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LEITURAS

COMPLEMENTARES DE
DIREITO CONSTITUCIONAL
Direitos Fundamentais
&a TheraaBfeirellesAraujo
MARCELO NOVELLNO CAMARGO-Organizador
Organizador
Os dezoito anos da Constitnicaodo Liberdade de expressao-comunicacao,
Brasil e as possibiidades de realizacao limitacoes quanto ao seu exercicio e ANAPAULA DE BARCELLOS
dos direitos fundamentais diantedos possibilidade de regulameutacao h& M o s TAVARES
obstacnlos do posiuvismojuridico - Andre Ramos Tmares ~ R E BORGES
Y DE M E ~ O N C A
- Lenio Luiz Streck
Significadomacroeeonamicodos direitos ARAKEN DEASSIS
fundamentaisa luz da liberdade profissio- DANIEL SARMENTO
Neocoustilncionalismo,direitosfunda-
mentais e conirole das potiticas publicas n a i - e m p r ~ r i a i ( a r t . 5 ~daCF)
,~ DIRLEY DA CUNHA JONIOR
-Ana Paula de Barcellosa - Leonardo Martins EMERSON GARCIA
FLAVIA PIOVESAN
Influxos da ordem juridica internacio- Meios decomuuicacaode massa, GUSTAVO BINENBOIM
nal na protecao dos direitos humanos: plnralismo e democracia deliberativa: INGO WOLFGANG SARLET
o necessario redimensionamento da as liberdades de expressao e de imprensa LENIOL m STRECK
nocao de soberania nos Estados Unidos e no Brasil LEONARDO MARTINS
- Emerson Garcia - Gustmo Binenbojm
Luis ROBERTO BARROSO
A distribuicaodo anus da prova na Lurz FLAVIO GOMES
Nocoesfuudameutaissobreoprincipio
constitucionalda proporcionalidade perspectiva dos direitos fundamentais MCELO N O V E LCNGO
~O
- Willis Santiago Guevra Filho - Robson Renault Godinho OLAVOAUGUSTO VIANNA ALVESFERREIRA
ROBSON RENAULT GODINHO
O conteudojuridico da dignidade da Provas iiicitas e presuncao de inocencia VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOU
pessoa humana - Luiz Flavio Gomes W ~ L ISS ~ GGUERRA O FILHO
-Marcelo Novelino Camargo
Duracao razoavel do processo e
Eficacia dos direitosfundamentaisnas
relacoes privadas
reformas da Lei Processual Civii
- Araken de Assis LEITURAS
- Andrq Borges de Mendonca e
Olmo Augusto Vianna Alves Ferreira Areforma do Judiciarioe osTratados
Internacionaisde Direitos Humanos:
Gestacao de fetos anencefalifose pesqui.
sas com ceiulas-trouw: dois temas acerca
observacoessobreo 3'do art5"
daConstituicao DIREITO CONSTITUCIONAL
- Ingo Woljang Sarlet
da vida e& dignidadena Constituicao
-Luis Robeuto Bavroso
O Tnbunal Penal Internacional:
Direitos Fundamentais
A igualdade etnico-racialno Direito Iutegracao ao Direito Brasileiro esna
Consti~cionaIBrasiIeiro: discriminacao importancia para a JustipPenalInter- 2" edicao
"de facto", teoria do impacto desproporci- uacional
onal e acao afirmativa - Valerio de Oliveira Mazzuoli
- Daniel Sarmento
A efetividadedos direitos fundamentais
Acoes afumativas no Brasil: desafios sociais e a reserva do possivel
eperspeetivas - Dirlq da Cunha Junior
- Flavia Piovesan
,. Capa: Carlos Rio Branco Batalha
Diagramacao: CarlaPiaggio
carlapiaggio@gmaiLcom

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Femanda Marioela Roberio Nunes Fiibo
Fredie Didier Jr. Rodolfo Pamplona Filho
Gamil Foppel E1 Hireche Rodngo Reis Mazzei
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Ao eterno Mestre Jose Wilson Ferreira


Sobrinho ("in memorian'), cujo
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Apresentacao ............................................................................................................. 15

CaniluloI

Lenio Luiz S-k


1. Interpretacao e aplicacao da Constituicao no Brasil .................................................. 17
2. Mas, atencao: a superacao da hermeneutica metodico-tradicional
nao pode significar uma profissao de fe nas teses positivistas-decisionistas ...........24
3. Apre-compreensao hermeneutica: de como pre-juizos inautenticos
acerca do sentido da Constituicao acarretam prejuizos ao interprete ......................... 28
4. Diz-me tua posicao quanto a jurisdicao constitucional
e eu te direi o que entendes por Constituicao ............................................................ 30
5. Aportes finais: as possibilidades de concretizacao das promessas
da modernidade (os direitos sociais-fundamentais prestacionais) ............................. 38

Capituion
NEOCONmCIONALJsMo,D~s
~ M ~ E C O N T R O L E D A S P O L ~ ~ C A S P ~ ~ I I L I...............................
CAS 43
Ana Paula de Barcellos
. . a
.

