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Asimismo, es derecho y deber de los vecinos Si tenemos en cuenta que de acuerdo con
participar en el gobierno municipal de su los resultados oficiales de las elecciones
jurisdicción, siendo la ley la que norma y presidenciales del año 2016 publicados por la
promueve los mecanismos directos e indirectos Oficina Nacional de Procesos Electorales2, la
de su participación. diferencia entre el candidato ganador y el que
ocupó el segundo lugar fue de 41, 057 votos;
Los ciudadanos en goce de su capacidad civil es fácil advertir que la cantidad de internos en
tienen derecho al voto, para cuyo ejercicio los establecimientos penitenciarios es mayor
se requiere estar inscrito en el registro a la diferencia de votos que decidieron al
correspondiente. El voto es personal, igual, Presidente de la República. Pero esta es apenas
libre, secreto y obligatorio hasta los setenta una consecuencia pragmática de la suspensión
años. Es facultativo después de esa edad. del ejercicio de la ciudadanía. Lo que interesa
en el presente artículo es ponderar las razones
La ley establece los mecanismos para garantizar
la neutralidad estatal durante los procesos
1 Disponible en: https://www.inpe.gob.pe/normatividad/
electorales y de participación ciudadana. Es estad%C3%ADstica/1836-infor me-estadistico-inpe-
nulo y punible todo acto que prohíba o limite enero-2019/file.html
2 Disponible en: https://www.web.onpe.gob.pe/
al ciudadano el ejercicio de sus derechos. modElecciones/elecciones/elecciones2016/PRP2V2016/
Resumen-GeneralPresidencial.html#posicion
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en contradicción con la política criminológica de prevención secundaria y terciaria en el perú
The penitentiary internal: second class citizen?. The manifestation of the criminal law of the enemy
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por las cuales el estado ha optado por esta Es claro que el término enemigo está referido
medida extrajudicial. a un estado y como todo estado también
comparte la misma naturaleza política. En
El análisis crítico se desarrollará considerando efecto, el estado es el status político de un
las manifestaciones del derecho penal pueblo organizado jurídicamente, es decir, el
del enemigo; la idoneidad de una política modo en que un pueblo está en un momento
criminológica con fines de prevención; y la histórico determinado, que contiene la decisión
trascendencia de un sistema penal con base en un cierto momento terminante. Así, estado,
auténticamente democrática; con la finalidad de política y enemigo se sitúan inseparablemente
discutir la virtud y utilidad social de una norma en la misma línea de identificación y
como la que impone ciega y arbitrariamente la comprensión.
suspensión del ejercicio de la ciudadanía a todo
interno en los establecimientos penitenciarios La oposición amigo-enemigo marca el nivel
del país. superior de asociación o disociación, lo cual
permite escindir de la categoría enemigo al
moralmente protervo como al contendiente
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO económico, pues es suficiente que sea
existencialmente diferente para ser considerado
El concepto de enemigo el otro, el extraño. Cabe agregar que esta
distinción binaria se intensifica precisamente
Para referirnos al derecho penal del enemigo, por el uso político, ya que es el elemento más
es necesario abordar previamente el concepto agudo y penetrante psicológicamente de las
de enemigo, que es de naturaleza política, desuniones y agremiaciones.
como el concepto de guerra, del que constituye
una noción básica sine qua non. La polarización social: El enemigo es el
otro
Schmitt, C. en versión de Rafael Agapito
(2009) sostiene que el enemigo como concepto Ya hemos visto cómo los conceptos de estado y
ha trascendido la idea de la guerra como acción, enemigo están vinculados por lo político. Si nos
aplicable a la operación militar per se, en la atenemos al conocido concepto según el cual la
que el contrario está inmediata y visiblemente política es la lucha por el poder, concluiremos
presente como antagonista. En cambio, en la en que el poder capturará y gobernará el estado
idea de la guerra como situación, el enemigo y definirá la noción de enemigo.
