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LIBERDADES PUBLICAS

Jean Rivero
Hugues Moutouh

Traducao
kIARZA BRiVL4iiINA DE ALMEIDA PRADO GALVAO

Martins Fontes
550 Pculo 2006
Esta obra for prrblicadn ori~innlnienteem frnnces com o titulo
LES LIBERTESPUBLIQUES
por Presses Universitairesde Frnnce, Paris.
Copyright O Presses Llniversitaires de France.
Copyright O 2006, Livraria Marfins Fontes Editora Ltda.,
Siiu Pardo, pnrn ir presente edicuo,

"Otivrage prrblieevec le concotrrs dtt Ministere Frnricnis charge


de ia Cultrrre - Centre Nntionnl drr Livre."
"Obra publicada com a colnbornqio do Ministerio FrnncEs da Cultura-
Centro Nacional rio Livro."

l4 edicao 2006

Tradugao
MARIA ERMANTINA DE ALMEIDA PRADO GALV.0 . -
prefiicio .....................................................................:. .....
Consultoria Priiicipic abrevzacoes ......................................................
DrWurcin Villares de Freitas
Acompanhamento editorial
Luzia Aparecida dos Santos
Revisoes graficas LIVRO 1
Ana iMRrin de O. M. Bnrbosa
Mnrin R~girinRibeiro Machnrlu
Diirnrte Zorzaiielli du Silua Introducao ........................................................................
Producao grafica
Geraldo Alues 1. Um direito das liberdades publicas? .......................
Pagina~ao/Fotolitos
Studio 3 DesenuoluirnentoEditorinl
2. Definicao das liberdades publicas. ..........................
1)O que e uma liberdade publica? ........................
Dados Internacionais de Catalogacao na Publicacao (CIP)
(Camara Brasileira do L i m , SP, Ilrad) A. Liberdade ......................................................
Rivero, Jean B. Liberdades publicas. ......................................
Liberdades publicas / Je?n Rivero, Hugues Moutwdh ; C. Liberdades publicas e direitos do homem ...
traduqao Maria Ermantina de Almeida Prado Galvao. -Sao
Paulo : ivlartins Fontes, 2006. - (Justip e direito)
D. As liberdades publicas: um regme juridico
Titulo o n g u ~ a lLes libertes publiques
prjprio? ..........................................................
Bibliograha 2) Quais sao as liberdades publicas? ......................
ISBN 85-336-2256-2 A. A classificacao das liberdades publicas .........
1. Direitos civis 2 Direitos humanos I. Moutouh, Hugues. B. Valor relativo dessa classificacao...................
11. Titulo. 111. Serie.
3. R/letodos e bibliografia geral ....................................
indices para catalogo sistemdtico:
1. Direitos cwis : Liberdades publicas : Direito publico 3112.72
2. Direitos humanos : Liberdades publicas : PRIMEIRA PARTE
Direito publico 312.72
OS DIREITOS DO HOMEM:
Todos os dii.eifos Orstii i.<!i@u jiirii o Rrmil r~.seru~lr!;jsn
GENESE E EVOLUCAO
Livrarin Mnrtins Fonfrs Editora Ltda.
Run Cor!srlhriro Rnrnnlho, 330 01325-000 SE0 P n d o S P Hrrzsil CAPITULOI - Os direitos do homem segundo a De-
Te/. (72) 3241.3677 F7.r (11) 3101.1042 claracao de 1789 .....................................
e-irmil: iiifi~@~tinrtirisfortiec.coin.brhttp://wiow.~~mrtinsfontes.co.rn.br
1. Genese da Declaracao ................................................ 3. Os direitos do homem a partir de 1945 ...................
1)As fontes remotas ............................................... 1) Visao global .........................................................
A . A contribuicao crista ...................................... 2) O Preambulo da Constituicao de 27 de outu-
B. A Escola do direito da natureza e das pessoas .. bro de 1946 ..........................................................
2) As fontes diretas .................................................. A. A elaboracao do Preambulo ..........................
A . 0 s mestres ..................................................... B . O conteudo do Preambulo ............................
B . Os precedentes: as declaracoes americanas ... C . As Constituicoes ocidentais contempora-
neas ao Preambulo ........................................
2. Caracteristicas da Declaracao ................................. 3) A Declaracao Universal dos Direitos Humanos ...
1) A nocao de "Declaracao dos direitos" ............... 4) A Convencao Europeia de Salvaguarda dos
A. Uma Declaracao ............................................ Direitos Humanos e das Liberdades Funda-
B . A Declaracao, exposicao dos direitos naturais . mentais ................................................................
C . Direitos do homem e direitos do cidadao .... 5) A Carta dos Direitos Fundamentais da Uniao
2) O esgirito da Declaracao .................................... Europeia ..............................................................
A. O espirito de abstracao ..................................
B . O individualismo ........................................... 4 . As grandes linhas da evolucao ................................
1) O titular dos direitos ...........................................
3 . 0 s temas principais da Declaracao ......................... 2) 0 objeto dos direitos: das liberdades aos cre-
1) A liberdade .......................................................... ditos ..................................................................
2) A associaccaopolitica: objetivo e estrutura ......... A. A evolucao.....................................................
A. O objetivo da sociedade politica ................... B. Alcance da evolucao ......................................
B. As estruturas da sociedade ............................ 3) Os limites dos direitos: dos direitos absol~itos
3) A lei ...................................................................... aos direitos relativos ...........................................
4) A igualdade ......................................................... 4) O fundamento dos direitos ................................
5) Direitos do homem e deveres do homem ......... A . As contestacoes doutrinais ...........................
B . As incertezas atuais .......................................
CAP~TULO
I1 -A e v o l q a o dos direitos do homem ...
5. A situagao ahral dos direitos do homem ..................
1. Os direitos do homem da epoca liberal (1789-1914)... 1) A pratica ...........................................................
1)As Constituicoes revolucionarias ....:.................. 2) A teoria ...........................................................
. . .
2) A consolidacao da aqiiisicao ..............................
3) Uma tentativa de renovacao: 1848.....................
4) A expansao dos direitos do homem ................... SEGUNDA PARTE
2. Os direitos do homem entre as dzms guerras (2918- TEORIA JURIDICA DAS
1940) ............................................................................. LIBERDADES PUBLICAS
1) A concepcao marxista dos direitos do homem .
.A. A critica da concepcao liberal........................
B . A liberdade: um valor por conquistar ...........
2) As declaracoes da "Nova Europa" .....................
C A P I ~ LIU- A deinocracia politica ........................... 139
3) A contestac;aodos direitos do homem ..............
CAPITULO
I1 - A Constituicao ...................................... 143 CMITULOI1 .OSproblemas fundamentais .............. 201
CAPITULO
111.A lei ................................................,. 147 1. As ameacas contra a liberdade ................................ 201
1)A protecao das liberdades contra o poder ......... 202
A . As razoes formais........................................... 2) A protecao da liberdade contra os particula-
B . As razoes materiais ........................................ res ................................................................... 204
W I m o IV .O juiz ..................................................... 2. As limitacoes das liberdades .................................... 207
1) 0estatuto do juiz ................................................ 1)A coexistencia das liberdades ............................. 208
2) 0 s meios e os ambitos juridicos da acao do juiz . 2) A protecao da sociedade ..................................... 211
A . Importancia e razao de ser das regras pro- A . As limitacoes absolutas ................................. 212
cessuais ........................................................... B . As limitacoes relativas ................................... 217
B . Os meios materiais ........................................
C . O enquadramento juridico da repressao CAPITULOI11 -As tecnicas de regulamentacao das
penal ............................................................... liberdades publicas ........................... 221
3) As jurisdicoes excepcionais ................................
1. O regime repressivo ................................................ 222
1)Teoria geral ......................................................... 222
A. O principio .................................................... 222
TITULO II B. As modalidades ............................................ 223
A ELABORACAODO ESTATUTO 2) A regulamentacao do regime repressivo em
DAS LIBERDADESP ~ B L I C A S direito positivo ................................................... 227
A. O ponto de vista da regra ............................. 227
CMi-ru~o
I .. As competencias em materia de ela- B . O ponto de vista do juiz ............................... 228
boracao do estatuto das liberdades
publicas ................................................... 179 2 . O regime preventivo ...............................................
1)Teoria geral do regime preventivo ....................
1.A expressiio constitucional das liberdades pziblicas ... 182 A . Caracteristicas gerais ....................................
1) Valor juridico do Preambulo de 1946 ................. 184 B. Modalidades .................................................
2) A Constituicao de 1958...................................... 186 C. Significado do regime preventivo ................
A . 0 s textos ..................................................... 186 2) O regime preventivo em direito positivo ..........
B . A jurisprudencia do Conselho Constitu- A. A autorizacao previa .....................................
cional ......................................................... 187 B . A proibicao ....................................................
2 . A competencia legislativa em materia de liberda- C. A regulamentacao do regime preventivo
despublicas ............................................................... 191 pelo juiz .........................................................
1)0 principio ........................ 1........................... 191 .3. O sistema d ~ declarnciio
z previa .............................. 239
2) As conseqtiencias do principio ........................ 192 A. O procedimento ................................ . . . . 239
--.-

3) Os limites da competencia legislativa................ 194 B . As modalidades da declaracao .................... 240


3 . A competencia replmzeiziar ................................... 196 C. O significado do procedimento ................... 241
CAPfru~oh'- As agravacoes excepcionais do direi- 2. A proteclio juricdicional das liberdades contra o
to comum das liberdades publicas ...... executivo e os particulares ....................................... 279

1. O artigo 16 da Constituicao ..................................... 1) A teoria geral ................................................... 279


A. Condicoes da aplicacao do artigo 16 ............ A. As diversas formas da intervencao do juiz ... 279
B. Efeitos da entrada em vigor do artigo 16...... B. A escolha do juiz: unidade ou dualidade de
C. O controle jurisdicional sobre a aplicacao jurisdicao? ..................................................... 280
do artigo 16 .................................................... 2) As solucoes do direito positivo ................ ........... 284
A. A distribuicao das competencias .................. 284
2. Os regimes excepcionais de origem legislativa ....... B. Valor das solucoes francesas ......................... 290
1) O estado de sitio ................................................. C.Apreciacao pratica ......................................... 291
A. A declaracao do estado de sitio.....................
B. Efeitos do estado de sitio ............................... 3. Os sistemas nao jurisdicionais ................................ 297
2) O estado de urgencia .......................................... 1) O mediador ...................................................... 297
A. As condicoes do estado de urgencia............. 2) As autoridades adininistrativas independentes ... 301
B. Efeitos do estado de urgencia .......................
r[ - As sancoes dos atentados as liberda-
CAP~TCTLO
3. A teoria das circunstancias excepcionais ................. des publicas no plano internacional..... 303
1) Rememoracao da teoria ......................................
2) As incidencias da teoria sobre o regime das li- 1) A garantia das liberdades no ambito do Con-
berdades .................. ..... ...... ... ........... . .... .............. selho da Europa .............................................. 304
A. O sistema de protecao da Convencao Eu-
ropeia dos Direitos Humanos ....................... 304
TITULO 111
B. A Franca e a Convencao Europeia dos Di-
reitos Humanos .................... ........................ 308
A SANCAO DOS ATENTADOS
CONTRA AS LIBEKDADES P I ~ L I C A S 2) A garantia das liberdades no ambito da Uniao
,.
Europeia ....................................... ....................... 3 14
I - As sancoes organizadas na esfera na-
CAPITULO A. ALernergencia de um sistema de protecao
cional ..................................................... 261 dos direitos fundarnentis em direito comu-
.,.
nitario ............................................................ 314
1. A sancao da violacao das liberd~zdesconstih~cio- B. As novas medidas de protecao oriundas dos
nais pelo legislador .................................................. tratados ........................................................... 318
1) Teoria geral .......................................................... 3) A garantia das liberdades no ambito da ONU.. 321
A. A existencia do controle ................................
'
e . Os procedimentos de controle ...................... CAPITULOI11 -As sancoes nao organizadas ............. 325
C. 0 s resciltados do controle e a protecao das
liberdades ........................ ............ 1) As liberdades a servico da defesa dos direitos
2) O direito positivo frances ................................... humanos.. ........................... ...., ............... ............. 325
A. A ausencia de controle pelo juiz ordinario.... 2) Os meios de protecao das liberdades nao or-
F. O ~xntrolepelo Conselho Constit~icional... ganizados pelo direito positivo .......................... 339
LIVRO 2 I1 -A seguranca ...........................................
CAPITULO
I . Dados do problema ..................................................
1)As condicoes da seguranca na concepcao
liberal ................................................................
2) A evolucao da seguranca ....................................
TITLJLOI
A. O processo penal ...........................................
AS LIBERDADES DA PESSOA FISICA
B . As jurisdicoes excepcionais ...........................
I.
CAP~TULO O principio do respeito da pessoa C . As intervencoes da administracao no cam-
po da seguranca .............................................
humana ................................................... 343
D. As praticas ......................................................
I . O respeito do direito a vida ...................................... 347 2. A seguranca e a repressao penal ..............................
1) A protecao contra os atos desumanos ..........r.... 349 1) O inquerito preliminar .......................................
A . A proibicao dos crirr.es contra a humani-
A . O problema dos controles de identidade .....
dade ......................................................... 350
B . As buscas e apreensoes .................................
B. A proibicao das experimentacoesno homem ... 354 C. A prisiu preventiva ........................................
C . A proibicao da escravidao ............................. 360 2) A instrucao .........................................................
D. A proibicao da tortura e dos tratamentos
A . A independencia do juiz de instrucao ..........
desumanos ou degradantes .......................... 362 B . O sigilo da instrucao ......................................
E. A abolicao da pena de morte .................: ..... 366 C . A prisao provisoria.........................................
2) A protecao contra todos os atentados a inte- 3) 0 julgamento ......................................................
,.
gridade fisica ...................................................... 370 A . Os orgaos de julgamento ..............................
A . Os atentados contra a integridade fisica B. O procedimento ............................................
em nome da ordem publica .......................... 37i C. A pena ............................................................
B . 0 s atentados contra a integridade ficica em
nome da saude publica ................................. 372 3. As intervencoes administrativas no campo da s e p -
ranca ...............................................................................
2. O direito de dispor do proprio corpo ....................... 375 1) As sancoes administrativas ................................
1) A liberdade de procriar ....................................... 375 2) A internacao administrativa ...............................
A . O direito de recorrer a procriacao artificial.. 376 3) O regime dos doentes mentais ..........................
F. O direito de se beneficiar de um diagnosti- A. O recolhimento ..............................................
co pre-natal .................................................... 378 B . O controle no decorrer da hospitalizacao ....
C . O direito de interromper voluntariamente C . A saida do estabelecimento ..........................
a gravidez
*..
.................. :.I .................................. 379
2) A liberdade de decidir a propria rnorte .............. 385 4. A saizcio dos atentados contra a segzrranca ............
. -
3) O direito cie iic-ar os orgaos ................................ 388 1) -4 responsabilidade penal ...................................
4) A liberdade de utilizar o proprio corpo com 2) A responsabilidade disciplinar ...........................
fins lucrativos .................................................... 389 3) A responsabilidade civil .....................................
5. Dados nominativos e s e p ~ r a n .............................
p
1)Dados do problema ...........................................
2) O direito positivo da informatica e dos arquivos

CAPITULO
I11 .A liberdade da vida privada .............
1)O direito a intimidade da vida privada ..............
2) A liberdade do domicilio ....................................
3) O sigilo profissional ............................................
4) O sigilo de correspondencia ...............................
5) A protecao da vida familiar ................................

IV .
CAPITULO A liberdade de locomocao .................
1. O principio de locomocao ........................................
1) A locomocao em territorio nacional ..................
A . O principio .....................................................
B. As excecoes ....................................................
2) As modalidades de locomocao: o transito ........
A . Os dados do problema ..................................
B . O regime do transito nas vias publicas.........
3) A locomocao dos estrangeiros ..........................
A . A qualidade de estrangeiro .........................
B . O acesso ao territorio frances .......................
C . A permanencia ...............................................
D . A saida do territorio nacional ........................
E. O direito de asilo ............................................

TITULO I1
AS LIBERDADES DE PENSAMENTO 547
B . As manifestacoes externas ............................
2) O regime dos edificios do culto .......................... 548
CAPITIJLOI - A liberdade de opiniao .........................
I
1. A protecao da liberdade de opinino contra as nu- CAPITCILO
I11 .A liberdade de comunicacao .............. 551
. .
toridades publzcas ...................................................
1. A liberdade de imprensa ........................................ 554
1) X ausencia de delito de opiniao .........................
2) A liberdade de opiniao dos cidadaos e a admi- S~~bsecao 1 0 s problernns da libcvdndc de irr~prensa........ 555
nistraqao publica ................................................ 1)A liberdade de imprensa e o poder politico ...... 556
A . A conquista da liberdade: 1789-1881........... 556 2) O setor publico .................................................... 599
B. A vitoria da liberdade: a lei de 29 de julho 3) O setor privado .................................................. 601
de 1881 ........................................................... 558 Subsecao 3 . O regzune particular da liberdade cznerna-
C . 0 s questionamentos da liberdade ................ 558 tografica ................................................... 602
2) A liberdade de imprensa e o poder economico ... 560 1) O regime da industria cinematografica ............. 604
Subsecao 2 . O regime da liberdade de imprensa ............. 2) A censura dos filmes .......................................... 605
1)A liberdade da empresa de imprensa ................ 3) Os poderes de policia geral dos maires .............. 609
A . A criacao do jornal e a publicacao ................
B . A estrutura e a gestao da empresa de im- CAPITULOIV- A liberdade de ensino ....................... 611
prensa ............................................................. 1. O s dados do problema ............................................. 612
2) A liberdade do jornalista ................................... 1)Os componentes da liberdade de ensino .......... 612
. .
3) A liberdade das atividades anexas .....................
A . As materias-primas .......................................
2) O Estado e a liberdade de ensino....................... 615
A . Do monopolio a liberdade ............................ 615
B . A difusao do impresso ................................... B. Da liberdade a subvencao ............................. 617
.
4) A liberdade subvencionada: a ajuda do Estado
.
a imprensa ........................................................... 2. A liberdade do ensino privado .................................
1) O direito comum .................................................
Subsecao 3 . Os limites da Lrberdade de imprensa ........... A . A criacao do estabelecimento .......................
1)A aplicacao dos poderes de policia geral ........... B . O funcionamento do estabelecimento .........
2) A protecao da reputacao e dos direitos alheios.... C . O direito comum das subvencoes publicas ..
A . A protecao penal das pessoas ....................... D. A colacao de graus .........................................
B . A protecao civil da vida privada .................... 2) 0regime dos estabelecimentos privados sob
C . O direito de resposta ..................................... contrato ...............................................................
3) 0 s regimes excepcionais .................................... A. O contrato de associaqao ..............................
A . As publicacoes "destinadas a juventude" .... B . O contrato simples ........................................
B . As publicacoes estrangeiras ..........................
3 . A liberdade no ensino publico ................................. 626
2.A liberdade da comz~nicacaoaudiovisunl ............... 584 1) Fundamento e significado da neutralidade ....... 627
2) As aplicacoes diretas do principio ...................... 630
Subsecao 1. A evol~~cao dos estahrtos do audiovistral ........ 586
1) Das origens a 1982:o monopolio e sua evolucao .. 536
2) Apos 1982: nascimento e desenvolvimento do TITULO111
setor privado ....................................................... 589 AS LIBERDADES DA ACAO COLETIVA
S~~bsecZo 2 . O@@rne r.ittrnl do at~dio~isual ................... 591
1)O regime comum do audiovisual....................... 592 ~A liberdade de reuniao ........................ 641
C A u > I n rI~.
A . C ) controie do Conselho Superior do Au- 1) Definicao e caracteristicas da reuniao ............... 642
diovisual ......................................................... 592 A . As caracteristicas em comum ........................ 642
B . As r e p s comuns aos dois setores ............... 594 B . 0 s diversos tipos de reunioes ....................... 644
2) O regime juridico das reunioes .......................... 645
A. A regulamentacao das reunioes publicas ..... 645
B. O exercicio dos poderes de policia geral ...... 646

CAPITULOI1 - Os ajuntamentos em via publica ...... 649


1)As manifestacoes e cortejos ............................... 649
A.Apanhado . ,
geral ............................................. 650
B. Regime juridico .............................................. 651
2) 0 s ajuntamentos ilicitos..................................... 653

CAPITULO111- A liberdade de associacao ................ 657


I) Caracteristicas gerais .......................................... Em 1973 era publicada pela primeira vez na editora Pres-
A. 0 s componentes da liberdade de associacao.. ses Universitaires de France a obra Liberdades publicas do
B. Definicao de associacao ................................ Pro! Jean Rivero. Esse trabalho era f i t o do ensino por ele dis-
2) 0 direito comum das associacoes...................... pensa& tid muitos anos na Faculdade de Direito de Paris. Ja em
A. Os graus na liberdade. .................................. sua publica@o, a obra conheceu imenso sucesso. Todos os auto-
B. 0 s limites da liberdade .................................. res que haviam consagrado u m manual a disciplina ficaram im-
C. A dissol~~cao da associacao ........................... pressionados com a originalidade de seu procedimento, que con-
3) 0 s regimes particulares ..................................... sistia em apresentar em dois volumes distintos a teoria geral dos
A. 0 s regmes de rigor ....................................... direitos do homem e das liberdades publicas (t. I) e o regime das
B. A integracao das associacoes a acao admi- principais liberdades (t. II). Desde entao, passaram-se cerca de
nistrativa ....................................................... trinta anos. Conquanto imitada muitas vezes, a obra do Proj
. . Jean Rivero ainda continua a ocupar u m lugar h parte na paisa-
indice remiss~vo................................................................ 675 gem universithria francesa, tanto pela riqueza de suas referen-
cias como pela profi~ndidadede suas visoes.
A o passo que cada vez mazs manuais cedem, em nossos dias,
a tentacao de sacr$car a rejexao global a simples exposicao dos
dverentes regmeec jtaidicos, parece necessdrio lembrar, no inicio
desta nova edicao, a advertencia que o Proj Jean Xivero dirigia
outrora a seus leitores: "O autor'; escrevia ele, "convenceu-se,
pela experiencia, de que, sejam quais forem a importancia e o
interesse da exposzcao analitica da regulamentacao propria de
cada liberdade, era possivel, e necessario, dar a sintese u m espa-
co fnruito mais amplo do que aqtlele que em geral lhe e atnbz~ido,
e isso de dois pontos de v i s t ~Em
. primeiro lc~gar,o estatuto das
liberdades pziblicas procede diretamente de uma ideologa que se
integra cada vez mais diretamente ao direito positivo nacional e
internacional: a dos direitos do homem; seguir sua genese e sua
evolucao pareceu necessario para a compreensao desse estatuto.
Por outro lado, as regulamentacoes prbprias de cada uma das li-
berdades de que se compoe esse direito atem-se, afinal de contas,
a aplicar certo numero de tecnicas que lhes sao comuns: portan-
to uma teoria geual do direito das liberdades publicas pareceu pos-
sivel, e pensamos que ela pode fornecer aos estudantes, Ue u m
ponto de virta pedagogco, chaves adequadas para tomar mais
facil o estudo dos regmes especzjlTcos."
A atualizacao que hoje temos a honra de apresentar aos lei-
tores, que naturalmente leva em conta as profinndas evolucoes
por que o direito das liberdades passou nestes ultimos anos, tem
AFDI Annuairefiancais de droit international public
como unica ambicao oferecer as novas geracoes uma parte im-
portante do tesouro que enriqueceu a antzga. AK Annuaire international de jus tice cons titutionnelle
AJDA Actualite juridique, droit adrninistratif
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Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile (Corte de
cassacao, camara civel)
Cass. cnm. Cour de cassation, chambre criminelle (Corte
de cassacao, camara criminal)
Cour administrative d'appel (Tribunal admi-
nistrativo de apelacao)
Conv. EDH Convencao europeia dos direitos humanos
Cour EDH Tribunal europeu dos direitos humanos
CJCE Tribunal de justica das comunidades europeias
CE Conseil d'Etat (Conselho de Estado)
CSA Conseil superieur de l'audiovisuel (Conselho
superior do audiovisual)
D Recuei1 Dalloz-Sirey
DA Droit adrninistratif (Direito administrativo)
Dr.soc. Droit social (Direito social)
EDCE Etudes et documents du Consed d'Etat
GAJA Grands arrets de la jurisprtrdence administrative
GDCC Grandes decisions du Conseil constitutzonnel
GP Gazette du Rilais
IR Infonnations rapides
m' Jzrris-classeur piriodiqtre (La Semnine juridiqzie)
XXII

JO Joumal oficie1 de la Republiquefrancaise


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PUAM Presses de l'universite d'Aix-Marseille
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Rec. Recueil des a d t s d t ~Conseil d'Etat (Lebon)
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XFM Revuefiancaise d'administration publique
XFDA Revue francaise de droit administratif
XFDC Revuefiancaise de droit constitutionnel
RFSP Revuefrancaise de sciences poiitiques
RGDIP Revue generale de droit in temational public
XIDC Rwue intemationale de droit compare
RJC Recueil de jurisprudence constitutionnelle
RRJ Recueil de Ia reckerche juridique. Droit prospertif
RTDC Rwue trimestrielle de droit civil
RTDE Reme trirnestrielle de droit europeen
RTDH Rwue trimestrielle des droits de l'homme
RUDH Revue universelle des droits de l'homme
S Recueil Sirey
TA Tribunal adrninistratif (Tribunal administrativo)
TC Tribunal des conflits (Tribunal de conflitos)
TGI Tribunal de grande instance (Tribunal de gran-
de instancia)
1.Nao e possivel abordar o estudo das liberdades publi-
cas sem uma rerlexao preliminar sobre as caracteristicas mui-
to particulares dessa disciplina (secao 1).Em seguida, espe-
crficaremos seu objeto, ou seja, a propria nocao de liberdade
publica (secao 2). Uma terceira secao sera consagrada as in-
dicacoes metodologicas e bibliograficas necessarias.

1.UM DIREITO DAS LIBERDADES PUBLIUS?

2. Diversidade das regras, unidade do objeto. A per-


gunta, no limiar deste estudo, e legitima, pois a existencia,
na Franca, de um direito das liberdades publicas que cons-
titua uma disciplina distinta nao e evidente a priori. As dis-
ciplinas juridicas tradicionais - direito civil, direito admi-
nistrativo, direito penal, por exemplo - tiram sua unidade
da especificidade das regras que elas agrupam: cada uma
delas corresponde a um conjunto homogeneo de regras
distintas daquelas que compoem os outros ramos do direi-
to, e autonomas. O direito das liberdades publicas, por sua
vez, deve sua unidade apenas a seu objeto: estuda todas as
regras que concorrem para a regulamentacao e a protecao
das liberdades.
Ora, essa protecao e essa regulamentacao fazem em-
prestimos a multiplas disciplinas juridicas. O direito consti-
4 LIBERDADES PUBLICAS 5
LIVRO 1
tucional fornece a teoria geral dos direitos fundamentais e A necessidade de estudos pluridisciplinares tornou-se
das competencias relativas a regulamentacao deles, ao di- uma doutrina oficial. Sem esperar essa consagracao, o cur-
reito administrativo pertence a maior parte das tecnicas se- so de liberdades publicas rompeu os compartimentos es-
gundo as quais sao regulamentadas - principio de legalida- tanques que, no espirito de muitos estudantes, separam os
de, poder de policia, recurso perante o juiz administrativo. diversos ramos do direito. A pluridisciplinaridade aplicada
Ao lado do direito publico, o direito penal e o processo pe- ao campo juridico e, sobretudo, a tomada de consciencia do
nal fornecem i liberdade individual e a protecao contra as fato de que esses ramos, que num primeiro momento de-
detencoes arbitrarias o essencial de suas garantias. A liber- vem ser examinados isoladamente, sao os elementos de um
dade do casamento, a dos contratos, o direito de proprieda- conjunto, e de que esse conjunto - o sistema juridico nacio-
de sao capitulos do direito civil, ao passo que a liberdade nal, por sua vez incluido no sistema juridico comum as de-
sindical e o direito de greve se prendem ao direito do traba- mocracias liberais - e uno.
lho. Enfim, a protecao das liberdades, para alem do ambito Nao so o direito das liberdades publicas, plundiscipli-
do Estado nacional, se vincula ao direito internacional pu- nar por natureza, implica essa tomada de consciencia, mas
blico geral, sobretudo ao direito europeu, conforme o am- tambem permite descobrir a unidade em seu nivel mais
bito em que a consideremos. profundo. Todo sistema juridico e, de fato, a expressao de
Compreende-se entao por que durante muito tempo certo numero de valores, de uma concep@o do homem e da
nenhum ensino distinto foi consagrado, na Franca, as liber- sociedade, quer explicitados em documentos oficiais, quer
dades publicas: do ponto de vista da tecnica juridica, a ma- formulados com menos nitidez. Em direito frances, os prin-
teria pode parecer desprovida de unidade e de especihcidade. cipais dentre esses valores continuam ligados a nocao de
Estudavam-se seus componentes no ambito da disciplina a direitos do homem e ao sistema liberal oriundo da revolu-
q~ialcada liberdade se vinc~da.Foi em 1954 que se decidiu seu cao de 1789, cujo estudo esta no amago do direito das li-
a,mpamento, e em 1962 que o curso de libeldades publicas berdades.
ficou obrigatorio. Assim, esse direito, para alem dos conhecimentos pra-
A que preocupacoes respondeu essa consagracao? ticos trazidos por seu estudo, constitui uma disciplina de sin-
Como se justifica um ensino distinto do direito das liberda- tese, a um so tempo ponto de convergencia e explicacao de
des publicas? muitas regras provenientes de outras disciplinas.
1 / A primeira resposta a essa pergunta e totalmente 3 1 O ensino das liberdades publicas encontra, por fim,
prdticcr: algumas regulamentacoes proprias das liberdades uma justificacao de outra ordem. Sobre o destino das liber-
nao encontravam muito espaco nos cursos a que normal- dades nas sociedades contemporaneas, sao possiveis dois
mente estao ligadas. Como a liberdade de imprensa, o regi- juizos opostos. Alguns autores, apoiando-se infelizmente
me das reunioes e das associac0es, o estatuto dos cultos, em muitos fatos, denunciam seu declinio e as ameacas que
etc. Ora, seria inconcebivel que uma formacao juridica pu- tanto certos aspectos da civilizacao industrial e tecnica quan-
desse dispensar uni contato com legislacoes que s5o de apli- to o aumento da violencia fazem pesar sobre elas, violencia
cacao cotidiana e que, ademais, sao componentes essen- emanante dos representantes do poder ou dos grupos que
ciais da vida politica e social. o contestam.
2 1 Mais profundamente, o agrupamento se jiustifica, do Mas, em sentido inverso, os direitos l-iumanos, desde a
ponto da fui'~~crc~70
p~ridtca,por duas razoes. Segunda Guerra Mundial, sao objeto de afirrnaqoes solenes
6 LIBERDADES PUBLICAS

e repetidas, nao so na quase totalidade das Constituicoes, tam a opiniao corrente e o vocabulario politico, mas com
mas tambem em documentos de alcance mundial tao dife- que o Direito nao poderia satisfazer-se. Em inumeros pai-
rentes quanto a Declaracao Universal elaborada em 1948 ses estrangeiros, o problema se simplifica: textos precisos
pelas Nacoes Unidas e a enciclica Pacem in Tem's do papa dao a lista das liberdades publicas e definem seu valor
Joao XXIII em 1963. E nunca suas violacoes suscitaram, na juridico. Mas, na Franca, nenhuma disposicao do direito
opiniao publica, protestos tao intensos, que atestam, pelo positivo as define nem as enumera. Muito mais, o pro-
menos, uma tomada de consciencia muito ampla. prio vocabulario e impreciso: "direitos do homem" [droits
Declinio? Evolucao? Adaptacoes necessarias para con- de l'homme], "direitos fundamentais da pessoa" [droitsfon-
servar o essencial das liberdades numa sociedade em mu- damentaux de la personne], "liberdades publicas" [libertes
tacao, que ja nao e aquela em que elas foram proclamadas? publiques], todas essas formulas sao empregadas quase sem
Um ponto e certo: o ensino delas se situa no cerne de um distincao e sem que seja possivel dizer se correspondem a
dos debates capitais do presente. As herancas do liberalis- mesma nocao ou a nocoes diferentes. E o que ocorre com
mo, questionadas pela evolucao das ideologias, das tecni- os textos constitucionais - a Constituicao de 4 de outubro
cas e das sociedades so encontrarao seu lugar na civilizacao de 1958 fala dos "Direitos do homem" em seu preambulo,
que se elabora se nao se mostrarem como sobrevivencias das "liberdades publicas" em seus artigos 34, 72 e 74-; pa-
do seculo XiX, e se seu valor permanente e seus modos de radoxalmente e tambem o que aconkce com os programas
insercao no futuro forem objeto de uma pesquisa e de uma universitarios - o de 1962, que instituia oficialmente o curso
reflexao profundas. Uma pesquisa assim tem de ser pes- de liberdades publicas evocava sucessivamente: "a nocao
soal. Esta obra pretende apenas estimula-la e ajuda-la, per- dos direitos publicos individuais e sociais" e "as liberdades
mitindo assim a cada qual opcoes mais lucidas e engaja- e os direitos publicos consagrados pelo direito positivo fran-
mentos mais bem fundamentados. ces", o oriundo das portarias ministeriais de 13 de fevereiro
de 1993 e de 30 de abril de 1997 fala agora do "Direito das
liberdades fundamentais".
2. DEFINICAO DAS LIBERDADES PUBLICAS Nao podemos nos ater a essa constatacao de incerteza:
e necessario tentar depreender, das liberdades publicas, de
3. A questao da formulacao. Resu!ta do que pre- um lado um criterio que permita dizer o que e urna liberdade
cede que a unidade do direito das liberdades publicas publica; do outro, uma lista que permita dizer quais sZo as li-
deve-se acima de tudo ao seu objeto, ou seja, a priipria berdades publicas. A essa dupla pesquisa e que serao consa-
nocao de liberdades publicas. Dai a necessidade de defi- grados os dois paragrafos desta secao.
nir essa nocao. Essa necessidade, alias, e postulada pelo
direito positivo: o artigo 34 da Constituicao, reservando
a lei "as garantias fundamentais concedidas aos cidadaos I ) O que e uma liberdade publica?
para o exercicio dSis liberdades p1331icas", supoe necessa-
riamente, para aplic-~rse, a defini~Z~7delas. Ora. essa de- 4. As palavras e as coisas. O metodo mais simples
finicao levanta serias dificuldades assim que se procura consiste em partir das proprias palavras e daquilo que su-
ir alem da concepcao ';>asta=itevaga com T e se conten- gerem.
8 LIBERDADES PUBLICAS

A. Liberdade O direito e uma disciplina social. Sao de sua alcada


Llnicamente as relacoes do homem com os outros homens
5. Definicao. E uma palavra perigosa. Ater-nos-emos e com a sociedade. Desse modo, ele abandona ao filosofo
a sua definicao mais classica, a de Littre: "Condicao do ho- OS aspectos do problema da Liberdade alheios ao objeto
mem que nao pertence a nenhum senhor" e ainda "poder que lhe e proprio. Disciplina nonnativa, por outro lado,
agir ou nao agir". Da comparacao das duas formulas, res- embora partilhe com a sociologia o estudo das condicoes
salta uma ideia essencial: a liberdade e um poder de autu- sociais de formacao e de exercicio da liberdade, ele os con-
determinacao, em virtude do qual o proprio homem esco- sidera, por sua vez, pelo angulo das regras que regem ec-
lhe seus comportamentos pessoais. sas condicoes.
A partir dessa primeira nocao, duas distincoes pernii-
tem circunscrever mais de perto o problema. 7. 2 3 A liberdade como poder de autodetermina-
cao. Isso significa que ela e um poder que o homem exer-
6. 1:) Liberdade juridica e liberdade filosofica. A ce sobte si mesmo. Nesse aspecto, distingue-se de outros
reflexao sobre a liberdade esta no amago da pcsquisa de to- poderes que o Direito tambem consagra, e que permitem
das as filosofias. A metafisica se indaga: podera o homem agx sobre os outros, impondo-lhes um comportamento yo-
se autodeterminar? Mesmo quando ele acredita decidir li- sitivo. Assim, o direito de credito e o poder reconhecido a
vremente, nao estara na verdade sendo movido por uma um homem de exigir de outro uma certa prestacao, em ra-
vontade sobreriatural ou por um conjunto de determinis- zao, por exemplo, de um contrato, ou em virtude das regras
mos? Por sua vez, o moralista e o psicologo analisam as da responsabilidade. O reconhecimento juridico de uma li-
contradicoes que o homem encontra em si mesmo e que berdade acarreta, por certo, consequencias com relacao aos
podem paralisar sua liberdade: "Encontro dois homens em outros: senao, a liberdade ficaria estranha ao Direito, que
mim.. Nao faco o bem que amo e faco o mal que odeio", supoe necessariamente uma relacao entre homens, mas es-
escrevia Racine, depois de Catulo e de S5o Paulo. sas consequencias sao puramente negativas: reduzem-se a
Mas a liberdade apresenta, alem disso, uma serie de obrigacao de respeitar, pela abstencao, o exercicio da liber-
problemas sociais. A sociedade, em grande medida, condi- dade dos outros.
ciona o exercicio, pelo homem, de seu poder de escolha, Ha, portanto, uma diferenca de natureza entre as li-
quer pretendendo pela coercao impor-lhe comportamentos, berdades, poderes de determinar a si mesmo que so reper-
quer, mais sutilmente, encerrando-o em condicionamentos cutem nos outros negativamente, e a maioria dos outros di-
que tornam impossivel o exercicio da liberdade, ou ate, no reitos, poderes de impor um comportamento positivo a ou-
limite, que suprimem ate a vontade de exerce-la: contextos tros ou 5 coletividade.
soc~aise ecorromicos, conformismos religiosos ou politicos,
propagandas totalitarias. Mesmo as sociedades que aceitam B.Liberdades publicas
o exercicio da liberdade nao podem limitar-se a seu respei-
to a uma total abstencao, pois sofrem a repercussao das ati- S. A palavra ptiblico. Em direito frances, a palavra piibli-
tudes escolhidas pelu homem, que ttm necessariamente, co [public] - direito publico, setor pziblico, servico publico - de-
assim que se exteriorizam, uma incidencia sobre a vida du nota a intetvenqao do poder. Qual sera, aplicado as liberda-
g"pO. des, o significado dessa inte~ven~ao?
10 LIBERDADES PUBLICAS

AS vezes ele foi procurado numa distincao entre as li- natural. Segundo essa concepcao, u liornem, por ser ho-
berdades publicas, definidas como referentes apenas as re- mem, possui um conjunto de direitos, inerentes a sua natu-
lacoes dos cidadaos com os orgaos do Estado, e as liberda- reza, e que nao podemos i p o r a r sem atentar contra esta.
des privadas, que so concerniriam as relacoes entre particu- Pouco importa que o direito positivo, proprio de um pais ou
lares: como a liberdade de casamento, a liberdade sindical de uma epoca, nao os consagre: mesmo que espezinhados
com relacao ao empregador privado, a liberdade contratual. pela legislacao de um Estado, os direitos do homem, para
A distincao nao e aceitavel. Nao existem liberdades aqueles que lhes aceitam o principio, nao deixam de sub-
"privadas". A obrigacao imposta aos particulares de respei- -sistir.
- A nocao transcende, portanto, o seu reconhecimento
tar sua liberdade reciproca supoe necessariamente a inter- pelos textos.
vencao do Estado, que a impoe por sua legslacao e a san- Mas esse reconhecimento e possivel; os direitos do ho-
ciona por suas jurisdicoes. Todas as liberdades, interessem mem, de fato, apresentam as caracteristicas que permitem
elas diretamente as relacoes dos particulares entre si ou ver um direito, no sentido proprio do termo, numa possibi-
com o poder, sao liberdades publicas na medida em que so lidade reconhecida ao homem: um titular, um objeto preci-
entram no direito positivo quando o Estado lhes consagrou so, um sujeito ao qual o opor. Portanto, e possivel vincular-
o principio, regulamentou o exercicio e assegurou o respei- lhes a sancao que os faz entrar no direito positivo.
to. A solucao contraria resulta, alias, em absurdos: a liher- Foi o que ocorreu em direito internacional: os direitos
dade sindical, por exemplo, ou a liberdade de opiniao dos do homem, tais como foram proclamados pela Declaracao
trabalhadores, so teriam a qualidade de liberdades publicas Universal de 1948 e regulamentados pelos pactos de 1966,
no ambito das empresas publicas e se tomariam liberdades definem, na sociedade internacional, uma categoria juridi-
privadas relativamente ao empregador privado! Cumpre, ca a qual os textos vinculam um regime protetor. Da-se o
pois, descartar essa distincao erronea. O que toma "pUbli- mesmo no ambito europeu.
ca" uma liberdade, seja qual for seu objeto, e ci intervencao O direito interno frances nao procedeu da mesma ma-
do poder para reconhece-la e regulamenta-la. Essa inter- neira. Nao fez, dos direitos do homem tomados em seu
vencao da a liberdade a co~sagracaodo direito positivo. As conjunto, uma categoria autonoma com estatuto proprio.
liberdades publicas sao poderes de autodeterminac;?o con- Se conferiu a quase totalidade deles o carater positivo, foi
sagrados pelo direito positivo. sob qualificacoes diferentes que acarretam, para os que elas
agrupam, consequencias juridicas distintas: "principios ge-
C. Liberdades pziblicas e direitos do k o r n m rais do direito publico" na jurisprudencia do Conselho de
Estado, "principios de valor constitucional'' naquela do
9. Categorias proximas, mas independentes. As duas Conselho Constitucional, etc. E por intermedio dessas ca-
nocoes de "direitos do homem" e de "liberdades publicas" tegorias - nas quais, alias, os direitos do homem se avizi-
sao proximas, entretanto distintas: de um lado, nao se situam nham de principios distintos deles, por exemplo a conti-
no mesmo plano, do outro, nao tem o mesmo conteudo. nuidade do servico publico -, que se realiza a insercao dos
- direitos do homem no direito positivo. As liberdades publi-
10. 1:) Uma diferenca de perspectiva. A nocao de cas constituem precisamente uma dessas categorias, con-
"direitos do homem", cujas origens historicas e filosoficas sagradas notadamente pelo artigo 34 da Constituicao. Elas
veremos mais adiante, se vincula A concepcao do Direito correspondem a direitos do homem que seu reconheci-
12 LIBERDADES PUBLICAS

mento e sua regulamentacao pelo Estado inseriram no di- ca" nao acarretara, para os direitos aos quais ela se aplica,
reito positivo. um regime juridico especial, diferente dos que concernem
aos direitos que nao apresentam esse carater, comum a to-
11. 2:) Uma diferenca de conteudo. As liberdades das as liberdades, proprios apenas delas, e por isso susceti-
publicas sao direitos do homem de uma natureza bem de- vel de tomar lugar entre suas caracteristicas distintivas?
finida: elas constituem, como vimos, poderes de escolha.
Embora em ma origem a lista dos direitos do homem so 13. Exemplos estrangeiros. Em varios Estados estran-
abrangesse tais poderes, de tal modo que havia coinciden- geiros, e isso mesmo que ocorre: a Constituicao coloca as
cia entre direitos do homem e liberdades, reconheceu-se liberdades acima dos outros direitos e organiza para elas uma
mais tarde que a natureza humana exiga outra coisa: um protecao particular. E esse especialmente o caso da Alema-
minimo de seguranca material, que implica principalmente nha, onde o artigo 1P, alinea 3, da Lei fundamental de 1949
protecao da saude e possibilidade de encontrar um empre- dispoe que: "Os direitos fundamentais aqui enunciados cons-
go remunerado, e tambem um minimo de desenvolvimen- tituem disposicoes legais imediatamente aplicaveis, que li-
to intelectual, ligado ao acesso ao ensino, a cultura, i infor- gam os poderes legislativo, executivo e judiciario." A Espanha
macao. Esses direitos do homem, tao essenciais quanto tambem reserva as liberdades um espaco privilegiado, nao
aqueles que inicialmente haviam sido reconhecidos, contu- so porque elas ocupam o titulo primeiro da Constituicao de
do distinguem-se deles profundamente do ponto de vista 1978- "Dos direitos e dos deveres fundamentais" -, mas tam-
juridico: conferem a seu titular, iiao um poder de livre opi- bem porque a violacao delas, conformemente ao artigo 53,
niao e de livre qao, mas um credito contra a sociedade, alinea 2, dessa mesma Constituicao, abre as vitimas uma via
obrigada a fornecer, para lhes satisfazer, prestacoes positi- especial de recurso perante o tribunal coi-istitucional: o re-
vas que implicam a criacao de servicos publicos: seguridade curso de amparo.
social, servico de colocacao de emprego, ensino, etc. Por- Na realidade, desde a Segui-ida Guerra Mundial, raros
tanto, nao constituem liberdades, diierentemente dos pre- sao os Estados que nao inventariam ou nao consagram em
cedentes, e os problemas juridicos apresentados por uns e seu texto constit~icionalos principais direitos e liberdades:
pelos outros sao distintos. Uessa distincao, que tornaremos
Austria, Belgica, Dinamarca, Finlandia, Italia, Luxemburgo,
a encontrar, cumpre guardar que, se as liberdades publicas
sao mesmo direitos do homem, nem todos os direitos do Noruega, Portugal, etc. A queda do muro em 1989 e o des-
homem sao iiberdades publicas. As duas nocoes se sobre- moronamento das democracias populares so fizeram enri-
poem largamente, mas nao coincidem. E o que coi-ifirma, quecer ainda mais essa lista; basta pensar na Bulgaria ou na
em direito positivo, certa especificidade do regime jundico Romenia, por exemplo.
das liberdades publicas em comparacao as regras aplicaveis
ao conjunto dos direitos do homem. 14. Incerteza francesa. A maioria das Constituicoes
francesas anteriores a de 1875 consagrava, no mesmo sen-
D.As liberd~iiesptiblicns. um regime jz~ridicoprdprio? tido, a constih~cionalidadedas liberdades.
A situacao, desde entao, permaneceu incerta por mui-
12. Poderemoi. completar a d~fir;i@oque buscamos to tempo, e a existencia de elementos juridicos adequados
acrescentando um elemento mais diretamente jurilco aque- para caracterizar as liberdades publicas prestava-se a dis-
les que ja ressaltarnos? A q-ialificacao de "liberdade publi- cussao. Certos juristas, em especial Georges Vede1 e Andre
LIVRO 1 15

de La~ibadere,buscaram esses elementos em duas direcoes: m em comum esse mesmo carater. A competencia exclu-
g ~ ~ etem
a competencia exclusiva do legislador e a teoria da via de siva do legislador ja nao e, portanto, um traco que permita distin-
fato. A jurispnidencia do Conselho Constitucional, desde guir as liberdades pubIicas.
1971, deu nova forma ao problema devolvendo as liberda-
des o carater constit~~cional
que elas haviam perdido. Mas ) A teoria da via d e fato. Sem retomar aqui a
16. 2
:
essa protecao reforcada nao lhes e propria: ela vale para o exposicao detalhada de uma questao vinculada ao direito
conjunto dos direitos do homem aos quais a jurisprudencia administrativo, lembraremos que, segundo uma jurispruden-
reconhece esse mesmo carater. cia tradicional, a reparacao dos danos causados a um parti-
Entretanto, outros elementos permitem afirmar que a cular pelas acoes da administracao, que normalmente depen-
qualidade de liberdade publica reconhecida a um direito do de da competencia da jurisdicao administrativa em virtude
homem acarreta a aplicacao a esse direito de certas regras do principio da separacao dos poderes, deve ser solicitada
proprias. pela vitima a autoridade judiciaria quando sao preenchidas
as duas seguintes condicoes:
15. 1:) Justificacao da especificidade das liberdades pu-
blicas pela competencia exclusiva do Iegislador. Hoje ela ja 11 o ato danoso deve ser viciado, nao por uma ilegalidade
nao tem muito mais do que um interesse teorico. Fundamentava- ordinaria, mas por uma irregularidade de gravidade ex-
se numa tradicao oriunda da Declaracao de 1789 que, na maioria cepcional; segundo o preceito jurisprudencial, ele deve
de seus artigos, reserva somente a lei o regime das liberdades pu-
ser "insuscetivel de ser vinculado a um poder legal da
blicas, intervindo u poder regulamentar somente para completar e
assegurar a aplicacao da lei. Essa tradicao se firmou com a priitica administracao";
das leis de habilitacao, pelas quais o Parlamento da competencia 2 1 por outro lado, sendo esse o ponto que nos interessa
ao executivo para modificar as leis por atos regulamentares duriin- aqui, o ato deve ter atentado contra a propriedade ou
te um periodo e para um objetivo determinado. Chamado a dar contra uma liberdade fundamental. O carater imperativo
seu parecer sobre a constitucionalidade dessa pratica no contexto dessa segunda condicao foi lembrado pelo Conselho de
da Constituicao de 1946, o Conselho de Estado respondeu afirma- Estado num acordao de 8 de abril de 1961, Klein, D,1961,
tivamente, com uma reserva: a "tradicao republicana" exclui a m- p. 587. O atentado pode referir-se a liberdade individual,
competencia do Parlamento em beneficio do executivo em mate- a liberdade de domicilio (TC, 27 de janeiro de 1966, Gui-
ria de liberdades publicas (parecer de 6 de fevereiro de 1953, Gr.
parecer do CE, nP 1).Aplicando esse principio, a lei de 3 de junho
p n , AJDA, 1966, p. 547), a liberdade de imprensa (TC, 8
de 1955, que conferia ao governo presididc pelo general De Gaul- de abril de 1935, Actionfrancaise, GAJA,p. 311), etc.
le o poder de modificar a lei, excetuou das competencias assim
abertas, entre outras materias, o regime das liberdades publicas. Da intervencao do juiz judiciario, espera-se uma pro-
Podia-se assim depreender, do conjunto desses textos, uma tecao mais energica da vitima, dados os poderes de que ele
regra propria das liberdades publicas, que reserva ao Parlamento dispoe nesse caso com relacao a administracao (injunqao,
uma competencia exclusiva para a determinacao do regime delas. moras), poderes que o juiz administrativo nao possuia du-
Com.isso, elas ^ce.dictir.guiam dos outros direitos pertencentes rante muito tempo. Essa protecao reforcada e a razao de ser
aos individuos. -L
da Leoria. Portanto, pode-se afirmar, com base nisso, que o
Desde a Constitui;ao de 1958,essu argiimentaqao ficou in-
sustentavel. Embora seu artigo 34 coloque as liberdades publicas atentado contra as liberdades, quando e cometido pela Ad-
no inicio da !ista das mat2rias reservadas a lei, todas as que se- ministraciio em condicoes gravemente irregulares, entra
LIVRO 1 17
num regime de reparacao que lhe e proprio. Existe, pois, apenas das liberdades publicas: refere-se ao conjunto dos
realmente, em direito positivo, um elemento de protecao direitos do homem reconhecidos nos textos fundamentais.
proprio somente das liberdades publicas. As liberdades se inserem na categoria dos "principios de
Nao se deve, todavia, exagerar o valor desse elemento. valor constitucional". Assim fica reforcada sua protecao, mas
A teoria da via de fato e puramente jurisprudencial. Nao se nao sua especificidade.
apoia em nenhum texto. Dai resulta ser fragil: o juiz, que a
criou, pode renunciar a ela; uma decisao do Tribunal de A esse respeito, ler: J. Rivero, "La jurisprudence du Conseil
Conflitos bastaria paiz risca-la do direito frances. Mas, por constitutionnel et le principe de liberte proclame par la Declara-
ora, se excetuamos alguns casos isolados (no caso Voskre- tion de 1789",in Conseil constitutionnel, la declaration des droits de
censky, de 9 de julho de 1965, AJDA, 1965, p. 603, o comis- l'homme et du citoym et la junsprudmce, Coiloque des 25 et 26 mai
sario do governo Foumier propusera uma so1uc;ao que 1989, PLJF,1989, p. 75.
"anunciaria o fim da via de fato"), o Tibunal de Conflitos
(Guigon, ja citado; 9 de junho de 1986, Eucat, 1986, AJDA, p. 15. 4 3 A lei de 2 de marco de 1982. A especificida-
456) e o Conselho de Estado (Consorts Muselier, 19 de outu- de das liberdades publicas se afirma, ao contrario, na lei de
bro de 1969, AJDA, p. 699) ficaram fieis a teoria (para uma descentralizacao de 1982. As decisoes dos orgaos das cole-
aplicacao recente: TC, 19 de novembro de 2001, Prefet de tividades locais podem ser remetidas pelo prefet", se este as
police c/ TGI Paris, Mlle Mohamed c/ Ministre de I'lnterieur, considera ilegais, ao tribunal administrativo que, se as juiga
AJDA, 2002, p. 234). A teoria da via de fato, decididamente, tais, pronuncia a anulacao delas. O prefet pode acompanhar
continua um elemento que permite considerar que o direi- seu recurso de um pedido de suspensao da execucao. Mas
to positivo atribui certa especificidade a nocao de liberdade ele deve faze-lo se a medida contestada lhe parece "capaz
publica. de comprometer o exercicio de uma liberdade publica ou
individual" e, nesse caso, o presidente do Tribunal Admi-
17. 3:) A jurisprudencia do Conselho Coi-istitucio- nistrativo deve dar uma sentenca em quarenta e oito horas.
nal. Ela modificou a situacaci. Consagra, de fato, o carater Esse procedimento foi retomado e ampliado pelas leis de 8
const~tucionaldas liberdades publicas proclamadas seja na de fevereiro de 1995 e de 30 de junho de 2000 (art. L. 554-3
Declaracao dos Direitos do Homem de 1789, seja no Pream- CJA).Sem surpresa, sao principalmente as medidas de po-
bulo da Constituicao de 1946, seja ate nos "principios fun- licia que o mais das vezes cao consideradas capazes de com-
damentais reconhecidos pelas leis da Republica". O princi- prometer o exercicio de uma liberdade. Para um exemplo
pio foi formulado pela primeira vez a proposito da liberdade recente: ver a controversia sobre as portarias municipais
de associacao pela decisao capital de 16 de julho de 1971 que impunham um toque de recolher (CE, 9 de julho de
(AJDA, 1971, p. 537, nota J. Rivero) e aplicado, desde entao, 2001, PrPfet dz~Lozret, e 27 de julho de 2001, Ville d'Etmnpes,
as principais liberdades: liberdade de imprensa (10-11 de 14JDA, 2002, p. 331, nota Armand).
outubro de 1984), de ir e vir (25 de janeiro de 1985 e 9 de
setembro de 1986) e de ensino (25 de janeiro de 1985). Essa
jurisprudencia lhes confere, com a corirtitucionalidade, uma * Prefet e o alto funcionario nomeado pcio Presidente da Republica para
representar o Estado no Depart'amento e na RegiZo; nzaile 6 o membro do
protecao excepcional: o proprio legislador ja nao pode aten- Conselho Municipal eleito por seus pares para dirigir os negocios da Comuna.
tar contra elas. Mas a conctitucionalidade nao e propria (N. da T.)
18 LIBERDADES PUBLICAS

19.5:) A lei de 30 de junho d e 2000. De modo ainda qual a Alta Jurisdicao Administrativa reconheceu a li-
mais manifesto, podemos encontrar na lei relativa a me- vre administracao das coletividades territoriais como sendo
dida refere cautelar perante as jurisdicoes administrativas uma liberdade fundamental. Entretanto, especifiwu que,
de 30 de junho de 2000, uma consagracao da especificidade como o titular de tal liberdade e uma pessoa juridica, so-
juridica das liberdades publicas. Entre os novos procedimen- mente seus orgaos a podiam invocar.
tos de urgencia instituidos, um se refere, com efeito, exclusi-
vamente a protecao das liberdades: a "medida refere caute- A contrano: no mesmo contexto do procedimento da "medida
lar-salvaguarda". Trata-se de permitir a frustracao imediata cautelx-liberdade", o Conselho de Estado nao considerou liber-
dos atentados ou ameacas manifestamente ilegais, por parte dades fundamentais, no sentido do artigo 521-2 CJA: o direito ao
da administracao, a uma "liberdade fundamental": "Tendo trabalho (Dec. 28 de fevereiro de 2001, Casanovas, AJDA, 2001, p.
de julgar uma peticao nesse sentido justificada pela urgencia, 971), o direito a habitacao @ec. 3 de maio de 2002, Assoczation de
o juiz das refere cautelares pode ordenar todas as medidas remsertion soci~zledu Linzouszn, AJDA, 2002, p. 468).
necessarias a salvaguarda de uma liberdade fundamental, Sobre o conjunto da questao: L. Favore~~, "La notion de liber-
contra a qual uma pessoa juridica de direito publico ou um te fondamentale devant de juge adrninistraiif des referes", D, Chr.,
organismo de direito privado incumbido da gestao de um 2001, p. 1739; G.Bachelier, "Le refere-liberte", ICDA, 2002, p.
servico publico teria praticado, no exercicio de seus pode- 261; Y.Laidie, "Les conditions de mise em ceuvre du refere-liber-
te", AJDA, 2001, p. 783. Podem-se ler igualmente com proveito as
res, um atentado grave e manifestamente ilegal. O juiz das
conclusoes de Isabelle de Silva sobre o acordao ~\.iinistrede l'h-
cautelares refere 5e pronuncia dentro de um prazo de qua- terieur c/Mme Tliba, 30 de outubro de 2001, RFDA, 2002, p. 324.
renta e oito horas" (art. L. 521-2, CJA).
Sem surpresa, o legislador nao desejou fixar de arite- 20.6:) A ratificacao d a Convencao Europeia d e Salva-
mao a lista das liberdades cuja violacao seria suscetivel de
guarda dos Direitos Humanos e das Liberdades Funda-
abrir caminho a tal recurso. Portanto, e um pouco cedo para
mentais (1974). Este Ultimo elemento, talvez o mais irnpor-
ter uma ideia exata a esse respeito. Por ora, foram notada-
mente consagradas como "liberdades fundamentais" pelo tante, segue o mesmo sentido. A Franca iniiorporou a Con-
Conselho de Estado: a li'oerdade de ir e vir (Dec. 9 de janei- vencao ao dxeito nacional, em virtude do artigo 55 da Consti-
ro de 2001, Deperthes, nP 228928), o direito de asilo (Dec. tuicao, que reconhece aos tratados "uma autoridade superior
12 de janeiro de 2001, E-I:yacinthe, nP 229039), a livre ex- a das leis". Ora, a protecao organizada pela Convencao se
pressao do direito de voto (Dec. 7 de fevereiro de 2001, aplica as "liberdades fundamentais", com a exclusao dos "di-
Commune de Puinte-a-Pit~e,nP 229921), o pluralismo da ex- reitos economicos e sociais" que sao objeto de outro documen-
pressao das correntes de pensamento e de opiniao (Dec. 24 to, a Carta Social Europeia. O estatuto juridico das liberdades
de fevereiro de 2001, Tiberi, nP 230611), o direito de pro- piiblicas encontra, portanto, na aplicacao da Convencao, tan-
priedade (Dec. 23 de marco de 2001, Ste LIDL, nP 231559), to pelas jurisdicoes nacionais quanto pelas instancias de Es-
direito, para um paciente, de dar consentimento a um tra- kasburgo, um elemento de protecao que lhe e proprio.
tamento medico (Dec. 14 de agosto de 2002, Mmes Feuilla-
tey, nP 249533 O u ainda a liberdade de reuniao (Dec. 19 de 21. Proposta de definisao. Reunindo todos os elemen-
agosto de 2007, Front nntiunal et Ir~stitzit&furmatio~zdes elus tos precedentes, chega-se a seguinte definicfio: as liberdades
locntuc, nP 249666), etc. Mais surpreendente e o decreto de publicas sao direitos do homem que reconhecem a este, nos
18 de janeiro de 2001, Comrzune de Veneiles (nP 229247), diversos campos da vida social, o poder de escolher sozinho
LIBERDADES PUBLICAS

seu comportamento, poder organizado pelo direito positivo, cessidade de uma protecao reforcada. Assim justifica-se a in-
que lhe confere uma protecao reforcada e o eleva ao nivel dividualizacao, no seio da liberdade global, de certas liberda-
constitucional em direito interno, ao nivel supralegislativo des, que o direito reconhece e regulamenta de modo especial.
em direito europeu.
23. Poder-se-ia crer que esse reconhecimento permite
Sobre a nocao e a definicao das liberdades publicas: G. Bur- elaborar facilmente a lista delas. Nao e esse o caso, pois os
deau, Cours de Libertes publiques, Les Cours de droit, 1958-1959, textos nao atribuem expressamente, aos direitos por eles
1959-1960, 1960-1961; Ph.Sraud, La notion de liberte publique en regulamentados, a qualidade de "liberdades publicas". De
droitfrancais, LGDJ, 1968; G. Jeze,Signzfication juridique des liber- outro lado, a utilizacao dos criterios anteriormente depreen-
tis publiques, Annuaire de l'Institut intemational de droit public,
1929, p. 162; P.Duez, "Esquisse d'une theorie realiste des droits didos nem sempre e concludente: a jurisprudencia relativa
publics individuels", Melanges Carre de Malberg, 1933, p. 111;A. a via de fato, por exemplo, nao fornece indicacoes seguras,
de Laubadere, Cours de droit public, Les Couk de droit, 1953- e o proprio Conselho Constitucional so pode pronunciar-se
1954; G. Morange, Contribution a la theorie generale des liberte's pu- na medida em que e provocado.
bliques, tese, Nancy, 1940;J. Morange, "La crise de la notion de li- No entanto, cotejando as disposicoes legislativas com
bertes publiques", hfelnnges R. Drago, Economica, p. 91; G. Vedel, as listas dos direitos do homem, consagrados tanto pelos
Cours de droit public, Les Cours de droit, 1949-1950. documentos constikicionais franceses - Declaracao de 1789
e Preambulo de 1946 - como pelos textos internacionais,
conseguimos depreender uma lista na qual se estabelece,
2) Quais siio as liberdades pziblicac? em doutrina, uma concordancia quase geral, salvo algumas
diferencas na apresentacao. E esta lista que vamos elaborar
22. Da liberdade as liberdades. Podemos pergun- agora, para dar uma visao concreta e para avaliar melhor a
tar-nos sobre a utilidade de uma lista das liberdades publi- amplitude, a diversidade e a gravidade, na sociedade con-
cas. Desde que se estabeleceu o principio de uma liberda- temporanea, dos problemas referentes ao estudo das liber-
de global, aplicavel em todos os campos, salvo proibicoes dades piiblicas.
legais, de que adianta pormenoriza-las em liberdades par-
ticulares? Entretanto, a necessidade de passar do singular A. A classificacao das liberdades publicas
- a liberdade -para o plural - as liberdades - impoe-se por
duas razoes. 24. Podemos classificar as liberdades de diversos pon-
De um lado, nem todas as areas nas quais pode exer- tos de vista, conforme as caracterizemos por seu objeto (li-
cer-se a liberdade sao igualmente importantes para o de- berdade de transito, de imprensa) ou por seu modo de exer-
senvolvimento da pessoa. Certas aplicaqoes da liberdade cicio (liberdades individuais, liberdades coletivas). Com
sao secundarias em comparacao a outras, muito mais es- base nisso, varias classificacoes sao possiveis. A que adota-
senciais e que merecem por isso ser individualizadas visan- mos aqui coincide, no conjunto, com a maioria daquelas
do uma protecao especial. propostas pelos autores.
Do outro lado, I experiencia prcw que ha setores ncs
quais a liberdade e, mais do que noutros, contestad- e anlea- ) As liberdades da pessoa fisica. Todas as li-
25. 1
:
cada, especidmente peio poder: ai tambem impoe-se a ne- berdades, sejam elas quais forem, subentendem o dominio,
pelo homem, de seu ser fisico. Esse dominio so e possivel tecao das pessoas que se prestam a pesquisa medica, e de 29 de
com o reconhecimento a cada qual de garantias essenciais. sobre o respeito do corpo humano e sobre a utilizacao dos
Entre elas, algumas se distinguem das outras por instaura- elementos do corpo humano). A pesquisa, a lei proibe cet-;usfins
rem verdadeiras protecoes gerais. (praticas eugenicas orientadas para a selecao racista); ela regula-
menta seus meios (transplantes de orgaos, excluindo remuneracao
26. a) As protecoes gerais. Elas protegem indiferentemen- e exigindo o consentimento do doador, etc.).
te os diversos aspectos da atividade humana, assegurando Depois, o direito de cada um sobre o proprio corpo cria os
problemas graves de seu comeco e de seu fim: o nascimento e a
assim a defesa antecipada tanto das liberdades da pessoa
morte. Ao direito de nascer da crianca concebida, por muito tem-
fisica como das outras. Esse e o caso, de um lado, do respei-
po considerado absoluto, a lei de 17 de janeiro de 1975, confirma-
to a pessoa humana, do outro, da seguranca, ou liberdade in-
da e modificada pelas de 31 de dezembro de 1979 e de 4 de julho
dividual. de 2001, trouxe um limite ao autorizar, em certos casos, a inter-
1: O principio do respezto a pessoa humana. Essa e uma rupcao voluntana da gravidez. 0 s desenvolvimentos da genetica
das reivindicacoes mais profundas do homem, mas, sobre- e do diagnostico pre-natal - clonagem, fecundacao rn viiro, con-
tudo, uma exigencia etica que o filosofo alemao Emmanuel gelamento do feto, pratica das "maes de aluguel" - poem em
Kant formalizou ja no final do seculo XVIII: "Age de tal mo- questao dados essenciais em materia de procriacao. Por outro
do que trates a humanidade, tanto em tua pessoa como na lado, o direito do homem sobre o proprio corpo autorizara a pra-
pessoa de qualquer outro, sempre ao mesmo tempo como tica da eutanasia, ou, inversamente, o prolongamento terapeuti-
um fim e nunca simplesmente como um meio." Essa obri- co? Talvez nao haja outra area que levante, hoje, questoes tao
gacao moral incondicional atingu sua plenitude gracas a graves atinentes ao respeito pela pessoa.
mediacao do direito positivo: so ele, com efeito, pode impor
seu respeito. 2P A seguranca, ou liberdade indzvzdual. Essa liberdade
Coricretamente, a eminente dignidade da pessoa e fundamental pertence as liberdades da pessoa ficica: e a
garantida pelo respeito ao direito a vida e, de modo mais certeza, para os cidadaos, de que nao serao objeto, princi-
preciso, pela protecao do homem contra todos os atos desu- palmente por parte do poder, de medidas arbitrarias que os
manos, ou seja, os que subjugam e degradam fundamentdl- privem de sua liberdade material, tais como prisao ou de-
mente a pessoa humana: os crimes contra a humanidade,
tencao. Mas a nocao de seguranca e muito mais ampla:
a experimentacao no ser humano, a tortura, a escravidao, as
execucoes capitais, etc. para alem da privacao da liberdade fisica, ela condena toda
A afirmacao do direito de dispor do proprio corpo e f i l m a arbitrurza de repressao. O objeto da seguranca e, por-
igualmente uma forma para que seja respeitada a primazia tanto, a seguranca juridica do individuo diante do poder.
do homem, a quem se deve reconhecer, dentro de certos li- Por isso, constitui igualmente uma protecao antecipada de
mites, claro. a liberdade de procriar, de decidir sua propria todas as outras liberdades. Tambem e uma liberdade fun-
morte, de doar seus orgaos, ou ainda de utilizar o proprio cor- damental, que garante as outras.
po em certos;fi~sl~~crativos. Os problemas levantados por
essas diversakdiberdades sao incomensui-aveis. A nocao de segrranca, que encontramos aqui pela primeira
WZ, desempenha, com respeito as liberdades, um papel a um so
Ha primeiro, e evidente, aquele criado pelo desenvolvimen- tempo essencial e ambiguo. Cumpre ainda distinguir a scg~~ranqa
to da pesquisa biornedica sobre o corpo humano, ao qual o legis- juridica, que acabamos de definir, da seguranca flsica - protecao
lador tento11 responder (ieis de 25 de julho de 1994, sobre a pro- contra as agressoes humanas e os flagelos naturais -, e da s e p -
24 LIBERDADES PUBLICAS LIVRO 1 25
ranca socioeconomica,acesso a um nivel de vida que permita o de- 1: A hberdade da vida privada. O direito, de longa data,
senvolvimento da pessoa. Essas tres formas de seguranca sao reconhece ao individuo certa esfera de atividade cujo aces-
igualmente necessarias ao exercicio das liberdades, entravado so ele tem a liberdade de recusar aos outros: e a vida priva-
tanto pela arbitrariedade do poder como pelo medo da violencia e da. A essa ideia se vinculam: o direito a intimidade da vida
pelas multiplas formas da miseria. Mas elas podem, inversamen- privada propriamente dito, tal como aparece na grande lei
te, paralisar sua acao: o medo da violencia pode levar a opiniao
de 17 de julho de 1970, a protecao do domicilio, que e a sede
publica a aceitar uma repressao mais rigorosa geradora de inse-
guranca juridica, a busca de uma total seguranca socioeconomica por excelencia da vida privada, o sigdo da correspondencia
apresenta o risco de sujeitar o individuo ao Estado-providencia, e das conversas telefonicas, a protecao contra a videovigi-
dono dos meios necessarios a essa seguranca. lancia, o sigilo profissional imposto aqueles cujas funcoes
A seguranca fisica se prende ao mesmo tempo 5 policia ad- implicam entrar na vida privada dos outros, enfim, o direi-
ministrativa e a repressao da criminalidade.A busca da seguranca to a protecao da vida familiar.
socioeconomica e objeto dos direitos que conferem ao homem, 2P A liberdade dp transito. E a possibilidade, para o ho-
sobre a sociedade, creditos - tratamentos, emprego, instrucao, etc. mem, de se locomover como bem entender. Ela se define, no
interior do territorio nacional, por um direito comum, diver-
A seguranca juridica pressupoe uma primeira condi- samente restritivo conforme se trate dos pedestres ou dos
cao: a atribuicao ao juiz da integralidade da funcao repres - veiculos e que se estende a liberdade de estacionamento.
siva, com exclusao do executivo e, a fortiovi, dos particula- Ao lado desse direito comum, o estudo da liberdade de
res. Ela exige, por outro lado, que a intervencao do juiz apre- transito comporta o de certo numero de regimes proprios
sente certas garantias, do triplice ponto de vista do proprio das formas particulares de Iocomocao: regime de transito
juiz festatuto que assegura a independencia com relacao ao dos veiculos oferecidos ao publico (taxis, transportes coleti-
poder), da regra aplicavel (legalidade dos delitos e das pe- vos), travessia das fronteiras para sair da Franca (regime
nas, i-iao-retroatividadeda lei) e do processo (presuncao de dos passaportes), acesso dos estrangeiros ao territorio na-
inocencia aplicada ao reu, respeito aos direitos de defesa, cional e regulamentacao de sua permanencia, que adquiri-
regulan-ientacaoestrita da prisao preventiva, etc.).
ram, com o desenvolvimento da imigracao e os problemas
Vinculamos a seguranca o estudo do r q p z e dos nlierza-
criados pelo direito de asilo, uma importancia maior, enfim,
dos e das garantias necessarias para prevenir internacoes regulamentacao das profissoes ambulantes.
que nao sejam justificadas do ponto de vista medico
Podemos vincular-lhe tambem - pois trata-se mesmo
28.2;) As liberdades da pessoa intelectual e moral.
de uma protecao antecipada contra todas as formas de arbi-
trariedade - as medidas tomadas para prevenir os perigos As liberdades de pensamento sao multiplas e essenciais:
aos quais a concentracao das informacoes individuais, nota- liberdade de opiniao, em primeiro lugar, ou seja, liberdade
damente por meio das novas tecnicas, expoe os particulares. de formar um juizo proprio em todos os campos, que ga-
nha o nome de liberdade de consciencia quando se aplica a
27. b) As protecoes parficulara. As prote~oesgerais nao atitude religiosa e que nesse ponto se prolonga na liberdade
esgotam todas as liberdades cia pessoa fisica. Outras, quase de cultos; liberdade de expressao do pensamento sob to-
tao indispensaveis ao homem, constituem, tod~via,protecoes das as suas formas: imprensa, livro, criacao artistica, espe-
mais especificas, como o respeito a vida privada ou ainda a ii- taculos, radio e televisao, internet, recentemente; enfim, li-
berdade de locomocao. berdade da difusao sistematica do pensamento, pelo ensi-
LIVRO 1

no e, ademais, por sua afirmacao coletiva: reunioes, mani- mitos como a difusao de ideias ou de opinioes. E por isso
festacoes, associacoes que podem, alias, ser postas a servi- que se costuma agrupa-las, com o direito sindical e o direi-
co de outras finalidades. to de greve, na categoria das liberdades coletivas, preocu-
pando-se nao com sua finalidade, que e variavel, mas com
29.30) As liberdades sociais e economicas. Concer- seu modo de exercicio: umas e outras so podem ser exerci-
nem mais especialmente a vida profissional e a atividade eco- das se muitos ficarem de acordo para isso.
nomica. As mais tradicionais, de inspiracao liberal e indivi- Ha, pois, em toda classificacao das liberdades, um ele-
dualista, sao o direito de propriedade, a liberdade de trabalho, mento de arbitrariedade que lhe deixa um valor apenas re-
a liberdade de comercio e de industria, ou seja, o direito, para lativo.
cada qual, de escolher, nessas areas, sua atividade e de criar
e administrar empresas. 32. 2:) A complementaridade das liberdades. Mais
O retrocesso do individualismo liberal fez que se acres- profundamente, a distincao das diversas liberdades nao deve
centassem a esses direitos a liberdade de greve e a liberda- fazer que se perca de vista sua estreita solidariedade. Nao as
de sindical, aplicacao da liberdade de associacao a defesa poderiamos considerar isoladamente: elas sao complemen-
coletiva dos interesses profissionais. tares. A seguranca, como vimos, e a protecao antecipada de
todas as outras liberdades. Assim tambem, as liberdades da
B. Valor relativo dessa classificacao pessoa fisica sao indissociaveis das liberdades intelectuais.
Essa solidariedade pode parecer menos evidente no
30. E util, para esclarecer a materia, distinguir e agru- que concerne as liberdades economicas. Chegaram a sus-
par as diversas liberdades. Mas deve-se dar a esses agrupa- tentar que havia uma dissociacao possivel entre as liberda-
mentos apenas um valor relativo, por duas series de razoes. des desse p p o e as outras, e que um Estado podia reco-
nhecer as segundas mesmo recusando as primeiras: e o pro-
31.1P) A transversalidade das liberdades. Grande nu- blema do Estado economicamente socialista e politicamente
mero de liberdades vai alem da categoria a qual se costu- liberal. A dissociacao, supondo-se que seja possivel, parece
ma vincula-las. A liberdade de imprensa, por exemplo, e, ter um Imite. Parece que certa zona de propriedade privada,
na medida em que e atinente a expressao das opinioes, criadora de seguranca, e indispensavel ao exercicio das outras
uma das liberdades fundamentais da pessoa intelectual. liberdades: quem se encontra num estado de dependencia
Mas ela tambem se prende ao gmpo das liberdades econo- economica total dificilmente pode exerce-las. A condicao dos
micas: a criacao de um jornal -por mais modesto ou confi- assalariados do sec~doXIX, totalmente submissos, do ponto
dencial que seja, a exemplo dos Cahiers de Ia qui~zzaimde de vista economico, a arbitrariedade patronal e, por essa ra-
Peguy -, supoe a liberdade de empresa. Alias, e isso que zao, expostos ao conformismo ideolooico 9 que a acompanha-
permite a. alguns de seus defensores, nao os mais puros, jo- va, e um exemplo disso. A situacao e a mesma, e os riscos
gar nosdois tirds E cobrir com a bandeira da liberdade do identicos, ou ate mais graves, q~iandoa dependencia econo-
espirito interesses iws quais este tem uma parte il-ienor do mica existe com relaqao ao Ectado. Quanto a liberdade da es-
que a busca do lucro. Assim tambem, as liberdades de reu- colha da atividade profissional, ela vai alem do simples plano
niao e de associacao podem servir tanto a interesses econo- economico e repercute em toda a vida da pessoa.
28 LIBERDADES PUBLICAS LIVRO 1 29
solidariedade e igualmente muito nitida entre a s nao se deveria a um rohilo de "fundamentalidade" posto por cer-
liberdades individuais e coletivas: o homem, ser social, e tos textos, mas, antes, ao nivel normativo do texto que as formu-
naturalmente inclinado a situar sua acao pessoal n o ni- Ia. A linha divisoria entre liberdades fundamentais e liberdades
vel do grupo. As liberdades individuais ficam, portanto, publicas se moldaria, de fato, por aquela que distingue o principio
amputadas se Ihes sao recusados esses prolongamentos de constitucionalidade do principio de legalidade. Assim, para
coletivos. Louis Favoreu: "os direitos e liberdades fundamentais sao, em
Assim, as diversas liberdades sao os componentes d e primeiro lugar, protegidos contra? poder executivo, mas tambem
um unico e mesmo conjunto, a s pecas d e u m mesmo siste- contra o poder legislativo; enquanto as liberdades publicas - no
sentido do direito frances classico - sao essencialmente prote-
ma de civilizacao, que o direito se atem a traduzir. Dai a ne-
gidas contra o poder executivo ... Em segundo lugar, os direitos
cessidade, antes de examinar o regime proprio d e cada u m a
fundamentais sao garantidos em virtude nao so da lei, mas so-
delas, de dar uma visao sintetica delas.
bretudo da Constituicao ou dos textos internacionais ou supra-
Esse e o objetivo deste volume, sendo o Livro 2 d a pre- nacionais. Em terceiro lugar, a protecao dos direitos fundamen-
sente obra consagrado a o estatuto de cada u m a das princi- tais necessita, para defender-se dos poderes executivo e legisla-
pais liberdades. tivo, em aplicacao dos textos constitucionais (ou internacionais),
que deles sejam incumbidos, nao mais apenas os juizes ordina-
33. Liberdades "fundamentais"? Sera preciso estabe- rios; mas tambem os juizes constitucioi~aise mesmo os juizes
lecer, entre as liberdades publicas, uma hierarquia, conforme internacionais" (Llniversalite des droits fondamentaux et diversife
certos textos Ihes reconhecam ou nao um carater fundamental? culturelle, "L'effectivite des droits fondamentaux dans les pays
Diversos autores o sustentam. Na realidade, o adjetivo "funda- de 1a.communaute francophone". Colloque international de l'ile
mental", que nao tem por si so um sentido juridico, e emprega- Maurice, 29 de setembro - 1 P de outubro de 1993, Aupelf-Uref,
do de modos muito diversos. O artigo 34 da Cunstitl-iicaoo apli- 1994, p. 48).
ca, nao as liberdades, mas as suas garantias, a Convencao Euro- Sobre a questao das liberdades .fundamentais: 0. Dord, "Li-
peia, em seu titulo, o utiliza, sem discriminacao, para todas. Pa-
bertes publiques ou droits fondamentaux?", in Les libertes publi-
rece dificil, pois, objetivamente, distinguir entre as liberdades
ques, Cahiers francais, nP 296, maio-junho de 2000, La Documen-
que se beneficiam, todas, da mesma consagracao. Decerto as
tation francaise, p. 11;L. Favoreu et al., Droit des Iiber-tesforzdamen-
condicoes concretas nas quais se exercem as liberdades podem
levar o juiz constitucional ou o Tribunal Europeu a modular as tales, Dalloz, 2: ed., 2001; M. Fromont, Lec droits fondame~ztatix
modalidades e a extensao da protecao de que elas gozam. Mas dons I'ordre juridique de la Republiquefederale d'Allemagne, Recuei1
esses matizes nao parecem permitir que se coilclua por uma d'etudes en hommage a Ch. Eisenmann, Cujas, 1975, p. 49; E. Pi-
I-iierarquizacaorejeitada tanto pela nocao de c~nstituciona1ida~- card, "L'emergence des droits fondarnentaux en France", AJDA,
de, que nao comporta graus, quanto pelo direito europeu. Todas i-~umeroespecial, julho-agosto de 1998, p. 6; J. Rivero, "La juris-
as liberdades relativas a uma ou ao outro sao igualmente "fun- prudence du Conseil constitutionnel et le principe de liberte
dam&taisn, ou seja, necessarias para o desenvolvimento da proclame par la Declaration", in Conseil conctitutionnel, Ia decla-
pessoa humana. ratiorz des droits de l'homtne et du citoyen et 10 ~~~rispn~dmce,
Col4oque
Mais recentemente, inspirando-se na concepcao alem2 dos des 25--26mai 1989, PUF,1989, p. 75; F. Terre, "Sur la notion de
"direitos fundamentais", certos autores propuseram uma nova droits et libertes fondamenta~uc",irz R. Cabrillac, M.-A. Frisan-
definicao da nocao de "liberdades fundamentais". Segundo eles, Roche, T. Revei (dir.), Droits ef libertes fnndnrnentat~x,Dalloz, 8:
a distincao entre liberdades publicas e liberdades hindamentais ed., 2002, p. 5.
30 LIBERDADES PUBLICAS

