu quinhão hereditário. um cavalo) ou se os herdeiros forem
Imagine um devedor devendo trinta mil reais a cobrados juntos através do espólio, pois o
três credores solidários, sendo que um deles direito das sucessões preceitua que o espólio
morre deixando dois filhos. Os filhos não se sub-roga nos deveres do de cujos.
poderão cobrar os trinta mil, pois não se
tornam credores solidários. Cada um só Atenção: a lei dá tratamento diferente
poderá cobrar a parte que lhe cabe na quanto à manutenção da solidariedade no
herança, ou seja, cada um só pode cobrar que se refere ao pagamento de perdas e
cinco mil reais. danos e de juros que podem ser irradiados da

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obrigação, pois nas perdas e danos não uma troca de devedores, pois um terceiro
subsiste a solidariedade. Mas nos juros, sim. assume a obrigação do devedor.

Se devedores solidários têm obrigação 3.1. Cessão de crédito


de dar um carro e, por culpa de um deles,
este é destruído, a obrigação se converte no A cessão de crédito se caracteriza
pagamento do valor equivalente acrescido de pela substituição no polo ativo da obrigação,
perdas e danos. No valor equivalente, todos havendo uma troca de credores em razão da
continuam devedores solidários, mas pelas alienação, gratuita ou onerosa, de um crédito
perdas e danos só responde o culpado (art. a um terceiro, que se tornará o novo credor
279 do CC). Todavia, se um dos devedores da obrigação. A lei permite a cessão do
solidários dá causa a acréscimo de juros ao crédito quando a isso não se opuser a
valor devido, todos respondem solidariamente natureza da obrigação, a lei ou o acordo das
pelo valor dos juros, pois o pagamento de partes. Quem cede o crédito é chamado de
juros é uma obrigação acessória e o cedente e quem o recebe é chamado de
acessório segue a sorte do principal (art. 280 cessionário.
do CC).
A cessão do crédito independe da
Importante (art. 285 do CC): concordância do devedor. A lei exige apenas
Conforme vimos, o devedor solidário que a notificação da cessão, para que ele não
paga a dívida pode cobrar dos demais pague à pessoa errada. Caso o devedor não
devedores a parte que lhes cabe (se nada for seja notificado e pague de boa-fé ao antigo
dito, presume-se dividida em partes iguais). credor, ele estará desobrigado, só restando
Todavia, se a dívida solidária interessar ao verdadeiro credor cobrar do cedente, que
exclusivamente a um dos devedores indevidamente recebeu o pagamento.
solidários, responderá este por toda a dívida
quando da ação regressiva aos demais Em regra, o cedente não responde
credores. O exemplo típico é o contrato de pela solvência do devedor, ou seja, caso o
fiança. Quando há renúncia ao benefício de cessionário não consiga receber o crédito em
ordem, devedor principal e fiador são razão da insolvência do devedor, não poderá
devedores solidários. Se o fiador for cobrado, cobrar a dívida do cedente. No entanto, ele
poderá cobrar em regresso do devedor responderá se vier expresso no contrato.
principal não só a metade da dívida, mas sim Quando o cedente não responde pela
sua totalidade, pois é uma dívida contraída no solvência do devedor, a cessão é chamada
seu exclusivo interesse. Da mesma forma, de cessão de crédito pro soluto; quando o
sendo caso de mais de um fiador e um deles cedente responde pela solvência do devedor,
sendo cobrado pela dívida, só terá ação é chamada de cessão de crédito pro
regressiva contra o devedor principal na solvendo.
totalidade da dívida, não tendo ação contra os
demais co-fiadores. Embora o cedente, em regra, não
responda pela solvência do devedor, ele
3. TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES responde pela existência do crédito, ou seja,
se ceder um crédito que não existe, aí sim
Haverá transmissão da obrigação poderá ser cobrado pelo cessionário. O
quando houver uma substituição subjetiva em cedente responderá pela existência do crédito
seus polos, ou seja, uma troca de devedor ou tendo o cedido gratuita ou onerosamente. Se
de credor. São dois os tipos de transmissão ceder de forma onerosa, responderá tendo
das obrigações: cessão de crédito e assunção agido de má-fé ou até mesmo de boa-fé, pois
de dívida. Na cessão de crédito há uma recebeu pela cessão, devolvendo o valor
substituição no polo ativo, ou seja, há uma auferido. No entanto, na cessão gratuita,
troca de credores, pois o credor cede a um como nada recebeu em troca, só responderá
terceiro o seu crédito. Na assunção de dívida se tiver procedido de má-fé, ou seja, se sabia
há uma substituição no polo passivo, ou seja, da inexistência do credito que cedeu.

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Por fim, na cessão de crédito vigora o O assuntor, como novo devedor,


princípio da oponibilidade das exceções poderá alegar que tipo de defesa ao ser
pessoais contra terceiros. O que significa cobrado pelo credor? Com efeito, a defesa
isso? Quando o cessionário cobrar a dívida pode ser de dois tipos: comum ou pessoal.
do devedor, este poderá se defender Será comum quando for defesa de qualquer
alegando as defesas pessoais que cabiam pessoa que venha a ser cobrado pelo credor
contra o cedente (art. 294 do CC). Exemplo: o (ex. prescrição da dívida). Por outro lado, será
devedor comprou um carro usado do credor, defesa pessoal quando for exclusiva de uma
mas não vai pagar porque apresentou vício pessoa (ex. compensação de dívida). O
redibitório. Só que o credor cedeu o crédito a assuntor, ao ser cobrado, poderá se valer das
um terceiro, que é quem cobra a dívida. O defesas comuns ou das suas pessoais, não
devedor poderá se defender contra o podendo se valer das defesas pessoais que
cessionário alegando o vício redibitório, cabiam ao devedor primitivo (art. 302 do CC).
mesmo sendo uma defesa pessoal contra o
cedente. 4. ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS
OBRIGAÇÕES
3.2. Assunção de dívida
O meio normal de extinção da
A assunção de dívida se caracteriza obrigação é o devedor cumprir a prestação, o
pela substituição no polo passivo da que chamamos de pagamento. Note que o
obrigação, havendo uma troca de devedores. sentido técnico de pagamento difere do seu
A lei permite que terceiro assuma a dívida do sentido leigo, pois pagamento é
devedor, mas exige a concordância expressa coloquialmente usado no sentido de dar
do credor. No entanto, independe de dinheiro. Pagamento em sentido técnico é
consentimento do devedor, podendo a cumprir a prestação, seja um dar (dinheiro ou
assunção de dívida ser por delegação (com qualquer outro bem), um fazer ou até um não
consentimento do devedor) ou por fazer.
expromissão (sem consentimento do
devedor). No entanto, a obrigação pode ser
extinta por meios anormais, havendo extinção
O terceiro que assume a obrigação é da obrigação de uma forma alternativa, de
chamado de assuntor. Quando ele assume a uma forma diferente do que o cumprimento da
obrigação, o devedor primitivo está prestação. São as formas anormais de
exonerado, pois deixou de ser o devedor. extinção da obrigação: pagamento em
Todavia, há um caso em que o devedor consignação, pagamento com sub-rogação,
primitivo não estará exonerado, podendo ser imputação de pagamento, dação em
cobrado pelo credor: se a cessão foi feita a pagamento, novação, compensação,
quem insolvente e o credor a aceitou por não confusão e remissão.
saber do fato.
4.1. Pagamento
Com a assunção de dívida, salvo
consentimento expresso do devedor primitivo, Pagamento é o meio normal de
estarão extintas as garantias dadas por ele, extinção da obrigação, ou seja, o
afinal ele não é mais o devedor. Se a cumprimento da prestação (dar, fazer ou não
substituição vier a ser anulada, restaura-se o fazer). O CC inicia o tema abordando quem
débito do devedor primitivo, com todas as deve pagar (chamado de solvens) e a quem
garantias que existiam. Exceção: não se deve pagar (chamado de accipiens).
retornarão as garantias dadas por terceiros,
por exemplo, hipoteca de um bem de terceiro. O CC trata de quem deve pagar, mas,
Exceção da exceção: a garantia dada por na verdade, o que se estabelece são regras
terceiro poderá retornar, caso ele soubesse sobre quem pode pagar. A obrigação pode
da causa que gerou anulação da substituição. ser paga por qualquer pessoa que tenha

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algum tipo de interesse, ou seja, pelo devedor putativo. Putativo vem de putare, que significa
ou por um terceiro. A lei, no entanto, crer, acreditar. Haverá credor putativo quando
estabelece consequências diferentes para o se paga de boa-fé a quem não é o credor, ou
pagamento sendo feito pelo devedor, por seja, se pagou à pessoa errada, mas havia
terceiro interessado ou por terceiro não motivos para acreditar ser ele o credor. Um
interessado. Quando se fala em terceiro exemplo já foi visto quando da abordagem do
interessado ou não interessado, fala-se em tema cessão de crédito. Vimos que o devedor
interesse jurídico, pois, se o terceiro paga, não precisa concordar, mas deve ser
algum tipo de interesse ele tem. O terceiro notificado da cessão de crédito para saber
será interessado quando puder ser cobrado que o credor mudou. Vimos que se não for
pela dívida. Assim, um fiador que paga a notificado e de boa-fé pagar ao cedente, ele
dívida do afiançado é um terceiro interessado, está exonerado e a razão é simples: pagou a
mas o pai que paga a dívida de um filho maior credor putativo.
de idade, embora tenha um interesse
sentimental, é considerado um terceiro não No que se refere ao objeto do
interessado. pagamento, este será o cumprimento da
prestação. O credor não é obrigado a aceitar
Se o devedor efetuar o pagamento, prestação diversa da que lhe é devida, ainda
extinta estará a obrigação e ele estará que mais valiosa, afirma o art. 313 do CC.
exonerado. Se um terceiro pagar, também Ainda que a obrigação seja divisível, como
estará extinta, mas ele poderá reaver o valor dever dinheiro, não pode o credor ser
pago, embora de forma diferente a depender obrigado a receber nem o devedor ser
de quem pagou: se terceiro interessado, sub- obrigado a pagar por partes, se assim não se
roga-se nos direitos do credor; se terceiro não ajustou.
interessado, apenas tem direito de reembolso,
não se sub-rogando nos direitos do credor. Quem paga tem direito de receber
Em ambos os casos, o terceiro cobra do uma prova de que pagou. É o que chamamos
devedor o que pagou por ele, mas diferem de quitação. O instrumento da quitação é o
porque, ao se sub-rogar nos direitos do recibo, que sempre pode ser por instrumento
credor, terá as garantias especiais dadas a particular. Se o credor se recusar a dar
ele, o que não ocorre no mero direito de quitação, o devedor pode legitimamente reter
reembolso. Detalhe: isso ocorrerá se o o pagamento enquanto não lhe for dada.
terceiro pagar em seu nome, pois se pagar
em nome do devedor, é considerado uma Assim sendo, em regra, quem prova o
mera ajuda, não tendo direito de reaver o que pagamento é o devedor, apresentando o
pagou. recibo recebido como instrumento da
quitação. No entanto, em três casos haverá
A quem se deve pagar? O pagamento presunção de pagamento, dispensando o
deve ser feito ao credor ou a quem de direito devedor de provar que pagou. Ocorre que é
o represente. Se o pagamento foi feito à uma presunção relativa, ou seja, aquela que
pessoa errada, pagou-se mal e quem paga admite prova em contrário. Desta forma,
mal, paga duas vezes, pois o verdadeiro sendo um dos casos de presunção de
credor poderá cobrá-lo. No entanto, em dois pagamento, não se fixa uma verdade absoluta
casos, o pagamento feito a um terceiro libera de que existiu pagamento, mas sim uma
o devedor: se o credor confirmar o pagamento inversão do ônus da prova, pois o devedor
ou tanto quanto provar ter se revertido ao não precisa provar que pagou, mas o credor
credor. pode provar que o devedor não pagou.

Há um caso em que o pagamento é São os três casos de presunção de


feito a um terceiro e o devedor está liberado, pagamento:
mesmo que o credor não confirme nem se
prove a reversão em seu benefício. É o caso a) Art. 322 do CC: quando o pagamento for
do pagamento feito ao chamado credor em quotas periódicas, a quitação da última

