A SÚMULA VINCULANTE NO DIREITO BRASILEIRO: UMA INCOERÊNCIA DO

SISTEMA JURÍDICO

Karla Virgínia Bezerra Caribé

Procuradora Federal em Brasília, Pós-graduada
em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina.

RESUMO: A partir da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, o Brasil

passou a prever a possibilidade de adoção de chamada súmula vinculante, desde que por
decisão de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal, após reiteradas
decisões sobre matéria constitucional. Obedecidos tais requisitos e com a publicação na
imprensa oficial, a súmula deverá ter efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta.
Através de uma pesquisa bibliográfica, que compreende leitura, análise e
interpretação de livros, periódicos, textos legais e documentos, defender-se-á a
incoerência de se inserir nos sistemas jurídicos de família romana (civil law), como é o
brasileiro, o instituto do precedente vinculado. Nestes sistemas, é sempre a lei, norma
geral emanada do Poder Legislativo, a fonte primária do direito.
Pode-se dizer que, com a inserção da súmula vinculante no direito brasileiro, os
Poderes Judiciário e Executivo passaram a ficar vinculados a algumas decisões já
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Percebe-se, de logo, a existência de uma
supervalorização do Poder Judiciário, o que significa a desconsideração da tripartição das
funções do Estado.
A nova previsão constitucional tem um significado próprio. O Direito Brasileiro,
que adotou com veemência o princípio da legalidade, segundo o qual “ninguém será
obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, agora se
curvou às decisões judiciais, especificamente aquelas adotadas pelo Supremo em matéria
constitucional.
A solução para aqueles que não se convencem da constitucionalidade desta espécie
de súmula encontra-se na efetivação do importante instrumento de controle de
constitucionalidade difuso, concentrado nas mãos de todos os magistrados e tribunais do
país.

PALAVRAS-CHAVE: Súmula Vinculante. Emenda Constitucional nº 45/2004. Lei nº

11.417/2006. Common-law x Civil law. Princípio da Separação dos Poderes. Princípio da
Legalidade. Princípio do Livre Convencimento do Juiz. Inconstitucionalidade da mudança.
Controle Difuso de Constitucionalidade.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Conceito de Súmula; 3

Direito de Tradições Romanas (Civil-law) versus Direito
de Tradições Inglesas (Common-law); 4 A Emenda
constitucional nº 45/2004 e a Previsão da Súmula
Vinculante no Direito Brasileiro; 5 A Lei nº 11.417/2006
e a Regulamentação da Súmula Vinculante; 6 Efeitos
Favoráveis da Súmula Vinculante; 7
Inconstitucionalidade do Efeito Vinculante; 7.1 Do
Princípio da Separação dos Poderes do Estado; 7.2 Do
Princípio do Livre Convencimento do Juiz; 7.3 Do
Princípio da Legalidade; 8 Solução Proposta: A
Efetivação do Controle Difuso de Constitucionalidade; 9
Considerações Finais; 10 Referências.

1
1 INTRODUÇÃO

Após alguns anos tramitando no Congresso Nacional, em 08 de dezembro de 2004,

foi publicada a Emenda Constitucional nº 45, que, entre outras grandes reformas no
Poder Judiciário, introduziu no Direito Brasileiro a chamada súmula vinculante. Mais de
dois anos após a publicação da Emenda, em 19 de dezembro de 2006, foi editada a Lei
nº 11.417, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento da súmula por parte do
Egrégio Supremo Tribunal Federal.
A partir de então, restou autorizada e regulamentada a súmula vinculante,
mediante a decisão de dois terços dos membros do Supremo, após reiteradas decisões
sobre matéria constitucional. Aprovada e publicada, a súmula terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração pública, o que significa
dizer que tais decisões do STF são de obediência compulsória pelos aplicadores da Lei,
em qualquer grau.
O constituinte reformador buscou, com isso, uniformizar o entendimento da
máxima Corte Federal Brasileira sobre matérias constitucionais, exigindo observância
obrigatória por todos os órgãos dos Poderes Judiciário e Executivo do entendimento
fixado pelo Pretório Excelso. Tais poderes, nestes casos, limitar-se-ão a analisar aspectos
fáticos dos processos que lhe serão submetidos.
É fácil perceber que, com a nova regulamentação, algumas decisões do Poder
Judiciário, diga-se do Supremo Tribunal Federal, ganham uma importância nunca antes
vista. Está havendo indiscutivelmente uma supervalorização deste Poder, o que pode
ocasionar a desconsideração da tripartição das funções do Estado, pela simples
concessão de força legislativa a algumas decisões judiciais. Não é por outro motivo que o
assunto foi e continua sendo amplamente discutido entre os estudiosos do Direito Pátrio.
A matéria é tão polêmica que divide as opiniões dos juristas.
Entre outros pontos, vai-se defender a inviabilidade histórica de se introduzir o
instituto da súmula com vínculo absoluto nos sistemas jurídicos de origem romano-
germânica. Instituir o precedente vinculado num país em que a fonte primária sempre foi
a lei, por determinação da própria Constituição Federal (Princípio da Legalidade), é uma
contradição em termos. Além disso, a utilização do precedente normativo com rigidez, e
o conseqüente enfraquecimento da independência funcional do magistrado podem
comprometer a mobilidade do sistema jurídico brasileiro, uma vez que subtrai dele as
condições de absorver as intensas modificações sociais.
A doutrina nacional constantemente sustenta pontos desfavoráveis à adoção da
súmula vinculante, muitos deles respaldados na necessidade de se respeitar os princípios
constitucionais ao se promover qualquer inovação na sistemática processual. Neste
sentido são os válidos ensinamentos de Zuenir de Oliveira Neves:
Tem-se, assim, que não há como se construir ou se promover qualquer
inovação na sistemática processual que não se paute no respeito aos
princípios Constitucionais, haja vista ser a Constituição a expressão
máxima do Paradigma do Estado Democrático de Direito. Muito embora, in
concreto, ou por ocasião da lide, seja possível a superveniência de
Princípios conflitantes entre si, por vezes, um predominando sobre o outro
– porém não se eliminando - este Paradigma pugna pela conveniência de
todos os Princípios nela previstos, a qual, in abstracto (fora da lide), deve
1
ser harmônica.

