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UMNOVOlMíOCliSSOCIVII .
UMNOVOlMíOCliSSOCIVII .
24 UMNOVOlMíOCliSSOCIVII . (apfíulo MU A teoria política das ações coletivas Capítulo IX 233 As limitações

(apfíulo MU

A teoria política das ações coletivas

Capítulo IX

233
233

As limitações do direito penal para a efetivação dos direitos hu- manos

250

Capítulo X

Objetividade e interpretação

 

272

 

Capítulo XI

 

Convencionalismo

 

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Bibliografia

 

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Capítulo I As formas de justiça

  341 Capítulo I As formas de justiça SUMÁRIO: 1. Adjudicação e valores públicos - 2.

SUMÁRIO: 1. Adjudicação e valores públicos - 2. Forma e função: A. A transformação; B. O significado da trans- formação - 3. O problema do remédio judicial: A. O novo formalismo; B. Os dilemas do instrumentalismo.

A Constituição estabelece a estrutura do Estado, posto que cria órgãos e determina suas respectivas funções e seu inter-relaciona- mento. Identifica também os valores que informarão e limitarão essa estrutura. Os valores presentes na Constituição norte-ameri- cana - a liberdade, a igualdade, o devido processo legal, a liberda- de de expressão, de religião, o direito à propriedade, o cumprimento integral das obrigações contratuais, a segurança do indivíduo, aproi- bição de formas cruéis eincomuns de punição - são ambíguos, pois dão margem a um grande número de interpretações diferentes, via de regra conflitantes. Há, portanto, uma necessidade constitucio- nal : dar-lhes um significado específico, definindo seus respectivos conteúdos operacionais, a fim de possibilitar a definição das prio- ridades a serem consideradas em caso de conflito.

das prio- ridades a serem consideradas em caso de conflito. Originalmente publicado no volume 93 da
das prio- ridades a serem consideradas em caso de conflito. Originalmente publicado no volume 93 da
das prio- ridades a serem consideradas em caso de conflito. Originalmente publicado no volume 93 da

Originalmente publicado no volume 93 da HarvardLaw Review, p. 1 (1979).

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26 U M NOVO PROCESSO CIVIL Todos nós, quer como indivíduos, quer como atores institu- cionais,

U M NOVO PROCESSO CIVIL

Todos nós, quer como indivíduos, quer como atores institu-

cionais, temos um papel nesse processo. Na sociedade moderna, caracterizada pela onipresença estatal, esses valores determinam a qualidade da nossa existência social - eles pertencem, verdadeira- mente, ao domínio público - e, conseqüentemente, o número de vozes que lhes confere significado é tão vasto quanto o próprio público. Os Poderes Legislativo e Executivo, como também as ins- tituições privadas, têm uma voz; da mesma forma deveriam ter as cortes. Os juizes não possuem o monopólio na tarefa de dar signiO ficado aos valores públicos da Constituição, mas não há motivos / para que silenciem. Eles também podem contribuir para as discus-

sões e debates públicos.

podem contribuir para as discus- sões e debates públicos. - J A adjudicação N T I

- J

A

contribuir para as discus- sões e debates públicos. - J A adjudicação N T I é

adjudicação NT I é o processo social por meio do qual os jui-

zes dão significado aos valores públicos. A chamada reforma estrutural NT2 - o assunto desse artigo - é um tipo de adjudicação, 1 distinto pelo caráter constitucional dos valores públicos e, princi- palmente, pelo fato de envolver um embate entre o Judiciário e as burocracias estatais. O juiz tenta dar significado aos valores cons- titucionais na operacionalização dessas organizações. A reforma J

na operacionalização dessas organizações. A reforma J Adjudication é a forma usual na literatura de língua
na operacionalização dessas organizações. A reforma J Adjudication é a forma usual na literatura de língua
na operacionalização dessas organizações. A reforma J Adjudication é a forma usual na literatura de língua

Adjudication é a forma usual na literatura de língua inglesa para

designar a atividade realizada pelo Judiciário na solução de confli- tos. Não obstante o vocábulo correspondente em português sejamais utilizado nas relações de posse e propriedade (e.g., a "adjudicação compulsória"), é correta na sua extensão para o sentido utilizado

na

língua inglesa. O juiz, ao julgar um determinado caso, aplica a

norma ao caso concreto adjudicando - isto é, atribuindo - uma solução, entre outras possíveis, para a controvérsia em questão.

A partir do caso Brown vs Board of Education, o Judiciário norte-

americano passou a assumir a tarefa de impor a reforma estrutural

de várias instituições sociais, tais como, escolas, hospitais, hospí-

cios, prisões, entre outras. A finalidade da corte era a de fazer valer

os valores, principalmente os relativos à igualdade, presentes na Constituição.

os relativos à igualdade, presentes na Constituição. AS FORMAS DE JUSTIÇA 2 7 estrutural reconhece o
os relativos à igualdade, presentes na Constituição. AS FORMAS DE JUSTIÇA 2 7 estrutural reconhece o

AS FORMAS DE JUSTIÇA

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estrutural reconhece o caráter verdadeiramente burocrático do Estado moderno, adaptando formas de procedimentos tradicionais para a nova realidade social.

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[ A reforma estrutural é baseada na noção de que a qualidade de nossa vida social

A reforma estrutural é baseada na noção de que a qualidade

de nossa vida social é afetada de forma significativa pela operação

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de organizações de grande porte e não somente por indivíduos,

agindo dentro ou fora dessas organizações. É também baseada na

de grande porte e não somente por indivíduos, agindo dentro ou fora dessas organizações. É também
de grande porte e não somente por indivíduos, agindo dentro ou fora dessas organizações. É também
de grande porte e não somente por indivíduos, agindo dentro ou fora dessas organizações. É também

\ crença de que os valores constitucionais norte-americanos não podem ser totalmente assegurados, sem que mudanças básicas se- jam efetuadas nas estruturas dessas organizações. 9rE2£Ê55SLÍH~

nas estruturas dessas organizações. 9rE2 £Ê55SLÍH~ ; dicial de caráter estrutural é aquele no qual um

; dicial de caráter estrutural é aquele no qual um juiz, enfrentando

"uma burocracia estatal no que tange aos valores de âmbito consti- tucional , incumbe-se de reestruturar a organização para eliminar a ameaça imposta a tais valores pelos arranjos institucionais existen- tes. Essa injunction NT 3 é o meio pelo qual essas diretivas de recons- Vtruçã o são transmitidas.

I

diretivas de recons- Vtruçã o são transmitidas. I ' Como um gênero de litígio constitucional, a
diretivas de recons- Vtruçã o são transmitidas. I ' Como um gênero de litígio constitucional, a
diretivas de recons- Vtruçã o são transmitidas. I ' Como um gênero de litígio constitucional, a

' Como um gênero de litígio constitucional, a reforma estrutu- ral tem suas raízes nos anos 50 e 60 do século passado, quando a

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/

Suprema Corte norte-americana estava sob a presidência de Earl Warren e realizou-se um extraordinário esforço para colocar em prática a decisão no caso Brown vs Board of Education. 1 Esse es-

forço exigiu das cortes uma transformação radical do status quo, na verdade, uma reconstrução da realidade social. As cortes tive- ram de superar a mais intensa resistência e, ainda mais problema- ticamente, precisaram intervir e reestruturar organizações de grande

precisaram intervir e reestruturar organizações de grande N T 3 O termo não encontra correspondente exato
precisaram intervir e reestruturar organizações de grande N T 3 O termo não encontra correspondente exato
precisaram intervir e reestruturar organizações de grande N T 3 O termo não encontra correspondente exato
precisaram intervir e reestruturar organizações de grande N T 3 O termo não encontra correspondente exato

N T 3 O termo não encontra correspondente exato no sistema brasileiro. No sistema norte-americano, a injunction consiste em uma ordem judicial que proíbe o réu de praticar, ou determina que ele pratique determinado ato. Geralmente, tal medida judicial possui caráter pre- ventivo, visto que não se destina à reparação de ilícitos passados, mas a evitar danos futuros. \ r/ y\'~ f ' v

passados, mas a evitar danos futuros. \ r / y\'~ f ' v 347 U.S .
passados, mas a evitar danos futuros. \ r / y\'~ f ' v 347 U.S .

347 U.S . 483 (1954), 349 U.S. 294 (1955).que não se destina à reparação de ilícitos passados, mas a evitar danos futuros. \ r

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28 UM NOVO PROCESSO CIVIL porle, os sistemas dc educação pública. O imaginário era rural e

UM NOVO PROCESSO CIVIL

28 UM NOVO PROCESSO CIVIL porle, os sistemas dc educação pública. O imaginário era rural e

porle, os sistemas dc educação pública. O imaginário era rural e individualista - a criança negra entrando em uma escola composta i nteiramente por crianças brancas - , mas a realidade era claramente burocrática, especialmente em meados dos anos 60, quando o foco, e a nação, de um modo geral, mudou para os centros urbanos.

a nação, de um modo geral, mudou para os centros urbanos. Brown exigia nada menos que

Brown exigia nada menos que a transformação dos "sistemas duais de escolas", com escolas separadas para negros e brancos, em "sistemas unitários de escolas, não-raciais", o que implicava em uma reforma organizacional profunda. Tal transformação exi- gia novos procedimentos para a escolha de alunos; novos critérios para a construção de escolas; a substituição dos corpos docentes; a revisão do sistema de transportes para acomodar novas rotas e no- vas distâncias; nova alocação de recursos entre escolas e ativida- des; a modificação do currículo; o aumento de verbas; a revisão dos programas desportivos das escolas; novos sistemas de infor- mação para monitorar o desempenho da organização; e muito mais ? Entendeu-se, a tempo, que o fim daquela segregação era um pro- cesso de transformação total, no qual o juiz encarregava-se da re- construção de uma instituição social existente. A eliminação da segregação exigia uma revisão das concepções formadas sobre a estrutura de partes, novas normas de controle do comportamento judicial e novas maneiras de observar a relação entre direitos e medidas judiciais.

de observar a relação entre direitos e medidas judiciais. A princípio, não existia um projeto detalhado.
de observar a relação entre direitos e medidas judiciais. A princípio, não existia um projeto detalhado.
de observar a relação entre direitos e medidas judiciais. A princípio, não existia um projeto detalhado.
de observar a relação entre direitos e medidas judiciais. A princípio, não existia um projeto detalhado.

A princípio, não existia um projeto detalhado. Ninguém tinha uma visão clara de tudo que estaria envolvido na tentativa de erradicar o sistema de castas embutido na burocracia do Estado ou

í 2 )
í 2 )

Ver, por exemplo, Lee vs Macon County Bd. of Educ, 267 F. Supp. 458 (M.D. Ala.) (per curiam) (coTteáeüês]nízts),aff'dper curiam sub nom. Wallace vs United States, 389 U.S. 215 (1967), United States vs Jefferson County Bd. of Educ , 372 F.2d 836 (5th Cir. 1966), aff'dper curiam, 380F.2d 385 (5th Cir.) (enbanc), negado o provimento, 389 U.S. 840 (1967).

AS FORMAS DE JUSTIÇA

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de como a tentativa iria transformar o modo de prestação jurisdi- cional. Após receberem da Suprema Corte seus mandatos para agirem, os juizes federais de instâncias mais baixas descobriram o que a tarefa exigia e ajustaram as formas de procedimento tradi- cionais para atender às necessidades existentes. A legitimidade foi igualada à necessidade e, nesse sentido, o procedimento tornou-se dependente da substância. Um compromisso primordial com a igualdade racial motivou a inovação procedimental, constituindo^ a justificativa para os distanciamentos da tradição.

a justificativa para os distanciamentos da tradição. A Warren Court envolveu-se nessa conjuntura crítica. Os

A Warren Court envolveu-se nessa conjuntura crítica. Os jui- zes da Suprema Corte enfatizaram seu comprometimento contí- nuo com Brown e reconheceram a abrangência da reforma exigida:

Brown e reconheceram a abrangência da reforma exigida: 0 sistema dual de escolas teria de ser

0 sistema dual de escolas teria de ser erradicado da "raiz aos ga- lhos". 3 O processo continuou e, em tempo, as lições aprendidas com a eliminaçãcTda segregação nas escolas foram transferidas para outros contextos: para proteger as pessoas e seus lares dos abusos da polícia, para concretizar o ideal de tratamento humano nos pre- sídios e hospícios, para assegurar o devido processo procedimental na administração do bem-estar social e para equilibrar os gastos nos sistemas educacionais do Estado. Dessa forma, o fim da segre- gação racial nas escolas tornou-se uma ocasião de vital importân- cia para as inovações procedimentais que transcendessem a ques- tão substancial, para o surgimento de um conceito completamente novo de adjudicação, algo que particularmente se adaptasse à nova unidade do direito constitucional - a burocracia estatal.

unidade do direito constitucional - a burocracia estatal. 1 < I Por volta dos meados e
unidade do direito constitucional - a burocracia estatal. 1 < I Por volta dos meados e
unidade do direito constitucional - a burocracia estatal. 1 < I Por volta dos meados e
1 < I
1
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I

Por volta dos meados e final dos anos 70, contudo, a Suprema

/Corte tinha uma nova composição, liderada por Warren Burger, o

Juiz-Presidente; um forte bloco de juizes, algumas vezes obtendo

apoio interno na Corte, procurou reverter os processos que ainda tramitavam em instâncias de grau inferior. Ironicamente, o maior ataque ocorreu em casos de segregação de meados dos anos 70. Em

Green vs County School Board, 391 U.S. 430, 438 (1968). vs County School Board, 391 U.S. 430, 438 (1968).

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30 U M NOVO PROCESSO CIVIL outros casos, em áreas de conflito racial, entre outras, a

U M NOVO PROCESSO CIVIL

outros casos, em áreas de conflito racial, entre outras, a linha das decisões foi variada: em um caso policial a Burger Court criticou severamente a reforma estrutural; 4 em um caso de prisão deu-lhe,

maioria das vezes,

todavia, grande apoio; 5 e assim por diante. 6 Na

todavia, grande apoio; 5 e assim por diante. 6 Na a Corte ficava bastante dividida; mesmo

a Corte ficava bastante dividida; mesmo quando a reforma estrutu- ral sobreviveu, ainda havia divergências marcantes.

ral sobreviveu, ainda havia divergências marcantes. O contra-ataque da Burger Court- que enfraqueceu os
ral sobreviveu, ainda havia divergências marcantes. O contra-ataque da Burger Court- que enfraqueceu os

O contra-ataque da Burger Court- que enfraqueceu os posi- cionamentos anteriores - não fechou as portas para a reforma es- trutural, mas mudou nossa visão. Durante a era da Warren Court, as inovações procedimentais implícitas na reforma estrutural eram quase imperceptíveis. Os avanços eram pequenos e incrementais; tudo parecia inquestionavelmente correto. Agora isso é passado e

parecia inquestionavelmente correto. Agora isso é passado e Rizzo vs Goode, 423 U.S. 362 (1976). (

Rizzo vs Goode, 423 U.S. 362 (1976).

( 4 )
( 4 )
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Hutto vs Finney, 437 U.S. 678 (1978). Em outras ocasiões, a Corte foi mais ambivalente no que tange aos recursos versando sobre as condições das prisões. Compare Bound vs Smith, 430 U.S . 817 (1977) (obrigação de fornecer bibliotecas de direito ou assistência jurídica); Wolff vs McDonnell, 418 U.S. 539 (1974) (padrões mí- nimos requeridos para procedimentos disciplinares); e Procunier vs Martinez, 416 U.S. 396 (1974) (invalidação da regulamentação da censura às correspondências), com Jones vs North Carolina Prisioners' Labor Union, 433 U.S . 119 (1977) (regulamentos proi- bindo os prisioneiros de induzirem outros a associarem-se ao sin- dicato); Meachum vs Fano, 427 U.S. 215 (1976) (sem direito à produção de provas em audiência quando o prisioneiro é transferi- do); e Pell vs Procunier, 417 U.S. 817 (1974) (proibição referente à imprensa escrita e outras formas de reportagem mantidas pela mídia).

417 U.S. 817 (1974) (proibição referente à imprensa escrita e outras formas de reportagem mantidas pela
escrita e outras formas de reportagem mantidas pela mídia). ( 6 ) Ver Hills vs Gautreaux,

( 6 ) Ver Hills vs Gautreaux, 425 U.S. 284 (1976) (alojamento públi- co); Gerstein vs Pugh, 420 U.S. 103 (1975) (prisão anterior ao jul - gamento); Spomer vs Littleton, 414 U.S. 514 (1974), (função do promotor); 0'Shea vs Littleton, 414 U.S. 488 (1974) (sistema ju- diciário estadual); Gilligan vs Morgan, 413 U.S. 1 (1973) (Guarda Nacional).