subsiste aún terminada la operación bélica o sin
ésta, pues políticamente el contexto agonal es En ese orden de ideas, la percepción psicológica
consustancial a la existencia de un estado y a la de los conceptos amigo-enemigo se constriñe
siempre actual necesidad de que el poder que tanto que resulta reducida socialmente a dos
lo sustenta sobreviva ante la acción ofensiva polos irreconciliables, de manera nociva e
invariable. El binomio nosotros-ellos, que
externa e interna.
se traduce en una grave carga emocional
El enemigo es entendido de esta manera como de aprobación y repulsión incondicionales,
el agresor, esto es, el que rompe la paz, el rompe el sentido común de diálogo y
que no se aviene a un orden jurídico, el que discusión reemplazándolo por intolerancia e
no obedece las normas estatales, entre otras intransigencia, formas nada democráticas.
formas de desacato ciudadano, entendidas De esa manera, se arruina la plataforma de la
desde una perspectiva penal, lo que nos da interacción comunitaria, los valores pierden
la idea de criminal. No es un rival personal y significado real en la comunidad y los supuestos
privado al que se abomina por una cuestión de la convivencia social devienen criticados,
de apego o aversión, sino todo aquel que, de con lo cual toda la sociedad se resiente ético
acuerdo con una posibilidad real, se enfrenta políticamente por el resquebrajamiento del
ofensivamente a un conjunto de hombres. Es, tejido social producido por el conflicto, que
en suma, un enemigo público. complica las posibilidades de concordia
democrática, pues la violencia se internaliza,
El mismo Schmitt, en la versión anteriormente naturaliza y legitima, describiendo una
citada, señala que la palabra enemigo significa dinámica complicada en la que la pertenencia
el que odia y, por tanto, es no amigo, lo que en a un grupo origina ipso facto el rechazo activo
el Imperio Romano se denominó hostis. del otro grupo.
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en contradicción con la política criminológica de prevención secundaria y terciaria en el perú
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sino más bien levantar el telón del derecho proporciona la criminología, precisamente para
penal para conocer realmente qué es lo que ha identificar las causas, factores y condiciones
ocultado y disimulado desde antiguo, lo que que generan la conducta criminal. Dependiendo
equivale a hacer algo mejor que el derecho la mayor o menor relevancia etiológica de los
penal, en lugar de hacer mejor el derecho penal. respectivos programas, los destinatarios a los
que se dirigen, los instrumentos y mecanismos
Queda claro entonces que la prevención desde que utilizan, los ámbitos de su aplicación y los
dentro del sistema penal no funciona. La fines perseguidos, señala García, A. (1992), la
respuesta es siempre negativa a las preguntas prevención criminológica puede ser primaria,
de ¿La pena privativa de libertad previene el secundaria y terciaria.
crimen? ¿Cuántos años de cárcel previenen el
crimen? La prevención primaria se dirige a evitar la
aparición de las causas criminógenas, que son la
La Organización de las Naciones Unidas fuente y raíz del comportamiento criminal, por
(ecosoc, 2002) se ha pronunciado en el sentido lo que deben implementarse en los ámbitos de
que “las estrategias de prevención del delito la economía, familia, educación, socialización,
bien planificadas no solo previenen el delito y vivienda, trabajo, bienestar social y calidad de
la victimización, sino que también promueven vida, por lo que opera a largo y mediano plazo
la seguridad de la comunidad y contribuyen y comprende a todos los ciudadanos.
al desarrollo sostenible de los países”. Dichas
medidas alcanzan aspectos como el fomento La prevención secundaria atiende a cuándo
del bienestar general a través del desarrollo y dónde se manifiesta la criminalidad,
socioeconómico, la inclusión social, la salud y opera a corto y mediano plazo y comprende
la educación; la asistencia para la reintegración selectivamente a ciertos sectores de la sociedad
social de los delincuentes e, incluso, la que exhiben riesgo de criminalización; se
reducción de riesgos delictivos mediante el expresa en la política legislativa penal y en la
“diseño ambiental” de los espacios públicos. acción policial. Se implementa en el correcto
cumplimiento del deber de información veraz
La Oficina de las Naciones Unidas contra y objetiva de los medios de comunicación, la
la droga y el delito, en su Manual sobre la ordenación urbana y el diseño arquitectónico
aplicación eficaz de las Directrices para la para la creación de espacios defendibles.