1. Neoconstitucionalismo: algumas notas .................................................................... 43


2. Neomnstitucionalismo, direitos fundamentais,
Poder Publico e politicas publicas ................................................................................. 49
3. Construindo dogmaticamente o controle das politicas publicas ................................ 53
3.1. Identificacaodos parametros de controle ............................................................ 54
. .
3.2. Garantia de acesso a tnformacao .......................................................................... 60
3.3. Elaboracao de instmentos de control 62
4. Conclusoes ................................................................................................................. 64

capituiom
~UXOSDA~R~J~R~DICA~ACI~NALNA
PROTECAODOSDIREITOS HUMANOS: ONECESSARIO
REDIMENSIONAMENTODAN~CAODESOBERAMA ........................................... 65
Emerson Garcia
1. Aspectos introdntorios .............................................................................................. 6
2. A inter-relacao das ordens juridicas interna e internacional ..................................... 6'
3. Contornos essenciais da soberania estatal ............................................................... 71
CapitnloVI
4. Projecao externa da soberania
5. Influencia do direito intern
EFICACIADOSD~OSFUNDAMENTAISNASRELACOESPRIVADAS ........
137
direitos humanos: conceitos Andrey Borges de Mendonca e Olmo Augusto Yionno Alves Ferreira
1. Introducao ........................................................................................................... 137
6. A universalidade dos direitos humanos como
81 2. Teorias sobre a eficacia dos direitos fundamentais nas relacoes privadas ............... 143
fator de redimensionamento da soberania estatal
a5 3. O Supremo Tribunal Federal e eficacia dos
7. Epilogo
direitos fundamentais nas relacoes privadas ........................................................... 150
4. Conclusao 155
Capituio li'
NOCOESFUNDAMENTAISSOBREoP ~ & I O
CON~~ONA~DAPRO~R~ONALIDAI>E ....................................................
87 Capituio W
GESTACAODE~TOSANENCEFA~JC~~E~ESQUISAS
tE1li.s Santiago Guerro ~ f n i o
1. Significado atual do principio da proporcionalidade na filosofia do dieito ............... 87 COM ~ELULASTRONCO: DOISTEMAS ACERCADA
. .
2. Origem da ideia de proporcionalidade ..................................................................... 88
MDAEDADI~ADENA~N~CAO ..........................................................
157
Luis Roberto Barroso
3. Aproporcionalidade emum ordenamentojuridico de regras, principios eprocebento . 50
I. Introducao .............................................................................................................. 157
4. A elevacao do principio da proporcionalidade ao nivel
constitucional pelo Tribunal Federal Constitucional alemao ...................................... % 2. Aguns aspectos tecnicos e cientificos .................................................................... 158
. .
2.1. Anencefaha e mtermpcao da gestacao ............................................................... 158
5. O desconhecimento do p ~ c i p i da o proporcionalidadena tradicao publicista latina . 102
6. O reconhecimento do principio da proporcionalidade no direito brasileiro .............. 103 2.2. A importancia das pesquisas com celulas-tronco ............................................... 160
. ,.
3. A questao do ponto de vista etico .......................................................................... 162
Bibliografia ................................................................................................................... 110
3.1. O debate sobre o inicio da vida ......................................................................... 162
. . ,.
4. A questao do ponto de vista jundico ....................................................................... 164
CapituioV 4.1. Constitucionalidadee legitimidadeda antecipacao
O C ~ ~ ~ O J ~ R ~ D I C O D A D I G ~ A D E D A P E S S O A W M A N....................... 113 terapeutica do parto em caso de feto anencefalico ............................................. 164
Marcelo Novelino Camargo
. .
1. Consideracoes preliminares ......................................................................................
4.1.1. AnQcipacao terapeutica do parto
. . . 113 nao e aborto. Atipicidade da conduta ........................................................ 165
2, Origemhstonca , .
.. 114 4.1.2. Ainda que se considerasse a antecipacao terapeutica como aborto,
3. ADPH e 0s direitos fundamentas ................... .. . 116 ela nao seria punivel. Interpretacao evolutiva do Codigo Penal ................ 166
. .
4. ADPHno plano axiologico
-.-