AS FORMAS

DE JUSTIÇA

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U.S. 1 (1973) (Guarda Nacional). AS FORMAS DE JUSTIÇA 31 temos um entendimento bastante claro dos

temos um entendimento bastante claro dos anos 60. 0 menciona- do contra-ataque trouxe à luz as mudanças na adjudicação que ocor- reram durante aquela época e, acima de tudo, as questionaram. Temos sido forçados, como talvez devêssemos, a examinar a legi- timidade de tais mudanças.

devêssemos, a examinar a legi- timidade de tais mudanças. 1. ADJUDICAÇÃO E VALORES PÚBLICOS Como um
devêssemos, a examinar a legi- timidade de tais mudanças. 1. ADJUDICAÇÃO E VALORES PÚBLICOS Como um

1. ADJUDICAÇÃO E VALORES PÚBLICOS

de tais mudanças. 1. ADJUDICAÇÃO E VALORES PÚBLICOS Como um tipo de adjudicação, a reforma estrutural

Como um tipo de adjudicação, a reforma estrutural é em grande parte distinta pelo esforço de dar significado aos valores constitu- cionais no que tange ao funcionamento de organizações de grande ^porte. Essa aspiração organizacional tem conseqüências importan- tes para a forma de adjudicação, levantando problemas de legiti- midade novos e distintos. Porém, muitas das críticas à reforma es : ] trutural, com as quais eu gostaria de iniciar este item, têm como foco aquela característica comum a todas as formas de prestação jurisdicional consistentes em uma injunction: o fato de que os jui- zes são investidos de muito poder.

o fato de que os jui- zes são investidos de muito poder. A grande e moderna
o fato de que os jui- zes são investidos de muito poder. A grande e moderna
o fato de que os jui- zes são investidos de muito poder. A grande e moderna

A grande e moderna referência normativa para ordenar a re-

lação entre juizes e outros órgãos do governo é a nota de rodapé de

United States

decorre da sua coerência interna ou de qualquer introspecção teó- rica, mas da sua posição histórica. A nota de rodapé codificou a vitória da árdua luta dos Progressistas e pareceu fornecer a estru- tura para o ativismo judicial que estava prestes a acontecer. Os pro- gressistas e seus sucessores da década de 1930, os defensores do New Deal, travaram suas batalhas no legislativo e a nota de rodapé refletia os termos dessa vitória: ela afirmava a supremacia do Le- gislativo. O papel das cortes, mesmo em questões constitucionais?) era definido em termos de "falha legislativa": o Judiciário deveria^ submeter-se ao Legislativo, proclamava a nota de rodapé, a não ser/

Legislativo, proclamava a nota de rodapé, a não ser/ vs Carolene Products Co. 7 Tal grandiosidade
Legislativo, proclamava a nota de rodapé, a não ser/ vs Carolene Products Co. 7 Tal grandiosidade

vs Carolene Products Co. 7 Tal

grandiosidade não

de rodapé, a não ser/ vs Carolene Products Co. 7 Tal grandiosidade não ( 7 )
de rodapé, a não ser/ vs Carolene Products Co. 7 Tal grandiosidade não ( 7 )
de rodapé, a não ser/ vs Carolene Products Co. 7 Tal grandiosidade não ( 7 )
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304 U.S. 144,152 n. 4 (1938).

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UMNOVOPROCESSOCIVI L
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que houvesse alguma razão para considerar os processos da legis- latura inadequados. A nota de rodapé identificava dois exemplos de falha legislativa: restrição do direito de voto e a discriminação de uma minoria determinada e isolada, um grupo incapaz de for- mar coalizões e, conseqüentemente, de participar efetivamente em políticas majoritárias.

de participar efetivamente em políticas majoritárias. Apesar de Carolene Products ter questionado um diploma

Apesar de Carolene Products ter questionado um diploma legal, foi considerada, como talvez fosse desejado, uma afirmação geral do papel das cortes no sistema político norte-americano. A teoria da falha legislativa deve ser entendida como uma premissa em favor do majoritarismo: o Legislativo deve ser visto como qual- quer outro órgão do governo, quer seja o chefe do Executivo, o conselho da escola local ou o diretor de correções, os quais estão mais perfeitamente atrelados a políticas majoritárias do que as cortes. Carolene Products e a teoria da falha legislativa têm, dessa maneira, implicações importantes para a reforma estrutural; for- necem uma base, invocada combastante freqüência nos dias atuais, para criticar o forte papel judicial implícito em tal modo de adjudi- cação.

A reforma estrutural surgiu em um contexto em que os limi- tes da teoria da falha legislativa não foram testados. Os primeiros casos referentes ao fim da segregação racial nas escolas, os quais se concentravam no Sul, podiam ser conceituados como um tipo composto de falha legislativa. A suposição normal em favor do majoritarismo não teve aplicação nesses casos. O grupo vitimado era uma minoria determinada e isolada, as condições verdadeira- mente definidas no caso paradigmático discutido acima; ao grupo era também negada a participação no processo maj oritário - à época de Brown, os negros não podiam votar. Entretanto, deve-se reco- nhecer, em uma primeira tentativa de abordagem da teoria da falha legislativa e da compreensão das suas implicações, que a política racial é diferente nos dias de hoje e, conseqüentemente, que Carolene Products e seu compromisso com o majoritarismo apre-

Products e seu compromisso com o majoritarismo apre- AS FORMAS DE JUSTIÇA 3 3 senta significativos
Products e seu compromisso com o majoritarismo apre- AS FORMAS DE JUSTIÇA 3 3 senta significativos
Products e seu compromisso com o majoritarismo apre- AS FORMAS DE JUSTIÇA 3 3 senta significativos
Products e seu compromisso com o majoritarismo apre- AS FORMAS DE JUSTIÇA 3 3 senta significativos
Products e seu compromisso com o majoritarismo apre- AS FORMAS DE JUSTIÇA 3 3 senta significativos
Products e seu compromisso com o majoritarismo apre- AS FORMAS DE JUSTIÇA 3 3 senta significativos
Products e seu compromisso com o majoritarismo apre- AS FORMAS DE JUSTIÇA 3 3 senta significativos
Products e seu compromisso com o majoritarismo apre- AS FORMAS DE JUSTIÇA 3 3 senta significativos

AS FORMAS DE JUSTIÇA

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senta significativos desafios para a reforma estrutural, mesmo quan- do procura assegurar o valor da igualdade racial.

A proibição do direito de voto aos negros foi levada a um ter- mo. Em algumas comunidades da nação, particularmente nas gran- des cidades, os negros representam uma porção considerável do eleitorado. Em termos nacionais, entretanto, os negros represen- tam uma minoria, mas essa circunstância isolada não nos permite pressupor que houve falha do processo legislativo. A nota de rodapé não dá o direito a qualquer grupo de ter uma voz superior a seu número - muito pelo contrário. Deve ser também levado em conta o fato de que os negros se encontram, atualmente, em posição de formar coalizões. Não estão mais isolados e sua coesão e definição como grupo no conjunto social deve, de fato, dar-lhes uma certa vantagem para formar coalizões, especialmente se comparados a outros grupos do mesmo tamanho. Na verdade, a pobreza ou, mais precisamente, a ausência de grande concentração de riqueza na comunidade negra, permanece como um obstáculo à efetiva parti- cipação política do grupo. Porém, a pobreza não foi identificada pela nota de rodapé n. 4 como uma categoria de falha legislativa, e não o foi por uma boa razão. A ausência de riqueza é uma desvan- tagem tão presente e enfrentada por tantos grupos na sociedade - pela maioria dela - , que reconhecê-la como uma categoria de fa- lha legislativa colocaria a teoria da nota de rodapé do Carolene Products como ponto central - isso minaria a própria premissa do majoritarismo.

central - isso minaria a própria premissa do majoritarismo. Devo, ainda, acrescentar que parece crescentemente impor-
central - isso minaria a própria premissa do majoritarismo. Devo, ainda, acrescentar que parece crescentemente impor-

Devo, ainda, acrescentar que parece crescentemente impor- tante para a reforma estrutural mover-se além dos limites da justi- ça racial; e, nesses novos domínios, a utilidade da nota de rodapé n. \ 4 também não é clara com relação à explicação e justificação do I papel do Judiciário. A reforma estrutural que visa instituições to- tais - presídios e hospícios - deve ser compreendida em termos de falhaJegislativa ou, mais propriamente, negligência legislativa. Essas instituições são destinadas a remover as pessoas do corpo

ou, mais propriamente, negligência legislativa. Essas instituições são destinadas a remover as pessoas do corpo

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34 UM NOVO PROCESSO CIVIL político, 8 e a intervenção judicial deve ser vista mais como

UM NOVO PROCESSO CIVIL

34 UM NOVO PROCESSO CIVIL político, 8 e a intervenção judicial deve ser vista mais como

político, 8 e a intervenção judicial deve ser vista mais como um catalisador do majoritarismo do que como um inimigo deste. Da mesma forma, algumas das outras burocracias do Estado - a auto- ridade responsável pelas habitações públicas, o departamento do bem-estar social - devem ser vistas como ameaças para subgrupos distintos que são politicamente impotentes. Mas quando há uma mudança de foco, como acredito deva haver, para a ampla base burocrática que caracteriza o Estado moderno - a polícia, a uni- versidade estatal, as autoridades responsáveis pela arrecadação de impostos, as organizações responsáveis pela saúde pública, as in- dústrias pertencentes ao Estado e assim por diante - a teoria da nota de rodapé n. 4 é de pouca utilidade. A vítima dessas organizações é a própria cidadania.

Com respeito a essas organizações de base ampla, a interven- ção judicial e o maj oritarismo parecem concordar com a teoria que

diz que a burocratização causa uma distorção sem igual do proces- so de produção normativa; os burocratas têm incentivos e motivos especiais para isolar suas práticas da investigação pública. 9 Porém, tal enfoque levaria a nota de rodapé n. 4 muito além de sua alçada original e, dado o importante papel que essas burocracias estatais de ampla base possuem atualmente em nossa vida social, minaria

ampla base possuem atualmente em nossa vida social, minaria a premissa da própria supremacia legislativa. O
ampla base possuem atualmente em nossa vida social, minaria a premissa da própria supremacia legislativa. O
ampla base possuem atualmente em nossa vida social, minaria a premissa da própria supremacia legislativa. O
ampla base possuem atualmente em nossa vida social, minaria a premissa da própria supremacia legislativa. O

a

premissa da própria supremacia legislativa. O compromisso com

premissa da própria supremacia legislativa. O compromisso com

o

maj oritarismo seria uma fraude. Alternativamente, a ênfase pode

ser dada aos valores de igualdade e à ameaça que lhes é apresenta- da pelas organizações de ampla base, mas provavelmente o subgru- po relevante que invoca o direito de igualdade contra essas organi- zações-mulheres, idosos ou as classes média e baixa -nã o é aque-

idosos ou as classes média e baixa -nã o é aque- Ver M. Foulcault, Discipline and
idosos ou as classes média e baixa -nã o é aque- Ver M. Foulcault, Discipline and

Ver M. Foulcault, Discipline and Punish Discipline and Punish

(1977); E. Goffman,

M. Foulcault, Discipline and Punish (1977); E. Goffman, Asylums 3-124 (1961). ( 9 > Ver,

Asylums 3-124 (1961). ( 9 > Ver, principalmente, W. Niskanen, Bureaucracy and Representative Government (1971); Niskanen, Bureaucrats and Politicians, 18 J. L. & Econ. 617 (1975); Margolis Comment, 18 J. L. & Econ 645 (1975); ver também G. Allison, Essence ofDecision (1971).

(1975); ver também G. Allison, Essence ofDecision (1971). AS FORMAS DEJUSTIÇA 3 5 le que se

AS FORMAS DEJUSTIÇA DEJUSTIÇA

35

le que se encontra em desvantagem em termos dc política majori- tária. A nota de rodapé n. 4 pode ser revista, alterada c até ainplía- _da, 10 para acomodar esiesgrupos e su; i s reivindicações, mas a um nisto : incoerência. Tal acomodação praticamente nos levaria a pressupor que qualqueragrupo que venha a perder uma luta política oujfaJJiÊejri^h_amaxa atenção do Legislativo ou Executivo é - uni-

atenção do Legislativo ou Executivo é - uni- ^ camentepo r esse fato - uma minori
atenção do Legislativo ou Executivo é - uni- ^ camentepo r esse fato - uma minori
atenção do Legislativo ou Executivo é - uni- ^ camentepo r esse fato - uma minori
atenção do Legislativo ou Executivo é - uni- ^ camentepo r esse fato - uma minori
atenção do Legislativo ou Executivo é - uni- ^ camentepo r esse fato - uma minori
atenção do Legislativo ou Executivo é - uni- ^ camentepo r esse fato - uma minori
atenção do Legislativo ou Executivo é - uni- ^ camentepo r esse fato - uma minori
atenção do Legislativo ou Executivo é - uni- ^ camentepo r esse fato - uma minori

^ camentepor esse fato - uma minoria determinada e isolada.

I Não é somente uma questão de utilidade - agora parece mais

| claro do que nunca que a nota de rodapé n. 4, na qual é apresentada

nunca que a nota de rodapé n. 4, na qual é apresentada a referida teoria da

a referida teoria da falha legislativa, é radicalmente incompleta. Isso decorre de dois fatores. Primeiro, a sua redação não fornece um relato da função judicial, nem mesmo nos reconhecidos casos de falha legislativa, e não explica porque tais falhas devem ser corri- gidas pela ação judicial. Ademais, a nota não justifica sua maior premissa normativa, aquela que afirma a supremacia dos Poderes majoritários mesmo quando os valores constitucionais estão em jogo. A causa de ambas as falhas é, acreditamos, a negação do ca-

* ráter especial dos valores constitucionais norte-americanos.

A teoria da falha legislativa identifica ocasiões para o uso pe- sado e independente do poder judicial, mas não prescreve o que deve ser feito com esse poder. Se existe uma restrição ao direito de voto, a função judicial pode ser suficientemente clara: restabele-

função judicial pode ser suficientemente clara: restabele- e r esse direito. O majoritarismo é, dessa forma,

e r esse direito. O majoritarismo é, dessa forma, perfeito. Entre-

c
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O majoritarismo é, dessa forma, perfeito. Entre- c < 1 0 > A teoria we-they do

<10 > A teoria we-they do Prof. Ely tinha como objetivo explicar a assi- metria da teoria da falha legislativa no âmbito racial e porque o estrito escrutínio é apropriado para medidas de ajuda aos negros, mas não para as que os prejudicam; porém, isso deve ter aplicabilidade fora dessa esfera. Ver Ely, The Constitucionality ofReverse Racial Discrimination, 41 U. Chi. L. Rev. 723 (1974). Para a minha críti- ca da teoria, ver Groups and The Equal Protection Clause, 5 Philosophy & Pub. Aff. 107 (1976), republicada em Equality and Preferential Treatment 84 (M. Cohen, T. Nagel & T. Scanlon eds. 1977) (a partir daqui citado como Groups).

and Preferential Treatment 84 (M. Cohen, T. Nagel & T. Scanlon eds. 1977) (a partir daqui

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36 U M NOVO PROCESSO CIVIL tanto, não existe uma maneira simples de entender a função
36 U M NOVO PROCESSO CIVIL tanto, não existe uma maneira simples de entender a função

U M NOVO PROCESSO CIVIL

tanto, não existe uma maneira simples de entender a função judi- ei a I, quando a falha é provocada por outras causas, como, por exem- plo, pelo fato de uma minoria determinada e isolada estar sendo vitimada. Nessa situação, a decisão legislativa não é dotada de qualquer presunção de exatidão, pelo menos no que tange àquele grupo, mas remanesce a tarefa de determinar, como questão posi- tiva, o que o grupo pode fazer por meio dos direitos processuais ou substantivos. 11 Mesmo se a resolução legislativa não for dotada desta presunção de exatidão, inexiste razão para admitir que a resolução oposta deveria prevalecer, caso o processo legislativo estivesse funcionando perfeitamente; ou que o grupo determinado e isolado viria a ganhar em vez de perder. Nem faria qualquer sentido, em termos dos ideais de destreza, considerar o juiz um representante ou porta-voz da minoria sem expressão. A função do juiz não é falar pela minoria ou aumentar sua expressividade, mas dotar os valo- res constitucionais de significado, o que é feito por meio do traba- lho com o texto constitucional, história e ideais sociais. Ele procu- ra o que é verdadeiro, correto ou justo, 1 2 não se tornando um parti- cipante nos interesses das políticas de grupo.

um parti- cipante nos interesses das políticas de grupo. A função do juiz é conferir significado
um parti- cipante nos interesses das políticas de grupo. A função do juiz é conferir significado
um parti- cipante nos interesses das políticas de grupo. A função do juiz é conferir significado
um parti- cipante nos interesses das políticas de grupo. A função do juiz é conferir significado
um parti- cipante nos interesses das políticas de grupo. A função do juiz é conferir significado

A função do juiz é conferir significado concreto e aplicação aos valores constitucionais. Uma vez que percebemos que essa é a função judicial nos casos de reconhecida falha legislativa, somos, então, levados a indagar por que o desempenho dessa função está condicionado, principalmente, a tais falhas. Qual é a conexão en- tre valores constitucionais e falhas legislativas? Se o processo le- gislativo fosse promissor no sentido de aproximar-nos do signifi- cado dos valores constitucionais, então a teoria da falha legislativa

constitucionais, então a teoria da falha legislativa Groups, nota 10 supra, p. 131. Ver também Sandalow,

Groups, nota 10 supra, p. 131. Ver também Sandalow, Judicial Protection ofMinorities, 75 Mich. L. Rev. 1162, 1184 (1977). (12 ) Ver Dworkin, No Right Answer?, em Law, Morality and Society 58 (P. Hacker & J. Raz eds. 1977); R. Dworkin, Taking Rights Seriously (1977).

eds. 1977); R. Dworkin, Taking Rights Seriously (1977). AS FORMAS DE JUSTIÇA 37 seria receptiva a
eds. 1977); R. Dworkin, Taking Rights Seriously (1977). AS FORMAS DE JUSTIÇA 37 seria receptiva a

AS FORMAS DE JUSTIÇA

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seria receptiva a essa problemática. Porém, exatamente o oposto parece ser verdadeiro. As legislaturas são de ordem completamen- te diferente, não estando ideologicamente comprometidas ou ins- titucionalmente adequadas à busca do significado de valores cons- titucionais, mas, ao contrário, consideram o registro das preferên- cias reais da população - o que ela quer e acredita que deve ser fei- to - sua função primária. Certamente, o status preferido das legislaturas sob a nota de rodapé n. 4 é, em grande parte, derivado dessa concepção de sua função. A teoria da falha legislativa, tal como a teoria da falha de mercado, 13 tem como fundamento a declaração da supremacia das preferências da população.

declaração da supremacia das preferências da população. Como pode essa declaração ser conciliada com a idéia
declaração da supremacia das preferências da população. Como pode essa declaração ser conciliada com a idéia