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estabelece, até em prova em contrário, a realização do pagamento direto. Nesse


presunção de estarem solvidas as anteriores; sentido, o art. 335 do CC arrola casos de
cabimento da consignação em pagamento: se
b) Art. 323 do CC: sendo a quitação do o credor se recusar sem justa causa a
capital sem fazer reserva que os juros não receber o pagamento ou não puder recebê-lo,
foram pagos, estes se presumem pagos; e se o devedor tiver dúvida sobre quem é o
verdadeiro credor ou se o credor for
c) Art. 324 do CC: a entrega do título firma desconhecido, entre outros.
presunção do pagamento, presunção que
pode ser elidida no prazo de sessenta dias. Feito o depósito, a princípio, suspende
a incidência dos encargos moratórios, mas o
Para se efetuar o pagamento, importa devedor deverá propor ação judicial para
saber o lugar do cumprimento da obrigação. discussão da matéria, podendo o credor
É nesse lugar que se devem reunir credor e impugnar o pagamento, pois só exonera o
devedor na data marcada, não podendo o devedor se observados os mesmos requisitos
devedor oferecer nem o credor exigir o exigidos para validade do pagamento. Se
cumprimento em lugar diverso. julgado improcedente, o depósito não terá
efeito. O processo tem procedimento especial
No direito comparado, há dois tipos de previsto no CPC.
obrigação: quérable ou portable. A obrigação
quérable (chamada no Brasil de quesível) é 4.3. Pagamento com sub-rogação
aquela que deve ser cumprida no domicílio do
devedor e obrigação portable (chamada no Pagamento com sub-rogação é a
Brasil de portável) é aquela que deve ser operação pela qual o crédito se transfere com
cumprida no domicílio do credor. No Brasil, todos os seus acessórios a um terceiro que
conforme previsão do art. 327 do CC, em paga dívida alheia. Sub-rogar é substituir, o
regra as obrigações devem ser cumpridas no que significa que haverá aqui uma
domicílio do devedor, ou seja, são quesíveis substituição de credor, extinguindo a
ou quérable. Poderá ser portável ou até em obrigação com relação ao credor originário. A
outro local a depender da vontade das partes, ideia é: A deve a B e um terceiro C paga essa
da lei, da natureza da obrigação ou das dívida e agora A deve a C, pois este se sub-
circunstâncias. Como exemplo, o art. 328 do rogou nos direitos de B.
CC determina que se o pagamento consistir
na entrega de um imóvel ou de prestações Como é uma simples substituição no
relativas a ele deverá ser cumprido onde polo ativo, o vínculo se mantém e o novo
situado o bem. credor tem todos os privilégios e garantias
que tinha o credor originário (art. 349 do CC).
4.2. Pagamento em consignação No entanto, é possível que um terceiro pague
dívida alheia e não se sub-rogue nos direitos
Consignação de pagamento significa o do credor, caso em que terá mero direito de
depósito judicial ou em estabelecimento reembolso contra o devedor, por não ser um
bancário da coisa devida, o que a lei equipara dos casos de pagamento com sub-rogação. A
a pagamento, extinguindo a obrigação. O diferença é que poderá cobrar dele o que
devedor tem não só o dever de pagar, mas pagou, mas sem ter os privilégios e garantias
também o direito de fazê-lo para evitar as do credor originário, pois surge um novo
consequências de sua mora. A consignação vínculo, uma nova obrigação (de reembolso),
em pagamento é, portanto, um valioso extinguindo a obrigação primitiva.
instrumento para o devedor não suportar os
encargos moratórios. A sub-rogação pode ser de dois tipos:
legal ou convencional, a depender se decorre
Poderá o devedor consignar de lei ou da vontade das partes. O CC prevê,
pagamento basicamente quando houver mora em art. 346, os casos em que a sub-rogação
do credor ou algum risco para o devedor na se opera de pleno direito, ou seja, se um

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terceiro paga a dívida, ele se sub-roga um novo vínculo. Consequência: no


automaticamente nos direitos do credor pagamento com sub-rogação se mantém para
primitivo, independente da vontade das o novo credor os privilégios e garantias do
partes. Se a lei não prevê como caso de sub- credor primitivo, enquanto que na novação,
rogação, teria o terceiro mero direito de extinguem-se os privilégios e garantias do
reembolso, mas as partes poderão prever a credor primitivo, não as tendo o novo credor.
sub-rogação, passando o terceiro a ter os
privilégios e garantias do credor primitivo, o Do exposto acerca da sub-rogação e
que não existiria no mero direito de novação, podemos chegar a uma conclusão:
reembolso. quando o pagamento é efetuado por um
terceiro, seja interessado ou não interessado,
Como exemplo, trago um caso visto no ele poderá reaver do devedor primitivo o que
estudo do pagamento. Se terceiro por ele pagou. A diferença é que quando o
interessado paga a dívida do devedor, sub- pagamento é feito por terceiro interessado, há
roga-se automaticamente nos direitos do pagamento com sub-rogação, enquanto que
credor, mantendo-se os privilégios e as no pagamento feito por terceiro não
garantias (art. 346, III, do CC). Se terceiro não interessado, há novação, pois se extingue o
interessado paga a dívida do devedor, apenas vínculo anterior, surgindo uma nova obrigação
terá direito de reembolso, não se sub-rogando com um novo vínculo (a obrigação de
nos direitos do credor (sem os privilégios e reembolso). Por isso, o terceiro interessado
garantias do credor originário). No entanto, se terá os privilégios e garantias do credor
o terceiro não interessado pagar a dívida do primitivo, mas o terceiro não interessado não,
devedor condicionado a sub-rogar-se nos a não ser que se valha do pagamento com
direitos do credor, haverá pagamento com sub-rogação convencional, ou seja,
sub-rogação convencional e terá o novo condicionando o pagamento a sub-rogar-se
credor os privilégios e garantias do credor nos direitos do credor.
primitivo (art.347, II, do CC).
4.5. Imputação ao pagamento
4.4. Novação
Se um devedor tem várias dívidas
Novação é o meio de extinção da diferentes com um credor, mas não lhe
obrigação pelo surgimento de uma nova entrega valor suficiente para pagamento de
obrigação. A novação pode ser de dois tipos: todas, é preciso identificar quais as dívidas
objetiva ou subjetiva. A novação é objetiva foram extintas.
quando a nova obrigação difere da obrigação
anterior pela substituição da prestação (ex. Imputação ao pagamento é a
obrigação de dar dinheiro transformada em indicação da dívida a ser paga quando uma
obrigação de fazer ou obrigação veiculada em pessoa se encontra obrigada por dois ou
cheque substituída por obrigação veiculada mais débitos com o mesmo credor, sem poder
em nota promissória). A novação será pagar todos eles. Note que imputação ao
subjetiva quando a nova obrigação difere da pagamento não é bem um meio de extinção
obrigação anterior pela substituição do credor da obrigação, mas sim a determinação de que
(novação subjetiva ativa) ou do devedor obrigação está extinta quando nem todas
(novação subjetiva passiva). forem pagas.

Importante: qual a diferença entre Antes de a lei definir quais obrigações


pagamento com sub-rogação e novação estão extintas (imputação legal), as partes
subjetiva ativa? Em ambos os casos, há troca têm o direto de definir (imputação
do credor, mas diferem porque no pagamento convencional). Assim, em primeiro lugar,
com sub-rogação o vínculo se mantém, quem define é o devedor. No seu silêncio, o
havendo apenas a troca de credor, enquanto credor define em quais dá quitação. Se
que na novação, extingue-se o vínculo nenhum deles definir, a lei definirá,
anterior, surgindo uma nova obrigação com estabelecendo a seguinte ordem: (i) primeiro

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se pagam os juros vencidos e só depois o decorre da lei ou da vontade das partes. A


capital; (ii) pagamento imputado às dívidas compensação legal se dará automaticamente,
vencidas há mais tempo; (iii) se todas bastando presentes os requisitos legais, quais
vencidas no mesmo tempo, a imputação será sejam: reciprocidade das obrigações (um
na mais onerosa (maiores juros ou multas); deve ao outro e vice versa), liquidez e
(iv) se todas no mesmo tempo e mesmos vencimento das prestações e envolverem
ônus, a lei não dá solução, mas jurisprudência bens fungíveis entre si (não basta serem bens
diz ser de forma proporcional em cada uma fungíveis, devem ser substituíveis entre si, ou
das obrigações. seja, homogêneos, por exemplo, dinheiro por
dinheiro ou saca de café por saca de café,
4.6. Dação em pagamento não podendo ser dinheiro por saca de café).
Mesmo ausentes tais requisitos, ainda sim
Dação em pagamento é a forma de poderá haver compensação, mas será
extinção da obrigação através da qual o convencional, por depender da vontade das
credor aceita receber prestação diversa da partes. Nada impede, portanto, haver
que lhe é devida. Conforme visto, nos termos compensação de uma dívida vencida com
do art. 313 do CC, o credor não é obrigado a outra a termo, com bens infungíveis ou de
aceitar prestação diversa da contratada, ainda natureza diferente (dinheiro por saca de café),
que mais valiosa. Porém, nada impede que o mas será compensação convencional, onde o
credor aceite prestação diversa, caso em que que importa é a vontade das partes.
haverá extinção da obrigação de uma forma
anormal, que não pelo pagamento, chamada A reciprocidade é um requisito para a
de dação em pagamento. compensação legal, ou seja, devedor deve
ao credor e vice-versa, mas há uma exceção:
Conforme será visto em contratos quando envolver o fiador. O devedor somente
neste livro, evicção é a perda judicial ou até compensa sua dívida para o credor com a
administrativa de um bem em razão de vício dívida do credor contra ele, mas o fiador pode
jurídico anterior à alienação. Quem vende não compensar sua dívida para o credor (é dele
poderia ter vendido e quem compra perde devedor porque é fiador) com a dívida que o
para um terceiro, buscando do alienante uma credor tem com o afiançado, ou seja, não com
indenização. Se o devedor dá coisa diversa ele, pois o fiador não é devedor em causa
em pagamento e o credor a perde pela própria, mas mero garantidor de uma dívida
evicção, restabelece-se a obrigação primitiva, do afiançado (art. 371 do CC).
ficando sem efeito a quitação dada,
ressalvados os direitos de terceiro (art. 359 do 4.8. Confusão e Remissão
CC).
Confusão é a forma de extinção das
4.7. Compensação obrigações por reunirem na mesma pessoa a
qualidade de credor e devedor. Imagine um
Compensação é a forma de extinção pai que deve uma quantia em dinheiro a seu
das obrigações entre duas pessoas que são, filho, que é seu único herdeiro. Com a morte
ao mesmo tempo, credora e devedora uma da do pai, o filho assume o débito, mas ele
outra. O meio normal de extinção da próprio é o credor, gerando extinção da
obrigação é o pagamento, ou seja, o obrigação pela confusão. A confusão pode se
cumprimento da prestação. Todavia, quando verificar a respeito de toda a dívida (total) ou
duas pessoas são devedoras e credoras uma só de parte dela (parcial). No exemplo citado,
da outra, não há sentido que os pagamentos se são dois filhos, tendo o credor um irmão,
sejam feitos para extinção das obrigações. só haverá extinção da obrigação relativa à
Compensam-se as dívidas e extintas estão as metade da dívida (espólio é devedor de
obrigações até onde se compensarem. metade do valor para o filho credor).

A compensação pode ser de dois Remissão é a forma de extinção da


tipos: legal ou convencional, a depender se obrigação com o perdão da dívida pelo

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credor. Cuidado: não confunda remissão com Note que a diferença entre
remição. A causa de extinção da obrigação é inadimplemento e mora reside no critério de
a remissão, é o ato de remitir, que significa utilidade para o credor. Em ambos os casos,
perdão, perdoar. Remição ou ato de remir não a prestação não é cumprida, sendo
é causa de extinção da obrigação, pois inadimplemento se a prestação não é mais
significa resgate, resgatar. útil ao credor e mora se a prestação ainda é
útil ao credor.
Tanto na confusão quanto na remissão
há um aspecto importante para você saber Por que diferenciar mora e
sobre obrigações solidárias. Confusão ou inadimplemento? Se o caso é de
remissão entre credor e um dos devedores inadimplemento, como a prestação não é
solidários ou entre o devedor e um dos mais útil ao credor, a única solução é o
credores solidários: mantém-se a pagamento de indenização por perdas e
solidariedade entre os demais, descontada a danos (ar. 389 do CC). Por outro lado, se o
parte remitida ou da confusão parcial. caso é de mora, cabe o que chamamos de
purgação ou emenda da mora. O que é isso?
Exemplo: Imagine três devedores É cumprir a obrigação, porque ainda útil para
solidários em trinta mil reais ao pai de um o credor, acrescido dos encargos moratórios.
deles (solidariedade passiva). Com a morte Purga-se a mora pagando-se com retardo,
do pai ou do filho ou se o pai perdoar só a acrescido de: correção monetária, juros de
dívida do filho, os outros dois devedores mora, perdas e danos decorrentes da mora e
serão solidários em vinte mil reais. Da mesma eventual honorários de advogado (art. 395 do
forma, imagine que um devedor deve trinta CC).
mil reais a três credores solidários, sendo um
deles o pai do devedor (solidariedade ativa). 5.2. Mora
Com a morte do pai ou do filho ou se o pai
perdoar só a dívida do filho, os outros dois O art. 394 do CC diz que se considera
credores serão solidários em vinte mil reais. em mora o devedor que não efetuar o
pagamento e o credor que não quiser recebê-
5. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a
convenção estabelecer. Note haver mora não
5.1. Diferença entre inadimplemento e apenas quando não se paga no tempo
mora devido, mas também se não se paga no lugar
e na forma devida. Note ainda não haver
Quando o devedor não cumpre a mora só do devedor, mas também do credor,
prestação, estamos diante do que ocorre quando este não quiser
inadimplemento, que pode ser de dois os injustificadamente receber o pagamento,
tipos: absoluto ou relativo. O inadimplemento sendo o pagamento em consignação a
é absoluto quando a prestação não é solução para o devedor se livrar dos encargos
cumprida e não é mais útil ao credor que o da mora.
devedor a cumpra - por exemplo, contratação
de cantor para cantar em um casamento que Segundo art. 395 do CC, configurada
não comparece à cerimônia. O a mora, o devedor pode purgá-la, cumprindo
inadimplemento é relativo quando a prestação a prestação acrescida dos encargos
não é cumprida, mas ainda é útil ao credor moratórios. Todavia, se a prestação tornar-se
que o devedor a cumpra, por exemplo, não inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e pedir
pagamento de uma dívida em dinheiro no dia perdas e danos. A razão é simples: se inútil
do vencimento. O inadimplemento absoluto é ao credor, deixou de ser mora e se
chamado simplesmente de inadimplemento e transformou em inadimplemento absoluto.
o inadimplemento relativo é chamado de
mora. Como exemplo, imagine uma
costureira que deixa de entregar o vestido de
noiva no prazo estipulado. É caso de mora