116 4.1.3. Dignidade da pessoa humana, analogia ? tortura


i
4.1.ADpH como valor autonomo ............................ 118
e interpretacao conforme a Constituicao ................................................... 167
4.2. ADPH e os valores conexos 118
4.2. Constitucionalidade e legitimidadedas, .
4.2.1. Liberdade (autonomia da vontade) ..................................................... 118 pesquisas com celulas-tronco embrionanas ..................................................... 170
4.2.2, Igualdade 119 4.2.1. Bioktica, biodireito e Constituicao .......................................................... 171
5. ADPH como fundamento do Estado brasileiro 119
4.2.2. Inexistencia de violacao do dieito avida ................................................ 173
5.1. Aregra de protecao da DPH ......................... ;..................................................... 121 4.2.3. Inexistencia de violacao a dignidade da pessoa humana ........................... 176
5.2. O Principio &Dignidade da Pessoa Humana ............. .... 123
5. A questao do ponto de vista institucional ............................................................. 179
5.2.1. ''Mhjmo existencial" ............................................................................ 124 5.1. Centralidade da Constituicao e constitucionaSizacaodo Dieito ........................ 179
5.3. Titularidade ...................................................................................................... 125 5.2. Ajurisdicao constitucionale sua legitimidade democratica ............................... 180
. .
5.3.1. Destinatarios do direito .......................................... ............................... 125
. , .
5.3.2. Destinatanos do dever ............................................................................. 126
5.3.AADPF no 54 e a questao da atuacao do
SupremoT n i d Federal como legislador positivo ............................................... 152
5.4. Aplicacao autonoma do principio da DPH ...................................................... 127 5.4. AADIn no3.5 10 e os limites da atuacao do
5.5.Ca~iterrelativo 128 Supremo Tribunal Federal como legislador negativo .......................................... 183
5.6. Dignidade humana e DPH: quem deve decidi? .................................................. 129 6. Conclusao .............................................................................................................. 185
~ibliografi~ ........................ ....................................................................................
.- 132
2. ~ i p nonnativo
o do art.5'. XIII da CF 249
2.1. Incidencia da nonna: Area de regulamentacao ................................................... 249
2.2. Alcance da area de protecao .............................................................................. 250
2.2.1. Unidade da area de protecao das
Daniel Sannento liberdades de profissao. oficio e trabalho ................................................ 250
1. Introducao 187 2.2.2. Atividades especificas tuteladas ............................................................... 252
2. Breves notas historicas sobre o principio da igualdade ........................................... 191 2.2.3. Pessoasjuridicas como titular do direito fundamental
3.Adiscrimiuacao "de facto"e a discriminacao indireta a liberdadeprofissional-empresariald o m.5O, XIII da CF ......................... 253
(teoria do impacto desproporcional) ......................................................................... 195 3. Limites constitucionais a liberdade profissional ...................................................... 254
4.As Politicas de Acao Afrmativa ............................................................................... 201 3.1. Liberdade profissional como liberdade de staius negativus .............................. 254
+
5. Couclusao ................... .......................................................................................... 215
...
3.2. intervencoes estatais tlpicas .............................................................................. 255
3.2.1. Intervencoes na escolha profissional ........................................................ 255
3.2.2. Intervencoes no exercicioprofissional ...................................................... 257
3.2.3. Intervencoes no exercicio "de qualquer trabalho" ..................................... 257
F I & ~ Piovesan 3.3. Reserva legal e justificacao constitucional de sua configuracao legislativa ...... 257
i . Introducao ................................................................................................................ 4. Criterios para o controle de leis e medidas configuradom da reserva legal ............ 258
217 ...
4.1. Cntenos formais ................................................................................................. 258
2.Direito a igualdade e diiito a diferenca: sistema
especial de orotecao dos diiitos humanos 217 4.2. Proporcionalidadeda lei interventora como criterio
........................................................................ 223 por excelencia do controle de constitucionalidadematerial ............................... 259
3.Direito brasileiro e acoes afirmativas ..
4.2.1. Proposito ................................................................................................... 259
4.Acoes &ativas no Bmif: desafios e perspectivas ............................................... 226
4.2.2. Meio adequado (adequacao da intervencao)........................................... 261
4.2.3. Meio necessario (necessidade da
intervencao segundo sua intensidade) ................................................... 262
5.Aplicabilidade do criterio da proporcionalidade em dois casos concretos............... 262
5.1. Controledo direito ambiental em
&re Ramos Tovmes
..
1. Linbas introdntonas ................................................................................................ b9
face da liberdade profissional-empresarial ............................................................... 262
5.2. Controleda Lei Municipal de SaoPaulo 14223, de 26/09/2006 .......................... 264
2.Do conceito de liberdade.......................................................................................... 230
6.Conclusao ................................................................................................................ 267
3.Da liberdade de expressao ........................................................................................ 232
Bibliograua ................................................................................................................... 268
3.1. Dimensoes substantiva e instnimental .............................................................. 234
3.2. Dimensoes individuale coletiva ........................................................................ 235
3.3. Liberdade de expressao: meio ou fm? 236
3.4. Propositos da Liberdade de Expressao ......................................................... 237
3.5. Limitacoes ao exercicio da liberdade de expressao............................................. 239
3.6. Possibilidade de se regulamentar a liberdade de expressao: EDELMPRENSANOSESTaDoSUMDOSENOBRAS1L..................................... 271
convivencia com outros direitos fundamentais 241 Gustavo Binenbojm
Bibliografia ................................................................................................................... 243 .
1 introducao: as liberdades de expressao e de imprensa
nos Estados Unidos e seus dilemas teoricos ........................................................... 271
2.A "faimess doctrine": origem. fundamentos. ascensao e queda .............................. 277
capitulo Xr
3.Aregulacao dos meios de comnnicacao de massa na Constituicao de 1988 ............ 282
SIGNIFICADOMACROE~~N~MICOW~D~FUM>~
... 3.1. Antes e depois da Constituicao de 1988 ................................................................ 282
AL~~DALIBERDADEPR~FISSI~NAGEMPRFSARIAZ,(AHT.~~DACF) 247
3.2. A Constituicao e a versao brasileira da faimess doctrine ...................................... 285
Leonardo Mariiras
4.Conclusao ................................................................................................................ 290
1. Introducao ................................................................................................................ 247
CapituioXm capihuom
ADISI?UBUI~A~D~ONU~DAPR~VANA OTRIBUNALPENALINTERNACIONAL:
pERSPECTTVADOSDIRFJTOSFUNDAMENTA1S.................................................. 293 LNTEGRACAO AO DIRE~BRASDLEIRO
ESUA
Robson Renault Godinho ~ ~ ~ ~ R T ~ N C I A P ~ R ~ A ~ ~ ~ C A P E N A..............................
L ~ R N A C 361 IONAL
1. Introducao 293 Valerio de Oliveira Mazzuoli
2 . Onus da prova: generalidades................................................................................ 299 1. Introducao ................................................................................................................ 361
3. Adistribuicao do Onus da prova como uma 2 .O "estatuto de Roma" e a criacao do Tribunal Penal Intemacionai.......................... 367
...
questao constitucional: prova e acesso a Justica ..................................................... 301 3 .Competencia material do Tribunal Penal Internaciona 373
4.A inversaojudicial generica do onus da prova ......................................................... 303 3.1. Crime de genocidio ............................................................................................. 374
5.A teoria dinamica do onus da prova ........................................................................ 308 3.2. Crimes contraa humanidade .............................................................................. 375
6. Consideracoes finasC ................................................................................................
311 3.3. Crimes de guerra ................................................................................................ 377
3.4. Crime deagressao .............................................................................................. 379
4. O Tribunal Penal Internacional e os (aparentes)
connitos com a Constituicao brasileira de 1988 ...................................................... 381
4.1. A entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional .................................... 384
Luiz Flavio Gomes 4.2. A pena de prisao perpetua ................................................................................. 386
1. Principio da presuncao de inocencia e provas ......................................................... 313 4.3. A questao das imunidades: o foro por prerrogativa de funcao .......................... 389
2 . Regras probatorias derivadas ou vinculadas a presuncao de inocencia .................. 314
5. Consideracoes finais: perspectivas para uma Justica Penal Internacional ............... 391
6.Bibliograf~a............................................................................................................... 392
CapituioXV
DURACAORAU)AVELDOPROCESSOE
CapituioXMI
REFORMASDALEIPROCESSUALCIM,................................................... 325
AEFETMDADEDOSDIRFSTOr,niM>AMENUB
Araken de Assis
1.Explicitacao do direito fundamental a razoavel duracao do processo ...................... 325 S~CW~EARESERVADOPOSSS~EL ...............................................................
395
Diuley da Cunha. JUPlior
2. Relacao enWea duracao razoavel do processo e reformas processuais ................... 326
1. Consideracoes gerais acerca da eficacia dos dieitos fundamentais.
3. Universalidade das mudancas legislativas e dados recentes ................................... 329
Significadoe alcance do art.5: 3 I", da Constituicao de 1988
4 .Amultiplicidade de litigios cdmo causa da lentidao: crise de demanda .................... 331
a luz do direito fundamental a efetivacao da Constituicao ....................................... 395
5.Ainviabifidadedo aumento da oferta 335
2. A efetividade dos direitos fundamentais de defesa .................................................. 407
6. A esperanca nas r e f o m s processuais ..................................................................... 337
3.A efetividade dos direitos fundamentais sociais ...................................................... 411
Bibliografia ................................................................................................................... 341
4.Alguns exemplos de direitos sociais imediatamenteaplicaveis ................................ 423
5. A efetividade dos direitos fundamentais sociais e a famigemda reserva do possivel .. 434