prevención del delito (2011) sostiene que:
La prevención terciaria se lleva a cabo para
La prevención del delito se ha la población reclusa, con la finalidad de
convertido en un componente cada vez evitar la reincidencia. Tiene carácter punitivo
más importante de muchas estrategias y se encuentra alejada por ello de la causa
nacionales de seguridad pública. El criminógena. Se trata de una intervención
concepto de prevención se basa en la tardía pues actúa una vez cometido el delito;
idea de que el delito y la victimización se parcial por cuanto se dirige únicamente al
ven favorecidos por numerosos factores penado; y exigua ya que no contrarresta las
causales o de fondo, los cuales son causas del problema criminal.
resultado de una amplia gama de elementos
y circunstancias que influyen en la vida de No obstante, cabe relievar que la prevención
las personas y las familias a medida que del crimen es, fundamentalmente, social y
pasa el tiempo, y de los entornos locales, comunitaria, debido a que esa es la esencia del
así como situaciones y oportunidades que crimen, de ahí que toda prevención implique
facilitan la victimización y la delincuencia. un compromiso solidario de la sociedad,
Determinar qué factores están asociados ya que supone prestaciones positivas que
a los diferentes tipos de delitos puede enerven escaseces, apremios, desequilibrios y
dar lugar a la elaboración de una serie de conflictos. Por ello, es menester reestructurar
estrategias y programas para cambiar estos la convivencia, redefinir positivamente la
factores y prevenir o reducir la incidencia relación social como una relación entre iguales
de tales delitos. (páginas 9 y 10) y con la comunidad.
La prevención criminológica debe estar Una prevención penal o policial de
sostenida por la información científica que intervenciones negativas y programada sobre
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fines disuasorios carece de utilidad social y Por eso, el mismo Binder (op. cit.) considera
deviene ineficaz para reducir y controlar la que uno de los principales hitos de una política
criminalidad. criminológica democrática, además de la
limitación del uso del poder penal a los casos
LA DEMOCRACIA Y EL DERECHO graves, que causan el mayor daño social o que
afectan bienes reconocidos universalmente
POLÍTICO DE ELEGIR como básicos para el desarrollo de la persona
humana; la vigencia de los principios y
El estado democrático
garantías penales; la transparencia en el
La democracia es, según Sartori, G. (1992) ejercicio del poder penal; y el control vía
un ideal, una aspiración política, cuyo anhelo mecanismos de participación ciudadana de
es, como anota Welzel, el fortalecimiento de las instituciones que ejercen el poder penal;
la disposición básica de todos los grupos en es el trato humanitario de los presos. De esta
lucha ideológica por el poder político a fin de manera, concordamos con Pérez, A. (1991) en
conseguir un orden social justo, sin destruir que una política criminológica democrática
como enemigo al que piensa de otra manera, disminuye la violencia estatal y extiende la
una vez conseguida la mayoría y el poder. libertad.
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y en la limitación y control del poder por los de los Derechos Humanos y con los tratados
ciudadanos, así como en la participación y y acuerdos internacionales sobre las mismas
deliberación política. materias ratificados por el Perú.
De ahí que el principio esencial de la Precisamente, la Declaración Universal de
democracia sea que el poder político y la los Derechos Humanos9 señala en su artículo
soberanía de un estado emanan del pueblo. 1 que todos los seres humanos nacen libres e
Por ello, su comprobación más fidedigna es el iguales en dignidad y derechos; en su artículo
ejercicio del derecho de elegir. De lo contrario, 2 que toda persona humana tiene los derechos
no hay democracia sin representación política, y libertades proclamados en ella sin distinción
ni ésta sin el ejercicio del derecho político de de ninguna condición, además queda prohibido
elegir, el cual conlleva la restricción temporal hacer distinción fundada en la condición
del poder delegado en la autoridad política jurídica; y en su artículo 21 que toda persona
mediante elecciones periódicas. tiene derecho a participar en el gobierno de
su país, directamente o por intermedio de
LA IMPOSIBILIDAD DE EJERCER representantes libremente elegidos.