3. METODOS E BIl3LIOGRAFI.A GERAL dera consultar a estimulante colecao "Histoire politique de Ia


France", dirigida por A. Teyssier nas edicoes Pygmalion).
A.Metodos
37. Uma derradeira observacao: os problemas apresentados
34. O estudo das liberdades publicas apresenta uma dificul- pelas liberdades publicas nao sao nem um pouco abstratos: e a
dade particular, devida ao carater de "disciplina-convergencia" cada dia, e pelo mundo inteiro, que afloram a superficie da atua-
propria da materia. Supoe o conhecimento de certo numero de lidade, as vezes no primeiro plano. E preciso, pois, para dar a ma-
dados fundamentais ligados a outras disciplinas. Constantemen- teria seu verdadeiro carater e sua dimensao, empenhar-se em
te ele recorre a nocoes tais como as cle democracia, de separacoes apreender, atraves da imprensa e na d a , os fatos a ela vincula-
dos poderes, de legalidade, de policia administrativa, para ficai- dos, e que ela pode esclarecer. O contato entre o estudo teorico e
mos em alguns exemplos. Nao pode, e evidente, voltar a essas a realidade cotidiana, sempre util, e, em materia de liberdades
nocoes, supostamente conhecidas pelo eskidante e pelo leitor. publicas, particularmente necessario e fecundo.
Aqueles para quem essa presuncao nao corresponder a realidade
deverao refrescar a memoria nas obras de direito constitucional, B.Bibliografiageral
de direito administrativo e das outras disciplinas envolvidas.
38. Do carater pluridisciplinar da materia resulta que a bi-
35. A necessidade dos conhecimentos basicos se venfica es- bliografia das liberdades publicas deveria abarcar a maioria das
pecialmente no que concerne a lur~pnldencla.E ela que fornece, disciplinas juridicas. As obras de direito constihtcional, as de di-
neste como noutros pontos, o essencial dos exemplos concretos reito administrativo, fornecem bases indispensaveis. Assim como
e, alem disso, desempenhou um papel criador e regulador de ex- as obras de direito e de processo penal (regime repressivo, liber-
trema importancia O Tnbunal de Conflitos e o Conselho de Es- dade individual), de direito do trabalho (liberdade sindical, direi-
tado, em particular, estao na origem das regras essenciais para a to de greve), de direito internacional e europeu (para a protecao
protecao das liberdades Ocorre o mesmo com o Conselho Cons- internacional das liberdades).
tit~icionale com o Tribunal Europeu dos Direitos I-Iumanos.Dai a Resulta tambem que encontramos, na quase totalidade das
necessidade de ter em mente, para compreender o senhdo e o a!- revistas juridicas, artigos relativos as liberdades publicas. Assim,
cance das decisoes citadas, os contextos gerais do contenciao seremos levados a consultar principalmente, alem dos ementarios
admin~stratlvoe os principais acordaos da junspmciencia admi- de jurisptudencia (Dalloz e Semainejuridiqzie), a Reuue du droit public
nistrativa (citados, nesta obra, com referencia ao livro de Long, et de la science polifique, a Actualitejuridiqud (Direito administrativo),
Weil, Braibant, Devolve e Genevois, Les prunds arrefs de laluuts- a Rwue fizlncaise de drolt administrati,f,a Revue administrative, a Re-
prudence ad~iz~nrstrntzue,Dalloz, 13: ed 2001, pelo menos para os uuefrancaise de droit constitutionnel, o Annuaire internntionalde juctice
ali relatados). A mesma observacao vale para o Conselho Consti- cunstitutiotznelle, Droit social, a Reuue internationaledes sciences admi-
tucional, cujas iniciativas jurisprudencia!~capltdic ja assinalamos nisirnfizles, a Revzre infernntionale de dmit cornpare, a Rmue europeen-
(Favoreu e Philip, Les p n d e s densrons du Consed constrtutronnel, ne de droit public, a h z r e tritnestrielle des droits de l'honzme, a Revue
Dallo;., 11: ed ,2001)e tambem para o Tnbunal Europeu dos Di- universelle ctec droits de l'homne. Ademais, os problemas relativos as
reitos Humanos liberdades sao frequentemente, na imprensa cotidiana e semanal,
objeto de ariigos as vezes seriamente documentados, indispensa-
36. A situac& ahtal das-l~berdadespitblicas e funcao da hrs- veis, de todo modo, para seguir a atualidade.
torra: evoiuyao das ideias e sucessao dos acontecimentos I-\i tam- Atendo-nos as obras especializacias, os mai-iuais basicos sao:
bem, conlriecimentos pelo menos sumarios sao necessarios, e su- G. Burdeau, Les libertes publiques, LGDJ, 47 ed., 1972; R. Cabrillac,
postamente adquiridos @ara um apanhado sini&ico, o leitor po- M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Libertes et di,oifsfond~1i7reiztaz~~,57 ed.,
LIBERDADESPUBLICAS

2002, C.A.Coliiard, Llbertec pubhques, Dalloz, 7" ed, 1989; L. Fa- PRIMEIRA PARTE
voreu et al., Drort des l~bertesondientales,Dalloz,2: ed., 2001; A.
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lzbertes en questzon, Montchrestien, "Clefs", 4: ed ,2002; P Wachs- 39. A protecao juridica das liberdades publicas atem-se
mann, Lzbertes pzibliq~~es, Dalloz, "Cours", 4: ed, 2001
a traduzir no direito positivo certa concepcao ideologica
No tocante ao direito europeu, podem-se consultar, por
exemplo J -F Renucci, Drolt etiropeen des drolts de l'homme, LGDJ, das relacoes do homem com a sociedade. Seu aparecimen-
3" e d , 2001, F Sudre, Drozt mternntional et europeen des drolts de to e sua evolucao so se explicam em funcao dessa ideologa.
l'homme, PUF, 5"e d , 2001. Na Franca, a que ainda domina o direito se afirma num
0 s principais textos que interecsarn imateria estao reunidos momento preciso da historia, atraves de um documento
principalmente em M. Delmas-Marty e C1 Lucas de Leyssac que lhe da sua forma e continua a base de sua propagacao:
(&r ), Lrbertes et droztsjondarnentau. Introduction, textes et comven- a Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao de 1789.
t~zzres,Point-Seuil, 2: ed., 2002; J Robert e H Oberdorrf, Lzbertes Logo, e necessario examinar em primeiro lugar a concep-
fondanzentczies et drozts de l'hoinme, ~Voiitchrestien,5" eed ,2002. cao dos direitos do homem na Declaracao, cuja atualidade
Afora obras propriamente juridicas, serao lidas com provei- foi confirmada pela celebracao de seu bicentenario (cap. I).
to. R Aron, Essaz sur les Irbertes, CaImann-Levy, 1965, Democrncze Estudaremos em seguida os diversos aspectos da evolucao
et totalztarzsme, Gallimard, 1965, I Berlin, Eloge de h lzberte (1969), que afetou as concepcoes iniciais, tal como ela aparece nos
Presses Pocket "Agora", 1990; M Delmac-Marty (dir.), Xazsonner
la raison dlEtat Vers zaze Europ~des drolis de l'homme, PUF, "Les documentos constitucionais ou internacionais que, desde
voies du droit", 1989, M. Gaucl-iet, La Rholutzon des drozts de 1789, retomaram o problema dos direitos do homem: ela
l'homme, Gallimard, "Bibliotheque des hisroires", 1989; J.-M. define as bases do dire~topositivo (cap. 11).
Guehenno, L'avetzzr de la lzberte, FFlammmon, 1999, R Errem, Les
hbertes a I'abandon, Le Seuil, 1975, D Halevy, DEcadence de la lz-
berte, Grasset, 1930.
Capitulo I
0 s direitos do homem segundo
a Declaracao de 1789

40. Os dezessete artigos da Declaracao adotados em 27


de agosto de 1789 pela Assembleia Constituinte nao fazem
mais do que traduzir em formulas todo um conjunto de
tendencias e ideias, por sua vez oriundas de uma longa ela-
boracao.
E essa genese da Declaracao que examinaremos pn-
meiro (secao I), para compreender melhor a concepcao dos
direitos do homem nela consagrada (secao 2).

41. Antes de analisar as fontes diretas da Declaracao (S 2),


nas p a i s os constituintes se inspiraram amplamente, e ne-
cessario evocar suas fontes remotas (S I), igualmente impor-
tantes, na medida em que moldaram lentamente as menta-
lidades que a tornaram possivel.

1)As fontes remotas

42. Uma heranca da civilizacao ocidental. A mito-


logia politica por muito tempo apresentou a Declaracao
como um mandamento absoluto, inicio de uma nova era
em total ruptura com o passado. Essa visao, por mais sim-
36 LIBERDADES P~&LIc;\s

plificadora que seja, encerra uma verdade essencial: duran- A. A contribuicao crista
te milenios, a ideia de que o homem, como tal, tem direitos
oponiveis aos outros homens e a sociedade ficou ampla- 43. A Declaracao franw~a,ao contrario das declara-
mente alheia ao espirito humano. Costuma-se esquecer, coes americanas que estudaremos mais adiante, nao pro-
quando se deplora o frequente desprezo dos direitos do cede de uma inspira@o religiosa, e a vaga referencia ao
homem no mundo contemporaneo, que o reconhecimento "Ser supremo" que nela encontramos parece ser mais uma
formalidade do que ato de fe. Com maior razao ainda, nao
deles data apenas de um pouco mais de dois seculos e que
se pode detectar nela uma influencia crista direta. E, no
eles rompem com praticas multisseculares. entanto, a obra decerto so podia emanar de um meio mo-
Contudo, a Declaracao, embora marque um comeco, e delado por seculos de cristianismo, principalmente em
tambem um ponto de chegada e o fruto de uma longa gesta- dois pontos essenciais.
cao. Os constituintes de 1789 sao herdeiros, modelados por
uma civilizacao. Ac sucessivas correntes de pensamento que 44.1:) A dignidade humana. A propria nocao de " h e i -
ao longo dos seculos se chocaram ou se nusturaram, forma- tos do homem" supoe uma civilizacao em que a dignidade
ram as mentalidades, as estruturas intelectuais, sem as quais da pessoa hzirnana se mostra uma evidencia. PJguns filo-
a Declaracao seria inconcebivel. O apetite de liberdade por sofos do mundo antigo a haviam pressentido. Mas o cris-
ela atestado so pode manifestar-se num meio que ja teve tianismo, nesse ponto herdeiro da tradicao judaica enrique-
uma experiencia da liberdade: nao se deseja o que, por nao o cida e renovada, deu-lhe os hindamentos que progresciva-
ter provado, nao se poderia imaginar. Com mais razao ainda, mente a impuseram. Segundo o ensinamento cristao, o ho-
nao se pode fazer sua teoria. De fato, a Franca do Antigo Re- mem deve sua dignidade a sua origem e, a um so tempo, ao
gime curiosamente aliou a intolerailcia e a arbitrariedade, i s seu fim: criado por Deus, a imagem de Deus, e chamado a
vezes levadas ao extremo, ao habito, e ao gosto, das audjcias um destino eterno que transcende a tudo o que pertence ao
do pensamento e da linguagem. A liberdade com que se ex- campo temporal. Como origem e fim sao comuns a todos,
pressam, mesmo sobre temas que poderiam irritar o poder, todos participam igualmente da dignidade que eles funda-
mesmo sob o mais autont61io dos reis franceses, uni Moheie mentam. E o que Sao Paulo ensina (Gdatus, 111, 28): "Ja nao
ou um La Fontaine, basta para atesta-lo. ha grego, nem judeu, nem escravo, nem homem livre."
Inventariar as fontes remotas da Declaracao seria, por- Igualdade e universalismo que a pratica das sociedades des-
tanto, analisar todos os componentes da civilizacao ociden- mentira com muita frequencia, mas cujo principio, pelo me-
tal no seculo XVIiI: sobrevivencias do pensamento antigo, nos, vai impor-se as consciencias, a ponto de sobreviver,
tal como gera~oeso haviam conhecido e refratado, movi- para muitos espiritos contemporaneos, ao fundamento reli-
mentos intelectuais do seculo XVI, com'a dupla contribui- gioso que, historicamente, determinou-lhe o advento.
@o do humanismo e da Reforma, prolongados, atraves da
epoca classica, pelos questionamentos dos libertinos, pelo 45.2:) Cristianismo e limitacrao do poder. Na concep-
racionalismo cartesiano; nao poderiamos enumerar tudo cao antiga, o homem, parte da Cidade*, nela encontra sua
nem analisar tudo. Destacaremos desse conjunto apenas
dois elementos hndainentais. a cun:ribtiic;ao crista, de um " No origina!, cite, com o sentido de cidade-estado. Para marcar a dis-
lado, e, do outro, a influencia da Escola do direito da natu- tincao com o outro sentido de cidade, meio geografico e social, cite seri tradu-
reza e das pessoas. zida por Cidade (inicial maiuscula). (N.da T.)
LIVRO 1 39
razao de ser e nao lhe pode opor as exigencias de sua cons- mentos extraidos dos juristas de Roma e de elementos cris-
ciencia pessoal: o poder e fundamentalmente totalitario. taos, a teoria do direito natural afirma que existe um Deus
O protesto de Antigona invocando, contra a tirania das leis anterior a fomacao do Estado, um corpo de regras que a ra-
da Cidade, as leis "nao escritas" dos deuses, e apenas uma zao pode descobrir ao analisar a natureza do homem tal co-
excecao, que nao desperta muito eco nos espiritos. Ao con- mo Deus a criou. Esse direito, por conseguinte, impoe-se ao
trario, o preceito evangelico "Dai a Cesar o que e de Cesar poder, que deve respeita-lo. As regras prescritas pela auto-
e a Deus o que e dc Deus" fundamenta a limitacao dos di- ridade publica, que formam o direito positivo, recebem sua
reitos da Cidade. Cesar, ou seja, o poder, excede sua com- forca obrigatoria de sua conformidade ao direito natural.
petencia se atenta contra "o que e de Deus". O sudito, nes- Elas a perdem quando dele se af astam.
se ponto, ja nao e obrigado a obediencia: sua resistencia se Prosseguida no seculo XVI pelos espanhois Suarez e
torna legitima, ja que o poder se aventurou num campo Vitoria, a concepcao medieval do direito natural adquire,
que escapa a sua jurisdicao. Desde entao ha, portanto, urn com Grocio (Hugo de Groot), que publica em 1624 seu De
li~niteao poder. De fato, essa vontade de subtrair a vontade jure belli ac pacis, e mais tarde com Pufendorf (Direito da na-
do Estado o campo da consciencia religiosa se manifestara, tureza e das pessoas, 1672) tracos novos, que grande numero
a despeito dos incessantes conluios entre autoridade tem- de juristas vai difundir e que, embora interessem a todos os
poral e autoridade espiritual que tentarao restabelecer na ramos do direito, notadamente o direito internacional, terao
cristandade a antiga unidade do poder, ao longo de toda a repercussoes essenciais na teoria dos direitos do homem.
historia, desde os primeiros martires ate a Reforma e a to- Com Grocio, o direito natural se separa de seu funda-
dos os seus prolongamentos. A distincio entre o temporal mento religioso. Claro, a concepcao anterior admitia que a
e o espiritual, subtraindo a acao do poder a area da cons- razzo humana sozinha podia, afora qualquer revelacao, des-
ciencia, tornou possivel e necessaria a limitacao da onipo- cobrir suas regras. blas estas eram apenas o reflexo do de-
tencia estatal. signio de Deus sobre o mundo. Para Grocio, ao contrario,
Portanto, se a Declaracao nao extraiu nada diretamen- o direito natural e cognoscivel sem nenhuma referencia a
te do ensinamento cristao, pelo menos deve-lhe o essen- um principio sobrenaturnl. Esse racionalismo, que se parece
cial: a formacZo das mentalidades que a tornavam possivel. muito com o de Descartes, marcara fortemente os espiritos.
A Escola, por outro lado, difunde amplamente as duas
B. A Escola do direito da izutzireza e das pessons teses fundamentais do estado de nattrreza e do contrato so-
cial, necessarias, a seu ver, para explicar a existencia da So-
46. Estado de natureza e Contrato social. Esse im- ciedade, que nao lhe parece um dado primeiro que dispen-
portantissimo movimento de pensamento pos em circtila- se justificacao. O estado de natureza precede a formacao da
cao os temas hndamentais que, depois de os ter elaborado, sociedade. Nele o homem nao e sujeito a nenhuma autori-
seus inspiradores diretos, principalmente Rousseau, trans- dade, e livre. A sociedade nasce de um acordo firmado en-
mitirao aos constituintes de 1789. tre os homens, desejosos de sair do estado de natureza: e o
A Escola G limita a daiprossepimento a certas elabo- contrato social, fundamento de todo grupo humano.
raqoes doutrinirias anteriores, mormente 3 teoria do direito
nafurnl, oriunda do pensamento antigo, que adquiriu toda a 47. Controversias. A partir desses temas comuns a
sua relevdncia com Santo Tomas de Aquino. Shtese de ele- todos, os autores divergem sobre o sentido e o conteudo,
40 LIBERDADES PUBLICAS

tanto do estado de natureza como do contrato social. Para Jean-Jacques Rousseau. Ha, de outro lado, o precedente
Hobbes (Lmiiata, 1651), o estado de natureza gera apenas constituido pelas declaracoesja elaboradas nos Estados Uni-
uma intoleravel anarquia: a liberdade so traz proveito aos dos, no momento da independencia.
fortes, que esmagam os fracos e dilaceram uns aos outros.
O contrato social atende, pois, a uma necessidade: se os A.0 s mestres
homens criam um poder, e para escapar ao caos. Por conse-
guinte, nao puderam subtrair, ao jugo do poder assim cria- 49. Influencia d e Jean-Jacques Rousseau. Foi ela que
do, nenhuma parcela de sua liberdade orignal: entregaram- marcou mais profundamente os autores da Declaracao. E
se inteiros a ele, para sobreviver. O contrato social funda, classico comparar seu artigo 1: " 0 s homens nascem livres"
portanto, uma alienacao total e um poder totalitario, sim- com a frase com que se inicia O contrato social: "O homem
bolizado por Leviata, o monstro biblico. nasceu livre". Mas O contrato social e uma obra de grande
Se a doutrina do contrato social redunda, com Hobbes, complexidade: a Declaracao, obra de uma assembleia poli-
na justificacao do absolutismo, com Locke, ao contrario, ela tica, nao podia seguir todos os seus matizes. So conservou
conduz a limitacao do poder (Ensaio sobre a origem, a exten- um esquema seu, simplificado e amplamente deformado.
siio e o verdadeirofim c10 governo civil, 1669). Para ele, o esta- Alem disso, outras influencias, principalmente a de Montes-
do de natureza nao e um inferno do qual se deva evadir, quieu, vao equilibrar e por vezes contrariar a de Rousseau.
ainda que a custa de uma alienacao total. A passagem para
o estado de sociedade marca somente a busca refletida de 50.1;) A doutrina d o Contrato social. Nao e neces-
um maior bem-estar. Portanto, o homem pode, antes de sario entrar aqui na analise profunda de um pensamento
firmar o pacto social, calcular e dosar o que deixa a socieda- sobre o qual, alias, os melhores interpretes nao sao unani-
de e o que guarda para si. O objetivo do contrato e precisa- mes. Mas e preciso, nao obstante, esbocar suas linhas mes-
mente fazer a partilha entre o que a homem reserva para si tras para compreender o que a Declaracao conservou dele e
de sua liberdade inicial e o que entrega a autoridade do po- o que descartou.
der que ele cria. Rousseau parte dos postulados fundamentais da Esco-
Assim aparece a ideia de que o homem recebe, da na- la do direito da natureza e das pessoas: o estado de nature-
tureza, direitos fundamentais que ele conserva, em virtude za, no qual o homem e livre, e a conclusao do contrato so-
do contrato, no seio da sociedade, e que sao oponiveis ao cial que funda o estado de sociedade. Mas o contrato social
poder. Sob essa forma, a Escola do direito da natureza e das tal como Locke o concebera - um pacto pelo qual os ho-
pesscas contem em germe os principios fundamentais das mens determinam os direitos que reservam para si e aque-
declaracoes americanas e francesas do final do seculo XWI. les que deixam a sociedade que criam -, Rousseau o critica
por mutilar a liberdade integral que caracterizava o estado
de natureza. Sua ambiqao e superar a cota mal dividida en-
- 2) As fontes diretas tre poder social e liberdade com que Locke se contentava e
construir uma sociedade na qual o homem recuperasse a
48. Na origem imediata da Declaracao de 1789, ha, aci- plena liberdade da natureza. Pensa consegui-lo dando, ao
ma de tudo, a influencia de certo numero de mestres do poder inerente a sociedade, um alicerce ta1 que lhe seja im-
pensamento, dos yuais devemos citar, em primeiro lugar, possivel tornar-se opressivo. Pretende substituir a oposicao
tradicional entre poder e liberdade por uma sintese que re- de representantes eleitos reflete apenas suas vontades par-
concilie liberdade e podei. ticulares, nao a vontade geral: obedecer a essa decisao e
Para Rousseau, a superacao do antagonismo entre po- obedecer a outros l-iomens, portanto, deixar de ser livre. A
der e liberdade pressupoe primeiro que, pelo contrato so- liberdade supoe necessariamente a democracia direta, na
cial, o homem se envolva por inteiro, sem nada guardar qual cada um concorre pessoalmente para a vontade geral
para si. Sob essa condicao, de fato, os homens, no seio da e, obedecendo a esta, so obedece a si mesmo. A democra-
sociedade, tornam a ser todos iguais, como o eram no esta- cia representativa nao passa de uma falsa aparencia.
do de natureza. Nenhum deles pode pretender impor aos Se a elaboracao pela vontade geral das regras da vida
outros sua propria vontade. A igualdade, tornando impos- em sociedade, ou seja, a lei, e a condicao necessaria da li-
sivel a subordinacao do homem a outro homem, funda a li- berdade, ela tambem e sua condicao suficiente. A estrutura
berdade. dos orgaos que asseguram a gestao da sociedade e, para
Nessa sociedade de iguais, onde estara entao o poder? Rousseau, um problema secundario: ja que a acao deles se
Na vont~zdegerul. No contrato social, os homens decidiram limita a execuqao das leis, ou seja, a traducao da vontade ge-
submeter-se a ela. Obedecendo-lhe, cada qual faz, pois, o ral, ela nao pode ser opressiva. Pouco importa, por conse-
y e escolheu fazer e, assim, obedece apenas a si mesmo: e guinte, o modo de designacao deles. O soberano, ou seja, o
livre. O que sera a vontade geral? O ideal seria, e evidente, povo, que evidentemente nao pode acrescentar ao encargo
que ela refletisse a unanimidade das vontades particulares. da elaboracao das leis o da execucao delas, pode, pois, de-
Mas Rousseau sabe que, num grupo, a unanimidade e ex- sonerar-se dele sobre um monarca.
cepcional. Avontade geral sera, portanto, a da maioria. Mas Assim, a submissao total e exclusiva dos homens a
entao, a minoria, obrigada a obedecer a uma decisao que vontade geral, objeto do contrato social, faz com que esca-
nao aprovou, sera ainda livre? Rousseau descarta a obje&: pem a qualquer sujeicao a uma vontade particular. Obede-
cendo a lei, exprescao da vontade geral para cuja formacao
o que todos os homens escolheram no contraio social e, de
eles concorreram, e a si mesmo que cada um deles obede-
fato, a obediencia a vontade geral. O voto revela a minoria
ce: logo, e livre.
que ela se enganou sobre o que era a vontade geral no caso
considerado. Desse modo, liberta de seu erro, ela tem de 51.23 Influencia d e Rousseau sobre a Declaracao.
a!iar-se a verdadeira vontade geral, aquela que a maioria Uma assembleia politica nao e um cenaculo de intelectuais.
definiu. Alias, a vida na sociedade regenerada pelo contra- Do esquema que acabamos de esbocar, os homens de 1789
tu social tem necessariamente o efeito de remodelar o ho- conservaram alguns temas. Descartaram outros, nao menos
mem, de tal modo que todas as vontades caminhem es- essenciais.
pontaneamente rio mesmo sentido. kG tambem esse tema a ) O que foi consemado foi acima de tudo o ponto de
do novo homem gerado por uma sociedade enfim justa partida, ou seja, a necessidade de atribuir, como objetivo a
sera encontrado no marxismo. sociedade, a protecao da liberdade natural do homem, e o
Mas, para 6 ue O homem possa recoirhecer sua vontade
i
na vontade ger 1, ainda..e preciso que tenha participado
ponto de chegada: a ideia de que a lei, expressao da vonta-
de geral, 1130 pode, por natureza, ser um instrumento de
pcssorilmente dc sua elabora@o. Para Roussea~i,a vontade opressao. Esse culto da lei dominou todo o pensamento li-
riao se delega: n i n p e m pode pretender qiierer em nome e beral. Inspirou o direito positivo, que reserva ao legislador,
em lugar de outro. A decisao tomada por uma assemblfia com a exc!usao do executivo, a elaboracao do estatuto das
liberdades publicas, ou pelo menos, a partir de 1958, de micmo de Rousseau, a esperanca de um poder senldor da
suas "garantias ktndamentais". liberdade, eles o aplicam 21 Assembleia e a lei que ela clabo-
b) O qtrefoi perdido de vista, em compensacao, foi o pro- ra. 0pessimismo de Ivlontesquieu se concentra, na mente
cesso que liga, em Rousseau, o ponto de partida ao ponto deles, no executivo, encarnado, em 1789, no rei e na corte,
de chegada. A ideia - fundamental em seu sistema - segun- cuja tradicao arbitraria eles temiam. Assim, as influencias
do a qual o homem, no contrato social, se entrega inteiro a doutrinais se juntam as preocupacoes concretas, a separa-
sociedade sem nada guardar para si, teria condenado o pro- cao dos poderes e a subordinacao do executivo & lei entram,
prio principio d e uma Declaracac dos direitos, uma vez que pela Declaracao, na tradiqao politica francesa.
esta nao e mais do que um catalogo dos direitos que o ho- b) Ao lado de Montesquieu, a influencia dosfisiocmt~zs
mem pode opor ao poder. Decidindo redigir a Declaracao, e perceptivel no culto da propriedade e tambem no libera-
os constituintes se juntavam ao pensamento de Locke, atra- lismo economico que, embora nao se afirme no texto da
ves do exemplo das Declaracoes americanas por ele inspi- Declaracao, domina o espirito de seus autores. O teismo de
radas, contra a doutrina de Rousseau. Voltaire, com a invocacao liminar ao "Ser supremo", e, so-
Afastaram-se mais ainda dela atribuindo a lei elabora- bretudo, o eco de sua aciio em prol da tolerancia religosa,
da pelos representantes dd nacao o poder de exprimir a que inspira a proclamacao da liberdade de consciencia, sao
vontade geral, que Rousseau lhe negava formalmente. Era igualmente perceptiveis. E toda a "filosofia das Luzes" que
dificil a eleitos segui-lo no terreno da democracia direta: te- se encontra na Declaracao.
ria sido, da parte deles, uma renuncia a sua propria missao,
o que seria quase impossivel esperar deles. Mas, transferindo B. 0 s precedentes: as declnrncoes americanas
do povo para a Assembleia dos representantes o poder de
traduzir a vontade geral, a Declaracao deturpou gravemen- 53.1:) Origens das declaracoes americanas. No mo-
te o pensamento de Rousseau. mento em que se revoltam contra sua metropole, as colonias
I inglesas da America do Norte, que vao tornar-se em 1776
52. 3:) Outras contribuicoes doutrinais. A gera.<ao os Estados Unidos da America, sao rnarcadas por tres influen-
de 1789 estava imersa no clima intelectual do seculo XVTil: cias, que vao convergir nas declaracoes dos direitos que pre-
a "filosofia das Luzes" de que ela se nutrira sintetiza, vul- cedem suas constituicoes.
garizando-os, temas proprios de autoies no entanto muito a) Foi sobretudo a tradicao puritana, que os "pais pere-
diferentes. grinos" desembarcados do MayJower, primeiros imigran-
a) De Montesq~~ieti foram extraidos sua desconfianca tes, verdadeiros fundadores, legaram aos seus descenden-
I
i
i
fundamental para com o poder e o principio, dela decor-
rente, da separacao dos poderes. O otimismo de Rousseau
tes. Profundamente religiosa, ela implica a liberdade da
consciencia diante do Estado, ja que foi para preservar sua
i
i
I
- condenava ambos: a reconciiiaciio, por ele esperada, entre
o poder e a liberdade o conduzia a descartar as precaucoes
contra a arbitrariedade que PYlontesquie~ijulga necessarias
fg perseguida pela autoridade do soberano, chefe da Igreja
anglicana erigida em religiao de Estado, que eles fugram
de seu pais.
!
seja qiial for o detentor do poder, ja q1.1e "todo homem que b) Nem por isso renegaram n tradicno do liberalismo in-

I
I
dctem poder e levado a abusar dele". Os constituintes de
1789, na verdade, sao sensiveis as duas infhencias: o oti-
gles. A historia da Inglaterra e balizada por uma serie de
atos que vem restringir os direitos da Coroa, inicialmente
46 LIBERDADES P ~ I B L I C A S

onipotente, tanto perante o Parlamento, cuja autoridade Seus autores participam do espirito do tempo: conheciam
aumenta a cada ato, como perante o conjunto dos suditos, Locke, Montesquieu e iiousseau. Por isso os documentos que
impondo ao rei certo numero de proibicoes limitadas, mas elaboram, sem abandonar o pragmatismo e a preocupacao
precisas. de criar procedimentos eficazes herdados dos atos ingleses,
vao ampliar as perspectivas e afirmar principios que tem
A Carta Magna, imposta em 1215 a Joao sem Terra por seus um alcance geral, que lhes garantira a propagacao.
baroes revoltados, abre a serie Vem em seguida a Peticao dos di-
reitos (1627), o ato de kabeas corpzis (1679) que, coroando uma 54.2:) Textos. Os principais documentos que concreti-
evolucao anterior, organiza de maneira ehcaz a protecao dos su- zam essas tendencias sao:
ditos contra as prisoes arbitrarias, o Bill oflizgkts (1688), que con-
dena principalmente a criacao pelo rei de tnbunals de excecao,
enfim, o Act of Statlement, imposto em 1701 a dinastia de Hanover
1 1 A Declaracao de independencia dos Estados Uni-
como condicao de seu acesso ao trono da Inglaterra dos, de 4 de julho de 1776, redigida por Jefferson.
Todos esses textos tem tracos em comum 1"Acima de tudo,
tratam ao mesmo tempo da liberdade politica, ou seja, do respei- Ela se abre com um preambulo, cuja perspectiva universalis-
to ao Parlamento e aos seus direitos pela Coroa, c da liberdade ta e impressionante, e que continua uma das bases do espirito pu-
das pessoas Assim, a enfase e dada. i6 na origem do liberalismo, blico amencano: "Consideramos evidentes por si sos as seguintes
a relacao entre o regme constitucional e a garantia dos direitos verdades. todos os homens sao criados iguais; sao dotados pelo
do sudito diante dL3 poder 2" De outro lado, e sobretudo, todos Criador de certos direitos inalienaveis; dentre esses direitos en-
esses textos nao procedem de nenhuma ideologia respondendo contram-se a vida, a liberdade e a busca da felicidade. 0 s gover-
a abusos precisos, procuram afasta-los por meios eficazes Esses nos sao estabelecidos pelos homens para garantir esses direitos."
meios sao essencialmente procedimentos, segundo a tradicao in-
glesa que nao concebe que um direito possa srr afirmado abstia- 2 I As Declaracoes dos direitos que precedem a maioria
tdmente, fora de um proced~mentocpe lhe permita a aplicacao das Constituicoes elaboradas por cada uma das treze colo-
efetiva Dai resulta que os atos que fundamentam a liberdade na nias, assim que a independencia as faz alcancar a qualidade
Gra-Bretanha sejam inseparaves do meio institucional e jurid>co de Estados. A mais importante e a primeira cronologica-
no qual se inserem Seu pra,patismo, ao mesmo tempo que Ihes mente, a da Constituicao do Estado de Virginia de 12 de ju-
assegura a eficacia, limita-lhes, portanto, a influencia fora de seu nho de 1776. Nela encontram-se a inspiracao religiosa da
pais sao por demais espec~ficamenteingleses para obt,01uma au-
Declaracao da independencia e da tradicao puritana, mas
diSncia umversal, e os procedimentos sao menos exportave~sdo
que as ideias Por isso nao exerceram uma influencia direta sobre tambem a influencia da filosofia do seculo, notadamente
os autores da Declaracao de 1789 No entanto, atraves de Montes Locke, que inspira as afirmacoes iniciais: "Todos os homens
quieu e de Voltaire, que i-iaviam estudado, alias nao sem alguns sao por natureza livres e independentes." Mas a tradicao
enos de interpretacao, as instituiq5es inglesas, a ideia de uma se- inglesa reaparece com o enunciado de regras precisas e de
guranca juridica organizada pelos textos nac e estranha a Decla- procedimentos proprios do meio juridico local.
racao Mas foi sabretudo atraves dos modelos americanos, fieis a
tradicao liberal inglesa, qL,e esta exerceu sua ~nfluenciana Frmca Devemos deixar de lado as dez primeiras emendas a Consti-
hiic.?o federal de 17 de setembro de 1787. Em seu texto inicial, de
c) Enfim, as declaracoes americanas sao, como a decla- fato, ela nao comportava declaracao dos direitos. O Estado fede-
racao francesa, muito inspiradas pela filosojn do seculo XVIII. ral nao parecia destinado a ter relacoes diretas com os cidadaos.
48 LIBERDADES PUBLICAS LIVRO 1 49
Somente a partir de 1789 e que aparece a necessidade de Ihes as- Nao seria pertinente inventariar as obras consagradas as di-
segurar protecao contra ele, afirmando e reg~lanientandocerto versas correntes de pensamento analisadas ~ieslasecao. Assinala-
numero de liberdades. Essa e a razao de ser das dez primeiras remos somente. Sobre a evolucao geral das doutrinas, as obras
emendas elaboradas entre 1789 e 1791. Posteriores a Declaracao cl,issicas de Prelot, Hzctozre clec idees politiques, Dalloz, 1959, e de
francesa, nao puderam, portanto, influencia-la. Alias, a preocu- Jean-Jacques Chevalier, Les grandes m u r e s pol~tzquec, Armand
pacao processual fica ainda mais nitida aqui do que nas declara- Colin, "U", 1970. Sobre a dimensao crista dos direitos do homem:
coes dos Estados: por exemplo, a IV emenda prescreve que o J.-F. SIX, Rellg~on,E g h e et Drozts de l'homrne, Desclee de Brouwer,
mandado necessario para toda busca ou apreensao "sempre de- 1991; G Thils, "Droits de I'homme et perspectives cliretiennes",
vera conter a descricao do lugar onde deve ser feita a busca, assim Cahlers de Ia Revue tkeologque de Lozmain, 2,1981 Para uma abor-
como a das pessoas ou das coisas que devem ser aprendidas". dagem juridica geral da nocao de dignidade humana, sobretudo
Mas, embora as emendas nao interessem ao estudo das fontes da atraves do pensamento de J Mantain: H. Moutouh, "La dignite
Declaracao francesa, conservam uma importancia capital como et le droit", XDP, 1999, p. 159 Sobre J.-J Rousseau a edicao do
disposicoes sempre atuais do direito positivo dos Estados Unidos. Confrat soczal por B. de Jouvenel, precedida de um Essaz c z u lu po-
lztzque de Xoucceau, 1947, e a apresentada, em 1971, por R. G.
5 5 . 3 ; ) Influencia das declaracoes americanas sobre Scliwartzenberg, Deratre, Rousseau et la soclete philosophzque de
a DeclaracZo francesa. a) Foi decisiva no que tange ao pro- son temps, 1950 Para uma sintese pessoal das origens e da evolu-
cao. J Mourgeon, Les drozts de l'homme, PUF, "Que sais-je?",
prio yrinci@o de uma Declaracao na abertura da Constituicao.
1990; entre as inumeras obras coletivas suscitadas pelo bicente-
Aos constituintes, a Am6rica fornecia um modelo, m~iitomais nario da Declaracao de 1789, citaremos A de Baeque, L'an I des
taxativo do que poderiam ter sido os resultados das contro- drozts de l'homme, CNRS, 1988; G Conac, M Debene, G. Teboul,
versias relativas as ideias de Locke e de Rousseau. O niode- La Declaratzon des drozts de l'homme et d t ~cztoyen de 2789, hzctozre,
10 era conhecido, e admirado. A participacao da Franca n2 analyces et commentazres, Economica, 1993; St Rals, La Declara-
Guerra da Independencia, a estada de Frankiin em Paris ha- tion des drozts de l'homme et d u citoyen, Hachette, "Pluriel", 1988;
viam criado lacos estreitos entre os dois paises. La Fayette, numero especial, "La Declaration des droits de l'homme et du ci-
um dos chefes da nobreza liberal, C L ~ Opapel foi importartte royen", Drolts, no 8, 1988, numero especial, '%e bicentenaire de la
por ocasiao da redacao da Declaracao, reunira em seu es- Revolution francaise", RDP, nP 3,1989.
critorio, numa mesma moldura, o texto da Declaracao de
Virginia e, ao lado, uma folha em branco, xeservada a futura
Declaracao francesa.
b) A influencia americana fica muito menos sensivel
sobre o conteudo da Declarac2o. Nao so a inspiracao religio- 56. Nao e possivel compreender a Declara~aosem an-
sa esta ausente, mas, sobretudo, o pra,gmatismo e a preo- tes ter tomado consciencia do sentido e da funcao que seus
cupacao processual desaparecem em favor das afirmacoes autores lhe atribuiam. O que pretenderiam fazer ao elabo-
'de principio. As analogias se devem acima de tildo a iden- rar uma "declaracao dos direitos do homem e do cidadao"?
tidade das fontes ideologicas em que se abeberaram os O que punham sob esse rotulo? Somente essa analise pre-
constitu:iltes dos dcis lados do Atlantico. Parece haver mais via permite evitar os contra-sensos que se costumam co-
paralelismo do que imitacao, o que se explica pcla diferem meter a proposito da Declaracao (3 1) e compreender seu
ca das mentalidades e dos meios. espirito (5 2).
50 LIBERDADES PUBLICAS LIVRO 1 51
1) A nociio de "Declaracao dos direitos" de 1791 e consagrado a essa garantia. Trata-se, portanto, de
um procedimento em dois tempos, e nao poderiamos criti-
57. O titulo adotado pelos constituintes diz muito cla- car os autores da Declard$ao por terem, nesta, ignorado os
ramente o que pretenderam fazer: basta comentar as pala- problemas trazidos pela insercao dos direitos na realidade,
vras que o compoem. uma vez que se reservavam trata-los numa segunda etapa.

A. Uma Declamcio Ocorre, porem, que sua confianca na bondade da natureza


humana levou-os a esperar muito, no terreno pratico, da propria
58. Observacoes gerais. O preambulo da Declaracao Declaracao. Contar apenas com a adesao das mentes aos "pnnci-
revela a intencao de seus autores: eles "expoem", "declaram", pios simples e incontestaveis" que Ihes sao expostos para preve-
"lembram". Isso acarreta, no tocante a natureza e ao alcance nir a volta das "infelicidades publicas" e dar prova de um otimis-
do ato elaborado, consequencias essenciais. mo raramente confirmado pelos fatos.
a) A Declaraciio, ato recognitivo. A Declaracao nao pre-
tende ser um ato criador. 0 s direitos que ela enuncia exis- 59. Autoridade da Declaragao. As caracteristicas que
tem, sao inerentes a natureza do homem. Logo, seria ab- acabamos de ressaltar levaram certos representantes da Dou-
surdo pretender cria-los. Basta constatar sua existencia e trina a se recusar a ver na Declaracao um ato juridico no sentido
registra-la. preciso do tem~o.Na realidade, seus autores a consideraram
b) Carater pedagopo da Declaracao. Mas esses direitos kdissociavel da Constituicao de 1791. Foi publicada em sua
foram "esquecidos" ou "ignorados". Cumpre entao torna- abertura, o que lhe conferia um valor constitucional. Perdeu
10s "incontestaveis". Para isso, un? simples enunciado nao esse valor com a ab-rogacao da Constituicao.As do ano I e do .
poderia bastar: tanibem e necessaria ums exposicao que ano 111foram precedidas de sua propria Declaracao. Mas, na
traga uma explicacao adequada para convencer. A Decla- falta de autoridade juridca, ela adquiriu uma autoridade inte-
racao propoe, portanto, uma sistematizacao das relacoes lectual, que nao parou de crescer e que justifica sua reintegra-
entre o homem e a sociednde. Seu carater doutrinal, sua cao no direito positivo com a Constituicao de 1958 e a juris-
preocupacao de ensinar contrastam com o empirismo que prudencia do Conselho Constitucional.
marca os documentos mais recentes, pelo menos no mun-
do liberal. B. A Declaracao, exposicao dos direitos naturais
c) Ausencia de cnrdfer organizcrdor. 0 s constituintes sa-
bem perfeitamente que a constatacao dos direitos do ho- 60. Como acabamos de ver, os direitos que a Declara-
mem nao basta para assegurar o respeito a eles. Quando cao constata sao "direitos naturais": nao e a sociedade que
foram "declarados", falta ugaranti-los". Mas as duas opera- os confere, mas a natureza; sao inerentes a essencia do ho-
coes, para eles, sao distintas: a Declara@o indica os direi- mem, fazem parte, de certo modo, da propria nocao de ser
tos que rec&mdm uma garantia, mas a organizacao dessa humano. Isso traz uma serie de consequencias.
garantia compete a Constitu?cao, segundo a formulacao do
artigo 16 da propila Declaracao: "Toda sociedade ria qual.. . 61. 1:) Consequencia sobre as caracteristicas dos
n gnrnntm dos d~reitosnao e assegurada nao tem constitui- direitos. a) Por serem "naturais", os direitos sao necessa-
ciio " De fato, o Titulo 1: da Constituicao de 3 de setembro riamente tnalimaveis: o homcm nao pode renunciar a eles,
52 LIBERDADES P ~ B L I C A S LIVRO 1 53
m e s m o voluntariamente, sob pena de deixar de ser komem. "garantidos", ou seja, pudessem exercer-se de modo efetivo, de
Afortiori, os terceiros nao podem dispor deles. um minimo de prestacoes sociais. Alias, eles definem estas cum
b) A natureza humana e identica em todos os homens: uma precisao e uma preocupacao com realidades que obngam a
amenizar a critica, muitas vezes dirigida a Declaracao, de ter ig-
assim, o s direitos que dela decorrem encontram-se igual- norado o homem concreto: "Sera criado e organizado um estabe-
m e n t e e m todos. " 0 s homens nascem ... iglais em direitos" lecimento geral de assistencia publica para educar as criancas
(art. I?) porque nascem todos igualmente homens. A abandonadas, aliviar os pobres enfermos e fornecer trabalho aos
igualdade e o corolario necessario do carater natural dos pobres validos que nao tenham conseguido encontra-lo ... Sera
direitos. criada e organizada uma Instrucao publica, comum a todos os ci-
c) A universalidade esta diretamente vinculada a isso. dadaos, gratuita no tocante as partes de ensino indispensavel
Esse carater universalista garantira a propagacao da Decla- para todos os homens e cujos estabelecimentos serao distnbuidos
racao n o tempo e no espaco. Afirmando os direitos ineren- numa relacao combinada com a divisao do Reino." Sobre as res-
ponsabilidades do Estado em questao de assistencia social, de
tes a natureza do homem, ela valia para todos os homens. trabdrh-O,de instrucao, muitas constituicoes recentes nao foram
A rejeicao das discriminacoes de todo tipo decorria neces- nem mais precisas nem mais generosas. Mas, curiosamente, es-
sariamente d o texto de 1789. ses textos - decerto porque nao obtiveram muito efeito, o que e
explicado suficientemente, contudo, pelo curso dos acontecimen-
62.2:) Consequencias sobre o conteudo dos direitos. tos - sao o mais das vezes tratados com desprezo.
O s direitos "nattirais" preexistem 2 sociedade. Isso detemi-
na-lhes essencialmente o conteudo. b) Os direitos, anteriores a sociedade, nao podem ser
a) N a o poderia haver credito quando nao existe nador. postos por ela a seu servico. Existem para o homem, nao
Anteriores 5 sociedade, os direiios "naturais" nao podem para ela. Portanto, ela nao pode atribuir-lhes fins e subordi-
consistir e m creditos do homem para com ela. Logo, nao e nar-lhes o exercicio ao respeito a essas finalidades: cabe a o
d e espantar nao encontrar, na Declaracao, direitos que per- homem escolher os objetivos que pretende perseguir. 0 s
mitam a o homem pedir a sociedade prestacoes positivas, direitos d o homem s e apresentam, assim, como absolutos.
tais c o m o as encontranms nos documentos contempora- O s unicos limites que a sociedade pode impor-lhes s"ao os
neos (direito do emprego, a cultura, etc.). Seria contrario a exigidos por seu exercicio simultaneo por todos.
nocao d e "direitos naturais" tal como a entendiam. Os di-
reitos d e 1789 impunham a sociedade so urnd obrigacao C. Direitos do homem e direitos do cidadao
negativa: nada fazer que paralisasse seu exercicio. Tracam
63. Distincao. 0 s direitos d o homem sao, como vimos,
limites para a acao do poder que, tendo vindo depois deles,
anteriores a sociedade. Mas os direitos d o cidadao, por sua
deve respeita-los. Sao poderes defazer, nao poderes de exzgr,
vez, so se concebem uma vez fundada a Cidade. Logo, ha en-
liberdades, nao credlioc. tre eIes uma diferenca de natureza.
Se a Declaracao nao os separa e porque, n o espirito d e
Os constituintes, entretanto, nZo ignoraram totalmente a
o b r i p ~ a oda
, sociedade, de prover as necessidades fundamentais seus autores, os direitos d o cidadzo sao os corolarios ne-
cuja insatisfacao para!isa o exercicio diis liberdades. Mas e no Ti- cessarios dos direitos d o homem: estes so podem conser-
tulo 1: da Constituiciio, comagrado a garantia dos direitos, que var-se, uma vez constituida a Cidade, s e nela o poder se
tratam disso: solucao conforme i 16gca deles, e que mostra que exerce segundo o esquema definido pelos direitos d o cida-
haviam percebido a necessidade, para que os direitos ficassem dao. Encontramos a i a influencia direta de Rousseau.
54 LIBERDADES P ~ I B L I C A S

64. Ideias diretrizes. 0 s direitos do homem sao li- certa forma de organizacao do poder - a democracia - e o
berdades. Permitem a cada qual conduzir sua vida pessoal respeito a liberdade dos individuos. Compreende-se, en-
como bem entender. Conferem-lhe uma esfera de autono- tao, por que os constituintes fizeram da Declaracao muito
mia na qual a sociedade nao pode imiscuir-se. E o que se da mais do que um mero catalogo das liberdades fundamen-
com a liberdade individual (art. 7), a liberdade de opiniao tais: o esquema da estrutura a qual deve corresponder toda
(arts. 10 e ll),a propriedade (att. 17). Os direitos dos cida- sociedade para que nela os direitos do homem sejam ga-
rantidos pelos direitos do cidadao.
daos sao poderes: asseguram a participacao de todos na con-
ducao da Cidade. Por isso, excluem qualq~ierpossibilidade
de opressao da parte desta: tais sao "o direito de concorrer 2) O espieto du Declaracao
para a formacao da vontade geral" (art. 6), o direito de con-
sentir no imposto (art. 14), etc. 67. Ja encontramos as principais caracteristicas que de-
finem o espirito da Declaracao. Nao voltaremos ao seu uni-
65. Liberdade dos Antigos e liberdade dos Moder- versalismo. Em contrapartida, o carater abstrato que muito
nos. Essa distincao corresponde, na realidade, a duas con- amiude lhe reconhecem e o individualismo que a domina
cepcoes diferentes da liberdade, que Benjamin Constant reclamam algumas precisoes.
sistematizou opondo a liberdade politica, ou liberdade dos
Antigos, 2 libudade ciril, ou liberdade dos Modernos. Na A. O espirito de abstracao
Cidade gioga, a participacao na decisao politica no seio da
assembleia do povo era a unica expressao da liberdade. A 68. Ele se manifesta no vocabulario empregado: o Ho-
regra democraticamente elaborada podia, como em Espar- mem, o Cidadao; a Vontade geral, a Sociedade, todos eles
ta, entrar em todos os pormenores da existencia cotidiana a conceitos que nao se referem a nenhuma situacao particular.
ponto de privar o cidad20 de toda autonomia, ainda assim
este se considerava um homem livre. Os Modernos, por 69.1;) U m carater aparentemente desencarnado.
sua vez, aspiram menos a paiticipar do poder do que a cub- Este e inerente a perspectiva universalista em que se situa a
trair ao seu dominio a conducao de sua existencia: a liber- Declaracao e que lhe assegurou a propagacao, mas coshi-
dade "civil" (no sentido em que se fala de direito "civil" em mam vincular-lhe outras caracteristicas que, estas sim, oca-
oposicao ao direito "publico") e para eles a verdadeira li- sionam critica.
berdade. E essa mesma distincao ful~damentalque visamos a) Abstrata, a Declaracao o e na medida em que acre-
hoje ao opor a "liberdade-autonomia", a qual correspon- dita ter feito o bastante ao reconhecer ao homem certos
dem os direitos civis, e a "liberdade-participacao", a qual poderes, sem se preocupar com os meios materiais exigidos
correspondem os direitos politicos. para seu exercicio efetivo. Essa e uma das criticas essenciais
formuladas pelo marxismo a proposito das liberdades de
65. Nc Declaracao, as duas categorias, longe de se opo- 1789:liberdades "formais", poderes puramente teoricos e,
rem, s,% indissocijt~eissomente o reconhecimento dos di- por isso mesmo, privados de todo conteudo rcal para todos
rCit0~do cidddio pode, na socieddde polinca, assegurar a os que nao tem os meios necessarios ao seu exercicio. De
conservacao dos direitos do homem. Assim fica fortemen- tal modo que, concretamente, os que dispoem desses meios
te marcado, ja na origem dd Estado liberal, o vinculo entre sao os uriicos a tlrar proveito das liberdades: sob sua apa-
LIVRO 1 57
rencia abstrata, elas sao portanto, de fato, as liberdades de no. E o ig~ialacesso as funcoes publicas abre a todos os car-
uma classe, os meios que os burgueses de 1789 se concede- gos reservados a nobreza.
ram para dominar as outras classes sociais. b) Em segundo lugar, a denuncia do carater "for~rial"
dos direitos do homem nao e inteiramente justa. Alguns
Jean-Paul Sartre, para justificar sua recusa do premio Nobel deles tem um carater muito efetivo, e beneficiam a todos,
que lhe fora conferido em 1964, declarava, a proposito das inter- na medida em que sua aplicacao nao implica meios mate-
pretacoes da palavra "liberdade": "No Oeste, entende-se (por riais. Como a segzmncn: a certeza de nao ser arbitrariamente
essa palavra) apenas uma Irberdade geral. Quanto a mim, enten- jogado na prisao tem o mesmo preco para todos os homens
do uma liberdade mais concreta que consiste no direito de ter
mais de um par de sapatos e de comer ate matar a fome."
e, assim tambem, a liberdade de pensamento: todos os que
tiveram a experiencia dos regimes totalitarios estao bem a
par desse ponto. Essas liberdades fundamentais definem a r
b) A abstracao se encontra ate no terreno puramente
atmosfera geral de uma sociedade. So se toma consciencia
iI
juridico: a Declaracao, dizem, afirma direitos, mas se desin-
teressa dos procedimentos que permitem seu exercicio efe- de sua necessidade quando se esta privado delas.
tivo, diferentemente dos textos anglo-saxoes que, mais rea- Por outro lado, certos direitos que hoje sao, efetiva-
listas, nao separam o direito e as garantias processuais sem mente, vazios de conteudo para a maioria das pessoas por
as quais e impossivel valer-se deles. causa da evolucao das tecnicas, e que por essa razao justifi-
cam a critica marxista, podiam, em 1789, ser amplamente
70.23 Matizes. Essas afirmacoes reclamam muitos es- exercidos: como a "comunicacao dos pensamentos e das
clarecimentos. opinioes" numa sociedade em que cartazes manuscritos,
a) Em primeiro lugar, a abstracao das palavras e das cancoes cuja diiusao nao exigia nenhum lancamento publi-
formulas em geral deixa transparecer preocupacoes muito citario, um discurso pronunciado em cima de uma cadei-
concretas e iigadas a uma situacao determinada: a da Fran- ra nos jardins do Palais-Royal eram meios eficazes de in-
ca no final do seculo XVIII. Cada um dos direitos proclama- fluenciar os espiritos, e em que mesmo a impressao de
dos mostra-se a condenacao de uma pratica arbitraria a u m jornal so exigia um minimo de capital, assim como o
q~ialse deve por fim: por tras da afirmacao da seguranca in-
comprova o florescimento das folhas publicas nos primor-
dividual, ha a condenacao das lettres de mcket '; o direito de
imprimir livremente condena a censura, e a liberdade de dios da Revolucao. Enfim, vimos que, se a Declaracao igno-
consciencia, as perseguicoes contra os protestantes. Mais ra os direitos-credjtos, a Constituicao, em contrapartida,
concreto ainda, o preceito segundo o qual "ninguem pode inserindo na "garantia dos direitos" a organizacao da assis-
ser privado de sua propriedade a nao ser quando a necessi- tencia publica e do ensino, atesta que os homens de 1789
dade publica, legalmente constatada, o exija com evidencia, nao haviam ignorado esse aspecto essencial do problema
e mediante justa e previa indenizacao" pretende dar fim as das liberdades.
expropriacijes desordenadas e arbitrarias autorizadas pela c) Quanto a indiferenca da Declaracao para com a or-
teoria do dominio eminente do rei sobre o conjunto do rei- ganizacao juridica e a sancao efetiva dos direitos, sua expli-
-
cacao e conhecida: e no corpo da Constituicao, no titulo da
* Carti com o selo repo contendo em geral ordem de pr~saoou de exi-
dos direitos", que essa organizacao encontra seu
lio. (N da T) lugar, e nao na propria Declaracao.
58 LIBERDADES PUBLICAS

B. O individualismo individual. Ainda que alheios a Declaracao, esses textos lhe


dao seguimento e lhe esclarecem o espirito.
71. Uma ideia fundamental. Ele ocupa um lugar es-
sencial na Declaracao. Afeta a um so tempo o sujeito dos di- Na realidade, o individualismo de 1789, se tem um funda-
reitos, o objeto deles e a visao de conjunto da sociedade. mento ideologico, explica-se tambem pelos dados politicos. A or-
a) O unico sujeito ao qual a Declaracao reconhece di- dem antiga baseava-se essencialmente em corpos e comunidades
reitos e o Homem, ou seja, o individuo considerado isola- apegadas as suas tradicoes e aos seus privilegios. Seu desapareci-
damente. Direitos "naturais" poderem ser reconhecidos a mento era necessario ao sucesso da Revolucao. As condenacoes
p p o s sociais - a familia, a coletividade local ou profissio- dos gmpamentos eram acima de tudo as das celulas que consti-
nal - e uma ideia que nao pode encontrar lugar no sistema tuiam o tecido da Antiga Franca. O individualismo doutrina1fica-
de 1789. va, portanto, reforcado por um individualismo circunstancial, li-
b) O individtialismo afeta tambem as liberdades reco- gado aos imperativos da acao revolucionaria.
nhecidas: todas tem como caracteristica comum poderem
ser exercidas pela vontade de um so. As liberdades coleti-
vas, que supoem que varios se entendam para exercerem 3. OS TEMAS PRINCIPMS DA DECLAIWCAO
juntos - liberdade das associacoes e grupamentos diversos
- sao ignoradas pela Declaracao. A Iiberdade de reuniao so 72. A ideologia de 1789 organiza-se em torno de qua-
aparece - e ainda timidamente - no Titulo 1 P da Constitui- tro temas hndamentais, que ainda impregnam o direito po-
cao, como se nao achassem possivel reconhecer nela, dado sitivo, e que estudaremos sucessivamente: a liberdade, uma I
seu carater coletivo, um direito "natural". certa concepcao da nssociaciio politica, uma certa concepcao
c) Mais amplamente, a visao da sociedade que domina da lei e, enfim, a igualdade. Evocaremos depois um quinto
a DeclaracZo exclui a interposicao, entre o individuo e a co- tema, ao qual a Declaracao - o que se costumou criticar-lhe
munidade nacional, de qualquer grupo que possa de~urpar - faz so uma alusao: o dos deveres do homem.
a elaboracao da "vontade geral". Ela condena toda autori-
dade emanante de um corpo particular. Se ela subordina a
coletividade total ao individuo, que permanece sua finali- 1) A liberdade
dade e a quem deve senir, nao aceita, entre eles, nenhum
ktermediario. 73. O principio. Esse e o tema fundamental da Decla-
Esse individcialismo desabrocha, fora da Declaracao, racao. Vem a frente dos direitos do homem enunciados no
no terreno economico e social. O preambulo da Constitui- art. 2, sendo os outros tres a propriedade (retomada no art. 17),
cao de 1791 afirma: "Ja nao ha jurandas nem corporacoes a segt~mnca,ou seja, a protecao juridica contra a arbitrarie-
de profissoes, artes e oficios", e a lei de 14-17 de jui~hode dade do poder, mormente em materia repressiva (arts. 7, 8
1791 (lei Le Chapejier) tira, de sua recusa de admitir a rea- e C)), e, por fim, a resistencia iz opressio, ou seja, o direito que
lidade dos "i@eresses comuns" as "pessoas de oficio", a o homem tem de romper o vinculo de obediencia que o
proibicao dos gupamentos proiissionais: A contrapartida une ao poder quando este se afasta de seu papel e oprime
dessa condenacao 6 o reconhecimento, pelo decreto de a- em vez de proteger. Este ultimo tema, que so e enuncia-
larde de 2-17 de marco de 1791, da liberdade de exercer do em 1789, oc~ipa-i um lugar de pnmeiro plano na Declara-
qualquer negocio, prdfissac ou oficio, que e uma liberdade cao de 1793.
LIVRO I 61
necessario assegurar-lhe uma protecao especial. S"ao essas
liberdades nomeadas, ou definidas, que estao na origem da
lista das "liberdades publicas" no sentido do direito pvsiti-
vo. Sua importancia nao deve, porem, mascarar o essencial,
ou seja, o principio geral da liberdade de todos os compor-
tamentos em todos os campos, pano de fundo contra o qual
se destacam as liberdades explicitamente consagradas.

2) A nssociacao polz'tica: objetivo e estrutura

75. E no ambito da sociedade politica que a liberdade e


~hamddaa exercer-se. O esquema que a Declaracao propoe
e inteiramente regido por essa consideracao.