Ingo Wo2fgng Sarlet


. .
1. Notas introdiitonas ............................................................................................... 343
2 . O •˜ 3O do at 5" da Constituicao e seus possiveis reflexos no
que diz com a incorporacao e hierarquia dos direitos humanos
e fundamentais com sede em tratados internacionais............................................. 345
3. Consideracoesfmais ................................................................................................ 3%
Bibiiografia................................................................................................................... 358
Pela qualidade dos textos produzidos e pela importancia dos temas abordados, nao
tinha duvidas acerca da boa aceitacao desta obra no meio academico e entre aqueles que,
no momento, estao se dedicando & preparacao para concursos publicos. Entretanto, con-
fesso que mesmo as mais otimistas expectativas foram superadas.
Para a 2' edicao foram acrescentados seis novos artigos (Flavia Piovesan, Ana Paula
de BarceUos, Emerson Garcia, Leonardo Martins, Valerio Manioli e Gustavo Binenbojm),
alem da substituicao do texto anterior de Willis Santiago, por um novo artigo abordando
um dos mais importantes postulados constitucionais: a "proporcionalidade".
Espero que a obra continue contribuindo para a compreensao e reflexao sobre o
direito constitucional.
Lenio Luiz Stueck'

SUMARIO: 1. Interpretacao e aplicacao da Constituicao no Brasil - 2. Mas, atencao: a superacao


da hermeneutica metodica-tradicional nao pode significar uma profissao de fe nas teses
positivistas-decisionistas - 3. A pre-compreensao hermen€utica: de como pre-juizos inautenticos
acerca do sentido da Constituicao acarretam prejuizos ao interprete - 4. Diz-me tua posicao
quanto a jurisdicao constitucional e eu te direi o que entendes por Constituicao - 5. Aportes
finais: as possibilidades dc concretizacao das promessas da modernidade (os direitos saciais-
fundamentais prestacionais).