Por outro lado, não se pode deixar de reconhecer a existência de argumentos

favoráveis à mudança. E entre os mais sustentados está a busca da tão desejada

1
NEVES, Zuenir de Oliveira. A sumarização do processo: o advento da súmula de efeito vinculante em face das garantias constitucionais
processuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, nº 1084, 20 jun. 2006. Disponível em: <http://jus2.vol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8552>.
Acesso em: 20 jul. 2007.

2
celeridade no julgamento das milhares de ações que tramitam no Poder Judiciário
atualmente, visto que decisões com argumentações praticamente idênticas poderiam ser
utilizadas nas soluções de casos similares. Os favoráveis à súmula, portanto, sustentam
suas razões nos Princípios da Celeridade e da Economia Processual, reafirmando a
conveniência da vinculação em razão da necessidade da agilização dos processos.
As discussões sobre o assunto, como se verá, são sempre válidas e salutares.
Porém, um estudo mais apurado acerca do tema, em consonância com as tradições
históricas do direito brasileiro, e frente a princípios já consagrados na Constituição
Federal, torna coerente a defesa da inviabilidade e da inconstitucionalidade da adoção da
súmula vinculante no direito pátrio.

3
2 CONCEITO DE SÚMULA

A súmula, segundo o dicionário jurídico da Rideel2, constitui “conjunto de, no

mínimo, três acórdãos de um mesmo Tribunal, adotando a mesma interpretação de
preceito jurídico em tese. A súmula não tem efeito obrigatório, apenas persuasivo.”
Para Enéas Castilho Chiarini Júnior,
As súmulas são entendimentos firmados pelos tribunais que, após
reiteradas decisões em um mesmo sentido, sobre determinado tema
específico de sua competência, resolvem por editar uma súmula, de forma
a demonstrar qual o entendimento da corte sobre o assunto, e que
3
servem de referencial não obrigatório a todo o mundo jurídico.

Vê-se, pois, que a própria essência conceitual da súmula é de ausência de força

cogente. Devido à tradição romano-germânica do Brasil, tanto a jurisprudência, quanto a
súmula, têm força meramente indicativa, não havendo quanto a elas necessidade de
observância obrigatória por parte das instâncias inferiores.
Analisando a história das súmulas no Brasil, verifica-se que foi ela utilizada por
Victor Nunes Leal, na década de 60, para definir, em pequenos enunciados, o
entendimento reiterado do SFT. Tratava-se de uma medida regimental que tinha o
objetivo primordial de diminuir o trabalho do Tribunal, simplificando a ação dos juízes. A
súmula também servia de informação a todos os operadores do direito do país, dando-
lhes o conhecimento da orientação daquele Tribunal nas ações mais freqüentes. À época,
houve resistência à sua implantação sob a justificativa de que ela provocava a
estagnação da jurisprudência ou que pretendia atuar com força de lei. Seu criador,
porém, explicou, por meio de palestras proferidas em todo o Brasil, que a súmula não
tinha caráter impositivo ou obrigatório, que se tratava de matéria regimental e podia ser
alterada a qualquer momento, por sugestão dos ministros ou das partes. A súmula,
desde aquele momento, era vista como um valioso instrumento de persuasão, mas que
não vinculava nem mesmo os juízes de primeiro grau.
Ocorre que, na última grande reforma do Poder Judiciário, realizado em dezembro
de 2004, foi introduzida, por meio da Emenda Constitucional nº 45, a chamada súmula
vinculante. Atualmente, só há previsão para aprovação de súmulas vinculantes pelo
Supremo Tribunal Federal. Tais súmulas têm a mesma essência das já editadas pelos
tribunais, porém, com efeito vinculante, que as tornam de observância obrigatória,
condicionando a decisão dos juízes de instâncias inferiores e até o Poder Executivo ao
entendimento do STF, uma vez que este passa a ter força de lei.
A modificação na configuração da súmula no direito pátrio, inspirada na teoria dos
precedentes do direito norte americano, vai de encontro à tradição jurídica do direito
brasileiro, ferindo, igualmente, princípios constitucionais basilares do sistema, como se
verá adiante.

3 DIREITO DE TRADIÇÕES ROMANAS (CIVIL-LAW) VERSUS DIREITO DE

TRADIÇÕES INGLESAS (COMMON-LAW)

Os sistemas jurídicos encontram-se agrupados em grandes famílias, que têm

variado de acordo com os critérios adotados para as diversas classificações existentes. O
Prof. René David reuniu os subsistemas de direitos nacionais, numa classificação
bastante útil e conhecida, nas seguintes famílias: sistema romano-germânico (civil law),

2
ANGHER, Anne Joyce (coord.). Dicionário Jurídico. 6.ed. São Paulo: Rideel, Coleção de Leis Rideel, 2002.
3
CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. A Inconstitucionalidade da Súmula de efeito vinculante no Direito Brasileiro. Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 91, out. 2003. Disponível em: <http://jus2.vol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4248> Acesso em: 20 jul. 2007.

4
no qual se encontra o direito brasileiro; sistema da commow law; sistema dos direitos
socialistas e outras concepções da ordem social e do direito.4
Desta classificação, interessa a oposição entre os sistemas civil law e commow law,
dadas as peculiaridades de cada família de direitos e por serem estes os sistemas
adotados pela maioria dos Estados na atualidade.
A primeira acepção da commow law é de “direito comum”, aquele nascido das
sentenças judiciais dos Tribunais locais. Neste sistema jurídico, o juiz verdadeiramente
cria o direito. Assim, pode-se dizer que uma sentença na commow law decide o caso sub
judice e faz coisa julgada, criando direito para aquele caso específico. Ademais, tal
decisão tem efeito além das partes ou da questão resolvida, pois cria o precedente, com
força obrigatória para casos futuros, sendo, portanto, a jurisprudência a fonte primária
formal do direito.
Enquanto no direito de origem commow law a jurisprudência consolida as decisões
dos Tribunais, fazendo com que os juízes de primeira instância respeitem as decisões dos
Tribunais, no sistema de civil law, tal função é desempenhada pela legislação, incidindo
as leis sobre todos os cidadãos que a elas estão vinculados.
Observa-se que no sistema conhecido como civil law, a fonte primária de direito é a
lei, tendo cada magistrado a liberdade de interpretar os diversos dispositivos legais,
dando ao caso que lhe foi submetido a solução jurídica que entender mais adequada.
Segundo Ricardo Augusto de Araújo Teixeira:
Neste sistema, o histórico de decisões, o chamado repertório
jurisprudência, é útil na medida em que pode servir de auxílio à
interpretação e ainda contribui para a solidez da decisão do magistrado de
primeira instância, pois, uma vez que tenha compatibilizado sua
fundamentação com o pensamento dominante nos tribunais superiores
(caso entenda que assim deva fazer), sua sentença torna-se
consideravelmente mais difícil de ser reformada pelo tribunal a que ele
5
esteja vinculado, ou por um tribunal superior.