A. O objetivo da sociedade poli'tica

76. Um meio e nao um fim. E, segundo o artigo 2, "a


conservacao dos direitos naturais e imprescritiveis do ho-
mem". A afirmacao e capital. Ela exclui, em primeiro lugar,
toda subordinacao do homem i sociedade. Esta nao tem fins
proprios, a cuja perseguicao poderia sujeitar o homem. E ela,
autrui", REDI', 1990,n? 1,p. 11. ao contrario, que nao passa de um instrumento a servico do
homem, e de sua "felicidade", segundo o temio do prearnbu-
74. As aplica~oes.A partir dessa nocao global da !i- 10, que nesse ponto reflete a Declaracao de Independencia
berdade, que abrange todos os setores da atividade huma- dos Estados Unidos em que "a busca da felicidade" toma lu-
na, a Declaracao vai se concentrar em alguns desses setores gar entre os direitos do homem.
para explicitar, a respeito deles, a aplicacao do principio ge- Mas a finalidade da sociedade e mais precisa ainda:
ral por ela estabelecido. A lista das liberdades particulares nao so o servico do homem em geral, mas tambem, de modo
assim consagradas pode parecer curta: liberdade indivi- mais estrito, a conservacao de seus direitos. Logo, a socie-
dual, que se confunde com a "seguranca" (arts. 7, 8 e 9), li- ddde esta a servico da liberdade.
berdade de opiniao (art. 10), liberdade das manifestacoes
do pensamento (art. 11).Mas esse reconhecimento explici- 5.As estrutz~rasda soczedade
to nem por isso deixa de ser importante no terreno dos
principios: ele 'iiindamenta a distincao entre a liberdade em 77. A organizacao do poder. As estruturas da socieda-
geral, garantida pelo artigo 5, e suas aplicacoes nos seiores de sao inteir'unente regidas por sua finalidade. O homem dei-
ein que ela aparece, quer particularmente importante, quer xaria de ser livre se, na sociedade, estivesse sujeitado a vonta-
especialmente ameapda, e em que, por conseguinte, fica de de u m outro. E por isso que a soberania, ou seja, o poder de
@-
62 LIBERDADES PUBLICAS

comandar, esta inteiramente nas maos de uma entidade abs- a repressao e a coercao (arts. 5, 7,8 e 9), assegura a igualda-
trata perante a q c i todos ficam iguais: a nacao. Obedecer a de (art. 6), define as exigencias da ordem publica (arts. 10 e
nacao, e somente a ela, nao e, portanto, obedecer a alguma 11). E dela, efetivamente, que depende, de modo exclusivo,
vontade humana, seja a de um individuo ou de um grupo. o exercicio efetivo dos direitos do homem na sociedade.
A inspiracao liberal dos autores da Declaracao resulta-
E ate, no limite, obedecer apenas a si mesmo. O artigo 6 ra entao, de fato, numa ditadura da lei? Conhecemos os
completa o artigo 3: todos os cidadaos, tendo o direito de concor- elementos da resposta, extraidos, essencialmente, de Rous-
rer para a formacao da vontade geral, podem reconhecer-se nas seau: expressao da vontade geral, a lei, por definicao, nao
decisoes desta. Reconhece-se nisso a concepcao de Rousseau, pode ser opressiva. A ditadura da lei, longe de ir contra a li-
duplamelite alterada, porem, pelo recurso a nocao de "nacao" e,
berdade, e a sua melhor garantia.
sobretudo, pela interposicao dos representantes entre os cida-
daos e 3 formacao da vontade geral.
Esse tema da virtude Iiberal da lei e fundamental: por
muito tempo dominou o direito positivo. Por certo, a justi-
O poder, assim entregue a nacao, deve, entretanto, as- ficacao doutrina1 que Rousseau lhe dava, ja perdida de vis-
sumir formas concretas e traduzir-se em instituicoes. Mas ta, alias, pelos proprios constituintes de 1789, ja nao e ad-
todas aquelas que a Declaracao passa em revista sao orien- missivel hoje. Mas a confianca na lei sobreviveu a seu fun-
tadas para a mesma finalidade: o respeito a liberdade. A damento, e ate aos desmentidos da experiencia. Ficou um
disposicao essencial e a do artigo 16, que extrai de Montes- dos postulados da teoria juridica liberal.
quieu o principio da separacao dos poderes, chave da pro- No entanto, a confianca na lei, na Declaracao, nao e
tecao das liberdades contra a arbitrariedade de uma autori- um absoluto. Paradoxalmente, a desconfianca para com ela
dade onipotente. Dentro da mesma perspectiva, as conhri- aparece em alguns artigos. Atribuem-lhe limites: isso e su-
bui~oesdevem ser "livremente consentidas pelos cidacidos" bentender que ela poderia ultrapassa-los. A lei "nao tem o
(arts. 13 e l4), os agentes publicos devem "prestar contas de direito de proibir senao as acoes nocivas a sociedade" (art.
sua administracao" (art. 15).A propria forca publica so en- 5), "nao deve estabelecer senao penas estrita e evidente-
contra sua justificacao na "garantia dos direitos do homemr' mente necessarias". Para que esses limites que o constituin-
e na "vantagem de todos". te impoe ao legislador, se a Vontade geral que este traduz
O poder, portanto, e organizado I-& com o fito de as- nao pode enganar-se? A desconfianca fica mais evidente
segurar sua eficacia, mas, ao contrario, de maneira que freie ainda na disposicao do Titulo I que veda ao poder legislati-
as ameacas a liberdade nela contidas. vo "fazer qualquer lei que atente e obste ao exercicio dos
direitos naturais e civis".
Ha, portanto, na Declaracao, os dois temas opostos da
3) A lei liberdade pelo reinado da lei e o da defesa da liberdade
contra a onipotencia da lei. Mas o primeiro, extraido de
78. Daconfianca na lei a soberania da lei. Ela apare- Rousseau, sera o unico a perpetuar-se. Inspirou por muito
ce, na ~ecl%a~ao,como o ponto de articulacao das relacoes tempo o direito positivo, e a reserva ao campo da lei da
entre a liberdade e a sociedade politica. rantia das liberdades publicas. O segundo tema, ao contra-
O lugar que ocupa no texto e de surpreender: esta em 110, que poderia ter fundamentado, logicamente, um con-
todos os artigos, ou qciase Determina os limites dos direi- trole de conformidade da lei ii Constituicao, fiadora das li-
tos naturais (art. 4),so ela pode defender, ordenar e fundar berdades, nao encontrara muito eco nas instituicoes. A so-
berania da lei entrara na tradicao do direito publico frances. pias aplicacoes (a teoria da responsabilidade do poder publico,
Deferidida contra o executivo pelo reinado da lei, a liberda- por exemplo), mesmo quando sua execucao concreta - e o que
ocorre em materia fiscal, ou no campo do intervencionismo eco-
de nao estara defendida contra a eventual arbitrariedade do nomico - apresente problemas dificeis. O Conselho Constitucio-
legislador, ate a jurisprudencia do Conselho Constitucional nal consagrou O valor constitucional desses mesmos principios. O
que procede do segundo tema da Declaracao, e da necessi- atentado contra a igualdade e uma das quexas amiude formula-
dade, revelada pela experiencia, de assegurar a protecao das perante ele e foi objeto de uma farta jurisprudencia.
das liberdades contra a lei.
80. Limites. Mas o carater reconhecido a igualdade li-
mita-lhe estreitamente o alcance: igualdade de natureza,
4) A igualdade ela e exclusivamente limitada apenas aos direitos. Nao se es-
tende as situacoes concretas: a igualdade de fato, com efei-
79. Importancia do principio. A igualdade, na Decla- to, nao esta na "natureza", que consagra, ao contrario, a de-
racao, aparece como um corolario das nocoes do natureza L sigualdade das "capacidades, das virtiides e dos talentos".
humana e de direitos naturais. O que e da essencia do ho- Alias, o exercicio da liberdade, que permite a cada qual, a
mem nao pode nao pertencer a cada homem. E o artigo 1:: partir dos mesmos direitos, alcancar situacoes de fato dife-
',Os homens nascem livres e ig~taisem direitos." Dessa ahr- rentes, proscreve qualquer aspiracao a uma igualdade con-
macao inicial se deduz um conjunto de consequencias con- creta. E a sacralizacao da propriedade se opoe a ela com
cretas: as desigualdades juridicas ligadas ao nascimento mais forca ainda no terreno economico. Nada, na ideologia
sao suprimidas, trate-se da hierarquia social (art. l?), do aces- de 1789, permite passar da igualdade juridica por ela esta-
so aos empregos publicos (art. 6) ou da contribuicao para os belecida para a igualdade das situacoes concretas.
encargos publicos (art 13).A nocao de privilegio (ou seja, Assim desenha-se uma sociedade liberal, individualis-
etimologicamente, de lei privada, propria somente a alguns) ta e concorrencial, em que cada um joga sua sorte, a partir
e banida: "A lei deve ser a mesma para todos", todos sao da base dos mesmos direitos, sem que a atencao se dirija as
iguais a seus olhos (art. 6). 2todo o Antigo Regime, f~inda- condicoes materiais que, no inicio, tornam essa igualdade
mentado na hereditariedade e nas desigualdades de esfa- amplamente teorica, sendo a igualdade dos direitos apenas
tuto ligadas ao nascimento, que tem fim. um dos componentes da igualdade das possibilidades.
Mesmo afora essas aplicacoes precisas, a ideia de igual-
dade e stibjacente ao conjunto do texto: a liberdade de cada
5) Direitos do homem e deveres do homem
um encontra seus limites nos direitos iguais de todos os
outros (art. 4), todos os cidadaos concorrem para a forma-
81. A questao do enunciado dos deveres. A Decla-
cao da lei (art. 6), todos os direitos reconhecidos o cao e n racao, segundo seu predmbulo, deve lembrar constante-
favor de "todo homem". mente a "todos os membros do corpo social seus direitos e
seus deveres". Mas, sobre a natureza e o conteudo desses
O principio assim afirmado, e suas consequencias, perma-
deveres, a sequencia do texto mantem silencio: os membros
necem r, base do direito piiblico frances: i ~ n l d a d eperante a lei,
da Assembleia que julgavam necessario explicita-10s nao fo-
perante os cargos publicos, igual acesso aos empregos piiblicos,
regras que a jurispmdencia administrativa considera "principios ram seguidos pela maioria. Essa recusa de equilibrar o enun-
hindamen:ais do direito publico frances", e dos quais tira multi- ciado dos direitos pelo dos deveres e uma das principais cri-
66 LIBERDADES PUBWCAS

ticas formuladas contra a Declaragao pelos meios conserva-


dores d o seculo XIX.

Na realidade, a critica nao tem fundamento: a abrinacao dos


deveres, paralelamente aos direitos, e contestavel, infihl, e as ex-
periencias posteriores a 1789 mostram que podem por em perigo
as liberdades.
11 Ela e contestavel no plano teorico os direitos e os deveres
nao tem a mesma natureza. O conceito de dever se vincula ao
campo da moral, o de drrezto, mesmo aplicado aos direitos nntu-
razc, a ordem juridica. A contrapartida dos direitos, do ponto de
vista ]uridico, nao sao deveres, mas sim ob~zgacoes.Enunciar d~rei-
tos e deveres no mesmo texto pode criar uma duvida sobre o va-
lor juridico dos direitos e levar a pensar que, como os deveres,
eles se vmculam somente a etica
2 / A afirmacao dos deveres, por outro lado, e inutil, pois o
simples reconhecin~entodos direitos define uma etica A princi-
pal critica que se pode dirigir aos defensores da Declaracao e de
nao terem salientado o fato de que os direitos do homem acarre-
tam obrigacoes que Ihes sao indissociaveis o respeito aos direitos
iguais dos outros se impoe a cada um, a obrigacao de "nao preju-
dicar o outro" esta incluida na definicao da liberdade, o direito i
d a condena o homicidio, a lilerdade de exprccsao impoe a tole-
rancia, etc Uma moral exigente decorre do simples enunciado
dos direitos So que e preciso explicita-10, o qus durante mtiito
tempo negligenciaram fazer
3 / Varias Constituicoes, desde 1789 na Franca e no extenor,
desenvolveram o tema dos deveres. A Declaracao do ano TE, o
Preambulo de 1848 enunciam a um so tempo deveres puramente
morais - "bom pai, bom esposo, bom amigo ." - em termos insi-
pidos e vagos, e deveres para com o Estado - pagamento do im-
posto, sernco militar, obediencia a lei -que pertencem ao direito
positivo, e nao a etica A Constituicao sometica de 1977 nao dis-
tinguia entre as duas categorias a das regras que ela enuncia e
que parecem rsferlr-se 2s relacoes pnvadas constituiam, enquan-
to "regas da %da em sociedade socialista", verdadeiras obnga
qoes, pela mesina razao quc as referentes diretamente ao Estado.
O perigo, para o respeito aos direitos e as !iberdades, ela entao
evidente, porquanto o artigo 59 subordina-lhes o exercicio a exe-
cucao de suas obrigac;oes pelo cidadao Assirn, na lbgica libela1 de
Capitulo I1
A evolucao dos direitos do homem

82. 0 s diversos documentos conctitucionais nos quais


foram afirmados os direitos do homem revelari?, no correr
do tempo, tres etapas sucessivas: ate 1914, as concepcoes
liberais oriundas de 1789 se consolidam na Franca e se es-
tendem a muitos outros paises. Depois da Primeira Guerra
Mundial, a concepcao marxista-leninista triunfa na URSS e
certos Estados se esforcam para conciliar a tradicao liberal
com a inspiracao socialista. O periodo que se abre em 1946
e marcado por uma prolderacao de documentos, tanto nacio-
nais como internacionais, que se dividem entre essas duas
correntes, ou tentam fazer sua sintese, ao mesmo tempo que
consagram a universalizacao da nocao de direitos do homem.
Depois de analisar essas tres etapas, salientaremos, nu-
ma ultima secao, os tracos fundamentais da evolucao e as
concepcoes as quais ela conduziu nas sociedades atuais.

1. OS DIREITOS DO HOMEM DA EPOCA LIBERAL


(1789-1914)

83. Aspecto geral. Os documentos coiistitucionais


franceses e as ideias que eles veiculavam dominaram esse
periodo, consagrando a insergao, no direito positivo, dos
principios liberais e das principais liberdades afirmadas
em 1789.
73 LIBERDADES PUBLICAS LIVRO 2 71
Essa fidelidade se afirma primeiro nas declaracoes pe- 85.1:) A forma. Nao se deve perder de vista, para in-
las quais se iniciam as constituicoes revolucionarias e nas terpretar os documentos revolucionarios, que neles os di-
garantias por elas consagradas, em conformidade com o reitos do homem sao tratados em dois textos, a Declaracao
modelo de 1791. e a Garantia. E desse conjunto que se depreende o pensa-
Se, a partir do ano VIII, e abandonada a formula de mento de seus autores. Se as duas declaracoes de 1793 sao
uma declaracao, em compensacao, as liberdades sao afir- sensivelmente mais longas (33 e 35 artigos) do que a de
madas, de forma mais ou menos desenvolvida, no corpo de 1789, em parte e porque lhe incorporaram disposicoes que,
cada unta as constituicoes que se sucedem ate 1852. Ape- em 1789, figuravam na garantia (por exemplo, o direito de
nas a Constituicao de 1848 marcara, em comparaqao com "reunir-se pacificamente", o direito de peticao, as disposi-
os principios de 1789, um esforco de renovacao, alias timi- coes relativas a assistencia publica e 2 instrucao). Inversa-
do e sem futuro. Paralelamente, inumeras constituicoes es- mente, a brevidade da Declaracao do ano I11 (22 artigos
trangeiras consagram, por sua vez, o essencial da aquisicao muito curtos) e compensada pela amplitude e pela minucia
de 1789:assim se afirma a unidade da epoca liberal. das "disposicoes gerais" consagradas a garantia dos direitos
(arts. 351 a 377). As diferencas formais sao, portanto, pouco
significativas.

86.2:) O conteudo. Evidentemente e o essencial. A De-


84. O trabalho da Convencao. Tres declaracoes mar- claracao jacobina sera, em comparacao com a de 1789, "decla-
cam os anos que se seguem a 1791. Ha aquela pela qual se racao da liberdade", a "declaracao da ~gualdade",ja laivada de
abre o projeto de constituicao apresentado a Convencao pe- socialismo?
los grondinos (feveieiro de 1793), a da Constituicao de 24 Por certo, rio artigo 2 do texto de 1793, a igualdade, na
de junho de 1793e, por h,a da Constituicao de 5 fnitidor do enumeracao dos direitos do homem, passa, do segundo pla-
ano 11. no que ocupava em 1789, para o primeiro, antes da liberda-
Havera entre ela, e em comparacao com a de 1789, di- de. Mas trata-se realmente da mesma igualdade, igualdade
ferencas profundas? Houve quem o afirmasse.N3 realidade, de direito, nao de fato: "Todos os homens sao iguais pela
costuma-se perder de vista, ao analisa-las, a extrema brevi- natureza e perante a lei", diz o artigo 3. E a substituicao, da
dade do tempo em cujo decorrer elas se sucedem- seis anos domesticidade proscrita, por um "compromisso de cuida-
separam a Declaracao de 1789 daquela que encena a serie. dos e de reconhecimento entre o homem que trabalha e
Seja qual for a aceleracao dos acontecimentos, um periodo aquele que o emprega" nao manifesta muita audacia no ca-
tao c~irtodeixa pouco verossimil uma profunda renovacao minho de uma igualdade real (art. 18). Por outro lado, a
das mentes. 0s tres textos, alias, sao obra de uma unica e propriedade e definida com mais precisao juridica do que

ii mesma assembleia pois foi a Convencao que, em sua busca em 1789 (art. 18), e sua protecao e organizada com maior
de uma ~ ~ ~ ~ t Iapropriada
b i ~ a opara substituir a de 1791, rigor ainda ("ninguem pode ser privado da menor porcao de
elaborou sucessivamente os t&c documentos. Claro, cada sua propnedde ...", art. 19),a liberdade economica e expres-
um deles traz d maica da rendericia aornmante por ocasiao samente consagrada (art. 17) e, embora a assistencia publi-
de sua redacao Mas as diferencasestao mais no tom, rei'lexo ca e a instrucao figurem na Declaracao (arts. 21 e 22), e em
das arcunstancias do rrioizento, do que no conteudo. termos analogos aos empregados a seu respeito pela Cons-
!
LIBERDADESPOBLICAS 73

tikiicao de 1791 e pelo projeto girondino Portanto, seria esposas e as maes, a afeicao dos jovem cidadaos". Mas, se-
forcar os textos pretender descobrir, nos de 1793, uma ins- 1am quais forem as diferencas de tom, permanece o esscn-
piracao essencialmente diferente daquela de 1789, sendo cial a aquisicao de 1789, os principios basicos da Dedara-
mais ?vidente ainda a continuidade entre esta e o texto do ~ a eoas liberdades que eIa consagrou nao sao contestados,
nem sequer modificados.

87. 3:) O tom. Nele estao, decerto, as verdadeiras dl-


ferencas: cada texto traz o reflexo de um momento histori- 2) A consolidac~oda aquisicao
co: depois do entusiasmo e da exuberancia ideologica de
1789, e, em 1793, o estilo e o tom do combate, no ano 111, a 88. O "direito publico dos franceses". Depois do ano
tanto desiludida dos qiie sobreviveram ao 111, a era das Declaracoes propriamente ditas esta encerra-
pnidencia
Terror: orquectracoes diferentes de temas que, por Sua vez, da. As constituicoes que vao se suceder se limitarao a con-
nao variam muito. A Declaracao de 1789 atem-se a men- firmar, em seu proprio texto, as principais liberdades pro-
cionar a "recictencia a opressao"; o texto de 1793 a desen- clamadas em 1789, sem voltar atras em seus hndamentos,
dentro da perspectiva pragmatica que ja era a do ano 111
volve e a dramatiza "Que todo individuo que usurpar a sobe- Mas, fazendo isso, elas consagrarao a integracao definitiva
ranja seja no mesmo instante morto pelos homens livres"' delas no direito positivo. Elas as transforinarao no "direito
(art. 27)) e o zrtigo 35 faz da insurreicao "o mais sagado publico dos franceses", segundo a expressao da Carta de
dos direitos e o mais indispensavel dos deveres" contra um 1814, e as menos liberais entre elas nao se atreverao a con-
governo que viole os direitos do povo. Asim tambem, o dti-ei- testa-las, nem sequer manter silencio sobre elas: quando
to de "re~lnir-seem sociedades populares" (art 122) repercute muito se esforcarao por formula-las de modo restritivo
a acao dos clubes.
0 s termidorianos do ano III ja nao querem drama e OS textos constltucionazs 1: A Constituicao do ano VIII, que
violencia. Perderam o otimismo entusiasta e a paLuao ideo- nao e um monumento de liberalismo, consagra, entretanto, sete
lo@ca de 1789. A sua Deciaracao e precisa, mas nao infla- artigos a liberdade individual, para a qual preve garantias precisas
mada, e os 25 artigos pelos quais, no Titulo )(IV, procedem (arts. 76 a 82), reconhece tambem o direito de peticao Afirmando
a garantia dos direitos trazem, sobretudo, a marca de sua que, uma vez que a "propriedade, a igualdade, a liberdade" sao o
vontade de livrar-se do medo que pesou sobre eles. As for- Iziiidamento da Constituicao, "a Revolu<ao,fixada nos principios
mi?lacoecde 1789 d e ~ a ntransparecer
i os abusos do Antigo que a comecaram, acabou", a Proclamacao pela qual os consules
Regme, sao oc do Terror que adivinhamos aqui em filiga- apresentam sua obra aos franceses nao e totalmente mentirosa.
2: Mais caracteristica ainda e a convergencia que aparece
na: proibicao das visitas domiciliares (art. 359), das "socie- entre os tres documentos que marcam o fim do Imperio. o proje-
&des (art. 361), das peticoes coletivas (art. 364) to de Constituicao elaborado pelo Senado, o Ato adicional as
dos aluntamentos armados (art. 365) A adjjuncao i Deda- Constituicoes do Imperio de 22 de abril de 1815 e a Carta de 4 de
racao dos direitos de uma lista dos deveres atesta a mesma junho de 1814. O Ato adicional, na esperanca de fazer que esque-
pnldencia. Assim, muda o tom, sendo a Unica nota em co- cam a arb:trariedade da ditadura napoleonica, consagra todo o
mum, herdada de Rousseati, a "sensibiLciade" que, em 1793, seu T i f ~ J o aos "direitos dos adadaos", formulados em termos
punha a Constituicao "sob a guarda de todas as virtudes" e nos T a i s se revela o liberalismo de Ben~amrnConstant, seu prln-
a confiava, no ano 111, "a ~yglar-iciados pais de f a m h 6s clpal autor. Mais importantes, porque mais duradouros, 0s arti-
74 LIBERDADES PUBLICAS

80s1"a 11da Carta. atraves deles, a monarquia restaurada aceita mais confusa que seja, nao pretende romper com os princi-
como "direito publico dos franceses" o conjunto dos principios pios de 1789, mas, muito pelo contrario, trazer-lhes, no carn-
proclamados em 1789 igualdade perante a lei, o ~mposto,os enl- po economico e social, os complementos cuja necessidade
pregos publicos, liberdade individual, liberdade de consciencia e a revolucao industrial, que acentuou a miseria dos trabalha-
dos cultos, liberdade de expressao da opiniao, propnedade A Car- dores, revelo^^, segundo os ensinamentos de um socialismo
ta de 14 de agosto de 1830 reproduzira esses artigos, com poucas mais humanitario do que cientifico.
modificacoes num sentido liberal Assim, as experiencias consti- Depois das jornadas de junho, a Assembleia conserva-
tucioriais que se desenvolvem de 1814 a 1848 so fazem confirmdr dora, que o sufragio universal, praticado pela primeira vez,
a impossibilidade de contestar, pelo menos no nivel dos princi- encarregou de preparar a nova Constituicao, vai tentar a
pios, a parte liberal da heranca revolucionaria
sintese entre a aspiracao inicial e as resistencias que ela sus-
3" Deiradeira confirmacao, depois do esforco de rer:ovacZo
cita. E o Preambulo, que define a filosofia geral do regime,
marcado pela Revolucao de 1845 a Constitui~aode 14 de feverel-
e o capitulo II (arts. 2 a 17) que enunciam de maneira mais
ro de 1552 Inaugurando um regime autoritario, ainda assim ela
se julgaobrigada em seu artigo 1•‹,a "reconhecer, confirmar e precisa os direitos dos cidadaos.
garantir os grandes principios proclamados em 1789, e que sao a Esses textos, como os que acabamos de analisar, dao
base do direito publico dos franceses" Ela explicita alguns deles um espaco milito amplo a reafirmacao das liberdades de
no artigo 26, que confia ao Senado o cuidado de se opor a publi- 1789: liberdade individual, inviolabilidade do domicilio, li-
cacao das leis que atentern contra'I. a liberdade de cuItos, a h- berdade de cultos, manifestacoes do pensamento, igual ad-
berdade indindual, a igualdade dos cidadaos perante a lei, a in- missibilidade aos empregos publicos, etc. Muito mais, ex-
violabilidade da propriedade " plicitam o conteudo de alguns deles, por exemplo, abolin-
do a escravidao e proibindo a censura. Mais caracteristica
89. Limites. E facil opor, a essas afirmacoes de prin- ainda dessa continuidade e o lugar dado a propriedade, de-
cipio, a pratica da maioria dos regimes de que elas ema- finida como uma das "bases" da Republica (Preambulo, IV),
navam. Todos, de um modo ou de outro, as ignoraram, quer que deve protege-la (ibzd.,VIII). O artigo 11confirma a in-
nos textos legislativos, q ~ i e nos
r fatos, ccrn maior ou rne- violabilidade de "todas as propriedades'' e retoma os pre-
nor constancia e gravidade, ao sabor das circunstancias e ceitos de 1789 no tocante a expropriacao. Logo, estamos
das maiorias. Mas a manutencao dos principios liberais muito longe da inspiracao socialista dos primeiros artifices
nos documentos constitucionais dava uma base aos pro- da Revnl~~cao de 1848
testos que suas violacoes provoca;lam. Ela inseriu esses Nao e por essa continuidade qiie o texto de 1848 se
principios no "direito publico dos franceses", fazendo-os afasta do conjunto das constit~~icoes francesas do seculo
sair da esfera dos debates ideologicos para inseri-los no XX,mas por sua abertura para novas preocupacoes. Esse es-
direito positivo. forco de renovacao se afirma em cinco direcoes.

w
91.1:) Afirmacao das finalidades sociais da acao do
3) Uma t e ~ z t n h nJ e ren&~n@o:1848 poder. O poder, na otica de 1789, e essencialmente n e w
tro, e os direitos do homem lhe impoem um dever funda-
90. Uma revolugao na continuidade. A ideologia que mental de abstencao no que tange ao exercicio das liber-
inspira os artifices da Revducao de fevereiro de 1848, por dades. ARepublica de 1848, ao contrario, se afirma obriga-
96. Balanco. Em suma, o esforco de renovacao de 1848 facilidade que o regime, todas as vezcs que se acreditou ameala-
pode parecer timido: a fidelidade aos valores tradicionais: do, nao hesitou em abstrair sua ideologa para assegurar melhor
- familia, trabalho, propriedade, poupanca - que se afirma sua defesa: lei de e d i o o territorio nacional aos mem-
principalmente nos artigos VI e VTI do Preambulo, consaga- bros das fainiiias que reinaram na Franca, repressao das agitacoes
dos aos "deveres", esfuma-lhe as afirmacoes inovadoras. anarquistas, luta anticlerical travada, principalmente contra as
Mas, sob o moralismo, e apesar da ingenuidade atestada pela congregacoes, com excepcional continuidade e rigor muito pouco
esperanca de uma "reducao gradual das despesas publicas e liberal, conformismo politico exigido dos servidores publicos e ate
dos impostos" no mesmo momento qGe se afirma UIna von- dos juizes, todos eles exemplos que se irao multiplicando com a
tade de intervencionismo, desenham-se novas atitudes. Fi- aproximacao da Segunda Guerra Mundial e que exigem por algu-
carao, de imediato, sem recultado, mas o futuro, depois d a mas sombras no quadro idealizado de uma idade aurea das liber-
@-made 1914, as vera definir-se e desenvolver-se. dades sob a Terceira Republica. Sobre esse problema, cf. J.-P.
Machelon, La Republiqz~econtre les libertes?, Presses da FNSP,
1976; j. Iuvero, Le hberahsme a l'epreuve, Actes du Colloque de

i 4) A expansno dos direitos do homem

97. Nascimento de uma doutrina oficial. Depois d a


Rennes pour le Centenaire de la III~epublique,15-17 de maio
de 1975, ed. J.-P. Delarge, 1975, p. 36.

Constituicao de 1852, que ainda guarda o eco da tradicao 98.Fora da Franca. O mesmo penodo ve inimeros Esta-
de 1789, vai passar cerca de um seculo ate que OS textos dos se dotarem d e Constitui~oes,ou renovar a que tem. Ora, a
constitucionais franceses tornem a abordar o problema dos maioria dessas constituicoes~dosec~doXD( co&agra, sob for-
direitos do homem. As leis constjkicionais de 1875, coinpro- mas variadas, os principios fundamentais d e 1789. Como a
m i m ernpirico, limitam-se a definir as estruturas d o poder. Belgica ja em 1831, os Estados da America Latina, que e m ge-
Paradoxalmente, a Terceira Republica, qv,e passa por ter sido ral desenvolvem muito longamente e m sua Constituicao as
0 regime que mdis respeitou as liberdades publicas, nc?o Ihes garantias e os procedimentos protetores das liberdades, como
da o menor espaco em sua Constituicao, e sua longevidde a Constituicao helvetica de 1848, etc.
privara a Franca, ate 1946, de toda ocasiao d e iniciativa nes- Em toda parte, os temas sao os mesmos: liberdade in-
se campo, pelo menos no plano constitucional. dividual, liberdade d e opiniao, igualdade civil, propriedade.
Nao se deve exagerar a importancia dessa lacuna, pois, A ideologia d e 1789, nessa epoca, mostra-se u m compo-
mesmo sem consagracao constitucional, a ideologia de 1789 nente d o Estado liberal e u m elemento da civilizacao que o
pode parecer, pelo menos ate 1914, definitivamente incor- Ocidente considera definitivo e exemplar.
porada ao direito publico frances. O legislador d a Terceira
Republica regulamenta num sentido liberal as liberdades Na falta de obras especializadas, encontramos, sobre a im-
individuais e consagra dentro do mesmo espirito as princi- portancia das liberdades publicas nas constituicoes francesas, im-
pais liberdades coletivas (liberdade sindical, de reuniao, d e portantes explanacoes em Deslandres, FIistoire constitutionnelle de
associafao): -0s irnatais prir:cipiosU constituem uma dou- lu France de 177139 a 1870, 2 vols., 1933; e em P. Bastid, Les institu-
trina qu%e+Oficial,difundida pelo ensino publico. tions politipes de LI monarchie parlementairefi.uncaise (1814-1548),
1954; Doctrines ef ii?stitutinns de ln seconde Repzlblique, 2 vols., 1945.
Isso quer dizer que o liberalismo da Terceira Republica nao Ver igualmente, La continuite constitutionnelle en France de 1789 a
tenha falhas?Quando se afirma isso hoje, esquece-se com muita 1989, Economica, 1990.
80 LIBERDADES PLIBLICAS

2. OS DIREITOS DO HOMEM ENTRE dente, abstrata e metafisica, colide necessariamente com sua
AS DUAS GUERRAS (1918-2940) recusa, na medida em que escapa a qualquer constatacao
cientifica.
99. Apanhado geral. O fim da guerra de 1914 ve afir- Alem disso, o marxismo e um materialismo historico.
mar-se, com a declaracao sovietica dos "direitos do povo tra- Considera que o homem e a sociedade sao, a cada momen-
balhador e explorado", a concepcao marxista dos direitos do to, o reflexo e o produto da historia e do movimento diale-
homem, que, rompendo totalmente com a concepcao liberal, tico que a anima. Dentro dessa perspectiva, a existencia de
conduz ao enunciado dos direitos fundamentais consagra- direitos permanentes, dados de uma vez por todas e sub-
dos pela Constituicao sovietica de 1936 e confirmados pela traidos ao movimento da historia, e evidentemente inacei-
de 1977. tavel. Como todo aparato juridico, os "direitos do homem"
Por outro lado, os Estados oriundos da guerra ou trans- sao apenas o reflexo das infra-estruturas economicas, a ex-
formados por ela dao, em suas constituicoes, uma versao pressao do poder da classe dirigente e o meio que ela tem
atenuada da inspiracao socialista. de impor sua dominacao as classes exploradas.
Enfim, os principios fundamentais dos direitos do ho-
mem sao objeto de uma contestacao radical por parte dos 102. Critica do formalismo da Declaracao d e 1789.
regimes fascistas e nacional-socialista. Essa concepcao leva necessariamente a condenacao daque-
Estudaremos sucessivamente esses tres aspectos da la que se afirma no texto de 1789. Segundo a analis'e mar-
evolucao. xista, os direitos do homem da Revolucao nao passam do
reflexo do advento da classe burguesa. Sob o veu do uni-
versalismo, eles sao um momento da historia, as armas de
1)A co~zcepcaomamista dos direitos do homem
que se dota a burguesia para arrancar o poder da antiga
100. Interesse do estudo. O objeto deste estudo nao aristocracia e alicercar sua dominacao sobre o povo.
e o pensamento do proprio Mam, suscetivel, sobre o tema Dai a hipocrisia fundamental que afeta a Declaracao. De
das liberdades, de miiltir;!as exegeses, dadas a riquezz e a fato, o universalismo das formulas pode dar, aos que estao
complexidade dc sua obra, mas a esquematizacao que lhe econoniicamente em estado de opressao, a ilusao de que sao
foi dada por seus herdeiroc oficiajs e que foi fortemente livres e, com isso, tirar-lhes a consciencia de sua servidao. Na
marcada pela personalidade de Lenin. Tal qual, ela inspi- realidade, os direitos teoricamente reconhecidos a todos so
rou, atraves da expressao que recebes na URSS, o conjunto tem conteudo real para os possuidores, que dispoem de meios
das constituicoes das democracias populares. As reviravol- economicos para exerce-los. Para os outros, definem poderes
tas que, a partir de 1988, acarretaram o recuo da aplicacao puramente abstratos, que, a mingua de recursos, eles nao po-
dessa concepqao, e hoje seu abandono, nada tiram da im- dem utdizar. As liberdades tradicionais sao, portanto, se,oundo
portancia que ela teve na evolucao historica da ideologia o marxismo, apenas liberdadesfomzais, privadas, em sua maio-
dos direitos do homem, objeto deste capitulo. na, de todo conteiido real e, por isso, privilegios de classe.

A. A critica da concepciio liberal B.A Ziberd~&: um aalor por conquistar


101. O marxismo e um materialismo. Por conseguin- 103. A sociedade comunista. Depois de se ter situa-
te, a existencia de uma "natureza do homem", transcen- do assim com relacao aos principios de 1789, a concepcao
82 LIBERDADES P&?LIaS

marxista desenvolve sua propria analise. Embora a liberda- dos cidadaos sovieticos. A Constituicao de 1977 pretendia
de nao seja, a seu ver, um dado inerente a uma hipotetica marcar uma nova etapa, consagrando a passagem do "Es-
natureza humana, ela nao deixa de ter um valor. Mas e um tado socialista dos operarios e camponeses" para o "Estado
valor por conq~iistar.Ilusorios na sociedade burguesa e ca- socialista de todo o povo". 0 s direitos, as liberdades e os
pitalista, os direitos do homem podem tornar-se uma rea- deveres fundamentais dos cidadaos da URSS sao objeto do
lidade numa sociedade sem classes, liberta da alienacao capitulo VII. Sao eles que traduzem a concepcao dos direi-
inerente a apropriacao privada dos meios de producao. No tos do homem no Estado socialista, e nao os que podemos
Estado socialista, os meios materiais que dao conteudo a li- encontrar na nova Constituicao federal da Russia de 12 de
berdade estarao a disposicao de todos, e o progresso tecni- dezembro de 1993, que rompe com a ideologia anterior.
co permitira sua multiplicacao.Assim, o homem atingira a Diferentemente das constituicoes ocidentais, a afirmacao
liberdade, que desabrochara, depois do desmoronamento dos direitos do homem se situa em segundo lugar, depois
do Estado, na sociedade comunista, purgada de todo ves- daquela dos direitos de ordem economica e social: direito
tigio de alienacao. Portanto, a liberdade nao esta no ponto ao trabalho, ao descanso, a seguranca material, a instrucao.
de partida das sociedades, no "estado de natureza", mas Assim fica muito claro que as liberdades sao apenas o pro-
no ponto de chegada: nao um bem por preservar, mas um longamento da satisfacao dada as necessidades concretas
valor por conquistar. do homem. Ademais, para dar aos diferentes direitos e li-
berdades proclamados um carater concreto, o texto indica
104. As etapas rumo ao comunismo. A conquista da os meios destinados a satisfaze-los.
liberdade passa concretamente por tres etapas.
n) A pnmeira e a drtadura do proletariado, a da luta pelo Exemplo: art. 41. "0s cidadaos da URSS tem direito ao des- 1
jI
estabelecimento do socialismo Nessa fase, os "direitos dn canso. Esse direito e assegurado pelo estabelecimento, para os 1

homem" nao poderiam ser invocados parii limitar a acao operarios e para os empregados do comercio, de uma semana de
revolucionaria, uma vez que sao, na realidade, apenas pri-
vilegios da classe que deve ser derrubada. A "Declaracao
trabalho que nao ultrapasse quarenta e uma horas, pela jornada
de trabalho reduzida para toda uma serie de profissoes e de pro-
l
dos direitos do povo trabalhador e explorado" de 1918 afir ducoes, pela duracao reduzida do trabalho noturno, pela conces-
ma, nesse sentido, a necessidade do "desarmamento total sao de ferias remuneradas anuais, de dias de descanso semanal,
das classes p~ssuidorac",sem se deter nos pretensos direi- assim como pela extensao da rede de estabelecimentos culturais,
tos naturais de qtie seus membros tentdssem prevalecer-se: educativos e de saude, pelo desenvolvimento do esporte de mas-
"Nao pode haver lugar para eles em nenhum dos orgaos do sa, da educacao fisica e do turismo, pela criacao de pos'sibilidades
poder", e o dever do povo e "esmagar implacavelmente os de descontracao nos locais de residencia e outras condicoes que
exploradores". permitam uma utilizacao judiciosa dos tempos de lazer."

I
b) Uma vez construido o socialismo e realizada a socie-
dade sem gl?sses, o Est~ldococinlista pode reconhecer aos ci-
dadaosldrejtostpe,desca vei, cerao efetivos para todos, ja 2) As declmacoes da "Nova Europa"
q~letodos desfr~~tarao os meios cbncretos para exerce-los,
105. Busca do meio certo. Djova E~iropa:essa era a
If
$racas i organiraqao socialsta do trabalho e da producao.
expressao pela qual o otimismo, rapidamente desmentido,
E a essa fase que correspondia o capitulo X da Constituicao
logo apos a vitoria de 1915, designava o conjunto dos Esta- I
de 1936, que enunciava os direitos e deveres fundamentais
I
t
84 LIBERDADES PUBLICAS LIVRO 1 85
dos dela oriundos (Polonia, Iugoslavia, Checoslovaquia) e limite, o de "socializar as empresas" e de "organizar a eco-
dacluelesque ela renovara numa direcao democratica (Ale- nomia segundo principios coletivistas" (Constituicao de
manha, Austria). As constituicoes adotadas por eles dao Weimar).
um amploespaco aos direitos do homem. A mais notavel e Portanto, com esses textos, por mais breve que tenha
a da Alemanha republicana (Constituicao de Weimar de 1 P sido seu destino, estamos muito longe das concepcoes do
de agosto de 1919). A maioria delas nao teve futuro. Mas liberalismo tradicional.
nem por isso deixam de ser um marco na evolucao das ideias,
na medida em que se esforcam para conciliar a tradicao li-
beral dos vencedores de 1918 com a inspiracao socialista. 3) A contestacao dos direitos do homem
Prenunciam assim as tendencias que prevalecerao depois
da Segunda Guerra Mundial. 106. A comunidade contra os direitos dos individuos,
Essa se manifesta pelas seguintes caracte-
Ja t?ri~OntramOSa conte~taca0,pelo marxismo, dos direitos
risticas:
1 1 Certas liberdades tradicionais, especialmente na or- do homem de 1789. Entretanto, por mais radical que se pre-
dem economica,sao limitadas; so podem exercer-se a servi- tenda, eIa coincide, pelo menos nas palavras, com a doutrina
$0 de certas finalidadeq Como a propriedade (Constituicao liberal num ponto essencia1: o valor da liberdade tal como e
de Weimar, art. 153: 'IL4 propriedade acarreta obrigacoes. definida por cada uma delas. E em nome da liberdade que o
Seu uso devc ser conforme ao interesse geral") e a liberda- marxismo critica a concepcao tradicional.
de do comercioe da industria, respeitada "dentro do limite A contestacao do liberalismo, entre as duas guerras,
dos atribuidos a vida economica" (ibid., art. 151). pelo fascismo italiano, e sobretudo pelo nacional-socialis-
2 / Elas sao, por outro lado, cornplet~dustanto pela afir- mo, e mais radical ainda.
inacao dos direitos das coletividades (fxnilia, grupamentos O que eles negam, de fato, e o valor do homem como
profissionais)como pelo amplo espaco dado aos creditos tal. O homem so tem valor por pertencer a urna coletivida-
perante a sociedade: direito ao trabalho, a protecao da ssu- de racial ou estatal: e ha uma hierarquia das racas e das na-
de, a instrucao, etc. coes. Sendo assim, nao e devido nenhum respeito aos que
3 10s textos levam em consideracao as situacoes concre- pertencem a grupos inferiores. Muito mais, sua destruicao
tas para diferenciar os direitos delas decorrentes: protecao total eni beneficio dos ,ppos superiores e uma necessida-
especialdas classes medias (ibid., art. ?61), sobretudo, espa- de Iogca.
co muito dado a condicao dos assalariados. No mes- Se tem valor apenas como membro do grupo, o homem
mo sentido, o enunciado do direitc as vezes e s e5q' i d o da nao poderia, portanto, realizar-se fera do ,wpo ou contra ele.
indicacao dos meios pelos quais ele sera exercido (zbid., art. Para realizar seu destino, deve servir ao do o-,. Esse e o
. .
151, a proposito do direito ao trabalho). unico caminho para ele: o de uma discipha totd corri relacao
.: <
4 1 Assim se delineia uma nova concepcao do Estado: a sua comunidade. O valor essencial e, pois, nao a liberdade,
nao mais o Estado neutro da tradi~aoliberal, simples mol- mas, ao contrario, a renuncia a toda autodeterminacao, em
dura para o exercicio das liberclades, mas urn Estado inter- proveito dos responsaveis pela comunidade.
velicionictLl e regtiador, que reconhece para si "O direito e O Sabem-se quais foram as traducoes concretas da ideo-
dever de intervi!: nas relacoes economicas entre os cida- Io@a nacional-socialista: a destrriicao sistemcltica das racas
daosu(constituicaoiugoslava de 1921) e ate, no extremo "inferiores", judeus ou eslavos, o empenho cientificamente
3. OS DIREITOS DO HOMEM A PARTIR DE 1945
organizado em aviltar e achincalhar a dipidade das viti-
mas, a organizacao do "universo concentracionario" e os
107. Uma difusao generalizada. 0 s anos que se pas-
fornos crematorios. E mais necessario ainda lembrar esses
cararn depois do fim da Segunda Guerra Mundial viram exer-
fatos porque recentemente assistimos, nos ultimos anos, a
cer-se, sobre a evolucao dos direitos do homem, influencias
tentativas de ressurgimento das doutrinas que os inspira-
diversas, as vezes contraditorias, atraves dos tex-
ram, ate mesmo a praticas que os refletem, tais como as
tos nacionais e internacionais a eles referentes, textos esses
"purificacoes etnicas" na ex-Iugoslavia. A rejeicao, por ter- que se multiplicaram.
ta escola de pensamento, do conceito de dignidade ineren-
te a pessoa humana, denunciado como uma aberracao ju- Essa proliferacao se deu primeiro em muitos Estados .
antigos, que foram levados a renovar suas constituicoes. Por
daico-crista, fundamenta a volta a todas as formas de racis- outro lado, os Estados novos, oriundos da descolonizacao,
mo, e mormente ao anti-semitismo. A lembranca dos ge- elaboraram as suas. Enfim, esse mesmo periodo viu a pro-
nocidios perpetrados a partir dessas ideologias continua o mocao dos direitos humanos na ordem internacional, seja
melhor antidoto contra sua revitalizacao, pois o valor das no nivel mundial, pela acao das Nacoes Unidas, seja no ni-
doutrinas e, definitivamente, julgado por seus h t o s . vel regional, com as convencoes europeias, americanas e
africanas, consagradas inr direitos do homem.
Cmrl Schmitt e u interpretacao organicista dos direitosfindumen-
tais. A teoria dos direitos fundamentais do grande jurista alemao
Nem todos esses textos tem o mesmo interesse do
(1888-3985)e muito reveladora desse movimento antiliberai e ponto de vista da evolucao que estamos estudando. Limi-
organicista dos anos 1930-1940. Ao lado dos classicos "clireitos tar-nos-emos, portanto, a dar uma visao global deles (9 1)e
de liberdade", que sao todos os direitos anteriores e superi6res ao conservaremos, para uma analise detalhada, em razao de
Estado que a tradicao juridica reconhece para os homens, Schmitt sua importancia ideologica e pratica, o Preambulo da Cons-
distingue outras categorias de direitos da mesma forma essenciais tituicao francesa de 27 de outubro de 1946 (5 2), a Declara-
a que ele chama "salvaguardas constitucioriais", destinados a ser- cao Universal dos Direitos Humanos adotada pelas Nacoes
vir de base a ordem social e i! constituicao de u n a comunidade Unidas em 10 de dezembro de 1948 (•˜ 3), a Convencao Eu-
nacional homogenea. Por tras dessa expressao eni,patica, o au- ropeia dos Direitos Humanos de 4 de novembro de 1950
tor de Teoria da Constituicao distingue as "garantias institucio- (5 4) e a recente Carta dos Direitos Fundamentais da Uniao
nais", de direito publico (como o principio de auto-administracao Europeia de 7 de dezembro de 2000 (5 5).
para as coletividades locais) e as "garantias de iristituicao", de di-
reito privado (como a propriedade, a heranca ou o casamento).
Em sua vontade de assegirar a priniazia da Comunidade sobre o
homem, Schmitt opoe essas "garantias" aos "direitos de liberda- 1) Vis50global
de" e instaura uma hierarquia em beneficio delas. Como escreve
O. Beaud: "Essa subordinacao da liberdade com relacao a insti- 108.1:) AS consequencias imediatas da guerra. Logo
tuicao cornprov%a visao filosofica da liberdade que se baseia na depois do segundo conflito mundial, muitos Estados en-
recusa radical de$aIquer autonomia da liberdade e de seu cara- volvidos na guerra foram levados a dotar-se de uma nova
ter de pincipio ... "i:;uhoi-diiia<;?icdos diriitos de liberdade 5s pa- Constituicao. Como a Franca, que pretendia marcar sua rup-
rantias institucionais deve ser interpretada como a vontade de tura com o regime de Vichy; como os vencidos, que substi-
mquadrar a liberdade pelas instituiyoes orginicas do Estado'' tuiram por instituicoes democraticas os regimes totalitarios
(Les dcnliers jours de MTeitlza?; Descartes et cie., 1997).
89
LIBERDADES PUBLICAS
mente os antigos imperios britanico e frances. Da Consti-
que a derrota havia condenado (Constituicao do Japao, de 3 tuicao da India (26 de janeiro de 1950) i da Argelia (6 de
de novembro de 1946; da Italia, de 27 de dezembro de 1947; setembro de 1963), todas, com raricsimas excecoes, cansa-
da Republica Federal Alema, de 8 de maio de 1949).Todos gram aos direitos humanos disposicoes mais ou menos de-
esses textos dao um amplo espaco as liberdades e aos direi- senvolvidas, sob forma quer de preambulos inspirados no
tos do homem. da Constituicao francesa de 1946 no tocante aos Estados
Na mesma epoca, os paises da Europa Oriental (Polonia, francofonos, quer de capitulos mais detalhados no corpo
Romenia, Bulgaria, Hungna, Iugoslavia, Alemanha Oriental, do texto no que tange aos Estados marcados pela influencia
depois Checoslovaquia), cujo controle fora assumido pela
W S , pautam suas constituicoes pelo modelo que ela lhes 0 s primeiros, conforme o modelo frances, referem-se
inlpunha, segundo a ideologia manjsta-leninista as liberdades classicas e desenvolvem mais longamente os
direitos economicos e sociais. Os Estados anglofonos se
109.2:) O fim das ultimas ditaduras europeias. Um atein em geral apenas as liberdades, mas, segundo a tradi-
ceglndomovimento se delinela nos Estados onde regimes cao britanica, dao menos importancia ao enunciado dos
ditatoriais se perpetuaram (Espanha, Portugal) ou mesmo principios do que a formulacao dos procedimentos adequa-
se instauraram (Grecia). A queda das ditaduras z-.r_r~ toti, dos para lhes assegurar o respeito.
tambem neles, uma renovacao constitucional muito mar- Mas a instabilidade politica que afetou a maioria dos
cada pelos valores liberais (Constituicao grega de 3 de abrl Estados descolonizados depois da independencia acarretou
de 1975, portuguesa de 2 de a b d de 1976, espanhola de 27de seja a suspensao, por regimes ditatoriais, seja a ab-rogacao
dezembrode 1978).A mesma renovacao manifestou-se nos de suas constituicoes iniciais. Algumas das que as substi-
paises do Leste europeu depois do firr, da domina~acda tuiram se inspiraram na concepcao marxista, outras, na tra-
URSS No espaco de tres anos, de fato, a partir do outono dicao islamica em sua versao integrista. A Carta Africana
de 1989, todos os Estados da Europa central e oriental rorn- dos Direitos Humanos e dos Povos de 26 de junho de 1981,
pesam com o sistema marxista-leninista e alcancaram umd como ~ndicaseu titulo, enfatiza os direitos dos povos, em
verdadeiraindependencia. De modo revelador, a nova Fe- reacao contra as antigas dominacoes coloniais.
b ~ ~ n k a m assim,
o s nesses textos, as niultiplas tenden-
vietico, dotou-se, em 12 de dezembro de 1993, de uma cons- cias que, a partir de 1945, afetaram a teoria dos direitos do
htLticaomuito proxima daquela das democracias ocidentais. homem e que se afirmam tanto no Preambulo frances de
Seus dois primeiros capitulos sao nutadamente consagrados 1946 como na Declaracao Universal dos Direitos Humanoc
e ria Convencao Europeia de 1950.
aos fundamentos da ordem constitucional e aos direitos e
liberdades do homem, dentro de um espirito semelhante ao
- qtle aniina a Declaracao Universal de 1948 e a Convencao
2) O Preambzdo da Constituiciio de 27 de outubro de 1946

111. E unicamente pelo angulo de sua contribuicao


110.3;) O resultado da descolonizacao. Um t e m i - Para a concepcao dos direitos humanos que o examinare-
r0 grupo de textos reune as constitui~oesiniciais dos Es-
mos aqui. Sua natureza juridica e seu valor em direito posi-
tado. originarios da descolonizuc,io que afetou principal-
ricos ligados a um momento da evolucao socioecono~ica
tivo serao analisadosmais adiante. No entanto, e necessa-
rio lembrar que o texto sobreviveu a Constituicao de que para os outros - quanto sobre o seu conteudo. Dai o ca-
ele fazia parte e que o preceito liminar da Constituicao de rater de conciliacao que marca o texto e lhe confere certa
1958, pelo qual "o povo frances proclama solenemente seu ambiguidade.
apego aos direitos do homem ... tais como sao definidos
Sobre a propriedade principalmente, a formulacao escolhida
pela DeclaraCaode 1789, confirmada e completada pelo subordina-lhe o exercicio "a utilidade social" e a limita aos bens
Preambulo da Cmctituicao de 1946", consagra a manuten- "garantidos a cada um pela lei": e apenas a constatacao de uma
cao de sua agencia Dai a importancia apresentada pela evidencia, mas que parece, desastradamente, salientar o poder do
analise de seu conteudo, por sua vez resultado das circuns- legislador e reduzir de modo discricionario o campo da propneda-
tancias de sua elaboracao. de O temor despertado por esse texto no seio de uma opiniao pu-
blica que, paradoxalmente, dava a maioria aos partidos socialistas,,
A. A elaboracao do ~rearnbulo mas ccinservava seu apego a propriedade, parece ter desempenha-
do um papel nao desprezivel na rejeicao do projeto de Constituicao
112. O projeto de Declaracao d e abril de 1946. A pelo referendo de 5 de maio de 1946
Assembleia eleita em 21 de outubro de 1945, e encarregada
pelo referendo do mesmo dia de elaborar uma nova consti- 113. A segunda Constituinte. A nova AssemY:&a
tuiqao, esta de acordo sobre a necessidade de abri-la com Constituinte, eleita em 2 de junho de 1946 depois desse
uma Declaracao dos direitos. A reafirmacao solene deles, fracasso, retoma o problema dentro de um espirito de con-
depois de contestadose violados pelos Estados totalitarios ciliacao acentuado. Renuncia a redigr uma nova declara-
vencidos, mostra-se a todos como O sinal da "vitoria dos cao, que, reclamando a comparacao com a de 1789 que ela
povos livres". substituiria, patentearia as diferencas de inspiracao entre
Mas a Assembleia esta dividida sobre o sentido e O al- uma e outra e teria dificuldade, alias, em fazer que se es-
cance dessa reafirmacao Para a rnaioria, de inspiracao su- quecessem os preceitos tornados classicos dos "grandes an-
cialista, a referenciaa 1789 tem, sobretudo, valor de pece- cestrais". Em vez de refazer a obra, contentam-se, pois, em
dente: como a Declaracao pos fim 2 opressao do Antigo P "reafirmar" globalmente a Declaracao tradicional, mas a
Regime, a nova declarac2o dara cabo da opressao capitahs- completam com o enunciado de direitos economicos e so-
ta, dando um aande espaco i s concepcoes que triunfam ciais sobre os quais, na primeira Constituinte, pudera esta- 1

na URSS.O Movimento Republicano Popular, que reflete a I


belecer-se um acordo geral. O conjunto realizado fica, as- /
doutrina social crista, pretende-se, de seu lado, fiel ao ideal sim, desprovido da unidade formal requerida por uma De- i
de 1789, mas com a condicao de lhe atenuar o individualis-
mo e de lhe acrescentar as perspectil~associais que lhe fal-
claracao. Dao-lhe entao o nome, mais impreciso, de "Pream- I
tam 4 reafmnacjopura e simples so e proposta pela direi- bulo", copiado da Coiistituicao de 1848. i
ta e pelo$artiiii>radical, em reayao contra a ascensao do 1
B O conte~idodo Preiiunbulo
marxismo I
Logo, e diiicil o acordo, tanro sobre a nabreza dos di-
114.1P) A memoria d a tradicao republicana. Ele se
i
reitos que devem Fer declarados - direitos "naturais" ab-
solutos para os adeptos da tradicao liberal, direitos histo- abre com urizafi-ace lzrninar e m que esta confirmada, dc ma-
LIVRO 2 93
neira bastante vaga, a filosofia tradicional dos direitos do n p r i n c i p i politicos,
~~ economicos e sociais particularmente
homem, segundo a qual "todo ser humano, sem distincao ao nosso tempo".
de raca, de religiaonem de crenca, possui direitos inaliena- Esse tituIo o indica: ja nao se trata de direitos com
v& e cagradoc", em reacao contra "os regimes que tentaram um valor universal e permanente, mas de principios liga-
sujeitar e degradar a pessoa humana". dos as circunstancias do presente. Aproximamo-nos as-
Vem em seglida duas reafirmacoes. A primeira, a mais sim da concepcao marxista. Por outro lado, os principios
importante, e a "dos direitos e das liberdades do homem e comportam ao mesmo tempo direitos e liberdades reco-
do cidadao pela Declaracao dos direitos de nhecidos as pessoas e a definicao de uma politica na or-
1789". Por essa formula,a Declaracao deixa de ser um mero dem economica e social. O conjunto se agrupa em torno de
documento llistofico,sem outra autoridade alem da moral, tres temas:
e fica reintegradana ordem constitucional positiva, que a) O estatuto do trabalhador. O Preambulo enuncia, de
fora a sua em 1791. uma Iado, liberdades, do outro, direitos concretos, que de-
,
A segunda reafirmaGo, resultado de uma emenda do finem a situacao propria dos trabalhad~resno seio da cole-
Movimento Republicano Popular, incide sobre "os princi- tividade: liberdade sindical, liberdade de greve, protecao da
pios fundamentaisreconhecidos pelas leis da Republica". herdade de opiniao na vida de trabalho, no tocante as pri- i
A formula e bem pouco clara. 0 s partidos de esquerda sus- ineiras; direito ao emprego, alias ligado ao "dever de traba-
peitaram que seus autores queriam, por esse vies, reintro- lhar", e direito de participar na determinacao das condicoes
duzir no preambuloo principio da liberdade de ensino, que de trabalho por meio de convencao coletiva, no tocante aos
a maioria rejeitara inserir, e que e efetivamente afirmado na segundos.
legisIacao da Terceira Republica. Estes protestaram sont,> b) 0 s creditos sobre a sociedade. Esses direitos, que be-
essa acusacao, sendo a sua unica preocupacao, segundo neficiam a todos, e nao mais apenas aos trabalhadores, sao
creditos pelos quais o individuo pode exigir da sociedade
eles, prestar I~omenagema continuidade hist6rica que,
atraves da obra da ~e~lllblica anterior, particularmente rica um conjunto de prestacoes positivas. Dai a formula muito
em textos liberais, unia O passado de 1789 ao futuro cujas ampla: "A nacao assegura ao individuo e a familia as condi-
coes necessarias ao seu desenvolvimento." De forma mais
bases estavam sendo assentadas.
precisa, encontram-se assim garantidos a todos "a prote-
O texto, assim interpretado, parecia ser apenas uma hc-
cao da saude, a seguranca material, o descanso e o lazer"
rnenagem au r e p e anterior, desprovidu de valor pratico. assim como "o acesso a instrucao, a formacao profissional e
Foi assim durantemais de vinte e cinco anos. Mas a decisao
a cultura". Salientaremos, de passagem, o lugar conferido a
do Conselho ~~nctikicional de 16 de julho de 1971 confe- familia, em reacao contra o individualismo liberal - se bem
riu-llie, pelo contrario,como veremos mais adiante, uma que a Assembleia tenha se recusado a dar-lhe uma defini-
forca juridicae um conteudo que o transformaram numa cao com referencia ao casamento - e tambem a considera-
&c dlsposicoes do Preambu!o mais ricas de conseii'jencias cao das situacoes particulares, dentro do espirito de 1848: o
en? direito positivo. Preambulo menciona a crianca, a mae, os velhos trabalha-
dores, o caso daqueles que, "em razao de sua idade, de seu
115.2:) A parte nova do Preambulo. Depois dessas estado fisico ou mental, da situacao economica, encon-
o texto in:roduz ~11113novidade ao enunciar
reafirmac;oes, trarn-se incapacitados para trabalhar" e aos quais e reco-
94 LIBERDADES PUBL~C;\S LIVRO 1

nhecido o direito a meios convenientes de existencia. Den- nacao da propriedade "ao bem da coIetividade" - nao estao
tro do mesmo espirito, a mulher tem garantidos, "em iudos ausentes dela. Por outro lado, e atribuido um limite geral as
os campos, direitos iguais aos do homem". liberdades: ficam destituidos delas os que as utilizarem "para
c) A s estmtzlras sociais e economicas. Desse ponto de vis- combater a ordem constitucional democratica e liberal"
ta, o Preambulo consagra a participacao dos trabalhadores (art. 10) - lembranca evidente das facilidades que o partido
na gestao das empresas e, alem disso, o principio da nacio- nazista encontrara para sua conquista do poder nas liber-
nalizacao aplicado aqueias que tem carater de um servico dades da Constituicao de Weimar.
Na Constituicao italiana encontramos, ao contrario,
publico nacional ou de um monopolio de fato. Em contra-
ao lado das liberdades tradicionais, direitos economicos e
partida, renunciou-se a toda disposicao geral relativa ao di-
sociais analogos aos do Preambulo frances (direito i sau-
reito de propriedade, de tal modo que, sobre esse ponto ca- de, a instrucao, ao trabalho, ao descanso, etc.), mas sao ob-
pital, paradoxalmente somos mandados de volta a defini- jeto de titulos distintos, o que tende a salientar-lhes a he-
cao que lhe da a Declaracao reafirmada de 1789 - "direito terogeneidade.
inviola~rele sagrado" -, o que evidentemente nao corres-
ponde as opinioes da maioria dos constituintes. Sobre o Preambulo: G. Vede1 e J. Rivero, Les pvoblemes econo-
rniquec et cociaux dans la Constitution de 1946, col: "Droit social",
C. As Constihiicoes ocidentnis con tenzporaneas ao Preambulo 1947, t. 31; R. Pelloux, "Le Preambule de la Constitution de
1946", RDP,1947, p.346. Para uma analise detalhada recente: G.
116. Uma diferenp de visao. A comparacao do Pream- Conac, X. Pretot, G. Teboul (dir.), Le Preambule de la Cnnstitution
bulo frances de 1946 com as disposicoes consagradas aos de 2946, DaUoz, 2001, que conta com a contribuicao de J. Rivero,
direitos do homem pela Constituicao italiana de 1947 (arts. "Le Preambule de la Constitution de 1946 en 1996", p. 437. O
texto das constituicoes alema e italiana esta pub!icado em H.
13 a 54) e a Lei fundamental da Kepublica Federal da Ale- Oberdorff (dir.), Les Con.sfitt~tionsde I'Europe des douze, La Docu--
manha de 1949 (arts. 1: a 19)faz que aparecam, apesar de sua mentation francaise, 1994. Para uma analise comparada dos di-
proimidade no tempo, diferencas bastante acentuadas, tan- reitos fundamentais nas diferentes constituicoes europeias: C.
to no nivel da forma como do conteudo. Grewe e H. Ruiz-Fabri, Droitc constitutionnels europEens, PUF,
N o nivel fo~mal,os ilireitos fundamentais sao ahrmados, "Droit fondamental", 1995.
nao em um "Preambulo" de natureza juridica mal defmida,
mas no corpo do texto da Constik;icao, ja em seus primeiros
artigos. Seu enunciado pretende ser completo, preciso e de- 3) A Decluraqao Universal dos Direitos H u m a n o s
talhado, em reacao contra os abusos dos regimes totalitarios
cuja lembranca ainda esta muito proxima. 117. Apresentacao geral. Foi adotada em 10 de dezem-
No niziel d o corztezido, o texto alemap se limita apenas 2s bro de 1948 pela assembleia geral das Nacoes Unidas. Apre-
liberdades tcadiTio~ais,as mais achincalhadas pelo nacio- senta-se ao mesmo tempo como uma sintese e como uma
nal-socialismo, tarnbem as unicas as quais possam aplicar- conrilia@o: sintese entre as diversas tecnicas nacionais em
se as garantias jurisdicionais solidamente organizadas quc matgna de formulacao dos direitos l-iumanos, coi-iciliacao en-
sao a principal originalidade da Constituicao de Bonn. Toda- tre as duas grandes concepcoes que dividem os Estados so-
via, as preocupacoes sociais - direitos da familia, subordi- bre esse ponto: a tradicao liberal e o mamismo.
os principios fundamentais do direito penal, inviolabilidade
- - 1 do domicilio, etc.
primeiro elemento de uma organizacao da protecao pfetiva c) Os artigos 15 a 17 definem o estatuto privado: tratam
dos direitos humanos no plano internacional. A implemen- dos direitos correspondentes, em direito civil frances, as "pes-
tacao do segundo elemento, ou seja, da organizacao con- soas" e aos "bens": direito a uma nacionalidade, liberdade
creta dessa protecao, realizou-se depois de longos e dificeis de casamento, direitos da familia, direito a propriedade.
debates, pela adocao, em 16 de dezembro de 1966, de dois d) O terceiro p p o e o das liberdades publicas stricto
pactos, um deles relativi a garantia dos direitos economi- senstl e politicas (arts. 18 a 21): liberdade de consciencia, de
cos, sociais e culturais, o outro, aos direitos civis e politicos. opiniao, de expressao e de informacao, liberdade de reu-
A Declaracao nao e, portanto, por si so, forca obrigatoria: niao e de associacao, direito de participar na direcao dos
nao vincula)uridicamente os Estados. Mas ela constitui a ex- negocios publicos, mormente por meio de eleicoes hones-
pressao de seu acordo sobre um "ideal comum a ser ating- tas, conforme os principios fundamentais da democracia,
do por todos os povos": dai sua importancia, acrescida pelo igual acesso as funcoes publicas.
fato de ela refletir uma quase unanimidade. Com efeito, e) Os direitos economicos e sociais sao enunciados, de
nenhum Estado acreditou poder votar contra, e somente modo muito detalhado, nos artigos 22 a 27. Primeiro e o di-
oito, contra quarenta e oito, se abstiveram (seis Estados do reito a seguridade social (ou seja, direito a sepridade ga-
bloco sovietico, a ilrabia Saudita, por razoes religiosas, e a rantida pela sociedade). Essa formula de conjunto e especi-
Africa do Sui;. ficada pelos artigos seguintes, que reconhecem o direito ao
trabalho e a sua justa remuneracao, o direito sinctical, o di-
118.1:) Conteiido da Declaracao. Precedida, como a reito ao descanso e ao lazer, o direito a saude e a um nivel
Declaracao de 1789, de um preambulo que lhe resume o es- de vida suficiente, o direito a educacao e a cultura.
pirito e o objetivo, a Declaracao Universal, com seus 30 ar- J ) Para terminar, o artigo 28, numa formulacao muito
tigos, constitui um documento extenso e de estrutura rela- ampla, afirma o direito de todos a uma ordem social e in-
tivamente complexa. O psidente Rene Clssin (vice-prrsi- ternacional tal que o conjunto dos direitos precedentes pos-
dente do Conselho de Estado de 1944 a 1960), que recebeu sa exercer-se nela. Segue uma breve evocacao dos deveres
em 1968 o Premio Nobel da Paz pela participacao prepon- para com a comunidade e dos limites que podem ser im-
derante que teve na elaboracao do texto, propunha a se- postos aos direitos pela lei, em tres ordens de ideia: o res-
guinte analise: peito aos direitos alheios, as bases da vida social - moral,
a) Dcs dois artigos liminares, o primeiro define suma- ordem publica e bem comum -, aos principios da democra-
riamente a base ideologica da Declaracao: "Todos os seres cia e aos ideais das Nacoes Unidas.
humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direi-
tos", o segundo, seu campo de aplicacao cada um pode pre- R. Cassin, La Declnuation universelle des droits de l'hoinrne, Fir-
valecer-se d? todos os &reitos e liberdades proclamados, min-Didot, 1958. Mais recentemente: "La declaration universelle
sem nenhuma discriminacao de nenhum tipo. a cinquante ans", Homrnes & Libertes, numero especial, 1998.
b) Vem em seguida (arts. 3 a 14)a aiirmac5o dos direitos
ligados a pessoa: direito a vida, a liberdade, a seguranca, a 119. 2:) Alcance da Declaracao. A Declaracao Uni-
personalidade luridica, exclusao da escravidao e da tortura, versal, corno vimos, nao e um texto com forca obrigatoria.
ipaldaiie perante a lei, protecao jurisdiiional que respeite
98 LIBERDADES PUBLICAS

Por outro lado, seu unive:salismo, ao impor a conciliacao, Decididamente, nao se pode esquecer que o universa-
impedia-lhe a pnori qualquer pretensao ao rigor ideologico lismo dos direitos do homem proclamado pela Declaracao
e ate, em se tratando de um texto redigido em varias lin- de 1789 sobre uma base puramente ideologica, e que na-
guas, a uma firmeza de estilo comparavel a de 1789. Enfim, quela data nao passa de uma visao do espirito propria dos
e facil ironizar sobre o contraste entre o acordo quase una- constituintes franceses, se torna, com a Declaracao de 1948,
nime dos Estados que ela conseguiu realizar e as praticas a doutrina oficial da sociedade internacional, condicao nao
seguidas pela maioria deles, que, muito amiude, desn-ien- suficiente, mas necessaria, para que esses direitos possam
tem cruelmente, num ou noutro ponto, o ideal definido em passar da esfera do ideal para a da realidade.
comum.
No entanto, essa Declaracao marca uma etapa decisiva
na historia dos direitos l-iumanos. Acima de tudo, a Decla- 4) A Convencio Eziropeia de Salvaguarda dos Direitos
racao Universal acrescenta, aos documentos nacionais, uma Humanos e das Liberdades Fundamentais
dimencao internacional que nenhum deles podia dar aos
direitos humanos. H5 direitos que, por definicao, vao alem 120. Apresentaqao geral. A Convencao foi firmada
do ambito de um unico Estado: somente um ato interna- em 4 de novembro de 1950 entre os Estados membros do
cional podia estabeiecer-lhe o principio. Como o direito de ConseIho da Europa (nao confundir com os quinze Estados
cada homem a urna nacionalidade (art-.15), ou o de "deixar membros das Comunidades Europeias) e entrou em vigor
qt~alquerpais, inclusive o proprio, e voltar a seu pais" (ari. em 3 de setembro de 1953. Foi completada a partir dai por
13). Essa internacionalizacao e por certo a contribuicao doze protocolos, que fazem acrescimos as suas disposicoes,
mais original da Declaracao: para alem du ambito estatal, deixam-nas mais precisas, ate mesmo as modificam. Dife- I

ela amplia a toda a comunidade mundial o campo de exei- rentemente da Declaracao Universal, que formula o con-
cicio dos direitos humaiios. junto dos direitos do homem, liberdades e creditos sobre a
sociedade, a Convencao Europeia concerne as liberdades,
A vontade de internacioiializacao dos direitos humanos ins- e apenas a elas. Dai sua importancia para o aclaramento 1
plrou,mais tarde, humeros documentos, destinados principal- da distincao entre os dois conceitos. Nao que os Estados 1

mente a aproximar os paises do Oeste e do Leste europeu, como membros do Conselho da Europa tenham subestimado os 1
a Ata hnal da conferencia sobre a seguranca e a cooperacao na
Europa, concluida em 1 P de agosto de 19'75 em Helszm~ue,ou tam-
direitos economicos e sociais. as consagraram-lhes em
I

bem as conferenciasde Belqado (1977-1978)e de Mizdri (1981).


1961 um documento distinto: a Carta Social Europeia, pela
qual os Estados signatarios se declaram resolvidos "a fazer
Por outro lado, e capital que se possa ter realizado, pela em comum todos os esforcos com o fito de melhorar o ni-
pmeira vez na historia, em escala mundial e apesar da di- vel de vida e de promover o bem-estar de todas as catego-
ferencadas culturas e.das tradicoes, u m acordo, me:\mo que rias de suas populacoes, tanto rurais como urbanas...".
formal,sobre um conju$o de valores que definem uma eti- Esse tratamento particular explica-se por uma razao evi-
ca comum A defasagem entre o ideal assim consagrado e dente: a Convencao pretendeu organizar instituicoes e pro-
praticas nacionats que O contradizem inielizmente nEo e de cedimentos adequados para dar garantias efetivas aos di-
surpreender onde e quando as reahdades estiveram em reitos por ela enunciados. Mas essas garantias nao podem
coniormidade com a etica afirmada? ser as mesmas para as liberdades e para os direitos a pres-
LIVRO 1

para a Comunidade Europeia. A construcao comunitaria sua acao instituindo a cidadania da Uniao e criando um es-
respondia, de fato, acima de tudo, a imperativos de ordem paco de liberdade, de seguranca e de justica."
economica A problematica das liberdades decerto nao es-
tava totalmente ausente do Tratado de Roma de 25 de mar- 124. Economia geral da Carta. O objetivo da Carta
co de 1957, mas referia-se essencialmente aos direitos dire- riso e definir direitos novos, porem, mais modestamente,
tamente ligados aos objetivos gerais da Comunidade: a li- inventariar e codificar todos aqueles cujo respeito ja se im-
vre circulacao das pessoas, das mercadorias e dos capitais, poe a Uniao Europeia. Ao afirmar a indivisibilidade dos direi-
0 principio de nao-discriminacao entre os cidadaos dos Es- tos enumerados, a Carta recusa distinguir entre as liberdades
tados membros. Agora ja nao e assim. Faz alguns anos, em e os direitos economicos e sociais que sao a verdadeira con-
parte gracas a acao do Tr~bunalde Justica das Comunidades tribuicao do texto dc Nice. Encontram-se, assim, proclama-
Europeias, a Uniao entrou no caminho de um sistema co- dos: o direito a informacao e a consulta dos trabalhadores
munitino de protecao dos direitos do homem, cujas ulti- e seus representantes (art. 27), o direito a protecao contra
mas etapas sao constituidas pelo Tratado de Arnsterdam, toda dispensa inj~istificada(art. 30), o direito ao acesso aos
acsinado em 2 de outubro de 1997, e pela Carta dos Direi- servicos economicos de interesse geral (art. 36), etc.
tos Fundamentais, proclamada em Nice em 7 de dezembro A solucao, que atende mais a imperativos politicos do
de 2000 pe!? Cnnselho da Uniao, pela Comissao Europeia que juridicos, logo marca seus limites. Por tras de uma uni-
e pelo Parlamento europeu. Voltaremos ao processo origi- dade de fachada, traduzida sobretudo pela arquitetura glo-
nal que IWOLI a elaboracao deste Ultimo documento, lem- bal do documento - organizado em torno de principios ge-
brando somente que ele acumulou, com muita habilidade, rais como a Dignidade, a Liberdade, a Ipaldade, a Solida-
diferentes tipos de legitimidade: a da propria Uniao, pela voz riedade, a Cidadania e a Justica -, a Carta dissocia sutil-
de suas instit~ucoes(Parlamento Europeu, Comissao Euro- mente "direitos" e "principios". Enquanto os primeiros sao
peia) e a dos Estados membros (chefes de Estado e de go- diretamente invocaveis pelos particulares perante as juris-
vernos, Parlamentos nacionais). dicaes, os segundos constituem, antes, coercoes que pesam
Diferentemente da mva redagao das disposicoes co- sobre o legislador, a exemplo da obrigacao de assegurar um
munitarias oriunda do Tratado de Amsterdam, a C rL ta so nivel elevado de protecao da saude.
tem um valor simbolico, pois nao foi integrada no corpo
dos tratados Todavia, ela contribui muito para a definicao G. Braibant, La Charte des droits fondnmentnux de I'Union
de uma identidade europeia fundamentada numa heranga ezropeenne. Points-Seuil, 2001; Fl. Benoit-Rohmer, "La Charte
em comum. Assim, podemos pensar que caso os trabalhos des droits fondamentaux de 1'Union europeenne", D, 2001,
que se iniciam hoje sobre a elaboraczo de uma "Constitui- Chr., p. 1483.
cao europbia" sejam bem-sucedidos, a Carta poderia mui-
:o bem constituir um tipo de Declaracao preliminar. Seu
pream@lo lembra, alias, que: "Ciente de seu patrimonio es-
piritual e rioral, a Uniao se fundamenta nos vaiores indivi-
cioeis e univ;is<;is de digniddde hrmana, de liberdade, de 125. Permanencias e mudanqas. Do ponto de parti-
igdciade e de subsidiaridade: baseia-se no principio da de- da - 1789 - ao termo attial da evolucao que dcabamos de
mocracia e do Esta,&de direito. Poe a pessoa no amago de tragar, quais mudanqas e quais permanencias podemos iden-
LIVRO1 105
127. 1:) Consideracao dos aspectos concretos da
humana. A primeira traducao concreta do con-
ceito de "homem", e a mais evidente, levanta o equivoco li-
p d o a ambiguidade que afeta a palavra.
O homem e, com muita evidencia, o ser humano em
sua dualidade fundamental, masculino e feminino. Os textos
eliminam os possiveis erros machistas ao atribuir a "toda
pessoa" os direitos por eles reconhecidos e ao proibir to-
da discriminacaofundamentada no sexo. O Preambulo fran-
ces de 1946 especifica: "A lei garante a mulher, em todos os
campos, direitos iguais aos dos homens." Mais recentemen-
te, uma revisao constitucional introduziu no artigo 3 da
Constituicao de 1958 uma nova alinea, cuja redacao e a se-
guinte: "A lei determina as condicoes nas quais e organizado
o igual acesso das mulheres e dos homens aos mandatos
eleitorais e as funcoes eletivas" (art. 1da lei constitucional
de 8 de julho de 1999).
O homem e tambem o ser humano ao longo de todo o
seu desenvolvimento, da inj2ncia a velhice. As Nacoes Uni-
das afirmaram os direitos da crianca na Declaracao de 20 de
novembro de 1959 que lhes e consagrada, porque: "A crian-
p, em razao de sua falta de maturidade fisica e intelectual,
necessita de uma protecao especial e de cuidados especiais,
principalmente de uma protecao juridica apropriada, tanto
antes como depois do nascimento." Em 26 de janeiro de
1990, uma nova Convencao relativa aos direitos da crianca
foi assinada em Nova York. Foi ratificada pela Franca em
2 de julho de 1990 e entrou em vigor em 6 de setembro
de 1990.
O homem, enfim, acha-se envolvido em situacoes eco-
izt3micas e sociais nzziltiplas. 0 s textos as levaram em conta
pura atribuir aos que as vivem certos direitos adaptados a
sua condicao. Esse e o caso, mormente, dos trabalhadores
assalariados e daqueles atingidos pelo desemprego.