EL DERECHO DE SUFRAGIO DEL Asimismo, la Convención Americana de los
CIUDADANO INTERNO EN UN Derechos Humanos10 estatuye en su artículo
ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO 1 que los Estados Parte se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos
En el artículo 43 de la Constitución Política8 en ella y a garantizar su pleno y libre ejercicio
se declara que la República del Perú es a toda persona sujeta a su jurisdicción, sin
democrática y social; y que su gobierno es discriminación alguna por cualquier motivo; y
representativo y se organiza según el principio en el artículo 23 que todo ciudadano debe gozar
de separación de poderes. del derecho de votar y participar en la dirección
de los asuntos públicos, directamente o por
En el artículo 44 de la misma Carta Política
medio de representantes libremente elegidos;
se dispone que es deber primordial del estado,
y que la ley puede reglamentar el ejercicio de
entre otros, garantizar la plena vigencia de
este derecho exclusivamente por razones de
los derechos humanos; y que entre estos
condena en proceso penal.
se encuentran los derechos políticos, tales
como el de todo ciudadano de participar en De igual manera, la Declaración Americana
los asuntos públicos mediante referéndum, de los Derechos y Deberes del Hombre11 en
iniciativa legislativa, remoción o revocación de su artículo 2 dispone que todas las personas
autoridades; demanda de rendición de cuentas; son iguales ante la ley y tienen los derechos
de elegir a sus representantes y ser elegidos; y y deberes consagrados en ella sin ninguna
que tienen derecho al voto los ciudadanos en distinción; en su artículo 20 establece que
goce de su capacidad civil, a partir de los 18 toda persona, legalmente capacitada, tiene
años de edad, para cuyo ejercicio se requiere
el derecho de participar en las elecciones
la inscripción electoral; siendo nulo y punible
populares, entre otros, y en el artículo 32
todo acto que prohíba o limite al ciudadano el
manda que toda persona tiene el deber de votar
ejercicio de sus derechos.
en las elecciones populares del país de que sea
En el artículo 33 de la Ley Fundamental se nacional, cuando esté legalmente capacitada
establece que el ejercicio de la ciudadanía se para ello.
suspende, entre otros, por sentencia con pena
privativa de la libertad y por sentencia con Por su parte, el Pacto Internacional de
inhabilitación de los derechos políticos. Derechos Civiles y Políticos12 en su artículo
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25 manda que todos los ciudadanos gozarán, lograron mediante la Ley N° 28480 de 10 de
sin ninguna de las distinciones mencionadas en marzo de 2005, que modificó el artículo 34 de
el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de la Constitución Política del Perú.
los siguientes derechos y oportunidades, entre
otros: Sin embargo, el condenado penalmente
está impedido aún de ejercer su derecho al
a) Participar en la dirección de los asuntos voto, porque la Constitución Política así lo
públicos, directamente o por medio de establece. En peor situación se encuentra el
representantes libremente elegidos; interno penitenciario, que no está condenado
y no obstante ello no puede ejercer su derecho
b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, al voto. Esta situación pone de manifiesto
auténticas, realizadas por sufragio universal que nadie se interesa por el ciudadano que se
e igual y por voto secreto que garantice encuentra en prisión, el cual además de haber
la libre expresión de la voluntad de los perdido su libertad ambulatoria, subsiste en
electores; condiciones infrahumanas por el hacinamiento
y la tugurización en que se encuentran los
Como se puede apreciar, tanto la Constitución establecimientos penitenciarios debido a la
Política como los instrumentos internacionales sobrepoblación existente en ellos, como lo
sobre derechos humanos, reconocen el derecho muestra el Informe Estadístico del Instituto
fundamental de todo ciudadano de votar, elegir Nacional Penitenciario a enero de 201913
y participar en los asuntos públicos de su país.