O pensador que melhor caracteriza o sistema romano-germânico é Hans Kelsen,

com sua Teoria pura do direito. Para ele, o direito é uma construção escalonada, tão
racional e geométrica que, por isso mesmo, tem a forma de uma pirâmide. No seu ápice
encontra-se uma norma fundamental, a partir da qual as normas menos gerais retiram
sua eficácia e vão perdendo sua generalidade, até aquelas normas colocadas na base (os
contrato e as sentenças) em que o princípio geral guarda sua eficácia, após percorrer
ouros campos de particularismos crescentes.6
Segundo Guido Fernando Silva Soares:
A questão é de método: enquanto no nosso sistema a primeira leitura do
advogado e do juiz é a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudência, na
Commow Law o caminho é inverso: primeiro os cases e, a partir da
constatação de uma lacuna, vai-se à lei escrita. Na verdade, tal atitude
reflete a mentalidade de que o case law é a regra e o statute é o direito
7
de exceção, portanto integrativo.

No sistema de civil law a jurisprudência tem função oposta, visto que não enrijece o
ordenamento. Pelo contrário, ela oferece a mobilidade necessária para reger as mais
diferentes situações sociais que lhe são apresentadas.

4
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo: direito comparado. Trad. de Hermínio A. de Carvalho. 2. ed. Lisboa:
Meridiano, 1978. p. 40.
5
TEIXEIRA, Ricardo Augusto de Araújo. Breves reflexões sobre o instituto da súmula vinculante e sua contextualização na jurisdição
constitucional brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1356, 19 mar. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9621>. Acesso em: 24 set. 2007.
6
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
7
SOARES, Guido Fernando Silva. Commow Law: introdução ao Direito dos EUA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 39.

5
 Situa-se aí a incoerência em se adotar no Brasil a súmula vinculante, uma vez que
elas, se utilizadas como no sistema de commow law, podem petrificar todo o direito
brasileiro, gerando a incompatibilidade do sistema.
Como bem sustentado por Zuenir de Oliveira Neves, “introjetar num sistema
jurídico de “civil law”, a súmula de efeito vinculante, por sua vez característica do
sistema de “commow law”, atropelando os princípios processuais e constitucionais do
Estado, é trair o ideal de justiça do Estado Democrático de Direito”.8
Observa-se, ainda, que o Brasil, ao instituir o precedente obrigatório, vai de
encontro à tendência mundial. Mesmo nos países que adotaram o sistema de commow
law, cresce a importância da legislação escrita, existindo até a possibilidade dos
magistrados deixarem de observar o precedente, quando o mesmo desatender a
disposição expressa de lei. Isso evidencia a tendência ao abandono da rígida aplicação do
instituto.

4 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004 E A PREVISÃO DA SÚMULA

VINCULANTE NO DIREITO BRASILEIRO

A Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, criou a figura da

súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos seguintes:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,
mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre
esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante
multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou
cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação
direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou
que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial
reclamante, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula,
conforme o caso.
Mais de dois anos depois da alteração constitucional, a súmula vinculante foi
regulamentada pela Lei nº 11.417, publicada no Diário Oficial da União em 20/12/2006,
com vigência após três meses contados da data de publicação.
Importa ressaltar que, até a publicação desta Lei, não houve a edição de qualquer
enunciado de súmula vinculante por parte do Supremo Tribunal Federal.

5 A LEI Nº 11.417/2006 E A REGULAMENTAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE

Passa-se, a partir deste momento, a analisar os aspectos formais e materiais da

súmula vinculante, conforme previsão e regulamentação da Lei nº 11.417/2006.
De início, deve-se destacar que o procedimento para edição, revisão e
cancelamento da súmula vinculante não se encontra suficientemente disciplinado nesta

8
NEVES, Zuenir de Oliveira. Op. cit., p. 7.

6
lei regulamentadora. Esta limita-se a estabelecer o rol de legitimados para propositura da
súmula, o quorum qualificado de apreciação pelo plenário, a possibilidade de
manifestação de terceiros, a modulação de efeitos materiais e temporais do respectivo
enunciado, a possibilidade de reclamação em face da inobservância da súmula, além da
aplicação subsidiária do Regimento Interno do STF.
Impede delimitar, primeiramente, a natureza jurídica do procedimento, conforme
estabelecido na Lei nº 11.417/2006.
Depreende-se da análise dos dispositivos legais, que se trata de procedimento de
competência originária do Supremo Tribunal Federal, de natureza objetiva, uma vez que
versará, exclusivamente, sobre a validade, interpretação e eficácia de normas jurídicas
em face do texto constitucional.
Sobre o assunto, Leonardo Vizeu Figueiredo sustenta que:
Em que pese haver a possibilidade de manifestação de terceiros, não há
que se falar em discussão sobre interesses pessoais, uma vez que o
Pretório Excelso limitar-se-á, tão-somente, a objetivar a fundamentação
de seus julgados exercida em sede de controle difuso de
constitucionalidade ou no exercício de sua competência originária (quando
se tratar de matéria constitucional), nos termos estabelecidos no art. 102
da CRFB, a ser compendiada nos enunciados vinculantes que compõe sua
9
súmula.