Como pode essa declaração ser conciliada com a idéia básica de uma Constituição? Existe, para ser exato, uma outra parte da nota de rodapé n. 4 que ainda não descrevemos. Ela não se refere à falha legislativa, mas àespecificidadetextual-proibições altamente específicas da Constituição. A garantia constitucional de liberdade de expressão é um exemplo. 14 A nota n. 4 está preparada para reco-

exemplo. 1 4 A nota n. 4 está preparada para reco- (13 ) Em um ponto,
exemplo. 1 4 A nota n. 4 está preparada para reco- (13 ) Em um ponto,
exemplo. 1 4 A nota n. 4 está preparada para reco- (13 ) Em um ponto,
(13 )
(13 )

Em um ponto, a teoria da falha de mercado, assim como a teoria da falha legislativa, era monolítica em sua prescrição em casos de fa- lha (a falha de mercado conduzia inexoravelmente à regulação pelo governo), não obstante atualmente ela tenha uma visão mais am- pla e pluralista. Ver, O. Williamson, Markets and Hierarchies (1975); Coase, Discussion, 54 Am . Econ. Rev. 194 (1964) (Papers & Proceedings); Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. & Econ. 1 (1960). (14 ) O exemplo é inferido das citações, Stromberg vs Califórnia, 283 U.S. 359 (1931) e Lovell vs City of Griffin, 303 U.S. 444 (1938), duas decisões anteriores da Hughes Court anunciando uma nova era para a liberdade de expressão. Ao discutir a teoria da especifici- dade, a nota de rodapé trata da Bill of Rights em sua totalidade, fornecendo-nos uma compreensão adicional do que a Corte real- mente entendia por especificidade textual. Na completa discussão desse trecho de Carolene Products lê-se: "Deve existir uma aplica-

especificidade textual. Na completa discussão desse trecho de Carolene Products lê-se: "Deve existir uma aplica-
U M NOVO PROCES SO CIVIL nhecer essas disposições constitucionais como üma limitação à supremacia

U M NOVO PROCES SO CIVIL SO CIVIL

U M NOVO PROCES SO CIVIL nhecer essas disposições constitucionais como üma limitação à supremacia legislativa;

nhecer essas disposições constitucionais como üma limitação à supremacia legislativa; elas se posicionam como uma qualificação da supremacia das preferências do povo. Assume-se que são pe- quenas em número. Contudo, o mais importante ponto a ser consi- derado é que, no que tange a essas proibições textualmente especí- ficas, a citada nota não limita as intervenções judiciais às falhas legislativas, mas, contrariamente, considera as cortes órgãos inter- pretativos primários. Aqui a função judicial é aplicar essas dispo- sições ou, se observarmos a mesma questão por outro ângulo, é dar aos valores implícitos em tais disposições significados operacionais.

em tais disposições significados operacionais. Essa consideração do papel judicial no domínio do
em tais disposições significados operacionais. Essa consideração do papel judicial no domínio do

Essa consideração do papel judicial no domínio do textual- mente específico, somada a um entendimento da função judicial em casos de falha legislativa, é suficiente para questionar apropria teoria da falha legislativa. Tais fatores implicam uma ponderação acerca da função judicial que não é facilmente acomodada e suge- rem que as cortes não são, na verdade, instituições ineficientes, bem como que seu lugar legítimo na organização estatal não depende da falha de outra instituição, seja esta legislativa ou executiva. Su- gerem, outrossim, que as cortes sejam vistas como uma fonte co- ordenada do poder estatal com esfera de influência própria, defi- nida a partir da unificação da ocasião e da função do exercício do poder. O papel judicial é limitado pela existência de valores consti- tucionais e a função das cortes é conferir significado a esses valores.

função das cortes é conferir significado a esses valores. Atualmente, os valores que se encontram no

Atualmente, os valores que se encontram no núcleo da maio- ria dos litígios estruturais - a igualdade, o devido processo legal, a

ção mais restrita da presunção de constitucionalidade quando a legislação aparenta estar inserida em uma proibição específica da Constituição, tal como aquelas relativas às dez primeiras emendas da Constituição norte-americana, que são consideradas igualmen- te específicas mesmo quando inseridas no escopo da décima quar- ta emenda". 304 U.S . p. 152 n. 4. Então, esse acórdão segue com a citação dos casos Stromberg e Lovell, referidos no início desta nota.

AS FORMAS DE JUSTIÇA

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liberdade, a segurança do indivíduo, a punição sem uso de meios considerados cruéis e incomuns - não são incorporados em proi- bições textualmente específicas. A garantia constitucional de igual- dade de tratamento - nenhum estado norte-americano deverá ne- gar a proteção igualitária da lei a qualquer pessoa - é, textualmen- te, tão específica quanto a garantia da liberdade de expressão - o Congresso não deve aprovar nenhuma lei que restrinja a liberdade de expressão - porém, nenhuma delas é muito específica em seu conteúdo. Elas simplesmente contêm valores públicos, aos quais devem ser conferidos significados concretos compatíveis com a estrutura geral da Constituição norte-americana. O mesmo prova- velmente é verdadeiro no que se refere a todas as outras garantias constitucionais (por exemplo, a Commerce Clause NT4 ) , que foram de grande importância para o litígio constitucional por quase dois séculos. A ausência da especificidade textual não torna os valores menos reais ou importantes. Os valores incorporados nessas proi- bições não textualmente específicas, como a garantia de igualdade de tratamento e do devido processo legal, são fundamentais para a ordem constitucional. Conferem à sociedade identidade e coerên- cia interna - sua moralidade pública característica. Portanto, a ausência de uma proibição textualmente específica não implica na falta de importância de tais valores, mas torna a atividade de dotar- lhes de significado mais árdua: menos confiança pode ser conferi- da ao texto.

mais árdua: menos confiança pode ser conferi- da ao texto. Obviamente, quanto mais se distancia do
mais árdua: menos confiança pode ser conferi- da ao texto. Obviamente, quanto mais se distancia do

Obviamente, quanto mais se distancia do texto, maior é o ris- co de abusos. É mais fácil para os juizes, mesmo sem intenção, interpretar o direito conforme suas próprias preferências, consi- derando terem descoberto o verdadeiro significado, por exemplo,

terem descoberto o verdadeiro significado, por exemplo, N T 4 A Commerce

N T 4 A Commerce C/«í«econsisteemumaprevisãoda Constituição nor- te-americana que confere ao Congresso poderes exclusivos sobre o comércio e o trânsito de pessoas entre os diferentes Estados. Tal poder é a base constitucional de um considerável número de leis e regulamentos federais.

U M NOVO PROCESSO Cl VIL de igualdade ou liberdade. Foi justamente esse risco, afirmado
U M NOVO PROCESSO Cl VIL de igualdade ou liberdade. Foi justamente esse risco, afirmado
U M NOVO PROCESSO Cl VIL de igualdade ou liberdade. Foi justamente esse risco, afirmado

U M NOVO PROCESSO Cl VIL

de igualdade ou liberdade. Foi justamente esse risco, afirmado pelos adeptos do legal realismo, que assustou os progressistas e ajudou a .difundir a teoria da falhalegislativa como o princípio que coman- da a interpretação dos valores não incorporados nas proibições tex- tualmente específicas - melhor a preferência do povo que a dos juizes. 15 Porém, os progressistas nunca explicaram porque um grupo de preferências seria um fundamento mais apropriado que outro para um julgamento constitucional, posto que ambos parecem ina- dequados. Também nunca explicaram por que o risco de abusos, muito mais do que o risco de enganos, seria por si só um funda- mento suficiente para negar a inteligibilidade da atividade inter- pretativa de maneira geral. Os juizes de Brown podem, como os críticos da direita e da esquerda costumam lembrar, ter aplicado o direito conforme suas próprias preferências, refletindo a posição social privilegiada de que gozam. Também é possível, na verdade acredito muito provável, que esses juizes tenham fornecido uma descrição verdadeira do valor constitucional da igualdade. Os jui- zes envolvidos nos litígios contemporâneos sobre prisões podem ter aplicado o, direito conforme suas próprias preferências, refle- tindo, dessa forma, seus antecedentes sociais, quando proibiram o uso de qualquer forma de tortura - o choque elétrico, o açoite, a falta de cuidados médicos, o intenso uso de encarregados brutais, armados e montados para supervisionar o trabalho nos campos de trabalhos forçados, a acomodação de cerca de 85 a 150 presidiá- rios em um único dormitório, deixando os mais fracos sujeitos a

em um único dormitório, deixando os mais fracos sujeitos a ( l 5 ) No caso
em um único dormitório, deixando os mais fracos sujeitos a ( l 5 ) No caso
em um único dormitório, deixando os mais fracos sujeitos a ( l 5 ) No caso
em um único dormitório, deixando os mais fracos sujeitos a ( l 5 ) No caso
em um único dormitório, deixando os mais fracos sujeitos a ( l 5 ) No caso

(l5 ) No caso das proibições textualmente específicas, parecia que as pre- ferências dos responsáveis pela elaboração da Constituição norte- americana, não as do povo ou dos juizes, iriam prevalecer. Os auto- res de Carolene Products pareciam preparados pararespeitar as pre- ferências daquele grupo social particular, ainda que alguns progres- sistas pretendessem desacreditá-las, ver, por exemplo, C. Beard, AnEconomicInterpretation ofthe Constitutionof the United States

(1913).

AS FORMAS DE JUSTIÇA

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atos de violência sexual, entre outros instrumentos de maus-tra- tos. 16 Entretanto, é muito provável que esses juizes tenham forne- cido uma verdadeira descrição da proibição constitucional das penas cruéis e incomuns.

Essa concepção da função judicial, a qual considera o juiz responsável por dotar os valores constitucionais de significado, espera muito dos juizes - talvez até demais. A expectativa não re- side na crença em suas faculdades morais ou na negação de sua condição humana. Os juizes são, em grande parte, pessoas segu- ras. São juristas, mas em termos de características pessoais não são diferentes de políticos ou de homens de negócios bem-sucedidos. A capacidade que possuem de dar uma contribuição especial para a vida social não decorre de qualquer conhecimento ou traço pes- soal, mas da definição da atividade na qual se encontram e pela qual exercem o poder. Essa atividade é estruturada por fatores institu- cionais e ideológicos que permitem e, talvez, forcem o juiz a ser objetivo - não para expressar suas preferências ou crenças pessoais acerca do que é certo ou justo, ou as preferências populares, mas para o constante empenho na busca do verdadeiro significado dos

o constante empenho na busca do verdadeiro significado dos ( 1 6 ) Esses exemplos foram
o constante empenho na busca do verdadeiro significado dos ( 1 6 ) Esses exemplos foram
o constante empenho na busca do verdadeiro significado dos ( 1 6 ) Esses exemplos foram
o constante empenho na busca do verdadeiro significado dos ( 1 6 ) Esses exemplos foram
o constante empenho na busca do verdadeiro significado dos ( 1 6 ) Esses exemplos foram
o constante empenho na busca do verdadeiro significado dos ( 1 6 ) Esses exemplos foram
o constante empenho na busca do verdadeiro significado dos ( 1 6 ) Esses exemplos foram
o constante empenho na busca do verdadeiro significado dos ( 1 6 ) Esses exemplos foram

(16 ) Esses exemplos foram todos tirados de um caso muito extenso en- volvendo o sistema prisional do Arkansas, sustentado em algumas particularidades pela Suprema Corte em Hutto vs Finney, 437 U.S. 678 (1978). Ver Talley vs Stephens, 247 F. Supp. 683 (E. D. Ark. 1965); Jackson vs Bishop, 268 F. Supp. 804 (E. D. Ark. 1967), anulado, 404 F.2d 571 (8th Cir. 1968); Courtney vs Bishop, 409 F.2d 1185 (8th Cir. 1969); Holt vs Sarver, 300 F. Supp. 825 (E. D. Ark. 1969);HoltviSarver,309F.Supp.362(E.D.Ark. 1970),Í#' d, 442 F2d. 304 (8th Cir. 1971); Holt vs Hutto, 363 F. Supp. 104 (E.D.Ark. 1973), aff'd inpartandreversedinpartsubnom.Finney vs Arkansas Bd . of Correction, 505 F.2d 194 (8thCir. 1974); Finney vs Hutto, 410 F. Supp. 251 (E.D.Ark. \916),ajfd, 548F.2d743 (8th Cir. 1977). Ver também B. Jackson, Killing Time (1977); M. Harris & D. Spiller, A/?<?r Decision (1976).

Cir. 1977). Ver também B. Jackson, Killing Time (1977); M. Harris & D. Spiller, A/?<?r Decision
Cir. 1977). Ver também B. Jackson, Killing Time (1977); M. Harris & D. Spiller, A/?<?r Decision
Cir. 1977). Ver também B. Jackson, Killing Time (1977); M. Harris & D. Spiller, A/?<?r Decision

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42 UM NOVO PROCESSO CIVIL valores constitucionais. 1 7 Dois aspectos da atividade judicial con- ferem-lhe

UM NOVO PROCESSO CIVIL

42 UM NOVO PROCESSO CIVIL valores constitucionais. 1 7 Dois aspectos da atividade judicial con- ferem-lhe

valores constitucionais. 17 Dois aspectos da atividade judicial con- ferem-lhe esse molde especial: a obrigação do juiz de participar de um diálogo processual N T 5 e a sua independência.

diálogo processual N T 5 e a sua independência. / Ao juiz é permitido exercer poder
/
/

Ao juiz é permitido exercer poder somente depois de ter par- ticipado de um diálogo a respeito do significado dos valores públi- cos. Trata-se de um diálogo com características bastante especiais:

de um diálogo com características bastante especiais: a) os juizes não têm o controle das suas
de um diálogo com características bastante especiais: a) os juizes não têm o controle das suas

a) os juizes não têm o controle das suas agendas, mas são obriga- dos a lidar com demandas que prefeririam ignorar; b) os juizes não possuem controle total sobre quem devem ouvir e são limitados por regras que determinam que eles ouçam diversas pessoas ou repre- \ sentantes; c) são obrigados a responder às demandas e a assumir individualmente a responsabilidade por tal resposta; d) os juizes Ndevem, ademais, justificar suas decisões.

d) os juizes Ndevem, ademais, justificar suas decisões. A obrigação de justificar uma decisão tem dado
d) os juizes Ndevem, ademais, justificar suas decisões. A obrigação de justificar uma decisão tem dado

A obrigação de justificar uma decisão tem dado origem a de-

bates intermináveis acerca dos fundamentos adequados para deci- sões judiciais - o texto legal, as intenções dos responsáveis pela elaboração da Constituição norte-americana, a estrutura geral da Constituição, a ética, o bem da nação etc. 18 A noção de fundamen- tação, oposta a de explicação, exige que os motivos que dão supor- te a decisão sej am bons e isso requer, de sua feita, regras ou normas

sej am bons e isso requer, de sua feita, regras ou normas (17) NT5 (18) No
sej am bons e isso requer, de sua feita, regras ou normas (17) NT5 (18) No

(17)

NT5

(18)

No que tange à compreensão do papel da perspectiva objetiva na

adjudicação, dois artigos deThomas Nagel acerca da objetividade

na ética, particularmente, me ajudaram: Subjecíive and Objective,

tmMortal Questions 196 (1979) e The Limits ofObjectivity (1979) (Palestra de Tanner na Oxford University) (publicada na Harvard Law Review).

Referido apenas como dialogue no original e, mais à frente, tam- bém como special dialogue. Poderia, em um sentido mais especí- fico, corresponder à noção de contraditório, conceito corrente nos países de civil law. Ver Wellington, Common Law Rules e Constitutional Double Standards: Some Notes onAdjudication, 83 Yale L. J. 221 (1973).

Some Notes onAdjudication, 83 Yale L. J. 221 (1973). AS FORMAS DEJUSTIÇA 43 para determinar o

AS FORMAS DEJUSTIÇA

43

para determinar o que é um bom motivo. Minha intenção não é participar do debate sobre as regras para a fundamentação, mas enfatizar dois fatores com os quais todos parecem concordar. O primeiro é que o motivo não pode consistir em uma preferência, seja a das partes, a do corpo político, ou a do juiz. A afirmação "eu prefiro" ou "nós preferimos" no contexto de uma decisão judicial, mais do que no de uma decisão legislativa, constitui meramente uma explicação, não uma fundamentação. 19 Em segundo lugar, o moti- vo deve, de alguma forma, transcender as transitórias crenças pes- soais do juiz ou do corpo político acerca, por exemplo, do que é certo ou justo, ou do que deve ser feito. Alg o mais é exigido para transformar essas crenças pessoais em valores que sejam merece- dores do status "constitucional" e de todas as suas decorrências. Assim, unindo a sociedade norte-americana como um todo, tais valores devem durar não para sempre, mas o suficiente para dar à moralidade pública uma coerência interna e para serem amplamente aplicados pelas cortes.

interna e para serem amplamente aplicados pelas cortes. É exigido do juiz que ouça e que
interna e para serem amplamente aplicados pelas cortes. É exigido do juiz que ouça e que
interna e para serem amplamente aplicados pelas cortes. É exigido do juiz que ouça e que
interna e para serem amplamente aplicados pelas cortes. É exigido do juiz que ouça e que
interna e para serem amplamente aplicados pelas cortes. É exigido do juiz que ouça e que
interna e para serem amplamente aplicados pelas cortes. É exigido do juiz que ouça e que

É exigido do juiz que ouça e que se pronuncie, o que deve ser feito de certas maneiras. Requer-se, outrossim, sua independên- cia, ou seja, que não se identifique ou tenha qualquer ligação pes- soal com as partes. Tais exigências aumentam a probabilidade de que a decisão judicial não seja a expressão do interesse (ou prefe- rências) dos litigantes, o que seria a antítese da decisão correta ou justa. A norma de imparcialidade exige, também, que o juiz inde- penda de políticas, aqui entendidas como o processo pelo qual são expressas as preferências do povo. Portanto, o juiz não deve consi- derar seu trabalho como uma forma de registrar essas preferências. A independência é claramente a regra no sistema federal, com sua promessa de vitaliciedade, mas também está presente nos sistemas estaduais em que os juizes são eleitos. O juiz pode ser vulnerável

em que os juizes são eleitos. O juiz pode ser vulnerável (i9) Ver Wechsler, Toward Neutral
em que os juizes são eleitos. O juiz pode ser vulnerável (i9) Ver Wechsler, Toward Neutral
em que os juizes são eleitos. O juiz pode ser vulnerável (i9) Ver Wechsler, Toward Neutral

(i9) Ver Wechsler, Toward Neutral Principies of Constitutional Law, 73 Harv. L. Rev. 1 (1959).