i. ~ R P R E T A C A OE APLICACAO DA CONSTITUICAO NO BRASIL


O seculo XX foi generoso para com o direito e a filosofia. No direito, o segun-
do pos-guerra proporcionou a incorporacao dos direitos de terceira dimensao ao
rol dos direitos individuais (pimeira dimensao) e sociais (segunda dimensao). As
facetas ordenadora (Estado Liberal de Direito) e promovedora (Estado Social de
Direito), o Estado Democratico de Direito agrega umplus (normativo): o direito
passa a ser transformador, uma vez que os textos constibcionais passam a conter
as possibilidades de resgate das promessas da modemidade, questao que assume
relevancia impar em paises de modemidade tardia como o Brasil, em que o welfaue
stafe nao passou de um simulacro. Na filosofia, o linguistic tum (invasao da
filosofia pela linguagem) operou uma verdadeira revolucao copernicana no cam-
po da compreensao (hermeneutica). A l i a g e m , entendida historicamente como
uma terceira coisa "interposta" entre um sujeito e um objeto, passa ao status de
condicao de possibilidade de todo o processo compreensivo. Toma-se possivel,
assim, superar o pensamento metafisico que atravessou dois milenios. Esse giro

1. Procurador de Justica-RS; Doutor em Direito do Estado (UFSC); Pos-Doutor em Direito Consti-


tucional e Hcmeneutica (Universidade de Lisboa); Professor do Programa de Pos-Graduacao em Direito
(Mestrado e Doutorado) da UnisinosRS.
hermeneutico, que pode ser denominado tambem de giro linguistico-oniologico, deira revolucao copemicana. Em outras palavras, coloca em xeque os modos
proporciona um novo olhar sobre a interpretacao e as condicoes sob as quais procedimentais de acesso ao conhecimenio.
ocorre o processo compreensivo. Assim, em um universo que calca o conhecimento em um fundamento ultimo e
Pois a revelia desta revolucao paradigmatica, as pesquisas sobre a interpreta- onde a "epistemologia" e confundida com o proprio conhecimento (problematica
cao do direito em terras brasileiras continuaram atreladas aos canones do paradigma presente nas diversas teorias do discurso e nas perspectivas analiticas em geral),
representacional (esquema sujeito-objeto). Nesse paradigma, a linguagem tem nao e dificil constatar que a hermeneutica juridica dominante no imaginario dos
visto como algo que fica a "disposicao" do sujeito-interprete. Esta questao, alias, operadores do direito no Brasil (perceptivel a partir do ensino juridico, da
levou Gadamer a fazer uma critica ao processo interpretativo classico, que enten- doutrina e daspraiicas dos ~ibunais)continua sendo entendida como um (mero)
dia a interpretacao cago sendo produto de uma operacao realizada em partes saber "operacional". Com efeito, domina no ambito do campo juridico o modelo
(subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subfilitas applicandi, isto e, pri- assentado na ideia de que "o processo/procedimento interpretativo" possibilita
meiro conheco, depois interpreto, para so entao aplicar). que o sujeito (a partir da certeza-de-si-do-pensamento-pensante, enfim, da subje-
tividade instauradora do mundo) alcance o "exato sentido da norma", "o exclusivo
Dai que a mptura com o pensamento metafisico que sustenta esse modus conteudolsentido da lei", "o verdadeiro significado do vocabulo", "o real sentido
interpretativo da-se pela ideia de antecipacao de sentido, que ocorre no interior do da regra juridica", etc.
circulo hermeneutico, ideia chave na hermeneutica filosofica- no interior do qual
o interprete fala e diz o ser na medida em que o ser se diz a ele, e onde a compre- O pensamento dogmatico do direito continua acreditando na ideia de que o
ensao e explicitacao do ser ja exige uma compreensao anterior. Consequente- interprete extrai o sentido da norma, como se este estivesse contido no proprio
texto da norma, enfim, como se fosse possivel extrau o sentido-em-si-mesmo.
mente, a nocao de circulo hermeneutico toma-se absolutamenteincompativel com
Trabaiha, pois, com 6; textos no' plano meramente epist&ologico, olvidando o
a assim denominada - como quer a dogmaticajuridica tradicional - "autonomia"
processo ontologico (no sentido da fenomenologia hermeneutica) da compreen-
de metodos, canones ou tecnicas de interpretacao elou de seu desenvolvimento
sao. Por todos, veja-se a perspectiva de Anibal Brnno, para quem interpretar a lei
em partes ou em fases. Repetindo: o processo interpretativo nao acontece aos
e penetrar-lhe o verdadeiro e exclusivo sentido e, quando a lei e clara, a interpre-
pedacos, em partes, em fatias. Interpretar e sempre aplicar'.
tacao e instantanea (in claris J% interpretafio); conhecido o texto, apreende-se
Assim, nao e por acasolque o senso comum teorico dos juristas - conceito imediatamente o seu conteudo, como se existisse um (ou o) sentido primevo da
cunhadopor Luis Alberto Warat e que continua cada vez mais atual - inicia todas norma (texto juridico). Por tras (elou proximo) da concepcao defendida por Bm-