Em conseqüência das feições objetivas do procedimento analisado, que tem como

objetivo fixar o entendimento do STF sobre a validade, a interpretação ou a eficácia de
normas jurídicas, não há que cogitar em legitimidade passiva no processo de criação de
súmulas, não havendo nenhuma previsão no sentido de requisição de informações para o
órgão responsável pela edição do ato normativo pretendido.
Quanto à legitimidade ativa, cabe destacar que o próprio Supremo Tribunal Federal
pode se ofício editar, rever ou cancelar enunciados de súmula com efeito vinculante,
sendo este Tribunal, portanto, o primeiro a deter legitimidade para deflagrar o
procedimento.
Além dele, a Constituição Federal estabeleceu, no seu art. 103-A, § 2º, que, sem
prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de
súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade.
Em consonância com esse dispositivo constitucional, a Lei nº 11.417/2006 veio a
estabelecer os legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado
de súmula vinculante, nos termos seguintes:
Art. 3º São legitimados a propor a edição, a revisão ou cancelamento de enunciado
de súmula vinculante:
I – O Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmera dos Deputados;
IV – o Procurador-Geral da República;
V – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VI – o Defensor Público-Geral da União;
VII – partido político com representação no Congresso Nacional;
VIII– confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

9
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Súmula Vinculante e a Lei nº 11.417/2006: apontamentos para compreensão do tema. Jus navigandi,
Teresina, ano 11, n. 1295, 17 jan. 2007. Disponível em: <http://jus2uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=9400>. Acesso em: 20 jul. 2007.

7
 IX – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
X – O Governador de Estado ou do Distrito Federal;
XI – os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e
Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os
Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
Além desses legitimados, o município poderá propor, incidentalmente ao curso de
processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de
súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. Na realidade, o
município não poderá fazer a proposta diretamente ao STF. Terá ele apenas legitimidade
para atuar no curso do processo em que seja parte, propondo, incidentalmente, a adoção
de uma dessas medidas por aquele Tribunal.
Verifica-se que nos processos de controle de constitucionalidade, a jurisprudência
do STF adotou o critério de demonstração de pertinência temática, como forma de se
restringir o número de demandas perante àquela Corte. A mesma exigência deve ser
feita na propositura de súmulas vinculantes.
Segunda a linha adotada pelo Pretório Excelso, para determinados legitimados,
deverá ser exigida, além da prévia demonstração de que a controvérsia pode ocasionar
grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão,
a demonstração de interesse objetivo na fixação da interpretação normativa por parte do
STF com as atividades exercidas pelo respectivo legitimado.
Por fim, a lei regulamentadora, no seu art. 3º, § 2º, permite que no procedimento
de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator admita,
por decisão irrecorrível, manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal.
Quanto a esta manifestação, impende destacar que não se trata da intervenção de
terceiros, prevista no Código de Processo Civil. Como o procedimento do Supremo é
objetivo, a manifestação de terceiros deve aqui se limitar à exposição de tese de direito
sobre a validade, a interpretação e eficácia de normas jurídicas confrontadas com o texto
constitucional, cuja admissão dependerá de juízo do relator.
A Constituição Federal exige a observância de três requisitos, para a edição de
súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, quais sejam, tratar-se de matéria
constitucional; existir controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a
Administração Pública; e haver reiteradas decisões do STF sobre a respectiva matéria
constitucional.
Pelo primeiro requisito, verifica-se a impossibilidade de edição de súmula vinculante
sobre matéria infraconstitucional. Já a exigência seguinte condiciona a edição de súmula
vinculante à existência de controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a
Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação
de processos sobre questão idêntica. Nas palavras de Vicente Paulo:
De fato, não faria sentido a aprovação de súmula vinculante pelo Supremo
Tribunal Federal sobre matéria em relação à qual não houvesse nenhuma
controvérsia atual, pois, afinal, o objetivo principal da súmula vinculante
é, precisamente, afastar situação geradora de insegurança jurídica e de
10
multiplicação de processos sobre questão idêntica.

O último requisito constitucional exige que o STF somente edite súmula vinculante
após reiteradas decisões do Tribunal sobre a respectiva matéria constitucional. O objetivo
desse requisito é evitar a aprovação precipitada de súmula vinculante, isto é, sobre
matéria ainda não consolidada na jurisprudência daquele Tribunal.
Atribuiu-se eficácia vinculante à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de
súmula do STF a partir de sua data de publicação na imprensa oficial, a qual irá operar

10
PAULO, Vicente. Aulas de Direito Constitucional. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 462.

8
efeitos para os demais órgãos do Poder Judiciário, bem como para a Administração
Pública, direta e indireta, dos demais entes federativos.
Determina o art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.417/2006 que “no prazo de 10 (dez) dias
após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito
vinculante, o Supremo Tribunal Federa fará publicar, em seção especial do Diário da
Justiça e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo”.
Verifica-se que a publicação de enunciado de súmula produz efeitos em caráter ex
nunc, a partir da data da publicação no Diário Oficial, não havendo como lhe atribuir
efeitos retroativos a partir da data da formulação da proposição.
Já o art. 4º da Lei nº 11.417/2006 prevê que “a súmula com efeito vinculante tem
eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos
seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a
partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse público”.
Segundo Leonardo Figueiredo:
Ressalta-se que o art. 4º da Lei nº 11.417, de 2006, faculta ao Pretório
Excelso a modulação dos efeitos temporais da súmula para outro
momento futuro, possibilitando, ainda, a restrição material da eficácia
vinculante da mesma, no sentido de delimitar o alcance subjetivo do
enunciado, tão-somente, à observância obrigatória de determinados
órgãos ou entes da administração pública federal, estadual, distrital ou
municipal, casuisticamente. Isto porque, o juízo sobre a
inconstitucionalidade da cobrança de determinado tributo pode e deve
ficar restrito, tão-somente, à esfera subjetiva dos entes federativos que
possuem a respectiva competência e capacidade tributária, sendo
desnecessário estender-lhe os efeitos de vinculação obrigatória aos
11
demais.