(página 10):
En el caso de la Constitución Política, si bien
La capacidad de albergue se refiere al aforo
se consagra dicho derecho humano de cariz
máximo que tiene el Sistema Penitenciario
político, otorgado a todo ciudadano capaz, se le
para albergar a los internos, se dice que
suspende su ejercicio al condenado penalmente
hay sobrepoblación cuando se excede el
y al condenado con inhabilitación del mismo
aforo máximo. Cuando la sobrepoblación
derecho. Se trata de una manifestación
excede o es igual al 20% de la capacidad
normativa anacrónica que configuraba una
de albergue, se denomina sobrepoblación
democracia no inclusiva, en la cual se agrupaban
crítica, lo que el Comité Europeo para
las mujeres, los analfabetos y los militares y
los Problemas Criminales ha entendido
policías, junto con los condenados penalmente.
como hacinamiento. El mes de enero, la
Pero a medida que se fue ampliando el
diferencia entre la capacidad de albergue
ámbito de aplicación democrático, cada uno
y la población penal es de 52,160 internos
de los grupos antes indicados fue dejando su
que representa el 133% de la capacidad
vulnerabilidad y minusvalía para incorporarse
de albergue, esto quiere decir que esta
de lleno a la nación democrática con plena
cantidad de internos no tendría cupo en el
igualdad de derechos, dejando de ser capitis
sistema penitenciario.
deminutio,
Todos los instrumentos normativos sobre
Efectivamente, esta expresión latina significa
derechos humanos anteriormente citados,
disminución de la capacidad de la persona,
establecen como derecho fundamental del
esto es, una incapacidad de derecho absoluta.
ciudadano el derecho al voto, sin excepción
El máximo grado de esta disminución se
alguna y sin discriminación por ningún motivo.
producía cuando la persona perdía la libertad
Únicamente la Convención Americana estipula
y la ciudadanía. En otras ocasiones se podía
que por ley se puede reglamentar el ejercicio
perder la ciudadanía sin perder la libertad, lo
de este derecho exclusivamente por razones de
que no se suponía tan grave.
condena en proceso penal. Observemos bien
La mujer alfabeta logró que se le reconozca el que la Convención no habla de suspender el
ejercicio de su derecho al voto mediante la Ley ejercicio del derecho de voto al condenado
N° 12391 de 7 de septiembre de 1955 durante penalmente, sino únicamente de reglamentar el
el gobierno del presidente Manuel Odría. El ejercicio del derecho por razones de condena
analfabeto lo logró mediante la Constitución penal. Es decir, regular la forma, modo y
Política de 12 de julio de 1979, fruto de la
Asamblea Constituyente presidida por Víctor 13 Disponible en: https://www.inpe.gob.pe/normatividad/
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Raúl Haya de la Torre. El militar y policía lo enero-2019/file.html
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circunstancias en que el derecho de voto se Resulta evidente que este tratamiento indebido
ejercerá en los centros penitenciarios. No es contra el interno penitenciario (preso con
posible denegarlo, puesto que se trata de un condena y preso sin condena) es ilegítimo y
derecho humano del que todos deben gozar nada democrático. Empero, observamos que
en igualdad de condiciones sin discriminación se manifiesta sin ninguna oposición porque
alguna. al preso se le considera el enemigo del estado
y la sociedad, por lo que existe la creencia
Entonces, no cabe que un Estado Parte por generalizada de que contra él todo vale. Y es
medio de su Constitución Política suspenda que en el sistema penal la pena no es otra cosa
el ejercicio de la ciudadanía, que comprende que un hecho de poder violento más amplio
el ejercicio del derecho de voto, a los
condenados penalmente a quienes no se les Para Zaffaroni, E. (2003:282), la pena
ha impuesto como pena la inhabilitación de proviene de un “hecho de poder violento más
dicho derecho. Sin embargo, lo hace porque amplio”, enraizado en un sistema tanático, que
en el marco de la gobernanza a través del discrimina, castiga sin razones, escoge a sus
crimen, el estado considera un enemigo al víctimas y utiliza la fuerza, fundamentalmente,
reo y lo trata con una regulación normativa contra los grupos más vulnerables de la
draconiana sin importarle que contradiga sus sociedad, como refiere Gargarella, R. (2016).