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ou inadimplemento? Depende. Se ainda não ato ilícito civil é causar dano a alguém,
houve a cerimônia, em razão de a data gerando ao causador o dever de indenizá-lo.
marcada lhe ser bastante anterior, o caso é Poderíamos pensar ser caso de mora ex
de mora; se já houve a cerimônia, em razão persona, pois o devedor deve ser constituído
da data marcada ter sido na véspera do em mora por um ato do credor, propondo
casamento, o caso é de inadimplemento, ação judicial (citação válida constitui o
caso em que o credor poderá rejeitar a coisa devedor em mora). No entanto, tal
e pedir perdas e danos, pois ao se tornar inútil entendimento é equivocado, pois a lei diz que
a ela, a mora se transformou em essa mora é automática, independendo de
inadimplemento absoluto. qualquer ato do credor. O art. neste momento
em análise diz que nas obrigações
Completa a ideia de mora o art. 396 do provenientes de ato ilícito, considera-se o
CC, que preceitua não incorrer em mora o devedor em mora desde que o praticou (a
devedor quando não haja fato ou omissão responsabilidade de reparar o dano fixada na
imposta a ele. Significa que a mora é o não sentença judicial retroage à data do ato para
cumprimento culposo da obrigação. Se não aplicar os efeitos da mora).
há culpa, não há mora. Se uma conta do
devedor só pode ser paga no banco e o Os arts. 399 e 400 do CC trazem dois
vencimento cai em um domingo, ao se pagar efeitos da mora, um para mora do devedor e
no dia seguinte, não há de se falar em mora, outro para a mora do credor:
tanto que se paga sem encargos moratórios.
a) Efeito da mora do devedor (art. 399 do
O art. 397 do CC nos faz perceber CC): O devedor em mora responde pela
haver dois tipos de mora: ex re e ex persona. impossibilidade da prestação, ainda que esta
A mora ex re é automática, ou seja, é aquela se dê por caso fortuito ou força maior. Se a
que independe de ato do credor para o prestação do devedor se torna impossível
devedor ser constituído em mora sem culpa do devedor, simplesmente se
(interpelação judicial ou extrajudicial, resolve a obrigação sem qualquer ônus a lhe
notificação, protesto ou citação do devedor). ser imposto. Todavia, se a impossibilidade
Por sua vez, a mora ex persona é aquela que ocorrer durante seu atraso, o devedor ficará
precisa de um dos citados atos do credor para obrigado a indenizar o credor pela
o devedor ser constituído em mora. Quando a impossibilidade da prestação, mesmo que
mora é ex re e quando é ex persona? esta tenha se dado por caso fortuito ou por
força maior. Apenas em dois casos, estará
Há dois tipos de obrigações: com dia desobrigado de indenização: quando provar
certo de vencimento e sem dia certo de isenção de culpa no seu atraso (evidente,
vencimento. Quando a obrigação tem um dia pois nesse caso não há mora, pois a mora é o
certo de vencimento, o devedor não precisa não cumprimento culposo da obrigação) e se
ser constituído em mora por ato do credor, provar que o dano ocorreria mesmo se a
pois o simples não pagamento no vencimento prestação tivesse sido cumprida no tempo,
o constitui em mora (dies interpellat pro lugar ou forma devida, ou seja, mesmo se não
homine, ou seja, o próprio dia interpela o houvesse mora.
devedor). Por outro lado, quando a obrigação
não tem dia certo de vencimento, o devedor b) Efeito da mora do credor (art. 400 do
só estará em mora se for constituído por ato CC): A mora do credor, ou seja, se o credor
do credor. Assim, quando a obrigação é com se recusar injustificadamente a receber o
dia certo de vencimento, a mora é ex re e pagamento, gera três efeitos: (i) retira do
quando a obrigação é sem dia certo de devedor isento de dolo a responsabilidade
vencimento, a mora é ex persona. pela conservação da coisa (só indeniza perda
ou deterioração do bem se teve dolo, não
O art. 398 do CC demonstra que a respondendo se teve culpa stricto sensu, ou
mora é ex re quando a obrigação não seja, imprudência, negligência ou imperícia);
cumprida decorre de ato ilícito. Com efeito, (ii) obriga o credor a ressarcir o devedor das

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despesas que teve para conservar o bem; e responsabilidade civil contratual, se não
(iii) sujeita o credor a receber o bem pela houver culpa do contratante em não cumprir a
estimação mais favorável ao devedor se o prestação. O mesmo ocorre com o
seu valor oscilar entre o dia estabelecido para inadimplemento absoluto, que pode ser
o pagamento e o da sua efetivação. culposo (com culpa do devedor) ou fortuito
(sem culpa do devedor), mas, em regra, só
5.3. Responsabilidade Civil Contratual haverá obrigação de indenizar se o devedor
teve culpa no inadimplemento. Se um cantor
Responsabilidade civil é o dever de é contratado para cantar no casamento e
indenizar um prejuízo causado. Há dois tipos propositalmente não aparece na cerimônia,
de responsabilidade civil: contratual e será responsabilizado em perdas e danos,
extracontratual. A responsabilidade civil mas se não cumpriu o contrato porque foi
contratual é aquela em que há um contrato sequestrado na véspera, não há de se falar
entre as partes, ou seja, um contratante não em dever indenizatório.
cumpre o contrato, causando prejuízo ao
outro contratante, gerando dever de Importante: O art. 393 do CC dispõe
indenização. A responsabilidade civil que “o devedor não responde pelos prejuízos
extracontratual, também chamada de resultantes do caso fortuito ou de força maior,
aquiliana, é aquela em que não existe um se expressamente não se houver por eles
contrato entre quem causa e quem sofre o responsabilizado” Note que, conforme visto, a
dano, como no caso de alguém bater no carro responsabilidade civil contratual é subjetiva,
de outrem, tendo que indenizá-lo. mas as partes podem expressamente prever
Responsabilidade civil extracontratual é tema no contrato que o inadimplente responderá
do capítulo responsabilidade civil. mesmo que não tenha cumprido o contrato
Responsabilidade civil contratual é estudada por caso fortuito ou motivo de força maior, ou
aqui em obrigações, pois ocorre diante de seja, sem ter tido culpa, pois caso fortuito ou
mora e inadimplemento. motivo de força maior são situações
inevitáveis, que o inadimplente não podia
O contratante que não cumpre o impedir, como no caso do cantor contratado
contrato será civilmente responsabilizado, para cantar em um casamento que não
mas apenas se isso gerar um dano ao outro cumpre a obrigação por ter sido sequestrado
contratante, pois responsabilidade civil é o na véspera.
dever de indenizar um dano causado.
Conforme o art. 402 do CC, o inadimplente Qual a diferença, então, entre
deverá indenizar não só o dano emergente, responsabilidade civil contratual e
mas também os lucros cessantes, que são os responsabilidade civil extracontratual
dois tipos de dano material. Dano emergente: subjetiva? Em ambos os casos só há
prejuízo efetivamente experimentado; lucro responsabilidade civil diante da existência de
cessante: o que se legitimamente se deixou culpa do devedor, mas na responsabilidade
de ganhar. A eles se acrescenta dano moral. civil contratual, a culpa é presumida. Todavia,
é uma presunção relativa, ou seja, aquela que
Diante de inadimplemento, seja admite prova em contrário, representando,
absoluto ou relativo, quem não cumpre o assim, a inversão do ônus da prova. Na
contrato causando dano ao outro contratante responsabilidade civil contratual, basta ao
deverá indenizá-lo. A questão é: a contratante provar que o outro não cumpriu o
responsabilidade civil contratual é subjetiva contrato. Se este não teve culpa no
(depende de culpa) ou objetiva (independe de inadimplemento, ele que prove. Por outro
culpa)? lado, se é responsabilidade civil
extracontratual subjetiva, a vítima do dano, ao
A responsabilidade civil contratual é cobrar perdas e danos, deverá provar que o
subjetiva, pois só há mora se o não agressor teve culpa ao causar o dano, pois
cumprimento da prestação for culposo. esta não é presumida.
Significa que não há mora e, portanto, não há

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Quando se diz que a responsabilidade e, em caso de mora, o devedor poderá purgá-


subjetiva exige a culpa, usa-se o termo culpa la, cumprindo a prestação com retardado,
em sentido amplo, ou seja, é o dolo ou a acrescida de perdas e danos causados pela
culpa em sentido restrito (imprudência, mora, correção monetária, juros de mora e
negligência ou imperícia). A princípio, não há honorários advocatícios.
diferença na responsabilidade civil contratual
se o inadimplemento foi por dolo ou por culpa. O grande problema na
O art. 404 do CC diz que não interfere no responsabilidade civil contratual é provar o
valor da indenização se por dolo ou culpa, valor da indenização, ou seja, a extensão do
pois o valor da indenização será o valor do prejuízo causado pelo não cumprimento do
dano sofrido. No entanto, a lei consagrou uma contrato. Para resolver esse problema, a lei
diferença entre inadimplemento doloso ou traz como solução a cláusula penal, que é
culposo no negócio jurídico benéfico, ou seja, uma multa prefixando o valor das perdas e
no contrato gratuito. danos em razão da mora ou do
inadimplemento.
Nos termos do art. 392 do CC, se o
contrato é oneroso, o contratante Cláusula penal, portanto, é um pacto
inadimplente responde por não ter cumprido o inserido no contrato, impondo multa ao
contrato por dolo ou por culpa, mas, se for um devedor que não cumpre ou que retarda o
contrato benéfico ou gratuito, a parte que não cumprimento da prestação.
é favorecida (aquela que não recebe nada em
troca) só responde pelo inadimplemento se Note que há multa tanto para o caso
agiu com dolo, ou seja, não será de mora quanto de inadimplemento. Assim,
responsabilizado civilmente pelo não há dois tipos de cláusula penal: moratória e
cumprimento do contrato por culpa em compensatória. A cláusula penal moratória é
sentido estrito. para prefixar perdas e danos em razão da
mora, ou seja, pelo retardamento no
Assim sendo, ao doar um bem, o cumprimento da obrigação, e a cláusula penal
doador só responde pela impossibilidade de compensatória é para prefixar perdas e danos
entregar a coisa doada, caso tenha agido em caso de inadimplemento absoluto, ou
dolosamente, por exemplo, se destruiu seja, pelo não cumprimento da prestação.
intencionalmente esse bem. Não responderá
o doador, se o bem se quebrou porque foi Como exemplo, imaginemos um
negligente ao usá-lo, caso em que contrato de locação, cuja prestação do
simplesmente se resolverá a obrigação, locatário é pagar, durante três anos, mil reais
desfazendo a doação sem qualquer dever por mês ao locador. Se no contrato houver
indenizatório ao doador. Se o contrato for de uma multa no valor de três meses de aluguel
compra e venda e a coisa se perde com culpa para o caso do locatário devolver as chaves
do devedor, vimos que a solução é dar o antes do fim do contrato, será uma cláusula
equivalente acrescido de perdas e danos, que penal compensatória, pois o locatário pagará
será devido tanto no caso de dolo quanto de uma multa por não ter cumprido sua
culpa, ou seja, se quebrou propositalmente ou prestação, pelo menos em parte. Por outro
se por negligência, pois compra e venda é lado, se houver no contrato uma multa em
contrato oneroso. razão do locatário atrasar o pagamento do
aluguel por não pagar no dia do vencimento,
5.4. Cláusula Penal será uma cláusula penal moratória, pois o
pagamento da multa é para o retardamento
Conforme vimos, tanto o no cumprimento da prestação.
inadimplemento quanto a mora podem gerar
responsabilidade civil contratual. Em caso de Note que há dois tipos de cláusula
inadimplemento, o contratante deverá penal, cada uma com uma finalidade
indenizar o outro em perdas e danos específica. A cláusula penal compensatória
causados pelo não cumprimento do contrato tem a função de compensar o contratante por

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não ter o outro contratante cumprido sua para cantar depois, por exemplo, no
prestação. Já a cláusula penal moratória tem aniversário dele que será na semana
a função de intimidar, pois o contratante seguinte. Sendo cláusula penal moratória,
pagará uma multa se retardar o cumprimento sobrevindo mora, o credor pode exigir o
da prestação. cumprimento da prestação acrescido da
multa, pois, se não pagou a dívida no dia, o
O art. 408 do CC demonstra que a credor a cobrará acrescido da multa com os
cláusula penal é uma prefixação de perdas e demais encargos moratórios.
danos e que a responsabilidade civil
contratual é subjetiva, pois diz que incorre de Para fechar o tema, é preciso saber
pleno direito na cláusula penal o devedor que que o juiz pode reduzir o valor da cláusula
culposamente deixe de cumprir a obrigação penal compensatória em dois casos previsto
ou que se constitua em mora. Significa que, no art. 413 do CC:
em caso de inadimplemento, o outro
contratante pode executar a multa, a) Se o valor é manifestamente excessivo:
independente de provar a extensão do dano O art. 412 do CC estipula um valor máximo da
em ação de conhecimento. E a lei vai mais cláusula penal compensatória ao afirmar que
longe ainda com o art. 416 do CC, prevendo ela não pode exceder o valor da obrigação
que sequer é necessário provar que houve principal. No entanto, mesmo dentro desse
dano, se este foi prefixado no contrato. limite, o juiz poderá reduzi-la a pedido da
parte se manifestamente excessivo segundo
Uma questão pode ser levantada: se o as circunstâncias do caso.
prejuízo do contratante for maior do que o
valor da multa, poderá ele cobrar a diferença? b) Se a prestação tiver sido cumprida em
A princípio não, pois o parágrafo único do art. parte: a função da cláusula penal
416 do CC diz que só poderá cobrar eventual compensatória é compensar o contratante
valor a mais, se esta possibilidade estiver pelo fato do outro não ter cumprido a
expressa no contrato. Se assim for, o valor da prestação. Assim, se este cumpre parte da
multa já é objeto de execução e o valor a prestação, a compensação deve ser apenas
mais deverá ser provado em ação de da parte não cumprida. Exemplo: se o
conhecimento para seguir a execução por contrato de locação diz que o locatário deve
título executivo judicial. Se não houver pagar multa de três meses de aluguel se
permissivo contratual, limita-se a executar a devolver as chaves antes do fim do contrato,
multa. caso ele devolva tendo cumprido metade do
contrato, não deverá arcar com toda a multa,
Há importante diferença na cobrança mas apenas metade dela.
da cláusula penal a depender se
compensatória ou se moratória (arts. 410 e 5.5. Arras
411 do CC): no inadimplemento o credor
cobra cláusula penal compensatória ou o Arras significam sinal, ou seja, é aquilo
cumprimento da prestação enquanto que na que é entregue por um dos contratantes ao
mora o credor cobra cumprimento da outro como princípio de pagamento quando
prestação e cláusula penal moratória. da celebração do contrato para confirmação
do acordo. A vantagem do adiantamento de
No caso da cláusula penal um sinal é confirmar o negócio, pois se
compensatória, havendo inadimplemento, houver desistência, aquele que desistiu
esta se converterá em alternativa a benefício perderá o valor das arras para compensar os
do credor, ou seja, este poderá escolher entre prejuízos. Se quem deu o sinal desistir, não
cobrar do contratante inadimplente a multa ou poderá cobrá-lo de volta; se quem o recebeu
o cumprimento da prestação. No exemplo do desistir, devolverá o valor em dobro (como
cantor contratado para cantar no casamento, recebeu arras, a perda efetiva será no valor
diante do não comparecimento à cerimônia, o das arras)
contratante poderá cobrar a multa ou pedir