A EC nº 45/04 não previu, corretamente, na opinião da doutrina12, nenhum

mecanismo que possa responsabilizar disciplinarmente o juiz pela não adoção das
súmulas vinculantes. A proteção da validade das súmulas vinculantes editadas pelo STF
será feita da mesma maneira como vem ocorrendo com os efeitos vinculantes nas ações
diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, por
meio de reclamações.
Observa-se, destarte, que a Lei nº 11.417/2006, no que tange aos meios cabíveis
para se fazer cumprir o enunciado de uma súmula vinculante, estabelece que:
Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de
súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao
Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de
impugnação.
§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será
admitido após esgotamento das vias administrativas.
§ 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato
administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja
proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.
Costuma-se entender por reclamação o procedimento que tem como objetivo
preservar a competência do Supremo Tribunal Federal e a garantia de autoridade de suas
decisões. Em regra, a reclamação é instaurada por ato do Ministério Público ou do próprio
interessado, perante o pleno do Tribunal ou algum de seus órgãos fracionários. O

11
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Op. cit., p. 6.
12
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 551.

9
processo é então distribuído a um relator que deverá requisitar informações em dez dias
ao órgão competente e ouvir o Ministério Público, caso a reclamação não tenha sido por
ele proposta.
Nos termos do art. 161 do regimento interno do STF, poderão resultar do
julgamento da reclamação a avocação do processo em que a sua competência foi
usurpada, a ordem de remessa dos autos do recurso para ele interposto, a cassação da
decisão exorbitante ou a determinação de medidas aptas a garantir a observância de sua
jurisdição.
Ainda de acordo com o regimento interno daquele Tribunal, nos casos em que a
reclamação se fundar em jurisprudência consolidada do Pretório Excelso, faculta-se ao
relator julgar monocraticamente a reclamação.
Observa-se, por fim, que a reclamação é mais uma forma de impugnação ao
Supremo Tribunal Federal, que pode prejudicar sobremaneira a intenção de reduzir o
acúmulo de processos naquele Tribunal, como sustentado por José Afonso da Silva:
Como se viu, as súmulas vinculam não só os órgãos do Poder Judiciário,
mas também os órgãos da Administração Pública direta e indireta, nas
esferas, estadual e municipal, e, assim, tolhem uma correta apreciação
das alegações de lesão ou ameaça de direito que está na base do direito
de acesso à Justiça, sem que se veja como elas podem reduzir o acúmulo
de feitos perante o Supremo Tribunal Federal, pois só nesse âmbito têm
aplicação. Não parecem reduzir os recursos, pois está previsto que se o
ato administrativo ou a decisão judicial contrariar a súmula aplicável,
caberá reclamação para o Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão reclamada,
e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula,
conforme impugnação: reclamação em vez de recurso ordinário ou
extraordinário. Parece-nos que têm pouca utilidade relativamente ao
âmbito da interpretação constitucional, para a qual está previsto o efeito
13
vinculante (infra).

6 EFEITOS FAVORÁVEIS DA SÚMULA VINCULANTE

Como é próprio de um assunto alvo de constantes discussões, a introdução da

súmula vinculante no direito brasileiro encontra muitos adeptos. De fato, não são poucos
ou menos renomados os doutrinadores que defendem incansavelmente o assunto, sob os
mais diversos fundamentos.
Sintetizando os argumentos favoráveis à inovação trazida pela Emenda
Constitucional nº 45/04, Márcio Vieira Freitas sustenta que:
Quanto aos adeptos da súmula vinculante, estes o fazem basicamente
ancorados nos argumento de que: 1. a adoção do referido instrumento
representaria maior celeridade ao judiciário, que via de regra, vem
decidindo reiteradamente casos análogos; 2. representaria maior
segurança jurídica ao jurisdicionado unificando a jurisprudência, ficando
os julgamentos menos sujeitos a interpretações divergentes; 3. e por
último, argumenta-se que a súmula vinculante representa garantia de
14
supremacia da autoridade da Constituição.

Vê-se, pois, que a corrente doutrinária a favor da adoção da súmula vinculante no

sistema jurídico brasileiro baseia-se principalmente nos princípios da celeridade e da
economia processual, uma vez que o caráter vinculante das decisões do STF agilizaria o
andamento dos processos.

13
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 566.
14
FREITAS, Márcio Vieira. Considerações sobre a intitulada “súmula vinculante”. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 503, 22 nov. 2004.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5969>. Acesso em: 26 set. 2007.

10
 Sustenta-se, outrossim, que o Estado Democrático de Direito deve tratamento
igualitário a todos os cidadãos, motivo pelo qual não se deve admitir a duplicidade de
soluções a situações idênticas.
Segundo Marcelo Dias Aguiar:
A principal tese dos defensores da súmula vinculante, e com muita
robustez, é a da lentidão devido ao congestionamento do poder judiciário.
Como se sabe, diariamente a justiça fica mais abarrotada de processos,
tendo essa quantidade aumentada, a cada dia que passa,
consideravelmente. Como denota-se, essa lentidão é um infortúnio na
vida do cidadão que busca sua paz social através do judiciário. Muitas
vezes, devido ao excesso de recursos nos nossos ordenamentos
processuais, muitas vezes um processo dura uma eternidade, exemplo
claro disso é um recente julgamento de uma ação popular contra o ex-
prefeito Paulo Maluf, ação esta proposta ainda no início da década de 70,
sendo que só transitou em julgado 36 (trinta e seis) anos depois, ou seja,
em 03 de abril de 2006.15
O renomado doutrinador Alexandre de Moraes também sustenta sua posição
favorável à adoção das súmulas nos seguintes termos:
As súmulas vinculantes surgem a partir da necessidade de reforço à idéia
de uma única interpretação jurídica para o mesmo texto constitucional ou
legal, de maneira a assegurar-se a segurança jurídica e o princípio da
igualdade, pois os órgãos do Poder Judiciário não devem aplicar as leis e
atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar
desigualdades arbitrárias, devendo, pois, utilizar-se de todos os
mecanismos constitucionais no sentido de conceder às normas jurídicas
uma interpretação única e igualitária.16
Frente a todos estes argumentos, não se duvida a boa intenção dos juristas em
implantar a súmula como precedente obrigatório, visando, entre outros objetivos,
acelerar o trâmite dos processos no Judiciário, contribuindo para uma maior efetividade
na prestação da tutela jurisdicional.
Contudo, sabe-se que o Brasil, como estado Democrático de Direito que é, prioriza,
ou pelo menos deveria fazê-lo, o cumprimento das garantias processuais e
constitucionais. Para a sobrevivência do Processo, como legitimador do exercício da
jurisdição, necessário se faz o respeito às garantias, as quais não se prestam ao
resguardo somente do interesse das partes, mas também da segurança jurídica da
sociedade17.