44

44 U M NOVO PROCESSO CIVIL ao corpo político quando se apresenta como candidato na eleição,

U M NOVO PROCESSO CIVIL

ao corpo político quando se apresenta como candidato na eleição, mas isso não determina como deve definir seu trabalho ou como o corpo político deve fazer uso desse poder.

A tarefa de um juiz deve ser vista, então, como a conferência de significado aos valores públicos e a adjudicação como o pro- cesso pelo qual tal significado é formulado e revelado. Remanesce, ainda, a questão da determinação da relação entre as cortes e os outros órgãos do Estado, pois a reforma estrutural coloca as cortes na posição de emitir diretivas para os demais órgãos estatais. A função essencial do Judiciário é dotar de significado os valores constitucionais, mas muitos desses outros órgãos podem executar essa função em adição a de registrar as preferências do povo. A legislatura, o conselho escolar ou o diretor de um presídio têm a função de expressar as preferências dos cidadãos, função essa que as cortes não possuem, mas esses órgãos também podem se esfor- çar para dar um significado para igualdade ou a solução para a com- plexa relação entre liberdade e igualdade ou, ainda, decidir se a punição infligida é cruel ou contrária aos costumes. As práticas existentes não podem, por si só, ser consideradas um reflexo do julgamento ponderado de um outro Poder do Estado acerca do sig- nificado de um valor constitucional, especialmente porque esta- mos lidando com burocracias, nas quais a política é determinada por jogos internos de poder e acomodação aos parâmetros anterior- mente estabelecidos. 20 Por outro lado, podem existir conflitos reais. Surgirão situações - o fim da segregação nas escolas é provavel- mente um bom exemplo - em que as cortes e outros órgãos do Es- tado chegarão a conclusões opostas sobre o significado de um va- lor constitucional e, então, surgirá a necessidade de resolver a re- lação entre os Poderes.

a necessidade de resolver a re- lação entre os Poderes. Postular simplesmente a supremacia dos Poderes
a necessidade de resolver a re- lação entre os Poderes. Postular simplesmente a supremacia dos Poderes

Postular simplesmente a supremacia dos Poderes majoritários, a saber: o Legislativo e o Executivo, como fazem os autores da nota

(20 )
(20 )

M. Crozier, The Bureaucratic Phenomenon 187-98 (1964).

AS FORMAS DE JUSTIÇA

Phenomenon 187-98 (1964). AS FORMAS DE JUSTIÇA de rodapé n. 4, : | não é uma
Phenomenon 187-98 (1964). AS FORMAS DE JUSTIÇA de rodapé n. 4, : | não é uma

de rodapé n. 4, : | não é uma resposta, pois, conforme o exposto, as preferências do povo não são o padrão e não existe uma conexão perceptível entre o majoritarismo e o significado de um valor cons- titucional. As cortes podem encontrar dificuldades para dar a um valor constitucional o seu significado correto, como também ocor- reria com os demais Poderes. A história está repleta de erros, tanto do Legislativo e do Executivo quanto do Judiciário. A adjudica- ção, pode-se admitir, terá suas inclinações profissionais e de clas-

se, pelo fato de os juizes serem investidos de muito poder, porém os processos executivo e legislativo terão suas próprias inclinações

- riqueza, dinastias, carisma. Não é fácil aferir qual o conjunto de inclinações que provocará o maior distanciamento da verdade.

que provocará o maior distanciamento da verdade. É possível que alguns sejam tentados a invocar o

É possível que alguns sejam tentados a invocar o ideal demo-

crático para resolver esse conflito e, ainda assim, permaneçam longe da solução. Existem muitos lugares nos quais a população vincula

o processo adjudicatório, mesmo no sistema federal; eles elegem

os funcionários que indicam os juizes, podem aprovar leis, contro-

lando questões procedimentais e têm, inclusive, o poder de alterar um julgamento constitucional por meio de uma emenda à Consti-

tuição. Obviamente, é difícil emendar a Constituição e mais difícil ainda é revisar o trabalho de juizes da common /awpela aprovação de leis, porém a democracia não é uma regra fixa que sempre pre- fere uma maioria simples, em oposição a uma maioria qualificada, mais do que endeusa a preferência subjetiva. A democracia, como um ideal do sistema constitucional norte-americano, possibilita a existência de um papel, tanto para a preferência subjetiva, quanto para o valor público, sendo que a exigência do processo referente

à emenda por uma maioria qualificada pode ser vista como uma

emenda por uma maioria qualificada pode ser vista como uma < 2 I ) Ely, The
emenda por uma maioria qualificada pode ser vista como uma < 2 I ) Ely, The

<2I < 2 I ) Ely, The Suprem Court, 1977 Term - Foreword: On Discovering Fundamental Values, ) Ely, The Suprem Court, 1977 Term - Foreword: On Discovering Fundamental Values, 92 Harv. L. Rev. 5 (1978); Ely, Toward a Representation-Reinforcing Mode of Judicial Review, 37 Md. L. Rev. 451 (1978).

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48 UM NOVO PROCESSO CIVIL importante, que deve ser consolidado e implementado - sim , des-

UM NOVO PROCESSO CIVIL

48 UM NOVO PROCESSO CIVIL importante, que deve ser consolidado e implementado - sim , des-

importante, que deve ser consolidado e implementado - sim , des- coberto-ppap' 3 ! ^asrorfpf; no nintftnn político tnrnar-<;p.-á signifi- cativo ou até mesmo, com relação a essa questão, inteligível.

até mesmo, com relação a essa questão, inteligível. 2. FORMA E FUNÇÃO No centro da reforma

2. FORMA E FUNÇÃO

a essa questão, inteligível. 2. FORMA E FUNÇÃO No centro da reforma estrutural está o juiz

No centro da reforma estrutural está o juiz e seu esforço para conferir significado aos valores públicos. Essa alocação de poder cria dúvidas acerca da legitimidade comum a todos os tipos de adjudicação. Ademais, o modo estrutural levanta questões novas e

Ademais, o modo estrutural levanta questões novas e distintas sobre a legitimidade. Essas questões

distintas sobre a legitimidade. Essas questões decorrem'do conjunto organizacional do processo judicial estrutural, do fato de o juiz estar respondendo às ameaças impostas por organizações de grande porte

a valores constitucionais. Ele procura eliminar tais ameaças por

meio da reestruturação da organização e essa atitude tem implica-

ções importantes no que tange à forma da ação judicial.

ções importantes no que tange à forma da ação judicial. O modo estrutural é geralmente criticado
ções importantes no que tange à forma da ação judicial. O modo estrutural é geralmente criticado
ções importantes no que tange à forma da ação judicial. O modo estrutural é geralmente criticado

O modo estrutural é geralmente criticado porque envolve um distanciamento de uma forma ideal. Essa crítica pressupõe, obvia- mente, um protótipo ou ação judicial "modelo", uma forma ideal com a qual todas as ações judiciais serão comparadas. O padrão

todas as ações judiciais serão comparadas. O padrão usual de comparação, o modelo de solução de

usual de comparação, o modelo de solução de controvérsias, é tríade

e

ajuda do ícone da Justiça segurando sua balança - como um con- flito entre dois indivíduos, o autor da ação e o réu, e um terceiro situado entre as duas partes, como um árbitro imparcial, para obser- var e decidir quem está certo e declarar o que deve ser feito. Com

relação a essa perspectiva, a reforma estrutural certamente é uma transformação e parece ser totalmente diferente. 22 E importante,

altamente individualista: uma ação judi ciai é visualizada-com a

individualista: uma ação judi ciai é visualizada-com a (22 ) Dois dos mais espetaculares casos de
individualista: uma ação judi ciai é visualizada-com a (22 ) Dois dos mais espetaculares casos de
individualista: uma ação judi ciai é visualizada-com a (22 ) Dois dos mais espetaculares casos de
individualista: uma ação judi ciai é visualizada-com a (22 ) Dois dos mais espetaculares casos de
(22 )
(22 )

Dois dos mais espetaculares casos de transformação são a longa lide do Juiz Henley com o sistema prisional do Arkansas, ver nota 16 supra e a tentativa do Juiz Weinstein de reorganizar a MarkTwain School em Coney Island, verHart vs Community School Bd., 383

AS FORMAS DE JUSTIÇA

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contudo, ter muito claros os termos específicos da transformação formal antes de especular se o modelo de solução de controvérsias pode ser considerado propriamente um ideal.

A. A transformação

1.0 Foco do Processo Judicial: Incidência de Ato Ilícito versus Condição Social - O modelo de solução de controvérsias pressu- põe uma sociedade essencialmente harmoniosa; um conjunto de normas que confira direitos e obrigações aos indivíduos. Esses celebram acordos em consonância com tais normas, porém, às

vezes, ocorrem incidentes que perturbam a harmonia; por exem- plo, um fazendeiro não pode honrar sua promessa de vender uma vaca. Então, o indivíduo prejudicado recorre às cortes para que uma das normas seja implementada ou cumprida ou, possivelmente, para completar seu significado. O foco da investigação probatória será o incidente ou, na linguagem das normas relativas às petições, a "transação" ou "ocorrência". 23

a "transação" ou "ocorrência". 2 3 Contrariamente, o foco da reforma estrutural não é
a "transação" ou "ocorrência". 2 3 Contrariamente, o foco da reforma estrutural não é
a "transação" ou "ocorrência". 2 3 Contrariamente, o foco da reforma estrutural não é
a "transação" ou "ocorrência". 2 3 Contrariamente, o foco da reforma estrutural não é
a "transação" ou "ocorrência". 2 3 Contrariamente, o foco da reforma estrutural não é
a "transação" ou "ocorrência". 2 3 Contrariamente, o foco da reforma estrutural não é

Contrariamente, o foco da reforma estrutural não é direcio- nado para transações ou incidentes particulares, mas para as con-

F. Supp. 699, complementado, 383 F. Supp. 769 (E.D.N.Y. 1974)

(ordem de reparação), aff'd, 512 F.2d 37 (2d Cir. 1975). Ver tam- bém Fishman, The Limits of Remedial Power: Hart vs Community

School Board 2], em Limits ofJustice 115 (H . Kalodner& Fishman eds.! 978); School Board 2], em Limits ofJustice 115 (H . Kalodner& Fishman Berger, Awayfrom the Court House Berger, Awayfrom the Court House andlnto the Field:

TheOdyssey of a Special Master, 78 Colum. L. Rev. 707 (1978); Rosenbaum & Presser, Voluntary Racial Integration in a Magnet School, 86 Sch. Rev. 156 (1978); Oelsner, New York's Best Public Schools Defy Racial Stereotyping), N. Y. Times, jan. 23,1978, em Bl,col. 1.

Stereotyping), N. Y. Times, jan. 23,1978, em Bl,col. 1. ( 2 3 ) Chayes, The Role
Stereotyping), N. Y. Times, jan. 23,1978, em Bl,col. 1. ( 2 3 ) Chayes, The Role

(23 ) Chayes, The Role ofthe Judge in Public Law Litigation, 89 Harv.

L. Rev., 1281, 1290(1976).

50

50 UM NOVO PROCESSO Cl VIL P diçõesda vida social e para o papel que as

UM NOVO PROCESSO Cl VIL

50 UM NOVO PROCESSO Cl VIL P diçõesda vida social e para o papel que as
P
P

diçõesda vida social e para o papel que as organizações de grande

vida social e para o papel que as organizações de grande o r t e desempenham

o r t e desempenham na determinação dessas condições. O que é

crucial não é o fato da criança negra ser rejeitada em uma escola de

é o fato da criança negra ser rejeitada em uma escola de biancos ou o ato

biancos ou o ato individual de brutalidade policial. Esses inciden- tes podem desencadear a ação judicial e, também, ter significado probatório: prova de um "padrão ou prática" 2 4 de racismo ou ilega- lidade. Todavia, a questão principal do processo ou o foco da in-

Todavia, a questão principal do processo ou o foco da in- P g v e s
P g
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vestl gaçã o judicial não são esses incidentes, os quais são eventos

ar ticularizados e isolados, mas, sobretudo, uma condição social

que am e a ç a importantes valores constitucionais e a dinâmica or-

a m zaciona l Que cria e perpetua tal condição .

d m
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m zaciona l Que cria e perpetua tal condição . d m 2- Estrutura de Partes:
m zaciona l Que cria e perpetua tal condição . d m 2- Estrutura de Partes:

2- Estrutura de Partes: O Autor da Ação - O conceito de autor

a ação consiste em três componentes analíticos distintos: a) víti-

em três componentes analíticos distintos: a) víti- a ' b) representante; e c) beneficiário. O

a ' b) representante; e c) beneficiário. O indivíduo que alega a violação de um contrato é a vítima do ato ilícito. É também, prin- cl Paliriente ou talvez até exclusivamente, aquele que pode auferir benefí cio s da ação da corte. Além disso, por diversas razões, pode- se admitir que se trata de alguém altamente competente para pos- tular a reparação do ilícito, da mesma forma que há diversas razões para admitir-se que um indivíduo é o melhor juiz de seu próprio interesse. A ética do mercado é transferida para a corte. Na refor-

A ética do mercado é transferida para a corte. Na refor- m a e strutural, a
A ética do mercado é transferida para a corte. Na refor- m a e strutural, a
m
m

a e strutural, a unidade implícita no conceito de partes desinte- gra-se, os componentes tornam-se isolados e a perspectiva exclu-

os componentes tornam-se isolados e a perspectiva exclu- (24) p. u c U conceito de "padrão

(24)

p. u c U
p.
u
c
U

conceito de "padrão ou prática" desempenha um amplo papel no litígio estrutural. Às vezes é usado como um requisito probatório,

o m o um predicado necessário para a medida estrutural (somente

um predicado necessário para a medida estrutural (somente r n a série de atos que constituem

r n a série de atos que constituem um "padrão ou prática" justifica- rão uma medida completa); às vezes é utilizado como uma técnica P a ra a disposição dos recursos do Poder Executivo (o Departamen-

disposição dos recursos do Poder Executivo (o Departamen- t o de Justiça deve propor uma ação
t
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dos recursos do Poder Executivo (o Departamen- t o de Justiça deve propor uma ação somente

o de Justiça deve propor uma ação somente quando existir um Padrão ou prática" de discriminação); às vezes, também é usado

o m o uma base para inferir intenções. Ver, principalmente, Inter- national Bhd. of Teamsters vs Estados Unidos, 431 U.S. 324<1977).

c
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Teamsters vs Estados Unidos, 431 U.S. 324<1977). c AS FORMAS DE JUSTIÇA 5 1 sivamente individualista
Teamsters vs Estados Unidos, 431 U.S. 324<1977). c AS FORMAS DE JUSTIÇA 5 1 sivamente individualista
Teamsters vs Estados Unidos, 431 U.S. 324<1977). c AS FORMAS DE JUSTIÇA 5 1 sivamente individualista

AS FORMAS DE JUSTIÇA

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sivamente individualista é alterada, passando a incluir grupos so- ciais e advogados institucionais.

A vítima de um processo judicial estrutural não c um indiví- duo, mas um grupo. Em alguns casos o grupo é definido cm termos de uma instituição: os presidiários de umiNiiiInlri mu ni(>|)i Í8ÍOIUÜ ou os beneficiários da previdência social. Ou, ainda, a vítima pode consistir em um grupo que tenha uma identidade que transcenda os limites da instituição: em um caso referente ao fim da segivga ção escolar, por exemplo, as vítimas não são os alunos, mas prova- velmente um grupo maior, a saber: os negros. 25 Em cada caso é importante enfatizar dois aspectos dos grupos. Primeiro, eles exis- tem independentemente da ação judicial, não sendo simplesmente construções legais. Totalmente desvinculados da ação judicial, os indivíduos podem definir-se a si próprios em termos de sua perti- nência ao grupo e esse pode ter suas próprias políticas, lutas pelo poder e conflitos. 26 Em segundo lugar, o grupo não é simplesmen- te uma agregação ou conjunto de indivíduos identificáveis. Com- preendemos a situação dos internos de uma instituição submeti- dos a condições desumanas, sem sabermos ou, no caso de futuros internos, sem nem mesmo sermos capazes de imaginar quem eles são em qualquer sentido particularizado. O grupo existe, tem uma identidade e pode ser prejudicado, mesmo que todos os indivíduos ainda não o estejam sendo e que cada membro individualmente considerado não esteja ameaçado pela organização.

considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
considerado não esteja ameaçado pela organização. (25 ) (26) Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver
(25 )
(25 )

(26)

Ver, principalmente, Groups, nota 10 supra; ver também a Nota, Antidiscrimination Class Actions Under the Federal Rules: The Transformation ofRule 23 (b)(2), 88 Yale L. J. 868 (1979). y e r Bej]^ Serving Two Masters: Integration Ideais and Client Interests in School Desegregation Litigation, 85 Yale L. J. 470 (1976); cf. Yeazell, Group Litigation and Social Context: Toward a History ofthe Class Action, 77 Colum L. Rev. 866 (1977) (des- crevendo as origens das ações coletivas em termos de grupos 80 ciais mais coesos).