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São dois os tipos de arras: lo nas arras penitenciais (quando há direito de


confirmatória e penitenciais. A diferença arrependimento), pois se fixou um preço para
decorre se no contrato existe ou não cláusula isso.
de arrependimento.

a) Arras confirmatórias: As arras serão DIREITO DOS CONTRATOS


confirmatórias quando não houver previsão
no contrato de direito de arrependimento. É o I. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
normal, pois as partes celebram um contrato
não esperando que a outra parte desista.
Assim, estipulam um valor de sinal a ser pago 1. CONCEITO
imediatamente para confirmar o negócio. Se
quem deu arras desistir, perderá o sinal dado, Contrato é o negócio jurídico bilateral
mas se quem desistir foi quem recebeu o formado pela convergência de duas ou mais
sinal, devolverá o dobro do valor. vontades, que cria, modifica ou extingue
relações jurídicas de natureza patrimonial.
b) Arras penitenciais: As arras serão
penitenciais quando houver previsão no É um negócio jurídico, pois é uma
contrato de direito de arrependimento. atuação humana em que as partes escolhem
Qualquer das partes terá direito de se os efeitos que serão produzidos ao praticarem
arrepender, mas tem um preço para isso, ou o ato. É bilateral, pois é formado pelo acordo
seja, o valor das arras. Se quem desiste deu de vontades, ou seja, são necessárias pelo
arras, perderá o sinal dado, mas se quem menos duas vontades. O testamento é um
desistir foi quem recebeu o sinal, devolverá o negócio jurídico, pois é atuação humana em
dobro do valor. que se escolhem os efeitos que dele serão
produzidos, mas não é um contrato, pois é um
Ora, tanto nas arras confirmatórias negócio jurídico unilateral.
como penitenciais, a consequência é a
mesma: se quem desiste deu arras, perderá o 2. CLASSIFICAÇÕES DOS CONTRATOS
sinal dado, mas se quem desiste foi quem
recebeu o sinal, devolverá o dobro do valor. 2.1. Contrato unilateral, bilateral e
Então, pergunto: para que diferenciar uma da plurilateral
outra?
Não se fala aqui no número de
Para o caso do prejuízo com a vontades envolvidas, pois vimos que não
desistência ser maior que o valor fixado a existe contrato com uma vontade apenas.
título de arras. Se forem arras confirmatórias, Fala-se aqui em número de prestações.
não há previsão de direito de arrependimento
e posso cobrar o prejuízo que a desistência a) Contrato unilateral: é aquele em que há
me acarretar. Como já me beneficiei do valor prestação apenas para uma das partes.
das arras, cobro apenas o prejuízo que tive a Doação é contrato, pois há duas vontades,
mais. No entanto, se forem arras penitenciais, em razão da necessidade do donatário aceitá-
há no contrato previsão de direito de la. Todavia, é contrato unilateral, pois só tem
arrependimento, sendo fixado um preço para prestação para o doador (entregar o bem).
isso, ou seja, o valor de arras, não podendo o
prejudicado cobrar eventual valor a mais que b) Contrato bilateral: é aquele que, além de
tenha tido de prejuízo com a desistência do duas vontades, tem prestação para ambas as
outro contratante. partes, por exemplo, contrato de compra e
venda, pois o vendedor tem a prestação de
Diferença: nas arras confirmatórias entregar o bem e o comprador tem a
(quando não há direito de arrependimento), o prestação de dar o preço.
contratante pode cobrar indenização
suplementar, enquanto que não poderá fazê-

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c) Contrato plurilateral: é aquele em que há específica. Exemplo: contrato de compra e


pelo menos três vontades envolvidas. venda é comutativo, mas o contrato de
Exemplo: contrato de sociedade, em que são compra e venda de uma safra que está sendo
partes os sócios e a própria sociedade, como plantada é aleatório, pois não se sabe qual
parte credora das prestações dos sócios será a quantidade da produção.
(contribuição para o capital social).
Os arts. 458 a 461 do CC trazem dois
2.2. Contrato oneroso e gratuito tipos de contratos de compra e venda
atipicamente aleatórios: compra e venda de
a) Contrato oneroso: é aquele em que as coisa futura e de coisa exposta a risco.
partes ganham algo equivalente à sua
prestação, ou seja, há equilíbrio econômico a) Compra e venda de coisa futura: O
entre as partes porque ambos perdem e contrato de compra e venda de coisa futura é
ganham na mesma proporção econômica, por aleatório, pois não se sabe se a coisa virá a
exemplo, contrato de compra e venda. existir e em que quantidade. Pode o
contratante assumir o risco da coisa não vir a
b) Contrato gratuito: é aquele em que a existir, pagando mesmo assim o preço
parte não ganha algo equivalente à sua (chamado de contrato de compra e venda
prestação, ou seja, há desequilíbrio emptio spei) ou assumir o risco de vir a existir
econômico, pois uma das partes só ganha e em qualquer quantidade, pagando o preço se
uma das partes só perde, por exemplo, vier a existir em quantidade inferior à
contrato de doação. esperada, mas não pagando se nada do
avençado vier a existir (chamado contrato de
2.3. Contrato comutativo e aleatório compra e venda emptio rei speratae). Em
ambos os casos, não pagará o preço se
a) Contrato comutativo: é aquele em que as menos do esperado vier a existir por culpa ou
partes podem antever os seus efeitos, ou dolo do contratante. Como exemplo, pense na
seja, ao celebrar o contrato, já sabem os compra de peixes que ainda serão pescados,
efeitos que serão produzidos. Exemplo: em que se paga o preço mesmo que nenhum
contrato de compra e venda, pois já se sabe peixe seja pescado (emptio spei) ou se vier
que um entrega o bem e que outro entrega o em qualquer quantidade, só não pagando se
preço. nenhum vier (emptio rei speratae). Em
nenhum dos dois casos pagará, se o
b) Contrato aleatório: é aquele em que as insucesso total ou parcial decorreu de dolo ou
partes não podem antever os seus efeitos, ou culpa do pescador.
seja, ao celebrar o contrato não há como
saber os efeitos que serão produzidos. A b) Compra e venda de coisa exposta a
razão é simples: contrato aleatório é o risco: O contrato de compra e venda de coisa
contrato de risco (álea significa risco). exposta a risco é de coisa que já existe, mas
Exemplo: contrato de seguro, pois o segurado é atipicamente aleatório, pois o comprador
pode ou não receber a indenização, a assume o risco exposto. Exemplo: compra de
depender se ocorre ou não o sinistro, o que cerâmica a ser transportada em navio, cujo
não se sabe quando o contrato é celebrado. risco de vir a se quebrar o comprador
assuma. Deverá pagar todo o preço, mesmo
O contrato aleatório pode ser que alguns venham quebrados, a menos que
naturalmente aleatório (aleatório típico) ou dolosamente o vendedor se aproveite,
acidentalmente aleatório (aleatório atípico). O colocando alguns já quebrados.
contrato é naturalmente aleatório quando for
da sua essência ser aleatório, por exemplo, 2.4. Contrato consensual e real
contrato de seguro. O contrato é
acidentalmente aleatório quando for da sua O contrato se forma, em regra, quando
essência ser comutativo, mas é aleatório em a uma proposta se seguir uma aceitação, ou
razão de uma circunstância que lhe é seja, com o acordo de vontade das partes.

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Essa regra é quebrada em alguns casos, telefone ou meio de comunicação semelhante


quando o acordo de vontades não é suficiente (vídeo conferência, chats, entre outros).
para a formação do contrato, o que só ocorre
com a prática de um ato posterior: a entrega b) Contrato entre ausentes: é aquele em
do bem objeto da prestação. que proposta e aceitação não se dão em
tempo real, cujos principais exemplos são
a) Contrato consensual: é aquele que se aqueles formados por carta ou por e-mail.
forma com o acordo de vontades das partes.
É a regra em matéria de contratos, por 3. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
exemplo, o contrato de compra e venda.
3.1. Princípio da autonomia da vontade
b) Contrato real: é aquele que se forma com
a tradição, ou seja, com a entrega do bem, As partes são livres para contratar, ou
que se segue ao acordo de vontade das seja, contratam se quiserem, com quem
partes. São três os contratos reais: mútuo, quiserem e sobre o que quiserem. Isso
comodato e depósito. decorre de simples razão: contrato é um
acordo de vontades. O limite para suas
2.5. Contrato de execução instantânea, atuações é a lei e, como veremos mais à
continuada e diferida frente, o interesse social e a boa-fé.

a) Contrato de execução instantânea: é 3.2. Princípio da obrigatoriedade e a teoria


aquele que é cumprido em uma só vez, no da imprevisão (pacta sunt servanda x
momento da celebração do contrato cláusula rebus sic stantibus)
(exemplo: compra e venda com pagamento à
vista). As partes contratam se quiserem,
mas, se contratarem, são obrigadas a cumprir
b) Contrato de execução continuada: é o contrato. O contrato faz lei entre as partes,
aquele em que a prestação é cumprida em o que traduz o conhecido pacta sunt
cotas periódicas (exemplo: compra e venda servanda, ou seja, os pactos devem ser
com pagamento parcelado). cumpridos.

c) Contrato de execução diferida: é aquele Essa é a noção básica do princípio,


em que a prestação é cumprida em uma só mas o seu estudo pode e deve ser
vez, mas no futuro (exemplo: compra e venda aprofundado. O atual CC adotou o princípio
com pagamento a prazo). do pacta sunt servanda, mas não de forma
absoluta, pois foi mitigado pela previsão da
2.6. Contrato entre presentes e entre chamada cláusula rebus sic stantibus.
ausentes
Para entender essa cláusula, é
É uma classificação que se refere à necessária uma breve análise histórica.
formação do contrato. Pelos nomes, parece Desde a origem dos contratos, vigora o
que depende se as partes estão ou não na princípio do pacta sunt servanda, ou seja, o
presença física um do outro. Não é bem contrato sempre fez lei entre as partes. No
assim, pois há tecnologias que fazem com entanto, a Idade Média foi uma época que
que uma conversa entre pessoas distantes ameaçou a sobrevivência desse princípio,
seja como se estivessem fisicamente pois foi um período marcado por constantes
presentes, pois proposta e aceitação se dão guerras e conflitos feudais, o que inviabilizava
em tempo real. o cumprimento de um contrato. Por isso,
naquela época, tornou-se comum vir nos
a) Contrato entre presentes: é aquele em contratos com prestação que se prolongava
que proposta e aceitação se dão em tempo no tempo uma cláusula liberando o
real, sendo firmado não só entre pessoas contratante em caso de ocorrer uma guerra
fisicamente presentes, mas também por ou conflito feudal, permitindo-lhe pedir o fim

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do contrato. Rebus sic stantibus significa poderá pedir a resolução pela onerosidade
“coisa assim ficar”, ou seja, o contratante é excessiva porque não houve extrema
obrigado a cumprir o contrato, mas apenas se vantagem para a outra parte.
a coisa assim ficar.
c) Fato superveniente e imprevisível: A
A inovação do atual CC foi tornar a resolução do contrato só terá lugar se o
cláusula rebus sic stantibus implícita aos desequilíbrio das prestações decorrerem de
contratos, quando passou a prever a teoria da um fato superveniente que as partes não
imprevisão ou da onerosidade excessiva. Se podiam prever quando da celebração do
um contrato for assinado e sobrevier fato contrato.
imprevisível que o desequilibre, tornando-o
excessivamente oneroso para uma das partes Atenção: não confunda teoria da
e com extrema vantagem para a outra, onerosidade excessiva com lesão e estado de
poderá aquela pedir a resolução do contrato perigo. Nesses defeitos do negócio jurídico, o
(art. 478 do CC). O exemplo típico é o ato já nasce viciado, enquanto que na
contrato de leasing de um carro, com valor aplicação da teoria ora em estudo, o contrato
atrelado ao dólar (locação com opção de nasce conforme a lei, mas se vicia por fato
compra ao fim do contrato mediante superveniente. A consequência disso é que
pagamento de valor residual). O dólar vale um na lesão e no estado de perigo o contrato é
real e passa do dia para noite para dois reais, anulado, enquanto que na teoria da
dobrando o valor a ser pago. Poderá ser imprevisão ele é objeto de resolução. Nos
pedida a resolução do contrato com base na citados vícios da vontade, como o ato é
teoria da imprevisão ou da onerosidade invalidado, a sentença anulatória retroage à
excessiva. data da prática do ato, desfazendo todos os
efeitos produzidos, inclusive os anteriores à
São os elementos necessários para anulação. Na resolução do contrato pela
incidência da teoria da imprevisão ou da onerosidade excessiva, a sentença não
onerosidade excessiva: deveria retroagir, só aniquilando os efeitos a
partir da resolução. Todavia, por expressa
a) Contrato de execução continuada ou previsão legal, efeitos anteriores à resolução
diferida: A teoria da imprevisão se aplica a serão desfeitos, pois a lei determina que a
contratos cuja execução se prolongue no sentença retroaja à data da citação, ou seja,
tempo, ou seja, quando a execução é só são preservados os efeitos anteriores à
continuada ou diferida no tempo. Como o citação.
contrato de execução instantânea tem
prestações cumpridas quando da celebração Importante lembrar que o contrato
do contrato, estas não serão atingidas pelo atingido pela teoria da imprevisão ou
fato imprevisível superveniente. onerosidade excessiva pode se manter, sem
ser objeto de resolução, o que ocorrerá se o
b) Prestação excessivamente onerosa para contratante beneficiado concordar com a
uma das partes: É a ideia da teoria, a redução do seu ganho, reequilibrando as
excessiva onerosidade para uma das partes, prestações.
desequilibrando o contrato.
3.3. Princípio da relatividade dos efeitos
c) Extrema vantagem para a outra parte: dos contratos
Para a resolução dos contratos, não basta
este ter ficado muito oneroso para uma das O contrato só produz efeitos em
partes. É preciso que, concomitantemente, relação às partes. É por isso que dizemos que
tenha havido extrema vantagem para a outra o direito contratual é inter parte (entre as
parte. Assim sendo, se o contratante perde partes), diferente dos direitos reais, que são
seu emprego e consegue outro recebendo direitos oponíveis erga omnes (contra todos).
metade do salário anterior, o contrato fica Significa que o contratante só pode opor seu
excessivamente oneroso para ele, mas não direito contratual ao outro contratante e não a

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pessoas estranhas à relação contratual, pois respeitem não só regras formais de validade
só as partes podem ter direitos e deveres jurídica, mas, sobretudo, normas superiores
frutos do contrato que celebraram. de cunho moral e social.