128.2;) Reconhecimento de direitos aos grupos. A


Declaracao de 1789 reconhecia direitos apenas ao indivi-
LIBERDADES PUBLICAS 107

duo. Ver em certos grupos titulares de direitos era incom- reitos das pessoas tem primazia sobre os dos grupos e im-
pativel com a sua ideologia, como o revela a celebre decla- poem-se a eles. Como o proprio Estado, os grupos nao pas-
racao de Clermont-Tonerre perante a Assembleia, em 23 de sam de meios a servico do homem. A Constituicao itdiana
dezembrode 1789: "Cumpre recusar tudo aos judeus como (art. 2) garante os direitos do homem "tanto como indivi-
nacao, e concedertudo aos judeus como individuos." duo quanto nas formacoes sociais em que se exerce sua per-
Ja em 1848, porem, aparece a ideia de um direito pro- sonalidade": e porque essas formacoes sao contextos ne-
prio de um grupo. o da familia a uma certa protecao. A cessarios para o desenvolvimento da pessoa, sendo dentro
maioria dos textos dos dois pos-guerras adota a mesma desse limite que tem seus direitos reconhecidos. A finalida-
de individualista da sociedade nao deve, portanto, ser con-
testada pelos direitos dos p p o s . Em caso de conflito entre
Alem do Preambulo de 1946, que poe a famaia na mesma direitos do grupo e direitos do individuo, estes devem pre-
categoria que o individuo no tocante as "condicoes necessarias valecer. A regra e essencial: o grupo, de fato, e o mais das
para seu decenvolmmento",a Constituicao italiana (art. 29) dis-
poe que "a Republica reconhece os direitos proprios da familia", vezes animado por uma vontade de poder que pode amea-
e a Declaracao Universal (art 16, 3"), que "a familia. tem direito car a liberdade de seus adeptos e mesmo daqueles que lhe
a protecao da sociedade e do Estado". A esse respeito: E. Millard, recusam sua adesao. Desse ponto de vista, a desconfianca
Fanzi!le et drolipuldzc, LSZJ, 1995 dos liberais de 1789 a seu respeito nao era inteiramente er-
ronea. Dai a necessidade de mante-lo em seu lugar na hie-
Outrosgrupos tambem tem reconhecidos direitos pro- rarquia dos valores
prios Comooc que nascem do exercicio das liberdades CO-
letivas, que 1789 ignorava, mas que os textos consagraram Se as reflexoes tradicionais na materia tinham como tema
a partir do hnal do seculo XiX liberdade de associacao, li- principalmente os ,gupos socioeconomicos (associacoes, sindica-
berdade partidos politicos; como, sobretudo, gru- tos, etc.), agora sao essencialmente os gnipos naturais que sao vi-
pos nakiraic coletividades locais, minorias linpisticas ou sados, mais particularmente as minonas etnlcas e culturais. Por
etnicas, e "povos", ci;?ocaiieitos a Carta africana dos d.irel- "direitos dos p p o s " entende-se entao tres grandes tipos de di-
tos do I-iomern parece colocar, por mais incerto que conti- reitos 1"os direitos de soberania politica (direitos a autonomia
nue sendo o conceito de "povo", no mesmo plano que OS politica); 2" os direitos culturais (linguas, praticas e conviccoes re
Iigiosas, etc ), 3" os direitos de representacao (discriminacoes po- !I
Nisso reside o problema principal levantado pelo reco- Itluito recentemente, o Conselho Cunst~trmonalteve a oca-
nhecimento dos direitos dos grupos A tradicao do libera- siao de se pronunciar sobre esse "direito dos p p o s " , declarando
lismo individualistadava, da sociedade, uma visao simplifi- a Carta europeia das linguas regonas ou minoritarias contraria a
cada que pnha frente a frente o individuo e o Estado. Ago- Constituicao. Segundo o Conselho, de fato, a Carta "atenta con-
ra, uma piura)idadede grupamentos se impoe entre um e
outrc Como citt$ar,entao, direitos das pessoas e direitos - tra os principios constitxionais de indimsibilidade da Republica,
de igualdade perante a lei e de unicidade do povo frances", nota-
II
dos p i p c uns com relacao aos outros e com rela~aoao t
damente por ela "conferir direitos especificos a grupos de locuto-
res de linguas rezonais no interior de territorios nos quais essas
Resulta da maior parte dos textos analisados que, em- linguas sao praticadas" (CC, 15 de junho de 1999, XFDC, 1999, p
1
bora os direitos dos ~ F C - Se
; ~mponhamc?d Estado, os di- 594, nota Verpeaux)
at
1
i
LIBERDADES P~BLICAS 109

Assim o reconhecimento dos direitos dos grupos pro- consistir em creditos sobre ela. Mesmo em 1848, embora a lista
vem de um aprofundamentoda nocao de pessoa, que leva dos deveres do Estado fique mais longa, a nocao de direitos ao
a ver, no gnipo, um elemento necessario ao desenvolvimen- cumprimento desses deveres e descartada.
to do homem, em vez de um aumento do valor da coletivi-
dade com relaqao ao individuo. Mas, na pratica, o problema A segunda metade do seculo XX facilita a evolucao das
da ptecao e da conciliacao das liberdades esta posto, dado ideias, transformando no terreno dos fatos, em muitos Esta-
o poder dos ppos, em termos muito mais complexos do dos, a relacao entre o poder e os cidadaos. 0 s servi~ospu-
que no esquema individualista de 1789. blicos destinados a atender a necessidades sentidas por to-
dos devido ao progresso tecnico se multiplicam (correio,
w Kymlicka, Lu citoyennete mul~ctdturelle,La Decouverte, transportes, distribuicoes de agua, de gas, de eletricidade). j

i
2000, H Moutouh, Recherches sur un drolt des groupes en droit Fornecendo prestacoes aos particulares, eles concretzzam a
publicfrancnl~,tese, Montesquieu-BordeauxIV,1997, datil.; "Li- ideia de que estes tem o direito de esperar do poder a satisfacao 1
bres propos Sur h ~ocietemulticulturelle", Polztela, Les Cahiers das necessidadesfundamentais que o exercicio da liberdade nao
de ~'AF;IA~DC, junho de 2000, J. Rivero, "Les droits de l'homme.
droitc collectifs ou droits individuels?", Rapport general intro-
Essa nocao de direitos dos cidadaos a prestacoes con-
ductif,Colloque de Strasbourg, 13-14 de marco de 1979, LGDJ,
cretas adquire todo o seu relevo com o marxismo e sua cn-
tica das liberdades "formais": os poderes de exigir prevale-
cem sobre os poderes de fazer, a ponto de absorver estes,
que se resumem, em ultima analise, ao direito de obter do
Estado os meios concretos que permitem seu exercicio. As
2) O objeto dos direikos: das liberdades nos ~~Editos Constituicoes sovieticas traduziam essa evolucao.
Embora as constituicoes posteriores a 1945, nos Esta-
dos nao marxistas, continuem fieis i concepcao tradicio-
nal das liberdades-poderes de fazer - os direitos de ... -,elas
129. Poderes de agir e poderes de exigir. A Decla- reconhecem cada vez mais amplamente a existencia de
de 1789 e essencialmente um sistema de limitacoes direitos a prestacoes concretas - os direitos n...: protecao
ao poder para assegurar c? livre exercicio dos di- da saude, emprego, seguranca material, bem-estar, cultu-
reitos do homem Esses direitos sao Iiberdades, possibilida- ra, lazer sao os elementos essenciais que condicionam o
dec de escolha na ordem do pensamento e da acao. Acarre- desenvolvimento do homem, que este tem fundamento ju-
tain para o Estado apenas uma obrigacao negativa: nao ridico para obter da sociedade. Assim, a categoria dos di-
lllec entravar a pratica. rwos do homem se desdobra: os poderes de exzagr, que con-
ferem a seu titular um credito sobre o Estado, justapoem-se
Sem duvrda, a Constituicao de I791 e a Declaracao de 1793
enczrregam o Est~dode duas obrigacoes positivas a assistencia e aos poderes de aagr constituido pelas liberdades tradicionais.
o de;envolviriierito da instrcicao Mas essas obrigacoes nao sao A Declaracao Universal e, m a s ainda, a nova Carta dos Di-
a contrapartida de um direito reconhecido ao homem Sabe-se que reitos Fundamentais da Uniao Europeia poem uns e outros
&reitos"naturais",cintetlorcci soriedade, logcamente nao podiam no mesmo plano.
B. Alcance da molucao tras preocupacoes que nao sejam a da sua sobrmivencia. Assim,
os poderes de exigir, que tendem a garantir condicoes de
130. Hornogeneidade ou heterogeneidade dos direi- vida decentes no plano material e intelectual, prolongam as
tos do homem? Havera, entre as duas categorias de direitos liberdades e asseguram-lhes o desenvolvimento.
do homem assim reconhecidas, contradicao ou complementa- E verdade, ademais, que as proprias liberdades, em cer-
ndade?Noutras palavras, a categoria dos direitos do homem, tas situacoes economicas, nao podem exercer-se sem a aju-
ao termo dessa evolucao, conservara sua homogeneidade? A da material do Estado. Quando o legislador frances de 1905
essa pergunta capital, a resposta, no terreno das ideologias quis assegurar a liberdade dos cultos pela separacao entre
e sobretudodas realidades, tem de ser matizada. E rr,UI'to mais as Igrejas e o Estado, so pode faze-lo pondo, grahiitamen-
nitida no plano juridico. te, a disposicao dos fieis os edificios necessarios ao exerci-
cio do culto. Assim tambem, a liberdade de imprensa, no
131.1:) Ambiguidade das relacoes. 4 complementa- estado atual da economia francesa, nao poderia sobreviver
ridadeentre as duas categorias de direitos e evidente, a con- sem a ajuda financeira macica que o Estado fornece aos jor-
tradicao que existe entre elas nao o e menos. nais sob diversas formas. Quanto a liberdade de ensino,
originaImente simples poder de fazer, ela foi interpretada
132. a) Dzreltos complementnres. Nao e exato afirmar, com por seus defensores como acarretando uni poder de exigir
o mamcmo, que as liberdades tradicionais sao necessaria- sem cuja satisfacao teria ficado teorica para as famiiias me-
mente vazias de conteudo para os que nao dispoem de meios nos afortunadas: dai a concessao pelo Estado de subven-
materias suficientes.Algumas delas, que para se concretizar coes para o ensino privado.
so e,<,gem uma protecao juridica contra a arbitrariedade do Assim confirma-se, nao a absorcao integral das liber-
poder - e a liberdade indrvidual em primeiro lugar -, exis- dades aos direitos de credito, mas pelo menos sua comple-
tem para todos desde que essa protecao seja regiiiamenta- mentaridade.
da. Outras nao requerem praticamente meios: como a liber-
dade de palma, a liberdade de ir e vir. Outras, enfim, criam 133. b) Dzreitos contraditorios. Entre as liberdades e os
um meio do qual participam ate os que, por falta de rneios, creditos sobre a sociedade, a contradicao e tao flagrante
nao podem exerce-las diretamente: como a liberdade de
quanto a complementaridade. Se as examinamos isolada-
imprensa.
Entretanto, nao deixa de scr verdade que a elevacao mente, cada uma das duas categorias de direitos correspon-
de, no homem, a uma aspiracao diferente: de um lado, a au-
do nivel de vida da as liberdades a possibilidade de se exer-
cerem mais plenamente. A liberdade de domicilio nao tem tonomia, a vontade de excl~uro poder do campo das inicia-
nenhum valor para os sem-teto. A liberdade de opiniao so tivas e das escolhas, do outro, a preocupacao de uma segu-
tem sentido verdadeiro quando um minimo de instrucao ran'ca material cada vez mais extensa. Ora, a liberdade, na
e de lnformacaop5rmite a elaboracao de uma- opiniao ra- medida em que implica riscos ao mesmo tempo que possi-
cioci:\ada A miseria, a subalimentaciio paralisam toda a bilidades, tambem na medida em que e geradora de impre-
vida do espirito. os que tiveram a exy crienc~ada fomc po- visto, nao e tranqiiilizadora. E a demanda de seguranca di-
dem atesta-lo A liberdnde so comeca quando a safisfacuo das rigida a sociedade implica a intervencao ativa do poder na
elemeninns purnite ao hornen: abrir-se pnm ou-
~zerecs~~ililles existencia cotidiana, e a aceitac50 das coercoes que ele im-
ta do Direito, uma diferenca de natureza separa liberdades
e creditos.
a) Trata-se de liberdades? Seu exercicio depende direta e
exclusivamente da iniciativa dos titulares assim que sao re-
conhecidas. Compete somente ao Estado controlar-lhes o
exercicio. E a poIicia administrativa e a eventual intemen-
cao do juiz que asseguram esse controle.
b) 0 s direitos de creditos, ao contrario, so podem receber
satisfacao depois da instalacao de um aparelho destinado a
responder 2s exigencias dos particulares. O sewico publico
e, portanto, para a satisfacao de tais poderes, o procedi-
mento mais normal. Enquanto o servico nao for criado, en-
quanto o Estado nao reunir os meios necessarios para cum-
prir sua obrigacao, o direito do credor nao podera exercer-
se. Ora, ele nao chega, e na pratica nao pode chegar, a coa-
gir o Estado a criar o servico necessario: e de encontro a este,
uma vez efetuada a criacao, que o direito vai exercer-se. Ate
entao, permanece virtual, diferentemente das liberdades
cuja fruicao e imediata.
Esse carater virtual e tambem revelado pelo fato de
que, para atender aos poderes de exigir que ele reconheceu,
o Estado dispoe de uma gama de meios muito diversos.

O direito ao trabalho (alinea 5 do Preambulo de 1946), por


exemplo, pode ser realizado pela criacao de um servico do traba-
lho que atribui a cada qual seu emprego de forma autoritaria, ou
por uma politica de pleno emprego tendente a criar, gracas ao de-
senvolvimento da economia, uma demanda suficiente por parte
dos empregadores.
Quanto ao direito a moradia, reconhecido varias vezes pelo
legislador (leis de 22 de junho de 1982, dc 6 de julho de 1989 e de
31 de maio de 1990) e alcada - sob a forma do direito de dispor de
uma moradia decente - a categoria de objetivo de valor constitu-
cional (CC, 19 de janeiro de 1995, Diverszte de l'habztat), ele tam-
bem pode concretizar-se de modo muito diverso, seja por uma
politica dmanica de moradias sociais ou pela definicao precisa
das caracteristicas da "decencia" em materia de moradia (iei Soli-
dariedade e renovacao urbanas dc 13 de dezembro de 2000; de-
LIVRO 1 115

cretc de 30 de janeiro de 2002). Para ler, notadamente V. God-


As confirmacoes do direlto positmo. Na Franca, o artigo 34 da
frin, "Le droit au logement, un exemple de I'influence des droits Constituicao de 1958 trata em alineas distintas das "garantias fun-
fondamentauxsur le droit de proprieten,Melanges Ch. Bolze, Eco- damentais concedidas para o exercicio das liberdades publicas" e
noinica, 1999, p. 137; H. hfoutouh, "Le proprietaire et son dou- das regras relativas aos servicos publicos correspondentes a pode-
ble", ICP, 1999, I, 146, res de exigir: ensino, Seguridade Social. Portanto, e evidente que,
para o constituinte, o direito ao ensino ou a Seguridade Social nao
pertence a mesma categoria juridica que as liberdades publicas.
A satisfncaodos direitos de credito deixa entao ao Estado Assim tambem, nenhum juiz recorreu a teoria da via de fato para
um poder de apreciaciudiscricionaria extremamente amplo, de sancionar um atentado grave ao direito do trabalho ou a cultura,
tal modo que o objeto do direito fica praticamente indefini- e ja vimos que o juiz da "cautelar-liberdade" se recusava a fazer
do ate que o legislador tenha procedido as escolhas neces- desses direitos de credito "liberdades fundamentais" no sentido
sirias. Nada disso ocorre quando se trata das libe-d L ades,a
do artigo 521-2 CJA (CE, 28 de fevereiro de 2001, Casanovas, a
cujo respeito as obrigacoes do Estado sao simples e defini- proposito do direito ao trabalho; e CE, 3 de maio de 2002, Ass. de
das, 12 que se resumem a uma abstencao. reinsertion sociale du Limousin, a proposito do direito a moradia).
Enfim, a satisfacaodos poderes de exigir supoe, de fato, A protecao propria das liberdades nao se estende, portanto, aos
certo nivel de desenvolvimento. Muito mais do que 0 exer- direitos de credito.
cicio das liberdades, ela e estreitamente dependente dos No exterior, a Constituicao italiana consagra titulos distintos
recursos de que o Estado pode dispor, o que tambem reve- as duas categorias de direitos do homem. Mais caracteristica ain-
la o carater virtual e relativo desses direitos. da e a Lei fundamental da RFA,que se dedica apenas as liberda-
des, excluindo creditos, porque somente elas podem beneficiar-
136. Balanco. Assim, liberdades e creditos nao de- se do sistema de protecao vigente, sistema que seria inaplicavel
pendem, no tocante a seu exercicio, das mesmas tec~icas aos direitos de credito. Na Espanha, a Constituicao distingue os
juridicas A satisfacao dos creditos recper todos OS prece- direitos fundamentais e as liberdades publicas (sec. 1, cap. 11) dos
direitos e deveres dos cidadaos (sec. 2, cap. 11) e dos principios da
dimento~de organizacao e de f~~ncionamento do se~%o
politica social e economica (cap. 111). Ora, apenas a protecao dos
p"bc0 A teoria geral desses direitos engloba, porta~co, primeiros (aos quais cumpre acrescentar o direito a igualdade e a
considerando-os mais particularmente pelo angul.~(29 objecao de consciencia) e assegurada pela via extraordinaria do
usuario, a quase totalidade das regras do direito adminis- recurso de amparo.
trativo na medida em que elas definem precisamente a re-
gulamentacao e a acao dos sen-kpc publicos. Portanto, eles
i-iaoapresentam muita especificidade do ponto de vista ju- 3) 0 s limites dos direitos: dos direitos absolutos
ridico, a nao ser quando assumem um carater industrial e
aos direitos relativos .
comercial, o espaco crescente que seu estatuto da ao direi-
to privado
137.A nosao de abuso d e direito. 0 s direitos de 1789
ASliberdades, ao contrario, se prestam a uma sistema-
tizacao d~strnta,poissupoem tecnicas de pi-otecao e de 11- sao direitos absolutos: nao tem outro limite alem do direi-
mitacao orignais Assim e impossivel englobar, numa mes- to igual dos outros. Dono de seus direitos, o homem os usa
como bein entender. E a conceqiiencia de seu carater na-
ma silitese, direitos de credito e liberdades tradicionais. E
ao regme juridico unlcamei-ite das liberdades que sera con- tural: ja que se impoem ao respeito da sociedade, como esta
poderia atribuir-lhes certas finalidades? Mas, a medida que
sagrada a seq~~enc~a desta obra
o rigor da doutrina cede perante as realidades da vida so- mente coercoes a certas pessoas e limitar-lhes os direitos.
cial, fica evidente que ha um bom e um mau uso dos direi- 0 s artigos 51 e 52 da lei de 29 de julho de 1998, relativa a
tos, nao so do ponto de vista de seu titular, mas sobretudo luta contra a exclusao, sao exemplos reveladui-es das novas
com relacao ao conjunto da sociedade. Sem atentar contra restricoes que podem afetar as prerrogativas tradicionais
o direito igual dos outros, o individuo pode prejudicar a ou- dos proprietarios. Atraves da taxacao das moradias vazias e
tros, ou a todos, exercendo seu direito proprio em certas da modernizacao dos processos de requisicao, a proprieda-
condicoes. A nocao de abuso de direito traduz no plano juri- de deixa de ser unicamente um direito do individuo para se
dico essa tomada de consciencia. tornar o que D u g i t chamava uma "funcao social".

A Constituicao de 1848 enveredou por esse caminho: ao 'h- L. Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transfomzation
mar a necessidade para os homens de "concorrer para o bem-estar de llEtat, Felix Alcan, 1911, p. 17; H. Moutouh, "Le proprietaire et
comum ajudando-se fraternalmente uns aos outros", ela sugere, son double", JCP, 1999, I, p. 146.
quanto ao uso das liberdades, urna finalidade determinada.
139.2:) As liberdades intelectuais. Na otica liberal, a li-
Essa tendencia a limitar as liberdades, atribuindo-lhes berdade de pensamento vale por si so, e nao pelas teses as
um objetivo, precisa-se principalmente em duas direcoes. quais conduz. Contudo, a frase de Saint-Just: "Nao ha liber-
dade para os inimigos da liberdade!", e o Terror, que lhe faz
138. 1:) O direito d e propriedade. Na linha da De- eco, revelam os problemas criados pela utilizacao da liberdade
claracao, mas com maior vigor ainda, o artigo 544 do Codi- por aqueles que querem destrui-Ia e os equivocos resultantes.
go Civil define a propriedade como "o direito de gozar e de O marxismo, seguro de sua verdade, considera que a
dispor das coisas da maneira mais absoluta": o superlativo e liberdade de pensamento so e respeitavel na medida em
revelador, pois o absoluto nao e, por definicao, suscetivel de que conduz a essa verdade. Se deIa se afasta, o erro que lhe
mais ou de menos. enodoa o procedimento tira-lhe todo o valor.
Opostamente, a Constituicao de Weimar afirmava qi:e
A tendencia dominante do liberalismo continua sen-
a propriedade acarreta obrigacoes e deve ser utilizada a ser-
do, ao contrario, a confianca na liberdade do espirito. O ho-
vico do interesse geral. Isto quer dizer que ela so se justifica
na medida em que respeita essa finalidade e perde seu fun- mem, criatura racional, desde que deixado livre, dirige-se
damento se dela se afasta. Logo, trata-se menos de um di- nahrralmente a verdade, e ate seus erros sao mais enrique-
reito do que uma funcao, pois, se a funcao deixa de ser cedores do que todas as coer@es. O otimismo aqui se com-
cumprida, o direito nao poderia sobreviver a ela. bina com certo relativismo, que nao exclui a coexistencia
Faz algum tempo que o regime da propriedade privada de verdades aparentemente contraditorias, mas talvez com-
na Franca passa por uma evolucao semelhante. Cada vez plementares.
mais liberto do individualismo de suas origens, ele ja nao e Esse otimismo, entretanto, tem um limite. A experien-
*'"defato esse poder absoluto e ilimitado do dono sobre sua cia dos fascismos, cujo triunfo foi facilitado pelos meios que
coisa. A passagem do Estado liberal ao Estado-Providencia as liberdades forneciam a sua propaganda no contexto das
se traduziu progessivamentt no desel~voi~lmento de uma democracias liberais, marcou os textos do pos-guerra; eles
nova relaczo entre o individuo e a sociedade. Em nome do atribuem, a liberdade de pensamento, limites que o otimis-
bem-estar da coletividade, o Estado pode impor legitima- mo do seculo XIX teria recusado.
118 LIBERDADES PUBLICAS LIVRO 1 119

Exemplos. - na Franca: Projeto de abril de 1946 (art. 11), que 4) O .fundamento dos direitos
;,,,,ta a liberdade de difusao das opinioes na medida em que se-
jam usadas para molar as liberdades garantidas. Mais recente- 140. Questionamentos. E nesse ponto que a trans-
mente, podemos tambem citar a IegisIacao relativa a luta contra o formacao sobrevinda desde de 1789 e mais profunda e, num
racismo, a xenofobia e o anti-semitismo: lei de 1 P de julho de sentido, mais surpreendente. De fato, parece que, enquan-
1990, chamada lei "Gayssot", que pune, principalmente, os que to os direitos do homem nao paravam de se ampliar quanto
contestarem com seus discursos ou seus escritos a existencia de ao seu objeto e quanto ao seu alcance, sua justificacao inicial
um ou de varios crimes contra a humanidade. e seu fundamento nao paravam de se degradar, sem que
-No&enor deve-se enfatizar, sobretudo, a Lei fundamental uma concepcao doutrinal nova viesse substitui-10s.
alema (art 18), que proclama a decadencia dos direitos e liberda- O declinio da concepcao inicial resulta, sobretudo, 'do
des com relado aos que 0s utilizarem para combater "a ordem li-
desmentido que os fatos lhe trouxeram: todos os aspectos
beral e democratica"
- NO- ralano inten?aczo?zal:a Declaracao Universal (art. 30) e a da evolucao que acabamos de tracar supoem o abandono
Conven~aoEuropeia (art. 17): " ~ e n h u m das a disposicoes da pre- do esquema de 1789 e da ideia de direitos preexistentes a
sente Convencao pode ser interpretada como implicando para sociedade, absolutos e imutaveis atraves do tempo e do espa-
um Estado, para um grupo ou um individuo, um direito qualquer co. Os crtditos sobre a sociedade nao podem ser anteriores a
de dedicar-se a uma atividade ou de realizar um ato que vise a des- ela; ela nao hesita, por outro lado, em atribuir as liberdadesfi-
tmicao dos direitos OU liberdades reconhecidos na presente Conven- nalidades que Ihes extinguem o carater absoluto; enfim, a re-
cao ou a hnitac0es inais amplas desses direitos e liberdades aiem lacao evidente entre a satisfacao dos direitos, e mesmo seu
daquelas previstas na referida Convenc;ao." O contencioso desse ar- reconhecimento, e o desenvolvimento das tecnicas, gracas ao
tigo que hoje ele e iiwocado: 1 P para impedir-qualqueryrorno- qual podem ser proclamados direitos nos quais nao se pode-
cao de doutrinas totalitarias incompativeis com a democracia ,o com ria pensar em 1789 por falta da possibilidade de Ihes atender,
os direitos do homem (Com. EDH,12 de ouixbro de 1989, H, I.$: P e desmente a irnutabilidade vinculada entao a nocao de direi-
K d ATlctria),2: para combater as incitacoes a discrimii~acaoracial
(Com.EDH, 18de outubro de 1995, Honcik c/At~stria).
tos inerentes as constantes da natureza humana.
A esse desmentido trazido pelos fatos, acrescentou-se
Compreendem-se essas limitacoes, que refletem expe- a contestacao doutrinal. Dai a incerteza que afeta hoje os fun-
riencias tragicas. Nem por isso deixam de traduzir uma pro- damentos da nocao.
funda transformacaode atitude para com a liberdade do es-
pirito. Ela ja niio e considerada necessariamente boa: quan- A. As contestacoes doutrinais
do conduz a certas conclusoes, quando resulta em negar a
dignidade da pessoa e os valores fundamentais das cocie- 141. Ja expusemos as criticas mais radicais suscitadas
pela teoria dos "direitos naturais": a dos fascismos, que nega
dades liberais, perde sua justificacao. Como para a proprie-
todo valor a pessoa humana como tal e a liberdade, a do
o uso dado ao direito pode retirar-lhe todo o valor.
TLldoicco &;luz um8 mudanca de otica que coincide com marxismo, hostil a transcendencia dos direitos naturais e a
independencia deles com relacao ao movimento da histo-
as observacoes precedentes: o homem ja nao e considerado
ria. Outras criticas sao mais comedidas: o person a1'ismo, o
em si nesrno, no "estado de natureza"', mas no ambito da
pensamento social cristao, embora estejam de pleno acor-
sociedade.E nesse contexto que devem ser examinados os
do com a ideia de direitos naturais e transcendentes, con-
direitos que lhe sao reconihecidos.
120 LIBERDADES PUBLICAS

sitivismo juridico, de modo geral, nega a existencia de um


testam o individualismo de 1789, e denunciam nele certo
direito preexistente a sociedade. E ela, e apenas ela, que,
idealismo que ignora a dupla natureza do homem, espirito
pela autoridade dos orgaos que ela instih~ipara isso, cria a
e materia indissoluvelmente ligados, para dedicar-se exclu-
regra e lhe garante a sancao. Por conseguinte, nao e possi-
sivamente a liberdades abstratas sem se preocupar corn as vel admitir que direitos anteriores a sociedade possam limi-
condicoes reais de seu exercicio. tar juridicamente o exercicio do poder. Se existem "direitos
Outras formas de contestacoes apareceram mais re-
do homem", e porque o legislador lhes consagrou a exis-
centemente. tencia, e na medida dessa consagracao. Assim, a pretensao
dos constituintes de 1789 de vincular o poder por supostos
142.1;) Critica da universalidade d o c o n c ~ i t ode direitos que lhe preexistiriam e desprovida de qualquer juc-
direitos do homem. Critica-se a teoria dos direitos do ho- tificacaojuridica.
mem por nao levar em conta ideologias proprias de outras
sociedades que nao a da Europa liberal. Esta teria, de certo Essa argumentac50 foi desenvolvida principalmente pelo F
modo, imposto seus proprios valores, por uma especie de neo- reitor Duez ("Esquisse &une definition realiste des droits publics
colonialismo ideologico, ao conjunto dos Estados. As reite- individuels", Melnnges Cave de Malberg, 1933, p. 111) e por Gas-
radas violacoes dos direitos humanos traduziriam nos fatos ton Jeze ("Signification juridique des libertes publiques", An-
a rejeicao da ideologia de que eles procedem pelas socieda- nuaire de I'lnstitut international de droit public, 1929, p. 162). Sua
des que lhe ficaram alheias (e frequente citar como exem- atitude e, num sentido, paradoxal: trata-se, de fato, de liberais pro-
plos certas praticas culturais ou religosas, tais como a ex- fundamente apegados as liberdades publicas e, entretanto, sentem
uma satisfacao evidente em mostrar a fraqueza das justificacoes
cisao - todos os anos, cerca de dois milhoes de meninas so- que a teoria dos direitos naturais fornece as liberdades. E que
frem essa mutilacao -, a lapidacao ern caso de adulterio -em pensam encontrar, no direito positivo, um fundamento mais segu-
ngor em certos Estados da Nigeria que d p h m a Charia -, ro para elas. Com efeito, eles consideram que as tecnicas juridicas
etc. Sobre essa relatividade historica dos direitos humanos: inerentes ao direito positivo tal como o conhecem garantem de
N.Rouland, Anthropalogze jzmdiq~le,PUF, "Droit fondamm- modo necessario e quase automatico a protecao das liberdades.
tai", 1988; Irztrodtlction historique au drozt, PUF,"Droit fon- Estas sao, portanto, um produto espontaneo de uma tecnica juri-
damental", 1998). dica evoluida: nao precisam, por conseguinte, procurar sua base
Isso e esquecer que essas violacoes sao igualmente fre- numa ideologia, contestavel como todas as ideologias.
quentes nos paises de tradi@io liberal, e, sobretudo, perder Infelizmente essa analise perde de vista que as tecnicas juri-
d:cas nao tem autonomia, e sempre sao apenas o reflexo de uma
de vista que e impossivel o crescente desenvolvimento das certa representacao do homem e do mundo. As do Estado libe-
relacoes humanas em escala mundial sem um acordo mini- ral, sobre as quais raciocinavam Duez e Jeze, procedem, precisa-
mo sobre os valores adequados para assegurar a kodos, em mente, da crenca no valor da liberdade e dos direitos do homem:
todo o mundo, a seguranca necessaria a essas relacoes, ou elas Ihes servem, porque foram moldadas para Ihes servir. Basta a
seia, o respeito pela pessoa humana. O ~miversalicmodos crenca mudar e a tecnica mudara com ela: um outro direito subs-
direitos humanos, para alem de qualquer ideologia, corres- titui o direito iiberal. O otimismo de muitos homens formados
p o d e , pois, a urna necessidade pratico. antes de 1914, juristds ou nao, perdia de vista essas evidencias,
que experiencias dolorosas tornaram familiares i s geracoes se
pintes Muitos acreditavam necessarias e definitivas certas for-
143.2:) O positivismo juridico. No terreno propria-
mas politicas e juridicas - o regime parlamentar, o principio de
menk juridico, a contestacao nao foi merios intensa. O po-
122 LIBERDADES PUBLICAS LIVRO 1

legalidade - cuja precariedade seria demonstrada pelos aconte- sapareceu do que se degradou: subsistem representacoes
cimentos. A elaboracao da lei pelos representantes eleitos do simpIificada~dela, cortadas de suas justificacoes iniciais. E
povo, o controle da administracao pelo juiz sao, por certo, tecni- mormente a manutencao, nos textos e nas mentes, da afir-
cas protetoras das liberdades. mas seu significado liberal e deter- *nacaode que o homem, como tal, tem "direitos", e que o
rniriddu pelo meio politico que as succitou precisamente para poder deve respeita-los. Essa transcendencia do homem
essa finalidade. com relacao a todas as formas da sociedade esta no Pream-
bulo de 1946 bem como na Declaracao Universal. Ela se
De fato, a experiencia revela que as tecnicas juridicas, e traduz, pelo menos na Franca, e decerto em muitos outros
a propria lei, podem violar os direitos do homem assim paises - no nivel da consciencia dos individuos que, sem
como podem servir a eles. Diante de leis que exprimem in- se deter nas dificuldades divisadas peIos juristas, acham
discutivelmente o direito positivo, mas contr6rias a digni- muito simpIes afirmar que "tem o direito de...", mesmo
dade da pessoa, alguns partidarios do positivismo juridico, contra as proibicoes da lei positiva. A conviccao de que "o
preferindo sua consciencia a seu sistema, recusaram-se a direito" nao coincide necessariamente com a lei e ampla-
reconhecer a forca juridica da lei opressora. Seguiram Anti- mente difundida: e ela que fundamenta, em todos os seto-
gona em sua revolta, mesmo que antes dessa experiencia res da opiniao publica, os protestos contra a arbitrariedade
houvessem denunciado, em seu apelo as "leis nao escritas" do poder, mesmo quando ele assume todas as aparencias
contra "as leis da Cidade", um principio de anarquia. Se 6 da legalidade.
preciso admitir, com o positivismo juridico, que as liberda- Essa dupla atitude - a crenca no valor da pessoa, que
des publicas nao tem outro fundamento alem da vontade fundamenta direitos para o homem, e a distincao entre a Iei
do poder, ou seja, sua arbitrariedade, entao todos OS pro- positiva e uma regra superior a ela - nao procede de ne-
testos contra as violacoes dos direitos humanos perpetra- nhuma ideologia precisa. Mais instintiva do que racional,
das pelos detentores da autoridade sao juridicamente ina- ela e o reflexo, nas mentalidades, da constru~aointelectual
ceitaveis, e Crcorite ou Hitler sempre tiveram o direito do de 1739 reduzida ii sua mais simples expressao.
lado deles (para uma il~istracao:D. Lothak, "La doctrine SOM
Vichy ou les mesaventures du positivisme juridique", in Les 145. A transcendencia do homem: fundamento do
X dmit, C U W R PUF, 1989, p. 252).
USageS S O C ~ ~ Udu direito positivo das liberdades publicas. A existhcia des-
sa crenca no valor da pessoa humana, sua persistencia na
Em suma, a critica da ideologia de 1789 pelo positivis- opiniao publica podem ser suficientes, aos olhos do juris-
mo juridico e aceitavel quando denuncia as fraqiezas da
ta, para fundamentar o direito positivo das liberdades pu-
teoria do contrato social e do i~ldividualismo.Mas ele tro-
blicas. O direito positivo, de fato, nao encontra sua finalida-
peca quando pretende fazer um trabalho construtivo e
substituir os fundamentos antigos apenas pelo fundamen- de em si mesmo: todo sistema juridico poe um conjunto de
to da autoridade criada pelo poder. ~ e i o as servico de uma ideologia que nao lhe cabe definir,
&P
* . -
e que o ultrapassa. Desde que a opiniao dominante admite a
B AS mcertezas atitnls existencia de certo numero de valores sem os quais as pes-
soas nao podem realizar seu destino, e que se impoem ao po-
144. C r e n p no valor da pessoa. Em ultima analise, a der, o direito positivo so pode refletir essa representacao.
ideologia de 1789,pelo mer;os nos paises liberais, menos de- Pouco importa que a crenca seja fundamentada ou nao, pou-
LIVRO 1 125
co importa que seja objetivamente verdadeiro que o poder louvar-se noutra etica. A Declaracao Universal de 1948 so-
deva respeitar os direitos do homem: a propria crenca ad- brepuseram-se convencoes internacionais multiplas, que
quire valor objetivo e impoe esse respeito. Claro, o l e p l a - precisam ou ampliam, em escala mundial ou continental, al-
dor ou os governos podem afastar-se dela. Mas, quando a guns dos direitos proclamados: puderam ser enumerados,
regra positiva apresenta, com as representacoes que preva- desde 1948, cerca de umas vinte decIaracoes relativas aos
lecem na opiniaopublica referentes ao que e justo, uma de- direitos do homem, e mais de cinquenta tratados firmados
fasagem muito acentuada, ela ficara, com o correr do tem- para sua aplicacao.
po, impotente. A autoridade da regra supoe um minimo
1: No ambito da ONU, Convencoes de 1965 sobre a supres-
de adesao por parte da maioria dos subordinados; a coer-
sao de todas as formas de discriminacao racial, de 1980 sobre as re-
cao pode, por um momento, impor o respeito aquela que lativas a mulher, de 20 de dezembro de 1984 contra a tortura, de 20
seria sentida como injusta, mas o tempo trabalha contra de janeiro de 1990 sobre os direitos da crianca. Textos aos quas
ela, e a resistenciapassiva ou ativa da opiniao publica aca- agora e preciso acrescentar os que instituem novos tribunais Uiter-
ba prevalecendo. E a frase classica atribuida a Talleyrand: nacionais, seja para a ex-IugosIavia (resolucao 827 do Conselho de
"Pode-se fazer tudo com baionetas, exceto sentar em cima Seguranca da ONU, 1995), seja para Ruanda (resolucao 955 do
delas." O fundamento atual do direito positivo das liberda- Conselho de Seguranca da ONU, 1996).
des publicas se encontra, em ultima analise, no fato da cren- 2P No ambito regional, alem das Convencoes de origem euro-
ca, cada vez mais amplamente difundida na maioria das so- peia: a Convencao Interamericana de 1959, a Carta Africana dos
ciedades contemporaneas, na existencia e no valor dos direi- direitos do Homem e dos Povos de 1981.
tos clo homem.
Tao universal como seu reconhecimento nos textos e
j Rivero, "Les droits de l'homme, categorie juridique?", Me- seu desconhecimento nos fatos. 0 s Estados nos quais a se-
langes Snyngues Lnco, 3 58,1969. guranca e garantida e as liberdades vividas so cobrem uma
estreita superficie do planeta. Mesmo assim, eles nao sao
irrepreensiveis.
5. A SITUACAO ATUAL DOS DIREITOS DO HOMEM Dessa contradicao entre a doutrina e a pratica, pode-
mos dar interpretacoes rigorosamente inversas.
146. Ao cabo da evolucao que aczbamos de tracar, qual A primeira e pessimista. Denuncia a inutilidade, ate
sera, no mundo contemporaneo, a situacao dos direitos do mesmo a hipocrisia das declaracoes e dos pactos. 4 historia
homem, do duplo ponto de vista da pratica e da teoria? dos direitos humanos tal como ela a traca e a de um perpe-
tuo declinio nos fatos, que a cortina de fumaca dos textos
nao mascara bem.
2) A pratico Isso e esquecer a extraordinaria juventude do proprio
conceito de direitos humanos. Nascido no final do seculo
147. Universalidade do reconhecimento, universa- XVIIT, em reacao contra todas as civilizacoes que, em todos
lidade do desconhecimento. 0 s dire~tosd e homem de- os continentes, havia milenios, fizeram da escravidao ou dos
finem hoje uma especie de moral oficial comum a quase to- sistemas de castas a base de suas sociedades, como tal con-
talidade dos Estados. Raros sao, no murido, os que ousam ceito poderia, em dois seculos, vencer as resistenci,is que as
estruturas e as mentalidades lhe opunham? Recolocada nes- aos direitos humanos no pais em questao. E claro que sua
sa perspectiva, sua aceitacao enquanto norma oficial nao so acao nao tem em todos os lugares a mesma eficacia, mas
pelas nacoes que participavam da civilizacao que permitira sua existencia atesta, no minimo, a preocupacao, entre os
seu surgimento, mas, sobretudo, por povos muito ampla- responsaveis politicos, de parecer conformar-se ao "ideal
mente alheios a essas herancas culturais, ja constitui um comum" definido pelas Nacoes Unidas.
motivo de espanto.
E verdade que, nos fatos, os direitos humanos decerto Para consultar: os relatorios anuais da Commission nationa-
nao sao nem mais nem menos desconhecidos do que o fo- le consultative des droits de l'hommc, publicados por La doeu-
ram antes de seu reconhecimento oficial. Mas a arbitrarie- mentation francaise, em especial: CNCDH, 1989, Les drozts de
1'honzrne en questLons.
dade, a tortura, a discriminacao racial, as diversas formas de
intolerancia, que outrora eram consideradas acidentes la-
148. Politizacao e despolitizacao dos direitos do ho-
mentaveis, talvez, mas inevitaveis, e com os quais a opiniao
mem. Um dos sinais mais nitidos da importancia assumi-
ptiblica, que alias o mais das vezes os ignorava, pouco se
da pelos direitos humanos na opiniao mundial e sua entra-
preocupava, sao hoje, especialmente gracas a universaliza-
cao da informacao pela midia, percebidos e denunciados da no jogo da politica internacional. O respeito aos direitos
como ~iterrtadoscontru os dzreitos do homem, a tal ponto que humanos tornou-se, nas relacoes entre os Estados, um ele-
alguns dos que os cometem sentem, diante da opiniao in- mento de negociacao e, as vezes, uma moeda de troca: nos
ternacional, a necessidade de camufla-los, de minimiza-10s acordos de Helsinque de 1975, foi nesse terreno que os pai-
ou de explica-los. A hipocrisia substituiu o cinismo: zpesar ses liberais pediram concessoes a URSS em contrapartida
das aparencias; e um elemento positivo. O simples fato de das vantagens politicas por ela reclamadas. Mais recente-
que atos, que dependiam unicamente do juizo politico, se mente, a Europa dos quinze tornou o respeito aos direitos
prendam hoje I' um juizo moral constitui um progesso de- fundamentais uma condicao essencial para unir-se a Uniao
terminante, pois a censura moral e uma primeira e indis- Europeia.
pensavel etapa para a efetividade da censura juridica. il E um progresso, mas e tambem um perigo. E chocante
multiplicidade e a atividade das organizacoes internacio- fazer os direitos humanos entrarem no jogo diplomatico do
nais nao-governamentais reconhecidas pelas Nacoes Uni- "toma la, da ca": um pouco mais de direitos humanos con- -.

das (as ONGs) que se atribuem a missao de denunciar os tra uranio ou coinputadores. Por outro lado, e sobretudo, a
atentados contra os direitos humanos -Anistia Internacio- politica dos direitos htimanos raramente e pura: leva em
nal, Organizacao Mundial Contra a Tortura (OMCT), Servi- conta, em suas condenacoes, a politica e nada mais; e facil
<o hternacional dos Direitos I-I~imanos(SIDH), etc. - e o fazer da luta pelos direitos humanos uma arma politica e
eco que encontram na opiniao publica comprovam essa estiomatizar nos adversarios crimes que se prefere ignorar
mudanca, que pode comandar o futuro. nos amigos. Assim, em nome de uma guerra total contra o
Mais reveladdr ainda: cerca de trinta e cinco Estados terrorismo, lancada pelo presidente Georges W. Bush de-
distribuidos nos cinco continentes criarzm, nos anos recen- pois dos atentados de 11 de setembro, os Estados Unidos
tes, um orgao, que] puramente corisultiv~como, na Franca, nao hesitaram em aliar-se a regimes pouco ciosos dos di-
a Comiss~oNacional dos Direitos Humanos, quer dotado reitos da pessoa, como a Russia, a China, o Paquistao ou o
de certos poderes de intervencao, incumbido do respeito Usbequistao.
LIBERDADES PUBLICAS

151.0s perigos da inflacao: a diluicao d o conceito de


direitos humanos. Por mais generosa que seja essa infla-
149. Ideia geral. Constatou-se, ao tracar a evolucao, o cao, ela e perigosa, como toda inflacao, pois traz o risco de ti-
enfraqiiecinientoprogressivo dos fundamentos ideologkos rar da nocao de direitos humanos seu carater operacional.
da concepcao inicial dos direitos do homem, paralelamente Infelizmente ha necessidades, as vezes entre as mais funda-
mentais - vida decente, paz, meio ambiente protegido -, cuja
I a seu desenvolvimento quantitativo. satisfacao, embora deva ser objeto de uma politica, nao pode
Esse fenomenoprossegue e se agrava: manifesta-se uma
vontade de multiplicacao dos direitos humanos, principalmente ser garantida pelo reconhecimento de um direito, por nao
nas instancias internacionais. Ela corre o risco de resultar reunir as caractensticas que a propria nocao de direito impli-
numa dil@io do proprio conceito dos direitos do homem. ca necessariamente: todo direito, mesmo "natural", deve,
Relacionada a esse movimento, distingue-se as vezes para justificar sua qualificacao, ter um titular definido, um ob-
uma tendencia a privilegiar, em comparacao com os "direi- jeto preciso e possivel, e deve ser oponivel a uma ou varias
tos da primeira geracao" (as liberdades), os direitos da se- pessoas determinadas, obrigadas a respeita-los.
gunda e da terceira (direitos de creditos, e "novos direitos a) Ora, os titulares dos novos direitos p e m n e c e m vagos:
humanos").ASliberdades tambem correm o risco de serern direitos do homem, de cada homem, ou direitos do grupo?
desvalorizadas por certos aspectos do progresso cientifico. Em sua maioria, parecem ser atribuidos a coletividades.
Quais? A nacao organizada em Estado, ou os multiplos
150. iiumo a novos direitos d o homem? Salienta- componentes coletivos do conjunto nacional? A enfase dada,
mos a importancia dos problemas criados pelo apareci- principalmente na Unesco, a nocao de direitos dos povos
mento, depois das duas guerras mundiais, de uma nova nao esclarece a resposta a essa questao, de tao incerto que
categoria de dtreitos do homem, os creditos sobre a socie- permanece o conceito de povo. Mais incerta ainda e a hie-
dade Alguns projetos recentes, rio ambito das N a ~ o e Uni-
s rarquia, em se tratando dos direitos das coletividades, entre
das, mais precisamente da Unesco, alongam considera- estes e os direitos proprios da pessoa: no Emite, a coletivi-
velmente as listas anteriores, seja multiplicando esses crecii- dade pode achar licito impor a seus membros, em nome de
tos, seja propondo, sob o nome de "heitos de solidariedade", seus direitos, uma dominacao que sacrifique o deles. E a
direitos de um novo tipo direito a paz internacional, a paz necessaria primazia do homem sobre o grupo social, fun-
civica, "direito a diferencan,direito ao desenvolvimento, di- damento-das sociedades de liberdade, que se encontra as-
reito a tim meio ambiente protegdo, direito de proprieda- sim em discussao.
de sobre o patnrnonio comum da himanidade, etc. No pla-
O problema se apresenta hoje com particular acuidade no
no nacional, observa-se o mesmo entusiasmo, com a con- tocante aos "direitos culturais" reconhecidos a certos grupos no
sagracao vmda de toda parte de novos direitos tao diversos seio das coletividades nacionais. Para comunidades como o Que-
quanto: o direito ao transporte, a energia, a moradia OU bec ou a Catalunha, verdadeiras "sociedades distintas", trata-se
ainda a levar urna vida decente. Manifesta-se uma tendsn- de encontrar o delicado equilibrio entre o respeito aos direitos
cia a f a ~ eum
r hreito correspor?,deia todas as necessida- dos individuos e o do ,grupo a garantir sua sobrevivencia cultural,
des e a todas as asptra~oesdo homem, sem que sejam se- prwc~1paq20 julgada legitima pelo Tribunal Permanente de Justi-
riamente consideradas a possibilidade material e os meios ca ja em 1935, num parecer relativo ao Caso das escolas mino?itU-
jundicx de dar a esses diicitoc um conteudo efetivo. rias na Albania, e pelo artigo 27 do Pacto das Nacoes Unidas de 19
de dezembro de 1966 relativo aos direitos civis e politicos: "NOS sao EDH de 9 de maio de 1990, Van Volsern c/ Belgzca. Nesse
Estados onde existem minorias etnicas, religiosas ou lin@sticas, processo, uma pessoa se valia de seu estado de pobreza
as pessoas pertencentes a essas minorias nao podem ser privadas s artigo 3 da
para se prevalecer das disposicoes p ~ t e t o r a do
do direito de ter em comum, com os outros membros de seu , p - Convencao Europeia. A Comissao indeferiu seu pedido por
po, sua propria vida cultural, de professar e de praticar sua pro- falta manifesta de fundamento. Segundo ela, uma pessoa
pria religiao, ou de empregar sua propria lingua." nao pode invocar o estado de pobreza a titulo da violacao
Mais recentemente, o artigo 1 P da Declaracao das Nacoes
dos direitos garantidos pela Convencao (Hugues Moutouh,
Unidas sobre o direito das minorias de 18 de dezembro de 1992 e
que proclamava que os Esiados deviam proteger a existencia e a "La notion de besoin et le droit", Infomah'ons sociales, nP 86,
identidade nacional ou etnica, cultural, re1igioca.c~linguistica 2000, p. 40; F. Sudre, "La prerniere decision quart-monde de
das minorias em seus respectivos territorios e favorecer a instau- la Comission europeenne des droits de I'homme: Une bavure
racao das condicoes adequadas para promover essa identidade. dans une jurisprudence dynamique", RUDH, 1990, p. 349).
A julgar por uma decisao do Comite dos Direitos Humanos c) Enfim, a oponibilidade dos novos direitos tambem e in-
da ONU, esses principios nao permaneceram no estado de meras certa: direitos oponiveis ao conjunto da Comunidade inter-
intencoes, ja que o direito internacional chegou ate a conceder nacional? Aos Estados? Aos proprios individuos?
concretamente a possibilidade de adotar medidas de promocao Ao qualificar como "direitos" aspiracoes e desejos, fa-
cu:f,.;:u! em favor de uma comunidade minoritaria, mesmo em de- zemos com que repercuta sobre o conjunto dos direitos do
trimento de individuos pertencentes a cultura majoritjna do Estado.
Com efeito, ficou decidido que os anglofonos, embora numerica-
homem o carater vago ligado aos desejos e as aspiracoes:
mente minaritatios na provincia do Quebec, nao podiam prevale- no limite, a formula correria o risco de nao ser mais que um
cer-se das disposicoes do artigo 27 do Pacto de 1966, porque as slugan destinado a valorizar uma reivindicacao qualquer. No
"minorias visadas... sao os grupos minontarios em escala nacio- mesmo sentido, a enfase dada mais a formulacao abstrata
nal ... Um grupo pode ser majoritario numa provincia, mas, nao obs- de novos direitos do qi;e ao empenho concreto para tradu-
tante, constituir uma minoria no Estado, e em consequencia ser zir na realidade os que ja sao reconhecidos poderia fazer
protegido pelo artigo 27. Os canadenses anglofonos nao podem pensar que o escrito e, nesse caso, mais importante do que
ser considerados uma minoria lingiiistica" (Constatacoes de 3 i de o vivido, ao passo que a unica razao de ser dos textos rela-
marco de 1993, comrn.J. Ballantyne, E. Davidson e G. itlclnhjrt c/ Ca- tivos aos direitos do homem e a possibilidade dada a todos
nadci, nP 38511989, Relatorio do Comite dos Direitos Humanos,
NY,1993, versao mirneografada, nP 11.2 p. 118). os homens de vive-los.

b) Por outro lado, o objeto da maioria dos nonos direitos e 152. Os direitos: um perigo para a s liberdades? A
sinplannente iinpeciso. O desenvohimento, que e uma evi- proliferacao dos direitos humanos apresenta outro perigo.
dente necessidade, pode e deve revestir formas tao vaiadas Ja salientamos a necessidade de um equilibrio entre as li-
para se adaptar b situacoes particiilares que a consagracao berdades e os direitos de creditos, cuja satisfacao passa pelo
de um direito ao desenvolvimento permanece largamente fortalecimento do aparelho de Estado e pela aceitacao das
verbal. E, embora a paz deva ser o objetivo de toda acao disciplinas por ela impostas, ou seja, por uma restricao
politica preocupada com o homem, nao se ve que ela possa continua do campo da liberdade. Ora, a proliferacao dos
ser objeto de um direito no estado atual da conjuntura in- direitos de credito, ao prometer uma sekiranca recebida do
ternacional. Da-se o mesmo com o direito a subsistencia. E Alto em todos os campos da existencia, traria o risco de su-
isso, pelo menos, que sobressai de uma decisao da Comis- primir a possibilidade, e ate mesmo a vontade, das escolhas
SEGUNDA PARTE
Teoria juridica das
liberdades publicas

154. O apreco de uma coletividade pelos valores de li-


berdade impi5e a seus governantes a obrigacao de por o Di-
reito a servico desses valores, elaborando o estatuto destina-
do a permitir o exercicio efetivo da liberdade.
Esse estatuto e necesskrio. A aplicacao do principio h n -
damental dos regimes liberais, segundo o qual "tudo o que
nao e exprescamente proibido e permitido", coloca, de fato,
I
a questao de saber qual autoridade vai definir "o que e proi-
bido", e segundo quais criterios.
Por outro lado, a experiencia revela que, pelo menos
em certos campos, os mais importantes para a pessoa, e os
mais ameacados, o exercicio efetivo da liberdade n-ao re-
quer somente a indicacao de um limite, mas alem disso, e
sobretudo, uma protecao e garantias organizadas. Desig-
nam-se sob o nome de liberdades definzdas, para serem dis-
tinguidas da massa dos comportamentos indiferenciados
que o exercicio da liberdade inventa e renova incessante-
mente, as formas da atividade humana tambem individua-
lizadas, com vistas a um regime de protecao adequado.
Trate-se da liberdade em geral ou das liberdades defini-
das, a necessidade de um estatuto juridico e, pois, evidente.
A elaboracao desse estatuto apresenta os dois proble-
mas que encontramos em todo sistema de direito positivo: a
determina@o da regra e a organizacao da snncao. Como definir
o direito das Iiberdades? Como assegurar o seu respeito?
Os postulados basicos

155. O direito positivo das liberdades repousa sobre


uma serie de escolhas. Por exemplo, di~rantemuilo tempo,
ele deu preferencia, no que tange a elaboracao da regra, a lei
sobre o regulamento. Tal escolha so tinha sentido a partir de
certa concepcao da lei, sem a qual a confianca que nela se ti-
nha seria incompreensivel: a virtude liberal nao se prende a
palavra, mas a realidade por ela designada. E por isso que,
hoje, mais ainda do que a lei, e a Constituicao que oferece
ao direito das liberdades seu principal suporte normativo.
Sao esses dados fundamentais, subjacentes ao conjun-
to do direito positivo, que e necessario ressaltar. Quatro sao
essenciais: a teoria juridica das liberdades e111 direito fran-
ces se fundamentou em certa concepcao da democracia,
em certa concepcao da Constituicao, da lei e, enfim, em cer-
ta concepcao do juiz.

Sobre a reconsideracao desses postulados. J. Rivero, "Ideo-


logie e techniques dans le droit des libertes publiques", ~Melanges
J-J. Chmallrer, Cujas, 1977,p. 247.
A democracia po litica

156.0s mecanismos reunidos pelo regime juridico das


liberdades sao em sua maioria estreitamente ligados a de-
mocracia politica. Evocamos a dosagem entre competen-
cias legislativa e regulamentar que constitui um dos ele-
mentos desse regime: essa dosagem so tem sentido entre
um legislador e um executivo distintos, um mais proximo
do que o outro, por seu modo de designacao, do povo, fon-
te do poder. Ele nao significaria nada num regme em que a
totalidade dos poderes estivesse concentrada na mao de
um homem. Portanto, a democracia politica e subentendi-
da pelo conjunto das solucoes dadas, na Franca e nos pai-
ses que reivindicam a qualidade de Estado de direito, ao
problema do estatuto das liberdades. Dai a necessidade de
uma reflexao liminar sobre as relacoes entre democracia e
liberdades publicas.
O problema e imenso. E a propria nocao de democra- i
cia que ele poe em questao. Ater-nos-emos a alguns temas 1
I
I
i
157. R e l a ~ a oentre liberdade e democracia. Ela niio !
i
e necessaria nem constante. Historicamente, a Gra-Breta-
nha, monarquia aristocratica, e que foi a primeira a organi-
jI
zar eficazmente a protecao das liberdades iundamentais. A I

democracia politica so se implantou na Inglaterra tadia e


progressivamente, bem depois que as principais liberdades
LIVRO 1 141
tivessem sido garantidas. Em sentido inverso, a historia for- de em se surpreender com as multiplas afinidades que apa-
nece muitos exemplos de democracias opressivas: a ditadu- recem entre a democracia assim entendida e a liberdade, ja
ra da Convencao e o mais flagrante. que uma foi organizada em funcao da outra, sendo que a
De maneira mais ampla, costumou-se salientar a ori- democracia encontrou na liberdade, a um so tempo, seu
gem aristocratica das liberdades, de inicio privilegios de uma seu objetivo e seu limite.
categoria social, progressivamente estendidos ao conjunto Essas afinidades aparecem na estrutura das institui-
dos cidadaos. Confirmacao na ordem das doutrinas: alguns coes da democracia liberal: a separacao dos poderes tem a
dos doutores do liberalismo - Montesquieu, Tocqueville, finalidade de proteger a liberdade contra os riscos aos quais
aristocratas de nascimento e de pensamento, alias - disso- a expoe a concentracao de todas as prerrogativas do poder
ciain em seu sistema liberdade e democracia. publico em proveito de um unico Orgao.
Elas aparecem tambem nas regras do jogo constitucio-
158. A democracia: um certo modo de devolucao do po- nal, que supoe, na base, a escolha dos cidadaos entre uma
der. Se vemos na democracia apenas um certo modo de devo- pluralidade de tendencias e, no exercicio do poder, o dialo-
lucao do poder, a dissociacao e fundamentada. Na falta da go maioria-minoria e a critica livre. Ha, entre essas regras
unanimidade, necessaria para que cada qual, reconhecendo do jogo e as liberdades fundamentais - liberdade de opi-
sua vontade na lei, sinta-se livre, mas praticamente inipos- niao, liberdade de imprensa, etc. -uma correlacao evidente:
civel, a democracia so pode ser o exercicio do poder pela nao se concebe a democracia liberal sem o exercicio das Ii-
maioria. Por conseguinte, a Iei que ela impoe a minoria po- berdades publicas.
de ser sentida por esta como uma coercao. Ademais, ndda Veremos que esse pano de fundo constitucional da de-
no governo da maioria garante que ela nao usara o poder mocracia liberal e subentendido por todas as tecnicas de.re-
para nele se manter restringindo as liberdades da mimria. gulamentacao das liberdades em direito positivo.
Mecanismo de devolucao do poder, a democracia nao e,
por si so, garantidora da liberdade, Muito mais, ao funda- 160. A democracia popular. O processo democrati-
mentar a autoridade dos governantes na vontade da maio- co pode ser posto a servico de uma concepcao diferente da-
ria, identificada com a do povo, ela pode levar a condenar quela do liberalismo. 0 s Estados marxistas se pretendiam
todas as resistencias que, em nome da liberdade, entravem fieis ao principio do "governo do povo pelo povo". Mas sua
essa vontade. concepcao da liberdade - objetivo a ser atingido, nao um
dado para ser respeitado sua adesao ao que considera-
-/

159. A democracia: uma filosofia do homem e da vam uma verdade objetiva sem a qual o homem nao pode-
sociedade. Tudo muda neste caso. Efetivamente, ele e fei- ria libertar-se das alienacoes que o acorrentam, em suma, o
to da participacao dos cidadaos na conducao da Cidade, conjunto da doutrina marxista-leninista, tudo os conduzia,
nao mais somente um modo particular de devolucao do q ~ a n t oao estatuto das liberdades, a solugoes radicalmente
poder, mas um meio a servico da liberdade de cada um de- inversas daquelas correntes nas democracias liberais.
les. A democracia e entao, de certo modo por definicao,
apeixis ;.si'nipl da libeidade Fai assim que foi concebida 161. Ccnclusao. Logo, e impossivel afirmar que ha um
a partu do final do seculo XVIII: a democracia cliissica, ou vinculo necessario entre a democracia e certo regime de pro-
liberai, e resulti?dodessa sintese. Haveria certa ingenuida- tecao das liberdades se nos atemos apenas ao mecanisn~o
Capitulo 11
A Constituicao

162. Vimos a importancia revestida pela Constituicao


na teoria da democracia liberal. Como instrumento de re-
placao do jogo politico, ela se mostra um meio nao so de
organizar o Estado, mas tambem de limitar o poder. Mais
fundamentalmente ainda, desde algumas decadas, ou seja,
desde que se tornou na Franca uma norma juridica primei-
ra, a Constituicao desempenha um papel essencial na reali-
zacao do Estado de direito, postulado basico para a existen-
cia de um regime efetivo de liberdades.