77 Colum L. Rev. 866 (1977) (des- crevendo as origens das ações coletivas em termos de
77 Colum L. Rev. 866 (1977) (des- crevendo as origens das ações coletivas em termos de
77 Colum L. Rev. 866 (1977) (des- crevendo as origens das ações coletivas em termos de
77 Colum L. Rev. 866 (1977) (des- crevendo as origens das ações coletivas em termos de
77 Colum L. Rev. 866 (1977) (des- crevendo as origens das ações coletivas em termos de
77 Colum L. Rev. 866 (1977) (des- crevendo as origens das ações coletivas em termos de

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52 U M NOVO PROCESSO CIVIL Uma vez que o grupo é considerado vítima, também se

U M NOVO PROCESSO CIVIL

Uma vez que o grupo é considerado vítima, também se torna claro que quem fala em seu favor não precisa - e certamente não •pode - ser a vítima. Um grupo precisa de pessoas para falar em seu interesse. Um membro individual de um grupo vitimado pode ser um representante dos interesses do grupo, porém não há razão para que a qualidade de membro seja exigida ou preferida para que as- suma essa condição. Um indivíduo precisa ser um pequeno herói para tomar uma posição desafiadora do status quo: imagine a co- ragem e a firmeza que deve ter o representante do grupo em um processo judicial que tenha por objeto a eliminação da segregação nas escolas ou, pior ainda, em uma ação que desafie a administra- ção de uma instituição total, tal como um presídio. Nesse caso, os indivíduos encontram-se em uma posição tão vulnerável, expõe- se tanto, que é uma crueldade insistir, como alguns juizes fizeram certa feita, 27 em que o representante era um membro individual do grupo que foi tratado com brutalidade por carcereiros, por exem- plo. Advogados institucionais, alguns estatais (o Departamento de Justiça), outros privados (o National Association for Advancement of Colored People-NAACP ou o American Civil Liberties Union - ACLU) , são geralmente necessários para o desempenho do im - portante papel de representantes do grupo vitimado. 28 Tais repre- sentantes devem até ter preferência. Eles podem introduzir suas próprias inclinações, mas são, no geral, capacitados para apresen- tar um quadro mais completo do direito ou dos fatos do que aquele que seria apresentado pela vítima individual.

do que aquele que seria apresentado pela vítima individual. A relação entre a vítima e o
do que aquele que seria apresentado pela vítima individual. A relação entre a vítima e o
do que aquele que seria apresentado pela vítima individual. A relação entre a vítima e o
do que aquele que seria apresentado pela vítima individual. A relação entre a vítima e o
do que aquele que seria apresentado pela vítima individual. A relação entre a vítima e o

A relação entre a vítima e o representante no contexto estru- tural é inteiramente instrumental; não se trata de um relacionamento

instrumental; não se trata de um relacionamento Ver, por exemplo, Estelle vs Justice, 426 U.S. 925

Ver, por exemplo, Estelle vs Justice, 426 U.S. 925 (1976) (Juiz-Pre- sidente Rehnquist, voto vencido, contra o não provimento do re- curso); Rizzo vs Goode, 423 U. S. 362 (1976). Ver, principalmente, Galanter, Whythe "Haves" Come OutAhead:

Speculations on the Limits of Legal Change, 9 Law & Soc'y Rev. 95 (1974); Stone, Should Trees Have Standing? - Toward Legal Rights for Natural Objects, 45 S. Cal. L. Rev. 450 (1972).

Rights for Natural Objects, 45 S. Cal. L. Rev. 450 (1972). AS FORMAS DE JUSTIÇA 53
Rights for Natural Objects, 45 S. Cal. L. Rev. 450 (1972). AS FORMAS DE JUSTIÇA 53

AS FORMAS DE JUSTIÇA

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de identidade. Como questão imperativa, isso significa que a corte deve determinar se os interesses do grupo vitimado estão adequa- damente representados. Essa investigação não é sem paralelo no

contexto da

indivíduos em vez de grupos ou interesses estejam send© represen- tados. Trata-se, em ambos os contextos, de uma investigação ex- tremamente difícil. Ao mesmo tempo, o caráter instrumental da relação entre representante e grupo vitimado, a separação dos dois, significa que certas qualificações técnicas relativas à vítima - que esteja sujeita a um risco de ofensa futura ou a um dano irreparável - não precisam ser satisfeitas pelo representante. No processo ju- dicial estrutural, é suficiente que esses requisitos sejam satisfeitos pelo grupo vitimado. O que as cortes devem verificar é se o repre- sentante é adequado para a função de representação e, tão difícil quanto essa questão, se os requisitos técnicos, tais como a irrepa- rabilidade ou o risco de dano futuro, não têm qualquer implicação importante para a solução desse problema. Eles não tornam a ques- tão mais fácil: não são condições nem necessárias, nem suficientes para a adequação do representante.

nem suficientes para a adequação do representante. solução de controvérsias, N T 7 não obstante,
nem suficientes para a adequação do representante. solução de controvérsias, N T 7 não obstante,

solução de controvérsias, N T 7 não obstante, nesse caso,

controvérsias, N T 7 não obstante, nesse caso, A conexão instrumental entre o representante e a
controvérsias, N T 7 não obstante, nesse caso, A conexão instrumental entre o representante e a
controvérsias, N T 7 não obstante, nesse caso, A conexão instrumental entre o representante e a
controvérsias, N T 7 não obstante, nesse caso, A conexão instrumental entre o representante e a
controvérsias, N T 7 não obstante, nesse caso, A conexão instrumental entre o representante e a

A conexão instrumental entre o representante e a vítima tam- bém conduz a uma perspectiva que tolera, ou até incentiva, uma multiplicidade de representantes. Em um modelo de solução de controvérsias, no qual a vítima é um indivíduo identificado com o representante, a estrutura de partes típica é bipolar: um autor sin- gular contra um réu singular. Em um processo judicial estrutural o padrão típico consiste em encontrar um grande número de repre- sentantes, cada um, talvez, representando diferentes ponderações acerca do interesse do grupo vitimado. Além disso, seria um erro pressupor que a relação entre todos aqueles que estão no pólo ativo

a relação entre todos aqueles que estão no pólo ativo N T 7 Dispute-resolution context, no

NT7 Dispute-resolution context, no original. Refere-se, certamente, à influente área do direito norte-americano dedicada ao estudo dos mecanismos de solução de controvérsias.

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U M
U M

NOVO PROCESSO CIVIL

da ação e todos os que se encontram no pólo passivo é igualmente antagônica: a imagem física do antagonismo não é binaria, mas um .grande conjunto agrupado em torno de uma questão única. Diver- sos representantes podem favorecer diferentes medidas judiciais. No entanto, a multiplicidade de representantes não cria essas dife- renças, elas existem no mundo real e a corte deve ouvir a todas antes de decidir o que é ideal para a questão apresentada.

antes de decidir o que é ideal para a questão apresentada. Paralelamente a essa separação entre
antes de decidir o que é ideal para a questão apresentada. Paralelamente a essa separação entre
antes de decidir o que é ideal para a questão apresentada. Paralelamente a essa separação entre

Paralelamente a essa separação entre vítima e representante, o modo estrutural de processo judicial contempla também uma distinção entre a vítima e o grupo que se beneficiará da medida judicial. Em um processo judicial versando sobre inadimplemen- to contratual, a medida judicial é destinada ao atendimento inte- gral da vítima, tanto se consistir em indenização por perdas e da- nos, quanto em execução específica. Em um contexto estrutural, entretanto, as vítimas e os beneficiários não precisam ser coinci- dentes. Embora o beneficiário do processo judicial estrutural seja necessariamente um grupo, esse pode ter uma participação e uma postura diferentes com relação ao grupo vitimado. Consideremos, por exemplo, um caso de abuso policial. Suponhamos que o assun- to diga respeito à conduta ilegal da polícia para com os membros das minorias raciais da cidade. A corte acredita que um procedi- mento disciplinar interno deve ser estabelecido dentro do departa- mento de polícia para reduzir a ameaça aos valores constitucionais

e pode disponibilizar a engrenagem do Judiciário apenas para os

membros do grupo vitimado, a saber negros e mexicanos, mas não precisa fazê-lo. Contrariamente, ela pode decidir que tal limitação seria ineficiente e improdutiva - certamente criaria problemas no

que tange à justiça e à constitucionalidade (discriminação inversa)

e, por essa razão, estender a proteção da decisão judicial para um grupo maior - toda a cidade. 29

judicial para um grupo maior - toda a cidade. 2 9 - Chegando a essa conclusão,
judicial para um grupo maior - toda a cidade. 2 9 - Chegando a essa conclusão,
judicial para um grupo maior - toda a cidade. 2 9 - Chegando a essa conclusão,
judicial para um grupo maior - toda a cidade. 2 9 - Chegando a essa conclusão,

-

judicial para um grupo maior - toda a cidade. 2 9 - Chegando a essa conclusão,

Chegando a essa conclusão, a Corte deve, então, redefinir o grupo vitimado para que seja coextensivo em relação ao beneficiário - a

para que seja coextensivo em relação ao beneficiário - a AS FORMAS DE JUSTIÇA 55 A

AS FORMAS DE JUSTIÇA

55

A idéia de separação entre vítima e beneficiário deriva, em parte, da natureza coletiva da vítima desde que, no mínimo, os li - mites do grupo possam ser aproximados. Mais fundamentalmen- te, ela deriva da natureza instrumental da medida judicial A ativi- dade judicial, como ocorre em qualquer exercício do poder esta- tal, é limitada por considerações relativas à eficácia e à justiça e, no contexto da reforma estrutural, esses fatores podem levar a corte a estruturar a classe beneficiada de forma não coincidente com o grupo vitimado. Não há razão para que a forma da classe benefi- ciada seja determinada por um ou outro fator isoladamente, isto é, uma conjectura da forma aproximada do grupo vitimado.

3. Estrutura de Partes: O Réu - Como se pode imaginar, a desagregação dos papéis que discutimos comrelação ao pólo ativo da ação é repetida no passivo. Considerando o réu no modelo de solução de controvérsias, espera-se que execute três diferentes fun- ções: a) representante do interesse contraposto; b) autor do ato ilí- cito; e c) destinatário (ou a pessoa que deve cumprir a medida judi- cial). Tal modelo pressupõe que as três funções são unificadas ou combinadas no mesmo indivíduo; por exemplo, o fazendeiro que se recusa a cumprir um contrato. No contexto estrutural, as fun- ções são separadas e, mais significativamente, uma função, a de autor do ato ilícito, praticamente desaparece.

a de autor do ato ilícito, praticamente desaparece. O conceito de autor de ato ilícito é
a de autor do ato ilícito, praticamente desaparece. O conceito de autor de ato ilícito é
a de autor do ato ilícito, praticamente desaparece. O conceito de autor de ato ilícito é
a de autor do ato ilícito, praticamente desaparece. O conceito de autor de ato ilícito é
a de autor do ato ilícito, praticamente desaparece. O conceito de autor de ato ilícito é
a de autor do ato ilícito, praticamente desaparece. O conceito de autor de ato ilícito é

O conceito de autor de ato ilícito é altamente individualista, posto que pressupõe qualidades pessoais, a saber a capacidade de ter uma intenção e de escolher. Paradigmaticamente, o réu é aque- le que intencionalmente inflige dano, violando uma norma estabe- lecida. No contexto estrutural, pode haver autores de atos ilícitos individuais, tais como o policial que causa lesão a um cidadão, o diretor que rejeita a criança negra na porta da escola ou o carcerei-

vítima do abuso da polícia é toda a população da cidade, não so- mente a minoria racial - , mas a definição post hoc não parece útil ou necessária.

da cidade, não so- mente a minoria racial - , mas a definição post hoc não

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56 U M NOVO PROCESSO CIVIL ro que abusa do presidiário. Contudo, eles não são o

U M NOVO PROCESSO CIVIL

ro que abusa do presidiário. Contudo, eles não são o alvo do pro- cesso judicial. O foco é a condição social e também a dinâmica burocrática que a produz, N T 8 não a ocorrência de atos ilícitos. Por um lado, o processo judicial estrutural é uma ação in rem, na qual

judicial estrutural é uma ação in rem, na qual a res é a burocracia do Estado.
judicial estrutural é uma ação in rem, na qual a res é a burocracia do Estado.

a

judicial estrutural é uma ação in rem, na qual a res é a burocracia do Estado.

res é a burocracia do Estado. 30 Os custos e ônus da reforma são

do Estado. 3 0 Os custos e ônus da reforma são suportados pela organização, não pelo

suportados pela organização, não pelo fato de ter "agido de forma errada" literal ou simbolicamente, pois não há uma intenção ou uma vontade de fazê-lo, mas porque a reforma é necessária para elimi- nar a ameaça, imposta pela operação da organização, aos valores constitucionais.

operação da organização, aos valores constitucionais. Partindo da perspectiva de certas medidas judiciais, tais
operação da organização, aos valores constitucionais. Partindo da perspectiva de certas medidas judiciais, tais

Partindo da perspectiva de certas medidas judiciais, tais como sanções criminais e indenizações, essa conclusão pode causar es-

panto. Essas medidas sãoretrospectivas, pelo fato de exigirem como condição necessária um erro passado. Elas requerem um julgamento valorativo sobre a conduta nociva do réu, nos termos das normas preexistentes. Porém, a medida em questão em um caso estrutural

é

passado ou futuro. O processo judicial estrutural procura erradicar

futuro. O processo judicial estrutural procura erradicar a injunction e esta não exige um julgamento sobre
futuro. O processo judicial estrutural procura erradicar a injunction e esta não exige um julgamento sobre
futuro. O processo judicial estrutural procura erradicar a injunction e esta não exige um julgamento sobre
futuro. O processo judicial estrutural procura erradicar a injunction e esta não exige um julgamento sobre
futuro. O processo judicial estrutural procura erradicar a injunction e esta não exige um julgamento sobre

a injunction e esta não exige um julgamento sobre o ato ilícito,

e esta não exige um julgamento sobre o ato ilícito, a ameaça continuada aos valores constitucionais

a

ameaça continuada aos valores constitucionais norte-americanos

e,

nesse contexto, a injunction pode servir como o mecanismo for-

mal por meio do qual a corte emite diretivas acerca de como esse

A esse propósito vide o texto A Burocratização do Judiciário, a se- guir, Capítulo IV.por meio do qual a corte emite diretivas acerca de como esse < 3 0 )

<30 ) Ver Holt vs Sarver, 309 F. Supp. 362,365 (E. D. Ark. 1970), aff'd. 442 F.2d 304 (8th Cir. 1971) ("Esse caso, diferentemente dos ante-

(8th Cir. 1971) ("Esse caso, diferentemente dos ante- riores praticados contra presidiários do Arkansas,

riores

praticados contra presidiários do Arkansas, consistiu em um ata- que ao próprio sistema"); Talley vs Stephens, 247 F. Supp. 683,692 (E. D. Ark. 1965) ("A Corte acha que não poderia concluir sem declarar que nada do que foi dito deveria ser interpretado como uma alegação de que o réu, pessoalmente, é um homem mau, cruel ou brutal ou de que ele aprova, pessoalmente, todas as práticas há muito praticadas no sistema penitenciário").

que envolveram práticas e abusos específicos supostamente

AS FORMAS DE JUSTIÇA

57

objetivo deve ser alcançado. Isso tem um sentido futuro. A quali- dade prospectiva da injunction, aliada ao fato de que confere po- der ao juiz, explica a preeminência dessa medida na reforma estru- tural. 31 Somente nos estágios finais da reforma estrutural, depois de muitos ciclos de medidas suplementares, quando as diretivas tornam-se muito específicas, as sanções criminais ou mesmo as indenizaçõe s tornam-se disponíveis (em processo independente ou como parte de um processo de aplicação do contempt of court)? 1 Então, o ato ilícito consiste, em grande parte, na desobediência às ordens judiciais.

em grande parte, na desobediência às ordens judiciais. No curso do processo de reconstrução, o juiz
em grande parte, na desobediência às ordens judiciais. No curso do processo de reconstrução, o juiz

No curso do processo de reconstrução, o juiz deve penetrar profundamente na fachada institucional, abrir a chamada "caixa- preta", com o propósito de localizar dentro da instituição os opera- dores em posições-chave para os quais as diretivas de reconstru- ção devem ser emitidas. Essas diretivas parecem ter indivíduos como destinatários, mas na verdade são dirigidas aos departamen- tos burocráticos, não às pessoas que os ocupam em um determina- do período. Elas não são emitidas considerando-se a culpa indivi- dual dos membros, atuais ou anteriores, do departamento pelo ato ilícito, mas o são em virtude da necessidade da ação prescrita judi-

o são em virtude da necessidade da ação prescrita judi- ( 3 1 ) Ver, principalmente,
o são em virtude da necessidade da ação prescrita judi- ( 3 1 ) Ver, principalmente,
o são em virtude da necessidade da ação prescrita judi- ( 3 1 ) Ver, principalmente,
o são em virtude da necessidade da ação prescrita judi- ( 3 1 ) Ver, principalmente,
o são em virtude da necessidade da ação prescrita judi- ( 3 1 ) Ver, principalmente,

(31 ) Ver, principalmente, O. Fiss, The Civil Rights Injunction (1978). Outros fatores tais como a insensibilidade das burocracias do Esta- do aos incentivos do mercado e o sistema descentralizado de pro- positura de ações podem, também, ajudar a explicar a preeminên- cia da injunction na reforma estrutural. Deve-se observar que ou- tras formas de medidas judiciais (por exemplo, sentenças declara- tórias e habeas corpus condicionais) têm muitas das qualidades da injunction, como, por exemplo, o caráter prospectivo, o qual pode- ria ser encontrado nos processos judiciais estruturais.

(32 >
(32 >

Para uma tentativa de enfocar os problemas de harmonização do Di- reito Penal com a realidade burocrática, ver Nota, Decisionmaking Modelsandthe ControlofCorporate Crime, 85YaleL. J. 1091 (1976). Sobre o sentido da expressão, vide NT19, abaixo.

U M NOVO PROCESSO CIVIL forma de preservar o frágil equilíbrio entre esses dois domínios

U M NOVO PROCESSO CIVIL

forma de preservar o frágil equilíbrio entre esses dois domínios na vida política.