3.4. Princípio da função social do contrato Essa concepção social do contrato


chega ao seu ápice quando o CC, já em seu
O contrato não interessa apenas às primeiro artigo sobre contratos, diz que a
partes contratantes, mas sim a toda função social do contrato representa uma
sociedade, porque ele repercute no meio limitação na liberdade de contratar (art. 421
social. Essa é a ideia do princípio da função do CC). As partes são livres para, dentro dos
social do contrato, que reflete a atual limites legais, colocarem no contrato as
tendência de sociabilidade do direito, ou seja, cláusulas que quiserem, mas a limitação à
de subordinação da liberdade individual em autonomia da vontade não se dá apenas pela
função do interesse social. Assim sendo, se o lei, mas também pelo interesse social.
contrato repercute negativamente para a
sociedade, o juiz pode nele intervir para Imagine um contrato para a
preservação do interesse coletivo. construção de uma obra de vulto ou de uma
indústria. Não obstante estejam observados
Como exemplo, podemos pensar em os requisitos legais de validade (agente
um contrato com juros excessivamente capaz, objeto possível, determinado ou
elevados. Não é ruim apenas para a parte determinado e forma prescrita ou não defesa
devedora, mas para toda a sociedade, pois em lei), alguns questionamentos podem ser
aumenta o risco de inadimplemento, o que feitos: e os reflexos ambientais? E os reflexos
aumenta ainda mais os juros, o que dificulta a trabalhistas? E os reflexos sociais? E os
circulação do crédito, diminuindo os reflexos morais, ou seja, no âmbito dos
investimentos produtivos e fazendo com que direitos da personalidade? Por melhor que
o Estado não se desenvolva. O juiz, sob o seja o contrato do ponto de vista econômico
fundamento da função social do contrato, para os contratantes, não se pode chancelar
poderá intervir nessa relação entre como válido um negócio negativo para a
particulares, trazendo os juros para valor de sociedade em razão do desrespeito de leis
mercado. ambientais, que pretenda fraudar leis
trabalhistas ou que viole a livre concorrência,
O CC, em várias oportunidades, tem as leis do mercado ou postulados de defesa
regras que refletem essa tendência da do consumidor, mesmo sob o pretexto da livre
sociabilidade do direito. É o caso, por iniciativa.
exemplo, da teoria da imprevisão, podendo o
juiz pôr fim ao contrato em razão do seu Analisando os exemplos
desequilíbrio econômico pela superveniência supramencionados, podemos verificar que um
de um fato imprevisível. O mesmo ocorre no contrato que não cumpre a sua função social
caso de lesão e estado de perigo, podendo o pode ser bom apenas para uma das partes,
juiz invalidar o contrato, por uma das partes como ocorre com o contrato com juros
ter assumido obrigação excessivamente excessivos. Neste caso, caberá ao
onerosa em razão de determinadas contratante prejudicado pedir a tutela
circunstâncias que forçam a contratação. Isso jurisdicional com base na função social do
demonstra a preocupação socializante do contrato. No entanto, até mesmo quando o
atual CC, pois, mesmo preenchidos os contrato for bom do ponto de vista econômico
requisitos formais de validade do negócio para ambas as partes, poderá ser alvo de
jurídico, a lei pretende amparar um dos intervenção do juiz, caso contrarie o interesse
contratantes da esperteza ou ganância do social, como é o caso de um contrato muito
outro ou do prejuízo econômico imprevisível lucrativo, mas que gera danos ambientais ou
com extrema vantagem para o outro que fraude leis trabalhistas. A questão é:
contratante. Qual a razão disso? O Poder nesse caso de mútuo benefício, a quem
Judiciário só pode chancelar contratos que caberá pedir a intervenção judicial?

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rebus sic stantibus ou com a previsão da


O papel de guardião do princípio da lesão ou do estado de perigo, mas também
função social do contrato deve recair sobre relativiza permitindo intervenção judicial em
os ombros do Ministério Público. A princípio, o uma relação que deveria interessar
parquet não teria legitimidade ativa para pedir unicamente às partes do contrato, mas que
a intervenção do juiz no contrato, por tratar-se interessa a toda a sociedade, pois a lei diz
de interesse privado. Todavia, como o que o contrato tem uma função social.
contrato tem uma função social, não podendo
prejudicar a sociedade como um todo, o 3.5. Princípio da boa-fé objetiva
interesse passa a ser coletivo, legitimando a
atuação ministerial. Este princípio vem consagrado no art.
422 do CC, que obriga as partes contratantes
Com efeito, o princípio da função a agirem de boa-fé quando da celebração de
social do contrato possibilita uma nova um contrato. A palavra chave do princípio é
tendência de controle dos contratos confiança, que significa parceria contratual. A
inaugurada pelo atual CC: o dirigismo judicial ideia é que os contratantes não são lutadores,
dos contratos. O que significa isso? O um querendo prejudicar o seu adversário,
contrato sempre sofreu controle externo, mas sim parceiros, porque um confia no
limitando a atuação dos contratantes. Até outro, uma vez que são obrigados a agir
então, prevalecia o controle feito pela lei, conforme os ditames da boa-fé.
razão pela qual esse controle é chamado de
dirigismo legal dos contratos. Pense, como Imagine um casal de noivos que
exemplo, no contrato de locação, onde a lei compra suas alianças em uma joalheria,
do inquilinato limita a atuação do locador. optando por um modelo que é feito com ouro
Hoje, com o CC vigente, prevalece o dirigismo amarelo e ouro branco. Satisfeitos com a bela
judicial dos contratos, ou seja, não é a lei que aliança, no dia da festa do noivado, um casal
controla o contrato, mas sim o juiz, na análise de amigos informa que toda aliança com ouro
do caso concreto. branco fica amarelada com o decorrer do
tempo. Revoltados, reclamam junto à
O que torna isso possível é a joalheria, que diz nada poder fazer. Os noivos
utilização das chamadas cláusulas gerais ou poderão pedir a resolução do contrato de
conceitos jurídicos indeterminados, que tem compra e venda, devolvendo as alianças e
como exemplo a função social dos contratos. recebendo seu dinheiro de volta, em função
São expressões vagas em seu conteúdo, da quebra da boa-fé do vendedor, que não
exigindo do aplicador do direito uma análise informou um relevante aspecto do contrato,
do caso concreto para suprir a vacância. A lei que interferiria na escolha do modelo da
diz que o contrato deve atender a função aliança ou na própria realização do negócio.
social, ou seja, não pode ir contra o interesse
social. O que é atender ou ir contra o O princípio que rege os contratos é o
interesse social? A lei não enumera casos, princípio da boa-fé objetiva, mas, em
preferindo usar uma expressão vaga, realidade, existem dois tipos: a objetiva ou a
permitindo ao juiz dizer, analisando o subjetiva. A subjetiva, como o nome sinaliza,
contrato, se ele atende ou não o interesse é a boa-fé interior, psicológica, ou seja, o que
social. o contratante acredita ser correto. Já a
objetiva lhe é exterior, ou seja, é agir de forma
Em conclusão, não se pretende correta, segundo um padrão normal de
aniquilar o princípio da autonomia da vontade conduta. A boa-fé que rege os contratos é a
ou o pacta sunt servanda, mas temperá-lo, objetiva, pois é mais segura, uma vez que
tornando-os mais vocacionados ao bem-estar não depende do que pensa o outro
comum, sem prejuízo do interesse econômico contratante, mas sim em verificar se o
pretendido pelas partes contratantes. A lei contratante agiu seguindo um comportamento
relativiza o princípio do pacta sunt servanda normal das pessoas.
com regras específicas, como a cláusula

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O que é um comportamento normal? prejudicada, pois a boa-fé já deve fazer-se


Como saber se o contratante agiu seguindo presente mesmo durante as negociações
um padrão normal de conduta? É o juiz que preliminares para uma futura contratação.
dirá na análise do caso concreto. Com efeito,
vimos que a tendência atual em matéria de 4. PRELIMINARES
controle contratual é o chamado dirigismo
judicial dos contratos, em substituição da O CC trata da teoria geral dos
antiga prevalência do dirigismo legal. Cabe ao contratos a partir do seu art. 421, iniciando
juiz controlar os contratos, o que lhe é com questões preliminares. De todos os
permitido a partir do uso de cláusulas gerais princípios vistos, trata do princípio da função
ou de conceitos jurídicos indeterminados, que social dos contratos e da boa-fé objetiva. A
são expressões vagas, reclamando seguir, trata de três temas: contrato de
suprimento da vacância pelo aplicador do adesão, contratos atípicos e pacto sucessório,
direito na análise do caso concreto. É o caso o que passamos a abordar.
não só da função social dos contratos, mas
também da boa-fé objetiva. A lei obriga as 4.1. Contratos de adesão
partes a agirem de boa-fé, sem, no entanto,
enumerar as condutas permitidas e proibidas Contrato de adesão é o contrato
sob esse aspecto. Esse papel caberá ao juiz, elaborado unilateralmente por uma das partes
que poderá intervir em um contrato, podendo contratantes, opondo-se ao contrato paritário,
até resolvê-lo, mesmo tendo sido observados em que elas elaboram conjuntamente as
os requisitos formais de validade em uma livre cláusulas do contrato. Não é um negócio
negociação entre particulares. jurídico unilateral, pois o aderente, embora
não tenha o poder de negociar as cláusulas
Atenção: Conforme o art. 422 do CC, do contrato, tem que aceitar a proposta, não
a boa-fé deve nortear o comportamento dos perdendo, portanto, sua natureza contratual
contratantes não só no momento da de bilateralidade.
conclusão do contrato, mas também durante
a sua execução. É o fundamento da chamada O aderente é parte mais fraca nessa
responsabilidade civil pós-contratual. Às relação contratual. Para garantir a isonomia
vezes, um contrato produz efeitos após a sua material ou real, o CC lhe confere duas
celebração, devendo a boa-fé perdurar proteções:
enquanto durarem esses efeitos. Imagine que
uma pessoa compre um carro junto a uma a) Art. 423: quando houver no contrato de
concessionária. O carro quebra, mas não adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias,
existe peça para reposição e o comprador deve ser adotada uma interpretação mais
não poderá mais utilizá-lo. Ele poderá pedir a favorável ao aderente.
resolução do contrato alegando quebra da
boa-fé objetiva em razão de não ter informado b) Art. 424: são nulas as cláusulas em um
fato que poderia ocorrer após a execução do contrato de adesão que estipulem a renúncia
contrato. do aderente de um direito seu resultante da
própria natureza do negócio. Exemplo:
Importante: embora não mencionado contrato de depósito é aquele em que o
expressamente no art. 422 do CC, a boa- fé depositante entrega temporariamente ao
deve nortear o comportamento dos depositário a guarda e conservação de um
contratantes até mesmo antes da proposta. É bem, que tem o dever de devolver o bem tal
o fundamento da chamada responsabilidade como recebido. Note que é um direito do
civil pré-contratual, que será analisada a depositário receber o bem tal como entregou
seguir nas considerações sobre a formação ao depositário. Sendo o estacionamento em
dos contratos. Exemplo típico é a proibição da estabelecimentos comerciais um contrato de
propaganda enganosa. O contrato celebrado depósito e de adesão, é nula a cláusula que
a partir de uma propaganda enganosa poderá diz não haver responsabilidade pelos objetos
ser resolvido a requerimento da parte deixados no interior do veículo.