as discussoes sobre hermeneutica juridica reportando-se a um "metodo", capaz no, que ainda impera no interior do sentido comum teorico dos juristas, esta, entre
de "garantir" uma especie de " s u p e ~ s a oepistemologica" no processo de com- outras questoes, a teoria conespondencial da verdade e a crenca de que existe
preensao. E como se o ontico fosse "compreensivel" de forma autonoma e fosse, uma naiureza intrinseca da realidade. Neste caso, a linguagem tem um papel
ele mesmo, o guia para alcancar o ontologico. Por detras de toda a discussao - secundario, qual seja, a de servir de veiculo para a busca da verdadeira "essen-
pautada pela eterna busca dos juristas por uma racionalidade fundamentadora do cia" do direito ou do texto juridico.
resultado da interpretacao - esta exatamente a concepcao tradicional de Na mesma linha, autores como Paulo Nader entendem que interpretar a lei e
racionalidade calcada no &ndamenhrm absolutum inconcussum veritatis que fixar o sentido de uma norma e descobrir a sua finalidade, pondo a descoberto OS
carateriza a(s) metafisicafs): a existencia de um fundamentoultimo que satisfaria valores consagrados pelo legislador. Para tanto, todo o suhjetivismo deve ser evi-
o raciocini% A hermeneutica filosofica - derivada da filosofia hermenentica - tado durante a interpretacao. Ja Carlos Maximiliano, autor de classica obra sobre
vem para romper com a relacao sujeito-objeto, representando, assim, uma verda- hermeneutica, entendia que interpretar e a busca do esclarecimento, do significa-
do verdadeiro de uma expressao; e exb.air de uma frase, de uma sentenca, tudo o
que na mesma se contem. Essas ideias fizeram escola no Brasil, forjando um
2. Para uma discussao mais apiofiindada sobre a hemeneutiea de matriz ga&meriana-heideee.eriana, imaginirio reproduzido quotidianamente nas salas de aula dos cursos de direito,
ver meu Hemeneutica luridica e(mJ Crise. 6" ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005 e Verdode nos concursos publicos e na "operacionalidade" em geral.
e Consenso - Henneneutiea, Constituicao e Teorias Diszursivas. Rio de Janeiro. Lumen luris, 2006.
A tradicao hermeneutica inaugurada no Brasil por autores como Maximiliano Desse modo, a dogmatica juridica (tradicional), enquanto reprodutora de uma
tem uma similitude com a hermeneutica normativa de Emilio Betti, isto 6, uma cultura estandardizada, toma-se refem de um pensamento metafisico, esquecendo-
hermeneutica que da regras para a interpretacao, as quais dizem tanto ao se daquilo que a hermeneutica filosofica representa nesse processo de ruptura
objeto como ao sujeito da interpretacao. Mais contemporaneamente, Maria paradipati~~.Esse esquecimerito toma "possivel" separar o direito da sociedade,
Helena Diniz entende que interpretar e descobrir o sentido e o alcance da enfim, de sua funcao social. Dito de outro modo, o fonnalismo tecnicista quefoi
norma, procurando a significacao dos conceitos juridicos. Assim, para ela, sendo constnrido ao longo de decadas "esqueceu-se" do subsirato social do
interpretar e explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado ao vocabulo; direito e do Estado. Transformado em uma mera instrumentalidade formal, o direi-
extrair, da norma, tudo o que nela se contem, revelando seu sentido apropria- to deixou de represeniar uma possibilidade de transformacao da realidade, a revelia
do para vida real e conducente a uma decisao. E possivel perceber nessa do que a propria Constituicao esta?ui: a construcao do Estado Democratico (e Soci-
"busca do verdadeiro"sentid0 da norma" (sic) e na "revelacao" que deve ser al) de Direito. A toda evidencia, esta circunstancia produzira reflexos funestos no
feita pelo interprete, a (forte) presenca da dicotomia sujeito-objeto, propria da processo de compreensao que o jurista tera acerca do papel da Constituicao, que
filosofia da consciencia. perde, assim, a sua substancialidade. Veja-se, a proposito, a dificuldade que osjuris-
tas tem em lancar mao da jurisdicao constitucional; veja-se, por tudo, a inefetividade
De uma forma mais generica, e possivel afirmar que, explicita ou implicita-
da Constituicao, passados dezoito anos de sua promulgacao!
mente, parcela expressiva da doutrina brasileira sofre influencia da hermeneutica
de cunho objetivista de Emilio Betti, baseada na forma metodica e disciplinada Dentre outras razoes, isto ocorre porque o sentido comum teorico dos juris-
da compreensao, em que a propria interpretacao e fruto de um processo triplo tas continua assentado nos postulados da hermeneutica classica (ou de suas
que parte de uma abordagem objetivo-idealista. A interpretacao e sempre pro- derivacoes), de cunho reprodutivo. E como se as palavras refletissem a essen-
duto de um processo reprodutivo, pelo fato de interiorizar ou traduzir para a sua cia das-coisas, sendo a tarefa do interprete "acessar" esse sentido (univoco)