7 INCONSTITUCIONALIDADE DO EFEITO VINCULANTE

O cerne da questão objeto deste estudo diz respeito à compatibilidade ou não da

súmula vinculante com o Sistema Jurídico Brasileiro, mormente com a Constituição
Federal em vigor.
A corrente com a qual se filia defende a tese de que a súmula vinculante, da forma
como está sendo introduzida no direito pátrio, é incompatível com uma série de
princípios processuais e constitucionais.
Tendo em vista que não há como se promover inovação na sistemática processual
que não se encontre pautada no respeito aos princípios constitucionais, uma vez que é a
Constituição a expressão maior do Estado de Direito, conclui-se pela impossibilidade,

15
AGUIAR, Marcelo Dias. A adoção da súmula vinculante no Brasil. Disponível em:
<http://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=38985>. Acesso em: 25 set. 2007.
16
MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 544.
17
NEVES, Zuenir de Oliveira. Op. cit., p. 9.

11
diante da inconstitucionalidade, da inserção da súmula com efeito vinculante no Direito
Brasileiro.

7.1 Do Princípio da Separação dos Poderes Do Estado

Segundo o art. 2º da Constituição da República, “São poderes da União,

independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Para evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, a
Constituição Federal previu a existência dos três Poderes do Estado, fazendo repartir
entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para o exercício de
cada função, como também criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como
garantia de observância do Estado Democrático de Direito.
Adotando o Brasil a separação dos poderes estatais, entende-se que cabe ao
Judiciário a simples aplicação da lei, solucionando conflitos que lhe são levados à
apreciação.
É do povo, através de seus representantes legitimamente escolhidos, a titularidade
do Poder. É dele, portanto, que devem ser emanadas as Leis do Estado, tendo-se por
ilegítimo o ato que dele não se origina.
Observa-se, pois, que a atribuição de força legislativa às súmulas significa, antes
de tudo, a desconsideração da tripartição das funções do Estado e a supervalorização do
Poder Judiciário. A violação desta função tripartida ainda se torna mais clara ao se
verificar que a inserção da súmula vinculante no direito brasileiro não previu sequer a
revogação automática do seu conteúdo normativo pela eventual promulgação de lei
tratando da mesma matéria.
A inconstitucionalidade da súmula vinculante no que tange ao Princípio
Constitucional da Separação dos Poderes é evidente. Neste sentido, válidas são as
considerações de Zuenir de Oliveira Neves:
A primeira conseqüência da inserção da Súmula de efeito vinculante no
Sistema Brasileiro traduz-se na clara afronta ao disposto no artigo 2º da
Constituição da República de 1988, pois, vê-se atingido o Princípio da
Separação dos Poderes, e não só o da independência e do livre
convencimento motivado dos Juízos inferiores, uma vez que se faz
presente a hipertrofia dos poderes dos órgãos judiciários colegiados – em
especial o STF -, de um lado, e a atrofia dos demais Poderes, mormente o
Legislativo, do outro. Ora, se nem mesmo o Poder constitucionalmente
legitimado à feitura da Constituição e das leis tem a prerrogativa de impor
interpretação obrigatória às normas que disciplinam as relações sociais,
por que haveria de tê-lo o Poder Judiciário?18
Por fim, questiona-se como o STF pretende editar súmula com caráter normativo,
sem incorrer em incoerência ou inconsistência, se no passado este mesmo Tribunal
firmou entendimento de que não daria efeito normativo a mandado de injunção, uma vez
que isso representaria ofensa à separação dos poderes.

7. 2 Do Princípio do Livre Convencimento do Juiz

Conhecido também como princípio da persuasão racional, o princípio do livre

convencimento indica que o juiz deve formar livremente, segundo critérios críticos e
racionais, sua convicção. Sabe-se, assim, que ao magistrado cabe a apreciação das
provas e dos elementos existentes nos autos, não dependendo tal avaliação de critérios
legais pré-determinados.

18
NEVES, Zuenir de Oliveira. Op. cit., p. 4.

12
 Com efeito, segundo o art. 131 do Código de Processo Civil, “o juiz apreciará
livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda
que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe
formaram o convencimento”.
O juiz deve obediência somente à lei, sendo livre na formação do seu
convencimento e na observância dos ditames de sua consciência. Vê-se que este
princípio faz valer a independência dos magistrados em relação aos Tribunais Superiores,
motivo pelo qual está ele ligado à garantia de independência dos juízes, que tem assento
constitucional.
Apesar de não ter expressa previsão Constitucional, o princípio do livre
convencimento tem ligações fortes com os princípios do devido processo legal e da
obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da CF).
Sob esse aspecto, é fácil concluir que a adoção do efeito vinculante das súmulas vai
de encontro ao princípio do livre convencimento do juiz. Como sustenta a doutrina:
Notória a insubordinação da Súmula de efeito vinculante a tal Princípio,
haja vista a possibilidade de se chegar a uma decisão sem análise
adequada das provas, vez que cabível a simples indicação de Súmula de
determinado Tribunal no sentido da decisão recorrida, ou um mero
despacho indeferindo a inicial. Essa possibilidade de escassa
fundamentação, ao violar o Princípio em comento, fere, em verdade,
norma constitucional originária, pois entra em conflito com a garantia do
19
Devido Processo Legal.