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4.2. Contratos atípicos um ato posterior: a tradição, ou seja, a


entrega do bem. É o caso de três tipos
O CC, nos arts. 481/853, trata da contratuais: mútuo, comodato e depósito.
regulamentação das várias espécies de
contrato. Não há como a lei prever todo tipo Não confunda a formação do contrato
de contrato, pois este resulta do acordo de com a sua validade. O contrato se formar
vontade das partes, que são livres para significa passar a existir no mundo jurídico,
negociar de acordo com suas necessidades. obrigando as partes ao seu cumprimento,
Ademais, as alterações da lei não conseguem enquanto que ser válido é estar de acordo
acompanhar o surgimento de novos contratos com a lei e, portanto, apto a produzir seus
em razão da dinâmica social. regulares efeitos. O art. 107 do CC prevê que
a validade dos contratos não exige forma
Contratos típicos são aqueles especial, senão quando a lei exigir, ou seja, o
previstos e regulamentados em lei, enquanto contrato se forma com o simples acordo de
que os contratos atípicos não os são. São vontades, mas, em alguns casos, sua
lícitos os contratos atípicos em razão do validade reclama uma forma especial para
princípio da autonomia da vontade. Que produzir efeitos. Assim, destacando que em
normas são aplicadas a eles, já que não há alguns casos deve haver uma forma especial
regulamentação específica em lei? Nos do contrato, o que tratamos aqui é do
termos do seu art. 425, as normas gerais do momento da sua formação, pois passando a
CC, tanto da sua parte geral quanto da teoria existir no mundo jurídico, obriga as partes ao
geral dos contratos, ora em estudo. seu cumprimento, sob pena de
responsabilidade civil contratual, ou seja,
4.3. Pacto Sucessório indenização de perdas e danos em razão da
mora ou do inadimplemento (tema tratado em
Pacto sucessório é o contrato que tem obrigações, para onde remetemos sua
por objeto herança de pessoa viva, sendo leitura).
também chamado de pacta corvina ou pacto
de abutres. Nos termos do art. 426 do CC, é O CC trata do tema formação dos
um contrato proibido por lei, sendo inválido se contratos nos arts. 427/435, mencionando a
praticado. A questão é: será nulo ou proposta e a aceitação. Todavia, a formação
anulável? A lei proíbe a prática sem dizer, no do contrato não é composta apenas por esses
entanto, se nulo ou anulável, razão pela qual dois atos. Normalmente existe uma fase
é considerado nulo pela lei, conforme prevê o prévia, de negociações preliminares,
art. 166, VII, do CC. chamada de fase de puntuação, que poderá
culminar na formulação de uma proposta,
Note não poder ser objeto de contrato que, se aceita, formará o contrato. São as
herança de pessoa viva, ou seja, após morte fases que passamos a estudar.
do de cujos, após a abertura da sucessão, os
herdeiros podem negociar seus quinhões 5.1. Fase de puntuação e a
hereditários, mesmo antes da individualização responsabilidade pré-contratual
obtida ao fim do inventário com o formal de
partilha, sendo considerado por lei um Fase de puntuação é a fase de
contrato de bem imóvel (art. 80, II, do CC). negociações preliminares que antecedem a
proposta, marcada por conversações prévias,
5. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ponderações, reflexões, sondagens, cálculos
e estudos de viabilidade de negociação
O contrato se forma, em regra, quando futura. Pode resultar, inclusive, em uma
a uma proposta se seguir uma aceitação, minuta contratual se alguns pontos acordados
seja com o acordo de vontades das partes. forem reduzidos a termo, ou seja, a escrito
Como exceção, temos os contratos reais, em (difere da proposta, pois esta é completa,
que este acordo não é suficiente para a uma vez bastar um sim para o contrato se
formação do contrato, o que só ocorre com formar).

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Sobrevindo uma proposta à fase de venda para outros compradores. O


puntuação, esta vincula o proponente, pois, fundamento da responsabilidade pré-
se a outra parte a aceitar, o contrato estará contratual é a violação do princípio da boa-fé
formado e ambos estarão obrigados em seus objetiva nessa fase de negociações
termos. A questão é: podemos falar em preliminares anterior à proposta, pois o
responsabilidade civil nesta fase de fabricante criou nos agricultores a justa
negociações preliminares pela não conclusão expectativa de contratação e, sem qualquer
do contrato? Em regra não, pois não há justificativa, por mero capricho, não
qualquer problema em se iniciarem formalizou a proposta de compra e venda.
negociações e se perceber a inviabilidade ou
inconveniência da contratação. Todavia, em 5.2. Pré-contrato ou contrato preliminar
alguns casos, pode haver responsabilidade
civil extracontratual ou aquiliana, pois não há O pré-contrato, também chamado de
ainda um contrato, sendo chamada de contrato preliminar ou pacto de contrahendo,
responsabilidade civil pré-contratual. é um contrato em que as partes assumem a
obrigação de celebrar um contrato definitivo
Quando isso ocorre? Quando, nas no futuro, por não ser possível a contratação
negociações preliminares, uma das partes agora ou por não ser o melhor momento.
cria na outra a justa expectativa de
contratação e, sem qualquer justificativa, por Exemplo: Um time de futebol quer
mero capricho, não formaliza a proposta. O contratar um jogador. Não pode celebrar um
fundamento é a quebra da boa-fé objetiva na contrato definitivo agora, pois ele tem contrato
fase das negociações preliminares. Há um em vigor com outro clube. No entanto,
abuso de direito, que é considerado pela lei poderão celebrar um pré-contrato, em que se
ato ilícito a ensejar responsabilidade civil (art. obrigam a contratar ao término do contrato
187 c/c art. 927, ambos do CC). Ora, ao criar em vigor. Caso o jogador negocie seu passe
a justa expectativa de contratação, legitima a com outro clube ou este não queira mais
outra parte a contrair gastos e até a recusar contratá-lo, haverá descumprimento do
outras propostas, e não concluir o contrato contrato, devendo arcar com perdas e danos,
sem qualquer justificativa é causar o que que provavelmente virá pré-fixada em uma
chamamos de “dano de confiança”, em razão cláusula penal.
da quebra da boa fé objetiva, que deve
nortear o comportamento dos contratantes até Importante: O pré-contrato deve ter
mesmo antes da proposta. os mesmos elementos do contrato definitivo,
à exceção de um deles: a forma. As partes e
Como exemplo, cito um caso cobrado o objeto são os mesmos, mas a forma não
na prova da OAB organizada pela FGV. precisa ser a mesma. Se o contrato definitivo
Imagine que durante anos um fabricante de tem que ser por escritura pública, nada
extrato de tomate distribui gratuitamente impede que o pré-contrato seja por
sementes de tomate entre agricultores de instrumento particular.
uma região, procurando-os na época da
colheita para celebrar com eles contrato de Qual a importância do pré-
compra e venda de toda a produção de contrato? Em princípio, a responsabilidade
tomate. No décimo ano distribuiu as civil na fase de negociações preliminares é
sementes, mas não apareceu para compra da extracontratual, pois ainda não há um
safra. Procurada pelos agricultores, recusou- contrato. No entanto, se celebrarem um pré-
se, sem qualquer justificativa, a celebrar o contrato, as partes transformarão essa
contrato. Nesse caso, há responsabilidade responsabilidade pré-contratual em contratual
civil pré-contratual aquiliana do fabricante de antes mesmo da celebração do contrato
extrato de tomate, tendo que indenizar os definitivo, pois o pré-contrato é um contrato.
agricultores em razão dos prejuízos que Qual a vantagem? A parte prejudicada não
resultaram da não contratação, como os precisará provar a culpa do inadimplente no
custos da produção e eventual recusa de descumprimento do contrato nem tampouco o

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dano, seja sua própria existência, seja a sua contrato em vigor, o atleta quebre a confiança
extensão. Você lembra o que vimos a respeito e resolva permanecer no clube que está ou
do tema? contratar com outro. Para responsabilizá-lo
civilmente, deverá provar que o atleta não
Lembrando: tanto a responsabilidade contratou culposamente, mas, se assinar um
civil extracontratual (em regra) como a pré-contrato, bastará comprovar o
contratual são subjetivas, mas esta tem culpa inadimplemento, sem sequer precisar provar
presumida. Assim, se o caso é de o dano e a sua extensão.
responsabilidade contratual, basta ao
contratante prejudicado provar o 5.3. A proposta
inadimplemento, sem precisar provar que o
outro teve culpa no descumprimento do O contrato se forma quando a uma
contrato (este poderá elidir sua proposta se seguir uma aceitação. É raro uma
responsabilidade provando não ter tido culpa, pessoa fazer uma proposta e a outra
pois a presunção de culpa é relativa, simplesmente a aceitar, pois é normal se
admitindo prova em contrário, o que sucederem sucessivas contrapropostas até
representa inversão do ônus da prova). Por culminar em uma aceitação final. Essa fase
outro lado, se é caso de responsabilidade civil de sucessivas contrapropostas a partir de
extracontratual subjetiva, a vítima do dano, ao uma proposta é chamada de fase de
cobrar perdas e danos, deverá provar que o policitação ou fase de oblação. Isso dá nome
agressor teve culpa em causá-lo. Assim aos atores envolvidos: quem faz a proposta é
sendo, a responsabilidade civil contratual é chamado de proponente ou de policitante e
mais vantajosa para quem sofre o dano, pois quem a aceita é chamado de aceitante ou de
não precisará provar o difícil elemento oblato.
subjetivo da culpa. Além disso, como há um
contrato, podemos pré-fixar as perdas e Na fase de policitação, não deixa de
danos em uma cláusula penal, dispensando a haver uma negociação entre as partes, o que
parte prejudicada de provar não só o dano, já acontece na fase de puntuação. Ora, qual a
mas, sobretudo, a sua extensão. diferença entre a fase de puntuação e a fase
de policitação na formação dos contratos? É a
No supramencionado exemplo da existência de uma proposta. A fase de
compra dos tomates, o fabricante, por ser puntuação é a fase de negociações
fase anterior à proposta, tem preliminares, ou seja, anterior à proposta. Já
responsabilidade civil extracontratual, a fase de policitação se dá após a proposta,
somente sendo responsabilizado civilmente sucedendo-se sucessivas contrapropostas. A
se os agricultores provarem a justa pergunta se mantém: como saber se uma
expectativa de contratação e a recusa sem conversa entre as partes já configura uma
qualquer justificativa, mas também a sua proposta ou apenas negociações
culpa na não celebração do contrato. No preliminares, que até pode resultar em uma
entanto, se na fase de negociações minuta, se reduzido a termo? É a seriedade
preliminares, as partes reduzirem as bases do da proposta. Significa que a proposta é pronta
contrato a escrito em um pré-contrato, e acabada, abordando todos os elementos do
bastarão provar que o fabricante assinou um contrato, pois basta um sim para a formação
pré-contrato e que houve inadimplemento, do contrato. Se isso já existe, é fase de
além de sequer precisar provar o dano e a policitação; se ainda não existe, sendo
sua extensão, pois poderão executar direto a conversados apenas alguns pontos do
cláusula penal. contrato, a fase é de puntuação.

O mesmo ocorre no exemplo da O aspecto mais importante da


contratação do jogador de futebol. Se o clube proposta é o seu aspecto vinculatório, ou
apenas conversa em negociações seja, a proposta obriga o proponente. Se eu
preliminares, acertando as bases de um faço uma proposta, crio na outra parte a justa
futuro contrato, pode ser que, ao final do expectativa de contratação, que pode levá-la

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a contrair gastos e até a recusar outras (iv) se feita uma proposta entre ausentes e
propostas. Feita a proposta, o proponente a antes dela ou simultaneamente chegar ao
ela se obriga, ou seja, se houver aceitação, conhecimento da outra parte a sua retratação.
não poderá alegar desistência ou
arrependimento, podendo o aceitante pedir A proposta fixa o local de formação do
em juízo a execução forçada do contrato ou contrato (art. 435 do CC). A importância em
indenização por perdas e danos. Já é saber o local de sua formação é determinar
responsabilidade civil contratual, pois com a qual lei será aplicada ao contrato.
aceitação o contrato se formou, passando a
existir no mundo jurídico. A proposta só 5.4. A aceitação
obriga o proponente e a aceitação passa a
obrigar ambas as partes. Se a proposta obriga apenas o
proponente, a aceitação vincula também o
A questão é: a proposta sempre obriga aceitante, pois ela faz o contrato se formar,
o proponente? Não, pois nos termos do art. passando a existir no mundo jurídico, estando
427 do CC a proposta não obriga o ambas as partes obrigadas ao seu
proponente em três casos: cumprimento nos termos da responsabilidade
civil contratual.
a) Se isso resultar dos termos da
proposta: se no próprio corpo da proposta A aceitação pode ser expressa ou
vier expressa a não obrigatoriedade, não cria tácita. Expressa é a aceitação inequívoca,
justa expectativa de contratação na outra podendo ser escrita, verbal ou até gestual (ex.
parte. leilão). Tácita é a aceitação presumida pela
prática de um ato incompatível com a não
b) A depender da natureza do negócio: há aceitação. Exemplo: doação de vaso não
certos negócios jurídicos que, por sua aceita de forma expressa, mas o donatário
natureza, não obrigam o proponente, como manda buscá-lo na casa do doador e o coloca
proposta de venda de produto com exposto em sua sala. É por isso que o art.
quantidade limitada em estoque, a partir do 111 do CC prevê que o silêncio, embora não
fim do estoque. seja a regra, até pode valer como aceitação,
mas apenas quando as circunstâncias
c) A depender de determinadas indicarem que a pessoa aceitou tacitamente
circunstâncias: existem certas e, evidente, a lei não exija aceitação
circunstâncias que fazem com que a proposta expressa.
deixe de ser obrigatória, estando elas
elencadas no art. 428 do CC - a primeira Conforme visto, a proposta obriga o
delas para contrato entre presentes e as três proponente. No entanto, essa
restantes para contrato entre ausentes, a obrigatoriedade não é eterna, mas sim pelo
saber: prazo dado. Se houver aceitação fora do
prazo ou até mesmo com modificações, o
(i) se feita proposta sem prazo à pessoa proponente não é obrigado a concordar, mas
presente e esta não foi imediatamente aceita; se quiser poderá aceitá-la. Por isso, dizemos
que a aceitação fora do prazo ou com
(ii) se feita proposta sem prazo a pessoa modificações tem natureza de nova proposta.
ausente e tiver decorrido tempo suficiente
para chegar a resposta ao conhecimento do O contrato se forma quando a uma
proponente; proposta se seguir uma aceitação. Se o
contrato é entre presentes, fácil será
(iii) se feita proposta com prazo à pessoa determinar o momento, pois proposta e
ausente e esta não expedir a resposta no aceitação se dão em tempo real. E se o
prazo; contrato for entre ausentes, quando se dá sua
formação? Em regra, quando a aceitação é
expedida, pois é quando o aceitante perde o