163. Rumo ao Estudo constitucionul. A noqao de Es-


tado de direito (Rechtstaat) aparece ja na segunda metade
do seculo XIX entre os grandes teoricos alemaes de direito
publico (Gerber, ~ellineck,etc.). O Estado de direito, em
que as regras que regem as acoes da administracao sao re-
gras juridicas de que os administrados podem prevalecer-
se, opoe-se para eles ao Estado de policia (Polizeistaat), no
qual essa acao e submetida apenas a "policias", ou seja, a
regras puramente internas que a autoridade hierarquica
impoe a seus subordinados. A nocao se amplia e se aplica
ao Estado em que nenhuma autoridade dispoe de um po-
der totalmente discricionario, pois cada uma delas se en-
contra limitacia no exercicio de suas competencias por uma
regra juridica. Retomando a definicao proposta por Carre
de Malberg, diremos que o Estado de direito e "um Estado
LIBERDADES PUBLICAS

tucionais. Essencialmente concebido cuii3o ordem juridica


que, em suas relacoes com seus suditos e para a garantia do hierarquizada, o Estado de direito, para ser consumado,
estatuto individual deles, submete a si proprio a um regime pressupoe necessariamente a supremacia da Constituicao,
de direito, e isso na medida em que limita sua acao sobre garantida, de um lado, pela submissao ao direito constihi-
eles por regras, das quais umas determinam os direitos re- cional, do outro, pela sancao de toda violacao por um juiz
servados aos cidadaos, as outras fixam de antemao as vias e independente. 0 s pressupostos teoricos do Estado consti-
os meios que poderao ser empregados para realizar os ob- tucional estao, portanto, em oposicao total com os do Esta-
jetivos estatais". Compreende-se, assim, o que tal teoria traz do legal, na medida em que requerem a subordinacao in-
ao direito das liberdades. condicional da lei a Constituicao.
As etapas que levam ao Estado de direito "integral" sao Mas nao e tudo. O Estado constitucional nao e a forma
conhecidas: mais consumada do Estado de direito porque realiza com-
a) O primeiro nivel e o chamado, depois de Cane de pletamente o principio de uma ordem juridica hierarquiza-
Malberg, o Estado legal. Corresponde a um periodo particu- da, eni que cada norma inferior encontra a condicao de sua
lar da historia politica francesa, o das Terceira e Quarta Re- validade numa norma de nivel superior, mas porque se ca-
publicas. Tres caracteristicas primordiais marcam "o siste- racteriza por um certo conteudo do direito vigente, que aten-
ma do Estado legal": 1 P a lei e o limite da acao administra de ao duplo objetivo da garantia fundamental das liberda-
1
tiva; 2P a lei e a condiqao da funcao administrativa, no sen des das pessoas e da protecao da ordem democratica liberal.
i tido em que administrar equivale a garantir a execucao das
i leis; 3P a lei e soberana porque insuscetivel de ser controla- R. Carre de Malberg, Contrzbution a la theorie generale de
da por uma autoridade jurisdicional. l'Efaf, Sirey, 1920-1922 (reed. CNRS,1962), t. I; J Chevallier,
Dai ressalta que, diferentemente do Estado de direito, "~'Etatde droit", RDP, 1988, p 313; ~ ' E t ade t droit, Montchres-
tien, "Clefs", 3: ed., 1999; " ~ ' E t a tde droit", Cahiers de phzl pol et
I instituido "no interesse e para a salva.parda dos cidadaos",
o Estado legal se vincula a uma "concepcao politica relacio-
p r de 1'Unzverszte de Caen, nnP 24, 1993; L Heuschling, Etat de
drozt, Rechtstaat, Rtde oflaw, Dalloz, 2002, M.-J. Redor, De I'Etat 1e-
nada com a organizacari fundamental dos poderes" e tende gol a ~ ' E t ade
t drozt, Economica, 1992.
"puramente a assegurar a supremacia do Corpo legi~l~ti-
vou. A ideologia que a embasa e herdada de Rousseau e re
I pousa numa ideia simples: a lei e a expressao da vontad
I
i
geral, logo e, estruturalmente, Iibeyfadom. O mero exe
das leis liberticidas da Terceira Republica (lei de exilio
i principes, de 22 de junho de 1886, e leis "celeradas"
os anarquistas, de 1892 e 1893) basta para mostrar o
tes do sistema.
,.. . . - b) O segindo nivel e o do Estado de direito prop
mente dito ou, se se preferir, do Estado corzstitucional.
advento esta diretamente ligado i crise do parlamentaris-
mo. Para evitar que os atores do jogo politico possam marii-
pular como quiserem o Estado de direito, ele foi posto num
sistema de normas fora do alcance deles: as normas consti-
Capitulo 111
A lei

164. Declinio da confianca liberal na lei. Passando


do Estado legal ao Estado constitucional moderno, a lei
perdeu o lugar preeminente que possuia no sistema politi-
co e juridico. Isso e verdade mormente para a Franca, mas
tambem para a maioria das democracias ocidentais. De
modo geral, pode-se dizer que, ja ha algum tempo, a con-
fianca no valor liberal da lei passa por uma fase de regres-
sao, materializada pelas diversas formas de controle as
quais e submetida: controle de constitucionalidade que visa
impedir o desconhecimento pelo legislador das disposicoes
constitucionais, controle de convencionalidade que tende a
assegurar a conformidade do trabalho legs!ativo as con-
vencoes internacionais.
Se a confianca dos liberais parece hoje desviar-se da lei
em proveito da Constituicao e dos tratados, nao e simples-
meiite porque um novo nivel norrnativo foi acrescentado a
ordem juridica. Mais fundamentalmente, e porque os di-
versos elementos que justificavam essa confianca mostra-
ram, no correr do tempo, sua ineficacia ou seus limites.
O fato de a lei ser a expressao da vontade geral de modo
algum impediu, como vimos, o legislador republicano de
privar seus inimigos politicos dos direitos e liberdades ga-
rantidos a todos. Foi o que ocorreu com os anarquistas e as
lainiiias que reinaram na Francn, foi tambem esse o caso das
congregacoes religiosas, submetidas as disposicoes draco-
nianas da lei de 1 P de julho de 1901.
De fato, a despeito das insuficiencias assinaladas ou da
Mas sao sobrehido as realidades politicas contempora-
e v o l u ~ ada~ situacao politica, diversas razoes atinentes a
neas que deram um golpe fatal na confianca na lei para re-
propria natureza da lei justificam o lugar que ela continua a
gulamentar as liberdades. O tradicional valor liberal desta
ocupar no direito das liberdades. Umas sao formais, as ou-
ultima nao residia na palavra, mas naquilo a que ele corres-
tras, materiais.
pondia. a confianca na lei so tinha sentido por referencia a
certa concqciio da lei. Se esta emanasse da mesma autorida-
A As razoes formais
de, segundo o mesmo processo, que o regulamento, nao
haveria razao nenhuma para atribuir a uma delas uma vir-
166. Orgao e processo de elaboracao d a lei. A con-
tude liberal recusada a outra. Noutros termos, se nossos an-
fianca que a tradicao liberal depositava na lei para regula-
tepassados tiveram mais confianga na Assembleia do que
mentar as liberdades se assentava essencialmente nelas, e
no governo para proteger as liberdades, foi porque havia, mais particularmente no orgao de elaboracao da lei: a assem-
entre uma e o outro, uma verdadeira dualidade. Ja nao e
esse o caso hoje. Agora, nos sistemas bipartidarios, como
bleia aemocraticamente eleita. Eco dessa tradicao, o artigo 1
I
34 da Constituicao ainda define a lei como "o ato votado
na Gra-Bretanha, o estado-maior do partido vencedor, que pelo Parlamento".
assume o governo, obtem de seus filiados, que compoem o Mas o fenomeno majoritario modificou profundamen-
Parlamento, o voto de todas as leis reclamadas pela reaiiza-
te a fisionomia do teatro politico, aproximando o legislativo
cao do programa.A intervencao parlamentar so constitui a do executivo. Eis por que o valor liberal da lei ja nao repou-
formalizacao legislativa de projetos governamentais, eles
sa tanto, hoje, sobre o seu orgao de elaboracao quanto so-
mesmos elaborados, muito amiude, por tecnicos ou admi-
bre seu processo de elaboracao. E ele, com efeito, que fornece
nistradores pouco conscientes dos atentados concretos con-
aos cidadaos a garantia de que suas liberdades nao serao
tra a opiniao publica. A situacao 6 analoga na Franca. des-
arbitrariamente sacrificadas. Votada ao cabo de um debate
de 1958,em razio tanto da autoridade que a Constituic5o publico e contraditorio, que permitiu a todas as tendencias,
confere ao governo ao longo de todo o processo de elaho- ate as mais minoritarias, se expressarem, e de um processo
racao da lei quanto, como na Gra-Bretanha, da existhcia., lento, principalmente num sistema bicameral que exige, em
salvo alguns breves intervalos, de maiorias governamentais principio, o acordo das duas assembleias, a lei nao pode,
relativamente doceis.
durante sua gestacao, escapar ao controle da opiniao publi-
ca. Diferentemente do ato regulamentar, concebido no si-
165. Uma fonte central do direito das liberdades.
gilo da alcova, como a lei e, se nao elaborada (cf. o papel
Embora, indiscutivelmente, no direito das liberdades, a lei das diversas administracoes antes do trabalho legislativo),
hoje ja nao se beneficiedo mesmo credito de ontem, e for- pelo menos discutida em praca publica, ela nao pode per-
coso reconhecer que a coinpetencia legislativa ainda per- petrar Um atentado contra uma liberdade "de surpresa" e A
C
manece u m elemento central no estatuto positivo das liber- revelia da maioria. Alem disso, a morosidade que caracteri-
dades. A esse respeito, basta lembrar que, se a Convenyao za sua adocao protege a liberdade: previne as medidas bni-
Europeia ien "tima autoridade superior a das leis", nem tais dciotadas sob o efeito da emocao nascida de uma crise,
por isso deixa de subordin;ir a legitimici~idedas liii-iitaioes e impondo ao legislador certo recuo com relacao ao aconte-
das derrogacoes as liberdades que ela enuncia ao exercicio cimento.
excl~~sivoda competencia do legislador.
LIVRO z 151
150 LIBERDADES PUBLICAS
ca juridica, a niio-retroatividade e, ela sim, uma regra de drrez-
B As razoes materiazs to positivo, formulada, no que tange a lei penal, no artigo 8
da Dec!uracao ("Ninguem pode ser punido senao em virtu-
167. Duas caracteristicas fundamentais da lei na con- de de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao
cepcao liberal asseguram da melhor forma possivel o res- delito"), e, de maneira mais geral, no artigo 2 do Codigo
peito as liberdades individuais: sua generalidade e, sobretu- Civil: "A lei dispoe apenas para o futuro: ela nao tem efeito
do, sua nao-retroatividade. retroativo."
a) A importancia da regra. Ela e capital. Um individuo
168.1:) Generalidade da lei. "A lei deve ser a mesma so pode decidir livremente na medida em que pode prever
para todos." A regra formulada no artigo 9 da Declaracao os efeitos juridicos do ato que vai praticar. A retroatividade
se vincula diretamente ao principio de igualdade. Mas tam- da lei exclui essa previsibilidade: o legislador, amanha,
bem d i respeito
~ a liberdade, na medida em que a generali- pode vincular ao ato um alcance e um carjter inteiramen-
dade da r e p exchli a discrirninaciio e veda recusar a a l p n s o te diferentes daqueles que seu autor, fiando na legislacao
beneficio das liberdades que a lei estabelece. Isto fica parti- vigente, pudera considerar. A retroatividade e particular-
cularmente claro no tocante a lei penal: criar delitos pro- mente temivel em materia repressiva: nao ha liberdade
prios de certas categorias de cidadaos significa necessaria- quando o ato, licito ao ser realizado, pode, posteriormente,
mente impor a liberdade deles limites mais estreitos do que expor seu autor a uma sancao penal. A seguranca j~~ridicrr, li-
a dos outros. gada a nao-retroatividade, i um dos componentes da li-
Na realidade, a generalidade da lei nao e muito mais berdade.
que um ideal vazio de conteudo, e isso por duas razoes. Pri-
meiro, nao ha coincidencianecessaria entre a definicao ma- As leis retroativas foram particularmente numerosas, a partir
terial da lei e sua definicao formal. O legislador pode por a de 1940, no campo da justica politica: o regime de Vichy, o gover-
forina legslativa a servico de outro conteudo que nao seja a no provisorio da Republica erigiram em delitos penais atos que,
promulgacao de uma rega geral. Depois, a generalidade e realizados sob o regime anterior e para o servico desse regime, se
suscetivel de graus. Por certo podemos conceber uma legis- tornavam repreensiveis a seus olhos somente por isso.
lacao aplicavel a totalidade dos membros da coletividade,
mas a experiencia mostra quais iniquidades pode gerar uma b) Alcance da r e p . A nocao de nao-retroatividade deve
regla que, identica para todos, tem, de fato, co~~sequencias ser especificada. E certamente retroativa a lei que, modifi-
opostas para os suditos, conforme a diferenca de suas situa- cando as regras que regem um ato, pretende submeter os
coes concretas. E por isso que a evolucao se orientou para atos anteriores ao novo regime; por exemplo, erigir em de-
uma generalidade de certo modo relativa, que permite con- lito um ato nao punivel quando foi praticado, ou, na area
ferir estatutos adaptados as diferentes categorias sociais. civil, declarar nulo em vista do novo direito um contrato
conforme ao direito anterior.
economicas ou profissionais. Definitivamente, a regra conti-
nua genl medida em que se aplica, sem consideracao de Tambem o e a q ~ ~ eque,l a modificando os efeitos de um
ato, aplica-se aos que foram produzidos, antes da promul-
pessoa, a todo, os q ~ ese~ encontram
e na categoina visada. gacao da lei, por atos anteriores.
Sera que se da o mesmo com a lei que pretende subme-
169. 2:) Nao-retroatividade da lei. Diferentemente ter as suas disposicoes os efeitos futuros dos atos anteriores,
da generalidade, cpe n.io t mais que um2 direiriz sem for-
170. Visao global. O apelo ao juiz para prevenir os
conflitos ou dar-lhes fim, para substituir, como meio de re-
solve-los, a prova de forca pela aplicacao do direito, encon-
tra-se nas mais antigas civilizacoes. O Antigo Testamento
oferece muitos exemplos disso. Mas a Filosofia das Luzes,
no seculo XVIII, traz a essa velha confianca no juiz uma jus-
tificacao mais racional do que a equidade esperada de um
homem sabio e justo: a funcao jurisdicional, dentro da ,
I
perspectiva do liberalismo, so pode aplicar a lei, regra geral I
e abstrata, a casos particulares e concretos. Ora, a lei, desde I
que tenha sido elaborada democraticamente, e necessaria-
mente justa e protetora da liberdade. O juiz, porta-voz da
lei, e seu garantidor necessario.
Essa analise minimizava uma evidencia: a passagem da
regra de direito a decisao jurisdicional nao e automatica.
Deixa ao juiz um poder de interpretacao do texto e de quali-
hcacao dos fatos em geral consideravel. Sendo assim, sua in-
tervencao nao basta para tornar impossiveis as pressoes exer-
cidas sobre ele, e mesmo sua mera arbitrariedade. Garantias 1
de independencia mostram-se, assim, necessarias.
Elas o sao ainda mais porque os dois ultimos seculos
do Antigo Regime conheceram graves conflitos que opu-
nham ao poder monarquico os Parlamentos, ou seja, as
mais altas jurisdicoes. Sua lembranca perpetuou-se. 0 s re-
gmes que se sucederam desde entao, mesmo os que se
eficazes do que o costumam ser as garantias formais vincula-
das a qualidade de magistrado, que seus membros nao pos-
suem. Contudo, se ha um corpo cuja independencia com
relacao ao poder, alias erigida em principio constitucional
(CC, 22 de julho de 1980, AJDA, 1980, p. 480), continua a
ser muito amplamente reconhecida, apesar de algumas con-
testacoes historicas, e o Conselho de Estado. O numero re-
duzido de seus membros, sua rigorosa selecao na base pemi-
tem uma promocao automatica por antigiidade que exclui
qualquer favoritismo. Essa tradicao nao beneficia direta-
mente os membros dos tribunais administrativos e dos tribu-
nais adrninzstrativos de apelacao, muito mais recentes, mas
inspirou-lhes o estatuto, que, reconhecendo-lhes a quali-
dade de magistrados, assim como aos juizes togados (o que
os conselheiros de Estado nao sao), acarreta para o recru-
tamento, a carreira e a promocao deles garantias comple-
tadas pela intervencao do Consellzo super iur dos tribunais e
dos tribunais administrntivos, nos quais seus membros es-
tao representados.

Existe, todavia, um risco limitado de atentado contra a inde-


pendencia do Conselho de Estado. As nomencoes por fora reser-
vam ao Presidente da Republica e ao governo o poder de nomear
discricionariamente,se o desejam, para a alta funcao publica uma
porcentagem limitada de membros escolhidos por eles (para o
Conselho de Estado, um quarto dos rnaitres de requetes" e um ter-
co dos conselheiros). Mas, desde 1994, o vice-presidente e entao
convidado a dar um parecer previo sobre a nomeacao pretendida.

174. 2:) A ordem judiciaria. Todos os membros da


ordem judiciaria, sejam quais forem suas funcoes, formam
um unico corpo e possuem a qualidade de magistrados. Mas
seu estatuto e as garantias de independencia que ele lhes
confere variam conforme sejam ligados ao Tribunal ou ao
Ministerio Publico. 0 s magistrados togados julgam com

* Membro do Consclho encarregado de apresentar, com voz deliberati


va, relat6r1os sobre os processos que lhe sao submetidos (-i da T )
LIVRO 1 159
~ribunaie do Ministerio Publico se atenua: tanto para uns
quanto para os outros, a vontade de fazer carreira e que se
mostra essencial.
Ora, a carreira, em larga medida, depende da autorida-
de governamental, principalmente do Ministerio da Justica,
ou seja, de uma autoridade politica.

175. I ~ d e p e n d e n c i ada ordem judiciaria. A con-


cepcao de Montesquieu, que fazia da ordem judiciaria um
terceiro poder, distinto do poder legislativo e do executivo,
nao prevaleceu: nao ha na Franca um poder judiciario, mas
somente uma autoridadejudiciaria, segundo o Titulo VI11 da
Constituicao de 1958. A independencia inerente, sob o An-
tigo Regime, a patrimonialidade dos cargos desapareceu
com a Revolucao. A eleicao dos magistrados, pela qual ela
tentou substitui-la, foi logo abandonada. Desde o ano VIII,
como vimos, e do poder executivo que dependem os mem-
bros da "autoridade judiciaria", sua nomeacao e sua carrei-
ra. Disso poderia resultar uma ameaca permanente a sua
independencia.
a) A que pesava sobre o recrutamento, por ele depender
do poder discricionario do governo, desapareceu com a cria-
cao, em 1958, da Ecole National de Magistrahxe [Escola Na-
cional de Magistratura], via normal de acesso a carreira jiidi-
ciaria, e o concurso que a abre.
b) Para o desenvolvimento da carreira, um estatuto da
magistratura, elaborado em 1958, profundamente modifi-
cado desde entao, trazia certas garantias proximas das con-
cedidas aos funcionarios administrativos, notadamente a
existencia de um quadro de promocao.
c) Mas, sobretudo, o Conseil Szrperzeur de Ia Magistratu-
rr [Conselho Superior de Magistratura], criado pela Consti-
tuicao de 1946, modificado uma primeira vez pela de 1958,
e mais recentemente pela lei constitucional de 27 de julho
de 1993, completada pelas leis orgiinicas de 6 de fevereiro
de 1994 e de 25 de junho de 2001, e encarregado de assistir
o Presidente da Republica no papel de "garantidor da inde-
LIVRO 1 163

consulta previa. Isso equivale a dizer que os tres titulares do des titulares do poder de nomeacao nao tem de prestar
poder de nomeacao dispoem de uma liberdade de escolha conta nenhuma as assembleias parlamentares. Ora, a con-
absoluta. sulta a elas oferece a inegavel vantageil~de dar ao conjunto
das correntes de opinioes politicas e juridicas a possibilidade
Observaremos que nao compete 2 jurisdicao administrativa de fazer que escutem sua voz.
conhecer da decisao pela qual o Presidente da Repiiblica nomeia, Nem por isso cumpriria conferir a essa politizacao mais
em aplicacao do artigo 56 da Constituicao, um membro do Con- importancia do que ela tem. Em primeiro lugar, afora o
selho Constitucional: CE, 4 de setembro de 1999, Mme Ba, nP exemplo dc Vincent Auriol e de sua participacao no "eclip-
195616. se" do Conselho, nenhum outro presidente manifestou o
desejo de nele ocupar uma cadeira. Depois, embora seja
As criticas desse modo de designacao sao conhecidas: contestavel a designacao discricionaria dos membros no-
de um lado, o risco de politizacao dos juites, do outro, o pro- meados, estes se salientam mais pela "admiravel ingrati-
blema de sua real competencia. A experiencia mostrou que a dao" do que pelo eventual espirito partidario.
ausencia de todas as condicoes de competencia ou de quali-
ficacao juridica para a designacao dos juizes constitucionais -- 178. b) No tocante no seu estatuto, os juizes constitucionais
caracteristica propria da justica constitucional francesa - nao se beneficiam de certo numero de garantias destinadas a asse-
apresentava, na realidade, nenhum problema. Tanto o cui- gurar sua independencia com relacao ao poder.
dado especia! que cerca a escolha de um futuro conselheiro A primeira garantia vem de seu mandato: nove anos re-
como o "direito de vista" oficioso reconhecido a proprh novaveis e nao revogavel. E um pouco menos do que na
instituicao apresentam serias garantias, capazes de aproxi- Republica Federal Alema (doze anos), ou que nos Estados
mal o procedimento frances da situacao europeia. Assim e [Jnidos (onde os juizes tem nomeacao vitalicia), mas como
que o Conselho Constitucional pode orgulhar-se de contar na Italia e em Portugal. O carater nao renovavel permite de
em suas fileiras c0111 prestigiosos juristas, sejam eles profes- maneira oportuna evitar aos juizes buscar os eventuais fa-
sores universitarios (M. Waline, G. Vedel, F. Suchaire, R. Ba-
vores das autoridades para obter um segundo mandato. Do
dinter, J. Robert), vice-presidentes do Conselho de Estado
mesmo modo essencial, o mandato dos j~iizesconstitucio-
(R. Cassin, E.Chenot), ou ainda presidente cio Tribunal de nais so termina com o falecimento ou com a demissao. As-
Justica das Comunidades Europeias (R. Lecourt).
sim, o poder nao tem nenhuma influencia direta sobre os
O problema da politizacao dos juizes constit~tcionaise
conselheiros no decorrer de sua funcao.
ao mesmo tempo preocupante e marginal. Preocupante,
A segunda garantia deve ser procurada no regme das in-
porque e intimamente ligado a duas particularidades pro-
prias do sistema frances.A primeira e a existencia de mem- compatibilidades. Os juizes constit~~cionais nao podem ser
bros de direito vitalicio no Conselho: os antigos presidentes membros do governo nem parlamentares ou membros do
da Republica. Instituida originalmente para agradecer aos Coiiselho Economico e Social. Desde 1995, sua funcao e mes-
presidenks Rene Coty e Vincent Auriol por terem facilita- mo, de modo mais geral, incompativeI com todo mandato
do o acesso ao p i e i d o general De Gaulle, ela ja nao se eleitoral local, assim como com todas as situacoes de incom-
justifica. A seguxia se deve ao yroieciimento de de+,iol-ia- patibilidade previstas para os membros do Parlamento
c50 dos membros nomeados. Diferentemente da mdioria A terceira e ultima garantia decorre das obrigacoes que
das outras democrcx%.s ucidentais, na Franca, as autorida- pesam sobre os membros do Consell-io durante o seu man-
164 LIBERDADES PUBLICAS

dato. Obrigacao de reserva, acima de tudo, ja que nao po- tumam responsabiliza-las por todos os males da justica, ao
dem expressar-se publicamente sobre as questoes que fo- passo que elas contribuem ativamente para sua boa organi-
ram ou devem ser obieto de uma decisao .por .parte do Con- zacao.Logo de inicio podemos dizer que, sem regras proces-
selho, obrigacao de dignidade, tambem, como comprova o suais coercitivas, nenhuma justica e possivel, pelo menos
juramento que prestam perante o Presidente da Republica, num contexto liberal. Com efeito, elas oferecem aos indivi-
quando assumem o cargo. duos uma garantia essencial a preservacao de seus direitos
b
e de suas liberdades.
Nao apresentaremos aqui o conjunto das regras pro-
2) Os meios e os ambitos juridicos da acao do juiz cessuais que enquadram a intervencao dos diferentes juizes
(existem livros especializados: S. Guinchard, M. Bandrac,
179. Principio geral. Por mais importante que seja, ria X.Lagarde, M. Douchy, Droit procescuel. Droit commun du
confianca que a tradicao liberal confere a intervencao do juiz, procis, Dalloz, 2001). Contentar-nos-emos em enumerar
a garantia estatutiria de sua independencia, ela nao consti- somente as principais disposicoes que contribuem direta-
tui seu unico elemento.
- -.... Outros fatores explicam essa con- $ mente para assegurar as pessoas uma melhor seguranca ju-
fianca:a acao do juiz, na concepcao liberal, exerce-se segun- ridica. Um texto agrupa todas elas. Trata-se do artigo 6 da
do um procedimento determinado, que implica a publicidade Convencao Europeia, que consagra genericamente o prin-
dos debates. a possibilidade para as partes de apresentar cipio do "direito a um processo equitativo". Tendo em vista
O conjunto de seus armmentos, o respeito aos direitos de
u
sua importancia para o direito positivo dos Estados euro-
defesa e, -para paliar
. os riscos de erro, vi& de recursa orgarii- peus - e o artigo-sobre cujo fundamento se baseia o maior
zadas. Essa importancia do processo para a seguranca jiurb- numero de peticoes ao Tribunal europeu e necessario
-/

dica dos cidadaos - importancia aumentada sob a influen- cita-lo em sua integridade:
cia do direito europeu - deve ser enfatizada, pois o aspecto
tecnico das regas "i.Toda pessoa tem direito a que sua causa seja ouvida equi-
., -processuais e sua complexidade levam tativa, publicamente e num prazo razoavel, por um tribunal inde-
com frequencia a opiniao publica e ate os profissionais per-
pendente e imparcial, estabelecido pela lei, que decidira, quer
derem de vista a razao de ser profunda delas (A).
contestacoes sobre seus direitos e obrigacoes de carater civil, quer
Mas a eficaciada acao do juiz para a protecao dos cid 2 legitimidade de toda acusacao em materia penal dirigida contra
&OScontra a arbitrariedade exge. como toda atividade hu- ela. A sentenca devera ser dada publicamente, mas o acesso a
mana, melos materiais adequados (B). Reclama sobretudo, sala de audiencia pode ser vedado a imprensa e ao piiblico du-
notadan~enteno campo penal, um enquadramento juridic~ rante a totalidade do processo ou de uma parte dele...
i 1 r
1 . /-\
conrornie aos imperativos a o meraiismo [L). "2. Toda pessoa acusada de uma infracao e presumida ino-
cente ate que sua culpa tenha sido legalmente estabelecida.
A.Ir~yortiii~cz~z
e ruao de ser das regrns processuazs "3. Todo acusado tem direito notadamente a:
"a) ser informado, no mais curto prazo, numa lingua que
compreenda e de maneira detalhada, da natureza e da causa da
180. Uma garantia necessaria para a preservacao
acusacao feita contra ele,
das liberdades. As regas processuais sofrem, na opiniao "b) dispor de tempo e das facilidades necessarias para a pre-
publica, de unia pi.ssmd r~putaqao.Paradoxalmente, tos- paracao de sua defesa;
LIVRO1 167
gamacao para a justica QCP G,2002, arts. 277 e 326), a au-
mentar sensivelmente o orcamento da justica, estimado para
o ano 2003 em cerca de 5/04 bilhoes de euros. As grandes
do novo orcamento se referem essencialmente:
a justica de proximidade, ao direito penal dos menores, ao
recrutamento de novos magistrados e de funcionarios e ao
melhoramento do funciondrnento dos estabelecimentos pe-
nitenciarios. Todavia, parece necessario um esforco de lon-
mo prazo se ha o desejo de favorecer o aumento significati-
o
do ntimero de magistrados e de seus colaboradores e de
modernizar OS equipamentos que permitem acelerar o an-
damento dos autos (E. Douat (dir.), Les budgets de la justice
en Europe, La Documentation francaise, "Perspectives sur la
justice", 2001).
O resultado dessa indiferenca costumeira dos gover-
nos mostra-se hoje ainda mais grave porque se conjuga com
um aumento continuo dos processos a serem julgados, no
civel por causa da complexidade e do crescimento quanti-
tativo do direito em vigor, no penal em razao da ascensao i
da pequena e media delinquencia; em especial entre os jo-
vens menores. Dai resulta um atravancamento e uma mo-
rosidade dos processos, que afeta tambem as jurisdicoes
administi-ativas.Diante de um numero crescente de autos,
os jcizes, muito pouco numerosos e mal equipados, tem di-
ficuldade em julgar dentro dos prazos normais. A lentidao
das decisoes lhes compromete a eficacia e lhes mina a auto-
ridade (e sobretudo o que ocorre com as referentes aos me-
nores). Ela constitui, alem disso, uma violacao do direito
reconhecido pela Convencao Europeia dos Direitos Huma-
nos a que todo litigante tenha "sua causa ouvida num prazo
razoavel" (arts. 5,s3, e 6, •˜ I), o que ja valeu a Franca &rias
condena@es pelo Tribunal de Estrasburgo (Tribunal EDH,
Letellier, 26 de junho de 1991; Tomasi clFranca, 27 de agos-
to de 1992). 0 s meios empregados para resolver esse pro-
blema (multiplicacao dos recrutamentos paralelos, filtra-
gem dos recursos, conciliacao, etc.) nao trouxeram realmen-
te solu~oes.
certos casos, agir como oficial de policia judiciaria. Sem du-
vida, a policia judiciaria estc? sob o controle do Ministerio
publico, ou seja, de magistrados. Mas esse controle e ne-
cessariamente remoto.
b) O poder dos agentes, durante o inquerito previo, e
muito importante. Quando a policia individualizou os que
ihe pareciam suspeitos, pode mante-los a sua disposicao
durante certo prazo para submete-los a interrogatorios. E a
prisao preventiva. E forte a tentacao, para os policiais, de
aproveitar-se dela para obter confissoes mediante pressoes
as vezes inaceitaveis. O legislador acabou por tomar cons-
ciencia disso e por submete-la, no decorrer de diferentes
reformas - 1957,1993 e 2000 - a regras cada vez mais estri-
tas (Cod. Proc. Penal, arts. 63 a 65 e 77). O controle que o
procurador da Republica exercia sobre ela, por muito tem-
po teorico, foi fortalecido. Sua duracao e limitada (24 horas,
salvo prolongamento de mesma duracao mediante autori-
zacao do procurador, e novo prolongamento em caso de
terrorismo, de trafico de drogas ou de crime organizado). A
pessoa presa pode, em certas condicoes, avisar a famflia, ser
assistida por um advogado e examinada por um medico, etc.
A
& melhora e, portanto, consideravel.

184.2:) A instrucao. Se bem que confiada a um ma-


gistrado togado, o juiz de instrucao, a fase pode apresentar
certos riscos para a liberdade individual, e tambem para a
presuncao de inocencia, elemento importante da tradicao
liberal. ff precisamente para tentar limitar eventuais abusos
que a nova lei de 15 de junho de 2000 confiou a outro juiz,
o juiz das liberdades e da detencao, a prisno provis6ria do
suspeito. Ao mesmo tempo, porque essa detencao era se-
guramente um dos grandes temas de inquietacao do legis-
lad3r, ele lhe estreitou as condicoes de aplicacao e limitou a
duracao - reforma imposta, alias, como vimos, pelas multi-
plas condenacoes da Franca, por nao-respeito do artigo 5, •˜
3 da Convencao Europeia.
Por outro lado, o sigilo da instrticao (Cod. Proc. Penal, art.
11), corolario da presuncao de inocencia, e cada vez menos
L ~ z O 171
conjunto dos litigios atinentes a um determinado conten-
cioso (por exemplo, o tribunal de grande instancia para o
contencioso civil), as jurisdicoes que, no bojo desse coriten-
cioso, conhecem somente das categorias de litigios que a lei
lhes confiou expressamente (por exemplo, Justica do Traba-
lho ou Tribunal do Comercio).
Em materia penal existem assim, ao lado das jurisdi-
coes de direito comum (tribunal de policia para as contra-
vencoes, tribunal correcional para os delitos, tribunal de juri
para os crimes), jurisdicoes de excecao -no sentido que aca-
bamos de precisar - especializadas no julgamento de certos
delinquentes (tribunal da infancia), ou de certos delitos
(tribunais maritimos comerciais para delitos relativos a na-
vegacao). Nao se deve confundir essas jurisdicoes de atri-
buicao com as que vamos estudar: dai a expressao "jurisdi-
coes excepcionais" utilizada aqui para qualifica-las.

186. I?)Caracteristicas gerais. As jurisdicoes excep-


cionais o mais das vezes se distinguem por seu carater pro-
visorio:sao criadas para julgar fatos ligados a um periodo de
crise politica aguda. O mais das vezes tambem, sao criadas
posteriormente a esses fatos, que so adquirem, as vezes, o
carater de delitos em virtude de uma lei retroativa.
Sua composicao da lugar, em geral, ao lado de magistra-
dos de carreira que o governo se reserva escolher, a elemen-
tos extrajudiciarios: militares, ou mesmo representantes
politicos, principalmente.
Enfim, o processo seguido sempre reduz, de modo mais
ou menos consideravel, as garantias que o direito comum
assegura ao reu e por vezes chega a excl~~ir toda via de re-
curso.

187. 2.3 As proibicoes liberais. Diante de tais orga-


nismos, que, no limite, de "jurisdicoes" so tem o nome, a
seguranca vinculada a intervencao do juiz evidentemente
desaparece. E por isso que, na Gra-Bretanha, ja em 1688, o
Bill of righfs proibe sua criacao. Na Franca, a Constituicao
to 5s garantias fundamentais consagradas pelo direito pe-
de 1791 estabelece o principio de que "os cidadaos nao po- nal nao excedam as exigencias do periodo considerado.
dem ser afastados dos juizes que a lei lhes designa", ou seja, Logo, a solucao esta z p e m das exigencias fundamentais
das jurisdicoes de direito comum. do liberalismo, que condena sem distincao qualquer juris-
dicao excepcional.
188.3;) As praticas contrarias. Apesar dessas conde-
nacoes, as crises politicas graves veem reaparecer jurisdicoes
189. 4): A situacao atual: declinio d a s j u r i s d i ~ o e s I
excepcionais.Elas se sucederam, na Franca, sob o regime de excepcionais. Depois do acordao Canal, a lei de 15 de ja-
Vichy, depois na Libertacao, enfim, durante os acontecimen- neiro de 1963 criara, sob o nome de Tribunal de Seguranca
tos da Argelia. do Estado, uma jurisdicao permanente, competente para os
crimes e delitos contra a seguranca do Estado.
Aderradeira em data, o Tribunal Militar de Justica criado por
Tratava-se de uma jurisdicao de excecao, ou de uma
uma decisao de 1 P de junho de 1962, encarregado de julgar diver-
sas categorias de inFracoes cometidas no decorrer dos acoiiteci- verdadeira jurisdicao excepcional?
mentos da Argelia, deu ensejo, por parte do Conselho de Estado, No primeiro sentido, valorizaram seu carater perma-
ao celebre acordao Canal, de 19 de outubro de 1962 (GAJA,p. nente o fato de as infracoes de que ela era chamada a co-
582) O requerente interpusera um recurso contra a decisao que nhecer serem objeto de uma enumeracao legal e de as re-
criava o tribunal, que, entrementes, o condenara a morte. O acor- g a s processuais a que era sujeita serem conformes, em suas
dao, prolatado na vespera da execucao da sentenca, nao condena, ,grandes linhas, ao direito comum.
"
em seu piiicipio, a criaqao de uma jurisdicao excepcional: admite Em sentido inverso, invocavam, de um lado, sua com-
ate que a oqptizacao e o funcionamento de tal jurisdicao possam posicao - alguns militares participavam dela ao lado de ma- .
atentar contra os direitos e as garantias da defesa. Mas avalia, apli- gistrados profissionais, majoritarios por certo, mas escolhi-
cando um principio jurisprudencial constarlte, o da proporciona- dos para essa funcao pelo governo - e, do outro, as derro-
lidade entre a medida tomada e as exigencias da ordem publica
gacoes ao direito comum que, apesar de tudo, seu processo
que tais atentados so sao legitin~osna medida em que as circuns-
tancias os tornem indispensaveis. Nesse caso, O Conselho de ES- comportava, principalmente a longa duracao da prisao pre-
tado julgou que essa proporcionalidade nao era respeitada r que ventiva antes do inicio da instrucao.
a situacao nao impunha derrogacoes ac direito comum tao graves Foi esta ultima analise que prevaleceu. Acarretou a su-
quanto, notadamente, a exclusao de toda via de recurso. Portan- pressao do Tribunal de Seguranca do Estado pela lei de 4 de
to, ele decidiu a anulacao do decreto, e a condenacao a morte nao agosto de 1981, que restitui 2s jurisdicoes repressivas de di-
f o ~executada. reito comum o conhecimento dos atentados contra a segu-
Sobre esse acoldao e, como resposta, a tentativa do poder de ranca do Estado.
reformar a Alta Jurisdicao administrativa. J. Rivero, "De I'arret Na mesma linha, a lei de 21 de julho de 1982 suprimiu,
Canal a l'affaire Canal", tn Le Conseil d'Efat de l'nn VIII a noslottrs, em tempo de paz, os tuibzmais permanentes das forcas arnu-
Societe nouvel!e Adam Biro, 1999, p. 32. das, competentes, ate entao, para conhecer dos crimes e
delitos cometidos em servico por militares, e considerados,
Portanto, resulta dessa jurisprudf.ncia que a criacao de tambem eles, como jurisdicoes excepcionais, insuficiente-
uma ~~~rispmdencia excepcional pode ser legal, na medida mente respeitosas dos direitos de defesa. Dai em diante,
em que as circunstancias a tornem neiess6ria e as 16ola- afora o caso de guerra, de mobilizacao, de estado de sitio
coes trazidas por sua organizacao e por seu funcionamen-
ou de estado de urgencia - um decreto pode entao estabe- proce5sos contra os membros da organi~acaoAI-Queda e contra
todos os estrangeiros suspeitos de atos ou de assistencia a atos de
lecer os tribunais das forcas armadas -, os delitos dos mili- terrorismo internacionais, sao compostos exclusivamente de mili-
tares sao julgados por uma turma especializada do tribunal tares e conhecem um processo penal derrogatorio ao direito co-
de grande instancia, os crimes, por um tribunal de juri mum, uma vez que podem condenar a pena de morte (com maioria
composto exclusivamente de magstrados, com exclusao de dois tercos) as pessoas acusadas, com base em provas secretas,
dos jurados. ou seja, nem reveladas nem debatidas publicamente. Nenhuma via
Uma lei de 3 de setembro de 1986 estendeu a compe- de recurso esta prevista alem daquela perante o presidente dos
tencia desses tribunais de juri sem jurados aos crimes tewo- Estados Unidos.
ristas - a lei menciona, mais precisamente, os crimes "que Sobre o estatuto dos magistrados e os problemas de sua in-
sao relacionados com uma empreitada individual ou coleti- dependencia, ver as diversas obras de Casamayor: Le bras sectdier,
va tendo o objetivo de perturbar seriamente a ordem publi- ~t~stzceet polztzque, Le Seuil, 1960; Laluctzce, Z'homme et lu lzberte, Ar-
thaud, 1965; Combat pour Ia ~usbce,Le Seuil, 1968; Lu juctice pour
ca mediante a intimidacao ou o terror". A experiencia rnos- tom, Ilammanon, 1969. Igualmente: Cahiers fi-ancais, nP 251, La
trou, com efeito, que as ameacas que pesam sobre os jura- lucbce, La Documentation francaise, 1991; C1. Goyard, "Autonte
dos ckLarnadosa julgar terroristas podiam paralisar a for- judiciaire, independance de la magistrature, pouvoir judiciaire?",
macao de um juri. A competencia desses Tribunais de Juri Rmue adrnmlstrutme, nP 296, 1997. Para um estudo muito atual: D.
especializados foi julgada de acordo com a Constituicao Doulez-Lariviere e H Dalle, Notrejtictice, Robert Laffont, 2002; D
pelo Conselho Constikcional (CC, 3 de setembro de 1986), Turpin, "Pouvoir ou autonte juridictionnelle", XDP, 2002, p. 383.
porque apresenta "as garantias requeridas de independen- Sobre o Conselho Superior da Magistratura: A. Martm, "Le
cia e de imparcialidade". Conseil superieur de la Magistrature et l'independance des ju-
ges", RDP, 1997, p. 741.
Mais recentemente, em resposta aos atentados perpetradcs Sobre a salvaguarda das liberdades durante o inquerito pre-
em solo americano, em 11 de setembro de 2G01, rixmerosos paises a o e a instrucao, alem das obras de processos penais: J. Pradel,
ocidentais reforcaram sua legislacao. Na Franca, a lei de 15 de no- "Les personnes suspectes ou poursuivies apres la loi du 15 juin
vembro de 2001 sobre a Seguranca Cotidiana ficou, na urgencia, 2000. Evolution ou revolution?", D, 2001, nP 13, p. 1039 e nP 14,
enriquecida de treze emendas "antitenoristas", que aumentaram p 1114; J. Robert, Les violatzons de la lzberte indivzduelle commises
sensivelmente os meios postos a disposicao das forcas da ordem
par l'admznrstration, LGDJ, 1956 E de modo mais geral, para uma
sintese: E. de La Lance, Le juge penal et Ia protection des libertes ecn-
para: revistar os veiculos, efehiar buscas ti procura; provas na in-
ternet. A lei autoriza ate os agentes de seguranca primda autoriza-
dlvzduelle~,Cour de Cassation, Rapport pour l'annee 2001, La Do-
cumentation francaise.
dos a proceder a palpacoes corporais nos locais que recebem pu-
Sobre as junsdicoes excepcionais: W. Jeandidier, "Les juri-
blico. Embora as circ~instancias&svezes possam justificar certas
dictions penales d'exception dans la France contemporaine", JCP,
coercoes, sempre e de temer, nessas sihiacoes de "crise", que os
1985, I, 3173; J. Pradel, "Les infractions de terrorisme, um nouvel
atentados contra as liberdades das pessoas sejam desproporcio-
exemple de I'eclatement du droit penal", D, 1987, I. 39; J. Robert,
nais aos objetivos de seguranca persegciidos (observaremos, alias,
"Terrorisme, ideologie securitaire et libertes publiques", RDP,
que essa lei nao foi remetida ao Conselho Constitucional...).
1986, p. 1651.
O decretoide 13-de novembro de 2001 (associado ao Pntriot
Act de 25 de outubro de 2001), pelo cjuai o presidente dos Estados
Unidos decidiu a implantacao de tribunais militares especiais
para julgar os "nao-cidadaos" americanos presumidos terroristas,
e um bom exemplo disso. Esses tribunais, previstos para abrir
A elaboraqao do estatuto
das liberdades publicas

190. Varios problemas se apresentam. Primeiro, um pro-


blema de competencia: a que autoridades confiar a elabora-
cao das regras relativas as liberdades? Segundo, um proble-
ma de conteudo: que conteudo dar a essas regras? Terceiro,
um problema de tecnica: por que processos juridicos regula-
mentar o exercicio das liberdades? Enfim, que atitude ado-
tar em caso de situacoes excepcionais?
0 s quatro capitulos deste titulo analisarao sucessiva-
mente esses problemas, pelo angulo tanto da teoria geral
quanto das solucoes do direito positivo frances.

Encontraremos uma exposicao de conjunto do sistema fran-


ces de protecao das liberdades em: J. Rivero, "Le systeme francaic
de protection des droits de l'homme", RDH,1968, p. 70. Para u m
quadro mais recente: P.Rolland, La protection des libertes en Frcln-
ce, Dalloz, "Connaissance d u droit", 1995; B. Stirn, Les libertes en
question, Montchrestien, "Clefs", 4: ed., 2002.
Capitulo I
As competencias em materia de elaboraciio
do estatuto das liberdades publicas

191. Principio geral. Tres autoridades nacionais, na


maioria dos Estados, receberam expressamente o poder
de estabelecer regras gerais: o constituinte, o legislador e o
executivo, na medida em que ele exerce a competencia re-
gulamentar.
A qual dessas autoridades confiar a elaboracao do es-
tatuto das liberdades?
A importancia da questao provem do carater hierar-
quizado das regras de direito, conforme o Orgiio de que
emanam, impondo-se a rega mais elevada a todas as auto-
ridades que se situam nos niveis inferiores. Por conseguin-
te, quanto mais alto colocamos, nessa hierarquia, as regras
relativas as liberdades, mais estas tem possibilidade, pelo
menos em principio, de ser eficazmente protegidas.
E por essa razao que os Estados liberais tendem a reco-
nhecer ao poder regulamentar, em materia de liberdades,
apenas uma competencia reduzida. O debate essencial se
situa entre a Constituicao e a lei.

192. Reconhecimento constitucional e regulamen-


tacao legislativa das liberdades. A Constituicao ocupa
o topo da hierarquia nacional dos atos juridicos. Impoe-se
ao legislador, com uma forca variaveI segundo os modos
previstos para a sua revisao e, em todos os casos, ao execu-
tivo. Consagrar nesse nivel as liberdades publicas signifi-
LIBERDADES PUBLICAS 181

ca, pois, dar-lhes o maximo de autoridade juridica que pos-


sa haver no ambito do Estado Essa foi a solucao escolhi-
da pela Declaracao de 1789, cujo artigo 16 faz da "garan- Assim, estudaremos sucessivamente o lugar dado as
tia dos direitos" um dos objetivos essenciais de toda Cons- liberdades no nivel constitucional (secao I), a competencia
do legislador (secao 2) e, enfim, a que os precedentes dei-
Mas a garantia constihicional das liberdades pode ter xam subsistir em proveito do poder regulamentar (secao 3).
um alcance variavel. Com efeito, podemos distmgiir, no
estatuto das Irberdades, de um lado, a consagiacao do prin- Todavia, nao se deve perder de vista que, ao lado das tres
cipio, do outro, a regulamentacao detalhada do regime e a~~toridades formalmente investidas do poder de estatuir por via
reservar ao constituinte apenas a primeira dessas duas ope- geral, o juiz e levado, de fato, a exercer esse mesmo poder, e que
racoes, incumbindo a segunda ao legislador. existe, ao lado do direito escrito, um direito jurisprudencial das 1i-
Essa foi, originalmente, a solucao francesa. Ela confiou berdades publicas, ao qual a liberdade criadora do Conselho de
as sucessivas constituicoes a consagracao, em direito posi- Estado, do Conselho Constitucional, mas tambem do Tribunal
tivo, dos direitos "naturais" as vezes afirmados na Declara- Europeu dos Direitos Humanos, deu uma extrema importancia
Mas a criacao do direito pelo juiz nao pode dissociar-se da missao
cao ou no Preambulo que precedia seu texto As liberdades por ocasiao da qual este e levado a estabelecer regras gerais, e que
assim "garantidas" eram regulamentadas concretamente reside na sancao da r e g a Logo, sera no Titulo 111 que estudare-
pelo legislador. Encontramos essa dualidade da garantia mos, em seu conjunto, o papel do juiz nacional e europeu - o ar-
constitucionai e do estatuto legislativo em todos OS regimes tigo 55 da Constikiicao, que confere aos tratados internacionais
que se sucederam antes da Terceira Repub!ica. Mesmo as regularmente ratificados uma autoridade superior a das leis, re-
constituicoes mais autoritarias (Constituicao do ano V'III, dunda, de fato, em integrar, no direito nacional das liberdades, os
tratados a elas referentes. E esse principalmente o caso da Con-

A tradicao se interrompe com as leis constitucionajs


de 1875: pela primeira vez desde 1791, nenhuma disposr- Dzrezto cornpnrado. As sol~icoesadotadas pelos Estados quan-
to a distribuicao das competencias relativas as liberdades entre
cao constitucional vem garantir as liberdades. Por conse- constituinte e leqslador sao de extrema diversidade Se excetua-
guinte, e por forca das circunstancias, elas ficarao integral- 3
mos o caso da Gra-Bretanha, que nao tem conshtuicao escnta, no
mente, sob a Terceira Republica, da curnpetenc~aexcIusiva. resto do mundo anglo-saxao, a tendencia que prevalece da, a com-
petencia constitucional, um amplo espaco a Constituicao nao
Essa longa interrupcao explica que, quando o consti- se atem a estabelecer o principio das Isberdades, ela preve, de for-
tuinte de 1946 pretendeu resgatar a tradicao de uma garan- ma concreta, suas garantias essenciais, principalmente no pla-
tia constitucional das liberdades, tenha perdido de vista seu no processual, e limita expressamente as intervencoes do legis-
mecanismo inicial e que, em vez de consagrar as liberda- lador (ex. das nove primeiras emendas da Constituicao dos Es-
des no proprio texto da Constituicao, tenha se contentado tados Unidos).
em afirma-las num "Preambulo", deiumdo assim pesar um A Europa continental ocidental ficou em geral fiel a distincao
entrc reconheclrnento e regulamentacao das liberdades, um de-
equivoco sobre o vdor juridico dessc?ahrmacao. pendente da Constituicao, a outra da lei (Constituicoes italiana e
Esse equivoco, que subsistia na Constiti~ici;~ de 1958, alema) Mas, diferentemente da cituacao francesa de 1946, as li-
foi removido pela jur~~pn:6~ncia do Conselho Constitucio- berdades sao consagradas no proprio corpo da Constituicao
t i t ~ c ~ o n aao
l , qual elas se teriam incorporado, depois, na distincao
i.A EXTRESSAOCONSTITUCIONAL entre a constituicao politica e a "constituicao social", estando esta
DAS LIBERDADES PUBLICAS contida, precisamente, na Declaracao dos Direitos e tendo, com
relacao a Constituicao politica, uma total autonomia que lhe per-
193. Historico. As Constikiicoes revolucionarias, prece- mitiu sobreviver.
didas de uma Declaracao dos Direitos, a de 1848, precedi- A demonstracao de D u p i t se vincula estreitamente a sua
da de um Preambulo, nao deixavam d e consagrar, n o cor- concepcao geral do Direito. Sabe-se que, para ele, a lei, ainda que
po do texto, disposicoes precisas aos direitos e liberdades seja a lei constitucional, so adquire valor por sua conformidade ao
enunciados nesses documentos liminares, cuja forca juridica que ele denomina direito objetivo, tal como podemos descobn-10
exata nao apresentava, por conseguinte, nenhum problema a todo momento na consciencia coletiva. Ora, esta ultima, preci-
pritico: como a garantia dos direitos e liberdades n o Corpo samente, adotou a Declaracao, incorporando-a assim ao direito
objetivo, diante do qual toda regra escrita deve curvar-se.
da Constituicao bastava para lhes conferir um valor consti- 2P Para Esmein e Carre de Malberg, ao contrario, nao so a
tucional indiscutivel, era inutil indagar-se sobre a forca juri- Declaracao de 1789 nao e superior a lei na escala das regras juri-
dica das declaracoes consideradas isoladamente. dicas, mas tambem nao tem nenhum valor em direito positivo.
A situacao muda pela primeira ver com O advento da Nesse sentido, alegam:
Terceira Republica. As leis constitucionais de 1875 ficam mu-
das acerca das liberdades publicas. Algumas pessoas, na epo- -- que os proprios constituintes de 1789 nao pretenderam, origi-
ca, se assusta~am,nao sem razao, com os perigos aos cluais nalmente, conferir-lhe esse valor, ja que ela se limita a consta-
podia levar a soberania ilimitada assim conferida ao legisla- tar direitos naturais, e a incorporacao deles ao direito positivo
dor. Para reduzi-la, e restituir ao principio das liberdades va- exige, segundo suas proprias formulas, a "garantia" deles no
lor constitucional, resolverain reconhecer 5 Deciaracao dos corpo da Constituicao. A garantia cai necessariamente com a
Direitos de 1789, cuja autondade moral contiiiuava imensa, Constituicao de que fazia parte. Mas essa precariedade da ga-
rantia nao poderia bastar para conferir a Declaracao o carater
uma autondade juridica propicia para subtrair o principio das
de direito positivo que inicialmente ela nao tinha;
liberdades a eventual arbitrariedade do Parlamento.
- alegam, outrossim, que a imprecisao dos principios da declara-
cao e o carater de constatacao que marca a maioria deles se
A questao surgiu essenc~almenterzo plano doutnnnl Duas ten- opoem a que os consideremos regras de direito: pois a regra ju-
dencias se defrontam certos autores se esforqam por demonstrar ridica nao constata (como a lei cientifica), e sim prescreve, e
que a Declaracao de 1789 tem uma autoridade luridica superior a deve possuir tambem uma precisao suficiente.
da lei, outros recusam-lhe toda autondade
1"A primeira tendencia pertencen- D u p l t e Haur~ouMas
Foi essa argumentacao que prevaleceu na pratica: nenhuma
suas demonstracoes sao profundamente diferentes D u p i t nao
hesita em ieconhecer a Declaracao um valor supraconstitucional, decisao jurisdicional fez eco a tese do valor constihicional da De-
clara@~.Com uma pequena ressalva, entretanto: sem se referir
Haunou a considera simplesmente um elemento da Constituicao
expressamente a Declaracao, o Conselho de Estado, ja nessa epo-
h A dhiu@cie em que amboc esbarram se deve ao fato de a
ca, extraiu dela alguns principios muito gerais - igualdade de to-
Declaracao,do pbnto de msta forma!, se vincular a Constituicao de
1791, cuio texto ela precedia Ora, pste perdeu, dada a sua ab-ro-
dos perante a lei, principio de que ''tudo o que nao e proibido
gaqao, toda torca jurtdica Como pode a parte sobreviver ao todo7 pela lei e permitido" - e impoe seu respeito a administracao. Sob
essa forma ainda mal definida, alg~:masdas maximas de 1789 en-
fidur!ou, para afastar esse obstaculo, apoiok-se sucessiva-
mente na sobrevivencia das dcclardcoes no tituio do costtlme COES- tram no direito positivo atraves da jurisprudencia.
184 LIBERDADES PUBLICAS

O Preambulo de 1946 renova os dados do problema 196.2;) Jurisprudencia. a) A jurisprudencia judiciaria


(•˜ 1 ) . A Constituicao 1958 e, sobretudo, a jurisprudencia
se pronunciava no sentido da forca juridica do Preambulo:
do Conselho Constitucional lhe trazem a solucao que defi- &rias decisoes o visaram expressamente e se referiram as
suas disposicoes, notadamente para anular atos privados
ne o direito positivo (•˜ 2).
que continham discriminacoes raciais (Trib. Civ. Seine, 22
de janeiro de 1947, Gaz. Pal., 1947, I, 67).
b) A jurisprudencia administratiua era menos taxativa.
1) Valorjuridico do Prearnbtllo de 1946
Isso se deve em parte ao fato de que a Constituicao entrou
em vigor no momento em que, fazendo a teoria de sua pra-
194. Questao do valor juridico do Preambulo. A Cons- tica anterior, o Conselho de Estado afirma a existencia de
tituicao de 1946, contrariamente 5 da Terceira Republica, da "principios gerais do direito aplicaveis ate mesmo na au-
um amplo espaco ao reconhecimento dos direitos e liber- sencia de textos", sendo muitos deles, como vimos, extrai-
dades. Mas, diferentemente das constituicoes anteriores a dos da Declaracao de 1789. Ofereciam-se duas atitudes a
1575, afora a de 1848, so trata disso num Preambulo. Assim, ele: ou renunciar a construcao que acabava de elaborar, e
surgiu a questao de saber se os constituintes pretenderam fundamentar-se no texto da Declaracao e do Preambulo
conferir a esse texto o mesmo valor que ao resto da Constitui- para garantir a autoridade dos principios por eles consagra-
cao e se, por isso, os direitos e liberdades proclamados impu- dos, e que com isso teriam adquirido pleno valor constitu-
nham-se ou nao ao conjunto da comunidade nacional, inclu- cional, ou, ao contrario, abstrair essa consagracao constitucio-
sive ao legislador. nal e ver nas disposicoes do Preambulo apenas "Principios
gerais aplicaveis ate mesmo na ausencia de texto", que tiram
195.1;) Intencao dos constituintes. Curiosamente, ela sua autoridade de seu reconhecimento pelo juiz.
permanece incerta: eles mostraram, claro, a imrortkcia que
davam ao Preambulo ao discutir muito longamente os seus Essa solucao e que se afirma de inicio, principalmente com o
termos, mas sua forca juridica os preocupou tao pouco que acordao de 7 de julho de 1950, Dehaene, RDP, 1950, p. 691, que
puderam ser emitidas opinioes opostas no decorrer dos de- leva em consideracao a consagracao do direito de greve pelo
bates, sem que essas contradicoes tenham sido destacadas Preambulo, mas vendo-o apenas como uns dos "principios gerais
e resolvidas. Regras de direito com pleno valor constitucio- do direito", com valor igual aos que o proprio juiz elabora. Assi-
nal? Principio de filosofia politica? Um ponto, pelo menos, milar as disposicoes do Preambulo aos principios gerais do direi-
to significa reconhecer-lhes valor de direito positivo, mas recu-
e certo: quando lhes foi colocado o problema de qual san-
sar-lhes a qualidade de regras constitucionais.
cao dar ao Preambulo, eles o resolveram pela negativa: o No entanto, certas decisoes visam expressamente as disposi-
"Comite Constitucional" previsto pelo artigo 91, qtie tinha coes do Preambulo ou mesmo da Declaracao, parecendo assim
a missao de examinar se as leis votadas pela Assembleia fundamentar-lhes a a~~toiidade na sua adocao pelo constituinte
estavam de acordo com a Constituicao, tinha seu controle (CE, 11 de julho de 1956, Amicale des Anamltes de Pans, Xec, p.
expressamente limitado "as disposi~oesdos Titulos I a X". 317; 7 de junho de 1957, Condamine, RDP, 1958, p. 98, nota Wali-
Portanto, uma lei podia cstar em contradicao com o Pream- ne). De fato, cumprira esperar 1959 para que o Conselho de Esta-
bulo, sem que o Comite tivesse de exercer sua competencia, do adote uma atitude claramente favoravel ao valor constitucio-
o que fazia pairar uma serm duvida sobre o valor constitu- nal do Preambulo (CE, 26 de junho de 1959, Syndicat gelzeral des
cional do Preambulo. RDP,1959, concl. Fournier).
zrz~p~retirs-coilseils,
A tendencia dominante da jurisprudencia era, portan- saber se "a conformidade a Constituicao" se estendia a
to, em ultima analise, para o reconhecimento do valor conformidade ao seu Preambulo permanecia em suspenso.
constitucional de todas as disposicoes precisas do Pream-
bulo, apesar da hesitacao mostrada pelo juiz administrativo B. A jurisprtidencia do Conselho Constitucional
e da ausencia de qualq~lersancao ao seu desconhecimento
pela lei. 198. 1:) O principio da constitucionalizacao. Foi a
decisao ja citada de 16 de julho de 1971 que pos fim as con-
i-roversias: ela consagra o pleno valor constitucional do
Preambulo de 1958 e, com isso, do conjunto dos textos aos
quais ele se refere: Declaracao de 1789 e Preambulo de
A. Os textos 1946. O simples considerando da decisao: "Considerada a
Constituicao, e notadumente seu Preizrnbulo" e, em sua conci-
197. Ambigiiidade dos constituintes. O texto do novo sao, particularmente rico de substancia, exclui qualquer
Preambulo e muito breve: "O povo frances proclama sole- distincao entre o Preambulo e a seqiiencia da Constituicao.
nemente seu apego aos direitos do homem ... tal como fo- Ela forma um todo, incluindo o Preambulo.
ram definidos pela Declaracao de 1789, confirmada e com-
A referencia ao Preambulo ja figurava na decisao de 19 de ju-
pletada pelo Preambulo da Constituicao de 1946."
nho de 1970. Mas entao passou despercebida, sendo a decisao de
0 s constituintes de 1958 teriam, por essa formulacao, 16 de julho de 1971 que revelou seu alcance. A solucao, desde en-
pretendido integrar ao ato que elaboravam Declaracao e tao, tomou-se tao certa que, em suas decisoes posteriores, o Con-
Preambulo? E dificil dize-lo com certeza O fato de terem selho coi-isidera simplesmente "a Constituicao", sem fazer referen-
achado necessario afirmar no proprio cmpo da Constitui- cia ao Preambulo. Cf. CC, 23 de julho de 1975, AJDA, 1976, p. 44,
cao duas liberdades particulares, a da formacao e a da ativi- nota Rivero. Ha que ressaltar a ousadia: de fato, deve-se apenas a
dade dos partidos politicos (art. 4), e liberdade individual vontade do juiz constitucional, e nao a dos constituintes, a consa-
confiada a autoridade judidaria (art. 66), incitaria a umd gracao do earater constitucional das liberdades fundamentais.
resposta negativa, confirmada pelas indicacoes fornecidas
por alguns deles (cf. a intervencao de Janot no Colloque E necessario especificar o alcance dessa jurisprudencia,
d'Aix-en-Provence, zn Le domazne de 11n loi et du reglenzent, e tambem os problemas que levanta.
Economica, 1978, p. 242).
Em contrapartida, o argumento fornecido pelo artigo 199. 2:) Alcance da constitucionalizacao. As deci-
92 da Constit~ucaode 1946 contra o valor juridico do Pream- soes que se sucederam desde 1971 permitem avaliar o al-
bulo, que o excluia do campo do controle exercido pelo Co- cance da constitucionalizacao operada pelo Conselho Cons-
mite Constitucional desapareceu. Com efeito, o artigo 62 titucional.
da Constituicao de 3958, que define os casos em que o Con- Ela se estende:
- i Dec!aracao de 1789;
selho ConstituCional pode ser levado a controlar a constitu-
- ao Preambulo de 1946;
cionalidade das leis, nao retoma a formuiacao rzstritiva do
artigo 92: o Conselho "se pronuncia sobre sua conformida- - e, atraves deste, aos "principios fundamentais reconheci-
de a Constituicao". Nesse estado dos textos, a questao de dos pelas leis da Republica".
Observa-se que, ultimamente, o Conselho de Estado recon- o condicoes necessarias ao seu desenvolvimento").
~ d u "hs
siderou o monopolio do juiz constihicional na formulacao desses
E de duvidar que a constitucionalizacao possa estender-se
PFLR [principios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repu-
blica], consagrando um novo principio, por iniciativa propria: a a elas.
proibicao de extraditar um estrangeiro cujo processo tenha obje- Mais dificil e o problema apresentado pelos "principios
tivo politico (CE, 3 de julho de 1996, Kone, RFDA,1996,p. 870, fundamentais reconhecidos pelas leis da Republica". A de-
concl. Delarue, nota Gaia). terminacao das leis que merecem essa qualificacao, de um
lado, a triagem, nas leis consideradas, entre as disposicoes
A jurisprudencia do Conselho Constihlcional engloba clue constituem principios fundamentais e as outras so po-
o conjunto das regras consagradas por esses textos numa dem resultar da jurisprudencia. Enquanto ela nao foi cha-
mesma categoria, a dos "principios de valor constitucional", mada a se pronunciar, permanece a incerteza sobre o valor
que constituem o que hoje chamamos de bloco de constitu- constitucional ou simplesmente legislativo da disposicao
cionalidade. Embora ela em geral fundamente suas decisoes em causa e, portanto, sobre a possibilidade que o Parla-
em disposicoes formais, mormente os artigos da Declara- mento tem de modifica-la ou de nao a levar em conta sem
cao de 1789, as vezes depreende principios ou "objetivos de incorrer na censura do Conselho. (Entre os principais PFLR,
valor constitucional"que nela nao estao expressamente for- contamos, alem da liberdade de associacao: 0 s direitos da
mulados (ex.: contmuidade do servico publico, salvaguarda defesa / 2 de dezembro de 1976 e 19 e 20 de janeiro de 1981;
da ordem publica). Ha que salientar a importancia da obra A liberdade individual / 12 de janeiro de 1977; A liberdade
assim realizada. de ensino / 23 de novembro de 1977 e 18 de janeiro de 1985;
Em contrapartida, os tratados internacionais - no caso A independencia e a existencia da jurisdicao administrativa
a Convencao Europeia dos Direitos Humanos -, se bem que / 22 de julho de 1980 e 23 de janeiro de 1987; e, muito re-
recebam do artigo 55 da Constituicao "uma autoridade su- centemente, a atenuacao da responsabilidade penal dos me-
perior a das leis", nao sao assimilados as disposicoes cons- nores assim como a necessidade de buscar a reabilitacao edu-
titucionais, e o Conselho se declara incompetente para se cativa e moral das criancas delinquentes por medidas adap-
pronunciar sobre a ccnforntidade da lei aos tratados (I5 de tadas / 29 de outubro de 2002.)
janeiro de 1975, AIDA, 1975, p. 134, nota Rivero). Mas as Enfim, o carater muito generico dos textos em que eIe
jurisdicoes tanto judiciarias quanto administrativas sao, por f~~ndamenta suas decisoes deixa ao Conselho uma conside-
sua vez, competentes, quando a questao e levantada diante ravel margem de interpretacao. Ciente do perigo de se ver
delas no decorrer de uma instancia, para estatuir sobre ela acusado, utilizando-o muito amplamente, de "governo dos
e, se estimam a lei contraria ao tratado, mais para aplicar juizes", ele tomou o cuidado de ressaltar que nao dispoe de
este do que aquela. um "poder geral de apreciacao e de decisao identico ao do
Parlamento" (15 de janeiro de 1975, ja citado). A formula
200.3P) Questoes e m suspenso. As sol~rcoesque aca- foi repetida na decisao de 15 de janeiro de 1981, relativa a
bamos de resumir ainda deixam em suspenso certo numero lei Seguranca e liberdade. Na pratica, suas interpretacoes,
de problemas. ate agora, foram o mais das vezes favoraveis as liberdades,
Ja encontramos o apreseritado por certas decisoes do o que as torm dificilmenfe criticaveis. Nisso reside, alias,
Preambulo de 1946, cuja falta de precisao quase nZo per- grande parte de sua legitimidade. Foram assim consagra-
mite que se veja nele regrac juridicas (ex: direito do indi- das a constitucionalidade das liberdades de associacao (16
LIBERDADES PUBLICAS

de julho de 1971, ja citada), de consciencia, de ensino (23 2. A COMPETENCLA LEGISLATIVA EM IvlATEI?Z4


de novembro de 1977, @IA, 1978, p. 565, nota Rrvero), de DE LIBERDADES PUBLICAS
comunicar$o das opinioes (27 de julho de 1982), a liberda-
de individual (12 de janeiro de 1977, AJDA,1978, p. 215, 201. A tradicao do direito positivo frances confia o es-
nota Rivero), o direito de propriedade e a liberdade de em- sencial das competencias em materia de elaboracao do es-
preender (16 de janeiro de 1982, AJDA, 1982, p. 202, nota tatuto das liberdades ao legislador. O artigo 34 da Consti-
Rivero), a liberdade de ir e vir (19 e 20 de janeiro de 1981, tuicao especifica o alcance atual do principio. A jurispru-
AJDA, 1981, p. 275, nota Rvero), a inviolabilidade do domi- dencia d o Conselho Constitucional fkou seus limites. A
cilio (29 de dezembro de 1983), a liberdade de greve e o di- Convencao Europeiz dos Direitos Humanos confirma essa
reito sindical (25 de julho de 1979), as diversas aplicacoes tradicao: e a lei que ela confia, em seus diversos artigos,
do principio de igualdade (27 de dezernbro d e 1973). O tanto a protecao como a eventual limitacao das liberdades.
valor constitucional foi estendido, mais alem das liberda-
des fundamentais, a certos principios d o Preambulo d e 1) O principio
1946: direito a proteqao da saude (15 de janeiro d e 1975),
direito ao trabalho (23 de novembro de 1577), participacao 202. 1:) Origem do principio. Relacionam-no tradi-
dos trabalhadores na &terrninacao de suas condicoes de cionalmente a Declaracao de 1789. Esta, como vimos, con-
trabalho (25 ii,ejulho de 19791, direito a solidariedade n a - fia na lei, e apenas nela, para "determinar os limites" da li-
cional (18 de dezembro de 1997) e a dignidade da pessoa berdade, as exigencias da ordem publica, os casos e as for-
humana (27 de julho de 1994, &CFDA,1994, p. 1019, nota mas e m que os atentados a liberdade individual deixam de
ser arbitrarios. Sob a Terceira Republica, a competencia ex-
clusiva do legislador em materia de liberdades foi erigida em
Sobre o conjunto dessa jurispndencia, alem da coletanea regra consuetudinaria, assim como o reconheceu o Conse-
anual das decisoesdo Conselho Constitucional e de Les C a h i m lho de Estado em seu importante parecer de 6 de fevereiro
coneil colistitutionnel (editados por Dalloz desde 1997): L. Fa- de 1953 (ja citado).
voreu e L. Pi.iiiip,Les g7nndec dkisions dti Conseil ~ o f l ~ t i t t i t i ~ ~ n ~ ! ,
11: ed., Dalloz, 2001; as cronicas de L.Favoreu e do GERJC em Nao nos devemos enganar sobre o alcance dessa tradicao.
WDC. Ver igualmente:V.~hampeil-Desplats,Les principesfondn- Ela correspondia, inicialmente, a preocupacao de reservar ao le-
meriiaux recomzus pnr les leis de lu Ripbiiyue, Economica-PUM, gisiador a limitacao das liberdades, com a exclusao do executivo.
2001; B. Genevois,Lajlricp~deizce Conseil Corzstitutioiznel, ed. Todas as tarefas que a Declaracao confia a lei se recumem a essa
STI-1, 1988; F. Lucllaire, Le Conseil constitutionnel, Economica, ideia de limitacao. Em contrapartida, as garantias das liberdades
mais precisamente o toino 2:Iurispmdence: l'indiaidtl, 1998, e o dependiam da Constituicao,, e nao da Lei. Foi somente sob a Ter-
ceira Republica que o silencio das leis constitucionais redundara,
por forca das circunstancias, em conferir ao legislador uma com-
petencia total em materia de liberdade, tanto no tocante ao cons-
droit francaisn,BDC,1977, p. 9; Le Cansei1 constittitionnel et les li- tittiiiiie quanto no tocante ao executivo. De fato, as leis que, a
beites, 2- ed., 1987, Economica; D.Rousseau, Droit du contentiet~~ partir de 1880, definem de maneira liberal o estatuto das grandes
cailstit:itiomzcl, 6: ed., Montchrestien, 2001, e, do mesmo a~ltor, liberdades tratam de todos os elementos desse estatuto, garantias
suas cronicas jurisprudenciais em RDIJ. e limitacoes.
193
LIBERDADES P~IBLICAS
esse estatuto fica evidentemente a merce do legislador,
203.2;) Afirmacao atual do principio. Encontra-se sempre livre, dentro do respeito aos principios constitucio-
no artigo 34 da Constituicao de 1958, que pCc em primeiro nais, para modificar a regra que ele estabeleceu.
lugar materias de que a lei "fixa as regias ...: as garantias fun- Em compensacao, a intervencao do legislador vincula,
damentais concedidas aos cidadaos para o exercicio das li- de acordo com o principio de legalidade, os orgaos do exe-
berdades publicas". cutivo: eles nao podem, por via regulamentar, ir contra as
A competencia legislativa fica, portanto, a um so tem- disposicoes da lei: nao podem desvencilhar-se delas em
po confimuidae 5 seu principio e limitada, com relacao a tra- suas decisoes individuais. E nisso que reside, na pratica, o
dicao da Terceira Republica, em proveito do executivo, ja essencial do efeito protetor que se espera da intervencao
que nao se estende a mais alem das "garantias f ~ n d a m e n -
tais", o que parece deixar a autoridade regulamentar, de
um lado, tudo o que, no estatuto das liberdades, nao cons- 207.2:) Caso e m que o legislador nao exerceu sua
titui uma garantia, do outro, as garantias que nao apresen- competencia. Ha que distinguir duas circunstancias:
tem um carater "fundamental". a) Quando se trata de uma liberdade cujo principiofoi
reconhecido por um texto constitucional, cabe ao legislador
204.3:) Conteudo. A competencia legislativa pode exer- determinar suas condicoes de exercicio, quer, de modo ge-
cer-se em dois niveis: ral, em virtude do artigo 34, quer ate em virtude de uma dis-
Acima de tudo, a lei pode estabelecer o principio de posicao constitucional que preveja expressamente sua in-
uma liberdade ainda nao consagrada pelos textos. Foi esse tervencao a proposito de determinada liberdade, como se da
o caso das liberdades coletivas sobre as quais a Declaracao corn.0 direito de greve, que se exerce, segundo o Preambulo,
de 1789 havia silenciado, e que foram proclamadas pelo le- "no contexto das leis que o regulamentam". Se essa regula-
gislador da Terceira Republica (liberdade sindical, lei de 21 mentacao pela lei ainda nao ocorreu, a carencia do legislador
de marco.de 1884, liberdade de associacao, lei de 1:' de ju- nao priva os cidadaos do exercicio da liberdade correspon-
1110 de 1901). Mais recentemente, a lei de 17 de julho de 1970 dente. Ela simplesmente tem o efeito de autorizar o governo,
estabeleceu o principio do "direito ao respeito pela vida ri- responsavel pela manutencao da ordem, a impor por via re-
vada", que constitui uma verdadeira liberdade. gulamentar as limitacoes necessarias a liberdade conside-
Por outro lado, e mais amiude, a lei estabelece 0 esta- rada. A solucao foi evidenciada pelo Conselho de Estado
tuto de uma liberdade ja consagradd em seu principio no no acordao Dehaene, ja citado, a proposito do exercicio, pe-
nivel constitucional. 10s agentes publicos, do direito de greve, cujo principio fora
estabelecido pelo Preambulo, mas que o legislador nao ti-
vera o cuidado de "regulamentar" como fora expressamen-
2) As consequencias do principio te convidado.
O silencio do legislador redundou, portanto, em trans-
205. Duas situacoes devem ser analisadas, conforme o ferir ao executivo o poder de regulamentacao que nao fora
legislador tenha exercido ou nao sua cmpetericia. exercido por seu titular normal.
b) Quando se trata de uma atividade que niiofai erigzda
206.1:) Caso em que o legislador exerceu sua com- em liberdade pela Constituicao, o silencio da lei a seu res-
petencia. Quandoa lei fixou o estatuto de uma liberdade!
LIBERDADES PUBLICAS

peito nao tem em absoluto o efeito de paralisar seu exerci- vas, e mantem para o legislador, com relacao a autoridade
cio. O principio hndamental da ordem liberal aplica-se regulamentar, o essencial de suas competencias tradicio-
aqui: "Tudo o que nao e proibido pela lei nao pode ser im- nais (cf. Le domaine de la loi et du reglement, Colloque de Ia
pedido." A intervencao do legislador nao tem o objetivo ~acultede Droit d'Aix-en-Provence, 1978).
nem o efeito de tornar licito um comportamento cujo exer- b) Muito mais importantes sao as limitacoes que a jzr-
cicio ate entao foi condenado pelo silencio dos textos, mas nsprudencia do Conselho Constitz~cionalimpoe a competen-
somente de individualizar, na massa das atividades licitas, cia legislativa. A constitucionalizacao das "leis da Republi-
uma delas para dota-la de um estatuto proprio. Encontra- ca" em seus "principios fundamentais" tem o efeito de proi-
mos aqui a distincao capital entre as liberdades definidas, ou bir ao legislador trazer a essas leis modificacoes que contra-
seja, os comportamentos que se beneficiaram dessa indivi- riem seus principios.
Essa e a solu~aoexpressamente consagrada pela deci-
sao de 16 de julho de 1971, que afirma a inconstitucionali-
das, que abrangem o conjunto dos comportamentos nao dade de disposicoes legslativas que introduziram, na lei de
expressamente proibidos. O unico efeito juridico da ausen- 1: de julho de 1901 sobre a liberdade de associacao, modi-
cia de intervencao do legislador e deixar ao poder regula- ficacoes que o Conselho estimou contrarias aos "principios
mentar uma inteira competencia para limitar, confornie as fundamentais" consagrados por essa lei. Dai resultam as
exigencias da nrdeni publica, o exercicio das liberdades nao seguintes conseqiiencias:
I

O principio e essencial. A liberdade e, por essencia, - o legislador conserva a integralidade de suas competen-
criadora: a continua invencao de comportamentos novos e cias no que tange as liberdades que nao foram r e p l a -
seu efeito mais fecundo. Subordinar a um reconhecimento mentadas pelas "leis da Republica";
expresso e a uma regulamentacao legislativa o exercicio - no que tange 2s ~ i b e r d a d ~consagradas
s por essas leis,
desses comportamentos seria contrario aos postulados do sua competencia exclui a violacao de seus principios fun-
liberalismo. damentais. Pode somente adaptar o exercicio delas, con-
forme a distincao estabelecida nas relacoes entre a lei e o
regulamento;
3) 0 s limites da competencia legislnfiua - por conseguinte, o reexame dos principios fundamentais
se prende ao processo de revisao constitucional.
208. Eles sao de tres ordens>a) Do lado do poder re-
pinmentar, a formulacao do artigo 34 parece restringir o c) Uma derradeira limitacao indireta A competencia le-
campo da lei somente as "garantias fundamentais". Na gislativa provem da superioridade reconhecida aos tratados
pratica, a jurisprudencia do Conselho Constitucional sobre sobre a lei pelo artigo 55 da Constituicao. Em materia de li-
a.distribuic$io~dascompetencias entre a lei e o regulamen- berdades publicas, o problema se apresenta principalmente
to insfiroG'se largamente em solucoes anteriores a 1958.A acerca da Convencao Europeia dos Direitos Humanos. Uma
distinfao entre o reexame de ~ i r i - 1principio, re~ei-vadi:a lei, vez que o Conselho Constit~~cior.al, como vimos, reconhe-
e seu exercicio, que depende do regulairiento, zplica-se a ma- ceu-se incompetente para exercer um controle preventivo
teria das liberdades bem iamo as outras materias legislati- de conformidade da lei com a Convencao, cabe ao juiz pe-
quer lei sobre a materia, confere aos automobilistas a liberdade
de transito. Da mesma maneira, a proposito da limitacao trazida a
liberdade de greve por via regulamentar: Dehaene, 7 de julho de
1950,ja citado.

Na Constituicao de 1958, a competencia regulamentar


encontra um novo fundamento: a limitacao, pelo artigo 34,
da competencia legislativa "as garantias fundamentais con-
cedidas para o exercicio das liberdades publicas" introduz
na area regulamentar do artigo 37 tudo o que, na regula-
mentacao das liberdades, nao pertence a essa categoria. Na
pratica, porem, a interpretacao do artigo 34 pelo Conselho
ConctikicionaI, bastante favoravel a competencia legislativa,
nao modificou muito as solucoes anteriores, exceto sobre
um ponto: a propria autoridade regulamentar pode fixar as
penas de simples policia que sancionam as proibicoes por
ela enunciadar (CE, 12 de fevereiro de 1960, Societe Eky, S,
1960, p. 131).
b) Em escala local. Certas autoridades de policia, princi-
palmente o prefet e o maire, sao competentes para comple-
tar, em vista dos dados proprios de sua circunscricao, as re-
gras estabelecidas na escala nacional, ou para adapta-las a
esses dados, mas num sentido necessariamente limitativo.
E a teoria do "concurso das competencias de policia admi-
nistrativa": CE, 18 de abril de 1902, Maire de Neris-les-Bains,
S, 1902, 3, p. 81, nota Hauriou; e, quanto a agravacao, no
plano local, de uma medida de policia especial editada no pla-
no nacional: 10 de abril de 2002, Ministre de lfEquipement,des
Transports et dzr Logement, BJCL,julho-agosto de 2002, concl.
Bachelier.