E ainda:
Nota-se, facilmente, que a garantia ao livre convencimento do juiz é
impraticável em face ao efeito vinculante, uma vez que, caso seja adotado
este efeito vinculativo das súmulas dos tribunais, o juiz mesmo que
convencido do contrário, deverá decidir a lide da forma que foi
previamente estabelecido pelos Tribunais Superiores, estando vinculado à
decisão sumulada.20
Observa-se, outrossim, que a adoção neste momento do efeito vinculante das
súmulas prejudica a evolução do direito pátrio, já que a metodologia jurídica atual, após
muito progresso, está voltada para o caso concreto. Inexiste uma solução apriorística
para dada situação, sendo a aplicação do Direito do novo século realizada caso a caso e
não de forma generalizada e com uso dos silogismos.
Não se pode negar que um dos principais problemas causados pela súmula
vinculante será o engessamento do arbítrio do magistrado. Este certamente perderá seu
poder de convicção, uma vez que seu julgamento estará vinculado aos precedentes já
fixados pelo STF. E, como se sabe, o juiz monocrático é o que tem melhores condições
de julgamento, já que é ele que está em contado com as partes e que pode considerar
todos os fatos necessários a um julgamento correto, interpretando a lei no caso concreto.
O instrumento da súmula com o efeito que se quer a ela atribuir, na verdade, ao invés de
fortalecer o sistema jurídico, tolhe a liberdade dos juízes singulares, impedindo o
desenvolvimento de suas inspirações e convicções.
Destarte, impõe-se o reconhecimento de que a sentença do magistrado, resultante
da sua atividade criativa, ao apreciar um fato concreto levado ao seu conhecimento,
ficaria mitigada, face à sua vinculação obrigatória a uma apreciação anterior similar,
então sumulada. Resta indubitável o prejuízo ao livre convencimento do juiz na
apreciação das demandas e à própria atuação judicial.

19
NEVES, Zuenir de Oliveira. Op. cit., p. 6.
20
CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. Op. cit., p. 6.

13
7.3 Do Princípio da Legalidade

A Constituição Federal em vigor, no rol dos direitos e garantias fundamentais,

estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei” (art. 5º, inciso II), cláusula pétrea não passível de alteração pelo
poder constituinte derivado.
Segundo Alexandre de Moraes:
Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das
espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de
processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o
indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado soberano
da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em
benefício da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins,
no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma
garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não
tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a
prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra
via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, “a paixão
perverte os Magistrados e os melhores homens, a inteligência sem paixão
21
– eis a lei”.

Como se vê, no sistema jurídico brasileiro, a fonte primária do direito é sempre a

lei, emanada do Poder Legislativo, eleito pelo povo, diretamente para isso. O Judiciário
não tem legitimidade democrática para criar o direito, já que o povo a ele não delegou tal
poder. Assim, como garantia constitucional de toda a coletividade, a Lei Maior,
originariamente, determinou que só aos comandos legais os cidadãos devem estar
vinculados, não sendo obrigado a ninguém fazer ou deixar de fazer algo não previsto em
lei.
Determinando a interpretação obrigatória da lei e, muitas vezes, dando a ela
sentido além do que está expressamente previsto, a súmula vinculante torna-se uma
superlei, concentrando efeitos que nem a lei editada pelo Parlamento é capaz de
produzir. A súmula com efeito vinculante faz concentrar no Poder Judiciário poderes que
nem mesmo o Legislativo detém, já que este não pode impor interpretação obrigatória às
normas disciplinadoras das relações humanas.
Nas palavras de Maria Helena Mallmann Sulzbach:
A possibilidade de edição de súmula com efeito vinculante pelos tribunais
de cúpula significa atribuir a esses competência de cassação e afirmação
das normas, com evidente fragilização do Poder Legislativo e, acima de
tudo, subtração de sua prerrogativa formal de legislar. Trata-se, ao nosso
ver, de sucedâneo judiciário de Medida Provisória e, portanto, é mais uma
forma de usurpação das funções legislativas do Congresso Nacional. E
mais, sob o enfoque das conseqüências da edição de comando legislativo
compulsório, ao qual o juiz se submete obrigatoriamente, há evidente
supressão do processo de renovação do direito através da jurisprudência.
Suprimindo-se o princípio do livre convencimento do juiz, suprime-se
também uma das principais fontes desse processo que tem, em sua
origem o exercício da advocacia, que fica restrito e limitado a requerer ao
Judiciário simplesmente a aplicação do enunciado vinculativo. Com o
engessamento do processo de renovação do direito fica a indagação: de
que realidade e em que fatos sociais dinâmicos os tribunais de cúpula irão
22
buscar inspiração para editar os seus comandos legislativos?

Resta inconteste que a adoção da súmula vinculante produz um flagrante afronta

ao princípio da legalidade, uma vez que dá aos Tribunais Superiores o poder de ditar o

21
MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 36.
22
SULZBACH, Maria Helena Mallmann. Efeito Vinculante: prós e contras. Revista Consulex, São Paulo, n. 3, mar. 1997.

14
direito aplicável aos juízes e às partes processuais, sem que tal direito esteja previsto em
lei, regularmente editada pelo Poder Legislativo competente.