principios penales democráticos, como es el de
la finalidad resocializadora de la pena y el de El castigo es, hasta la actualidad, una
respeto a la dignidad humana del penado. expresión cultural contradictoria con sus
fines reconstructivos del infractor. Como si el
En este caso, el constituyente está suplantando al dolor que reparte sanara. Como si la violencia
juez, pues en el caso que éste no haya condenado con la que se aplica curara. Ahí está la tasa
a un ciudadano con la pena de inhabilitación, de reincidencia, casi 30% según el Informe
aquel ha decidido -arbitrariamente- que además Estadístico del Instituto Nacional Penitenciario
de la pena privativa de la libertad debe sufrir a enero de 201914; y el etiquetamiento y la
ipso facto la de inhabilitación. ¿Cuál es la estigmatización consiguientes del que cumple
razón para haber legislado en ese sentido? No su condena, en virtud de las cuales no logra
la encontramos. Se trata de una extensión de la rehacer su vida.
pena privativa de la libertad. O de la violación
al principio del ne bis in ídem que proscribe CONCLUSIONES
sancionar a una persona dos veces por lo
mismo: la primera en términos de privación Los conceptos de Estado de Derecho,
de la libertad ambulatoria; y la segunda en democracia, derechos humanos, principios
términos de grave afectación sin causa de un penales liberales y garantías constitucionales,
fundamental derecho humano de cariz político. son la piedra angular sobre la que debe
En todo caso, lo preceptuado por el artículo 33 descansar un sistema penal democrático, de tal
de la Constitución Política del Estado en este modo que configuran un marco interpretativo
extremo, es una norma intrínsecamente penal, inevitable para cualquier operador jurídico,
punitiva y excluyente. inclusive el legislador constituyente. Son,
además, el espacio de referencia obligado
Del estado de la cuestión criminal se deduce de todo el orden jurídico y político, de lo
que sólo se puede llegar a concluir que se contrario se quiebra el sistema, generando un
trata de un acto constitucional del más alto nivel de inseguridad alto y un modelo total
nivel inmotivado y sin fundamento alguno. de intervención punitiva, compatibles con un
Para el caso del preso sin condena, que sufre estado totalitario.
la suspensión del ejercicio de su derecho al
voto de facto, peor aún se trata de un acto La suspensión del ejercicio de la ciudadanía
gubernamental del más alto nivel igualmente debido a una condena a pena privativa de la
inmotivado y sin ningún cimiento, pues el libertad, dispuesta por la Constitución Política,
hecho de que en los centros penitenciarios no como una extensión de la pena, resulta una
se instalen mesas de sufragio o dispositivos medida injustificada, arbitraria, irracional e
electrónicos para ejercitar el derecho al voto, ilegítima, toda vez que no asiste razón alguna
no constituye razón válida suficiente. La norma
constitucional acotada en el párrafo precedente 14 Disponible en: https://www.inpe.gob.pe/normatividad/
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es, entonces, irracional. enero-2019/file.html
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Disponible en: http://rabida.uhu.es/dspace/
García-Pablos de Molina, Antonio (1992). handle/10272/12181
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pdf?sequence=1&isAllowed=y 195-209. Disponible en: https://es.scribd.
com/document/319369333/El-Otro-Es-El-
Gargarella, Roberto (2016) “Castigo y Enemigo-Lozada-Mireya
exclusión en la teoría de Eugenio Raúl
Zaffaroni” en Revista Jurídica Universidad
de San Andrés. Número 3 | Enero, 2016.
Disponible en: https://www.udesa.edu.ar/
revista/voces-revista-juridica-de-san-andres-
nro-3/articulo/castigo-y-exclusion-en-la-
teoria-de
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