Disciplina: Direito Penal Geral

Professor: Gustavo Junqueira

Aula: 13 | Data: 05/05/2018

ANOTAÇÃO DE AULA

SUMÁRIO

APLICAÇÃO DA PENA
1.6 CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
1.6.1 AGRAVANTES E ATENUANTES (continuação)

TEORIA DA SANÇÃO PENAL

1.6 CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

1.6.1 AGRAVANTES E ATENUANTES (continuação)

a. Reincidência

 Prova da reincidência

É hoje pacífico entendimento dos Tribunais que a reincidência poderá ser demonstrada por folha de
antecedentes, sendo desnecessária certidão.

* Na Defensoria: precisa de certidão.

 Plurireincidência ou multirreincidência

Ensina Damásio que é multirreincidente aquele que conta com mais de 3 condenações aptas a gerar reincidência.

SÚMULA Nº 241 DO STJ:

A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância

agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

* Obs.: se são 2 ou mais condenações aptas a gerar reincidência, é consolidado entendimento no STJ que
uma poderá ser usada como mau antecedente e a outra reincidência (HC 2686591, HC 2415712).

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Ementa:
Dados Gerais:
Processo: HC 268.659/RS
Relator(a) Min. Marco Aurélio Bellizze
Julgamento: 08/04/2014
Publicação: 23/04/2014
Decisão:
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO.
MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL
QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. DOSIMETRIA. CRIME DE DESACATO. MAUS

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ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS TRANSITADAS EM JULGADO. 3.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM BASE NOS MAUS ANTECEDENTES E NA CULPABILIDADE. RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA
DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do
sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio
constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução
hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o
recurso ordinariamente cabível para a espécie.
Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de
constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à
ampla defesa e ao devido processo legal.
2. Não configura bis in idem a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado para caracterizar os maus
antecedentes e a reincidência do paciente, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e a outra, na
segunda fase da dosimetria.
3. Mostra-se razoável o aumento da pena-base em 2/6 (dois sextos), diante da valoração negativa dos maus antecedentes e
da culpabilidade.
4. Habeas corpus não conhecido.

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Ementa:
Dados Gerais:
Processo: HC 241.571/MS
Relator(a) Min. Laurita Vaz
Julgamento: 11/03/2014
Publicação: DJe 26/03/2014
Decisão:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO.
RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REVISÃO
CRIMINAL. AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.
DOSIMETRIA DA PENA PROPORCIONAL E BEM FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA.
1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a
não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é
cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito,
prevista taxativamente na Constituição da República.
2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal
desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de,
eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.
3. A presença de réu preso em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a
validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo à
Defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal.
4. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, em habeas corpus, o amplo reexame das
circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-
probatória.
5. Hipótese em que a fixação da pena-base acima do mínimo legal, além de obedecer aos ditames da proporcionalidade,
restou devidamente fundamentada, tendo sido reconhecida que a reprovabilidade da conduta do acusado exorbita a
inerência do tipo, sobretudo diante da quantidade de drogas apreendidas (24kg de cocaína) e da condição de chefe da
quadrilha.
6. Não há se falar em ofensa à Súmula n.º 241 desta Corte Superior, dado que o Paciente possuía diversas condenações
anteriores com trânsito em julgado, sendo que uma delas serviu como agravante e as demais como maus antecedentes.
7. Ordem de habeas corpus não conhecida.

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Não geram reincidência os crimes políticos e os crimes militares próprios, ou seja, os previstos na legislação
militar sem correspondência na legislação comum.

 Período depurador da reincidência (prescrição da reincidência)

Nos termos do art. 64, CP, a reincidência será depurada 5 anos após a extinção da pena, contado o período de
prova do sursis e do livramento condicional (esses períodos são detraídos do período de 5 anos).

Art. 64, CP - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver
decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o
período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não
ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

b. Confissão

Há um rol no art. 65, CP, e o art. 66, CP, traz previsão genérica. Dentre as atenuantes arroladas, merece destaque
a confissão espontânea.

Circunstâncias atenuantes
Art. 65, CP - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior
de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo
após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência
de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não
o provocou.

Art. 66, CP - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de

circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não
prevista expressamente em lei.

A Súmula 545 do STJ afirma que se a confissão for usada para formação do convencimento do julgador, deverá
atenuar a pena.

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 SÚMULA Nº 545 DO STJ:

Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento

do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, iii, d, do
código penal.

* Polêmicas:

i. Prevalece ser desnecessário sincero arrependimento.

ii. Confissão qualificada: se o réu reconhece o fato, mas aduz excludente de antijuridicidade, ou
culpabilidade. Prevalece que atenua. O STJ entende que a negativa de elementar afasta a
atenuante, mas a negativa de qualificadora a mantém.

iii. No Supremo prevalece que no caso de prisão em flagrante a confissão não atenua, ressalvada a
Súmula (HC 1020023).

c. Atenuante genérica

Nos termos do art. 66, CP, o juiz poderá atenuar a pena por circunstância relevante, anterior ou posterior ao
crime, ainda que não prevista em lei.

 Co-culpabilidade

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Ementa:
Dados Gerais:
Processo: HC 102002
Relator(a) Min. Luiz Fux
Julgamento: 22/11/2011
Publicação: DJe ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 09-12-2011 PUBLIC 12-12-2011
Decisão:
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO IMPRÓPRIO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE.
HIPÓTESE EM QUE O PACIENTE ADMITE FATO DIVERSO DO COMPROVADO NOS AUTOS. INCOMPATIBILIDADE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA COM A PRISÃO EM FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. 1. A atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código
Penal (ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime), configuradora da confissão, não
se verifica quando se refere a fato diverso, não comprovado durante a instrução criminal, porquanto, ao invés de colaborar
com o Judiciário na elucidação dos fatos, dificulta o deslinde do caso. Precedentes: HC 108148/MS, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 1/7/2011; HC 94295/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 31/10/2008. 2. In casu, o
paciente admitiu a subtração dos bens, mas não a violência e a grave ameaça, que restaram comprovadas nos autos, sendo
certo que tal estratégia, ao invés de colaborar com os interesses da Justiça na busca da verdade processual, visou apenas a
confundir o Juízo diante da prisão em flagrante do paciente. 3. A atenuante da confissão espontânea é inaplicável às
hipóteses em que o agente é preso em flagrante, como no caso sub judice. Precedentes: HC 101861/MS, rel. Min. Marco
Aurélio, 1ª Turma, DJ de 9/5/2011; HC 108148/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 1/7/2011. 4. Parecer do
Ministério Público Federal pela denegação da ordem. 5. Ordem denegada.

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A co-culpabilidade é mais lembrada atenuante genérica. Ensina Zaffaroni que são vários os fatores sociais que
podem condicionar o comportamento criminoso. Se a sociedade provoca tais fatores, deve ser considerada
corresponsável, co-culpável, abrandando a censura sobre o autor.

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