8 SOLUÇÃO PROPOSTA: A EFETIVAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE

CONSTITUCIONALIDADE

Como se tem sustentado neste trabalho, a introdução da súmula vinculante no

sistema jurídico brasileiro, da forma como está se dando, fere princípios processuais e
até mesmo constitucionais. Contudo, como não se pode ignorar a realidade que se
impõe, qual seja, a adoção efetiva deste instituto jurídico, deve-se buscar soluções que
minimizem os efeitos danosos que a introdução da súmula com efeito vinculante
produzirá.
Assim, na tentativa de adequar o instrumento jurídico em análise ao sistema
constitucional há muito vigente, deve-se conceder aos juízes e Tribunais do país o poder
de afastar a aplicação da súmula no caso concreto, sob os mais diversos fundamentos.
Dessa forma, as instâncias inferiores do Judiciário irão conservar o mínimo de seus
poderes e atribuições, mantendo o seu livre convencimento, na medida do necessário,
conforme passar-se-á a analisar.
É sabido que a Constituição Federal consagrou um sistema misto de controle de
constitucionalidade, existindo no ordenamento jurídico brasileiro o controle concentrado,
de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, e o controle difuso, que pode ser
realizado por qualquer órgão judicante, no caso concreto. Assim, no Brasil, todos os
órgãos investidos de jurisdição podem, no exame do caso específico e gerando efeitos
apenas entre as partes envolvidas, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, afastando sua aplicabilidade.
Ora, qualquer magistrado do país possui o poder de deixar de aplicar normas que
entenda inconstitucionais, nos casos de sua competência. Nesse sentido, é evidente que
há a possibilidade de determinado juiz ou Tribunal, ao aplicar a lei ao caso concreto,
entender coerente impugnação contra a súmula vinculante, deixando de aplicá-la, por
inconstitucional, de forma a afastar a incidência do art. 103-A da Constituição Federal.
Segundo Luís Fernando Sgarbossa:
[...] Se em tal sistema, pode qualquer órgão regularmente investido de
jurisdição afastar a aplicação da lei, pedra angular do dito sistema, por
entendê-la inconstitucional, por acaso não poderá fazê-lo com a
jurisprudência – gênero no qual se inserem as súmulas -, em semelhante
hipótese, ainda que vinculantes? A resposta é sim, eis que, quem pode o
23
mais, pode o menos.

Vê-se, assim, que mesmo as instâncias inferiores do Judiciário brasileiro, no

exercício de seu livre convencimento, têm o poder-dever de deixar de aplicar normas que
venham a entender por inconstitucionais, e que tal decisão tem plenas condições de
transitar em julgado, podendo vir a fazer justiça no caso concreto.
Além desta saída legal, caso o órgão judicante não considere inconstitucional a
Emenda nº 45/04 ou o instituto da súmula vinculante em si mesmo, poderá vir a
entender inconstitucional o próprio teor de determinada súmula. Trata-se de medida
perfeitamente viável, tendo em vista o princípio do livre convencimento do juiz e sua
liberdade interpretativa.
Pode-se defender, ademais, a inaplicabilidade da súmula por órgão do Poder
Judiciário, nos casos em que este, ao analisar o caso concreto para julgamento, esteja

23
SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. A Emenda Constitucional nº 45/04, a súmula vinculante e o livre convencimento
motivado do magistrado. Um breve ensaio sobre hipóteses de inaplicabilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 708, 13 jun. 2005.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6884>. Acesso em: 7 nov. 2007.

15
convencido de que estão ausentes um ou mais pressupostos fáticos ou jurídicos
essenciais à aplicação de determinada súmula.
É fato que a EC nº 45/04 não retirou dos órgãos judicantes o controle difuso de
constitucionalidade, tampouco revogou o Princípio do Livre Convencimento. Estando
vigente o princípio de que o juiz é livre para decidir a causa de acordo o seu
convencimento, depreende-se que é indispensável a existência de identidade fático-
jurídica entre os precedentes que originaram a edição da súmula e o caso sub judice,
cabendo ao magistrado analisar tal exigência.
Destarte, verificando discordância entre os fatos ou o direito aplicável à situação
que originou o litígio e os fatos ou o direito regente das situações ensejadoras da súmula,
é de se declará-la inaplicável.
Torna-se evidente que em tal situação, possui o órgão do Judiciário o direito ou
mesmo o dever de, fundamentadamente, afastar a aplicação da súmula no caso
concreto, julgando o caso de acordo com o seu livre convencimento e utilizando as regras
usuais da hermenêutica.
Esta é uma saída que se entende viável para se atribuir ao instituto da súmula
vinculante o mínimo de coerência e para adequá-lo, ainda que se forma forçada, ao
sistema jurídico local.

9 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Analisou-se aqui a incoerência, para não dizer a inconstitucionalidade, de se adotar,

no Direito brasileiro, institutos jurídicos simplesmente transplantados de outro sistema.
Indiscutível a incompatibilidade que a súmula com efeitos vinculantes encontra com
inúmeros institutos jurídicos, em prejuízo de todo o sistema nacional.
É fato que as súmulas, da forma como foram sempre utilizadas no direito pátrio,
prestam importantes serviços ao Poder Judiciário. Elas sempre constituíram indicativos
úteis para os magistrados que, comumente, delas se utilizam nos deslindes que lhe são
submetidos, sendo, na prática, já quase vinculantes, pela tendência natural dos
magistrados em acompanhar os posicionamentos dos Tribunais Superiores. Sempre
foram raros os casos de rebeldia às súmulas, o que demonstra o bom funcionamento do
sistema até então.
Contudo, tornar a súmula de observância obrigatória é que não parece
recomendável, tendo em vista a incompatibilidade desta com diversos princípios já
consagrados no sistema jurídico nacional, além dos prejuízos causados à independência
dos juízes para julgar de acordo com suas próprias convicções.
Não se questiona que a busca da solução justa para cada processo é inerente à
democracia, que não pode ser abalada a pretexto do descongestionamento do Judiciário.
Celeridade na solução dos conflitos, embora seja em regra benéfica ao desenvolvimento
do processo, nem sempre corresponde às condições suficientes e necessárias para a
efetivação da justiça, já que de nada vale garantir o rápido desenvolvimento do
processo, se não se permite às partes e aos juízes participação ampla e irrestrita na
construção do provimento e a confirmação do paradigma democrático do Estado em que
eles estão inseridos.
Daí surgem as razões para a defesa aqui sustentada. Como não se pode nadar
contra a correnteza, impende a utilização de todos os esforços para adequar a súmula
vinculante ao direito local, garantindo aos juízes o mínimo de independência e de
liberdade na formação do seu convencimento. A saída para aqueles que não se
convencem da constitucionalidade desta espécie de súmula encontra-se na efetivação do
importante instrumento de controle de constitucionalidade difusa, concentrado nas mãos
de todos os magistrados e tribunais do país.

16
 Deve-se garantir aos órgãos do Poder Judiciário a prerrogativa de afastar a
aplicação da súmula no caso concreto, declarando inconstitucional o instituto em si
considerado ou o seu conteúdo. Dessa forma, as instâncias inferiores do Judiciário irão
conservar o mínimo de seus poderes e atribuições, mantendo o seu livre convencimento,
na medida do necessário.

10 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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<http://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina &ID=38985>. Acesso
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17