211.23 Caracteristicas da competencia regulamen-


tar. A competencia regulamentar, seja qual for a autoridade
que a exerce, e subordinada e controlada.
a) Ela e subordinada. Mesmo quando o executivo toma,
em materia de liberdades, medidas pertinentes a area regu-
lamentar com base no artigo 37, esses regulamentos "auto-
nomos" nao deixam de ser subordinados. Se eles incidem
199

sobre uma liberdade definida, devem respeitar as "garan- acompanhando as solucoes acatadas na maior parte dos
tias fundamentais" que a lei lhe conferiu. Se incidem sobre paises liberais. O progresso e consideravel. Mas os textos
uma liberdade desprovida de estatuto legislativo, devem res- que o penitiram - Declaracao, Preambulo de 1946, "princi-
peitar as regras constitucionais, os principios gerais do direi- pios fundamentais das leis da Republica" - em geral sao im-
to e a Convencao Europeia dos Direitos Humanos. precisos. Dai a incerteza que ainda afeta algumas das solucoes
b) A competencia regulamentar, ademais, e controlada: atuais e que se atenua com os desenvolvimentos da juris-
o juiz administrativo e acessoriamente o juiz penal podem, prudencia. Do outro lado, a ratificacao pela Franca da Con-
quando provocados, verificar a legalidade do regulamento vencao Europeia dos Direitos Humanos resultou em subordi-
e sancionar sua eventual ilegalidade. nar o conjunto das competencias das autoridades nacionais
Dai resultava que, contrariamente a opiniao corrente, a ao respeito pelas regras internacionais estabelecidas pela
competencia replamentar pudesse, na medida em que es-
tava submetida ao controle do juiz, revelar-se mais proteto-
ra da liberdade do que a competencia legislativa, uma vez
que esta escapava a qualquer controle. A experiencia o con-
firma:medidas antiliberais, tomadas pelo executivo, pude-
ram ser anuladas pelo Conselho de Estado (19 de ouixbro
de 1962, Canal, ja citado), mas ficaram ao abrigo de qual-
quer contestacao quando o leaislador as assumiu (lei de 15
de janeiro de 1963). A extenzao do controle do Conselho
Constitucional e o desenvolvimento do controle no plano
europeu puseram fim a essa situacao, manifestimente con-
traria aos principios do Estado de direito.
Observaremos, de outro ponto dc vista, que e no exer-
cicio de seu controle sobre os repIamentos de policia que
o juiz foi levado, seja por interpretacao da Iei, seja de acor-
do com seu proprio sentimento, a criar regras cujo respeito
ele impoe a administracao. Essas regras, inferiores i lei, mas
superiores a todas as que emanam de um orgao executivo,
sao um elemento essencial do estatuto das liberdades.

212. Conclusao. O sistema frances de distribuicao das


competencias em materia do estahito das liberdades pas-
s o ~apGs
~ , 195&por uma profunda e dupla evolircao. De um
lado, a jurispn&ncia do Conselho Constitucional pO-s fim
5 soberania absoh,ta do legislado:, tradicional desde 1875,
ao reintegrar no plano constitucional os principias fuRda-
mentais das liberdades, vcltando assim a tradicao de 1789 e
~ a ~ i t t iTlI o
Os problemas fundamentais

213. A autoridade competente para definir o estatuto


de uma liberdade encontra-se diante de duas dificuldades
essenciais.
Orgarkzr o exercicio de uma liberdade e, sobretudo,
protege-la contra os perigos que a ameacam. Ainda e preciso
defini-las e hierarq~za-las,o que nao ocorre sem problemas.
Organizar o exercicio de uma liberdade e, por outro
hdo, atribuir-lhe limites. A determinacao dos principios que
podem justificar a limitacao das liberdades supoe dificeis
opcoes.
O direito positivo e regido pelas solucoes que a auton-
dade competente traz a esses problemas fundamentais.

1.AS AWIEACAS CONTRA A LIBERDADE

214. Visao geral. A necessidade de uma protecao nas-


ce da existencia de uma ameaca, e a protecao, para ser eficaz,
deve adaptar-se a ameaca. Logo, cumpre, antes de mais nada,
precisa-la.
Contra quem a protecao das liberdades devera ser orga-
nizada? A essa questao liminar, a tradicao liberal responde
designando o poder como o inimigo nato das liberdades.
Nao e, entretanto, o unico: as relacoes entre particula-
res encerram situacoes perigosas para as liberdades de uns,
LIVRO1 203
ameacadas pela liberdade dos outros; somente uma prote- 216. Protecao contra o executivo. E ele que, na tradi-
cao organizada pode conjurar essas ameacas. cao de 1789, encarna a hostilidade do poder para com a li-
Essa protecao, apenas o Estado tem condicoes de asse- berdade. E contra ele que ela deve ser protegida acima de
gura-la. Assim aparece, logo de inicio, a ambigiidade de tudo.
sua posicao para com liberdades: ele e, a um so tempo, Essa conviccao, que ainda esta em larga medida na
ameaca e protecao. Enfraquece-lo e atenuar a ameaca, mas base do direito positivo, explica-se primeiro por razoes his-
diminuir a protecao. Fortalece-lo e correr o risco inverso. A toricas: o executivo de 1791 ainda e monarquico, e os cons-
opcao vai alem, em suas consequencias, do campo exclusi tituintes temem que ele continue fiel i tradicao do absolu-
vo das liberdades: repercute no conjunto das estruturas cons- tismo. Esse temor subsistira ate a respeito do executivo de-
titucionais. A solucao so pode estar num equilibrio, fragil e mocratico, que, no regime parlamentar, nao se origina dire-
precario como todos os equilibrios. tamente do voto popular; a eleicao do chefe do Estado pelo
voto universal nao o fez desaparecer.
Outras razoes tem um valor permanente. O governo dis-
1) A proteciio das liberdades contra o poder poe da forca material, policia e exercito; logo, tem os meios
de atentar contra as liberdades. Por outro lado, cabe-Ihe a
215. Ideias e tradicoes. O poder sera, por natureza, o responsabilidade pela manutencao da ordem: por isso, ele
inimigo da liberdade? Vimos que Rousseau e Marx, por cami- tende a escolher as sol~~coes que podem facilitar-lhe a tare-
nhos diferentes, o contestam e afirmam a possibilidade de fa, ainda que em detrimento da liberdade. A administracao
uma reconciliacao entre eles. compartilha essa otica de certo modo profissional. Em to-
A tradicao liberal e em sentido inverso. Ela pensa, com dos os campos, ademais, a preocupacao com eficacia que
Montesquieu, que "todo homem que detem o poder e le- inspira seus tecnicos os incita a irritar-se com resistencias
vado a abusar dele", com Lorde Acton, que "o poder deixa que as liberdades opoem aos seus projetos.
louco, e o poder dbsoluto deixa totalmente louco". Uma ex- Essas razoes explicam o fato de o direito positivo ter pro-
periencia a qual se conhecem poucas excecoes a confirma curado proteger as liberdades mais especialmente contra o
nessa certeza. executivo, vinculando-o pelo reinado da lei.
Alguns a levam ao exagero: e a posicao do anarcjuis-
mo, para o qual todo poder e mau em si, e, sob uma forma 217. Protecao contra o legislador. Ja vimos as razoes,
atenuada, a de Alain (Le citoyen contrr !e potmoic Essai d'une exatamente opostas as precedentes, que explicam a relativa
doctrine radicale). A tradicao liberai, menos absoluta, nao confianca depositada nele. A lei nao poderia ser opressi-
deixa de afirmar a necessidade de proteger a liberdade aci- va, porque, mesmo que se abandone a metafisica politica
ma de tudo contra o poder, mesmo que sua organizacao de Rousseau, ela e obra dos eleitos do povo, ciosos de nao
democratica atenue a ameaca que ele traz em si. descontentar seus mandantes. Alem disso, fdta aos eieitos,
O poder e uma abstracao. Concretiza-se em certo nu- para ameacar as liberdades, o dominio dos meios materiais
mero de Orgam- E contra eles-que a liberdade deve ser pro- de coacao e ate mesmo a permanencia.
tegida. Mas nem todos a*ameacam no mesmo grau. O di-
reito positivo se baseia na discrimiriaqao '+sim operada pela No entm:o, assinalamos qi-~eos constituintes de 1791 pu-
tradicao liberal, conforme a gravidade do perigo que eles nham limites a sua confianca: acreditaram ser necessario proibir o
constituem para a liberdade, entre os orgaos do Estado. poder 1egisla:ivo de "fazer algumas leis que atentem ou ponham
LIVRO 1 205

exercer numa sociedade. Existem outros: poder economico,


autoridade moral, sem lembrar sequer a simples forca fisi-
ca. Assim sendo, se deixamos de lado o dogrna da igualda-
de juridica das vontades privadas e nos voltamos as reali-
Essas opcoes fundamentais permanecem a base do di- dades, a frequencia das situacoes de dependencia que per-
reito positivo. Corresponderao ainda as situacoes atuais? mitem a quem se encontra em posicao de superioridade
Vimos que a transformacao das relacoes entre maioria e impor sua vontade ao inferior fica evidente.
governo nos regimes parlamentares contemporaneos ja nao
permitia fazer muita distincaoentre eles. Alem disso, a con- 219.1P) Relacoes entre pessoas fisicas. Este e o pri-
fianca depositada na Assembleia em razao de sua eleicao meiro caso.' A coercao material deixa a liberdade do fraco
pelo voto universal direto deveria logicamente beneficiar O a merce do forte, a dependencia economica permite a quem
executivo quando seu chefe tem a mesma origem. E o que e controla os meios de existencia de um outro tirar-lhe toda
confirmado pelo exemplo dos Estados Unidos, onde OS a dignidade e impor-lhe sua vontade. Proprietarios ou em-
atos do Congresso nao escapam, mais do que 0s do Presi- pregadores podem aproveitar a situacao precaria de uma
dente, ao controle do juiz. Ellfim, a confianca depositada pessoa para oferecer-lhe condicoes de alojamento ou de
110 le$slador, quando chega a subtrair a lei a toda censura,
trabalho degradantes (moradia insalubre, exploracao abu-
apresenta o nsco de torna-la um instrumento de opressao civa, etc., cf. art. 225-13 ss. do Novo Codigo Penal). Pela
mais temivel do que o ato executivo, mais facil de submeter recusa de empregar ou pela ameaca de despedir, o empre-
ao juiz por nao ser um ato soberano. sario tambem pode pesar sobre a liberdade de opiniao ou
Mas, em sentido inverso, 9 crescimento dos poderes sobre a liberdade sindical do assalariado ("ninguem pode
do Estado no mundo contemporaneo beneficia essenaal- ser lesado em seu trabalho ou em seu emprego em razao de
mente 0 executivo A tendencia tecnociata alimenta ainda suas opinioes e de suas crencas", proclama, alias, o Pream-
mais sua propensao a autoridade. A desconfianca do libe-
bulo de 1946). A coercao moral pode, mesmo sem situacao
ralismo tradicional a seu respeito permanece, pois, ampia-
mente fundamentada. E sua confianca no legslador q'de de precariedade economica, restringir a liberdade daquele
OU daquela que a sofre (pensamos, claro, no assedio sexual
hoje parece proceder de um excessivo: O carater
da lei e contingente e precario, ligado a conjuntura politica de que sao vitimas certos empregados em seu meio profis-
(diversidade das correntes de opiniao, equilibrio das forcas sional: art. 222-33 do Novo Codigo Penal, e no assedio mo-
confrontadas) A protecao das liberdades pela lei contra 0 ral, que e, hoje, objeto de diversas propostas de leis: F. Du-
execiltivo deve ser coqletada por uma protecao contra a h quesne, "Harcelement moral et subordination", D, Clu., 2001,
desenvolvendo o controle de constitucionalidade. p. 2847). A gravidade desses atentados privados 2 liberda-
de aumenta com o desenvolvimento das novas tecnicas de
infnrmacao e de comunicacao: depois das disposicoes da lei
de 17 de julho de 1970 sobre a protecao da vida privada
contra a fotografia clandestina, a lei de 21 de janeiro de
1995, relativa a seguranca, regulamentou a tecnica da vi-
deovigilancia. Mais recentemente, foi o problema da vio-
lacao das correspondencias eletronicas dos empregados pe-
LNRO I 207
nas relacoes privadas: e o legislador que lhe estabelece os limites,
IGS empregadores, nos locais de trabalho, que atraiu a aten- e o juiz que lhe garante o respeito. Assim, o Estado faltaria a sua
cao dos juizes (Cass. soc., 2 de outubro de 2001, Nilckon, DS, obrigacao se seus Orgaos se recusassem a exercer essa protecao.
2001, p. 915). A tit~dode exemplo, em 1 7 de dezembro de 2002, a Justica
do Trabalho de Paris ordenou a reintegracao de uma assalariada
220. 2;) Relacoes entre individuos e grupamentos que fora despedida porque usava o veu islamico no trabalho. O
privados. O problema fica ainda mais agudo nesse tipo de estado da jurisprudencia e, todavia, contrastado na materia, por-
relacao, pois, nesse caso, as forcas sao desiguais por defi- quanto, em marco de 2001, o Tribunal de Apelacao de Pans jul-
n i @ ~O. grupo privado, como a coletividade publica, detem gou a dispensa de uma vendedora, que se recusava a tirar o veu,
um poder. Como ela, ele tende a impo-lo aos individuos que just~ficadaem vista da "natureza da tarefa a ser cumprida, neces-
pertencem a sua esfera d e acao, seja para forcar-lhes a ade- sariamente em contato com clientes".
$ao, seja para coa@-10s a respeittu suas diretrizes. Como ela, Para uma primeira analise teorica global: Liber arnicorum dis-
e animado por uma vontade d e poder que se irrita com as czpulorumque R. Casszn, t. 111, 1971, e o relatorio final: J. Rivcro, "La
resistencias encontradas. O problema d a protecao das liber- protection des droits de i'homme dans les rapports entre person-
nes privees", p. 311.
dades do individuo ce apresenta, pois, tanto e m suas rela-
coes com os grupos privados como e m suas relacoes com o
poder publico.
2. AS LIMITACOES DAS LIBERDADES
0 s homens de 1789 haviam percebido claramente esse
antagonismo entre a liberdade d o individuo e o grupo. Acre-
221. Ideia geral. Fixar o estatuto d e uma liberdade e
ditaram resolve-lo condenando todas as forrnas privadas
necessariamente marcar seus limites, pois a vida social ex-
de grupamento. Era perder d e vista que a possibilidade de I
clui a possibilidade de liberdades sem fronteiras. A Decla-
se agrupar com outros e, para o prbprio individuo, uma li-
berdade, cuja ausencia, no seculo XIX,se fez sentir cruel- racao d e 1789 afirma a necessidade dessa limitacao. Atri-
bui-lhe dois objetivos: "assegurar aos o u t ~ o so gozo dos
mente. A sociedade contemporanea, n a qual os fenome~ios
mesmos direitos", impedir "as acoes danosas a sociedade".
de socializacao resultam na multiplicacao e n o fortalecimen-
to dos p p o s privados (sindicatos, associacoes) nao pode Coexistencia das libeidades, pritecao da sociedade sao as
nem se acomodar n o indlvidualismo simplista de 1789, nem duas diretrizes que continuam n a base das limitacoes enun-
sacrificar a liberdade do individuo ao poder dos grupos. Mais ciadas pelo direito positivo.
uma vez, e um problema de equilibrio que o direito pro-
cura resolver. O Conselho de Estado, no acordao Eehaene de 7 de julho de
1950, salientou firmemente, a proposito do direito de greve, a ne-
cessidade da limitacao, e os principios aos quais ela obedece no
Propuseram, como m o s , restringir a nocao de liberdades Estado liberal, evocando "... as limitacoes que devem ser trazidas
pubhcas apenas as relacoes entre o individuo e o Estado, excluin- a esse direito, bem como a todos os outros, no intuito de evitar
do-se as reiacoes entre particulares A analise precedente condena um uso abusivo ou contrario as necessidades da ordem pliblica". Uso
essa tendencia a s liberdades nao mudam de natureza conforme abusivo, ordem publica, as duas expressoes figuram na Declara-
as a m e m uma a~:tnnddilepirblica G>J um particular Atendo-nos
;, uma i-io artigo 11, a outra no artigo 10. A continuidade do
?o
somente a ela, a liberdade de opiniao e comprometida pelo con pensamento, e do direito que d e inspira, e impressionante. As
formismo tanto pa~ronaiquanto governamental Sobretudo, e do mesmas diretrizes encontram-se na Corivcncao Europeia dos Di-
Estado, em ultima dndise, que depende a protecao da liberdade
LIVRO I 209
mais geral, a expressao publica de uma opiniao as vezes e
considerada uma provocacao por seus adversarios: esse e
um dos aspectos do celebre caso Benjamin (CE, 19 de maio
de 1933, GAJA, nP 49) e, mais recentemente, do que opos
Lehideux e Isorni a Franca (CEDH, 23 de setembro de 1998,
JCP, 1999, II,10119, nota Moutouh), sobre o direito de defen-
der publicamente a memoria de um chefe de Estado, nesse
caso o marechal Petain.
No mesmo terreno da liberdade de opiniao, conceder
seu beneficio igual aos simples particulares e aos agentes
publicos e permitir a estes que ponham sua autoridade a ser-
vico de suas ideias, e, com isso, que exercam uma pressao
sobre seus administrados. Mas impor-lhes uma total neu-
tralidade ideologica por respeito a estes e sacrificar sua pro-
pria liberdade de opiniao.
Por caminhos diferentes, o exercicio de uma liberdade
pode redundar em sua destruicao, seja para a maioria, seja
ate para todos: a liberdade economica, nas condicoes atuais
da concorrencia, pode resultar na concentracao, que a mo-
nopoliza em proveito de alguns e a suprime para a maioria:
dai as legislacoes antitrustes e a maioria das regras comuni-
tarias, que tentam proteger a liberdade economica contra
ela mesma.

224.23 Contradicoes entre varias liberdades. Uma


nao pode exercer-se sem que a outra fique comprometida.
Vimos que isso era verdade sobretudo no tocante aos
novos direitos de credito, cuja afirmacao em geral se tradu-
zia pelo questionamento do exercicio das liberdades classi-
cas (o direito a moradia contra o direito de propriedade).
Mas essa contradicao atinge tambem as liberdades en-
tre elas. E o que ocorre, por exemplo, com liberdades muito
diversas que necessitam utilizar a via publica: a liberdade
de transitar, a liberdade das manifestacoes e cortejos, a li-
berdade do cornercio reivindicada pelos vendedores ambu-
lantes correm o risco, se exercidas simultaneamente, de en-
trar em conflito.
225.3:) Contradicoes entre a liberdade e a igual- totalmente sacrificada, mas limitada em proveito da outra.
Assim, a liberdade de transitar prima, na via publica, sobre
dade. Trata-se do ultimo g a n d e tipo de contradicao, que
as vezes opoe os dois fundamentais da ideologia a liberdade de comercio, que e limitada consoante as ne-
cessidades do transito (nesse sentido e a proposito dos fo-
liberal (T0cqueville e seu grande teorico em Democracia nfl tografos-cineastas: CE, 22 de junho de 1951, Dntrdignac,
America).
GAIA, nnP 71).
A contradicao nao se revela enquanto nos atemos 2 AS vezes, enfim, e o mais das vezes, o direito procura
concep@~da igualdade que prevalece em 1789: igualdade conciliar sem hierarquizar. Em vez de limitar uma liberdade
"de direito1', que implica para todos as mesmas liberdades. em beneficio de outra, ele limita simultaneamente as duas
Mesmo quando vamos alem dessa concepcao para entrar liberdades em conflito para assegurar a cada uma delas o
na via de uma igualizacao concreta das oportunidades e maximo de exercicio compativel com a outra. E dentro des-
das condifoeSde vida, a complementaridade e, num senti- se espirito que tenta organizar a coexistencia do direito de
do manifesta: a igualiza@o das condicoes, ao reduzir as de- greve e da liberdade de trabalho, ou que procura permitir a
pendencias economicas, liberta os que estavam em situa- realizacao simultanea de reunioes contraditorias prevenin-
cao de inferioridade, a elevacao dos niveis de vida permite do os choques que delas poderiam resultar mediante limi-
aos menos favorecidos o exercicio efetivo das liberdades tacoes apropriadas: e uma das diretrizes que se depreen-
que permaneciam teoricas para eles. dem do acordao Benjnrn~n.
Acontece qce esses esforcos de is~alizacaoentram ne- Essas opcoes, ou essas conciliacoes, sao uma das fontes
Cessariamente em conflito com a liberdade. A particulari- essenciais das limitacoes estabelecidas pelo direito positivo.
dade da liberdade e ampliar as desigualdades de fato que
resultam, quer da natureza ("a diferenca de talentos e de
Wtudesl' de que fala a Declaracao), quer da sociedade. Uma 2) A proteciio dn sociedade
sociedade que se Pretende igualitaria e obrigada a restringr
0 uso das liberdades: e o exemplo bem conhecido das a p - 227. Ordem e liberdade. As limitacoes precedentes
matlve actlonc nos Estados Unidos (H. Moutouh, "L'affirm- tem como finalidade direta as proprias liberdades: o direito
tive action dans lec dernieres jurisprudences des C]irctiits so as limita para possibilitar seu exercicio. As que aborda-
courts et de la Cour supreme", RFDC, 1999, p. 151). mos agora tem o objetivo direto de proteger as estruturas
sociais e a ordem publica. S e n duvida, podemos observar
226. Solucoes adotadas. Essas contradicoes impoem que sua finalidade ultima ainda e a protecao das liberdades,
escolhas, que se traduzem necessariainente por sacrificios na medida em que estas estao condenadas a desaparecer
as liberdades. numa sociedade entregue a desordem. Mas essa e uma fi-
vezes, o sacrificioe total: o legislador, entre as duas nalidade indireta e relativa.
liberdades cograditorias, opta por urna, contra a outra; fara E por essa razao que as limitacoes que vamos exami-
Prevalecer, p o exenplo:
~ a liberdade do trabalhador, julga- nar, diferentemente das anteriores, cuja necessidade e acei-
ta sem discussao, pelo menos em seu principio, apresen-
da essencial, sobre a liberdade da escolha de seus coldbora-
tam problemas dificeis e controvertidos.
dos pelo empresario.
Os defensores da ordem, por doutrina e por posicao,
AS vezes, a Iimitdcao decorre de uma hierarquia entre
as liberdades em contlito. a que parece secundaria e, nao tendem a buscar cobertura na relacao existente entre or-
LIBERDADES PUBLICAS 213

dem e libeidade para ampliar ao maximo as exigencias da ordem matend, tal como a define o artigo L. 2212-2 do Codi-
e as limitay3es que dela decorrem para as liber- go Geral das Coletividades Terntoriais: "seguranca, seguri-
dadec. A pretexto de servi-las - "nao ha liberdades na de- dade, salubridade". Sobre esse ponto, o acordo e quase ge-
sordem" - acabain sacrificando-as O fim imediato - a rna- ral admite-se que todas as liberdades encontram um limite
nutencao das estruturas da vida social- eclipsa o fim remo- quando redundam na desordem de rua, pois a seguranca fisi-
to a salvaguarda das liberdades. cal que desaparece quando a desordem se instala, condicio-
Ao contrario, certo integrismo da liberdade considera na-lhe~o exercicio As dificuldades so aparecem na fase da
suspeita a pnon qualquer limitacao imposta em nome dos aplicacao: quais sao, em cada situacao concreta, as exigencias
imperativos da defesa social Essa atitude, perfeitamente ex- da ordem material? Veremos mais adiante os elementos de
plicada pelos atentados contra a liberdade perpetraclos em resposta fornecidos pela jurisprudencia a essa questao.
nome da ordem, traz o nsco de desacreditar a causa a que
pretende servir. A reivindicacao liberal, levada a esse limite, 230.2:) Protecao da etica social. Cumprira admitir que
cone o risco de ja nao ser levada a serio, na medida em que a sociedade necessita, para subsistir, nao so da base material
nao leva em conta necess~dadesda vida social no contexto constih'da pela ordem publica, mas tambem de uma base mo-
de um Estado organizado. Ela se mostra entao, nas melho- ra), ou seja, de um minimo de etica comum?
res hipoteses, um ideal sabidamente irrealizavel no proprio Toda referencia a "ordeni ~iioral"inquieta os liberais.
I
1 momento em que e reivindicado, nas piores, uma bandeira Com efeito, a expressao deve A historia ressonancias desa-
1 que cobre uma mercadoria suspeita como a exploracao co- gradaveis. Ela nao se reergueu do mal que lhe fez, ao ado-
mercial do escandalo que se abnga por tras da liberdade de
1 i
Imprensa. E o debate muito atual entre a libeidade de infor-
ta-la, o marechal Mac-Mahon. Entretanto, o mais simples
realismo impoe como uma evidencia a necessidade desse
macao de que se prevalece a midia e O rcspato .? instr~icao
i
minimo. Uma sociedade em que ninguem estivesse de
e 2 presuncao de inocencia, componentes essenciais da se-
pranca e da dignidade da pessoa diante do juiz repressiw. acordo com ninguem sobre nada, nem mesmo sobre a vir-
1 Estando isso posto, diremos que, em direito positivo, tude dessa ausencia de acordo, nao seria uma sociedade
I
ac limitacoes das liberdades em nome da protecao so- viitvel. Ha necessariamente, na base de todo grupamento
i ciedade sao de dois tipos umas, absolutas, as outras, sim- humano, um minimo de acordo sobre um minimo de valo-
! plesmente relativas. res, cujo respeito se impoe as liberdades e, desse modo, li-
mita-as. A ordem material nao pode subsrstir fora desse
acordo. Ora, a inseguranca gera o medo, que paraiisa o
A. As lzmltacoes absolutas exercicio da liberdade. A recente ascensao da pequena e da
I media delinquencia confirma-o de sobejo. Entretanto, mais
I
228. sao aquelas que as exigencias da vida soc-d im- alem de certo limiar, o aparelho repressivo e superado. A
poem a todos e em todas as circuristaiicias Podemos ct@u- sancao fica tao improvfivel que seu efeito dissuasivo deixa
pa-lac torno das seguintes ordens de ideias de deter O cklinquente em potencial a multiplicacao dos
atos delit~iososos protege contra a repressao Nao se pode
229.1;) Protecao das bases materiais da vida social. contar apenas com o medo da policia para proteger a vida e
E a ordem publica no sentido preciso da palavra, ou Sqa/ a 0s bens de cada qual na ausencia de um acordo amplan~en-
num estabelecimento de sua comuna (CE, 27 de outubro
te majoritario entre os cidadaos sobre alguns valores essen-
de 1995, C o m n m e de Morsang-sur-Orge, GAJA,nP 108). Diferen-
ciais. So esse acordo pode reduzir a delinquencia a um ni- temente da protecao da mcru!idade publica, o principio de salva-
vel compativel com as possibilidades de repressao, toman- ,guarda da dignidade humana age "mesmo na ausencia de cir-
do-a assim crivel, portanto dissuasiva. cunstancias locais particulares". A pouca clareza da nocao invo-
Assim, ha necessariamente, em toda sociedade, um cada - onde comeca e onde termlna a dignidade? - e seu carater
bem e um mal socialmente reconhecidos, uma etica mini- universal - uma vez que nao submetido as "circunstancias locais"
ma cujo respeito as vezes vem limitar as liberdades e servir -poderia ter levado as autoridades investidas do poder de poiicia
a elas. A lei penal e, para a definicao desse minimo, um ele- a multiplicar sua utilizacao, em detrimento das liberdades. Ate
mento essencial. Permite definir, por a contrario, os valores agora, nao foi o que ocorreu. So temos de nos alegar com sua sa-
incluidos na etica comum. Reprimindo o homicidio, ela bedoria ou sua prudencia.
afirma, por exemplo, que o respeito a vida faz parte desses
valores. Ha que lhe acrescentar a lei civil, que apela para a 231.3:) Protecao do Estado. As estruturas estatais de
nocao de "bons costiimes", cujo conteudo e fixado pela ju- que e dotada a sociedade reclamam, tambem elas, uma pro-
risprudencia. O direito positivo permite, assim, depreender tecao. O Estado deve poder assegurar sua proyria existencia.
um catalogo de valores eticos socialmente protegidos - o O exercicio das liberdades nao poderia chegar a destrui-10,
respeito a vida, a dignidade e ao bem alheio, a rejeicao das pois e num Estado organizado, pelo menos quando se pre-
discriminacoes fundamentadas na raca, certa concepcao das tende liberal, que elas encontram seu contexto protetor.
relacoes entre os dois sexos, etc. -, que constituem outras Mas, de todas as limitacoes, as que o Estado edita com
tantas limitacoes para as liberdades. Esses valores podem esse intuito sao, decerto, as que se prestam aos mais graves
variar, conforme as epocas e as civilizacoes. Mas uma socie- abusos. A razao de Estado, desde sempre, serviu de justifica-
dade nao pode isentar-se de afirmar e proteger alguns sem tiva aos piores atentados infligidos as liberdades. Nesse pon-
comprometer sua propria existencia. to mais ainda do que em outros, o direito positivo tem difi-
culdade em realizar o equilibrio desejavel.
O Conselho de Estado iiicluiu, em sua definicao da ordem a) A salvaguarda do Estado implica acima de tudo a pro-
publica, um elemento etico: um mnire, "responsavel pela manu- tec6o das autoridades que o encarnam: protecao contra a
tencao da ordem", pode legalmente proibir 2 projecao de um fil- violencia material, principalmente pela repressao dos aten-
me em sua comuna, nao so se sao de temer conturbacoes serias,
mas tambem em razao do "cariter imora!" do filme, combinado
tados a seguranca do Estado, a q~ialse junta certa prote~ao
com circunstancias locais (CE, 18 de dezembro de 1959, Societe contra os ultrajes e as injfirias, legitima em principio, mas fa-
"Lesfilms Lutetia", Gajn, nP 84) Sendo assim, o juiz administrativo cilmente suscetivel de confundir a injiiria com a mera critica.
fica vigilante e nao hesita em censurar qualquer proibicao exces- A protecao se estende dos orgaos diretos do Estado aos ins-
siva: a projecao em Auc-en-Provence do filme Le pull oaer roug-e tiumzntos de sua acao: repressao dos atentados a moral do
nao foi julgada capaz de atentar contra a boa ordem ou contra a exercito, ultrajes contra os magistrados e os servidores pu-
tranquilidade-publica na cidade (Cg, 26 de julho de 1985, Ville blicos, de certas manobras contra o credito publico.
df~ix-en-~7.0verz&nP i43465, conck-Genevois). b) O direito positivo vai mais longe ainda: assim como
Mais recentemente, veio juntar-se uni novo componente a protege os fcindamentos eticos da sociedade, tende a assi-
ordem piiblica, nao sem vinculos com consideracoes de morali-
nalar como limite as liberdades o respeito aos valores poli-
dade publica, porem m~uitomais vasto: o respeito a dignidade hu-
mwn. Em seu nome, um rrraire proibiu um espetaculo de "Imcar ticos essenciais em que se fundamenta o Estado. No Estado
LIBERDADES PUBLICAS 217

liberal, esses valores tendem para um minimo: no limite, Infelizmente, essa tolerancia pode levar ao triunfo do racis-
mo hitleriano. Dai as precaucoes das democracias modernas con-
apenas a lealdade para com a patria (repressao da traicao, tra os "inimigos d.2 liberdade". Mas ela expoe a liberdade a outro
da espionagem). Mas esse minimo inclui o mais das vezes, o do conformismo estatal. Ameacada se seu beneficio e
se nao o proprio regime, pelo menos seus fundamentos concedido aos inimigos, ameacada se lhes e recusado, a liberdade
ideologicos essenciais. A Terceira Republica reprimiu a pro- e necessariamente exposta e fragil. Tambem nesse ponto, o pro-
pagacao das doutrinas anarquistas, as leis de l?de julho de blema so se resolve por um dificil equilibrio.
1972 e de 13 de julho de 1990 reforcaram as penas que atin-
gem as ideologias e os comportamentos racistas, ressur- B.As limitacoes relativas
gencias do nazismo. .
232. Trata-se de restricoes que, diferentemente das an-
teriores, nao se aplicam de modo geral e permanente. Seu
alcance e limitado, seja no tempo, seja no espaco, seja quan-
to aos s~ljeitosque elas atingem.
Essas restric;oescostumam traduzir constatacoes de fato:
a liberdade nao pode ser igual para todos, nao pode abstrair
circunstancias concretas.
riencia tragica, a Lei fundamental de Bonn (art. 18) retira o 233.1:) Restricoes proprias de certas categorias de
beneficio das liberdades que ela consagra dos que as usam pessoas. Procedem de diversas consideracoes. 0 s agentes
"para combater a ordem liberal e democratica". A Consti- publicos tem algumas de suas liberdades reduzidas, em ra-
tuicao de 1958 (art. 4) indica como limite a liberdade dos zao tanto de suas responsabilidades particulares quanto da
partidos o respeito "aos principios da soberania nacional e autoridade que exercem: os imperativos do servico publi-
da democracia". co impoem-se a eles e excluem as manifestacoes da liber-
dade que seriam incompativeis com o servico, no que tan-
ge, por exemplo, a expressao de suas opinioes ou tambem
ao exercicio do direito de greve. Da-se o mesmo, e as lirnita-
coes sao ainda mais estritas no tocante a eles, com os mem-
jacobina, o Terror e ainda ontem os totalitarismos que se exer- bros das forcas armadas: os meios de forca de que dispoem
ciam em nome da "libertacao" das clacses ou dos povos oprimi- justificam certas restricoes no que Ihes diz respeito.
dos sao seu melhor comentario. O liberalismo autentico e otimis- Mas sao principalmente OS estrangcfros que sao atingi-
ta: pensa que, no livre confronto dos pensamentos e das opinioes, dos por medidas restritivas. O universalismo da Dec!aracao
os que servem ao progresso humano devem necessariamente de 1759 implicaria logicamente que nenhuma das liberda-
"."
triunfar. E idealista: toda opiniao, enquznto criacao do espirito des inerentes a qualidade de homem ll-ies fosse recusada.
humano, parece-lhe digna de respeito. E ceptico: nao pensa que a Contra essa logica, interveio certo numero de fatores. Em
1 verdade esteja inteira numa doutrina e cre nas virtudes do plura- primeiro lugar, fatores economicos: se, depois de 1945, as
I lismo, pois cada sistema contribui com sua parte para a busca CO-
muin. Por isso julga ao mesmo tempo inutil e ilegitima a conde-
necessidades de mao-de-obra de uma economia em pleno
na@~ de uma ideologia, seja ela qual for. crescimento ampliaram o apelo aos trabalhadores estran-
LIVRO1 219
geiros, a crise e o aumento do desemprego, ja em 1974, 234. 2 3 Restricoes peculiares a certas circunstan-
acarretaram a interrupcao da imigracao legal e agravaram a cias. Tambem ela responde a contestacoes de fato: as eA-
luta contra a imigracao clandestina. Os fatores politicos, gencias da ordem variam conforme os momentos e os IU-
por outro lado, a um so tempo multiplicaram o numero dos &ares. Definir o direito comum a partir das exigencias maxi-
refugiados fugidos de seu pais e transportaram para o solo mas seria infligir a liberdade sacrificios quase sempre inu-
nacional o terrorismo nascido dos conflitos proprios de cer- teis. Nao prever excecoes a um direito comum definido a
tas regioes do mundo. Enfim, do ponto de vista sociologico, partir das situacoes normais seria comprometer a ordem
ao passo que por muito tempo os imigrantes vinham de assim que se apresentem situacoes excepcionais. E isso que
paises europeus que participavam de uma cultura proxima justifica, veremos, pelo menos em principio, as restricoes
da cultura francesa, o desenvolvimento dos meios de co- proprias de periodos conturbacios, tais como o legislador as
m~inicacaoem escala mundial trouxe a Fransa populacoes previu, e as regras jurispmdenciais que se inspiram, para
mais dificilmente assimilaveis em razao de suas tradicoes determinar a legalidade das medidas restritivas, em circuns-
proprias. tancias de tempo e de lugar.
Todos esses fatores desenvolveram, em alguns setores
da opiniao publica, a desconfianca para com o estrangeirc,
injustamente considerado responsavel exclusivo pela esca-
lada da delinqiiencia e do desemprego. A legislacao, trate-
se do acesso ao territorio nacional ou da permanencia, evo-
luiu, de modo geral e apesar de certos rodeios, num sentido
restritivo. O problema e grave. E impossivel resolve-lo por
um laxismo, com que a seguranca publica poderia sofrer, e
menos ainda por uma xenofobia tingida de racismo, que
desmentiria a tradicao universalista de 1759 e o carater de
"terra de asilo" para as vitimas de todos os totalitarismos,
por muito tempo reconhecido a Franca.

Ao lado das restriqoes que conhecem, os estrangeiros se be-


neficiam ainda assim, faz alguns anos, notadamente gracas i ju-
rispnidencia do Conselho Constitucional, de certas garantias es-
senciais. Em sua decisao de 13 de agosto de 1993, iVfaftrice de
l'irnmigration, o Conselho afirmou o principio da igualdade entre
nacionais e estrangeiros em situacao regular. E lembrado ao le-
gislador que, enbora ele possa tomar medidas especificas a res-
peito das p e s s o ~ e s t r a n h a s2 coni~rriidadenacional, "compete-
lhe respeitar as liberdades 'e direitos de valor constitilcional reco-
nhecidos a to~iosos que recidcin no twritorio LILIRepiblica". Sobre
esse assunto: H. Moutouh, "Le bon grain et l'ivraie", D, Chr.
1999, p. 419.
AS tecriicas de regulamentacao
dac Ebkrdades publicas

235. Repressao, prevencao e declaracao previa. Quan-


do e reconhecido o principio de uma liberdade, a autoridade
competente para regulamenta-lo pode, a fim de lhe assegu-
1 rar o exercicio, escolher entre dois tipos de procedimentos
I

- Ela pode, mormente, ater-se as tecnicas da repressao


penal. AtQbui entao a liberdade limites cuja transgressao, i
erigida erq delito, acarreta uma s a n ~ a opronunciada pelo juiz I

repressivo. Mas, nesse contexto predefinido, a liberdade pode


exercer-se .incondicionalmente. E o regime repressivo.
- Pode, inversamente, subordinar o exercicio da liber-
dade a u q controle previo destinado a prevenir seus abu-
sos: e o regime preventivo.
- A margem desses dois sistemas, a tecnica particular
da declaracao yrevza, suscetivel de ir dar num ou noutro, re-
clama um,estudo distinto.

PXEVENCAO F RFPRESSAO. E necessario eliminar o equivoco


i que pem sobre o sentido dessas duas palavras. Na linguagem
corrente, de fato, a pr~meiratem uma conotacao liberal, a se-
!
\
ventivo a das autoridades. Esse aparente paradoxo se explica.
Trata-se, no presente capitulo, de dois procedimentos juridicos
de replamentacao das liberdades Quando contrapomos re-

-
Pressao e preven~ao,expomos um problema totalmente dife- pressivo em sua pureza nao deixa nenhum espaco a sua in-
rente: o do meio mais eficaz para lutar contra a delinquencia. tervencao.
Dentro dessa perspectiva, a peven+o proelra, atuando sobre c) Do ponto de vista do cidadao, enfim, o regime repres-
as causas, impedir o crime; a repressao se preocupa e m Punir sivo oferece duas grandes vantagens: permite o exercicio
autor, com a esperanqa de que o medo d e um castigo severo imediato da liberdade, que nenhuma formalidade previa
tenha um efeito dissuasivo E um debate diferente d o que con- vem retardar. Sobretudo, garante a seguranca juridica: o ci-
trapoe 0s dois regimes de das liberdades. Vere- dadao sabe de antemao, ou em todo caso pode saber, quais
mos, no presente capitulo, as razoes que explicam a referencia sao os limites que nao deve transpor e a qual sancao se ex-
desfrutadapelo regime repreccivo na tradi~aoliberal e a descon-
poe se os transpoe. Pode organizar sua atividade com pleno
fian@inspirada a ela por todo controle preventivo sobre o e x a -
cicio das liberdades. conhecimento de causa, sem ter de recear as surpresas re-
servadas pela arbitrariedade. Essa seguranca e o fundamen-
to de sua liberdade. E, se ele decide passar do limite, e como
1.O REGIME REPRESSIVO homem livre que escolhe expor-se a repressao. O regime
repressivo pode servir a liberdade de uma maneira mais di-
reta ainda, quando o fato erigido em delito, e sancionado
236. Nao devemos deixar-nos desnortear pelas resso-
nancias seueras da palavra urepressiv~":'na realidade. esse penalmente, consiste num atentado a liberdade alheia. O
direito positivo oferece initmeros exemplos disso.
regime 4, segundo a tradicao liberal, o Unico plenaniente
as exigencias da liberdade.
B. A s modalidades

1) Teoria geral 238. A regra e o juiz. O regime repressivo e, em seu


principio, favoravel i liberdade. Mas as modalidades se-
A.O principio gundo as q ~ ~ aele
i s e suscetivel de ser regulamentado po-
dem fazer que varie ou ate desapareca seu valor liberal. Es-
sas modalidades concernem aos dois elementos do siste-
ma: a regra e o juiz.

239. 1:) O ponto de vista da regra penal. Impoe-se


uma primeira evidencia: um regime repressivo pode, multi-
plicando as infracoes e agravando as penas, aniquilar a liber-
dade. No limite, um regime ein que a lista dos fatos puniveis
englobasse a quase totalidade das manifestacoes das liberda-
des e as punisse com a morte ainda seria, tecnicamente, um
regime repressivo: nao seria, porem, um regime liberal!
Mas modalidades menos teoricas podem afetar o valor
protetor do sistema.
LIVRO 1

O valor liberal do sistema repressivo varia considera-


velmente, portanto, conforme a lei erija em infracao um fato,
de que o juiz so tera de verificar a existencia objetiva, ou de
azo, na definicao do delito, a uma apreciacao subjetiva que
dependera da personalidade do juiz.

Podemos tomar o exemplo das recentes disposicoes da lei de


12 de junho de 2001, tendente a reforcar n prevencao e n repressao
dos movimentos sectarios, que introduz no artigo 223-15 do Novo
Codigo Pena1um novo delito de "abuso fraudulento do estado de
ignorancia ou de fraqueza", mais conhecido sob o nome de "ma- 1
nipulaqiio mental". Manifestamente, tanto a contestacao desse i
I
"abuso fraudulento" como a do suposto estado de fraqueza da vi-
tima (o texto fala, em especial, das pessoas "em estado de sujei-
cao psicologica") depende de uma apreciacao pessoal: a resposta
podera variar radicdmente.

De todos os problemas apresentados pelo funciona-


mento do sistema repressivo, o mais dificil e, portanto, o da
definicao da infracao. Ampla demais, ela permitira atingir
comportamentos que o legislador nao pretendera punir. Mi- j
nuciosa demais, sera facil de contornar, pois a lista das con-
dicoes necessarias para que seja constituida a infracao cor-
re grande risco de apresentar faIhas, por mais exaustiva que
pretenda ser. As tecnicas mais comumente empregadas sao
a da definiqao sintetica e a da descricao analitica.

202. d ) A sancao. Ela corresponde, delmaneira geral, a


velha ideia, comum a todas as civilizacoes, segundo a qual
o equilibrio da vida social requer um castigo para todas as
faltas. Ela cumpre, ademais, uma funcao securitaria, que va-
ria conforme sua natureza e sua gravidade, seja mantendo o
ctiminoso sem condicoes de causar danos, seja preparando
sua reinsercao na sociedade, seja indiretamente, pelo efeito
dissuasivo que pode produzir nos candidatos a delinquen-
cia. O maior ou menor rigor da pena e a finalidade que lhe
e atribuida pela lei sao essenciais para caracterizar um regi-
me repressivo.
A pena de morte, expressao absoluta da vinganca social cara- 243.2:) O ponto de vista do juiz. Todos os elemen-
tenstica das sociedades primitivas, tende a desaparecer do siste- tos analisados que, de maneira geral, aumentam ou reduzem
ma repressivo de um numero crescente-de Estados liberais. Sua o valor liberal da intervencao do juiz (garantias estatutarias,
experiencia desmente o carater dissuasivo pelo qua! seus defen- processo), repercutem diretamente num regime repressivo.
sores tentam justifica-la: seu abandono nao acarretou em ne- ~c regras do inquerito e da instrucao, notadamente, tem uma
nhum lugar um aumento da delinquencia. Por outro lado, e im- influencia consideravel sobre o carater do reglme: em larga
possivel abandonar a vida e a morte de um homem ao acaso da medi&, e ao seu processo criminal, sempre citado como
mentalidade de um juri, sobrenido quando se pode suspeitar que exernp10, que o regime repressivo ingles deve sua virtude.
esse pratique discriminacoes raciais (sobre esse ponto: H. Mou-
Vimos as fraquezas do nosso e os recentes esforcos para
to&, "Hictoire de la peine de mort a w Etas-~nis",LIHistoire, se-
tembro de 2001, p. 19). A Franca uniu-se ao grupo dos Estados
sar.a-Ias. Outro ponto importante e a aplicacao da regra ja
abolicionistas: a lei de 9 de junho de 1981 suprimiu a pena de lembrada, segundo a qual "os cidadaos nao podem ser afas-
morte. tados dos juizes que a lei Ihes designa". A regra exclui, evi-
A prisao levanta outros problemas. Ha concordancia em dentemente, as jurisdicoes excepcionais. Leva a preferir, em
reconhecer o carater nocivo das penas curtas de prisao, curtas principio, as jurisdicoes de direito comum as jurisdicoes de
demais para serem dissuasivas ou ate para permitir O esboco de excecao, especializadas no julgamento de certos delitos ou
uma reeducagao, mas que, pondo delinquentes primarios em de certas categorias de delitos.
contato com profissionais da criminalidade, permitem que es-
tes preparem discipulos. O regime das detencoes de longa du-
racao opoe os partidarios de uma especie de determinismo da 2) A regulamentacao do regime repressivo
criminalidade, que negarn qualquer possibilidade de reeduca-. em direito positivo
cao do detento e defendem a duracao e a severidade da vida car-
ceraria, aos que, ao contriirio, nao perdem a esperanca na natu- 244. Distinguiremos, tambem aqui, o ponto de vista da
reza humana e acham possivel fazer da permanencia na prisao regra e o ponto de vista do juiz.
uma preparacao para uma volta a uma vida sem reincidencia.
O regime penitenciario, durante os ultimos anos, oscilou entre A. O ponto de vista da regra
as duas escolas. No entanto, um problema mais concreto pri-
ma nesse debate: a superpopulacao das prisoes, que torna qua- 245. Uma competencia partilhada. A Constituicao
se impossivel qualquer politica de reinsercao e gera um pro- de 1956 marcou o abandono da competencia exclusiva do
fundo mal-estar, ate mesmo uma exasperacao, da parte tanto legislador para a determinacao das infracoes e das penas.
dos presos como do pessoa! penitenciario (a esse respeito:
Segundo o artigo 34, de fato, "a determinacao dos crimes e
"Commission d'enquete de llAssemblee.nationale", Ln Frnnce
deiztos, assim como as penas que Ihes sao aplicaveis" de-
face iz ses prisons, Document d'information de I'Assembiee na-
tionale, nP 2521, 2000).
pendem da lei. O texto nao menciona as contravencoes. O
. As penas petuniarias, enfim, sao dissuasivas apenas quando Conselho de Estado, confirmando a interpretacao que ins-
correspondem aas reE\lrsos de queni elas atingem, e sao inocues pirava a pratica governamental, deduziu que a determina-
para os de1inqiientc.s despr0"dos de meios financeiros. Hoje, cao delas e a das penas correspondentes dependiam, em
principalmente para os jovens delinquentes, orienta-se cada vez [?rhick do artigo 37, da competencia regulamentar (CE, 12
mais para penas silbstitutivas, que trocam a multa e, sobretudo, a de fevereirode 1960, SacieteElcy, S, 1960, p. 131, concl. Khan:
prisao por um trabalho de interesse gera! (TIG). 11, 1960, p. 263, nota Lhuillier).
LIBERDADES P~BLICAS 229

0acordao do Conselho de Estado foi discutido. 0Conselho voravelrnente pela tradicao liberal; a competencia do tribunal de
Constitiicional,numa d&jao de 28 de novembro de 1973, tentou
jun para os delitos de imprensa (lei de 29 de julho de 1881). Os li-
berais temiam, de fato, um excesso de severidade dos juizes pro-
introduzir uma restn,-ao na competencia do executivo: ela se li-
fiSsionais, tendo em conta o meio social a que pertenciam e seu
mitaria as penas de multa, sendo o legislador o Unico que poderia
~"cionar uma contravencao com uma pena de prisao. Mas essa habito de pensamento. A solucao, que na pratica apresentava
mais inconvenientes do que vantagens, foi finalmente abandona-
tese nao prevaleceu: CE, parecer de 17 de janeiro de 1974; e Cass.
da pelo decreto de 6 de maio de 1944.
cri% 26 de fevereiro& 1974. Sobre esse ponto: J. Rivero, "Teine
de prison et pouvoir reglementaire", AJDA, 1974, p. 229.

0 Novo Codigo Penal pos fim & controversia. Confir- 2. O REGIME PREVENTIVO
ma a competencia replamentar no que tange a determina-
cao tanto das contraven@es como das penas que lhes sao 247. O principio e inverso do que o e no regime repres-
dplicaveis, mas dentro dos limites e segundo as distinqoes civo: nele, a liberdade so pode exercer-se com o consenti-
estabelecidas pela lei (N. C.Penal, art. 111-2). Mas a lista mento previo da administracao. O objetivo perseguido nao
artigos 131-12 ss. exclui qual- e punir posteriormente os abusos da liberdade, mas impe-
das sancoes fornecida
quer pena de prisao e se limita a multa e a privacao de cer- dir que ocorram. E, embora o regime repressivo tambem
tos direitos. Essas regas se aplicam ao conjunto dos atos tenha, como vimos, de modo idketo, um objetivo preven-
regulamentares, incluindo as decisoes policiais visadas pelo tivo (espera-se que o temor da sancao detera o abuso), o sis-
artigo 471, 15: do antigo Codigo Penal. tema preventivo procura na intemenciio da administvaciio uma
prevencao direta e certa contra as desordens.
O ponto de vista do jziiz
1) Teoria geral do regime prevenh'vo

A. Caracteristicas gerais

248. Um regime pouco liberal. - O regime preventi-


vo e, em seu principio, muito menos liberal do que o regi-
me repressivo, a ponto de ter sido possivel sustentar que
havia contradicao entre tal regime e a regulamentacao de
uma liberdade. Isso se deve a razoes evidentes.
a) A autoridade publica que o regime preventivo faz
intervir e precisamente a q ~ ~ eque
l a o liberalismo considera
tado. A supressao deles foi efetuada pelas leis de 4 de %os-
com o mcAximo de suspeita: o executivo, responsavel pela or-
to de 1981 (T*bunal de S e ~ r a n c ae) de 21 de julho de 19132 dem. dele a competencia para tomar a decisao de que de-
pende, em cada caso concreto, o exercicio da liberdade. E
Outra exce~aoa competencia do direito comum kmbem ja
de temer que, ao toma-la, ele seja mais sensivel a preocu-
nao existe hoje, sem bem que considerada, paraiioxa!mente, fa- pacao com a ordem do que ao respeito a liberdade.
E O que revela o processo da associacao dos "Amigos da tracao adquire aqui a forma de uma autoriza@o. A liberdade
causa do povou, que encejou a decisao de 16 de julho de 1971. pode exercer-se se a administracao o permitiu. A unida-
Para uma exposicao completa dos fatos: J. Robert, "Propos sur le de do procedimento reside e m seu efeito: a manifestacao da
sauvetage d'une liberteU,XDP,1971, p. 1171. liberdade e ilegal, seja quando a autorizacao nao foi pedida,
seja enquanto a administracao, provocada, nao deu a conhe-
cer sua resposta, seja quando essa resposta e negativa. Ela so
e legal uma vez concedida a autorizacao. Concebe-se que se
possa ver nesse procedimento nao uma forma de regula-
mentacao, mas a negacao da liberdade, ja que ele so deixa ao
particuiar a do projeto: a escolha entre a abstencao e o pedido
de autorizacao.
Na realidade, embora o regime da autorizacao previa
produza efeitos constantes, ele pode assumir formas que
lhe modificam prohindamente o carater.

251. Manifestacoes. a) Do ponto de vista de suas condi-


coes, a autorizacao pode, como todo ato administrativo, dar
um espaco maior ou menor ao poder discricionario. Se ne-
nhuma condicao legal e imposta pela regra de direito a con-
cessao ou a recusa, elas dependem apenas da oportunidade.
A administracao aprecia com toda a independencia os ele-
B. Modalidades mentos que regem sua decisao. E a situacao mais contraria a
liberdade. Deixa o particular entregue a arbitrariedade.
A autorizacao tambem pode ser submetida a certas re-
gi-as, seja pela lei, seja pelo juiz. O poder discricionario da
administracao fica limitado. Veremos que essa e, em direito
positivo, a situacao mais frequente.
No limite, a lei pode enumerar todas as condicoes a que
pretende subordinar a autorizacao. Nesse caso, a adminis-
tracao exerce uma conzpet2ncin vinculada. So pode verificar a
existencia dessas condiqoes: quando sao preenchidas, o
pai ticular pode prevalecer-se de um direito i7 atitorizacao. Se
as condicoes sao definidas de modo objetivo e dependem
daconstata$io pura e simples, desaparece todo risco de ar-
bitrariedade. A administracao so recobra algum poder quan-
do as condicoes definidas pela lei dependem nao da pura
constatacag, mas de certa dose de apreciac-ao: como a cor-
LIBERDADES PUBLICAS 233

teira de habilitacao, cuja emissao e vinculada aos resultados Pme da proibicao. A manifestacao da vontade administra-
de um exame, que implica uma apreciacao discricionaria da tiva tem um conteudo positivo no primeiro caso - ela deve
aptidao do candidato. - e negativo no segundo - ela pode impedir.
b) Do ponto de vzsta de suas modalzdades, podemos dis- Como a autorizacao previa, a proibicao pode ser pura-
tinpur a autorizacao pura e simples e a autorizacao condi- mente discricionaria. Pode tambem ser submetida pelo di-
reito a certas condicoes: essa e a situacao atual em direito

C Szplficado do regme preuentivo

c) Do ponto de vista da fomla, a autorizacao, normal-


mente expressa, pode ser tacita, ou seja, adquirida ao cabo
Uz certo tempo se a administracao, dentro desse prazo, nao
se pronunciou de maneira expressa. As modalidades que podem acompanhar a autoriza-
Ve-se, portanto, que a gama das modalidades que p(i cao previa, os limites atribuidos ao poder de proibicao po-
dem acompanhar o reglme da autorizacao previa pode mo
dem, como vimos, modificar seu alcance. Por outro lado, a
dificar proh~ndamenteseu si@cado do ponto de vista da li-
autorizacao confere a seu titular certa seguranca. Esta nao
e, porem, total. em razao da autonomia do direito penal, a
P Livet, L'autorisat~onprenlable et les hbertrs publzqt~es,LGVJ, autorizacao nao cobre o carater eventualmente delituoso
do ato autorizado: alem disso, pode deixar intacto o poder
de proibicao se acaso esse ato se revelar, mais tarde, amea-
252.2:) A proibicao. A faculdade que a administia- cador para a ordem publica.
cao tem de proibir a manifesta@io de uma liberdade nao se A justificacao mais indiscutivel do regime preventivo
confunde com o regime de autorizacao previa. Nesse caso. reside, em ultima analise, no carater irreparavel do dano
o particular que deseja agir nao tem de tomar nenhuma que o exercicio da liberdade pode acarretar para a socieda-
iniciativa junto a administracao o exercicio de sua liberda- de. Num regme exclusivamente repressivo, mesmo que o
de nao esta sujeito a uma intervencao positiva da adrninis- ato realizado valha ao seu autor uma sancao penal rigorosa,
t~acao.A hberdade, como no regime repressivo, continua, seu efeito ficara permanente. A destruicao de uma area
portanto, o principio. Mas, se o ato pelo qual se exerce a li- verde por seu proprietario pode acarretar-lhe uma conde-
berdade chega ao conhecimento da administracao, e se ela na$ao, mesmo assim a area verde tera desaparecido. A po-
estima que ele pode comprometer a ordem pilblica, ela luicao de um rio subsiste apesar da repressao que atinge
pode pronunciar sua proibicao Nesse caso, o exercicio de seu autor, e as mais pesadas penas nao devolvem a vida as
SLICI liberdade fica ilegal Ve-se a d&rer.p com a xttoriza- vitimas de um produto farmaceutico tcixico. Nos campos, e
cao pr&m o silhcio da administracao, que suspende 0 eles sao cada vez mais numerosos, em que a livre iniciat~va
exercicio da libeldade nose regme, nao o suspende no re- dos particulares apresenta o risco de criar o irreparavel em
LIVRO2 235
detrimento do interesse comum, o regime preventivo aten- a autorizacao previa. A solucao, afirmada pela jurispruden-
de, pois, a uma necessidade social. Mas seria perigoso ale- cia antes de 1958, foi mantida desde entao, pelo menos em
gar essa necessidade para estende-lo a mais alem. (para o exercicio da profissao de fotografo-cineas-
ta: CE, 22 de junho de 1951, Dnzldignac, GAJA, nP 71, e CE,
22 de junho de 1963, Syndicat du personnel soignant de Ia
2) O regime preventivo e m direito positivo Guadeloupe, Rec., p. 386).

A. A autoriza@o previa A contrario, as autoridades prefeitorais nao tem a possibili-


dade, na ausencia de qualquer disposicao legislativa, de instituir
um regime de autorizacao previa em materia de publicidade afi-
254. Campos abrangidos. O carater antiliberal do
xada nos taxis: CE, 14 de marco de 2001, Societe Xrdge Petrus b
procedimento reduziu sua aplicacao na regulamentacao das kledla Tuxi et rninlstre de 181nterieur,n9q69199 e 196203.
liberdades essenciais, especialmente das liberdades do pen-
samento. As principais excecGes concernem, de um lado, B. A proibicao
ao regime do cinema, do outro, ao das associacoes. A ex-
ploracao dos filmes continua a ser submetida a um visto de 255. Carater geral do poder de proibicao. O poder
censura, que constitui uma autorizacao previa, concedida de proibir numa circunstancia particular o exercicio de uma
muito liberalmente, para dizer a verdade, desde 1974. As liberdade pode ser conferido a administracao por um texto
radios locais privadas - a exemplo do conjunto dos servi<o:s (cf. por exemplo, no tocante a proibicao das manifestacoes
privados de comunicaqao audiovisual - tambem sao sub- em via publica, decreto-lei de 23 de outubro de 1935).Mas
metidas a autorizacao previa, o que se explica por razoes a jurisprudencia considera que esse poder esta incluido,
tecnicas e pela necessidade de distribuir o melhor possivel mesmo sem texto, naqueles de que dispoem em pleno di-
frequencias que nao sao ilimitadas (L. 30 de setembro de reito as autoridades investidas da policia geral. Portanto,
1986). Quanto as associacoes, as que planejam criar ou au- estas podem exerce-lo, quando o exige a manutencao da
mentar estabelecimentos no campo social ou sanitario que ordem, contrariando qualquer liberdade, mesmo reconhe-
requerem um concurso financeiro publico so podem faze- cida e protegida pela lei.
10 mediante procedimentos de autorizaciio ou de habilitacao
que, sob nomes diferentes, constituem na pratica verdadei- E ISSO,principalmente, que foi afirmado no acordao de 18 de
ras autorizacoes previas. maio de 1933, Benjami~z:a proibicao decrehda pelo maire de Ne-
Em contrapartida, o procedimento, sob nomes diversos vers teria sido lega1 se a ameaca de perturbacao tivesse sido real ...
- permissao, aprovaqao, visto, etc. -, encontra ap1icac;oes sabe-se que nesse caso nao era o que ocorria.
muito frequentes no campo das liberdades economicas: li-
berdade do-comercio e da industria, direito de propriedade, Cumpre insistir no carater absolutamente geral do po-
notadamcnterno,arnbito dos regimes da construcao, do ur- der de proibicao assim reconhecido as autoridades de poli-
banismo, da organizacao do territorio, da organizacao pro- cia geral: nenhuma liberdade lhe escapa, seja qual for, alias,
fissional, e igualmente muito desenvo1s;ido em materia de seu regime. A propria autorizagao previa, quando e dada
transito de automoveis. Mas somente a lei pode, mesmo no plano nacional, nao obsta a proibicao pela autoridade
nessas areas, decidir submeter o exercicic! de uma atividade local; assim, o visto de censura, em materia cinematogafi-
236 LIBERDADES P~TBLICAS

ca, deixa aos maircs o poder de proibir a apresentacao do - A medida preventiva se justifica por sua necessidade.
filme em sua comuna se as circunstancias locais o exicigirem A justificacao e suficiente: toda medida necessaria a manu-
(CE, 18 de dezembro de 1959, Societe "Les Films Lutetia" ja tencao da ordem e fundamentada. Mas e L e indispensavel:
citado).A proibicao tem prolongamentos: as apreensoes ad- toda restricao trazida a liberdade quando nao era necessa-
ministrativas de jornais, a retirada de cartazes pela policia na e, por isso mesmo, ilegal, uma vez que a autoridade que
nao sao mais do que medidas de execucao forcada de uma a tomou nao respeitou a diretriz de conciliacao entre ordem
proibicao. e liberdade que se impoe a ela.