propria linguagem objetificacoes da mente, atraves de uma realidade que e ana- ontologico (no sentido classico aristotelico-tomista)". E o preco que a
loga a que originou uma forma significativa. Assim, a atribuicao de sentido e a hermeneutica (ainda) paga a concepcao realista das palavras, que teve uma
interpretacao sao tratados separadamente, pois Betti acredita que so isso vai recepcao incomensuravelno direito (sem mencionar, aqui, o papel desempenha-
garantir a objetividade dos resultados da interpretacao. do pelo paradigma epistemologico da filosofia da con~ciencia)~. No fundo, de
um lado ha uma objetividade textual, que toma o interprete refem de um mundo
Ora, uma hermeneutica que ainda se calque em metodos ou tecnicas (canones)
de essencias, e, de outro, uma subjetividade que assujeita o texto, pelo qual o
interpretativasfica, sobremodo, debilitada no universo daviragem linguistica. Dai
texto juridico e "apenas a ponta do iceberg" (prestemos, pois, muita atencao:
ser possivel exprimir a firme conviccao da fragilidade dos assim denominados
quando um jurista afirma isso, esta-se diante de um positivista).
metodos ou tecnicas de interpretacao. Com efeito, os assim denominados meto-
dos ou tecnicas de interpretacao tendem a objetificar o direito, impedindo o ques- Em outras palavras, embora tais questoes sejam negas explicitamente no pla-
tionar originario da pergunta pelo sentido do direito em nossa sociedade. Isso sem no do discursojuridico, parte consideravel dos juristas continua a acreditar que, se
falar na velha dualidade "voiunfas iegis e volunfas legislatoris ", sobre a qual
nao e necessario desperdicar energias nesta quadra da bistoria.
Mas, ha que se ficar atento: no plano do sentido comum teorico existe um 3. Na verdade, no plano do que se pode entender o m o seoso comum twrico, tais questaes aparecem
"algo mais" do que a filosofia da consciencia, que e o paradigma metafisico de forma difusa, a partir de uma arnalgama dos mais distintos metodos e "teorias", na sua maioria
calcados em inconfessaviveis procedimentos absuato-classifieatorios e logico-subsunfivos, nos quais o
aristotelico+omista, de cunho dedutivista, ambos consubstanciando as praticas papel da doutrina, no mais dar vezes, resume-se a um constnicto de cunho conceptualizante, csudafaiio
argumentativas dos operadoresjuridicos. Assim, na medida em que o processo de das decisoes tiibunalicias; ja a jurispmdencia, nesse contexto, reproduz-se a partir de ementarios que
formacao dos juristas tem permanecido associado a tais praticas, tem-se como escondem a singularidade dos casos. Trata-se de um i ~ n j r i n tde
~ procedimentos metodol6gicos que
buscam "garantiar de objetividade" no proecssa interpretativa, sendo a linguagem relegada a uma mera
consequencia a objetificacao dos textosjuridicos, circunstancia que, para a inter- -
insmimentaiidade. O resultado disto e calha regism neste contento a bem fundada critica de Fnedrich
pretacao constitucional, constitui forte elemento complicador/obstaculizadordo -
Muller e que esse tipo de 'procedimentalisinometodologico" acaba por encobrir "linguisticamente, de
acontecer (Ereignen) da Constituicao. modo permanente, os componentes materiais do dominio da norma".
4. Ver, para tanto, Stieck, Hemeneutiea, op. cit.
nao tiver coisas no mundo, as palavras ficam sem significado (sic). Desse modo, moderna). Enquanto tentativa de elaboracao de um discurso critico ao nomativismo,
osjuristas inventam, criam o "mundojuridico", a partir de algo que se pode deno- a metodologia limita-se a procurar tracar as "regras" para uma "melhor" compre-
minar de "uso reificante da linguagem", isto porque a crenca nas palavras man- ensao dos juristas (v.g. autores como Coing, Canaris e Perelman), sem que se de
tem a ilusao de que estas sao parte integrante das coisas a conhecer ou, pelo conta daquilo que e o calcanhau de Aquiles da propria metodologia (que tem um
menos, com isto podem postular a "adequacao" dos conceitos ao real; por outro cunho normativo): a da absoluta impossibilidade da existencia de uma regra que
lado, com a ajuda dos recursos linguisticos de que o interprete dispoe, o maximo estabeleca o uso dessas regras, portanto, da impossibilidade da existencia de um
que pode fazer e proceder a decomposicoes arbitrarias ou a assimilacao de reali- Gnrndmethode7. Dai o contraponto hermeneutico: o problema da interpreta-
dades que, em sua estrutura interna, sao muito dessemelhantess. Por isso, a busca cao e fenomenologico, e existencialidade.
da "natureza juridica", da "ratio essensi", da descoberta da "ontotogia" (claro que Nao ha como negar que a ausencia de uma adequada compreensao do novo
no sentido classico doTermo), etc. Nesse universo metafisico, os conceitos pas- paradigma do Estado Democratico de Direito toma-se fator decisivo para a