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controle de sua vontade. Como exceção, o depender do regime de bens do casamento, a


contrato entre ausentes se forma quando a cobrança sobre o promitente recair de alguma
resposta chegar ao proponente, se assim forma sobre o terceiro.
convencionado entre as partes.
6.3. Contrato com pessoa a declarar: É o
6. CONTRATOS QUE PRODUZEM EFEITOS contrato em que um dos contratantes pode
A TERCEIROS indicar uma pessoa que irá assumir a sua
posição no contrato. É um terceiro ao contrato
Em razão do princípio da relatividade tendo direitos e deveres que dele decorrem.
de seus efeitos, o contrato só atinge as Exemplo: uma pessoa quer comprar uma
partes, ou seja, só quem é parte pode ter casa, cujo dono jamais lhe venderá por
direito e deveres que dele decorrem. Todavia, problemas pessoais, podendo se valer de
há três contratos em que um terceiro é por ele uma pessoa para contratar com o proprietário,
atingido, pois terão direitos e deveres inserindo no contrato cláusula que lhe permite
decorrentes de um contrato em que não indicá-lo a assumir sua posição no contrato.
celebraram originariamente: Essa indicação deve ser feita em quinze dias,
se outro prazo não for estipulado, mas tem
6.1. Estipulação em favor de terceiro: É o efeito retroativo à data da celebração do
contrato em que um dos contratantes estipula contrato, pois o indicado assume os direitos e
um terceiro para quem o outro contratante deveres do contrato desde a sua celebração e
deverá cumprir a prestação. É um terceiro ao não apenas a partir da sua nomeação. Esse
contrato tendo um direito dele decorrente. contrato exige muita confiança entre quem
Exemplo: contrato de compra e venda em que indicará e quem será indicado, pois se não
o estipulante determina a entrega do bem houver nomeação ou se esta não for aceita
para um beneficiário. Se a prestação não for pelo indicado, o contrato produz efeitos entre
cumprida, o estipulante poderá exigi-la em os contratantes originários.
juízo. O beneficiário também tem esse poder,
desde que não haja essa restrição no 7. GARANTIAS IMPLÍCITAS IMPOSTAS AO
contrato. Caso tenha sido retirado do ALIENANTE
beneficiário esse poder, poderá o estipulante
exonerar o devedor de cumprir a prestação. E Quando uma pessoa aliena um bem,
a substituição do beneficiário é possível? Sim, deve garantir ao adquirente, em nome da
independente da anuência dele e do outro boa-fé objetiva, o seu normal uso e fruição,
contratante, se reservar esta faculdade no bem como a garantia de que não o perderá
contrato. para terceiros por razões de direito. Assim
sendo, o alienante responde perante o
6.2. Promessa de fato de terceiro: É o adquirente do bem tanto por defeitos
contrato em que um dos contratantes promete materiais como por defeitos jurídicos.
que um terceiro cumprirá a prestação para o
outro contratante. É terceiro ao contrato com O alienante, responder por defeito
um dever dele decorrente. Exemplo: contrato material é responder por vício redibitório, ou
por meio do qual uma das partes promete que seja, o bem apresenta um defeito físico que o
seu irmão, um cantor famoso, concederá uma torna inútil ao seu uso ou que lhe diminui o
entrevista exclusiva a um programa de rádio. valor. Por sua vez, responder por defeito
Se o terceiro não cumprir a prestação, o jurídico é responder pela evicção, ou seja,
promitente responde por perdas e danos, quem alienou o bem não poderia tê-lo feito e
mesmo que tenha feito todos os esforços para o adquirente o perdeu para um terceiro,
o cumprimento da prestação. O promitente podendo buscar uma indenização do
não responderá, mas sim o terceiro, se este alienante.
aceitar a prestação e depois não cumpri-la.
Ademais, o promitente não responde pelo Procederemos aqui ao estudo em
descumprimento da prestação do terceiro se, separado do vício redibitório e da evicção. No
pendendo sua aceitação, forem casados e, a entanto, de plano, merecem destaque três

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observações comuns a ambos os institutos, não poderia ter sido facilmente detectado
pois são questões muito recorrentes em prova pelos órgãos dos sentidos, pois se o vício era
e que merecem sua especial atenção: aparente, presume-se que o adquirente o
admitiu, pois dele ciente.
a) O alienante responde por eles mesmo que
não haja previsão expressa em contrato, pois Note que o vício redibitório é um
são garantias implícitas, que decorrem de lei defeito material que pode tornar o bem
e não da vontade das partes. impróprio para o seu uso ou que pode apenas
lhe diminuir o valor. Portanto, haverá vício
b) O alienante responde por eles apenas redibitório tanto no defeito oculto em um
diante de alienações onerosas. Atenção: a motor de um carro que o faz não mais
doação é uma alienação gratuita, mas o funcionar, como também no defeito oculto de
alienante responderá por eles quando a uma máquina que produz determinado
doação for com encargo, o que a lei chama produto, diminuindo a sua produção, embora
de doação onerosa. ela ainda funcione. Assim sendo, o adquirente
pode reclamar do vício redibitório em juízo
c) O alienante responde por eles mesmo que optando por uma de duas ações judiciais:
a aquisição do bem tenha se dado em hasta
pública, ou seja, através da venda pública de a) Ação Redibitória: ação judicial em que se
bem penhorado em processo de execução. pede para redibir o contrato, ou seja, desfazer
o negócio jurídico. Trata-se de anulação e
7.1. Vícios Redibitórios não de declaração de nulidade, pois a lei
impõe prazo para reclamá-lo, sob pena de
Aqui a responsabilidade é diante da convalescimento.
existência de defeitos materiais, ou seja, o
bem está quebrado. Importante você não b) Ação Quanti Minoris ou Ação
confundir a disciplina civil dos vícios Estimatória: ação judicial em que se pede
redibitórios com a disciplina consumerista. abatimento do preço, ou seja, o adquirente
Sendo o CDC uma lei especial em relação ao quer permanecer com o bem, mas quer
CC, só aplicamos suas regras quando devolução do valor da desvalorização em
inaplicáveis as regras do CDC. Quando, razão do defeito oculto ou, se ainda não
então, aplicamos as regras dos vícios pagou, descontá-lo quando do pagamento.
redibitórios previstas no CC? Quando não Nessa ação se apura o valor a ser abatido do
houver relação de consumo, o que ocorre em preço, o que justifica o seu nomem iuris:
dois casos: (i) quando o alienante não é “estimar” “quanto menos” vale o bem.
fornecedor, como ocorre na venda ocasional
de um bem usado, pois ser fornecedor exige Detalhe importante para a prova da
habitualidade da negociação; e (ii) quando o OAB: o alienante responde por vícios
adquirente não for consumidor, como ocorre redibitórios estando ele de má-fé ou até
no caso de alguém adquirir um bem para mesmo de boa-fé, ou seja, sabendo ou não
renegociação, pois o CDC afirma que só é do defeito oculto. A diferença é que apenas
consumidor quem adquire um bem como diante da má-fé será obrigado a indenizar
destinatário final. Aqui nos concentraremos na perdas e danos. Nos termos do art. 443 do
disciplina civil do tema, deixando as regras da CC, se o alienante agiu de boa-fé, apenas
relação de consumo para um estudo ressarcirá o adquirente dos gastos que teve
específico do tema. com o negócio em si, ou seja, devolução do
valor recebido e ressarcimento das despesas
Por definição, vícios redibitórios são do contrato. Se o alienante procedeu de má-
defeitos ocultos que tornam o bem impróprio fé, não só devolverá o valor recebido, mas
para o uso a que se destina ou que lhe também indenizará o adquirente de todas as
diminuem o valor. Note que na disciplina civil, perdas e danos decorrentes do vício
diferente da relação de consumo, o alienante redibitório.
só responde por defeitos ocultos, ou seja, que

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Qual o prazo que tem o adquirente policial da coisa em razão de furto ou roubo
para reclamar vício redibitório em juízo? anterior à alienação, podendo o caso ser
Depende do bem adquirido: trinta dias para resolvido no próprio âmbito da delegacia.
bem móvel e um ano para bem imóvel. A Exemplo: ladrão que vende carro roubado,
princípio, o prazo se inicia quando da entrega sendo o evicto parado em uma blitz e o carro
efetiva do bem e não quando da alienação, levado à delegacia e devolvido ao seu real
pois só com o seu uso é que ele consegue dono.
perceber o defeito oculto. No entanto, se o
adquirente já tinha a posse do bem, o prazo Informação importante para a sua
se iniciará quando da prática do ato, pois é prova da OAB: Nos termos do art. 448 do
quando adquire legitimidade para reclamação CC, as partes podem por cláusula expressa
em juízo, mas os prazos serão reduzidos à reforçar, diminuir ou até excluir a
metade, por já ter tido contato com o bem. responsabilidade do alienante pela evicção.
Além disso, se for um defeito oculto que por Cuidado, pois a exclusão só valerá se o evicto
sua natureza seja de difícil percepção, o foi informado do risco da evicção e o tenha
prazo só se inicia quando o adquirente dele assumido (art. 449 do CC).
tiver ciência. Todavia, a lei confere um prazo
máximo para ciência do defeito a se somar ao Ao perder o bem, o evicto poderá
prazo de reclamação: cento e oitenta dias cobrar indenização do alienante. A regra é o
para bem móvel e um ano para bem imóvel. ressarcimento da integralidade do dano do
Por fim, não se esqueça que eventual prazo evicto, o que lhe permite cobrar do alienante
de garantia convencional oferecida pelo não só a devolução do que pagou pelo bem,
alienante não substitui o prazo de garantia como também as perdas e danos em razão
legal, mas sim a ele se soma, pois, se houver da evicção, os frutos que eventualmente
garantia convencional, o prazo de garantia tenha sido obrigado a restituir ao evictor e o
legal só se inicia quando este for encerrado. que gastou com custas judiciais e honorários
advocatícios (art. 450 do CC).
7.2. Evicção
Ainda dentro da regra da indenização
Evicção é a perda ou desapossamento da integralidade do dano, o alienante
judicial, ou excepcionalmente administrativo, responderá perante o evicto por eventual
de um bem, em razão de um defeito jurídico valorização do bem entre a época da
anterior à alienação. Quem alienou o bem não alienação e da evicção. Se o bem se
poderia tê-lo feito, e o adquirente o perdeu, desvalorizou, o evicto cobrará do alienante o
tendo ação de indenização contra o alienante. preço que lhe pagou, mas se houver
O adquirente que perde o bem é o evicto, e o valorização, cobrará o valor do bem da época
terceiro que dele o toma é o evictor. em que se evenceu, ou seja, da época em
que perdeu o bem pela evicção.
Exemplo: estelionatário invade terreno
e, falsificando a escritura pública, vende-o. O Mais uma vez, ainda dentro da regra
verdadeiro dono ajuíza ação reivindicatória da indenização da integralidade do dano,
reclamando seu terreno. Ao se constatar a ainda que o bem esteja deteriorado, o evicto
falsidade da escritura pública, o comprador poderá cobrar do alienante o valor total do
perderá judicialmente o imóvel, o que bem, a menos que tenha sido causado
chamamos de evicção, tendo apenas direito dolosamente por ele, quando só poderá
indenizatório contra o alienante. cobrar do alienante o valor que passou a valer
o bem. Note que, se a título de culpa em
Note que a evicção pode se dar sentido estrito a deterioração, ainda assim o
excepcionalmente através de uma perda evicto cobrará do alienante o valor integral do
administrativa do bem, pois, em alguns casos, bem.
a jurisprudência do STJ tem admitido a
evicção independente de decisão judicial. Conforme será visto no estudo da
Destaque para o caso em que há apreensão posse no capítulo de direitos reais deste livro,

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para onde remetemos a sua leitura, o 8. EXTINÇÃO DO CONTRATO


possuidor que realiza benfeitorias no bem e
vem a perdê-lo, tem direito de ser indenizado Extinção do contrato é o fim de sua
quando as benfeitorias forem necessárias e existência, é a sua morte, é o seu
úteis. É o caso que ocorre aqui, pois o evicto desaparecimento do mundo jurídico. Extinção
tem a posse do bem e a perde para o evictor. é o gênero, que contempla várias espécies,
pois é a expressão mais ampla para o fim do
Assim, se ele realizou benfeitorias contrato, seja pela causa que for.
necessárias ou úteis no bem antes da perda,
poderá reclamar indenização do evictor. O art. Quando falamos em extinção do
453 do CC diz que o evicto pode cobrar do contrato, esta pode se dar, em princípio, por
alienante o que gastou com benfeitorias duas formas diferentes: por causa anterior ou
necessárias e úteis, se não foram abonadas, superveniente à formação do contrato.
ou seja, se não foram pagas pelo evictor. No
entanto, completa o art. 454 do CC, se as Se a causa de extinção do contrato é
benfeitorias foram feitas pelo alienante e anterior ou até concomitante à sua formação,
abonadas, ou seja, pagas ao evicto pelo temos um caso de imperfeição do contrato,
evictor, o valor será deduzido quando o evicto pois ele já nasceu viciado. Nesse caso, o
cobrar a indenização do alienante. contrato é inválido, podendo ele ser nulo ou
anulável, a depender do vício. Não é tema
Para cobrar o direito que da evicção para aqui ser visto, pois é assunto da parte
lhe resulta, o evicto poderá denunciar ao geral do direito civil, para onde remetemos
alienante da lide, para, em caso de sentença sua leitura.
decretando a perda do bem, já determine o
juiz na sentença a indenização por ele devida Se a causa de extinção do contrato é
ao evicto. Em havendo sucessivas vendas superveniente à sua formação, estamos
antes de o dono reclamar o bem, poderá o tratando de um contrato perfeito, ou seja, que
evicto cobrar indenização não só do alienante se formou de forma válida, não sendo caso de
imediato, mas também qualquer dos nulidade nem de anulabilidade. O contrato
anteriores (art. 456 do CC). perfeito pode ser extinto de duas formas
diferentes: por execução ou por inexecução
Por fim, fechando o tema evicção, do contrato.
precisamos entender o que é evicção parcial,
tema que é tratado no art. 455 do CC. Haverá Execução do contrato é quando ele é
evicção parcial quando o evicto perder cumprido, o que pode ocorrer pelo
apenas parte do que adquiriu na alienação, pagamento ou até pelas formas anormais de
por exemplo, quando compra cem cabeças de extinção das obrigações, quais sejam:
gado e perde vinte ou trinta delas pela pagamento em consignação, pagamento com
evicção. Qual a consequência? Depende se a sub-rogação, novação, imputação ao
evicção é considerável ou irrisória, pois uma pagamento, dação em pagamento,
coisa é perder uma ou duas cabeças de gado, compensação, confusão ou remissão.
outra é perder noventa delas. Se a perda for Também não é tema para aqui ser tratado,
considerável, o evicto pode pedir a rescisão pois é assunto de obrigações, para onde
do contrato ou restituição da parte do preço remetemos a sua leitura.
correspondente ao desfalque sofrido, ou seja,
devolver o que sobrou e cobrar devolução do O caso é de inexecução quando não
que pagou ou ficar com o que sobrou e cobrar há cumprimento de um contrato perfeito, que
apenas o equivalente à sua perda. Se, no é o tema que aqui estudamos. Perceba a
entanto, a perda for irrisória, só poderá o impropriedade do CC ao tratar do tema sob o
evicto cobrar a indenização pela perda título “da extinção dos contratos”, quando, na
sofrida, permanecendo com o que sobrou. verdade, deveria tê-lo intitulado de
“inexecução dos contratos” ou até mesmo “da
extinção dos contratos pela inexecução”.