C. A regulamentacao do regime preventivo pelo juiz . 258. 2:) Aplicacao. Elas conduzem o juiz a uma serie
de distincoes:
256. O controle estrito do juiz administrativo. Mes- a) Primeiro, ele distingue conforme a natureza da ativi-
mo quando o legislador nao submeteu a condicoes precisas dade visada pela medida preventiva. A respeito das liberda-
as medidas preventivas as quais subordina uma atividade, a des definidas, os poderes da autoridade de policia sao mais
administracao nao e investida, para com essas medidas, de limitados do que acerca das manifestacoes nao definidas da
um poder discricionario. O Conselho de Estado impoe- liberdade: a protecao pela lei acarreta, portanto, uma prote-
lhes, em primeiro lugar, as exigencias normais da legaiida- cao jurisprudencial reforcada. Mesmo no ambito de uma li-
de externa - competencia, forma - e interna: controle do ob- berdade definida, as manifestacoes essenciais sao mais bem
jetivo e do motivo. Mas, sobretudo, por uma de suas cons- protegidas do que as que o juiz considera acessorias: no
trucoes jurisprudenciais mais notaveis, ele submeteu as au- campo da liberdade dos cultos, as proibicoes sao mais facil-
toridades de policia a uin conjunto de regras proprinc para mente consideradas legais quando atingem uma procissao
a materia, cuja violacao ele sanciona anulando as decisoes nao tradicional do que quando a procissao proibida se vin-
que as infringiam e que limitam bem estritamente seus po- cuIa i celebracao regular do culto segundo suas regras li-
deres em materia de medidas preventivas. turgrcas.
Enfim, o juiz parece estabelecer uma hierarquia entre as
257. 1:) Principios diretores. As diretrizes fil manifestacoes nao definidas da liberdade: as que provem, a
tais em que se inspira o juiz podem resumir-se nos seu ver, da fantasia pura e simples merecem apenas uma
tes preceitos: protecao limitada: dai, por exemplo, a aprovacao que ele deu
- A liberdade e o principio, a medida restritiva, a ex a uma medida de proibicao que atingia, numa comuna, o
cecao. estacionamento dos trailers de camping, na epoca longinqua
- A autoridade de policia deve conciliar as necessida-
em que essa pratica era considerada uma iniciativa audacio-
des da ordem e as exigencias da liberdade. Sacrificandosis- sa (CE, 3 de junho de 1932, Dzrlaiirens-Pretecille).
tematicamente a liberdade a ordem, ela age ilegalmente. 17) O juiz, por outro lado, distingue conforme a nafure-
-*
- Essa conciliacao deve operar-se tendo em conta da-
za das medidas tomadas. Ja vimos que ele nao admitia a cria-
' dos proprios de cada situacao concreta, e nao de maneira cao de um regme de autorizacao previo pela autoridade de
abstrata: A legitimidade das medidas preventivas depende policia (CE, 22 de junho de 1951, Dazrdignac, ja citado). Sem-
portanto, das circunstancias de fato. O legal e o ilegai sao pre considera com suspeicao as proibicoes quando sao per-
nessa cirea, estritamente relativos. manentes, gerais, absolutas. Uma especie de pressuposto
238 LIBERDADES PUBLICAS

Para uma decisao contraria: CE, 23 de dezembro de 1936,


de ilegalidade as atinge, pois constituem uma sol~lcaopre-
~ u c a r dRec.,
, p. 1151.
guipqa para a administracao: com um pouco de imagina-
cao, decerto teria sido possivel salvaguardar a ordem sem 259. Nunca e demais insistir na importancia da regula-
sacrificar totalmente a liberdade. Portanto, o juiz incentiva
mentacao assim elaborada por via junsprudencial: e ela, e
a autoridade de policia a preferir a regulamentacao (que so
nao as regras escritas, muito sumarias, que permite inserir
pode comportar proibicoes parciais e limitadas) a proibicao
medidas preventivas num sistema liberal sem o trair.
Pura e simples.
Durante muito tempo, todavia, a sancao jurispmden-
Os exemplos na materia sao incontaveis. Pensamos, espe-
cia1 permaneceu largamente ineficaz. Sabe-se, de fato, que
cialmente, na recente jurisprudencia atinente aos "toques de re- em caso de recusa ou de retirada ilegal de uma autorizacao
colher" (CE,9 de julho de 2001, Prefet d t ~Lorret, nP 235638), OU previa, a anulacao pelo juiz nao resulta, de pleno direito, na
ainda na relativa aos decretos "antimendicidade" (TA Pau, 22 de concessao da autorizacao. Quanto a anulacao da proibicao,
novembro de 1995; TJI Nice, 12 de novembro de 1996; sobre esse embora ela permita o exercicio da liberdade, e frequente
contencioso: E. Deschamps, RD sanit soc., 36 (31, 200fi,p. 495; que intervenha tardiamente, quando a proibicao ilegal ja
Michalet, "Le contentiexx administratif des arretes municipaux produziu todo o seu efeito. A anulacao, nesse caso, consti-
d'interdiction de la mendicite", AJDA,2001, p. 320. tui apenas uma censura moral. Felizmente, desde a lei de
30 de junho de 2000 sobre a reforma do contencioso admi-
C) O juiz dlstinpe enfim, e ~ s t oresulta dos exemplos nistrativo, surgiram novos procedimentos de urgencia. E
anteriores, conforme as czrczmstanczas Todos os dados de fato o que interessa diretamente ao direito das liberdades - a
proprios de cada situacao concreta sao peneirados A legali- "cautelar-liberdade" - tem justamente a funcao de suspen-
dade da medida vai depender dessa analise das circ~r~stan- der o ato liberticida ate a intervencao do juiz da causa (CJA,
cias: circunstancias de lugar - os decretos antimendicidade art. L. 521-2).
poderiam ser legais em certas ruas, mas nao em outras, cir-
cunstancias de tempo. no verao, por exemplo, relacao entre a
alnplitude da ameaca corrrda pela ordem e os meios de que 3. O SISTEMA DA DECLARACAOPREVLA
dispunha a autoridade de policia para enfrenta-la
260. Esse procedimento as vezes e apresentado como
NO celebre caso Benjam~n,a proibicao atingia uma conferen- uma modalidade do regime preventivo. No entanto e bem
cia literana cujo autor, escritor e poleinista, atraira para si, por
mordazes ataques contra o ensino primano, a hoshhdade dos distinto dele, e uma crise que opos, em 1971, as autoridades
professores, qLle anunaavam uma contramanifestacao Nem a politicas ao Conselho Constitucional confirmou sua auto-
conferencia, dado o seu assunto - Courteline e Sacha Guitqf -, nomia com relacao as tecnicas preventivas.
nem a ~ontramanlfecta~ao, dado o carater dos participantes, pro-
flssi~nalnientepouco inclinados i violencia, deixavam prever A. O procedirnenfo
perturbaci;es ta; <ut.as forcas de policia de que dlspunha o ma1-
nao tivessem condicoes de evita-13s por c*m semco de ordem 261. Distin~aoentre declaracao previa e autoriza-
bem estabelecido A proibicao e ilegal, porque despropoicional i cao previa. Nesse sistema, o exercicio da liberdade esta,
ameaca E uma apllcacc?o antiga do que se chama hoje o pnnc@ como no da autorizacao previa, subordinado a uma diligen-
de proporc~onahdade
LIBERDADES PUBLICAS
241
tia feita pele particular junto da autoridade publica: ele 263.2:) Efeitos. a) A declaracao, em geral, condiciona
deve avisa-la da acao que decidiu empreender dentro das a legalidade d a atividade que lhe e sujeita. Sua omissao ou
de forma e por vezes de prazo estipuladas pela sua irregularidade acarretam, contra seus autores, sancoes
lei. Mas, diferentemente do que se passa no resme preven- ~ e n a i s(p. ex., para a publicacao de um periodico nao decla-
tive, a autoridade competente tem apenas uni papel passi- rado, lei de 29 de julho de 1881, art. 9), civis (dissolucao pelo
1 vo. A declaracao nao lhe confere nenhum poder de deci- tribunal civil da associacao irregularmente declarada, lei de
~ t e m - s ea regstra-la, depois de ter verificado sua re- 1" de julho de 1901, art. 7), ou administrativas (lei de 1963
gllandade e a dar o protocolo de recebimento que permite ja citada, art. 6, para os agentes dos servicos publicos que
ao requerente provar que esta em ordem. Ela recebe apenas participaram de uma greve sem aviso previo).
uma informacao. Feita a declaracao, o particular age como b) A declaracao, em certos casos, pode condcionar nao
decidiu. Trata-se, para ele, de uma formalidade que ele o exercicio da liberdade, mas a extensao dos meios que ela
deve e nao de uma eventual barreira oposta 2 sua pode utilizar. Assim, em materia de associacoes, a declara-
vontade. cao previa nao condiciona a legalidade da associacao, que
~ o d formar-se
e sem nenhuma formalidade, mas somente a
i B As rnnrlnlzdades da declaracao concessao da personalidade juridica e da capacidade juridi-
ca dela decorrente.
I 262.1:) Conteudo e procedimento. a) No tocante ao
1 col~telidoda declaracao, a lei enumera as indicacoes que ela C O sip$cado do procedimento
comportar e que devem, se ho~ivermudancas posteriores.
ser rnantidac atualizadas Essas indicaqoes sao, conforme 2s 264. Uma funcao de'informacao. A declaracao, COR-
i casos, mais ou menos detalhadas. siderada em si mesma, tem, como vimos, uma unica funcao:
a ~tzfomzacioda autoridade publica. AS vezes, a informacao
1
I A declaracao imposta para a criacao de rim jornal deve ~:idi- se amplia: e destinada tambem a terceiros. Em materia de
I ,-ar o titulo, O modo de publicacao, o nome e o endereco do dxe-
ter e 0s do impressor. Para as manrfestacoes em via pihlica.
associacao, a declaracao e apresentada pela lei como um meio
de "tornar publica" a associacao e a inoponibilidade a ter-
nome e domic&o dos organizadores, objetivo, local, data e hora ceiros sanciona a nao-declaracao das mudancas feitas pela
da mandestacao, itinerario planejacio associacao em seus estatutos ou em sua direcao.
I
1 Muito recentemente, a lei de 15 de novembro de 2001 relati- Como procedimento de informa~ao e de publicidade, a
va a sep-anca cotidiana (art. 53) dezidiu submeter 3s "festas declaracao e, portanto, alheia tanto ao sistema preventivo
1 rnve" declaracao adrr,inistrativa previa quanto ao repressivo. Mas pode, conforme os casos, entrar
num ou noutro.
+ .
b) O pvocedzmetzto varia, as vezes 6 imposto um prazo -
o mais tardar cinco dias antes da data prevista no que con- 265. Declaracao e prevencao. O sistema da declara-
cerne 3s geves nos servicos piiblicos (lei de 31 de @h0 de ~ a pr6.h
o facilita a prmenciio. Claro, o poder de proibicao e
1963). Quanto a autondade a que deve ser dirigida a deda- indepeiibente, de direito e de f&o, da declaracao. A autori-
racao, ela pode ser GLI administrativa (associa<;ao,manifes- dade de policia pode proibir qualquer manifestacao de uma
tacao), ou judiciaria (imprensa). liberdade que ameace a ordem publica, seja como for que
,
I

I
242 LIBERDADES P ~ B L I C A S
LIVRO I 243
de recebimento, seja a suspensao: nesse caso, o tribu-
tenha sido informada. O poder de proibicao e afirmado no- na1 era chamado a decidir em dois meses sobre o merito, ou seja,
tadamente, como vimos, a proposito das reunioes, que nao sobre a legalidade da associacao.
sao objeto de nenhuma declaracao previa. Mas e evidente O procedimento da declaracao, por essa via, teria resultado
que a administracao tem muito mais facilidade para proibir num controle preventivo da legalidade pelo juiz judiciario.
porque e obrigatoriamente avisada do que esta sendo pre- O Conselho Constitucional, em sua decisao ja citada de 16
parado (e o proprio espirito do decreto-lei de 23 de outubro de julho de 1971, julgou que esse controle era contrario aos prin-
de 1935 sobre as manifestacoes em via publica). cipios fundamentais da lei de 1901, portanto inconstitucional: e
Em qualquer hipotese, a declaracao permite que a ad- uma nova confirmacao da autonomia do procedimento da decla-
ministracao, informada, tome as medidas apropriadas para racao com relacao as praticas preventivas.
prevenir todo disturbio, por exemplo, organizando um ser-
vico de ordem - o que pode, a um so tempo, servir de ma- 267. Declaracao e repressao. A declaracao, ao contra-
nutencao da ordem e facilitar o exercicio da liberdade - ou, rio, pode facilitar a acao repressiva. E o que ocorre quando
em caso de greve de um servico publico, prevendo as solu- e dirigida ao Ministerio Publico (imprensa), ou deve ser-lhe
coes substitutivas apropriadas para salvaguardar o minimo comunicada pela autoridade administrativa que a recebeu.
necessario. Ela permite entao a identificacao imediata, em caso de deli-
to, das p s o a s penalmente responsaveis, o que, em sua falta,
266. Declaraqao e regime preventivo: a crise de 1971. A seria mais dificil de conhecer.
administracao procurou enxertar, no sistema da declaracao, uma
tecnica de prevencao mais direta. Tentou utilizar, para tardo, o P. Ligneau, "Le procede de Ia declaration prealable", RDP,
unico poder que o procedimento lhe deixa:a emissao de um pro- 1976, p. 676.
tocolo de recebimento ao declarante. O chefe de policia, por ins-
trucoes do Ministro do Interior, recusou-o a uma associacao que 268. Conclusao geral. Se este capitulo distinguiu, para
este julgava subversiva. Ao julgar um rect.irso contra essa recusa, analisa-los, esses diversos procedimentos de regulamenta-
o Tribunal Administrativo de Paris decidiu sua aiulacao, confir- cao das liberdades, a verdade e que o regime de cada liberda-
mando assim o carjter vinculado da compet6ncia administrativd de os combina e que e sua dosagem, variavel para cada uma
para a emissao do protocolo de recebimento, que o Conselho de delas, que determina o direito ~ositivo:
Estado ja afirmara (TA Paris, 25 de janeiro de 1971, Bmne de Beazl- 1 P O regime repressivo e predominante para as liberdades
voir et sieur Leiris, AJDA,1971, p. 229; CE,74 de outubro de 1930,
intelectuais (imprensa, cdtos) e para as liberdades coletivas
Pruizgzt, Rec., p. 865). Assim ficou fortalecida a distincao entre os
procedimentos preventivos e a declaracao. (reunioes, associacoes, sindicatos, greves). Com frequencia
Derrotado no terreno jurisprudencial, o Ministro procurou ele e acompanhado, nessas areas, de uma declaracao previa
uma desforra no terreno legislativo: o Parlamerito adotava em 30 (imprensa periodica, associacoes que desejam adquirir per-
de junh-o de 1971 um projeto de lei que modificava as disposicoes sonalidade, sindicatos, greve dos servicos publicos).
da lei de i? clg julho de 1901 sobre a declaracao das associacoes.. 2P A autorizacao preuiu, alem de sua aplicacao em ma-
O chefe de policiY~~a-se au'torizado, se tivesse duvida sobre a le- teria cinematografica, para as emissoras de radio e televi-
galidade da associacacl, a yosterpr a emissao do protocolo e a pro- sao e para certas atividades das associa~oes,encontra suas
vocar, por intermedio do Procurador da Republica, o presidente areas preferenciais nas policias especiais que regem as li-
do Tribunal de Grande Iiistancia a se pronunciar ein liminar: este berdades economicas e profissionais, no urbanismo e nas
devia, dentro de cinco dias, ordenar, seja a eniissao imediata do
Capitulo TV
As agravacoes excepcionais do direito
comum das liberdades publicas

269. O estudo do regime juridico das liberdades duran-


te os periodos normais revelou, mesmo nesses periodos, a
existencia de certo elemento de relatividade. A considera-
cao, pela jurisprudencia, das circunstancias de tempo e de
lugar para decidir da legalidade de uma medida de policia o
comprova. A regulamentacao das liberdades constitui, como
vimos, um equilibrio entre suas exigencias e as da manu-
tencao da ordem: q~iandoestas ficam mais rigorosas, o equi-
librio se desloca em seu beneficio.
Portanto, nao e de surpreender que, quando um Esta-
do esta enfrentando uma situacao de crise, o direito das li-
berdades ceda o lugar a regimes muito mais restritivos. Para
fazer frente a esses periodos de excecao, todos os paises co-
nhecem regras que derrogam o estatuto normal das Iiber-
dades num sentido agravante. Esses regimes sao, quer or-
ganizados de antemao, quer improvisados em caso de ne-
cessidade. Na Franca, tais regimes sao previstos ou pela
Constituicao (art. 16), ou pela lei (estado de sitio e estado
de urgencia), ou pela jurisprudencia (teoria das circunstan-
cias excepcionais). Seu alcance vai alem da materia das 1i-
berdades publicas e estende-se a outras areas (relacoes en-
tre os poderes publicos, entre os poderes civis e militares,
competencias das jurisdicoes, etc.). Mas todos sao susced-
veis de trazer, ao direito das liberdades, agravac;oesde maior
ou menor rigor. E por esse angulo que serao analisados nas
secoes seguintes.
LIVRO 1

Para uma analise teorica global: F. Caint-Bonnet, ~;'Etatd'ex- b) Na forma, a decisao e tomada unicamente pelo Pre-
ception, PUF, "Leviathan", 2001: A. Troianiello, Ruison d'Etat et droit sidente da Republica, depois de consulta oficial ao primei-
p u b k tese, Universidade do Havre, 1999, datil. ro-ministro, aos presidentes das assembleias e ao Conselho
Constitucional, que, num parecer publico, se pronuncia sobre
a existencia das condicoes de conteudo. Mas, embora essas
1.O ARTIGO 16 DA CONSTITUICAO consultas sejam obrigatorias, elas nao vinculam o Presiden-
te. A nacao deve ser informada por mensagem presidencial
270. Historico. Na origem desse texto famoso, ha duas da decisao tomada.
lembrancas. A primeira e a da angustia sentida pelo gene-
ral De Gaulle, inspirador da Constituicao, por ocasi20 dos B. E@itos da entrada em vigor do artigo 16
desastres de 1940: "E preciso dizer que o regime nao ofe-
recia nenhum recurso ao chefe do ultimo governo da Ter- 272. a) O efeito essencial e a extensao das competen-
ceira Republica... Esse aniquilamento do Estado estava no cias do Presidente a "todas as medidas exigidas pelas cir-
amago do drama nacional" (Mernoires, t. I). Para evitx no fu- cunstancias", com dois limites, um de conteudo: essas medi-
turo essa impotencia do poder diante de u n a crise grave, das, todas elas denominadas "decisoes", devem ser "inspi-
o artigo 16 reserva ao Presidente da Republica competeri- radas pela vontade de assegurar aos poderes publicos, nos
cias apropriadas para lhe permitir dominar a situacao. Mas menores detalhes, os meios de cumprir sua missao"; o outro
uma segunda lembranca, incorporada a tradicao republica- de forma: elas devem ser submetidas ao parecer do Conse-
na, a do golpe de Estado de 2 de dezembro de 1851, pelo lno Constitucional. Na pratica, todas as competencias legis-
qual O Presidente da Segunda Republica, Luis n'apoleao, lativas, regulamentares e governamentais, estao a disposi-
poe fim ao regime e inaugura sua ditadura, marcou a reda- cao do Presidente, na medida exigida pelas circunstancias,
cao do texto, para prevenir um desvio, contra a ordem cons- medida de que ele e, definitivamente, o unico juiz.
titucional e as liberdades, dos poderes criados para a salva- b) Por outro lado, se o Parlamento nao esta em sessao
cao do Estado. por ocasiao da entrada em vigor do texto, ele se reune de
pleno direito. Em qrialquer hipotese, o direito de dissolucao
A. Condicoes da aplicacao do artigo 16 fica suspenso enquanto esta sendo aplicado o artigo 16.
Tambem nesse caso, a lembranca de 2 de dezembro, o medo
271. Condicoes de conteudo e de forma. a) O texto de um golpe de forca do presidente contra a assembleia sao
se esforcapara dar a maior precisao possivel a nocao de crise evidentes, chegando a contradicao: pois circ~mstancias"de
nacional: preve o caco em que "as instituicoes da Republica, interrupcao do funcionamento regular dos poderes publi-
a independencia da nac&, a integridade de seu temtorio OU a cos" apresentam o risco de nao se prestar a reuniao do Par-
execucao de seus compromiscos internacionais estao amea- lamento.
cados de um? maneira grave e imediata". c) A ditadura de salvacao publica autorizada pelo arti-
Ainda e peciso, idcmais, que "o f~~ncionamento regu- go 16 ultrapassa amplamente o campo das liberdades pu-
lar dos poderes publicos esteja interrompido", Mrmula em
blicas e pode prcduzir efeito em todos os setores da vida
que aparece claramente a preoctipa~aode prevenir qualquer nacional. Mas, no terreno das liberdades, suas repercussoes
substituic,.aodo funci~namentonormal dos 6rga0s comti-
tucionais por uma ditadura presidencial. sao particularmente Ela suspende a garantia atinen-
2. OS REGIMES EXCEPCIONAIS
te a intervencao do legislador, leva a uma ampliacao ilirni- DE ORIGEM LEGISLATIVA
tada do poder regulamentar E dos poderes de policia, auto-
riza medidas individuais derrogatorias da lei, permite, en- 1) 0 estado de sitio
fim, restringir as competencias das jurisdicoes normais em
proveito de jurisdicoes excepcionais. Logo, o direito comum 274. Historico. E o mais antigo dos regunes de excecao.
das liberdades fica inteiramente suspenso. De fato, a expe- Fora concebido inicialmente, como lembra o seu nome, para
riencia mostrou que e nessa area que a aplicacao do artigo as cidades atacadas pelo inimigo, nas quais as necessidades
16 produzia seus efeitos essenciais. da defesa primavam sobre tudo e se impunham ao conjun-
to da populacao, o que conduzia a militarizar toda a admi-
C. 0controle jzlrisdicional sobre a aplicacao do artigo 16 nistracao. Ele conserva a marca dessa origem: as situacoes as
quais pode aplicar-se implicam ainda uma primazia dos im-
273. A doutrina tendia a considerar que as medidas to- perativos militares. O texto basico e a lei de 9 de agosto de
madas no ambito do artigo 16, dadas as circunstancias e a 1849, modificada especialmente pela de 3 de abril de 1875.
imprecisao das condicoes 2s quais o texto as submete, esca-
pavam a todo controle da legalidade. O Conselho de Esta- A. A declaracao do estado de sitio
do adotou uma solucao muito mais liberal em seu principio,
quando nao em seus efeitos. Num acordao de 2 de rnarco 275. Condicoes de conteudo e de forma. Ela e possi-
de 1962, Rubi11de Semens, ele procede as seguintes distin- vel em caso de perigo iminente resultante de uma guerra es-
coes, que reintegram a aplicacao do artigo 16 em categorias trangeira, de uma guerra civil ou de uma insurreicao a mao
juridicas preexistentes: armada: portanto, as situacoes visadas sao aquelas em que
LI) A decisao que estabelece a aplicacao do artigo 16, na se impoem as necessidades militares.
medida em que ela interessa As relacoes entre o exec~tivoe A decisao e tomada por decreto no Conselho de Mi-
0 le@slativo,constitui um ato de governo e, por essa raz.50, nistros (art. 36 da Constituicao). Todavia, o decreto nao pode
escapa a todo controle jurisdicional. produzir efeito por mais de doze dias se, nesse prazo, o Par-
b) 0 s atos praticados no ambito do artigo 16, confor- lamento nao intervem para autorizar sua prorrogacao. As-
me incidam sobre as materias legislativas enumeradas no sim ficam conciliados o principio tradicional da competen-
artigo 34 ou sobre outras materias, adquirem, segundo o cia legislativa e os imperativos da urgencia.
Conselho de Estado, a natureza de lei ou a natureza de re- A decisao, conforme a extensao da ameaca, pode abran-
gulamento. Poitanto, as decisoes tomadas em materia le- ger todo o territorio ou parte dele.
aslativa escapam, tal como a lei, ao controle do juiz, sem
que por isso caiam no do Conselho Constitucional. E ver- B. Efeitos do estado de sitio
dade que este foi chamddo a dar um parecer antes da pu-
blicacao de cada decisao. As decisoes regulamentares, ou a 276. A declaracao de estado de sitio comporta tres se-
fortiori as medidas individuais, permanecem na competen- ries de consequencias:
cia das jurisdicoes adlniniskativas. Assim fica salvaguarda- a) A autoridade militar substitui a autoridade civil no
do 0 principio de uma integracao do artigo 16 no ambito exercicio da policia da manutencao da ordem. Na pratica,
da legalidade.
LIBERDADES PUBLICAS 251

instaura-se entre elas uma divisao das competencias: a au- ce geral e permanente, sendo suscetivel de voltar a ser apli-
toridade militar reserva para si as que lhe parecem necessa- cada se as circunstancias a que ele se refere se apresentem.
rias para fazer frente as suas responsabilidades e deixa as
restantes As autoridades civis. A As condicoes do estado de urgencza
b) Os poderes de policia entregues 2s autoridades mili-
tares tem uma amplitude superior a normal. A extensao in- 278. Elas sao amplas e menos vinculadas apenas as si-
cide sobre quatro pontos: tuacoes de conflito armado do que as do estado de sitio. O
- a autoridade mihtar pode promover buscas diurnas e no- estudo de urgencia pode ser declarado "em caso de perigo
iminente resultante de atentados graves a ordem publica", e,
- pode ordenar a entrega das armas e municoes pertencen- alem disso, em casos de "calamidades publicas", o que visa as
tes aos particulares; catastrofes como inundacoes, terremotos, explosoes, etc. O
-pode proibir as publicacoes e as reunioes suscetiveis de recurso a nocao de ordem publica mostra que as considera-
provocar desordens; coes de policia prevalecem sobre as preocupacoes de defesa.
- pode, enfim,afastar quem ja sofreu uma condenacao pe- A declaracao do estado de urgencia, inicialmente reser-
na1 e as pessoas nao domiciliadas na zona do estado de vado ao legislador, que lhe fixava a duracao e a extensao no
espaco, esta ligada, desde um decreto de 15 de abril de 1960,
ao mesmo procedimento do estado de sitio: a decisao e to-
Ha que frisar o carater limitativo dessa enumeracao: o mada por um decreto do Conselho de Ministros, que deter-
direito comun-isubsiste para o restante. mina as circunscricoes territoriais nas quais ela se aplica, mas
c) A declaracao de estado de sitio pode ser acompa- sua prorrogacao para mais de doze dias necessita de uma au-
nhada da implantqao, por decreto, dos tribunais das fcrqas tonzacao do Parlamento, que Ihe fixa a duracao. Ademais, se o
armadas que a lei de 21 de julho de 1982 supnmlu em tem- governo que solicitou essa prorrogacao renunciar, ou se a As-
po de paz, sao-lhes transferidos entao certas competencias sembleia que a votou for dissolvida, a lei que autonza a pror-
exercidas em tempo normal pelas jurisdicoes repressivas rogacao caducara ao final de um prazo de qurnze dias.
ordinanas em materia de crimes e delitos contra a seguran- Contestado por ocasiao de sua aplicacao na Nova Ca-
ledonia, em 1985, o regme de excecao foi julgado necessa-
rio pelo Conselho Constitucional para conciliar "as exigen-
cias da hberdade e a salvaguarda da ordem publica" (CC,
25 de janeiro de 1985, 85-187 DC) Observaremos que a I
2) O estado de urgencia 1
Corwencao Europeia, em seu artigo 15, nao julga necessa-
277. Fundamento. A inadequacao do regime do es- namente incompativel com as exigencias liberais dos regi- I
I
nes democraticos essas leis de excecao I
tado de sibo foimasmodernas da subversao explica a ela-
borac20 pl~ Parlamento, ao enfrentar os acontecimentos I
da i'irg6lia; de um novo regime de excecao, mais bem adap- B Efeztos de estado de uurgencza I
tado e muito mdis rigoroso. Dai n iei de 3 abril de 1955 so- l
279. Podemos contentar-nos em mencionar os elei-
tos que n5o se referem diretamente 2s liberdades publicas.
LIBERDADES P ~ I LICAS
B
253
abertura do exercicio do direito de requisicao, implantacao materia de proibicao de permanencia e de prisao domici-
1 eventual, por um decreto distinto, dos tribunais das forcas liar, dada a gravidade dos atentados que essas medidas co-
1 armadas, aos quals sao transferidas algumas competencias metem contra a liberdade individual: abre a vitima um re-
repressivas tal como no estado de sitio O efeito essencial e curso gracioso, sobre o qual uma comissao composta de
a amplzacao dos poderes de policza. Mas essa ampliacao pode conselheiros gerais e chamada a dar um parecer; ela impoe,
comportar d a s graus, que permitem distinguir um estado 5s jurisdicoes administrativas encarregadas de um recurso
de urgencia agravado. por excesso de poder, prazos muito curtos para julgar: um
a) O estado de urgencza s~rnpkesse define pelas extensoes mes em primeira instancia e tres meses em apelacao para o
do poder de policia que se realizam de pleno direito pelo Conselho de Estado, sem o que as medidas tomadas dei-
simples fato da declaracao A autoridade de policia, que xam de receber execucao Convem notar que o juiz admi-
contmua sendo a autoridade civil normal, diferentemente nistrativo efetua agora um controle do erro manifesto de
i do estado de sitio, ve-se investida de poderes que derro- apreciacao sobre elas: CE, 25 de julho de 1985, Dame Da-
I gam profundamente o direito comum. gostzizi, Rec., p. 225.
1I As liberdades individuais, ela pode impor considera- Todas as outras medidas dependem das regras ordina-
1 veis restricoes: proibicoes de transito, criacao de "zonas de rias do controle jurisdicional. Mas, dadas, de um lado, a ex-
tensao das competencias previstas pela lei e a imprecisao
das condicoes impostas a seu exercicio r...
toda pessoa cuja
atividade se mostre perigosa para a seguranca e a ordem
prisao domiciliar por decisao do Ministro do Inte- publica"), do outro, a ~urisprudencia,adiante anahsada, das
nor, todavia (pelo menos em teoria), a dettn$v circunstancias excepcionais, a ehcacia do controle fica sin-
, num campo de mternacao. gularmente reduzida.
As liberdades coletivas sofrem restric;oes igualmente
I graves fechamento das salas de espetac~do,de l o c a de W U - AS aplicacoes do estado de urgencia e dos outros regi-
1
nlao, de bares, proibicao de todos os ajuntamentos. mes excepcionais. A sucessao e o enredamento, durante os acon-
Enfim, pode ser ordenada a entrega de armas e m tecimentos da Argelia entre 1955 e 1963, dos regmes excepcionais
se prendem a historia, sendo inutil atulhar com eIes a memoria
Cumpre no entanto, desenredar essa meada, pois o fato de, por
b) O estado de urg&cza agr~zvad~. O decreto que declara oito anos a fio, as autondades terem, sem interrupcao, disposto
o estado de urgencia pode acrescentar a esses efeitos duas de poderes de policia reforcados, em detrimento das liberdades
consevencras suplementares o poder de ordenar buscas pub[:cas, criou habitos e mentalidades que, durante muito tempo,
diurnas e nohtrnas e o controle da imprensa, das p~lblica- marcaram a vida dos franceses
<-ec de qualquer natureza, do radio, do cinema e do teatro, - O estado de urgencia foi aplicado pela lei de 3 de abnI de
ou seja, a censura estendida a todos OS melos de el~rescao 1955, que o instituia na Argelia por um periodo de seis meses,
do penccimento &Ias essas extensoes devem ser expressa- prorrogado poi mals seis meses pela lei de 7 de agosto de 1955 A
d!hso!uGo da Assembleia Nacioria1 em dezembro de 1955 acarre-
mente decididas teu sua caJusidaJe
c) O Teglme das declsoes ~ O ~ L I ~ em
L Z nplicn@o
S do estado O governo seguinte preferi^^, i, volta do estado de urgencia,
de LLr@nciLl A lei terirou iiistaurar garantlah partlc~1laresem uma outra tecnica que lhe confena poderes mais amplos. uma lei-
LIVRO I 255

quadro" de 16 de marco de 1956 o autorizou a tomar para a Arge- combinando-se ao longo de todo o drama argelino, puse-
lia, por decreto, todas as medidas excepcionais requeridas pelas ram nas maos do executivo, de maneira quase constante,
circunstancias visando "o restabelecimento da ordem, da prote- poderes exorbitantes e praticamente incontrolaveis, que ele
cao das pessoas e dos bens, da salvaguarda do territorio". Essa usou largamente. Ocorrendo num momento em que a lem-
habilitacao, praticamente ilimitada em seus efeitos, mas limitada branca dos regimes excepcionais de Vichy e da Libertacao
no tempo e no espaco, foi renovada a cada mudanca de governo. ainda estava muito proxima, essa crise explica as dificulda-
Com base nisso, um decreto de 17 de marco de 1956, igualmente des em que esbarrou por muito tempo a volta a exata apli-
prorrogado, conferiu ao ministro governadnr-geral da Argelia po- cacao do regime normal das liberdades. 0 s habitos e as
deres que chegavam a criacao de campos de internacao. mentalidades tem tendencia a sobreviver aos dramas que
- O estado de urgencia recebeu uma nova aplicacao em con-
sequencia do movimento de 13 de maio de 1958 em Argel: a lei de
os fizeram nascer e ate aos textos que os fundamentavam.
17 de maio de 1958 o instituiu, nao na Argelia, mas na metropole, Mais recentemente, o estado de urgencia foi declarado
para enfrentar um eventual golpe de forca vindo da Argelia, sob sua varias vezes alem-mar, especialmente duas vezes na Nova
forma agravada (buscas diurnas e noturnas, censura, competencia Caledonia: primeiro em meados dos anos 1980 (ver a deci-
das jurisdicoes militares). Mas a queda do ultimo governo da sao ja citada: CC, 25 de janeiro de 1985) e no final dos anos
Quarta Republica acarretou sua caducidade em 2 de junho de 1958. 1990, depois dos acontecimentos que opuseram a FLNKS
-Em seguida, a lei de 16 de marco de 1956 sobre os poderes (Frente de Libertacao Nacional Canaca Socialista) e a RCPR
especiais na Argelia foi prorrogada de novo. Alem disso, o gover- (Retiniao para a Caledonia na Republica) e levaram a assi-
no, para ampliar ainda mais seus poderes, utilizou o procedimen- natura dos acordos de Numeia em 5 de maio de 1998.
to do artigo 38 da Constituicao: a lei de 4 de fevereiro de 1960 o
autorizou a estatuir mediante decretos nas materias legislativas. Bibliografia:1.-M. A~ihy,"Les libertes individuelles en periode
- Quando um golpe militar rebentou em Argel em abril de de crise", D, Chr., p. 392; R. Drago, "L'etat d'urgence et les liber-
1961, foi ao artigo 16 que o Presidente da Republica recorreu. tes publiques", RDP, 1955, p. 670; sobre a questao argelina: A.
Discutiu-se muito sobre o ponto de saber se as condicks defini- Heyrnann, Les libertes publiques et la guewe dfA1@e, LGDJ, 1972.
das pela Constituicao estavam preenchidas, e em especial se o fun-
cionamento regular dos padeces publicos estava entao interrom-
pido, o que parece mais que duvidoso. O certo, em contraparnda,
e o fato de que a maioria das decisoes tomadas em aplicacao do
3. A TEORIA DAS CIRCUNSTANCIASEXCEPCIONAIS
texto interessa as liberdades publicas e derroga pesadamente o
direito comum. 1) Rememoracao da teoria
Uma dessas decisoes restabelece de novo o estado de urgen-
I cia, mantido depois que a aplicacao do artigo 16 terminou em 30 280. Historico. E sabida a importancia atribuida pela
1
i
de setembro de 1961. Prorrogado por decreto de 13 de julho de jurisprudencia administrativa a gravidade das ameacas a
i 1962, foi suspenso em 31 de maio de 1963. ordem, nos periodos normais, quando ela aprecia a legali-
dade das medidas de policia. Essa tendencia se ampliou
Assim, &~ai-iteoitoanos, estado de urgencia, aplica- quando o Conselho de Estado viu-se confrontado, entre
cao do artigo 16, e te& circunstanciais, sucedendo-se e 1914 e 1918, com as necessidades da guerra: levou-o a ad-
mitir que o carater excepcional das circui-istancias de guerra
1
permitia a autoridade publica tomar decisoes contrarias a
* Em frances, 101-cndre lei que define certo principio, deixando que o
governo pieclse seu alcance exato nos decretos de apiica~ao(N da T ) lei que as rege normalmente, sem com isso cometer uma
pelo juiz uma falta de servico dependente da competencia
ilegalidade. A teoria, embora livre a autoridade da obriga- administrativa. A vitima perde, assim, o beneficio da prote-
cao de respeitar a regra escrita, feita para os periodos nor- cao reforcada ligada aos poderes do juiz judiciario.
mais, nao a isenta de toda legalidade: impoe-se a ela uma Portanto, a teoria apresenta um inegavel perigo para as
legalidade propria dos periodos de excecao, da qual o juiz liberdades. E claro, esse perigo e atenuado pelo controle que
determina o conteudo e assegura a sancao, a partir da no- o juiz reserva para si: ele verifica, de um lado, a existencia real
cao, familiar a jurisprudencia, de proporcionalidade entre a das circunstancias excepcionais e riua persistencia na data do
medida e a gavidade das circunstancias: a ilegalidade se ato contestado, do outro, sobretudo, a adequacao da medida
vincula a tudo o que excede as necessidades do momento. as necessidades do momento: ele a anula se julga que, mes-
Elaborada durante a guerra de 1914-1918 e apresenta- mo excepcionais, as circunstanciasnao exigiam um atentado
da de inicio como "teoria dos poderes de guerra", essa ju- tao grave a legalidade como o que foi cometido.
risprudencia estendeu-se a outros periodos de crise e ad- i

quiriu um alcance geral. Nesse sentido, o Conselho de Estado nao hesitou em anular
no famoso processo Canal de 1962 um decreto que instituia um
Sobre a genese e o desenvolvimento da teoria, cf. GAJA, nP Tribunal Militar de Justica para julgar alguns delitos cometidos na
33, CE 28 de junho de 1918, Henryes (S, 1922, 3,49, nota Hau- Argelia, porque os atentados cometidos por esse texto aos princi-
riou); GAIA, nP 35, CE, 28 de fevereiro de 1919, Dames Dol e Lau- pios gerais do direito iam alem do que as circunstancias da epoca
rent (S,1918-1919, 3,33, nota Hauriou) e as obras de direito ad- tornavam necessario e, portanto, legitimo.
ininistrativo.
Apesar de tudo, o perigo subsiste. A teoria enfraquece
a protecao dos particulares e o controle do juiz, nos mo-
2) As incidencias da teoria sobre o regime das liberdades mentos em que eles se mostram mais do que nunca neces-
sarios, pois e nos tempos dificeis, nao quando reina a cal-
281. Os poderes que o juiz reconhece a adxninistracao ma, que a autoridade fica tentada a preferir as solucoes ex-
em caso de circunstancias excepcionais tem um campo de peditivas aos procedimentos legais. Alem disso, a teoria cria
apreciacao muitc geral, que vai alem da materia das Liber- para a administracao a tentacao de qualificar de excepcio-
dades. Mas eles tem, nesse campo, efeitos particularmente nais as circunstancias em que ela deseja libertar-se da lega-
importantes: as competencias das autoridades de policia fi- lidade, e a intervenqao do juiz, necessariamente tardia, nem
cam consideravelmente aumentadas.
sempre pode remediar esse abuso.
Essa ampliacao se manifesta no terreno da legalidade:
Como todas as teorias que dao espaco a ideia de ne-
no processo Dames Do1 e Laurent, a decisao do prejet mariti-
cessidade, esta nao pode ser condenada, pois as solucoes
mo de Toulon que limitava as atividades das prostitutas, se
cpe ela inspira dependem em geral do simples bom senso,
bem que excedendo os poderes que o estado de sitio lhe
nem aprovada sem restricao em razao dos alibis que pode
conferia, foi mesmo assim declarada legal pelo Conselho
de Estado. oferecer a arbitrariedade.
Ela repercute, por oiitro lado, na teoriz da via de fato: Entre os numerosos estudos de direito administrativo, indi-
um ato que, em tempo normal, nao escaparia a essa quali- caremos: A. Mathiot, "Theorie des circonstances exccptionnelles",
ficacao e i sancao da autoridade judiciaria pode, em perio- ~b'ieinngesA. Mestre, 1956, p. 413.
do excepcional, perder esse carater e ja nao ser considerado
TITULO 111
A sancao dos atentados contra
as liberdades publicas

282. Toda regra juridica ctija violacao nao acarrete uma


sancao permanece imperfeita na ordem juridica e ineficaz
na pratica. E o que ocorre com o estatuto das liberdades
publicas: por mais generoso que seja seu reconhecimento,
por mais precisas que sejam sua regulamentacao e sua pro-
tecao, tudo isso teria possibilidade de ficar vao na ausen-
cia de um sistema de sancoes destinadas a assegurar o
respeito peIas regras estabelecidas. A sancao pode assumir
formas diferentes: pode visar devolver a vitima o uso do di-
reito que lhe foi indevidamente recusado, ou indeniza-la
elo dano que isso lhe causou; ela pode infligr ao autor do
ato uma condenacao penal se a lei erigiu seu comporta-
mento em delito; pode tambem eliminar da ordem juridica
as decisoes das autoridades publicas que atentem contra as
liberdades. Claro, a adesao espontanea dos espiritos e das
consciencias continua sendo um fato essencial para que os
comportamentos se ajustem ao direito. O simples medo da
sancao nao bastaria para levar os homens, governantes ou
particulares, a respeitar as liberdades alheias. Mas a expe-
riencia mostra que, mesmo numa sociedade em que esse
respeito e largamente difundido, a sancao responde a uma
necessidade absoluta. Dai a importancia primordial dos
problemas aos quais e consagrado este titulo.
Foi exclusivamente o direito interno dos diversos Esta-
dos liberais que, ate uma epoca recente, sancionou os aten-
A sancao dos atentados contra
as liberdades publicas

282. Toda regra juridica cuja violacao nao acarrete uma


permanece imperfeita na ordem juridica e ineficaz
na pratica. E o que ocorre com o estatuto das liberdades
publicas: por mais generoso que seja seu reconhecimento,
por mais precisas que sejam sua regulamentacao e sua pro-
tecao, tudo isso teria possibilidade de ficar vao na ausen-
cia de um sistema de sancoes destinadas a assegurar o
respeito pelas regras estabelecidas. A sancao pode assumir
formas diferentes: pode visar devolver a vitima o uso do di-
reito que lhe foi indevidamente recusado, ou indeniza-la
pelo dano que isso lhe causou; ela pode infligir ao autor do
ato uma condenacao penal se a lei erigiu seu comporta-
mento em delito; pode tambem eliminar da ordem juridica
as decisoes das autoridades publicas que atentem contra as
liberdades. Claro, a adesao espontanea dos espiritos e das
consciencias continua sendo um fato essencial para que os
comportamentos se ajustem ao direito. O simples medo da
sancao nao bastaria para levar os homens, governantes ou
particulares, a respeitar as liberdades alheias. Mas a expe-
riencia mostra que, mesmo numa sociedade em que esse
respeito e largamente difundido, a sancao responde a uma
necessidade absoluta. Dai a importancia primordial dos
problemas aos quais e consagrado este titulo.
Foi exclusivamente o direito interno dos diversos Esta-
dos liberais que, ate uma epoca recente, sancionou os aten-
Capitulo I
As sancoes organizadas
na esfera nacional

283. A sancao normal da violacao da regra de direito e


o recurso ao juiz. Em materia de liberdades publicas, bem
como nos outros campos, na Franca e na maioria dos siste-
mas juridicos, e o juiz que e chamado a assegurar o respei-
to ao direito e a censurar suas violacoes: portanto, a sancao
e principalmente jurisdicional.
Mas os dados do problema, e as solucoes do direito
positivo, sao diferentes, conforme a natureza da regra vio-
lada e o autor da violacao: quando se trata da violacao peIo
legislador das disposicoes constitucionais relativas aos di-
reitos e liberdades, e no ambito geral do controle de consti-
tucionalidade da lei que a questao se apresenta; quando se
trata do desconhecimento de quaisquer disposicoes - Cons-
tituicao, lei ou regulamento - seja pelas autoridades gover-
namentais ou administrativas, seja pelos particulares, o pa-
pel do juiz nao esbarra nas mesmas dificuldades. Consagra-
remos as duas primeiras secoes deste capitulo a esses dois
aspectos da sancao das liberdades.
Ao lado da sancao jurisdicional, contudo, o direito po-
sitivo, num numero cada vez maior de paises, organiza ou-
tras sancoes, nas quais intervem outros processos e outras
autoridades publicas (secao 3).
Das sancoes que vamos examinar neste capitulo, ape-
nas algumas sao proprias da violacao das regras relativas as
liberdades. O mais das vezes, as sancoes, sejam elas jurisdi-
A sancao dos atentados contra
as liberdades publicas

282. Toda regra juridica cuja violacao nao acarrete uma


sancao permanece imperfeita na ordem juridica e ineficaz
na pratica. E o que ocorre com o estatuto das liberdades
publicas: por mais generoso que seja seu reconhecimento,
por mais precisas que sejam sua regulamentacao e sua pro-
tecao, tudo isso teria possibilidade de ficar vao na ausen-
cia de um sistema de sancoes destinadas a assegurar o
respeito pelas regras estabelecidas. A sancao pode assumir
'
formas diferentes: pode visar devolver a vitima o uso do di-
reito que lhe foi indevidamente recusado, ou indeniza-la
pelo dano que isso lhe causou; ela pode infligir ao autor do
ato uma condenacao penal se a lei erigiu seu comporta-
mento em delito; pode tambem eliminar da ordem juridica
as decisoes das autoridades publicas que atentem contra as
liberdades. Claro, a adesao espontanea dos espiritos e das
consciencias continua sendo um fato essencial para que os
comportamentos se ajustem ao direito. O simples medo da
sanqao nao bastaria para levar os homens, governantes ou
particulares, a respeitar as liberdades alheias. Mas a expe-
riencia mostra que, mesmo numa sociedade em que esse
respeito e largamente difundido, a sancao responde a uma
necessidade absoluta. Dai a importancia primordial dos
problemas aos quais e consagrado este titulo.
Foi exclusivamente o direito interno dos diversos Esta-
dos liberais que, ate uma epoca recente, sancionou os aten-
cionais ou nao, sao comuns a violacao de todas as regras do Examinaremos sucessivamente a temia geral (5 I),de-
sistema juridico considerado, seja qual for o objeto da regra pois as soiucoes do direito positivo frances ($, 2).
violada: o recurso por excesso de poder, por exemplo, per-
mite obter a anulagao de uma decisao ilegal tanto quando
essa decisao atenta contra as regras que regem a promocao 1)Teoria geral
dos agentes publicos ou a situacao dos usuarios de um ser-
vico como quando ela ignorou o estatuto de uma liberdade A. A existencia do controle
publica. Portanto nao ha, especialmente em direito frances,
uma verdadeira especificidade da sancao em materia de li- 285. A adocao de um sistema de controle de constitu-
berdades. Quando muito, algumas leis recentes facilitam cionalidade da lei poe em conflito dois principios: de um
a outorga de uma suspensao de execucao quando a decisao lado, a primazia da Constituicao, regra suprema ria quase to-
levada ao juiz atenta contra uma liberdade. Desse ponto de talidade das democracias liberais, do outro, a soberania do
vista, certos paises estrangeiros estao nitidamente mais avan- legislador, expressao da vontade nacional.
cados. Ainda assim e essencial estudar a aplicacao a essa
materia dos diversos processos que tendem a assegurar de 286. 1:) Principio da soberania do legislador. Era o
maneira geral o respeito ao direito e indagar-se sobre a e&- que, na Franca, correspondia a tradicao politica: durante
cacia deles para a salvaguarda das liberdades. muito tempo ele levou a excluir todo controle exercido so-
bre o ato legislativo. O respeito a Constituicao pelo Parlamen-
to, juridicamente obrigatorio, era, da parte dele, puramente
1.A S A N G O DA VIOLACAODAS LIBERDADES voluntario.
CONSTITUCIONAIS PELO LEGISLADOR
Conhecem-se as origens doutrinais dessa tradicao: obra da
284. NOSEstados cuja Constituicac da um espaco rela- Vontade nacional, a lei nao pode prejudicar e, principalmente,
tivamente amplo ao reconhecimento das liberdades publi- oprimir os cidadaos, de quem ela emana. As circunctanciashistori-
cas atuaram no mesmo sentido: o prestigio moral da Constituicao,
cas, apresenta-se o problema de saber como evitar que o muito grande nos Estados que conheceram so uma desde sua ori-
legislador atente, nos textos que elabora, contra as liberda- gem, como os Estados Unidos, enfraqueceu-se na Franca a medida
des constitucionalmentegarantidas. E a aplicacao particular que Se iam sucedendo, no seculo XR, os regimes politicos, cada
a materia da teoria geral do controle de constitucionalidade um trazendo a sua, logo substitui'da por uma outra. A unica que
da lei. Mas essa e, na pratica, a aplicacao mais importante, durou, a de 1875, tinha um conteudo particularmente pobre. Do
pelo menos para os cidadaos considerados individualmen- ponto de vista politico, enfim, o Parlamento, especialmente sob a
te. Quando a Constituicao contein, como as leis constitucio- Terceira Republica, impos sua autoridade a um executivo enfra-
nais de 1875 na Franca, apenas as regras de organizacao dos quecido: ele nao aceitaria ve-la limitada por outra autoridade.
poderes publicos, o nao-seguimento dessas regras pelo le-
gislador tem normdmente consequencias diretas milito me- A excl~~sao do controle de constitucionalidade e en-
nos pesadas para as pessoas do que, nos paises onde a Cons- contrada noutros paises, mas por motivos diferentes: na
tituicao enuncia as principais liberdades, o voto di' uma lei Gra-Bretanha, ausencia de Constituicao escrita, que deixa
que as violasse. as regras constitucionais a merce do Parlamento; nos anti-
sua vez, o principio do controle de constitucionaiidade: co-
mo a Italia, a Espanha pos-franquista, Portugal, a Grecia e a
Franca. ,4 protecao dos direitos fundamentais por essa via
tende a se tornar um dos componentes do sistema juridico
dos Estados liberais e o complemento necessario do Estado
de direito, que exclui a existencia de um poder livre de qual-
quer subordinacao efetiva a uma regra juridica.

Cf., nesse sentido: P. Bon, "La protection constitutionnelle


des droits fondamentawc: aspects de droit compare europeen", in
1
La nouvelle Republique bresilienne, PUAM, "Droit public positif", i
1991, p. 223; L. Favoreu (dir.), Cours constitutionnelles europeennes I
et droitsjondamtaux, Economica, 1982; F. Rubio-Llorente, "Ten-
dances actuelles de la juridiction constitutionnelle en Europe",
AIJC, 1996, p. 12; assim como os preciosos relatorios das Confe-
remes des Cours constifutionnelles europeennes, publicados por AIJC
e por RLTDH. I

B. 0 s procedimentos de controle

288. Orgaos e processos. O controle de constihicio-


nalidade as vezes foi entregue a orgiios politicos. Foi o que
ocorreu na Franca nas Constituicoes do ano VI11 e de 1852,
que confiavam essa funcao ao Senado: mas esses dois pre-
cedentes sao suficientes para ilustrar a pouca eficacia do
procedimento.
Por isso, na maioria dos casos, o controIe de constitu-
cionalidade e exercido por um orgao jurisdicional: solucao
logica, uma vez que se trata de uma verificacao de confor-
midade de uma regra inferior a uma regra superior, ou seja,
de uma operacao essencialmente juridica.
O controle jurisdicional pode exercer-se perante os tri-
bunais ordinarios ou perante uma jurisdicao especial. Do
ponto de vista processual, ele toma quer a via da acao, quer
a via da excecao. No primeiro caso, os cidadaos podem so-
licitar diretamente ao juiz que constate a nao-conformida-
de da lei a Constituicao e tire as consequencias disso. No
i
LIVRO 1 267
C.0 s resultados do controle e a protecao das liberdades
289. O valor teorico de um sistema de controle de con-
formidade das leis as normas constitucionais nao e discuti-
vel. Mas a eficacia pratica do controle no tocante a protecao
das liberdades pode variar consoante multiplos fatores.

290. I?)O estatuto d o juiz. E o primeiro e o mais es-


sencial. Nao basta que esteja plenamente assegurada sua
independencia de todas as autoridades publicas, cumpre
ainda que ele goze, junto a opiniao publica, de um credito
moral e de um prestigio tais que suas decisoes, quando sao
I
contrarias as que emanam de um legislador que por defini-
cao reflete a maioria do pais, sejam aceitas por todos. Sem
esses requisitos, o conflito entre o juiz e o orgao legislativo
apresentaria o risco de ser vantajoso a este ultimo, e o juiz,
consciente do perigo, deveria recorrer a subterfugios e com-
posicoes. Sabe-se que nos Estados Unidos essa condicao e
reenchida: o estatuto da Corte Suprema, seu papel histo-
rico lhe asseguram, na vida publica, um lugar eminente. Os
Tribunais Constitucionais europeus, muito mais recentes, ja
adquiriram uma autoridade comparavel.

291. 2 3 A formulacao das disposicoes constitucio-


nais. Se for suficientemente clara e precisa, a decisao de in-
constitucionalidade tomada pelo juiz tera um valor de evi-
dencia. Nao podera ser acusada de refletir a opiniao dele
em vez do pensamento do constituinte. Por isso sera mais
bem aceita.
Mas, quando as formulas constitucionais sao muito
gerais e por isso requerem uma interpretacao, a que o juiz
da e necessariamente dependente de sua concepcao pes-
soal das liberdades. Se essa concepcao se opoe muito dire-
tamente a da maioria parlamentar, corre-se o risco de che-
gar a um "governo dos juizes", segundo a expressao utili-
zada para caracterizar tal situacao: a vontade do legislador
e entao posta em xeque por um orgao que nao pode, como
294. Posicao das jurisdicoes. a) E conhecida a atitu-
de constante do juiz administrativo quando e provocado -
caso mais frequente - por via de excecao. "O meio tirado da
inconstitucionaiidade da lei nao e passivel de ser discutido
perante o Conselho de Estado que se pronuncia no conten-
cioso quando e invocado contra um ato administrativo rea-
lizado em execucao dessa lei" (CE, 6 de novembro de 1936, i

Coudert et Arrighi, Rec., p. 966). O Conselho de Estado acei- 1

ta verificar se um ato do executivo e/ por si so, diretamente


contrario a Constituicao. Mas afirma sua incompetencia
quando a alegada inconstitucionalidadedo ato administra-
tivo se origina, nao nesse ato considerado em si mesmo, mas i
na lei em que ele se baseia. Nesse caso, de fato, a inconsti-
tucionalidade do ato administrativo seria apenas a conse-
quencia daquela da lei, sobre a qual o juiz se recusa a se
pronunciar.

Da-se o mesmo, a fortiori, quando ele e pr&ocado por via de


acao: ocorre, de fato, que sejam formados recursos por excesso de
poder, por inconstitucionalidade, contra atos que o requerente
pode pensar terem o carater regulamentar, e nZo legislativo. Se o
Conselho de Estado lhes reconhece este Uitimo carater, o recurso
e declarado improcedente (caso das decisoes tomadas em virtude
do artigo 92 da Constituicao, 12 de fevereiro de 1960, Societe Eky,
Rec., p. 101, das decisoes tomadas com base no artigo 16 peIo
presidente da Republica na area legislativa, 2 de marco de 1962,
Rubin de Smens, Rec., p. 143). Mas a improcedencia, nesse caso,
deve-se 5 natureza do ato atacado, mais do que a da queixa for-
mulada contra ele.

b) 0 s tribunais judiciarios tem a mesma atitude, ainda


que a excecao de inconstitucionaiidade raramente tenha
sido interposta perante eles: Tribunal do Sena, 23 de outu-
bro de 1925.

Nao e inutil lembrar, a esse respeito, que o capitulo V


da Constituicao de 1791, relativo ao poder judiciario, pre-
cisava: "Os tribunais judiciarios nao podem imiscuir-se no
LIVRO 1 271
cuja aplicacao e objeto de um litigo, elas devem, se o argumento
lhes parece fundamentado, descartar a lei contestada e dinmir o
litigio de acordo com o tratado. A questao aparece frequente-
mente a proposito dos tratados europeus e, principalmente, da
Convencao Europeia dos Direitos Huma~os.

A introducao desse controle de convencionalidade per-


mite, em certa medida, sanar as insuficiencias decorrentes
da reserva das jurisdicoes ordinarias para com a lei.

B. O confrole pelo Conselho Constikcional


296. Historico. A organizacao pela propria Constitui-
cao de um controle de constitucionalidade da lei foi pro-
posta perante a Assembleia Constituinte de 1945 pelo Mo-
vimento Republicano Popular. A tradicao da soberania par-
lamentar e a conjuntura politica fizeram que se descartasse
o projeto: os partidos de inspiracao socialista, majoritarios,
temiam que um controle jurisdicional, mesmo atenuado, fos-
se capaz de por em xeque, em nome do liberalismo de 1789
parcialmente reafirmado, seus projetos na ordem economi-
ca e social.

A conciliacao adotada pela Segunda Constituinte (Constitui-


cao de 1946, arts. 91 ss.) revela a forca desse estado de espirito: o
Comite constitucional criado por esse texto, convocado conjunta-
mente pelo presidente da Republica e pelo Conselho da Republi-
ca, antes da promulgacao de uma lei votada pela Assembleia Na-
cional, procede realmente ao cotejo dessa lei com a Constituicao.
Mas, se constata uma discordancia, nao tem o poder, ao censurar
a lei, de afirmar a primazia da Constituicao:pode somente decla-
rar que a lei votada "pressupoe uma revisao da Constituicao".
Assim advertido, o Parlamento pode ou renunciar ao seu projeto
ou, se fizer questao, harmonizar a ConstituicZo com ele. O siste-
ma resultava portanto, em suma e apesar das aparencias, em su-
bordinar a Constituicao a lei. So que o texto limitava cuidadosa-
mente esse "controle" as "disposicoes dos Titulos I a X da Cons-
tituicao", com a exclusao do Preambulo: assim, uma lei podia
atentar contra os direitos e as liberdades afirmadas por ele sem
que o Comite Constitucional pudesse ser convocado. Era impos- uma vez terminada a instrucao e considerando os argumen-
sivel levar a mais adiante a preocupacao com a soberania incon- tos trocados, em sessao plena, estando presentes pelos me-
dicional e ilimitada da maioria parlamentar. nos sete conselheiros. Em caso de divisao dos votos, o do
presidente e preponderante.
Para reverter essa corrente, era necessaria uma renova- Pode-se lamentar a ausencia de carater publico das au-
cao politica profunda, que pusesse em xeque a soberania diencias, ate mesmo a oralidade dos debates. A verdade e
absoluta do Parlamento. Foi o que ocorreu em 1958, com a que, hoje, todos os elementos essenciais do processo sao
chegada ao poder do general De Gaulle. A nova Constitui- publicados no Journal oficiel, trate-se do texto dos recursos
cao nao inverte totalmente o principio tradicional, ja que a ou tambem das observacoes do governo.
lei continua sendo soberana: uma vez que adquiriu sua ple-
na forca juridica, ja nao pode ser contestada. No entanto, Sobre o conjunto da questao: D. Labetoulk, "Les methodes
na ultima etapa de sua elaboracao, ou seja, antes de sua pro- de travaii au Conseil d'Etat e au Conseil constitutionnei", in Col-
mulgacao, pode ser levada ao Conselho Constitucional, a loque Conseil constitutionnel et Conseil dJEtlat,Montchrestien, 1988,
hde prevenir sua inconstitucionilidade. Examinaremos p. 249.
sucessivamente as principais caracteristicas do controle exer-
298.23 Um controle preventivo. E o artigo 61, alinea
2 da Constituicao, que estabelece que o controle exercido
pelo Conselho Constitucional e um controle preventivo, no
sentido de que so pode intervir a priori, ou seja, antes da
promulgacao da lei. Esse tipo de controle apresenta van-
tagens e inconvenientes. Resta saber se as primeiras preva-
lecem sobre os segundos. As vantagens sao evidentes: im-
pedir qualquer contestacao das leis promulgadas permite
assegurar-lhes a intangibilidade e, por isso, a seguranca das
relacoes juridicas. Os inconvenientes sao importantes. Dis-
tinguimos principalmente dois:
a) Antes de mais nada, o procedimento de controle
instituido so pode atuar acerca das leis novas. A inconstitu-
cionalidade que pode macular as leis anteriores a 1958 e,
mais precisamente, a 1971e definitiva e nao pode, em prin-
cipio, ser contestada. A unica excecao resulta de uma deci-
sao do Conselho de 25 de janeiro de 1985, que preve que "a
regularidade com relacao a Constituicao de uma lei pro-
mulgada pode ser utilmente contestada por ocasiao do exa-
me das disposicoes legislativas que a modificam, a comple-
tam ou afetam seu campo". Mas as condicoes estabelecidas
por ele sao muito restritivas.
LIBERDADES PUBLICAS 275

b) De mais fundamental ainda, o controle pre- do mundo politico com o fito de fazer um texto escapar a
ventiuo nao permite descartar uma lei i n ~ ~ n s f i t ~ c ique,
ona~ censura constitucional. Foi o que aconteceu com a lei sobre
indiferenca ou estrategia politica, teria m-
a "seguranca cotidiana", promulgada em 15 de novembro
por de 2001, sem ter sido levada ao Conselho Constitucional.
em vigor sem ter sido previamente levada ao Conselho.
Esse "nao-recurso" combinado e ainda mais condenavel
Para tentar limitar esse risco, o direito de recorrer ao Con-
porque a lei tinha justamente o intuito de restringir nume-
selho com base no artigo 61 foi ampliado. Inicialmente, ele
rosas liberdades fundamentais e comportava disposiqoes
so podia ser exercido pelo Presidente da Republica, pelo cuja constitucionalidade podia parecer duvidosa: e o caso
primeiro-ministro ou pelo presidente de uma das duas as- da pena de seis meses de prisao incorrida por quem viaja
sembleias. Significava entregar o controle da constitucio- habitualmente de trem sem titulo de transporte (art. 50); ou
nalidade ao acaso dos conflitos que podiam surgir entre a ainda da possibilidade dada aos oficiais de policia judiciaria,
e uma das quatro mais altas autorida- mediante requerimentos escritos do procurador, de praticar
dec do Estado. A lei de 29 de outubro de 1974 estendeu a revista, em tempos e locais determinados, dos veiculos
direito de recorrer ao Conselho a sessenta deputados ou transitando, parados ou estacionados em via publica ou nos
sessenta senadores. Essa reforma e capital porque permite locais acessiveis ao publico (art. 23). Sabe-se, desde a deci-
a uposl~aopor em movimento o controle de constituciona- sao de 13 de marco de 2003, relativa a lei sobre a seguranca
lidade. Esta usou largamente esse direito, tanto antes quan- interna (promulgada em 18 de marco de 2003), que esses re-
to depois das mudancas de maioria de 1981, 1986, 1993 ceios de inconstitucionalidade eram exagerados, uma vez
1995 e 1997. O papel do Conselho ficou singularmente am que a Alta Jurisdicao declarou, afinal de contas, conformes
pliado Classicamente, o recurso deve intervir entre a vota- a Constituicao medidas que em grande parte eram inspira-
@O da lei em sua forma definitiva e sua promulgacao pelo das pelas da lei de 15 de novembro de 2001.
Presidente da Republica. Quando a inconstitucionalidads e
reconhecida pelo Conselho, a disposiqao declarada incons- Vale lembrar, por outro lado, que o Conselho de Estado nao
titucional nao pode ser promulgada (art. 62). se estima competente para conhecer do contencioso do "nao-re-
0que se devera pensar do progresso realizado? E coiwi- curso" do Conselho Constitucional: CE, Dec. 7 de novembro de
derivei, mas nao muda realmente a natureza do problem 2001 Tabaka,LPA,22 de marco de 2002, nota C~irtil.
Claro, diminuiram-se muito os riscos: agora e raro q
adversarios do texto votado nao tentem recorrendo ao 299. Rumo a uma excecao de inconstitucionalidade na
Franca? Para vir sanar esses dois pontos fracos do sistema fran-
selho, prevenir sua promulgacao. A frequencia dos recursos ces, O governo elaborou um projeto de reforma em 1989: um con-
dos parlamentares desde 1974 o comprova: o recurso siste- trole por via de excecao, posterior ao inicio de vigencia da lei, desde
mjtico ao Conselho tende a se tornar a derradeira fase da que esta nao tivesse sido objeto do controle previo pelo Conselho
elaboracao de toda lei de alguma importancia. Mas perma- Constitucional, poderia ser acionado, no decorrer de um litigio,
nece o essencial do problema. Se nenhuma das autoridades pela parte que tivesse interesse em contestar a conformidade da
investidas do direito de recorrer ao Conselho lhe apresen- lei a Constituicao quando estivesse em questao um dlreito funda-
tar a lei mtec de sua promulgacao, sua eventual lnconstitu- mental A excecao, se a jurisdicao provocada a estimasse proce-
cionalidade n;io poder5 ser invocada perante nerdmma ju- dente, sena levada, segundo a ordem de que dependia essa ]uns-
nsdqao Longe de se: ficticio, existe O risco de uma negb- dlcao, perante a Corte de Cassacao ou ao Conselho de Estado,
chamados, se a questao lhes parecesse seria, a recorrer ao Conse-
gencia ou, mais S v e ainda, de uma coalizao do conjunto
L ~ I O 277
nmtyalizadora - ela consiste, quer em privar de efeitos as
disposicoes legislativas litigiosas, quer em excluir das inter-
pretacoes possiveis dos textos as que nao forem conformes
a Constituicao; a interpretacao construtiva - que consiste em
acrescentar a lei as disposicoes que podem deixa-la consti-
tucional; enfim, a interpretacao diretiva - o Conselho precisa
entao as autoridades as modalidades de aplicacao da lei que
sae indispensaveis a sua constitucionalidade. ,
Gracas ao erro manifesto de apreciacao, o Conselho in-
troduziu o controle de proporcionalidade no contencioso
constitucional. Desde sua decisao de 16 de janeiro de 1982,
ele ja nao hesita, de fato, em censurar as apreciacoes legisla-
tivas que lhe parecem estabelecer "desproporcoes manifes-
tas". Foi assim que verificou se o Parlamento nao cometera
erro na apreciacao das diferencas de situacao que pode-
riam justificar um atentado o; principio de igualdade (29 de
dezembro de 1983), ou na da gravidade e necessidade das
penas em comparacao aos fatos incriminados (25 de julho
de 1984).Mais recentemente, o juiz constitucional censurou
uma das disposicoes da segunda lei sobre a reducao do tem-
po de trabalho, porque, atentando desproporcionalmente
contra a economia dos contratos legalmente concluidos, ela
ignorava a liberdade decorrente do artigo 4 da Declaracao
de 1789 (CC, 13 de janeiro de 2000, Reduction du ternps de
trmail, Cahiers Cons. Constit., 2000, nP 8, p. 27).
Embora, para alguns constitucionalistas, a busca pelo
juiz constitucional do erro manifesto revele a existencia de
um controle restrito, destinado a preservar ao legislador um
amplo poder discricionario, pode-se pensar, com Domini-
que Rousseau, que ela constitui, ao contrario, um potente
instrumento do controle normal, simbolo da onipotencia
do juiz. O erro manifesto permite ao Conselho, de fato, ao
apreciar o carater nao desproporcionado, nao excessivo das
escolhas operadas pelo legislador, controlar o carater ne-
cessario de uma disposicao legislativa. Nao sera isso que
revela a decisao de 10-11 de outubro de 1984? O Conse-
lho considerou, nesse caso, contrariamente 2 apreciacao do
278 LIBERDADESP~BLICAS
LIVRO 1 279
democrutie, Descartes, 1997; Droit du contentieux constitutionnel,
Montchrestien, 4: ed., 2001.
Para os Estados Unidos: C. Lerat, La Cour supreme des Etats-
Unis: pouvoirs et evolution historique, Bordeaux, PUi3, 1987; E. Zol-
ler, Grands arrets de Ia Cour supreme des Etuts-~nis,PUF, "Droit
fondamental", 2000.

2. A PROTECAO JURISDICIONAL DAS LIBERDADES


da lei, e, em compensacao, submetida ao controle do juiz CONTRA O EXECUTIVO E OS PARTICULARES
nistrativo ou repressivo: isso ocorreu com regulamentos ai
301. O principio de legalidade, que impoe a conformi-
dade de todas as atividades publicas ou privadas ao direito,
sob controle do juiz, beneficia necessariamente o direito I
das liberdades publicas. As regras que o compoem se im-
poem ao executivo - governo e administracao - bem como
aos particulares. O juiz e chamado a assegurar o respeito a
essas regras, por vias diversas. Essa e a solucao mais geral-
aplicacao do artigo 16. mente aceita nos Estados liberais. E tambem a do direito
Note-se que a area do controle de constitucionalidade positivo frances. ..

1)A teoria geral

A. As diversas formas da intervencao do juiz

302. Um papel aparentemente contraditorio. O pa-


Sobre o controle de constitucionalidade na Franca, pel do juiz com relacao as liberdades se apresenta primeiro,
de fato, como o protetor da ordem. O juiz penal, na logica do
sistema repressivo, sanciona, com base na lei penal, com
maior frequencia o abuso das liberdades do que o atentado
As liberdades. Mesmo o juiz civil e chamado, em certos ca-
sos, a censurar esses abusos: e ele, por exempIo, que pro-
nuricia a dissolucao de um sindicato ou de uma associaqao.
Mas, por outro lado, e tambem ao juiz que o particular
deve dirigir-se quando, vitima de um atentado a sua liber-
dade, pretende obter reparacao, seja da administracao, seja
de um particular.
LIVRO I 281

O problema ultrapassa amplamente a simples prote-


cao das liberdades e se estende ao conjunto do contencio-
so. Mas e nesse terreno particular que foi mais debatido: a
unidade de jurisdicao, solucao do direito anglo-saxao, foi
durante muito tempo a solucao preconizada pelos liberais.
A dualidade, solucao francesa, costuma ser apresentada
hoje como uma protecao mais eficaz da liberdade contra o
poder.

304.1:) A unidade de jurisdicao. E a solucao liberal


inicial. A tradicao juridica inglesa se recusa, em principio,
a distinguir, do ponto de vista tanto do direito aplicavel co-
mo do juiz competente, entre os agentes da administracao
e os particulares. O atentado a uma liberdade, seja quem for
seu autor, agente publico ou pessoa privada, abre a vitima
os mesmos processos, perante o mesmo juiz. Esses proces-
sos, que variam conforme a medida de reparacao que e pe-
dida, tem o nome de writs, ou orders.

O mais celebre e o writ de habeas corptis destinado a prote-


cao da Liberdade individual contra qualquer detencao arbitraria. A
vitima, ou qualquer pessoa apta para agir em seu nome, requer ao
juiz que intime quem a mantem prisioneira a faze-la comparecer
perante ele e a justificar a razao juridica que fundamenta a deten-
cao. A mingua de razao, o juiz ordena a soltura imediata.

A desobediencia a uma order, mesmo quando emana de


um agente publico, expoe seu autor as penas rigorosas do
Contempt of Court: o juiz pode chegar a mandar encarcerar
o recalcitrante.
Essa submissao das autoridades publicas a mesma au-
toridade que os particulares foi, por muito tempo, conside-
rada pelos liberais a unica protecao eficaz dos cidadaos con-
tra a arbitrariedade do poder.

305.20) A dualidade de jurisdicao. E a tradicao fran-


cesa. Antes de se impor duradouramente como modelo, ela
sofreu inumeras criticas.
306.3.') Evolucao dos termos do debate. Nos fatos
e nas mentes, uma dupla evolucao modificou o estado das
coisas.
a) O sistema da unidade de jurisdicao, mesmo sob sua
forma britanica - a mais aprimorada -revelou fraquezas. O
processo, concentrado essencialmente na Hight Court de
Londres, e, por isso, dificilmente acessivel, lento e dispen-
dioso. Ademais, a competencia do juiz nao e geral: certas
orders so podem ser utilizadas contra as autoridades locais,
nao contra os agentes da coroa. Mas, sobretudo, o Parla-
mento, senhor da lei, que vincula o juiz, pode definir ospo-
deres que pretende dar a administracao em termos tao am-
plos que por muito tempo desarmaram o controle judicia-
rio (alias, fala-se de leis que dao a administracao compe-
tencias "a prova do juiz").
Diante de tais leis, o juiz, apesar de seu prestigo, duran-
te muito tempo revelou-se timido, refreado pelo receio de
um conflito com um governo sustentado pela maioria: ele as
aplicava ao pe da letra, sem se aventurar - como o Conselho
de Estado frances - a interpretacoes audaciosas. Somente
tardiamente e que comecou a mostrar mais audacia.
Essas razoes explicam as criticas que, na propria Ingla-
terra, se fizeram ouvir a respeito da solucao tradicional. Ai-
guns autores ousaram afirmar que o sistema frances da ju-
risdicao administrativa era mais eficaz para a protecao dos
administrados contra a arbitrariedade (a esse respeito, ler: J.
Hamson, Pouvoir discrefionnaire et controle juridictionnel de
ladrninistration, LGDJ, 1958, e em especial seu estudo com-
parativo do caso Barel, pp. 35 ss.). Embora sua adocao tenha
sido descartada, e os tribunais de direito comum tenham con-
tinuado competentes para conhecer os processos de direito
publico e de direito privado, ha agora, na pratica, uma im-
portante separacao entre as jurisdicoes competentes em
materia de direito administrativo e as do direito privado.
Assim, no interior da Hight Court de Londres, existem pro-
cedimentos distintos, notadamente a application for judi-
cial reviezu, para introduzir queixas contra a administra~ao.
direito das liberdades publicas, e qual e, nessa area, o papel
que cabe a cada jurisdicao?

308.1:) Competencia normal do juiz judiciario. a) O


juiz judiciario possui uma competencia exclusiva no campo
repressivo. Trate-se do abuso de liberdade ou de atentados
contra uma liberdade, cada vez que e prevista uma sancao
penal, somente ele e qualificado para conhecer da acao pu-
blica, seja qual for a qualidade do reu, particular ou agente
publico, e para pronunciar a condenacao ou a impronuncia.
Encontramos, por outro lado, no novo Codigo Penal, incrimi-
nacoes expressamente reservadas as "pessoas que exercem
uma funcao publica": pratica de discriminacao (art. 432-7),
violacao do sigilo de correspondencia (art. 432-91, corrupcao
(art. 432-11)) etc.
b) O juiz civil e exclusivamente competente em caso de
atentado - nao sancionado penalmente - a liberdade de um
particular imputavel a outro particular: como, por exemplo,
quando um empregador dispensa um assalariado em razao
de sua participacao num sindicato, ou quando um jomalis-
ta, sem chegar a difamacao, que e sancionada penalmente,
imiscui-se abusivamente na vida privada de alguem.

309. 2:) Competencia derrogatoria d o juiz judicia-


rio. De modo totalmente derrogatorio ao principio de se-
paracao das autoridades administrativas e judiciatias, a com-
petencia do juiz judiciario nao e totalmente descartada no
que toca a protecao dos particulares ontra a administracao.
Essa solucao se vincula ao principio historico que faz da au-
toridade judiciaria "a guardia" da propriedade privada e
das liberdades fundamentais. Foi afirmada muito cedo pelo
legislador e pelos juizes e tomou-se mesmo, desde 1958,
uma regra constitucional (art. 66 da Constituiqao de 1958).

310. a)A competencia judiciaia em materia de prote-


cao da propriedade privada ou da liberdade individual e, as
vezes, prevista pela lei. No que diz respeito a primeira, tra-
LIBERDADES PUBUCAS 287
nova, TC, 12 de maio de 1997, Prefet de police c/ Ben S a l m et Taz-
pode forcar os individuos a ceder-lhe a propriedade ou naret, D, 1997, p. 567).
311. b) Mesmo na ausencia de texto, a jurisprudencia
admite amplamente que "A salvaguarda da liberdade indi-
vidual e a protec;ao da propriedade privada entram essen-
cialmente nas atribuicoes da autoridade judiciaria..." VC,
18 de dezembro de 1947, Hilaire, JCP, 1948,11, 4087). ~ a o
existe, porem, competencia judiciaria geral e absoluta nes-
se campo. Fora os casos escolhidos pelo legislador, a com-
petencia judiciaria se limita a duas teorias junspmdenciais
particulares: a desapropriacao irregular e a via de fato.
- A desapropriacao corresponde a toda tomada de pos-
se pela administracao, a titulo provisorio ou definitivo, de
uma propriedade imobiliaria privada. E considerada
lar auando a tomada de posse em questao nao se baseia em
nenhum titulo legal. Mesmo em ausencia de texto, e entao

judiciaria. Ele a reservava, de fato, unicamente ao cas

tencia administrativa, reservando-lhe, afora os casos de protecao do juiz judiciario.

Confr-oc@rsias em tomo da viu defato. Salientamos a impor-


tancia dessa nocao para a teoria juridica das liberdades publicas:
e uma das raras instituicoes que, no direito administrativo
frances,v i r d a Uma consequencia juridica, rio terreno da sancao,
6 qualificacao de "liberdade publica" dada a um direito.
Sobre as discussoes a proposito da via de fato: R. ADraham,
"L'avenir de la voie de fait et le refere adrninictratif, Melanges G,
Braibant, D ~ o z1996,
, p. 1;A. Bockel, "La voie de fait, mort et re-
surrection d'une notion discutable", D, Chr., 1970, p. 29; H. Mou-
touh, "La voie de fait dans le projet de loi relatif au juge adminis-
tratif des referes: la 'folle du logis' enfin domestiquee?", D, Point
de vue, 1999, p. 1; G. Vedel, "La juridiction competente pour pre-
venir, faxe cesser ou reparer Ia voie de fait administrative", JCP,
1950, I. 851; A. Vida, "La voie de fait, voie d'eau dans le dualisme
juridictionnel", LPA, 21 de janeiro de 1998, p. 9.

312. 3:) Competencia do juiz administrativo. Ela se


estende, com as excecoes mencionadas acima, ao conjunto
dos atos e acoes administrativos, sob a dupla forma do con-
tencioso de anuiacao e do contencioso de indenizacao. Por-
tanto, e ao juiz administrativo que o particular deve dirigir-
se quando se julga vitima de um atentado ilegal a uma de
suas liberdades por parte de uma autoridade publica, para
obter seja a anulacao do ato mediante o recurso por excesso ,
I
de poder, seja a reparacao do dano quando o comportamen-
to da administracao apresenta as caracteristicas de uma fa-
lha de servico. 1
i
Podemos portanto dizer que, essencialmente, a pro- I

tecao das liberdades contra a arbitrariedade da adminis-


tracao incumbe ao juiz administrativo, dai seu papel capi-
tal nesse campo e a importancia de suas iniciativas juris-
prudenciais.

Alem dos manuais de direito administrativo, para uma ex-


posicao geral, serao consultados com proveito: Ph. Breton, L'au-
torite judiciaire gurdieizne des libertes essentielles et de Ia propriete
privee, LGDJ, 1964; E. Picard, "Dualisme juridictionnel et liber-
te individuelle. Le principe selon leque1 l'autorite judiciaire est
Ia gardienne de ia liberte individuelle", in Le controle juridiction-
nel lie l'adirzinistration. Bilan critique (CERAP), Economica, 1991,
p. 165; J. Robert, Les ciol~ztionsde lu liberfeindividuelle comrnises par
l'adi~inistratiorz,LGDJ, 1956; S. Tsiklitiras, La protection effective
de5 libcrtes publiques par le juge judiciairefiuncais, LGDJ, 1991.
290 LIBERDADES PUBLICAS LIVRO 1 291
B. Valor das solucoes fianccsas 314. Critica. A dualidade das jurisdicoes, segundo a
experiencia francesa, assegura uma melhor protecao do ci-
313. Generalidade. A intervencao do juiz, tal como e dadao contra a administracao. Mas essa vantagem tem
organizada pelo direito positivo, proporcionara garantias efi- uma contrapartida: a imbricacao frequente das duas com-
cazes a vitima de um atentado a liberdade? petencias, administrativas e judiciarias, acarreta as vezes a
incerteza para os pleiteantes e longos prazos antes que ob-
tenham satisfacao. Constatou-se isso a proposito da via de
fato, em especial, e, de modo mais geral, da protecao da li-
berdade individual. Infelizmente, esses exemplos nao sao os
unicos. No campo das relacoes de trabalho, a preocupacao
de proteger a liberdade sindical levou a subordinar a des-
pedida dos representantes do pessoal pelo empregador a
uma autorizacao administrativa, cuja legalidade, apreciada
pelo juiz administrativo, condiciona a regularidade da des-
pedida, regularidade que se prende a competencia judicia-
que e o mundo jurisdicional, tudo isso pode incitar a viti ria: dai um enredamento dos procedimentos, que as vezes
a preferir a passividade ao combate para defender sua atrasa durante anos a decisao final.
Claro, nao se devem levar essas observacoes ao extre-
mo e subestimar a eficacia pratica de uma protecao que, com
frequencia, as vitimas, mesmo modestas, ousam e sabem
atenta contra a liberdade do fraco.Essas situacoes de d acionar. Apesar de tudo, os riscos que acabamos de evocar
levam-nos a indagar sobre o interesse dos procedimentos
nao jurisdicionais, o que faremos posteriormente.