Suspeito que a relação entre os Poderes no domínio constitu- / cional - relativo à atividade de dar um significado tanto aos valo- res não textualmente específicos, como também aos demais - é mais dialética ou pluralista do que o permitido pela nota de rodapé n. 4:

ou pluralista do que o permitido pela nota de rodapé n. 4: todos podem buscar um

todos podem buscar um significado para os valores constitucionais. VA teoria da reforma estrutural, como qualquer outra forma de lití- gio constitucional, não exige que as cortes tenham a única ou a úl- tima palavra, mas que possam se pronunciar e o façam com certa autoridade, cuja medida é o processo. O direito do juiz ao pronun- ciamento e a obrigação de atendê-lo que possuem os demais não depende de seus atributos pessoais ou do conteúdo de sua mensa- gem, mas da qualidade de seu processo, ou seja, da sua capacidade de estar distanciado e separado das partes e do corpo político e, ao mesmo tempo, dar total atenção à demanda proposta, sendo pre- disposto a dar respostas em termos que transcendam preferências e sejam suficientes para fundamentar um julgamento considerado "constitucional". Devem existir outros processos ou métodos para dar significado aos valores constitucionais, embora eu não os vis- lumbre, porém o processo que acabo de descrever - a essência da adjudicação - é o único acessível ao juiz. Esse processo é uma li - mitação da legitimidade do juiz e, principalmente, tem uma cone- xão conceituai fechada-não apenas instrumental ou contingencial - com o ato de dotar de significado um valor constitucional. Atri- buímos, de forma ampla, função com bases em fundamentos pro- cessuais e, ao mesmo tempo, tal função confere forma ao proces- so. Outros podem procurar um significado verdadeiro para os va- lores constitucionais, mas para fazê-lo será necessário imitar - se for possível - o processo do juiz.

necessário imitar - se for possível - o processo do juiz. Nos anos 60, as cortes
necessário imitar - se for possível - o processo do juiz. Nos anos 60, as cortes
necessário imitar - se for possível - o processo do juiz. Nos anos 60, as cortes
necessário imitar - se for possível - o processo do juiz. Nos anos 60, as cortes
necessário imitar - se for possível - o processo do juiz. Nos anos 60, as cortes

Nos anos 60, as cortes desempenhavam um papel central na vida social dos norte-americanos, porque tinham consciência de ^jjue o ideal de igualdade era incompatível com o sistema de castas

AS FORMAS DE JUSTIÇA

decorrente das leis de Jim

ram para dar significado a um grande número de valores constitu- cionais e observaram a ameaça a esses valores nos mais variados contextos - os barbarismos das instituições totais, os abusos da

Crow. N T 6 Na década seguinte, elas luta-

da Crow. N T 6 Na década seguinte, elas luta- polícia, as indignidades dos sistemas de

polícia, as indignidades dos sistemas de previdência social. Então, no final da década de 60, dúvidas surgiram sobre o papel das cortes

e,

n. 4 e a questão da supremacia legislativa foram retomadas. Esse desenvolvimento não pode ser totalmente explicado por meio do aumento das dúvidas sobre a idoneidade das cortes, pois sem a cren- ça na conexão conceituai entre função e processo e na capacidade das cortes para dar significado aos valores constitucionais, até mesmo os subscritores de Carolene Products ficam sem condições de explicar a função judicial em casos de falha legislativa ou por

que a lacuna deixada pela falha legislativa deve ser preenchida pelas cortes. Na minha mncp.pção, oressurgimentod 1 " r aroler\ p Produza, ^ojriunfo da teoria da revisão judicial proposta por lohn Elv em Democracy and Distrust (1980), não se origina das dúvidas sobre

a capacidade especial das cortes e seus respectivos processos de

especia l das cortes e seus respectivos processos de no momento em que o mercado foi
especia l das cortes e seus respectivos processos de no momento em que o mercado foi

no momento em que o mercado foi redescoberto, a nota de rodapé

em que o mercado foi redescoberto, a nota de rodapé aproximar-no s de um entendimento correto
em que o mercado foi redescoberto, a nota de rodapé aproximar-no s de um entendimento correto
em que o mercado foi redescoberto, a nota de rodapé aproximar-no s de um entendimento correto
em que o mercado foi redescoberto, a nota de rodapé aproximar-no s de um entendimento correto

aproximar-nos de um entendimento correto dos valores constitu- cionais norte-americanos, mas da fragilidade da nossa visão subs- tantiva. Perdemos a confiança na existência dos valores que foram

Perdemos a confiança na existência dos valores que foram a base do litígio dos anos 60

a base do litígio dos anos 60 ou, no tocante a essa questão, na exis-

tência de quaisquer valores públicos, de modo que tudo passou a ser preferência. O ponto crucial parece ser esse, não o referente à idoneidade institucional relativa. Somente quando reafirmarmos nossa crença na existência de valores públicos e acreditarmos que valores tais como igualdade., lihordade. devido processo legal, não utiliza^ãQjie-jiuniçõoo cruéifi f inromnns, fienurança da pessoa e liberdade de expressão podem tp r vm fignifirsH n wrrtarlpirr) p

expressão podem t p r vm fignifirsH n wrrtarlpirr) p N T 6 Denominação usada para
expressão podem t p r vm fignifirsH n wrrtarlpirr) p N T 6 Denominação usada para

NT6

Denominação usada para designar as leis discriminatórias contra os negros que foram promulgadas após o término da Guerra Civil, em alguns Estados do sul dos Estados Unidos.

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58 U M NOVO PROCESSO CIVIL cialmente - com todos os ônus que dela decorrem, financeiros

U M NOVO PROCESSO CIVIL

cialmente - com todos os ônus que dela decorrem, financeiros e outros - para a eliminação da ameaça imposta pela instituição como um todo aos valores constitucionais.

pela instituição como um todo aos valores constitucionais. 4. A Postura do Juiz - O modelo
pela instituição como um todo aos valores constitucionais. 4. A Postura do Juiz - O modelo

4. A Postura do Juiz - O modelo de solução de controvérsias prevê um papel passivo para o juiz. Ele deve permanecer como um árbitro ou observador entre as duas partes, confiando em todas as iniciativas destas para a apresentação dos fatos, do direito e para a articulação das possíveis medidas judiciais. Portanto, a tarefa do juiz é simplesmente declarar qual das partes está certa. A adoção dessa postura passiva é questionada por muitos fatores, entre os quais se inclui a desigualdade na distribuição de recursos, a saber:

a desigualdade na distribuição de recursos, a saber: riquezas e talentos. Tais desigualdades fornecem ao juiz

riquezas e talentos. Tais desigualdades fornecem ao juiz fortes ra- zões para assumir um papel mais ativo no processo, para ter certe- za de que está totalmente informado e de que um resultado justo será alcançado, evitando, dessa forma, uma solução nos moldes da distribuição de recursos em uma loteria natural ou pelo mercado. Essa preocupação está presente no processo judicial estrutural e deve, certamente, ser intensificada quando a organização tem uma clientela que vem, predominantemente, de uma classe econômica mais baixa, como geralmente acontece com um estabelecimento prisional ou departamento do bem-estar social. Porém, o processo estrutural introduz outras razões diferentes para o abandono de uma postura judicial puramente passiva. Tais razões originam-se da característica especial das partes e fazem com que a confiança ex- clusiva em suas iniciativas torne-se insustentável.

ex- clusiva em suas iniciativas torne-se insustentável. Como foi citado anteriormente, o autor da ação, em

Como foi citado anteriormente, o autor da ação, em questão, e seu advogado não falam somente por si próprios, mas também por um grupo, como, por exemplo, os usuários, amais e futuros, de uma instituição. Não há fundamentos para que os consideremos representantes adequados do grupo, pois eles simplesmente ele- gem-se a si mesmos para essa posição. De forma similar, não exis- te razão para pressupormos que o réu e seu advogado sejam repre- sentantes adequados dos interesses da organização. Todavia, o pro-

adequados dos interesses da organização. Todavia, o pro- AS FORMAS DEJUSTIÇA 59 blema aqui não é

AS FORMAS DEJUSTIÇA

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blema aqui não é referente à auto-eleição, mas à eleição por um adversário.

O representante da burocracia estatal geralmente tem uma conexão formal com a organização. O superintendente escolar,

por exemplo, deve ser escolhido pelo conselho da escola, o qual foi exemplo, deve ser escolhido pelo conselho da escola, o qual devidamente eleito. De sua feita, o devidamente eleito. De sua feita, o diretor de um presídio deve ser escolhido pelo governador e seu advogado, o Procurador-

ser eleito. A existência dessas conexões formais,

Geral N T 9 deve

dessas conexões formais, Geral N T 9 deve contudo, não deve obscurecer o fato de que
dessas conexões formais, Geral N T 9 deve contudo, não deve obscurecer o fato de que
dessas conexões formais, Geral N T 9 deve contudo, não deve obscurecer o fato de que

contudo, não deve obscurecer o fato de que a escolha inicial de quem deve representar a organização no processo é feita pelas forças que se posicionam em uma relação antagônica a ela - o

autor

pre o risco de que eles escolham um funcionário inadequado ou tenham uma concepção muito restrita da estrutura institucional, o que pode influir na escolha. O autor da ação pode considerar, por exemplo, o conselho escolar o único responsável pela segregação escolar, quando, na verdade, as políticas habitacional e escolar estão í implicadas. 33

A presença de um representante inadequado em qualquer pólo j do processo judicial pode ter conseqüências que transcendam os [ interesses dos participantes. Isso porque a corte pode ser induzida 1 a erro. Ademais, o autor da ação pode, voluntária ou involuntaria-

da ação e seu advogado, ou

voluntária ou involuntaria- da ação e seu advogado, ou seja, os adversários. N T i 0

seja, os adversários. NTi 0 Há sem-

ou seja, os adversários. N T i 0 Há sem- N T 9 Attorney General, no
ou seja, os adversários. N T i 0 Há sem- N T 9 Attorney General, no
ou seja, os adversários. N T i 0 Há sem- N T 9 Attorney General, no
ou seja, os adversários. N T i 0 Há sem- N T 9 Attorney General, no
ou seja, os adversários. N T i 0 Há sem- N T 9 Attorney General, no

NT9 Attorney General, no original. Nos Estados Unidos, o Attomey Ge- neral corresponde ao nosso Ministério Público, mas responde, tam- bém, pelas funções de defesa judicial do Estado. NT1 ° Note-se que nos Estados Unidos prevalece o princípio da imunida- de do Estado, o que leva as ações judiciais a serem propostas em face do agente ou agentes públicos responsáveis pelo órgão públi- co envolvido. Ver Hart vs Community School Bd., 383 F. Supp. 699, complemen- tado, 383 F. Supp. 769 (E. D. N. Y. 1974) (ordem de reparação), aff'd, 512 F. 2d 37 (2d Cir. 1975).

tado, 383 F. Supp. 769 (E. D. N. Y. 1974) (ordem de reparação), aff'd, 512 F.
(33 >
(33 >

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60 U M NOVO PROCESSO Cl VIL mente, comprometer os interesses do grupo vitimado, de forma
60 U M NOVO PROCESSO Cl VIL mente, comprometer os interesses do grupo vitimado, de forma

U M NOVO PROCESSO Cl VIL

mente, comprometer os interesses do grupo vitimado, de forma a tornar difícil sua correção em procedimentos subseqüentes. O réu também deve ser lembrado, visto que não fala somente por si em um sentido particular, mas por todos os integrantes da respectiva repartição, incluindo antigos e futuros, por todos os outros funcio- nários que compõe a hierarquia da instituição e, ainda, por todos aqueles que permanecem fora da instituição, mas são, apesar dis- so, afetados diretamente por sua reorganização, incluindo os con- tribuintes que a financiam e aqueles que dela dependem para a obtenção de serviços essenciais.

que dela dependem para a obtenção de serviços essenciais. A partir dessa perspectiva, parece quase absurdo

A partir dessa perspectiva, parece quase absurdo confiar ex- clusivamente na iniciativa daqueles indivíduos ou órgãos públicos que vieram a ser denominados autor e réu da ação. O juiz deve as- sumir uma responsabilidade afirmativa para assegurar a represen- tação adequada, mas que forma deve ter essa iniciativa judicial? Seria um contra-senso o juiz assumir o papel de representante, pois isso certamente comprometeria o ideal de imparcialidade, predi- cado muito importante para a legitimidade judicial. A resposta mais apropriada e tipicamente empregada no contexto estrutural é aquela que atribui ao juiz - geralmente agindo de ofício - a tarefa de cons- truir uma ampla estrutura representativa. Isso deve ser feito por meios compatíveis com o compromisso com a imparcialidade.

meios compatíveis com o compromisso com a imparcialidade. Primeiro, aqueles que estejam expressamente representados na
meios compatíveis com o compromisso com a imparcialidade. Primeiro, aqueles que estejam expressamente representados na
meios compatíveis com o compromisso com a imparcialidade. Primeiro, aqueles que estejam expressamente representados na

Primeiro, aqueles que estejam expressamente representados na ação judicial podem ser notificados. Tal notificação explicaria a ação judicial, possibilitando a contestação da completude e da adequação da representação. Ressalte-se que, nesse ponto, o juiz também não deve confiar exclusivamente na iniciativa das partes presentes no processo para insistir na notificação ou para formular seu conteúdo. Por um lado, as extensas exigências da notificação podem compor as custas do adversário para a continuidade do lití- gio, enquanto, por outro lado, as partes não têm estímulos para certificarem-se de que seu adversário é o melhor representante. Em ,segundo lugar, o juiz pode convidar certas organizações ou órgãos

o juiz pode convidar certas organizações ou órgãos AS FORMAS DE JUSTIÇA 6 1 públicos para
o juiz pode convidar certas organizações ou órgãos AS FORMAS DE JUSTIÇA 6 1 públicos para
o juiz pode convidar certas organizações ou órgãos AS FORMAS DE JUSTIÇA 6 1 públicos para

AS FORMAS DE JUSTIÇA

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certas organizações ou órgãos AS FORMAS DE JUSTIÇA 6 1 públicos para participar do processo judicial

públicos para participar do processo judicial como amicus, mu como parte, ou como uma figura híbrida - um amicus litigante. Decerto, mesmo consciente das condições para sua legitimidade, o juiz não deve limitar o convite àqueles que diriam exatamente o que ele gostaria de ouvir e esse não tem, de fato, sido o costume. O conceito de amicus litigante surgiu em casos referentes às escolas, nos quais os juizes das cortes de instrução e julgamento convida- ram o governo dos Estados Unidos a participar, com o propósito de obter o compromisso do Poder Executivo com o cumprimento da decisão e também de ampliar a estrutura representativa. 34 Mais recentemente, essa prática foi transferida para o contexto de insti- tuições totais, quais sejam prisões e hospícios, onde é mais neces- sária, dada a relativa ausência de encarregados institucionais do cumprimento das decisões judiciais, distorção essa provavelmen- te resultante de fiarem-se exclusivamente na ocorrência de deman- das de vítimas individuais. 35 Em terceiro lugar, as cortes de instru-

3 5 Em terceiro lugar, as cortes de instru- N T I 1 A expressão completa,
3 5 Em terceiro lugar, as cortes de instru- N T I 1 A expressão completa,
3 5 Em terceiro lugar, as cortes de instru- N T I 1 A expressão completa,
3 5 Em terceiro lugar, as cortes de instru- N T I 1 A expressão completa,
3 5 Em terceiro lugar, as cortes de instru- N T I 1 A expressão completa,
3 5 Em terceiro lugar, as cortes de instru- N T I 1 A expressão completa,

NTI 1 A expressão completa, amicus curiae, significa, literalmente, amigo da corte. No sistema judicial norte-americano, uma pessoa, dife- rente das partes, que possua forte interesse no processo ou opiniões acerca de seu objeto, pode postular uma permissão para formular uma peça processual, aparentemente no interesse deumaparte, mas, na verdade, para sugerir um posicionamento compatível com suas próprias opiniões. Essa peça do amicus curiae, normalmente, traz questões de amplo interesse público. Ela pode ser apresentada por particulares ou pelo governo. Dessa forma, a função do amicus curiae é chamar a atenção da corte para questões que eventualmen- te não tenham sido notadas, fornecendo subsídios para uma deci- são apropriada. No Brasil, a Le i 9.868/1999, que trata da ação dire- ta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucio- nalidade, prevê mecanismo semelhante (art. 7.°, § 2.°).

prevê mecanismo semelhante (art. 7.°, § 2.°). (34 ) Ver Lee vs Macon County Bd. of
prevê mecanismo semelhante (art. 7.°, § 2.°). (34 ) Ver Lee vs Macon County Bd. of
(34 )
(34 )

Ver Lee vs Macon County Bd. of Educ, 221F. Supp. 297 (M . D. Ala.

í35 )
í35 )

1963); O. Fiss, Injunctions 618-19,626-28 (1972); nota 2 supra. Discordando do improvimento do recurso, três juizes fizeram ob- jeção à participação do governo dos Estados Unidos como parte.