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A inexecução pode causar três tipos 8.1. Resilição do contrato


de extinção do contrato: resilição, resolução
e rescisão. Vamos definir cada um dos Conforme visto, resilição do contrato
institutos, para em seguida aprofundar o ocorre quando há extinção do contrato
estudo. unicamente em razão da vontade das partes.
A resilição pode ser unilateral ou bilateral, a
a) Resilição: extinção do contrato por depender se a vontade é de apenas um dos
vontade de um ou de ambos os contratantes, contratantes ou de ambos. Não se discute
ou seja, é quando eu termino o contrato aqui culpa da parte fazendo surgir uma causa
porque quero ou quando terminamos porque de extinção do contrato, pois não há causa
queremos, sem ter qualquer razão jurídica jurídica que motive o seu fim, simplesmente
para isso. Exemplo: celebrei contrato de não quero ou não queremos mais.
aluguel pelo prazo de três anos e decido
resili-lo com dois anos por questão pessoal. a) Resilição unilateral: ocorre quando
apenas uma das partes não quer mais manter
b) Resolução: extinção do contrato em razão o contrato, sem precisar externar qualquer
do inadimplemento da outra parte, ou seja, razão para isso. O art. 473 do CC diz que se
um dos contratantes não cumpre o contrato, opera mediante denúncia notificada à outra
legitimando a outra parte pedir sua resolução. parte, ou seja, o contratante deve notificá-la
Exemplo: mesmo contrato de aluguel de três formalmente. A resilição unilateral do contrato
anos, resolvido pelo locador em razão do pode se dar quando a lei permitir ou quando
inquilino não pagar o aluguel. houver expressa previsão no contrato. Há
casos em que a lei permite a resilição
c) Rescisão: não há consenso na doutrina unilateral do contrato, razão pela qual não
sobre o significado de rescisão do contrato. será devedor em perdas e danos à outra
Muitos usam o termo rescisão como sinônimo parte. Por exemplo: o direito de revogação de
de extinção do contrato, até mesmo por causa contrato de mandato. Pode a lei não permiti-
antecedente, sendo, inclusive, o sentido que la, mas a vontade das partes sim, quando
caiu no gosto popular, que só fala em inserem no contrato cláusula permissiva,
rescisão do contrato quando este chega ao podendo ou não ser fixada uma multa a ser
fim. Autores clássicos, como Orlando Gomes paga ao outro contratante se esta ocorrer. Se
e Caio Mário, no entanto, com base na não houver previsão legal nem contratual, a
doutrina italiana, ensinam que rescisão em parte não poderá unilateralmente resilir o
sentido técnico só ocorre quando um contrato contrato, podendo ser o caso de reclamação
é extinto em caso de lesão ou de estado de judicial para sua execução forçada. Exemplo:
perigo. Modernamente, esse não é o contrato de locação em que há previsão
entendimento, até porque são defeitos do apenas para o locatário o resilir, tendo o
negócio jurídico, portanto, causas locador que esperar o fim do contrato pela
antecedentes ou concomitantes à formação total execução.
do contrato, caso de invalidade e não de
inexecução, quando pressupomos um b) Resilição bilateral: ocorre quando a
contrato perfeito. Outros autores mencionam extinção do contrato se dá unicamente por
rescisão como uma espécie de resolução do vontade, mas de ambas as partes, sendo
contrato, significando a resolução culposa ou chamado de distrato. É um acordo das partes,
voluntária, ou seja, quando o contrato é pondo vim à avença contratual, sem se
extinto por inadimplemento culposo do outro externar qualquer causa para isso, razão pela
contratante. O conselho é evitar o uso do qual, em princípio, nenhuma das partes deve
termo rescisão, pois, como não há consenso, qualquer indenização ao outro contratante.
é um risco desnecessário em prova. Importante sobre o tema é o art. 472 do CC,
que diz que o distrato deverá ser feito na
mesma forma exigida para ser feito o
contrato. Como exemplo, se o contrato de
compra e venda de um imóvel de valor

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superior a trinta salários mínimos deve ser por Há vantagem da cláusula resolutória
escritura pública, o distrato assim também expressa em relação à implícita, o que
deve ser. justifica sua inserção inclusive no contrato
bilateral. Vindo expressa no contrato, haverá
8.2. Resolução do contrato extinção automática do contrato em caso de
inadimplemento, enquanto que, se implícita,
Resolução do contrato é a sua depende de interpelação judicial (art. 474 do
extinção em razão do inadimplemento ou da CC). Além disso, vindo expressa no contrato,
mora da outra parte. Aqui o contrato não já se insere cláusula penal prefixando o valor
termina apenas em razão da vontade das da indenização por perdas e danos.
partes, pois há uma causa que autoriza uma
delas a pedir sua extinção: o não 8.2.1. Exceção de contrato não cumprido
cumprimento do contrato. (exceptio non adimplenti contractus)

Esse descumprimento pode ser com Se uma das partes é inadimplente,


culpa ou sem culpa do contratante legitima a outra a pedir a resolução do
inadimplente, o que faz com que existam dois contrato. Agora, imagine que antes disso o
tipos de resolução do contrato: com culpa inadimplente ajuíze uma ação cobrando o
(voluntária) ou sem culpa (involuntária). A cumprimento da prestação da outra parte. O
grande diferença é que no caso de resolução que ela poderá fazer? Sendo um contrato
culposa, o inadimplente será devedor de bilateral, poderá alegar a exceção de contrato
perdas e danos junto com a resolução, o que não cumprido, ou seja, que não cumprirá sua
não será devido quando a resolução não for prestação em razão do autor da ação não ter
culposa. Perceba que aqui falamos de mora e cumprido a sua. A razão já foi exposta: como
de inadimplemento, tema que abordamos no o contrato bilateral é sinalagmático, a
estudo das obrigações neste livro, valendo prestação de uma das partes é causa da
lembrar que só há mora e inadimplemento prestação da outra parte, razão pela qual
indenizáveis em perdas e danos quando com quem não cumpre a sua prestação não pode
culpa do devedor, pois, se sem culpa, apenas exigir o cumprimento da prestação da outra
haverá resolução do contrato. parte (art. 476 do CC).

Cláusula resolutória é a cláusula que 8.2.2. Resolução sem culpa ou involuntária


permite ao contratante resolver o contrato
diante do inadimplemento da outra parte. O A extinção do contrato se dá pelo
contrato pode trazer uma cláusula resolutória inadimplemento da outra parte, sem ela ter
expressa, mas esta também pode ser tido culpa no descumprimento contratual. Aqui
implícita aos contratos. Quando isso ocorre? não há indenização por perdas e danos, mas
apenas resolução do contrato, pois o
Todo contrato bilateral tem implícita a contratante quer cumprir o contrato, mas não
cláusula resolutória. A razão é que todo consegue. Isso ocorre em dois casos: caso
contrato bilateral é sinalagmático, o que fortuito ou motivo de força maior e no caso de
significa que a prestação de uma das partes é aplicação da teoria da imprevisão ou da
causa da prestação da outra parte. Como onerosidade excessiva.
uma das partes só cumpre a sua prestação
porque a outra cumpre a sua, o a) Caso fortuito ou motivo de força maior:
descumprimento autoriza a outra parte pedir a são situações inevitáveis, insuperáveis, que
resolução do contrato, mesmo que não tenha impedem o contratante de cumprir sua
nele cláusula permissiva expressa. Sendo prestação. Imagine contrato de compra e
contrato unilateral ou plurilateral, necessária a venda de produto agrícola, que não pôde ser
cláusula resolutiva expressa no contrato, para entregue em razão de violenta tempestade
que uma das partes possa pedir a resolução que destruiu toda a plantação. Não há culpa
em razão do inadimplemento ou mora da no inadimplemento, havendo simples
outra parte. resolução do contrato, retornando as partes

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ao estado em que se encontravam antes de A resolução com culpa não pode ser
sua celebração, sem direito de indenização bilateral, apenas podendo ser unilateral. Se
da parte prejudicada. ambas as partes tiverem culpa no
inadimplemento, a culpa será daquele que
Cuidado: há dois casos em que primeiro tinha a obrigação de cumprir sua
haverá resolução sem culpa do contratante prestação. A razão disso é o princípio da
inadimplente, por decorrer de caso fortuito ou exceção de contrato não cumprido, pois, se
motivo de força maior, mas que haverá dever houver prestações simultâneas e um dos
indenizar o outro contratante em perdas e contratantes não cumpre sua prestação, o
danos, o que já foi visto neste livro, em outro está legitimado a não cumprir a sua
obrigações, para onde remetemos sua leitura: prestação.

(i) quando houver previsão expressa 8.3. Efeitos no tempo da resolução e da


no contrato impondo o dever de indenizar resilição dos contratos
perdas e danos pelo seu descumprimento,
mesmo em razão de caso fortuito ou motivo Havendo resolução do contrato, essa
de força maior (art. 393 do CC); e decisão tem efeito retroativo ou não
retroativo? Depende se o contrato for de
(ii) quando a impossibilidade da execução instantânea, diferida ou continuada.
prestação se dá por caso fortuito ou motivo de
força maior que ocorre durante a mora do Se o contrato é de execução única, ou
contratante (art. 399 do CC). seja, de execução instantânea ou até
diferida, a decisão produz efeitos retroativos
b) Teoria da imprevisão ou da onerosidade ou ex tunc, desfazendo-se o que foi feito até
excessiva: o tema já foi visto neste livro, então, pois resolver o contrato é fazer retornar
neste capítulo dos contratos, quando do ao estado em que as partes se encontravam
estudo do princípio da obrigatoriedade antes da sua celebração. Assim, se estamos
mitigado pela cláusula rebus sic stantibus, diante da resolução de um contrato de
para onde remetemos a sua leitura. É compra e venda, o comprador devolve o bem
resolução do contrato sem culpa, pois e o vendedor devolve o dinheiro recebido,
acontece fato superveniente e imprevisível buscando-se eventual indenização diante da
que desequilibra economicamente o contrato, perda ou deterioração do bem ou até em
legitimando o pedido de resolução do contrato razão de algum melhoramento por que
pelo fato da lei não exigir mais o seu passou.
cumprimento.
Se, no entanto, o contrato for de
8.2.3. Resolução com culpa ou voluntária execução prolongada no tempo, ou seja, de
(que, para alguns autores, é a rescisão) execução continuada, os efeitos serão não
retroativos ou ex nunc, mantendo-se os
A extinção do contrato se dá pelo efeitos até então produzidos. A razão disso é
inadimplemento da outra parte, tendo ela evitar um enriquecimento sem causa de um
culpa no descumprimento do contrato. dos contratantes. Imagine um contrato de
Exemplo: contrato de aluguel resolvido em locação: se a resolução tivesse efeito
razão do inquilino não ter pago o aluguel retroativo, faria com que o locador devolvesse
porque não quis ou porque foi negligente. A o valor recebido durante o contrato, não tendo
diferença para a resolução não culposa é que como o inquilino devolver o tempo que usou o
aqui o inadimplente, além de suportar a bem, o que lhe geraria um enriquecimento
resolução do contrato, deve pagar sem causa por ter alugado o imóvel por um
indenização por perdas e danos ao outro tempo sem por isso pagar.
contratante (embora isso possa ocorrer na
resolução sem culpa, mas por exceção nos O efeito retroativo (ex tunc) da
casos supramencionados). resolução dos contratos de execução
instantânea ou diferida e o efeito não

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retroativo (ex nunc) da resolução dos


contratos de execução continuada valem
tanto para a resolução com culpa quanto para
a resolução sem culpa. A única diferença
entre eles é que na resolução culposa o
inadimplente será devedor de indenização por
perdas e danos, o que não ocorre, em regra,
na resolução sem culpa.

Cuidado com um detalhe: no caso da


resolução sem culpa decorrente da aplicação
da teoria da imprevisão ou da onerosidade
excessiva, para cuja abordagem remetemos
sua leitura, seja contrato de execução
continuada ou diferida, o efeito será, por
expressa previsão legal, retroativa, mas até à
data da citação do processo em que o
contratante pede a sua resolução (a teoria
não se aplica aos contratos de execução
instantânea).

E se o caso for de resilição do


contrato, a decisão tem efeito retroativo ou
não retroativo? Quando falamos em resilição,
estamos falando de contrato de execução
continuada, pois na resilição o contratante
quer interromper o cumprimento da sua
prestação prolongada no tempo. Por isso, a
resilição do contrato tem efeito não retroativo
ou ex nunc, não se desfazendo os efeitos
produzidos até então, mas apenas afastando
a produção de efeitos daí para frente, até
porque não há qualquer causa jurídica a gerar
o seu término, apenas o acordo de vontades
em acabar com um contrato que produziu
efeitos normalmente até então.

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