Sobre esse aspecto do problema: J. Rivero, "Sanction juridic-


tionnelle et regle de droit", Melanges Julliot de la Morandiere, Dal-
loz, 1964, p. 447.

C. Apreciacao pratica

315. 1:) Protegao pelo juiz judiciario. a) Nas relacoes


ent~eparticulares, o juiz dispoe de meios que podem deixar
sua acao efjcaz, principalmente atraves de medida lirninar,
menos a necessitam. que lhe permite intervir rapidamente e adquiriu recente-
mente uma importancia maior, notadamente na area da
protecao a vida privada. A condenacao a mora, de outro lado,
e as vias de execucao assegurani que as sentencas nao fica-
rao letra morta.
LIVRO I 293
cujos abusos ele era chamado a sancionar (cf. nota Rivero,
JCP, 1953,7797), a verdade e que as vezes e-lhe dificil mos-
trar-se severo com eles, sob pena de comprometer a cola-
boracao que as necessidades do inquerito impoem entre
magistratura e policia.
De modo mais geral, a ordem judiciaria, em seu con-
junto, e salvo excecao, parece proteger com mais eficacia as
liberdades que interferem mais diretamente em sua esfera
normal de atividade, notadamente a propriedade e as liber-
dades economicas. Quando se trata de liberdades cujas ma-
nifestacoes interessam mais a ordem publica, ele se mostra
mais reservado. O balanco parece, portanto, relativizado, e
nao basta para justificar a confianca exclusiva depositada
pelo liberalismo do seculo XIX unicamente na ordem judi-
ciaria para defender as liberdades contra o poder.

317.2:) Protecao pelo juiz administrativo. Concor-


da-se em celebrar a obra realizada, para a defesa das li- I
berdades, pela jurisdicao administrativa, singularmente pelo
Conselho de Estado. A homenagem e amplamente mereci-
da, e as iniciativas que a justificam sao por demais conheci-
das para que seja necessario repisa-las: trate-se de estender
seu controle a quase totalidade dos atos do executivo, ou de
aprofundar suas exigencias, especialmente sobre os moti-
vos, a jurisprudencia sempre perseguiu a arbitrariedade.
Com a teoria dos principios gerais do direito, ela incorpo-
rou a ordem juridica positiva o essencial da tradicao liberal.
E o Conselho de Estado soube nao se afastar dessa tradicao
mesmo nos periodos dificeis em que, diante de um poder
autoritario ou faccioso, era preciso ter coragem: luta anti-
religiosa no inicio do seculo, regime de Vichy, periodo pos-
Libertacao, guerra da Argelia.
Entretanto, seria inexato minimizar a importancia dada
pela jurisprudencia ii preocupacao com a ordem. Teorias
como as das circunstancias excepcionais, ou ainda a legali-
dade, reconhecida pelo juiz, das proibicoes de policia, mes-
mo a respeito de uma liberdade definida, quando a ordem
o exige (cf. a jurisprudencia Benjamin), o atestam. O Conse-
294 LIBERDADES PUBLICAS

lho nao pretende sacrificar a ordem, nem a liberdade. Oti- gogico", o alcance pratico da anulacao era, por sua vez, mui-
mista, acha possivel concilia-las.Realista, sabe, por seu co- to varGve1. Claro, era reconhecida ao juiz a possibilidade de
nhecimento intimo da administracao, o ponto exato em que ordenar a suspensao da execucao. Mas as condicoes as quais
essa conciliacao pode operar-se, e pode, melhor do que o esta era subordinada se mostravam tao restritivas que, na
juiz judiciario, na protecao da liberdade, ousar ir muito lon- realidade, ela permanecia excepcional. Dai resultava que,
ge, porque tem certeza de nao ir longe demais. na maioria dos casos, a anulacao intervinha muito tempo
Isso significa que a protecao das liberdades pelo juiz depois que a decisao tomada estivesse executada.
administrativo nao tenha falhas? Nao realmente, mas ter-
tos pontos fracos que podiamos, ahda onte 319. b) As falhas que acabamos de levantar, destaca-
desapareceram. das, ha mais de meio seculo, por alguns autores - entre
eles sobretudo Jean Rivero - acabaram chamando a aten-
318. a) Desses pontos fracos, o mais i cao do legislador que tentou, progressivamente, sana-las.
principio da separacao das fincoes (separacao, no seio d - A primeira reforma significativa foi introduzida pela
executivo, entre a administracao que age e a administraca lei de 16 de julho de 1980. Ela organiza o pagamento quase
que julga). Por muito tempo, sobre essa base, o juiz adminis- automatico das indenizacoes impostas por uma sentenca a
trativo limitava muito estreitamenteseus poderes. Sentenciar uma pessoa publica. Sobretudo, da ao Conselho de Estado,
contra a administracao uma condenacao a fazer, dirigir-lhe quando uma decisao de uma jurisdicao administrativa per-
uma injuncao, substitiii-la para conceder ao requerente o di- manece inexecutada, um meio de pressao financeiro: o po-
reito que ela lhe recusava ilegalmente era, estimava o Con- der de condenar a pessoa publica a uma mora para coagi-la
selho de Estado, imiscuir-se na acao admini a execucao.
que ja nao e o que acontece. - A lei de 8 de fevereiro de 1995 vai mais longe ainda.
Parece por fim a aplicacao rigorosa da separacao das fun-
A Alta jurisdicao era tao apegada a sua coes entre a acao administrativa e a funcao contenciosa: o
para com a administracao que nao hesitou em erigir em regra juiz pode, dai em diante, em certas condicoes, acompanhar
ordem publica a proibicao cio processo de injuncao (CE, 17
a anulacao, que ele pronunciou, de uma injuncgo que indi-
abril de 1963, Fademe, D, 1963, p. 689).
ca a administracao, que tomou o ato anulado, as medidas
Um segundo principio fundamental, a de execucao decorrentes dessa anulacao e o prazo em que
juiz nao tinha poder porque devido 2 natu devem intervir, salvo mora se esse prazo nao e respeitado,
limitava ainda mais o alcance de sua inte quando o requerente juntou a seu recurso um pedido nesse
nistracao, condenada, nao podia ser forcada sentido. Se nao o fez, mas esbarra numa inexecucao, ele
ela se recusava a tirar, da decisao do juiz, as pode apresentar o mesmo pedido ao juiz.
que ela comportava, ninguem podia, pela Por outro lado, o texto demonstra a vontade de acelerar
faze-lo. A execucao, de sua parte, era por os processos ao permitir submeter a um juiz unico um nume-
luntaria. O juiz considerava que ela era estranha a ro apreciavel de casos considerados pouco significativos.
peteniia. As coisas, tambem nesse ponto, E importante especificar que essas reformas se aplicam
Por outro lado, se a anulacao, consecutiva a um aos tribunais administrativos e aos tribunais administrativos
so por excesso de poder, sempre tinha um alcance " de apelacao, porque estes se mostraram, ate entao, muito
296 LIBERDADES PUBLICAS LIVRO I 297

mais preocupados em assegurar a eficacia de suas decisoes "Themis", 2000; A. Mestre, Le Conseil dfEtat,gwdien des prerogati-
vec de l'administration, LGDJ, 1972; J. Rivero, "Le Huron au Pa-
do c;-r o Conselho de Estado.
lais-Royal", D.Chr., 1962, p. 37; "Le systeme francais de protec-
- Quanto a lei de 30 de junho de 2000, ela vem reformar tion des citoyens contre l'arbitraire administratif a I'epreuve des
faits", Melanges J. Dabin, Bruyiant, 1963,II, p. 823; "L'administre
face au droit administratif", AJDA, numero especial do cinquen-
procedimentos novos: a "cautelar suspensao", a "cautelar in tenso, 1995, p. 147.
juncaou e a "cautelar conservatoriti". Apenas as duas pr Sobre a lei de 30 de junho de 2000, consultar-se-a a RFDA,
meiras receberao a nossa atencao. 2000, pp. 941-88, e principalmente os artigos de B. Pacteau, p. 959,
e de M. Fouletier, p. 984. Ver igualmente a documentacao sobre a
Atualidade dos processos de urgencia, RFDA, 2002, pp. 245 sd.

vantajosamente o antigo processo da suspensao de 3. OS SISTEMAS NAO JLTRISDICIONAIS

320. A despeito das melhonas trazidas no correr do


tempo, as fraquezas proprias da tecnica jurisdicional de pro-
tecao das Iiberciades levam a indagar-nos sobre os processos
nao jurisdicionais cujo exemplo e fornecido por certos pai- I
ses. As instituicoes citadas com maior frequencia sao, nesse I
campo, as que tem por modelo, em nukerosos paises, o
Ombudsman, de origem sueca, que inspirou em 1973 a cria-
cao, na Franca, do Mediador. De modo mais geral, faz al-
guns anos, em certo numero de "setores sensiveis" em que
a intervencao do poder publico pode constituir um perigo
para os administrados, porque nem sempre ele apresenta as
garantias de imparcididade necessarias, apareceram novos
interesse desse processo excepcional deve-se a orgaos de regulacao social: as autoridades administrativas in-
depazdentes (AAI). Ao mesmo tempo que oferecem um
substituto para a agao administrativa, elas apresentam, para
os administrados, o imenso interesse de constituir uma pro-
tecao contra os eventuais abusos do poder.

1) O mediador

321. Origens. A historia da instituicao do Omb~rdsman


e curiosa. Na Suecia, onde esta vinculada a diversos ante-
cedentes historicos, ela assume sua forma definitiva em 1809.
322. Adaptacao francesa. A Franca, por ocasiao da
guerra da Argelia, tentara uma experiencia de protecao nao
jurisdicional das liberdades, com a criacao, em 1957, de uma
ldComissao de Salvaguarda dos Direitos e Liberdades".
Mas, depois de um primeiro relatorio e de uma reorganiza-
$0 (dispositivo de 20 de agosto de 1958), ela cessou rapi-
damente sua atividade.
Apesar desse fracasso, a ideia de uma protecao nao ju-
risdicional foi retomada, com ajuda da onda do Ombuds-
mun, em diversos setores da opiniao publica, e resultou em
1970 em duas propostas de leis. A criacao do Mediador
pela lei de 3 de janeiro de 1973 se vincula a esse movimen-
to. A lei de 24 de dezembro de 1976 e, mais recentemente,
a de 12 de abril de 2000 (relativa aos direitos dos cidadaos
em suas relacoes com as administracoes) vieram dar a ins-
tituicao melhores meios e responsabilidades mais amplas.
Diferentemente do modelo sueco, eleito pelo Parla-
mento, o Mediador e nomeado por decreto em Conselho
de ministros. Mas seu estatuto lhe confere, com respeito ao
executivo, uma real liberdade. A lei de 13 de janeiro de 1989
o qualifica "de autoridade independente" que nao pode re-
ceber instrucoes de nenhuma outra autoridade.
Como o Comissario parlamentar ingles, os particulares
so podem recorrer a ele por intermedio de uni deputado ou
de um senador. Para instruir as reclamacoes que lhe che-
gam, o Mediador dispoe de poderes de investigacao que a
lei de 24 de dezembro ampliou sensivelmente: os ministros
sao obrigados a autorizar seus subordinados a fornecer-lhe
as informacoes por ele pedidas, sem se entrincheirar no si-
gilo administrativo.
Se a reclamacao e fundada, o Mediador dirige a admi-
rio anual. nistracao uma recomendacao, que nao tem carater obriga-
Mas ocorre que, afora os casos excepcionais em que e tolio, mas pode ser publicada, em caso de inexecucao, de
maneira que chegue a opiniao publica. Ele so dispoe de um
denuncia o agente culpado para os tribunais, ele nao dispo
verdadeiro poder de injuncao nos casos de inexecucao pela
no tocante a administracao, de nenhum outro poder a16 administracao de uma sentenca que a condene.
Por outro lado, o Mediador pode, a partir das constata-
coes que as reclamacoes que lhe chegam o levaram a fazer,
LNRO I 301
2) A s autoridades administrativas inuependentes

323. Definicao e carater. Englobam-se, sob este vo-


cabulo, diversos organismos que se multiplicaram nestes u1-
timos anos e que podemos aproximar do Mediador pelo es-
tatuto e pelos poderes que possuem. Tres criterios permitem
caracterizar juridicamente essas autoridades: o poder que
tem de tomar decisoes administrativas, a ausencia de perso-
nalidade juridica propria e sua independencia da hierarquia
.
administrativa. Varias dessas autoridades intervem em ma-
terias vinculadas as liberdades publicas (de tal maneira que,
como o destacou o Conselho Constitucional, a proposito da
Alta Autoridade da Comunicacao, em 28 de julho de 1984,
nP 84173 DC, sua intervencao pode mostrar-se como uma
garantia fundamental dessas liberdades). E assim: no cam-
po da informacao com o Conselho Superior do Audiovisual;
no campo da protecao contra o sigilo administrativo com a
Comissao de Acesso aos Documentos Administrativos; no
da protecao contra as indiscricoes administrativas com a Co-
missao Nacional da Informatica e das liberdades, etc.
Sua independencia do poder, que lhes condiciona a
autoridade e a credibilidade, e assegurada nao so, de ma-
neira muito geral, por seu modo de recrutamento e seu es-
tatuto, mas tambem, mais especificamente, pelo fato de
que, no exercicio do poder de decisao que elas tem, sao in-
teiramente subtraidas a uma autoridade hierarquica qualquer.
Os controles que exercem, seja por sua iniciativa propria,
seja a pedido dos administrados, resultam ora em decisoes,
ora, e com mais frequencia, em recomendacoes dirigidas a
administracao competente. Contrariamente ao que se po-
deria pensar, essas recomendacoes sao em geral seguidas
de efeitos. Anteriores a decisao da administracao em ques-
tao, elas podem afastar sua arbitrariedade e desempenhar,
na protecao das liberdades, o papel preventivo cuja insufi-
ciencia no sistema frances ja salientamos.
Ultimamente, depois do relatorio do Alto Conselho
para a Integracao de 1998, o governo frances pretende criar
Capitulo I1
As sancoes dos atentados as liberdades
publicas no plano internacional

i?
325. Aspecto geral. 0 s diversos sistemas de sancao
dos atentados as liberdades que acabamos de examinar si-
tuam-se todos no ambito nacional. Nenhum deixa de ter
falhas. Todos, afinal de contas, se baseiam, por parte das
autoridades publicas, numa vontade de autolimitacao, difi-
cil de manter, sobretudo em periodo conturbado. E por isso
que se procurou resolver o problema transferindo a solucao
para uma autoridade que nao seja a do Estado interessado,
ou seja, para uma autoridade internacional.
A organizacao de tal protecao supoe em primeiro lugar
que os Estados membros da Comunidade internacional
considerada tenham entrado em acordo sobre a lista dos
direitos que devem beneficiar-se dela. Esse acordo se reali-
zou em dois planos: de um lado, no plano da sociedade in-
ternacional global, com a Declaracao Universal dos Direitos
Humanos de 10 de dezembro de 1948, do outro, no plano
dos grupamentos regionais: Declaracao Interamericana dos
Direitos Humanos adotada em 1948 pela Organizacao dos Es-
tados Americanos, Titulo 1 P da Convencao Europeia dos Di-
reitos Humanos assinada em Roma em 4 de novembro de
1950, Carta f i c a n a dos Direitos I lumanos e dos Povos de 28
de junho de 1981.
Se o acordo sobre os direitos e liberdades que serao
garantidos e relativamente facil de realizar, a organizacao
de um processo de controle, no estado atual da sociedade
internacional, e tendo em conta a suscetibilidade das sobe- para julgar, quer por um Estado contratante "toda infracao
ranias locais, apresenta um problema mais dificil. Como no as disposicoes da Convencao" suscetivel de ser imputada a
ambito nacional, encontramos aqui a distincao entre garan- outro Estado parte, quer por uma pessoa privada yiie se
tias jurisdicionais e nao jurisdicionais. Mas a possibilid~de, pretendesse vitima de uma violacao por um Estado contra-
para os Estados e sobretudo para os individuos, de recorrer a tante dos direitos reconhecidos na Convencao. Se a Comis-
uma jurisdicao permanece excepcional. O Conselho da Eu- sao julgasse admissivel a peticao, emitia um relatorio esta-
ropa conseguiu organiza-la de modo eficaz atraves da Con- belecendo os fatos e formulando um parecer. A segunda fase
vencao Europeia (5 1). Parece que a Uniao Europeia decidiu, se caracterizava, primeirc, pela intervencao do Comite dos
recentemente, seguir seus passos (5 2). Quanto as garantias Ministros do Conselho da Europa, depois, quando isso era
nao jurisdicionais, elas prevalecem no ambito da ONU (5 3). necessario, pela do Tribunal Europeu dos Direitos Huma-
Da-se o mesmo com as convencoes regionais nao-europeias: nos, que julgava definitivamente dando uma sentenca.
OS organismos que elas criam dispoem principalmente do po-
0 s resultados obtidos por esse sistema nao sao contes-
taveis, pois, embora cerca de noventa por cento das nume-
der de tentar um acerto amigavel e, quando necessario, din-
rosissimas reclamacoes dirigidas a Comissao tenham sido
gir uma recomendacao ao governo em questao.
declaradas inadmissiveis por esta, o Tribunal, desde que co-
mecou a funcionar em 1959 ate 31 de dezembro de 1990,
nao deixou de dar 235 sentencas, a maioria das quais refe-
1)A garantia das liberdades no ambito
rente a problemas importantes: 1egisIacaolinguistica belga,
do Conselho da Europa
prisao administrativa, liberdade sindical, educacao sexual
obrigatoria, sigilo da correspondencia, prisao preventiva,
A. O sistema de protecao da Convencao Europeia
dos Direitos Humanos tortura, liberdade de imprensa, estatuto dos filhos naturais.
acesso a justica, direito a um processo equitativo que termi-
ne "num prazo razoavel", escutas telefonicas, etc. Por outro
326. Evolucao. A Convencao Europeia de Salvaguarda
lado, as decisoes que concluiram por uma violacao da Con-
dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, firmada
em 4 de novembro de 1950 entre os Estados membros origi-
vencao foram, em seu conjunto, executadas corretamente
pelo Estado condenado. Sobretudo, elas permitiram ao Tri-
nais do Conselho da Europa e que entrou em vigor em 1953,
bunal elaborar uma jurispnidencia que as autoridades na-
completada por doze protocolos adicionais, conseguiu orga-
cionais dificilmente puderam eludir nas decisoes tomadas
nizar um processo eficaz, que pode redundar num recurso
em materia de liberdades. O temor de uma condenacao pe-
jurisdicionad, para a garantia dos direitos fundamentais enun-
las instancias de Estrasburgo, sempre humilhante para Es-
ciados em seu Titulo 1P.
tados que se pretendem fieis as liberdades, desempenhou
A originalidade desse sistema europeu de protecao e de
assim um papel preventivo e dissuasivo na elaboracao dos
se basear inteiramente num mecanismo de "queiuas" estatais
textos e nos julgamentos nacionais.
OU individuais.
Antes de 1998 (inicio da vigencia do Protocolo ll), O
327. O modelo atual. O carater positivo do modelo de
processo era relativamente longo e complexo. Comportava protecao origina1 foi lembrado. Falta apresentar sua contra-
duas fases. A primeira fizse se passava inteiramente peran- partida negativa. Na realidade, o proprio sucesso das ins-
te a Comissao Europeia dos Direitos Humanos, convocada
LIVRO 1 307
~ssembieiaparlamentar do Conselho, por maioria dos vo-
tos expressos, mediante proposicao da Alta parte contra-
tante. As exigencias de independencia e de imparcialidade
que lhes concemem sao quase identicas: eles nao sao, de
modo algum, os representantes de seus Estados de origem
e seu cargo e "a titulo individual". Apenas o regime das in-
compatibilidades ficou reforcado, para levar em conta o
novo carater permanente do Tribunal.

329. 6) A competencia do Tribunal Europeu e teorica-


mente dupla: consultiva e contenciosa. Ele pode, de fato,
dar pareceres, a pedido do Comite de ministros, sobre ques-
toes de interpretacao juridica da Convencao. Entretanto, na
ixdida em que nao foi dada, as diversas jurisdicoes nacio-
nais, a possibilidade de provocar o Tribunal, o processo con-
sultivo permanece amplamente inutilizado.
Do ponto de vista contencioso, as funcoes do Tribunal
foram ampliadas, ja que retoma agora todas as exercidas an-
tes pela Comissao. Em compensacao, seus poderes nao fo-
ram modificados: a esse respeito, e de lamentar que o Tri-
bunal continue a nao poder ordenar aos Estados demanda-
dos medidas provisorias.

330. c) O novo processo, hoje em vigor, esta considera-


velmente facilitado. Como no antigo sistema, as peticoes
individuais e as peticoes interestatais coexistem. Uma vez
interpostas, sao imediatamente registradas por uma Cama-
ra do Tribunal e confiadas a um juiz relator. Se nao sao jul-
gadas inadmissiveis, a Camara designada, composta de sete
juizes, se pronuncia sobre o merito e, quando e o caso, so-
bre sua competencia. E o j~zizrelator que prepara os autos e
contata as partes que podem apresentar, por escrito, suas
observacoes. Se nao e possivel chegar a um acerto arniga-
vel, a Ciiinara pode, como quiser, dar sua sentenca ou pro-
vocar de oficio a Grandc Camara - se ela nao deseja seguir
a jurisprudencia anterior do Tribunal ou esta diante de uma
q~estaode principio. Desde que pronunciada a sentenca,
308 LIBERDADES PUBLICAS

as partes dispoem de um prazo de tres meses para requerer reito interno frances, e as vitimas de atentados aos direitos
que ela consagra podem prevalecer-se dela nao so perante
que O processo seja enviado a grande Camara, se esta nao a administracao, em apoio de um recurso gracioso, mas tarn-
se pronunciou por si so. Eira isso e preciso que a causa le- bem perante as jurisdicoes nacionais, que devem aplica-la,
vante uma questao grave relativa a interpretacao ou a apli- e ate, se for o caso, preferi-la a lei nacional contraria, por-
cacao da Convencao. E um colegado de cinco juizes que quanto a Constituicao lhe confere "uma autoridade supe-
decide essa interposicao. O aresto fica definitivo somente rior a das leis" (especialmente: C. cass., 24 de maio de 1975,
depois de passado esse prazo de recurso. O Comite de mi- lacques Vabre; CE, 29 de outubro de 1989, Nicolo).
nistro e encarregado de sua execucao. Essa protecao das liberdades contidas na Convencao
Depois de somente quatro anos de funcionamento, e pelos Estados e essencial, dado o carater subsidiario do
forcosoconstatar que a nova reforma permitiu uma melhor mecanismo de controle europeu: "A Convencao confia em
acessibilidade a justica europeia para os individuos e acele- primeiro lugar a cada um dos Estados contratantes o cuida-
rou O processo, qualidades indispensaveis dado o aumento do de assegurar o gozo dos direitos e liberdades por ela con-
sempre crescente do numero de petiqoes. sagrados. As instituicfies criadas por elas contribuem, por
seu lado, para isso; mas so entram em acao pela via conten-
B. A Franca e a Convencao Europeia dos Direitos Humanos ciosa e depois de esgotadas as vias de recursos internos"
(CEDH, 7 de dezembro de 1976, Handyside). Aos olhos da
331. Historico. As instituicoes europeias dos direitos Convencao, os Estados sao, portanto, considerados instru-
humanos tem sede em Estrasburgo. Mas a Franca, onde de- mentos prioritarios de protecao.
cidiram se implantar, so ratificou a Convencao pelo decreto Desde a ratificacao, sao incontaveis as vezes em que as
de 3 de marco de 1974. As razoes dessa longa e paradoxal jurisdicoes nacionais foram ou chamadas a pronunciar-se
abstencao variaram com as maiorias sucessi~as:recusa, pe- sobre meios tirados da Convencao, ou fundamentaram di-
los adversarios da liberdade de ensino, de um texto que a retamente suas decisoes em suas disposicoes.
consagra, temor de ver as instancias europeias chamadas
a julgar atentados contra os direitos humanos, nos textos e Para isso, elas mesmas foram levadas a interpretar as disposi-
nos fatos, durante a guerra da Argelia, incerteza sobre a con- coes invocadas, sem obrigacao de interposicao nem perante o Tri-
formidade a Convencao de certas regras do direito penal bunal de Estrasburgo nem ao Ministro de Relacoes Exteriores (no-
frances, do artigo 16 da Constituicao... tadamente: CE, 29 de junho d$1990, GISTI, AJDA, 1990, p. 621).
Nenhuma dessas razoes justificava uma atitude que, por
parte do pais a que a opiniao internacional credita, em mate- Assim, o juiz judiciario nunca hesita em utilizar a Con-
vencao quando nao encontra textos franceses equivalentes:
ria de direitos do homem, uma certa primazia, torna-se es-
e especialmente isso que ocorre com tudo o que se refere a
candalosa. A Franca ainda era, ate 2 de outubro de 1982
nocao de "prazo razoavel", previsto no artigo 5,s 3 da Con-
quando o governo acabou por decreto essa inconsequencia,
vencao, Versalhes, Cli. D'acc., 13 de julho de 1989, Gm.
um dos raros paises europeus q~uenao aceitaram a clausula
facultativa que autorizava os recursos dos particulares.
Pd.,4 e 5 de outubro de 1989, nota Pettiti).
Conquanto tradicionalmente mais reticente na mate-
ria, o Conselho de Estado acabou por se referir, tambem
332. Conseqfiencias da ratificaqao. A r?.tifica@ tem
ele, muito regularmente, a certas disposicoes da Convencao
uma hport$ncia primordial: incorpora a Convencao ao di-
LIBERDADES PUBLICAS LIVRO I 311

para tornar mais eficaz seu controle de legalidade. Assim, ridicas com objetivo lucrativo ou nao lucrativo, como parti-
ele decidiu sancionar por cinco acordaos, em 25 de maio de dos politicos, igrejas, sociedades, associacoes ou sindicatos.
1988, uns quinze mandados de expulsao, pelo motivo de Ademais, ja nao ha necessidade de ser uma vitima para
constituirem "expulsoes coletivas", proscritas pelo artigo 4 agir, ou seja, ter realmente sofrido um prejuizo, na medida
do Protocolo nP 4 da Convencao Europeia. De modo mais em que o Tribunal reconhece extensivamente esse direito
fundamental ainda, foram algumas partes inteiras da juris- 2s "vitimas potenciais" - o que introduz uma evolucao pro-
gressiva para uma especie de actio popularis. O exercicio do
direito de recurso, em segundo lugar, e facilitado pela me-
nor rigidez da condicao resultante do esgotamento das vias
de recurso interno (art. 35), regra que traduz o carater sub- I

sidiario do mecanismo europeu de controle. Assim, os jui- 4


f

zes de Estrasburgo nao objetam inadmissibilidade quando 1


os recursos previstos pelo direito interno sao "inuteis", "ilu-
sorios" ou condenados ao fracasso: e o que se da principal-
Convencao (CE, Ass., 3 de dezembro de 1999, Didier, mente quando o controle operado pelo juiz nacional e jul-
2000, p. 126). .
gado insuficiente ou sua jurisprudencia e considerada por
demais constante.
Sobre esse tema: P.Cassia P: E. Saulnier, "Le Conceil d'Etat
et la Convention europeenne des droits de l'homme, ApA,1997 334. b) A efetividade do direito de recurso individual se
p. 411; M. Fabre, "L'application de ia CEDH par les juges natio manifesta, depois, concretamente, pelas condenacoes pro-
na~w",LPA, 2 de agosto de 1996, p. 4. nunciadas pelo Tribunal europeu, e por seus prolongamentos
em direito interno. Desde 1986, data do primeiro acordao
envolvendo a Franca (CEDH, 18 de dezembro de 1986, Bo-
zano, para uma violacao do art. 5, •˜ I), o Tribunal europeu
multiplicou as condenacoes. Estatisticamente, as mais nu-
merosas dizem respeito ao que se chama o "direito a justi-
ca", que abrange: o respeito pelo principio da legalidade
buscar uma protecao junto a uma instancia inte (art. 7))o direito ao juiz e o direito a um processo equitativo
(arts. 5 e 6). Isso nada tem de surpreendente quando se sabe
que mais da metade das sentencas dadas pelo Tribunal eu-
ropeu concerne ao artigo 6. Muito mais do que uma mera
garantia formal, esse "direito a justica" se mostra, atraves
da jurisprudGncia europeia, um verdadeiro direito substan-
cial. Podemos evocar varios acordaos de grande repercus-
sao: H c/Frnnp, de 29 de setembro de 1989 - um tribunal
f3racas a urna interpretacao ampla do artigo 34 da Conve administrativo nao acolhera a causa do requerente num
"prazo razoavel"; Benurnartin c/ Franca, de 24 de novembro
Assim, a lei sobre a presuncao de inocencia de 15 de junho
de 2000 introduziu no Codigo de Processo Penal um Titulo 111re-
lativo ao reexame de uma decisao penal consecutivo ao pronun-
ciamento de um acordao do Tribunal EDH. O artigo 624-1 CPP
dispoe, para tanto, que "o reexame de uma decisao penal defini-
tiva pode ser requerido em beneficio de toda pessoa reconhecida
culpada de uma infracao quando ele resulta de um acordao dado
pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e a condenacao foi
pronunciada em violacao das disposicoes da convencao...".

De maneira geral, os Estados cumprem bem a obriga-


cao (de resultado) que pesa sobre eles. A tal ponto que ob-
servamos progressivamente uma verdadeira harmonizacao
dos direitos nacionais em tomo do padrao minimo prescrito
pela Convencao e por seu orgao de controle. Dois exemplos
bem significativospodem ser dados: a legislacao referente a
escutas telefonicas (lei de 10 de julho de 1991), adotada de-
pois do acordao Huvig e Kmslin de 1990, e a reviravolta de
jurisprudencia do Tkibunal de Cassacao sobre a retificacao
do estado civil dos transexuais depois de sua operacao (Ass.
Pleii. de 11de dezembro de,.1992,JCP, 1993,II, 211991), em
razao de uma condenacao da Franca nessa materia algum I
tempo antes (CEDH, 25 de marco de 1992, B. c/Franca, A n n .
Fr: dr: int., 1992, p. 629).
O Protocolo adicional nP 12 da Convencao Europeia. Adotado
em 27 de junho de 2000 pelo Comite de Ministros, esse novo Pro-
tocolo foi aberto para assinatura em 4 de novembro de 2000 e en-
trara em vigor tres meses depois que pelo menos dez Estados o ti-
verem ratificado. Ele enuncia um principio geral de nao-discrimi-
nacao, independente dos outros direitos garantidos pela Convencao.
Como tai, ele se distingue fundamentalmente do artigo 14 CEDH,
que proscreve a discriminacao apenas na medida em que e prati-
cada no ambito de um direito ou de uma liberdade consagrados
pelo texto.
E legitimo pensar que esse novo instrumento de protecao
g~raraurna importancia crescente de recurso. De fato, seu artigo
primeiro dispoe:
"1. O gozo de todo direito prcvisto pela lei deve ser assegu-
rado, sem nenhuma discriminacao, fundamentada principalmen-
LIVRO 1 315
sencialmente uma finalidade economica. Dito isso, progressi-
vamente, sob a acao pretoriana do juiz e das outras institui-
coes comunitarias, nasceu um sistema de protecao mais ge-
ral dos direitos das pessoas.

337. Os textos comunitarios e dos direitos funda-


mentais. Cumpre reconhecer que desde o inicio, ou qua-
se, o Parlamento europeu se preocupara com essa questao.
Encontramos assim, ja nos anos 1960, diversos relatorios e
resolucoes referentes aos direitos humanos Tra Comunida-
de. Foi esse notadamente o caso do relatorio Deringer so-
bre a protecao das pessoas privadas nas Comunidades Eu- i
ropeias e da resolucao que o acompanhou em junho de 1
1967. Da mesma maneira, podemos citar o relatorio e a re- 9i
solucao Jozeau-Marigne sobre a proposta relativa a salva- ]
guarda dos direitos fundamentais dos cidadaos dos Estados
membros na elaboracao do direito comunitario, de abril de
1973, ou ainda o relatorio Rivierez sobre a primazia do di-
reito comunitario e a salvaguarda dos direitos fundamen-
tais, de julho de 1976.
Encontramos depois toda uma serie de dispositivos que
revelam o interesse que os direitos humanos representam
para as instituicoes comunitarias: declaracao sobre a demo-
cracia em Copenhague em 1978, confirmada pela declara-
cao solene de Stuttgart sobre a Uniao Europeia de 19 de ju-
nho de 1983, declaraloes dos presidentes do Parlamento,
do Conselho e da Comissao, sobre a luta contra o racismo e
a xenofobia nos anos 1980 e 1990, etc. No momento da as-
sinatura do Ato Unico Europeu (1986), alguns paises como
a Dinamarca e a Belgica pretenderam mesmo adotar um
texto proclamando os direitos fundamentais. O Parlamento
finalmente adotou, em 12 de abril de 1989, uma Declaracao
dos Direitos e Liberdades anexada a uma resolucao do mes-
mo dia que, sem ter alcance normativo concreto, atesta a
importancia recorrente da q ~ ~ e s t ano
o nivel comunitario.
Sem surpresa, a particularidade dos direitos enunciados e
dar um espaco consideravel aos dxeitos economicos e so-
LIVRO1 317
Desde o parecer dado pelo Tribunal de Justica, en-i 28 de
marco de 1996, trata-se muito menos de uma adesao da Uniao a
Convencao.

Elaborando suas proprias normas de protecao dos di-


reitos humanos, o Tribunal se assegura da conformidade e,
sobretudo, da oportunidade dos direitos fundamentais - em
especial os proclamados pela Convencao Europeia - a' "estru-
tura e aos objetivos da Comunidade" (CJCE, 17 de dezembro
de 1970, Intmationale Handelgesellschaf, Rec., p. 1125). De
fato, nao podemos esquecer que, diferentemente do juiz eu-
ropeu, o juiz comunitario e tambem o juiz da Comunidade.
Portanto, deve encontrar o equilibrio certo entre os direitos
dos particulares e os interesses proprios da Comunidade.

O equilibrio entre Comunidade e interesses individuais nem


sempre se faz unicamente em beneficio das pessoas. e especial-
mente isso que o Tribunal lembra no acordao Hauer, em 13de de-
zembro de 1979, ao afumar que os direitos fundamentais nem sem-
pre sao "prerrogativas absolutas, devem ser considerados, como
no direito constitucional de todos os Estados membros, consoante
a funcao social dos bens e atividades protegidas", e, portanto, po-
dem comportar, como tambem e afirn-iadono acordao Nold de 14
de maio de 1974, "certos limites justificados pelos objetivos de inte-
resse geral perseguidos pela Comunidade desde que nao se atente
contra a substancia desses direitos".

Essa preocupaqao com independencia do juiz comuni-


tario explica que ele prefira de tempos em tempos visar ou-
tros textos alem da Convencao Europeia, assim que seja pos-
sivel a alternativa: quer ele elabore "principios fundamen-
tais da ordem juridica comunitaria" (ex.: o direito de defesa
em todo processo, CJCE, 7 de junho de 1983, MDF c/ Comu-
nidades, Rec., p. 1825), quer se refira a outras convencoes
internacionais, podendo tratar-se da Carta Social Europeia
ou da Convencao 11da OIT (para condenar discriminacoes
fundamentadas no sexo, CJCE, 15 de junho de 1978, Defien-
ne, Rec., p. 1365).
LIBERDADES PUBLICAS LIVRO1 319

B. As novas medidas de proteqao oriundas dos tratados (TCE, art. 309). Depois (cf. o novo Titulo IV do TCE), a Co-
munidade se empenha na construcao de um "espaco de li-
339. O tratado de Amsterdam e a protegao dos di- berdade, de seguranca e de justica" e cia competencia ao
reitos fundamentais. Com o tratado de Arnsterdam, que Conselho para o realizar (art. 61). Como o nota entao o de-
contem revisao do tratado sobre a Uniao Europeia, os direi- cano Labayle, e "toda a problematica da protecao dos direi-
tos humanos foram colocados definitivamente no tos fundamentais e de sua garantia jurisdicional" que inte-
gra a Comunidade Europeia.
b) Mais importante ainda, com Amsterdam, o Tiibunal
de Justica das Comunidades Europeias se torna oficialmen-
te uma jurisdicao competente para garantir os direitos fun-
damentais. O novo tratado da Uniao Europeia faz, de fato,
o artigo 6 , s 2, entrar no campo da competencia do Tribunal.

Mas esta nao e absoluta. O artigo 46, alinea c, dispoe que a


j
Estadcs membros". competencia do Tribunal de Justica das Comunidades Europeias
relativamente a aplicacao do artigo 6, •˜ 2, deve ser proporcional "a
Apresentaremos, em primeiro lugar, a nova consagra- acao das instituicoes, na medida em que o Tribunal e competente
cao dos direitos fundamentais pelo tratado de Lhsterdam em virtude dos tratados que instituiram as Comunidades Euro-
depois descreveremos, seguidamente, um de cada vez, o du peias e do presente tratado". Noutras palavras, a competencia do
Tribunal se Emita excIusivamente "a acao das instituicoes". O Tri-
bunal de Justica das Comunidades Europeias nao e, pois, em con-
sequencia, uma repeticao do Tribunal europeu.
Sempre dentro dos limites do controle operado pelo Tribunal
de Justica, assinalaremos que o novo tratado nao desejou regula-
mentar um verdadeiro direito de recurso individual que autorizaria
todas as pessoas a recorser ao TJCE contra todo ato comunitano
que atentasse contra seus direitos fundamentais. Fato ainda mais
lamentavel por ser muito imperfeito o recurso de anulacao.

c) Ao lado desse controle jurisdicional, o novo tratado


ropeia: as Coinunidades, a cooperacao nas areas da j instituiu um controle original, totalmente politico. O artigo
tica e dos negocios interiores, a politica exterior e de se 7 do tratado da Uniao autoriza o Conselho da Uniao Euro-
guranca comum. peia, reunido no plano dos chefes de Estado ou de governo,
O novo tratado tira desse "patriinonio comum" a1 a "constatar a existencia de uma violaqao grave e persisten-
te por um Estado membro" dos direitos humanos, do prin-
cipio da preeminencia do direito ou dos principios demo-
membro que se torr,ou culpado de uma "violacao grav craticos e a suspender o Estado faltoso de certos direitos,
inclusive o direito de voto, decorrente da aplicacao do TuE.
percisicnte" dos principios fundadores da Uniao Europ

i
LIVRO 1 321
3) A garantia das liberdades no ambito da ONU

341. Os pactos da ONU de 1966 e seu alcance. Foi


somente em 16 de dezembro de 1966, cerca de vinte anos
depois do voto da Declaracao Universal, que a Assembleia
das Nacoes Unidas conseguiu adotar um sistema de garan-
tia dos direitos e so em 1976 e que os pactos elaborados por
ela reuniram as 35 ratificacoes que condicionavam sua en-
trada em vigor. A extensao desses prazos revela a dificulda-
de da tarefa, confirmada tambem pela extrema timidez das
solucoes adotadas.
Dois pactos distintos sao consagrados, de um lado, aos
direitos economicos, sociais e culturais, do outro, aos direi-
tos civis e politicos: a distincao entre "creditos" e "liberdades",
que nao se impoe num documento sem alcance juridico co-
mo a Derhacao Universal, revela-se inevitavel quando se
trata de garantir esses direitos.
Os dois pactos contem a enumeracao e a analise dos
diferentes direitos que eles consagram. Sobre esse ponto,
retomam no conjunto as disposicoes da Declaracao Univer-
sal, mas com notaveis modificacoes e, sobretudo, um alcan-
ce totalmente diferente: o respeito aos direitos enumerados
se torna para os Estados signatarios nao uma diretriz moral,
como para a Declaracao, mas uma obrigacao juridica.
Entretanto, a sancao da obrigacao continua muito fra-
ca. No que toca aos direitos economicos e sociais, cuja sa-
tisfacao depende do desenvolvimento economico do Estado,
o pacto, com toda razao, nao procura sancionar sua inob-
servancia, com muita frequencia inevitavel, mas facilitar sua
aplicacao mediante uma informacao destinada a orientar a
assistencia tecnica.
O pacto consagrado as liberdades tradicionais confia
sua protecao a um Comite dos Direitos Humanos, compos-
to por dezoito membros eleitos pelos Estados que o ratifi-
caram. O Comite tem uma funcao geral de informacao: re-
cebe, de cada Estado, relatorios sobre o modo como ele apli-
ca o pacto. Os casos de atentado a uma liberdade podem
322 LIBERDADES PUBLICAS LIVRO 1

na, de certo modo, fora dessa comunidade. Ora, as diferen-


cas de poder entre eles nao sao tais que, do outro lado, al-
gum possa desprezar a perda de autoridade q ~ essa 2 rup-
tura acarretaria para ele. Dai a eficacia crescente do siste-
dicoes estritas, pode entao iniciar-se, perante o proprio C ma. Claro, os Estados europeus nao estao isentos de toda
mite, depois, se nao conseguiu aproximar as partes, pera chtica em materia de direitos humanos. Mas o temor de uma
te uma comissao mais reduzida. Mas, mesmo condenacao pelas instancias de Estrasburgo tem para eles,
relatorio e as recomendacoes que terminam o como vimos, um pupel preventivo: na elaboracao de seu di-
to nao se impoem as partes. reito interno, eles tem a preocupacao de levar em conta a
abundante jurisprudencia do Tribunal, de maneira que se
evite uma acusacao que Ihes prejudicaria o prestigio.
As duas razoes que explicam a eficacia do sistema eu-
mite. Mas, nesses casos, o Comite nem sequer pode ropeu nao se encontram no plano mundial: a adesao aos
valores afirmados pela Declaracao Universal continua, para
inumeros Estados, mais verbal do que profunda; por outro
car-lhe "constatacoes".
lado, o poder de alguns deles permite-lhes considerar des-
preziveis as acusacoes a que se expoem, ate mesmo preve-
ni-las influenciando a atitude dos Estados mais fracos.
possam ser evocados, mesmo de maneira parcial, Nesse contexto, as solidariedades ideologicas, politicas e
instancia internacional. economicas funcionam plenamente e prevalecem sobre a
consideracao da gravidade dos atentados aos direitos do
homem.
Entretanto, mesmo tendo em conta essas fraquezas, a
experiencia nao e totalmente negativa. O proprio principio
de um direito de vigilancia da Comunidade internacional
sobre o exercicio das liberdades, sejam quais forem as re-
servas que ele suscite na fase da aplicacao, e hoje aceito e
tados aos direitos humanos. quase ja nao pode ser contestado. A acao das organizacoes
nao-governamentais reconhecidas pelas Nacoes Unidas,
principalmente a Anistia Internacional e a Associacao In-
ternacional dos Juristas, cujos inqueritos objetivos sobre as
violacoes dos direitos humanos encontram grande reper-
cussao, e, desse ponto de vista, particularmente reveladora.
Enfim, as organizacoes internacionais especializadas - Or-
ganizacao Internacional do Trabalho, Unesco - as vezes
conseguiram, em seu campo de atividade, obter alguns re-
sultados positivos.
Capitulo III
As sancoes nao organizadas

343. As sancoes dos atentados as liberdades que acaba-


mos de analisar constituem os meios normais de protecao
que o Direito poe a disposicao das vitimas de tais atentados.
Mas, paralrll-.m.ente, certas liberdades publicas cujas fi-
nalidades sao diversas e nao concemem, em principio, a
protecao dos direitos humanos podem ser exercidas para
tanto e mostrar-se eficazes para acabar ou prevenir a arbi-
trariedade do poder (•˜ 1).
Por outro-lado, existe certo numero de procedimentos
que os particulares podem utilizar para tentar obter o res-
peito efetivo a suas liberdades, e que o direito positivo, ain-
da que Ihes aceite o principio, nao regulamentou (5 2).

I ) As liberdades a swvico da defesa dos direitos humanos

344. O exercicio de certas liberdades publicas para as-


segurar o respeito a uma liberdade ignorada ou ameacada
constitui uma especie de autoprotecao das liberdades, ca-
racteristica das sociedades liberais. E o caso, notadamente,
das liberdades de associacao/ de manifestacao, da livre ex-
pressao das opinioes e do direito de greve.

345. A liberdade de associacao. Ela permite aos par-


ticulares ciosos do respeito aos direitos do homem agrupar-
LIVRO 1

assalariados. Permite a estes, ao recusar o prosseguimento


do trabalho, pressionar o empregador, a fim de fazer preva-
lecer seus interesses profissionais.

Por essa razao, um empregador nao pode recorrer a empre-


sas de trabalho temporario para paliar os efeitos de uma greve
desencadeada por seus empregados sem passar por cima do di-
reito de greve: CE, 18 de janeiro de 1980, Syndicat CFDT des Pos-
tes et Tilecommunicafiondu Haut-Rhin, p. 30.

Mesmo nessa acepcao tradicional, a greve pode inte-


ressar a protecao das liberdades, indiretamente, como meio
de luta contra uma eventual opressao economica, mas tam-
bem diretamente, quando seu objetivo e a defesa da liber-
dade sindical ou da liberdade de opiniao dos trabalhadores.
A relacao fica ainda mais estreita quando a greve e di-
rigida, nao contra o empregador, mas contra a autoridade
publica enquanto tal, e seu objetivo ja nao e profissional,
mas politico. A greve politica e considerada ilegal pela ju-
risprudencia, mas nem por isso deixa de ocupar, na vida
publica, um lugar que as vezes se revela importante (greves
de 1936 e de 1968).

349. b) Ao lado da greve propriamente dita, ou seja, da


cessacao do trabalho por assalariados, existe toda uma serie
deformas de acao que tomam seu nome sem que o direito lhes
reconheca a natureza juridica. Esse e o caso de todas as cessa-
coes de atividades nao assalariadas; greve dos comerciantes
que fecham suas lojas, greve administrativa dos rnaires que
recusam exercer suas funcoes, greves dos medicos, ou ain-
da dos estudantes, etc.
Todas tem tracos em comum: um negativo -nao inter-
ferem em relacoes entre empregadores e assalariados e, as-
sim, afastam-se radicalmente da greve no sentido jundico;
os outros, positivos: comportam uma cessacao de ativida-
de, procuram influenciar o poder atraves da opiniao publi-
ca. Mas os meios que utilizam sao diferentes: as vezes, im-
poem um sacrificio tanto aos grevistas - que se privam do
Sobre esse problema: La grtke de Ia faim, Travam du (30110-
que interdisciplinaire organise p.ir la Faculte de medecine de
Marseille, maio de 1983, Economica, 1984.

350. Conclusao. Ha que assinalar a ambiguidade dos


diversos procedimentos que acabamos de descrever. Podem
ser postos a servico das liberdades, podem tambem atuar
contra elas. Ha associacoes que pregam, com clareza ou dis-
simulacao, o racismo ou a violencia. Assim tambem, as mi-
dias, quando o poder tem seu controle garantido, tornam-
se junto 2 opiniao publica os melhores instrumentos de sua
arbitrariedade em face dos defensores das liberdades: e o
que se verifica em todos os paises totalitarios. Enfim, a gre-
ve, conforme os meios que utiliza e os setores nos quais se
exerce, pode entravar o exercicio da liberdade do trabalho,
atentar contra a liberdade individual nos casos de seques-
tros dos responsaveis da empresa, ate mesmo paralisar, com
a economia do pais ou de uma reglao, a vida cotidiana dos
cidadaos, contexto necessario de suas liberdades. Encontra-
mos aqui os inevitaveis conflitos entre as liberdades.

2) Os meios de protecao das liberdades


nao organizados pelo direito positivo

351. O direito de peti~ao.Na Franca, e mais uma so-


brevivencia do que uma realidade atual. Por muito tempo
considerado essencial e, por essa razao, juridicamente re-
conhecido e organizado, gradualmente extinguiu-se e os
textos seguiram essa evolucao: apenas o mencionam hoje,
de maneira sumaria, os artigos 146 e seguintes do regula-
mento interno da Assembleia Nacional. E por isso que o
podemos classificar entre os meios nao organizados de defe-
sa das liberdades.

Todavia, cumpre especificar que a lei constitucional de 28 de


marco de 2003, relativa a organizacao descentralizada da Repu-
blica, introdiiziu na Constituicao (art. 72-I), em proveito dos elei-
mrada de grupos capazes de fazer ouvir a todo momento as
queixas de seus participantes.
Podemos aproximar da peticao tradicional o mani@sto
no qual personalidades, o mais das vezes intelectuais, dao a
conhecer publicamente sua posicao sobre um problema
Faz-se uso frequente dele para protestar contra aten-
tados as liberdades publicas cometidos na Franca e, sobre-
do, no estrangeiro (pensamos notadamente no "Manifes-
to dos intelectuais" de 1898, que agrupava partidarios de
Dreyfus, no "Manifesto dos 121" contra a guerra da Argelia,
ou ainda no provocado pela intervencao sovietica na Hun-
gria, em 8 de novembro de 1956). A eficacia dos manifestos
se deve a repercussao que podem encontrar na opiniao pu-
blica, consoante a autoridade que seus signatarios pensam
ter. Infelizmente, a experiencia prova que essa eficacia e du-
vidosa, pelo menos de imediato. Com o tempo, porem, os
manifestos, quando estigmatizam os atentados aos direitos
humanos que sao cometidos no mundo, contribuem para
trazer ao alcance da opiniao internacional a defesa das liber-
dades. Sua autoridade cresce quando vem de um pais onde
seus autores, tambem eles submetidos a opressao que de-
nunciam, correm um risco grave ao assina-los.

352. A resistencia a opressao. Os comportamentos


muito variados que englobamos sob esse nome procedem
todos de uma intuicao muito simples, muito profunda e mui-
to antiga: diante de um poder opressivo, a resistencia e legi-
tima. A injustica do soberano desobriga o sudito da obedien-
cia que normalmente lhe deve.
Essa intuicao, ou melhor, esse reflexo, foi objeto de
longas analises e de controversias por parte dos teologos e
dos politicos no decorrer da Idade Media, e sobretudo du-
rante a Reforma e o Renascimento. A doutrina do tiranici-
dio, O U seja, da legitimidade de matar o soberano julgado
tirano, inspirou os homicidios de Henrique I11 e de Henri-
que n! Foi invocada, ainda em 1962, pelos autores de uma
tentativa de assassinio do general De Gaulle, para tentar
justificar seu crime.
O direito pode dar lugar as formas menores da resis-
tencia nao violenta, com medidas discriminatorias que
autorizam os protestantes a eludir, mediante certas condi
coes, a aplicacao da regra que eles julgam opressiva (e o
exemplo do regime liberal da lei de 8 de julho de 1983 so-
bre a objecao de consciencia). Mas os atos de violencia fi-
cam necessariamente sob a mira da lei penal. Quando
chegam a insurreicao armada, o problema entao se coloca
apenas em termos de relacoes de forcas: se os insurretos
vencem, seu triunfo acarreta a consagracao oficial do ca-
rater opressivo da situacao a que deram fim. Se sao ven-
cidos, passam, ao's olhos do direito positivo, por rebeldes e
ficam sob a mira da repressao pelo poder que nao conse-
miram derrubar.
O
O reconhecimento pelas Declaracoes revolucionarias
do "direito a insurreicao" e, portanto, puramente verbal;
pois nenhum poder pode organizar juridicamente sua pro-
pria destruicao: ja em 1793, a Vendeia e os diversos levan-
tes suscitados pelo Terror tiveram essa experiencia. O pro-
blema da resistencia a opressao nao depende do direito,
mas da consciencia individual, trate-se do objetivo perse-
guido ou dos meios postos a seu servico.

Resistencia a opressao e dever de desobediencia. Embora a re-


sistencia a opressao nao encontre muita repercussao em direito
positivo frances, podemos ver no direito que os individuos tem de
desobedecer a ordens ilegais uma de suas variantes possiveis. O
principio e bem conhecido dos penalistas: o artigo 122-4 do Co-
digo Penal preve, de fato, que, em caso de desobediencia a um
ato mandado pela autoridade legitima, aquele que se limitou a
executar as ordens de um superior nao pode ser considerado res-
ponsavel, salvo se o ato em questao se mostrar "manifestamente
ilegal". Por outro lado, encontramos uma nova traducao legislati-
va desse principio na lei de 13 de julho de 1983 sobre a Funcao
publica civil (art. 28). E indicado que e devida a obediencia as ins-
trucoes de um superior hierarquico, a nao ser que a ordem dada
seja 1 P manifestamente ilegal e, 2P, de natureza que comprometa
gravemente um interesse publico. Quando estao reunidas essas
duas condicoes, existe um verdadeiro cleuer de desobedzenaa (alias,
LIVRO 2
1. A exposicao do regime juridico proprio de cada li-
berdade apresenta um triplice problema.
a) O primeiro, que ja encontramos (Livro I), se reporta
a lista exata e a classificacao das liberdades consagradas pelo
direito positivo. Ressaltamos as incertezas deixadas pelos tex-
tos sobre esse ponto. A jurisprudencia do Conselho Consti-
hicional so as solucionou parcialmente. No estado atual das
coisas, somos forcados a proceder de modo empirico, ten-
tando remediar os equivocos nascidos dos textos mediante
analises da doutrina.
b) A lista das liberdades faz aparecer um segundo pro-
blema. Ha algumas delas, e das mais fundamentais, que
nao encontram espaco em nenhuma disciplina juridica es-
pecifica e que, por isso, reclamam uma exposicao detalha-
da. Como, notadamente, todas as liberdades do pensamen-
to - imprensa, cultos, audiovisual - e as principais liberda-
des coletivas - associacoes, reunioes. Outras, ao contrario,
estao vinculadas a um ramo do direito que Ihes determina
o regime e sao estudadas no ambito desse ramo: a liberda-
de sindical, ao direito de geve, as obras de direito do traba-
lho consagram longas explanacoes, e a liberdade individual
depende em larga medida do processo penal. Uma obra
consagrada as liberdades publicas nao pode deixar de levar
em conta essa dualidade: deve aprofhndar o estudo daque-
las vinculadas exclusivamente a ela, mas, se pretendesse ex-
338 339
2. Tendencias recentes no direito das principais liberda-
por d e maneira exaushva as que sao estudadas n o
&S. Lembramos brevemente (Livro 1)as recentes tendencias que
d e outra disciplina, ficaria condenada a permanecer super- afetam a teoria geral dos direitos do homem O r e p e de cada
ficial, ou a perder toda unidade. uma das liberdades recebeu-lhes a repercussao. As altemanczas no
Quando muito se pode, supondo-Ihes conhecidas ~oderde mazonas opostas, liberais ou socialistas, nao podiam dei-
xar de lhes afetar, as vezes seriamente, o estatuto. Elas repercuti-
ram no direito da seguranca atraves, especialmente, da longa ela-
boracao do novo Codigo Penal e do Codigo de Processo Penal,
no estatuto do audiovisual, no regime dos estrangeiros.
As inndennas da construcao europeza nao foram menores. Ma-
nifestam-se principalmente no ambito do Conselho da Europa,
em aplicacao da Convencao Europeia dos Direitos Humanos de 4
de novembro de 1950. Ratificada pela Franca em 1974, integrada
ao direito nacional no qual recebe da Constituicao "uma auton-

e deformada.

lurisprudencia pela do Tribunal de Estrasburgo.


De outro lado, nestes ulhmos anos, assistimos igualmente a
um fortalecimento da Uniao Europeia e a um nitido alargamento
de seus campos de intervencao. Os tratados de Amsterdam e,
mais recentemente, o de Nice, introduziram os direitos humanos
no amago da dinamica comunitana.

trate-se da procriasao artificial ou do aborto, da acao sobre o em-


bnao suscetivel de modificacao, da experimentacao sobre o ho-
rnem, do prolongamento artificial da vida, e a propria natureza do
ser humano, seu destino e suas liberdades que se encontram em
questao O Direito tem dificuldade em seguir o ritmo acelerado
cixramente, em tres titulos, "As liberdades d a pessoa f k dos trabalhos cientificos e da aplicacao deles Alias, ele so pode
"As liberdades do pensamento" e "As liberdades da esperar dlsciplina-10s a partir de escolhas fundamentais, que vao
coletiva". alem dele e dependem da etica
Capitulo I
0 principio do respeito da pessoa humana

4. Limites da exigencia etica. Faz muito tempo que


ninguem pensa mais em contestar que a primazia da pes-
soa humana corresponde nao so a uma das reivindicacoes
mais profundas do homem, mas, sobretudo, a uma exigen-
cia etica. Kant foi o primeiro filosofo a formular de modo
moderno essa obrigacao moral incondicional. Com efeito,
para ele, a dignidade do homem nao reside em deixar suas
acoes e sua existencia conformes com a lei eterna, ou seja,
com a ordem de Deus, como em Santo Tomas, mas em seu
estatuto de agente racional. Existe em cada homem um di-
reito a dignidade, porque ha identicamente em todos os in-
dividuos um mesmo potencial humano racional. Cada ho-
mem merece o respeito, nao em nome de sua individuali-
dade propria, nao consoante esta ou aquela determinacao
historica, social ou nacional, mas no de sua universalidade.
Ele formula, a esse respeito, um imperativo categorico que se
tornou, hoje, um grande classico: "Age de tal modo que
trates a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa
de qualquer outro, sempre ao mesmo tempo como um fim
e nunca simplesmente como um meio."
A forca dessa ideia antiga, passada para a forma racio-
nalista das Luzes, e consideravel: trata-se de reconhecer
universalmente em toda pessoa um homem que, por ser
homem, nao pode ser tratado como uma coisa e que, por se
caracterizar por uma eminente dignidade ontologica, im-
LIVRO 2 345
5. Consagracao d o principio de dignidade. Cum-
pre prestar homenagem ao direito internacional por ter sa-
bido inserir no direito positivo esse direito a dignidade que,
a primeira vista, tanto pela imprecisao de seus contornos
como pela diversidade das apreciacoes de que era objeto,
parecia poder vincular-se unicamente ao direito natural.
Sem surpresa, foi logo apos o segundo conflito mun-
dial e o traumatismo causado pela descoberta dos horrores
dos campos de concentracao que a nocao de dignidade se
impos progressivamente no palco interriacional como um
principio de vocacao juridica e nao mais como uma simples
obrigacao moral. A Declaracao Universal de 1948 proclama
assim em seu Preambulo que "o reconhecimento da digni-
dade inerente a todos os membros da familia humana e de
seus direitos iguais e inalienaveis constitui o fundamento
da liberdade, da justica e da paz no mundo". Seu artigo 2
prossegue: "Todos os seres humanos nascem livres e iguais
em dignidade e em direito." Mais tarde, todos os textos in-
ternacionais, notadamente os Pactos da ONU de 1966 so-
bre os direitos civis e politicos e sobre os direitos economi-
cos, sociais e culturais, repetirao frases identicas.
No plano nacional, dada a sua responsabilidade histo-
rica, a Alemanha e a primeira a inserir em sua Constituicao,
adotada em 23 de maio de 1949, que "a dignidade do ser
humano e intangivel... Em consequencia, o povo alemao
reconhece ao ser humano direitos invioIaveis e inalienaveis
como fundamento de toda comunidade humana". Esse ar-
tigo primeiro da Lei fundamental tem ainda mais forca por
ser rapidamente interpretado pelo tribunal constitucional
como constituindo a um so tempo: um programa constitu-
cional, um principio basico do Estado e um direito funda-
mental da pessoa que nao se pode derrogar. Ao sair da ex-
periencia franquista, e a Espanha igualmente que enuncia,
no artigo 10 de sua Constituicao de 27 de dezembro de
1978, que "a dignidade da pessoa, os direitos inviolaveis
que lhe sao inerentes, o livre desenvo1vimento da persona-
lidade, o respeito da lei e dos direitos alheios sao o funda-
mento da ordem politica e da paz social".
Sobre o conjunto do tema: H. Moutouh, La dignite de I'homme
en droit, RDP, 1999, p. 159; La notion de besoin et le droit, Infor-
mationc cociales, nP 86, 2000, p. 40; D. Roman, Le droit public face a
la pauvrete, LGDJ, 2002; F. Sudre, La premiere decision "quart
monde" de la Commission europeenne des droits de I'homrne:
une "bavure" dans une junsprudence dynamique, RLIDH, 1990,
"01.2, nP 10, p. 349; Misere et Convention europeenne des droits
de l'homme, Cahiers de I'IDEDH, nP 3,1994, p. 113.

Como o direito a vida tarnpouco e o direito de dar a


vida, nao se deve incluir nele a questao do aborto. Veremos
que ela se vincula mais a liberdade de procriar e, por essa
razao, ao direito geral que o homem tem de dispor do pro-
prio corpo. Do mesmo modo, o problema da eutanasia e do
suicidio e compreendido essencialmente como a liberdade
de decidir sobre a propria morte.
2 2 suma, uma vez resolvidas algumas hesitacoes, fica
claro que o respeito do direito a vida inclui, principalmente:
a protecao do homem contra todos as atos desumanos, ou
seja, aqueles que sujeitam e degradam fundamentalmente
a pessoa humana (5 1);e, de modo mais geral, a protecao
contra todos os atentados a sua integfdadefisicn (5 2).

1)A protecao contua os atos desumanos

7. Ideia geral. Aqui, mais do que noutros pontos, e


da dignidade humana que se trata. Em conformidade com
o principio de dignidade, cumpriria que em nenhum lugar
da Terra, bem como em nenhum momento do tempo, o ho-
mem pudesse ser tratado de outra maneira que nao fosse
como ser humano. Sabe-se o que ocorreu nos fatos: ja sao
iricontaveis os atos de barbarismo de todo genero que ten-
taram destruir o que havia de humano no homem. Foi jus-
tamente para se proteger de tais atos negadores da nature-
za humana que o direito positivo contemporaneo formulou
certas proibicoes absolutas: as dos crimes contra a humani-
dade (A), das experimentacoes medicas no homem (B), da
'a) homicidios de membros do grupo:
'b) atentado grave contra a integridade fisica ou mental de
membros do grupo;
'c) submissao intencional do grupo a condicoes de existencia
que deve acarretar-lhe a destruicao fisica total ou parcial;
'd) medidas que visem entravar os nascimentos no seio do
gmpo;
'e) transferencias forcadas de criancas do grupo para um ou-
trc gnipo."'
Quanto ao apartheid, a Convencao das Nacoes Unidas o de-
finiu em 1973 como os atos desumanos cometidos com o fito de
"instituir ou manter a dominacao de um p p o racial de seres hu-
marios sobre qualquer outro p p o raciaI de seres humanos e de
oprimir sistematicamente este".

Essa nova incriminacao juridica, o crime contra a hu-


manidade, abrange portanto uma grande diver~idudede si-
tuacoes. Manifestamente, o atentado a vida nao basta para
caracteriza-la. Nao basta e nem sequer e necessario, ja que
fazem parte dela indistintamente: a reducao a escravidao, a
deportacao e as mais diversas perseguicoes. Para apreende-
la, o juiz deve deixar-se guiar por sua intuicao: o crime con-
tra a humanidade remete ao reconhecimento do valor de
um "irredutivel humano" que nao se confunde com a vida
nem com a liberdade e que, contudo, as engloba. Deve vol-
tar ao sentido da humanidade e, a contrario, ao da desuma-
nidade. Pierre Truche, que expressava a voz do ministerio pu-
blico, no processo Klauss Barbie, trouxe um esclarecimento
interessante A materia: A humanidade, disse ele, e primeiro
"um sentimento que exprime bondade, sensibilidade, bene-
volencia, compaixao"; depois, e "o genero humano, os ho-
mens em geral, o substantivo coletivo do conjunto que eles
formam, a comunidade das nacoes"; e, enfim, "a natureza
humana, a essencia do homem, o que faz que seja um ho-
mem O crime atinge entao o homem em dois graus, pn-
meiro em seu corpo, em sua vida (e assassinado, extermina-
do) ou em sua liberdade (e deportado, reduzido a escravi-
352 LIBERDADES PUBLICAS
LIVRO 2 353
bro de 1964 limitava-se a impor a imprescritibilidade desse
dao), mas igualmente em sua dignidade de homem que o
tipo de crimes, sem outras precisoes.
torna o semelhante dos outros homens" (I Tmche,
'. La no-
Diante do silencio dos textos, foi u Corte de Cassacao
tion de crime contre l'humanite, Esprit, n981,1992, p. 67). que, por etapas, ressaltou as principais caractensticasjuridi-
Ressalta dai que o crime contra a humanidade pode cas do crime contra a humanidade: - em 1975, faz dele um
resumir-se a tres negacoes fundamentais: a recusa da com- crime de direito comum, cujo unico elemento derrogatorio
paixao, a negacao da natureza humana e a exclusao do ge- e a imprescritibilidade (Paris, 27 de outubro de 1975, E u -
nero humano. vier, D, 1976, p. 260); - em 1985, distanciando-se do direito
Estes ultimos anos, a sociedade internacional foi mais penal internacional, decide que constituem tais crimes "os
uma vez confrontada com essa desumanidade. As limpezas atos desumanos e as perseguicoes que, em nome de um
etnicas cometidas na ex-Iugoslavia e em Ruanda tornaram Estado que pratica uma politica de hegemonia ideologica,
realmente necessaria a criacao, pela com~nidadeinterna- foram cometidos de modo sistematico, nao so contra as
cional, de verdadeiros tribunais internacionais ad hoc. Aque- pessoas em razao de pertencerem a uma coletividade racial
le sediado em Haia, "competente para julgar as pessoas ou religiosa, mas tambem contra os adversarios dessa poli-
presumidas responsaveis de violacoes do direito interna- tica (Cass. crim., 20 de dezembro de 1985, Barbie, JCP, 1986,
cional humanitario no territorio da ex-Iugoslavia desde 11, 20655).
1991", prolatou sua primeira condenacao para crime contra Essa abordagem foi objeto de uma critica dupla: de um
a humanidade em maio de 1997. lado, associava as popuIacoes judias e ciganas os resisten-
Uma derradeira etapa acaba de ser transposta muito tes, o que levava a "banalizar" a monstruosidade do crime 1

recentemente com a constituicao de um tribunal interna- (cf. as observacoes de I? Tmche, art. ja citado.), do outro, 1

cional permanente das Nacoes Unidas, o novissimo Tribu- vinculando forcosamente a politicas governamentais de he-
nal Penal Internacional. Ele e competente "para os crimes gemonia ideologica os atos mencionados, reduzia-lhes no-
que, por sua gravidade, atingem o conjunto da comunida- tavelmente o alcance. I
I

de internacional", entre os quais figura, claro, em primeiro A lei de 22 de julho de 1992 que introduziu a nocao de
lugar, o crime contra a humanidade (cf. Livro 1). Notar- crimes contra a humanidade no Novo Codigo Penal (arts.
se-a, alias, que, em sua decisao de 1999 relativa ao TPI, o 211-1 a 213-5) veio revolucionar um tanto o estado do di-
Conselho Constitucional vinculou explicitamente sua exis- reito positivo. Em primeiro lugar, desaparece a referencia a
tencia ao principio de dignidade da pessoa humana (deci- uma politica de hegemonia ideologica de Estado. Em se-
sao 98-408 DC). gundo, o legislador liberta-se do contexto historico da Se-
gunda Guerra Mundial. Sao assim, doravante, constitutivos
9. Concepcao francesa do crime contra a humani- de crimes contra a humanidade: o genocidio (art. 211-1 C.
dade. Mesmo sendo essencialmente uma nocao de direi- Penal) e "a deportac;ao, a reducao a escravidao ou a pratica
to penal internacional, o crime contra a humanidade nao e macica ou sistematica de execucoes sumarias, de raptos de
ignorado pelas legislacoes penais nacionais. Na Franca, pessoas seguidos de seu desaparecimento, da tortura ou de
sem surpresa, as primeiras manifectacoes dessa incrimina- atos desumanos, inspirados por motivos politicos, filosofi-
cao estao intimamente ligadas a guerra, ainda que, d e z - cos, raciais ou religiosos e organizados em execucao de um i
nove anos depois do conflito, o direito frances riem sempr plano combinado contra um p p o de populacaocivil" (art.
mencionasse sua existencia. E ainda, a lei de 26 de dezem 212-1 C. Penal).
simplesmente todas as experimentacoes no homem, em
razao de elas constituirem sistematicamente um atentado
intoleravel contra o principio da dignidade da pessoa hu-
fradosa partir do seculo XV, nas Americas e no Canbe, no C mana? Uma atitude assim seria excessiva e certamente con-
Indico e na Europa contra as populacoes african: denaria todo avanco da ciencia. A experimentacao e um
malgaxes e indianas constituem um crime contra a humanlaaae ,
3 exercicio necessario a atividade da pesquisa.
Por conseguinte, compete ao direito, instrumento alta-
. - .sobre o assuntc
Dentre a importantissima bibliografia .i r T mente representativo de regulacao das praticas sociais, se-
parar o intoleravel daquilo que pode ser tolerado, assegu-
.- rando um delicado equilibrio entre liberdade e dignidade
Rm. Sc. Crim., 1944 (3),p. 477; A. Finkiekaut, La memolr~
-
das pessoas e preservacao dos interesses da coletividade.
DU crime contre l'humanite, Gallimard, 191 Foi o que tentou fazer a ONU, ja em 1966, no Pacto Inter-
contre 1'kumanife,Robert Laffont, 1987;J. Sankiret, Le refls au sens. nacional relativo aos direitos civis e politicos, cujo artigo 7
H~mraniteet &me confie l1humanife,Ellipses, 1996; P. Tmche, La dispoe que "ninguem sera submetido a tortura nem a pe-
notion de crime contre l'humanite, Esp"t, nP 181, maio de 1992.
nas ou tratamentos crueis, desumanos e degradantes. Em
especial, e proibido submeter uma pessoa sem seu livre con-
B. A prozbicao das experimentacoes no homem sentimento a uma experiencia medica ou cientifica". Esse e
igualmente o objetivo perseguido pelo legislador frances
10. Principio. Esta proibicao e intimamente liga com a lei de 20 de dezembro de 1988 - completada pela de
precedente. Sabe-se, de fato, que os medicos nazistas ap
25 dejulho de 1994 que introduz um livro II bis no Codi-
-I
veitavam os campos de concentracao para en go de Saude Publica relativo a protecao das pessoas que se
periencias crueis nos detentos. Quem pensaria negar, bole, prestam a pesquisas biomedicas.
que tal tratamento do homem como mero
mero objeto, constitua um atentado intoleravel a sua E de notar que o Novo Codigo Penal extraiu integralmente
nidade? do artigo 223-8 as disposicoes do artigo 209-19 CSP, que conde-
na "o fato de praticar ou mandar praticar numa pessoa uma pes-
quisa biomedica sem ter recolhido o consentimento livre, esclare-
damente. Ja nao sao as experiencias monstru cido e expresso do interessado, dos titulares da autoridade pater-
.
dicos da morte" que requerem agora nossa viglancia, mas .-
$ na ou do tutor". O novo Codigo Penal traz, entretanto, modifica-
coes substanciais, porquanto agora pessoas juridicas podem ser
declaradas responsaveis (art. 223-9 C. Penal).

Nos planos tanto nacional como internacional, o prin-


Por mais necessaria que a liberdade possa parecer ao pes- 1 cipio diretor e, portanto, o mesmo: a necessidade do con-
sentimento do individuo. Sua ausencia faz a expenmenta-