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62 U M NOVO PROCESSO Cl VIL ção e julgamento têm, por vezes, considerado isso necessário
62 U M NOVO PROCESSO Cl VIL ção e julgamento têm, por vezes, considerado isso necessário

U M NOVO PROCESSO Cl VIL

62 U M NOVO PROCESSO Cl VIL ção e julgamento têm, por vezes, considerado isso necessário

ção e julgamento têm, por vezes, considerado isso necessário - talvez por não poderem mais confiar nos encarregados do cumpri- mento das decisões judiciais, no âmbito do Poder Executivo ou no domínio das instituições privadas - para a criação de suas próprias estruturas administrativas, tal como o special master, mn para a correção de quaisquer inadequações no que tange às representa- ções. Como veremos, o special masteré um órgão com muitas fun- ções, entre as quais inclui-se a de representação. 36 Ele às vezes age como parte, apresentando ponderações sobre responsabilidades e medidas judiciais que, de outra forma, provavelmente não seriam expressas pelos participantes do processo judicial.

seriam expressas pelos participantes do processo judicial. 5. A Fase de Execução N T I 3
seriam expressas pelos participantes do processo judicial. 5. A Fase de Execução N T I 3
seriam expressas pelos participantes do processo judicial. 5. A Fase de Execução N T I 3

5. A Fase de Execução NTI 3 - O foco do modelo de solução de controvérsias é o incidente, a transação ou a ocorrência, sendo a fase de execução, em grande parte, esporádica. A medida judicial é destinada a corrigir ou prevenir um evento isolado e, geralmente,

Estelle vs Justice, 426 U.S. 925 (1976) (Rehnquist, J., com quem Burger, C. J., e Powell, J. juntaram-se, discordando do improvi- mento do recurso) (interveniente). Ver também United States vs Solomon, 563 F. 2d 1121 (4fh Cir. 1977) (autor da ação). Uma lei foi aprovada para eliminar quaisquer dúvidas sobre a autoridade dos Estados Unidos como litigante. Ver a Le i dos Direitos Civis de Pessoas Institucionalizadas (Civil Rights of Institutionalized Persons Act) de 1980,42 U.S.C. 1997 (c).

NTI 2 No sistema norte-americano, o special master é designado no pro- cesso como representante da corte para prática de alguns atos ou transações específicas, cabendo-lhe desempenhar as funções de- terminadas pelo juízo, algumas vezes com grande autonomia.

06) y e r Q Aronow, The Special Master in School Desegregation Ca- ses: TheEvolutionofRoles in theReformationofPublicInstitutions Through Litigation, 7 Hastings Const. L. Q. 739,742 (1980) (1979).

N T 1 3 No original, remedialphase. Cabe a advertência de que, nos Esta- dos NT1 3 No original, remedialphase. Cabe a advertência de que, nos Esta- dos Unidos, a execução não se realiza em processo autônomo, di- versamente do que ocorre no Brasil.

processo autônomo, di- versamente do que ocorre no Brasil. AS FORMAS DE JUSTIÇA 6 3 a
processo autônomo, di- versamente do que ocorre no Brasil. AS FORMAS DE JUSTIÇA 6 3 a
processo autônomo, di- versamente do que ocorre no Brasil. AS FORMAS DE JUSTIÇA 6 3 a

AS FORMAS DE JUSTIÇA

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a função judicial exaure-se quando a decisão é anunciada e o total

de danos calculado ou quando a decisão referente a determinado evento isolado é proferida. Sob essas considerações, o processo judicial tem quase uma dramática unidade aristotélica, um come- ço, um meio e um fim. Nos casos envolvendo réus que oferecem grande resistência pode haver mais espaço para a fase de execução -po r exemplo, seqüestro e venda de bens ou um processo de apli- cação do contempt of court. 31 Porém, essas medidas com relação ao réu que oferece resistência são a exceção, não sendo considera- das parte integrante do procedimento principal. Elas geralmente envolvem um procedimento acessório conduzido por diferentes pessoas, uma autoridade policial ou um master, para a implemen- tação da medida judicial concedida no processo inicial.

tação da medida judicial concedida no processo inicial. Por outro lado, a fase de execução no
tação da medida judicial concedida no processo inicial. Por outro lado, a fase de execução no
tação da medida judicial concedida no processo inicial. Por outro lado, a fase de execução no

Por outro lado, a fase de execução no processo judicial estru- tural está muito longe de ser esporádica. Ela tem um começo, tal-

vez um meio, porém não tem fim-bem, quase não tem fim. Envol- ve uma relação longa e contínua entre o juiz e a instituição; não se refere à implementação de uma medida judicial já concedida, mas

à concessão ou forma da medida. A tarefa não é declarar quem está

certo ou errado, nem calcular o total de danos ou proferir uma de- cisão destinada a fazer com que um ato isolado deixe de ser prati- cado. A tarefa consiste na eliminação da condição que ameaça os valores constitucionais. Nos casos em que a extinção da institucio- nalização é concebível, como ocorre no âmbito da saúde mental, o fechamento da instituição pode ser uma opção viável. No entanto, para a maior parte, nos casos envolvendo escolas, prisões, depar- tamentos do bem-estar social, departamentos da polícia e autori- dades do setor de habitação, por exemplo, tal opção não está dis- ponível. Conseqüentemente, a medida judicial envolve a corte em nada menos que a reorganização de uma instituição existente, de

que a reorganização de uma instituição existente, de < 3 7 ) Ver Eisenberg & Yeazell,
que a reorganização de uma instituição existente, de < 3 7 ) Ver Eisenberg & Yeazell,
que a reorganização de uma instituição existente, de < 3 7 ) Ver Eisenberg & Yeazell,

<37 < 3 7 ) Ver Eisenberg & Yeazell, The Ordinary and the Extraordinary in Institutional Litigation, ) Ver Eisenberg & Yeazell, The Ordinary and the Extraordinary in Institutional Litigation, 93 Harv L. Rev. 465 (1980).

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64 U M NOVO PROCESSO CIVIL forma a remover a ameaça que ela representa pará os

U M NOVO PROCESSO CIVIL

forma a remover a ameaça que ela representa pará os valores consti- tucionais. A jurisdição da corte durará enquanto a ameaça persistir.

As limitações do nosso conhecimento sobre o comportamen- to organizacional, aliada à capacidade das organizações de adap- tarem-se às intervenções por meio do restabelecimento das rela- ções de poder preexistentes, resultam invariavelmente em uma série de intervenções - ciclo após ciclo de medidas suplementares. Uma relação de supervisão duradoura desenvolve-se entre o juiz e a ins- tituição, pois seu desempenho deve ser monitorado e novas estra- tégias devem ser criadas para se ter certeza de que a operação da organização permanecerá dentro dos limites constitucionais. 38 O

permanecerá dentro dos limites constitucionais. 3 8 O juiz pode, ainda, criar novas estruturas administrativas -
permanecerá dentro dos limites constitucionais. 3 8 O juiz pode, ainda, criar novas estruturas administrativas -

juiz pode, ainda, criar novas estruturas administrativas - novamente

o special master - para dar assistência a essas tarefas. Ao fazê-lo,

ele demonstra tanto dúvidas sobre a capacidade dos litigantes para

o desempenho dessas tarefas quanto consciência acerca da magni- tude delas.

tarefas quanto consciência acerca da magni- tude delas. B. O significado da transformação O processo judicial

B. O significado da transformação

da magni- tude delas. B. O significado da transformação O processo judicial estrutural possui as características

O processo judicial estrutural possui as características formais que descrevi e pode ser sensivelmente diferenciado do modelo de solução de controvérsias no que tange a essas particularidades. Os dois processosjudiciais não parecem idênticos. Obsoleta estáaidéia de uma estrutura processual tripartite, representada pelo ícone da Justiça segurando a balança. Em seu lugar surge uma completa série de símbolos para descrever o processo judicial estrutural. Alguns, enfatizando a característica estrutural de partes, descrevem o pro- cesso como uma convenção municipal, 3 9 outros, enfatizando a

uma convenção municipal, 3 9 outros, enfatizando a O.Fiss, nota 31 supra, p. 31. Para um
uma convenção municipal, 3 9 outros, enfatizando a O.Fiss, nota 31 supra, p. 31. Para um

O.Fiss, nota 31 supra, p. 31. Para um simpático uso do símbolo referente a reuniões de morado- 31 supra, p. 31.
Para um simpático uso do símbolo referente a reuniões de morado- res, utilizando-o como um predicado para expandir as possibilida- des de intervenção, ver Yeazell, O.Fiss, nota 31 supra, p. 31. Intervention and the Idea of Intervention and the Idea of

AS

ver Yeazell, Intervention and the Idea of AS FORMAS DE JUSTIÇA 65 postura do juiz, remetem

FORMAS DE JUSTIÇA

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postura do juiz, remetem à noção de gerenciamento ou à criação de uma nova estrutura administrativa. Essas metáforas, certamen- te , não são decisivas, mas apenas expressam uma percepção de que algo está diferente. Remanescem dúvidas acercado significado da forma característica do processo judicial estrutural. As diferenças

- não criam dúvidas relativas à legitimidade, a menos que possa ser estabelecida uma prioridade normativa para o modelo de solução de controvérsias. Entretanto, parece ser justamente nesseponto que

Entretanto, parece ser justamente nesseponto que a crítica-padrão da reforma estrutural falha. A questão
Entretanto, parece ser justamente nesseponto que a crítica-padrão da reforma estrutural falha. A questão

a crítica-padrão da reforma estrutural falha.

A questão fundamental é se o modelo de solução de contro- vérsias, particularmente no sentido individualista já descrito, tem

um papel precedente ou exclusivo no que tange ao conceito de ad- judicação. Devo começar, entretanto, questionando o fato de pos suir tal modelo qualquer papel significativo na principal institui- ção responsável pela adjudicação, as cortes. Não estou certo de que

a solução de controvérsias é uma descrição adequada da função

social das cortes. Na minha concepção, as cortes existem para dar significado aos valores públicos, não para solucionar controvér- sias. A adjudicação constitucional é a manifestação mais intensa dessa função, mas isso também parece verdade no que se refere à maioria dos casos cíveis e criminais da atualidade e, talvez, da maior parte da história. 40

da atualidade e, talvez, da maior parte da história. 4 0 Muitos relatos da função judicial
da atualidade e, talvez, da maior parte da história. 4 0 Muitos relatos da função judicial
da atualidade e, talvez, da maior parte da história. 4 0 Muitos relatos da função judicial

Muitos relatos da função judicial partem da mesma história:

no contexto do estado de natureza, duas pessoas chegam a um im- passe durante uma disputa por um pedaço de terra. Então, em vez de fazer uso da força, voltam-se para um terceiro, estranho à dis- puta, para uma decisão. As cortes nada mais são do que a institu- cionalização desse terceiro. Essa história, como a teoria do contra-

desse terceiro. Essa história, como a teoria do contra- Litigation:A Comentar}' on the Los Angeles School
desse terceiro. Essa história, como a teoria do contra- Litigation:A Comentar}' on the Los Angeles School

Litigation:A Comentar}' on the Los Angeles School Case, 25 UCLA L. Rev. 244 (1977). (4« y e i ; p Q rexern pio 5 Posner,/l Theory ofNegligence, 1 J. Legal Stud. 29 (1972); G. Calabresi, The Costs of Accidents (1970).

n pio 5 Posner,/l Theory ofNegligence, 1 J. Legal Stud. 29 (1972); G. Calabresi, The Costs
U M NOVO PROCESSO CIVIL to social, opera em um espaço mal definido entre o

U M NOVO PROCESSO CIVIL

to social, opera em um espaço mal definido entre o normativo e o descritivo. Apesar de não ser um retrato preciso da história social .do surgimento das cortes, tal história, supostamente, captura ou expressa as bases da "lógica social" das cortes, não obstante a au- sência de esforços no sentido de reconciliá-la com a realidade so- cial. 4 1 Parece-me, entretanto, que um relato completo do papel das cortes na sociedade moderna, em casos comuns relativos ao direi- to penal, constitucional e relativos à legislação especial (antitruste, ambiental ou concernente a valores mobiliários, por exemplo) e também, talvez, nos tradicionais casos da common law, deixa cla- ro que essa conhecida história desvirtua-se fundamentalmente. Ela não captura a "lógica social" das cortes e deve ser substituída por - outra história: o soberano envia seus oficiais por todo o território para dizer o direito e verificar se ele está sendo observado. I

dizer o direito e verificar se ele está sendo observado. I A argumentação tem um papel
dizer o direito e verificar se ele está sendo observado. I A argumentação tem um papel
dizer o direito e verificar se ele está sendo observado. I A argumentação tem um papel
dizer o direito e verificar se ele está sendo observado. I A argumentação tem um papel
dizer o direito e verificar se ele está sendo observado. I A argumentação tem um papel

A argumentação tem um papel fundamental no processo ju- dicial . Podem surgir controvérsias acerca do significado de um valor público ou da existência de uma norma e, deste modo, surgirem oportunidades para a intervenção judicial. Ademais, as cortes de- vem confiar na relação antagônica entre vários indivíduos ou ór- gãos públicos para a apresentação do direito e dos fatos. O juiz espera que o desejo de vencer das partes as motive. Portanto, a ar- gumentação pode ser vista como um modo de operação judicial. De sua feita, a decisão do juiz pode eliminar a controvérsia, de modo que tal eliminação pode ser uma conseqüência da decisão judicial. No entanto, mencionada a importância do papel da argumentação na ação judicial, é igualmente importante reconhecer que ^.função do juiz - o estabelecimento de um propósito social e a definição de direitos e obrigações - não é solucionar controvérsias, masjiarjiirL significado adequado aos valores públicos. O juiz desempenha tal função, basicamente, fazendo valer as normas públicas existentes

basicamente, fazendo valer as normas públicas existentes ( 4 1 ) Shapiro, Courts, in 5 Handbook
basicamente, fazendo valer as normas públicas existentes ( 4 1 ) Shapiro, Courts, in 5 Handbook
basicamente, fazendo valer as normas públicas existentes ( 4 1 ) Shapiro, Courts, in 5 Handbook
basicamente, fazendo valer as normas públicas existentes ( 4 1 ) Shapiro, Courts, in 5 Handbook
basicamente, fazendo valer as normas públicas existentes ( 4 1 ) Shapiro, Courts, in 5 Handbook
basicamente, fazendo valer as normas públicas existentes ( 4 1 ) Shapiro, Courts, in 5 Handbook

(41 ) Shapiro, Courts, in 5 Handbook of Political Science 321-71 (F. Greenstein & N. Polsby eds. 1975).

AS FORMAS DE JUSTIÇA

Greenstein & N. Polsby eds. 1975). AS FORMAS DE JUSTIÇA e, conseqüentemente, protegendo sua completude, ou

e, conseqüentemente, protegendo sua completude, ou formulando novas normas. Essas normas podem: proteger os frutos das nego- ciações ou trabalho de um indivíduo; regular o uso de automóveis ou determinar a responsabilidade por uma indenização; preservar mercados, restringindo fraudes ou monopólios; impor limites ao uso do poder estatal, entre outras medidas. No processo judicial estrutural, o juiz reorganiza instituições como uma forma de de- sempenhar essa mesma função.

Indubitavelmente, algumas controvérsias podem não amea- çar ou, de outra forma, trazer implicações para um valor público. Todos os litigantes devem reconhecer a existência das normas e restringir seu litígio à interpretação dos termos do contrato ou ao preço de um pára-choque, por exemplo. Tais controvérsias podem enveredar-se para as cortes e os juizes, nesse caso, gastarão seu tempo em questões puramente privadas - privadas porque somen- te os interesses e comportamento das partes imediatas da lide estão em questão. Todavia, isso implica em um uso extravagante dos recursos públicos e, desse modo, parece apropriado que essas con- trovérsias não sejam solucionadas pelas cortes, mas por árbitros (embora as cortes devam agir como instituições de suporte, forçando ao cumprimento do direito ou, talvez, criando obrigações para a arbitragem). 42 Nesse aspecto, a arbitragem funciona como a adju- dicação, pois também busca o certo, o justo, um julgamento verda- deiro. 43 Há, entretanto, uma significativa diferença entre os dois

Há, entretanto, uma significativa diferença entre os dois ( 4 2 ) Ver Landes & Posner,
Há, entretanto, uma significativa diferença entre os dois ( 4 2 ) Ver Landes & Posner,
Há, entretanto, uma significativa diferença entre os dois ( 4 2 ) Ver Landes & Posner,
Há, entretanto, uma significativa diferença entre os dois ( 4 2 ) Ver Landes & Posner,
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Há, entretanto, uma significativa diferença entre os dois ( 4 2 ) Ver Landes & Posner,
Há, entretanto, uma significativa diferença entre os dois ( 4 2 ) Ver Landes & Posner,
Há, entretanto, uma significativa diferença entre os dois ( 4 2 ) Ver Landes & Posner,

(42 ) Ver Landes & Posner, Adjudication as a Private Good, 8 J. Legal Stud. 235 (1979). Quando uma corte age como uma instituição de suporte está dando expressão para o valor público em favor de uma solução de controvérsias pacífica, que é bem diferente de solucio- nar a controvérsia propriamente. <43 ) A mediação é também um processo de solução de controvérsias, porém se difere da arbitragem ou adjudicação por sua qualidade subjetiva: o resultado correto é definido como aquele que as partes

da arbitragem ou adjudicação por sua qualidade subjetiva: o resultado correto é definido como aquele que

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68 UM NOVO PROCESSO CIVIL processos que decorre da natureza do órgão responsável pela deci- são

UM NOVO PROCESSO CIVIL

processos que decorre da natureza do órgão responsável pela deci- são - um privado, outro público. Os árbitros são pagos e escolhi- dos pelas partes, sendo orientados por um conjunto de práticas (tais como a relutância em redigir acórdãos ou gerar precedentes) que restringem a decisão ou lhe conferem um caráter privado. 44 A fun- ção do árbitro é resolver a controvérsia. Por outro lado, a função do juiz deve ser entendida em termos totalmente diferentes: trata- se de um funcionário público; pago pelos cofres públicos; escolhi- do não pelas partes, mas pelo povo ou por seus representantes; NT14 autorizado pelos órgãos políticos a criar e implementar normas so- ciais amplas e, talvez, até mesmo, a reestruturar instituições, como uma forma, consoante sugeri, de dar um significado aos valores públicos.

sugeri, de dar um significado aos valores públicos. Posso ter exagerado ao fazer uma distinção muito
sugeri, de dar um significado aos valores públicos. Posso ter exagerado ao fazer uma distinção muito
sugeri, de dar um significado aos valores públicos. Posso ter exagerado ao fazer uma distinção muito

Posso ter exagerado ao fazer uma distinção muito bem mar- cada entre arbitragem e adjudicação. É possível que se trate de uma visão muito grandiosa do que as pessoas esperam dos juizes em oposição aos árbitros. Todavia, deve-se lembrar que totalmente à parte do fato das soluções de controvérsias possuírem ou não algum papel nos recursos judiciais, remanesce, ainda, a questão:

com relação às normas, elas têm algum papel precedente na fun- ção do juiz? A questão fundamental é se a solução de controvér- sias é o ideal com base no qual a reforma estrutural será julgada. Como pode essa prioridade ser estabelecida? Três diferentes so-

aceitam. Ver principalmente M. Golding, Philosõphy of Law 06- 25 (1975); Eisenberg, Private Ordering Through Negociation:

Dispute-Settlement and Rulemaking, 89Harv. L. Rev. 637 (1976). (44 > Ver Getman, Labor Arbitration and Dispute Resolution, 88 Yale L. J. 916,920-22 (1979) (descrevendo os desvios incipientes des- sa prática estabelecida). NTI 4 Caber recordar que no sistema norte-americano os juizes estaduais, normalmente, são eleitos pelo povo e os juizes federais indicados pelo Presidente da República.

os juizes federais indicados pelo Presidente da República. AS FORMAS DE JUSTIÇA 69 luções foram apresentadas
os juizes federais indicados pelo Presidente da República. AS FORMAS DE JUSTIÇA 69 luções foram apresentadas

AS FORMAS DE JUSTIÇA

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luções foram apresentadas - uma instrumental, outra histórica e

a terceira axiomática.

A crítica instrumental, mais intensamente sugerida por Donald Horowitz em The Courts and Social Policy, enfatiza o grande risco de erros na reforma estrutural como oposição à solução de contro- vérsias. O argumento apresentado é o seguinte: o juiz deve limitar- se ao que faz melhor - solução de controvérsias. Assim, de acordo com a crítica instrumental, a solução de controvérsias torna-se o ideal simplesmente porque é o que as cortes podem fazer melhor.

simplesmente porque é o que as cortes podem fazer melhor. Algumas das premissas empíricas implícitas nessa
simplesmente porque é o que as cortes podem fazer melhor. Algumas das premissas empíricas implícitas nessa
simplesmente porque é o que as cortes podem fazer melhor. Algumas das premissas empíricas implícitas nessa
simplesmente porque é o que as cortes podem fazer melhor. Algumas das premissas empíricas implícitas nessa

Algumas das premissas empíricas implícitas nessa posição parecem suficientemente plausíveis. A tarefa da reforma estrutu- ral é repleta de perigo, não somente na definição dos direitos, mas também na sua implementação dentro da operação da burocracia do Estado. Também pode ser verdade - ressalte-se que se trata so- mente de uma possibilidade - que o risco de erro judicial na solu- ção de controvérsias não seja tão grande quanto o é na reforma

estrutural: em muitos casos, praticamente não há fase de execução na solução de controvérsias, na qual simplesmente se declara a quem assiste razão, se considerarmos as dificuldades inerentes à reorga- nização de uma instituição social existente, tal como um sistema escolar público, um departamento do bem-estar social ou, ainda pior, uma instituição acerca da qual sabemos muito pouco, uma prisão . Decerto, tudo isso pode ser seguramente reconhecido sem

a aceitação da conclusão normativa que idealiza a solução de con- trovérsias.

normativa que idealiza a solução de con- trovérsias. Ém primeiro lugar, não estão suficientemente claras as
normativa que idealiza a solução de con- trovérsias. Ém primeiro lugar, não estão suficientemente claras as
normativa que idealiza a solução de con- trovérsias. Ém primeiro lugar, não estão suficientemente claras as

Ém primeiro lugar, não estão suficientemente claras as razões pelas quais qualquer instituição social deve dedicar-se a uma úni- ca tarefa, mesmo que seja aquela que melhor execute. Cada uma das repartições do Estado pode ter várias funções diferentes. A execução de uma função pode interferir em outra, as falhas em um domínio podem prejudicar sua capacidade de execução de tarefas em outros, mas não há razões para acreditarmos que a relação exis-

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70 UM NOVO PROCESSO CIVIL tente entre os modos de desempenho da função judicial, quais se-

UM NOVO PROCESSO CIVIL

tente entre os modos de desempenho da função judicial, quais se- jam o de resolução de disputa e o estrutural, seja de interferência, ou que o envolvimento nq processo judicial estrutural comprome- terá a capacidade do Judiciário de solucionar controvérsias. As funções podem ser independentes ou talvez até complementares.

podem ser independentes ou talvez até complementares. Ademais, ainda que fosse necessária uma escolha entre as

Ademais, ainda que fosse necessária uma escolha entre as duas funções, a crítica instrumental assume um critério de escolha bas- tante restrito, insistindo na preservação da função que a instituição desempenha com maior êxito. O grau de êxito é importante na ava- liação de instituições, mas dois outros fatores devem ser introduzi- dos na análise: o valor de uma performance bem-sucedida e o grau de êxito de instituições alternativas desempenhando tarefas seme- lhantes. Em ambos os critérios, a reforma estrutural apresenta um bom desempenho.

a reforma estrutural apresenta um bom desempenho. O hipotético baixo grau de êxito da reforma estrutural
a reforma estrutural apresenta um bom desempenho. O hipotético baixo grau de êxito da reforma estrutural
a reforma estrutural apresenta um bom desempenho. O hipotético baixo grau de êxito da reforma estrutural

O hipotético baixo grau de êxito da reforma estrutural é am- plamente compensado pela promessa de grandes retornos sociais. Se a escolha for entre solucionar uma controvérsia envolvendo dois indivíduos como, por exemplo, um cidadão e um policial que dis- cordam sobre a ocorrência de um ato ilícito, ou, por outro lado, tentar erradicar as condições de ilegalidade pela reorganização do depar- tamento de polícia, o argumento de que a primeira tem maiores chances de obter êxito certamente não a torna a atividade social- mente mais vantajosa no que tange à extensão da ação corretiva ou a sua durabilidade. O êxito pode ser mais raro ou obtido com me- nor perfeição em um processo judicial estrutural, porém o sucesso estrutural, ainda que parcial, pode superar todos os êxitos da solu- ção individual de controvérsias. Pode, outrossim, reduzir conside- ravelmente a necessidade da solução de controvérsias por meio da eliminação das condições que favorecem atos ilícitos e podem até mesmo compensar todas as suas falhas.

ilícitos e podem até mesmo compensar todas as suas falhas. A crítica instrumental certamente teria maior
ilícitos e podem até mesmo compensar todas as suas falhas. A crítica instrumental certamente teria maior
ilícitos e podem até mesmo compensar todas as suas falhas. A crítica instrumental certamente teria maior
ilícitos e podem até mesmo compensar todas as suas falhas. A crítica instrumental certamente teria maior
ilícitos e podem até mesmo compensar todas as suas falhas. A crítica instrumental certamente teria maior

A crítica instrumental certamente teria maior apelo se existis- sem instituições alternativas que pudessem executar essa ativida-

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de de grande mérito, porém perigosa, de uma forma melhor. No entanto, ocorre exatamente o oposto. A solução de controvérsias pode passar a ser realizada pela arbitragem, porém tal transferên- cia de função não está disponível para a reforma estrutural. El a está entre as mais públicas de todas as formas de adjudicação, envol- vendo valores constitucionais e as burocracias estatais. Os órgãos administrativos foram sugeridos como uma alternativa, sob o ar- gumento de que eles teriam uma especial capacitação técnica na reorganização de organizações sociais, a qual não estaria disponí- vel para as cortes. Porém, essa afirmação também parece não ter fundamento.

Porém, essa afirmação também parece não ter fundamento. Tal argumento é utilizado, em grande parte, em

Tal argumento é utilizado, em grande parte, em razão do co- nhecimento específico que os órgãos administrativos possuem. Ainda assim, não consigo visualizar o fundamento dessa posição. A crítica instrumental utiliza, essencialmente, um argumento com- parativo, afirmando a superioridade dos órgãos administrativos, no entanto tenta provar somente metade desse argumento. Tipicamen- te, tal crítica aponta as falhas das cortes, mas em momento algum leva em consideração as falhas dos órgãos administrativos, nos quais há inúmeras. A literatura é repleta de provas de falhas administra- tivas e ensina que devemos ser cautelosos com relação à afirmação da capacitação técnica da Administração, a qual fora questiona- da pelos progressistas. Evidentemente, a reforma estrutural é uma atividade arriscada e árdua, mas o problema é referente, em grade parte, ao conhecimento do funcionamento das organizações de grande porte e não à distribuição desse conhecimento entre vários órgãos. É duvidosa a existência de um corpo de conhecimentos especiais relevante para um empreendimento de reforma institu- cional como esse, mas mesmo se houvesse, remanesceria a inda- gação: por que não o disponibilizar para o juiz, por meio de peritos ou de órgãos auxiliares, tais como special mastersl O processo probatório dos órgãos administrativos há muito promete ser mais transparente, amplo e informal do que o judicial. Todavia, não es-

órgãos administrativos há muito promete ser mais transparente, amplo e informal do que o judicial. Todavia,
órgãos administrativos há muito promete ser mais transparente, amplo e informal do que o judicial. Todavia,
órgãos administrativos há muito promete ser mais transparente, amplo e informal do que o judicial. Todavia,
órgãos administrativos há muito promete ser mais transparente, amplo e informal do que o judicial. Todavia,

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72 U M NOVO PROCESSO CIVIL tou certo de que essa promessa tenha sido alguma vez
72 U M NOVO PROCESSO CIVIL tou certo de que essa promessa tenha sido alguma vez

U M NOVO PROCESSO CIVIL

72 U M NOVO PROCESSO CIVIL tou certo de que essa promessa tenha sido alguma vez

tou certo de que essa promessa tenha sido alguma vez cumprida, nem de que tal processo seja compatível com noções rudimentares . do devido processo legal,-ou mesmo de que ele seja necessário para a reforma estrutural. O foco de um processo judicial estrutural é necessariamente amplo, referente não a atos ilícitos isolados e par- ticularizados, mas às condições sociais e às dinâmicas organiza- cionais envolvidas. Por outro lado, é possível que alguns enfatizem mais as soluções resultantes da experiência acumulada do que o corpo de conhecimentos que poderia ser transmitido a quem toma decisões. Contudo, mesmo com essa reformulação do argumento relativo ao conhecimento técnico, é difícil visualizar fundamentos para a crítica instrumental. Alguns juizes vêm empenhando-se na atividade de reconstrução há aproximadamente uma década e esse envolvimento, não obstante crie seus próprios problemas, como veremos, provavelmente diminui a importância de toda a experiên- cia dos órgãos administrativos acerca de como reconstruir institui- ções sociais.

acerca de como reconstruir institui- ções sociais. O argumento relativo à transferência da implementação
acerca de como reconstruir institui- ções sociais. O argumento relativo à transferência da implementação
acerca de como reconstruir institui- ções sociais. O argumento relativo à transferência da implementação
acerca de como reconstruir institui- ções sociais. O argumento relativo à transferência da implementação

O argumento relativo à transferência da implementação da reforma estrutural para os órgãos administrativos, portanto, pare- ce basear-se em uma necessidade exagerada de conhecimento téc- nico (repetição do mito progressista), porém, mais fundamental- mente, reflete uma falsa compreensão do porquê das cortes esta- rem envolvidas. Às cortes não é confiada a tarefa de reconstrução considerando-se que possuam alguma capacitação técnica (na for- ma de conhecimento ou experiência) na sua realização. No âmbito do instrumentalismo, da racionalidade meio-ftm, as cortes não têm propriamente uma idoneidade especial. A idoneidade especial que possuem reside em outra parte, na esfera dos valores constitucio- nais, consistindo em um tipo especial de racionalidade substanti- va. Essa capacitação especial das cortes decorre de qualidades es- peciais do processo judicial - diálogo processual e independência. O esforço de reconstrução, o qual requer julgamentos instrumen- tais, deve ser visto (por razões a serem analisadas mais adiante)

deve ser visto (por razões a serem analisadas mais adiante) AS FORMAS DE JUSTIÇA 73 como
deve ser visto (por razões a serem analisadas mais adiante) AS FORMAS DE JUSTIÇA 73 como
deve ser visto (por razões a serem analisadas mais adiante) AS FORMAS DE JUSTIÇA 73 como
deve ser visto (por razões a serem analisadas mais adiante) AS FORMAS DE JUSTIÇA 73 como

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como um incidente necessário na atividade de interpretação, como uma tentativa do juiz no sentido de dar um significado aos valores constitucionais na realidade prática. Portanto, mesmo que assumís- semos, como querem os adeptos da crítica instrumental, que os órgãos administrativos possuem certa capacitação técnica no do- mínio da racionalidade instrumental, a defesa da transferência da realização da reforma estrutural ainda seria bastante problemática, pois falta aos órgãos administrativos uma idoneidade especial no domínio particular da racionalidade substantiva. Falta-lhes a inde- pendência, essencial para dar expressão aos valores constitucionais.

essencial para dar expressão aos valores constitucionais. As atribuições especializadas dos órgãos administrativos
essencial para dar expressão aos valores constitucionais. As atribuições especializadas dos órgãos administrativos

As atribuições especializadas dos órgãos administrativos po- dem fundamentar o argumento relativo à capacitação técnica, mas também representam uma ameaça à independência dos órgãos: os reguladores aproximam-se demasiadamente dos regulados. 45 Mais fundamentalmente, os órgãos administrativos são mais atrelados às políticas majoritárias do que as cortes, em razão da ideologia (podem fazer seus julgamentos com base nas preferências do cor- po político) e de arranjos institucionais (indicações de curto pra- zo, sujeitas à remoção quando há mudança nas administrações). As chamadas agências reguladoras independentes do sistema fe- deral podem situar-se entre as cortes, por um lado, e o Congresso e Executivo, pelo outro. Contudo, o vínculo dessas agências com os poderes majoritários é certamente intenso o suficiente para que fiquemos atentos a argumentos como aquele, segundo o qual os órgãos administrativos seriam fundamentais ou, ainda, os únicos capacitados para dar significado aos valores constitucionais, argu- mento esse incorporado pela crítica instrumental. A verdade é que

incorporado pela crítica instrumental. A verdade é que ( 4 5 ) As dinâmicas de cooptação

(45 ( 4 5 ) As dinâmicas de cooptação no âmbito administrativo devem estar especialmente atreladas à ) As dinâmicas de cooptação no âmbito administrativo devem estar especialmente atreladas à jurisdição especializada e a indicações de curto prazo (o administrador desenvolve uma capacitação téc- nica que tem um mercado limitado). Assim, a falta de independên- cia do regulador com relação ao regulado pode ser mais intensa no domínio administrativo do que no judicial, e menos sanável.

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"""92 U M NOV O PROCESSO CIVI L O princípio determinante também obscurece o critério de

U M NOV O PROCESSO CIVI L

O princípio determinante também obscurece o critério de es- colha, ao sugerir que a violação deve ser a única fonte da medida:

sugere que a forma da medida é exclusivamente uma função da de- finição de violação. A missão reformatória da decisão estrutural é eliminar a ameaça imposta aos valores constitucionais pela orga- nização, porém há considerações adicionais ou subsidiárias - in- corporadas, de forma ampla, no tradicional conceito de "discricio- nariedade eqüitativa" - que têm um papel fundamental no proces- so de execução. Elas auxiliam na escolha entre um grande número de medidas judiciais possíveis e moldam os termos da alternativa escolhida. Um conjunto de considerações subsidiárias pode ser reputado normativo: expressa valores diversos daqueles que dão origem à intervenção. Por exemplo, os termos de uma decisão pro- ferida em um caso de segregação racial nas escolas podem ser atri- buídos ao desejo de eliminar a ameaça à igualdade racial, porém, outros valores - tais como o respeito pela autonomia do Estado, a imparcialidade ou a minimização da coerção - devem ser conside- rados. Outro conjunto de considerações subsidiárias refere-se à eficácia. Reflete o melhor julgamento do juiz acerca de como al- cançar o objetivo de eliminar a ameaça ao valor constitucional de forma mais efetiva.

a ameaça ao valor constitucional de forma mais efetiva. Essas considerações subsidiárias têm, consoante o
a ameaça ao valor constitucional de forma mais efetiva. Essas considerações subsidiárias têm, consoante o
a ameaça ao valor constitucional de forma mais efetiva. Essas considerações subsidiárias têm, consoante o
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a ameaça ao valor constitucional de forma mais efetiva. Essas considerações subsidiárias têm, consoante o
a ameaça ao valor constitucional de forma mais efetiva. Essas considerações subsidiárias têm, consoante o

Essas considerações subsidiárias têm, consoante o exposto anteriormente, uma grande relevância para algumas facetas da es- trutura de partes - a divergência entre vítimas e beneficiários da decisão, e também para a identidade da repartição ou órgão que suporta o ônus da medida. Conferem, outrossim, um caráter duvi- doso e provisório à decisão judicial. O padrão usual consiste em que o juiz tente - algumas vezes em casos diferentes e outras em diferentes momentos do mesmo caso - todas as alternativas de re- médios judiciais. O juiz deve buscar a "melhor" medida judicial, mas uma vez que seu julgamento deve incorporar essas considera- ções irrestritas, como eficácia e justiça, e na medida em que a ameaça

como eficácia e justiça, e na medida em que a ameaça AS FORMAS DE JUSTIÇA 9
como eficácia e justiça, e na medida em que a ameaça AS FORMAS DE JUSTIÇA 9
como eficácia e justiça, e na medida em que a ameaça AS FORMAS DE JUSTIÇA 9
como eficácia e justiça, e na medida em que a ameaça AS FORMAS DE JUSTIÇA 9

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e o valor constitucional que dão origem à intervenção não podem ser definidos com grande precisão, a adequação da escolha parti- cular da medida judicial não pode ser argüida com certeza. A me- dida deve estar sempre aberta à revisões, mesmo sem a demonstra- ção exigida tradicionalmente para modificação de uma decisão, 59