sam a ser coercitivos, "amarrando" o interprete a categorias, especie de concei- inefetividade dos valores constitucionais. Acostumados com a resolucao de pro-
tos coletivos indiferenciados utilizados pela linguagem corrente que recobreles-
conde as coisas nas suas singularidades.
Mesmo algumas posturas consideradas criticas do Direito, embora tentem rom- 7. F a ~ ominhas aqui as bem fundadas criticas de Friedrich Muller as tecnicadregrasimetodor de
per com o formalismo normativista @ara o qual a norma e uma mera entidade interpretaCa0. Para ele, as regras tradicionais da inteipretacao nZo podem ser irdodos como "metodos"
linguistica), acabam por transferir o lugar da producao do sentido do objetivismo mtonomoir por si. Tais regas dirigem-se a toda e qualquer n u m juridica: porque cada noma juridica tem
o seu texto da n o n a - a consuemdinaria, um texto mutante; a escrita, um texto autenticamente fixado
para o subjetivismo; da coisa para a mente/consciencia (subjetividade assujeitadom - (inte>pretocao grrlmiificol); porqae nenhuma norma do direito posiiivo represento opepeos o si mesma,
e fundante); da ontologia (metafisica classica) para a filosofia da consciencia nas ao menos se relaciona com todo o bzde~ameniojuridico (inte>pretacao sistomcitica); porque fmaunente,
(metafisica moderna). Nao conseguem, assim, alcancar o patamar da viragem codo norma pode ser quesrionodo com virtos oo seu "sentido" e (h sua) flnolidode. Cfe. MULLER,
Friednch. Metodos de Trabalho do Dlreilo Consrimciond. Pono Aiegie: Sintese, 1999, p. 68-69, Na
iiigiiistico/hermeneutica, no interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de mesma linha podem sei elencadas as criticas de Hesse, para quem, tampouw os "diaiintos mdtodos" de
.
mero instmmento e veiculo de conceitos.. oassa a ser condicao de possibilidade. interpretacao, tomados um por um, oferecam orienW%osuficiente. E frequente quc o texto nao diga nada
que seja ioequivoco sobre o significado da palavra, com que se caioca o problema de coma determinar este
Permanecem, desse modo, prisioneiros da relacao sujeito-objeto @roblema
significado: se com uso da linguagem usual, ou a linguagem juridica especializada, ou bem segundo a fungo
transcendental), refrataria a relacao suieito-sujeito (problema hermeneutico). Sua que cada caso assuma o conceito. A "interpretacao sistematica" e pralicomenle ama corto bruucc, pois
preocupacao e de ordem metodologica e nao ontologica (no sentido heideggeriano- com o regra de que ho de se colocor o senMo de um preceito nao se mionca nodn a respeito de perdvvtn
fundomentol, o de corno dercobrir diro smtido. Finalmente, tompouco e cloro a r&@ dos a'istietm
gadameriano). A revolucao copernicana provocada pela viragem linguistico- metodos entre ri. Fica por dezidir qual daqueles ha de seguir em cada a o , ou qual dos mesmos deva se dar
hermeneutica tem o principal merito de deslocar o lonrs da problematica relacio- pieferencia, em p8rticular quanda conduzem a resultados diferentes (Kanrad Hesse). Com propriedade,
nada a 'Kuidamentacao" do processo compreensivo-interpretativo do "procedi- Eros Grau chama atencao para aquilo que ele denomina de cnlcenhar de Aguiles do inlerpretacao:
''quando interpretamos, o fazemos sem que exista norma a respeito de como interprerm ar nomas. Quer
mento" para o "modo de sei'. dizer, nao aisiem opaeIas que reriom meto-nonnos oii meto-regras. Temos inumeros metodos. ao gosto
de cada um. Interpreiar gramaticalmente? Analiticamente? Finalisticamente? Isso quer dizer pouco, pois
Assim, muito embora a recepcao da hermeneutica pelas diversas concepcoes as regras meiodologicas de interpretacao sb teriam real signikaCao se efetivamente definissem em que
da teoria do direito, e com a hermeneutica da faticidade de Gadamer que a situacses o interprete deve usar este ou aquele caoone hermenfxtico, este ou aquele outro metodo de
hermeneutica vai dar o grande salto paradigmatico, porque ataca o ceme dapro- interpretu. Mas acontece qnc essas nomias nada dizem a respeito disso; nao &siem essas regrm." Cfe.
GRAU, Eros Roberro. "A jurisprudencia dos interesses e a interpretacao do Dieito". In: ADEODATO,
blematica que, de um modo ou de outro, deixava a hermeneutica ainda refem de Joao Mauricio (Org.). JJreeing e o Direito no Brmil. Recife: Universitaria, 1996, p. 79. Em face disso, d
uma metod$ogia6, por vezes atrelada aos pressupostos da metafisica classica e, possivel afirmar que a inexistencia de um mdtodo dos metodos ou um metacriterio que estabeleca o
por outras, aos parametros estabelecidos pela filosofia da consciencia (metafisica "coneto" uso da metodologia juridica -tao bem criticada por Grau e Muller - Faz mm que essa procm
resvale inexoravelmente para o terreno da objelificacao metafisica. Em outras palavras, a busca de um
metacrit01io (especie de metodo dos metodos) e a busca de uma especie de metodo fundanteifundamental
(um Gmndmethode?), que daria o neeessano fundamento de validade a esse metamdtodo ou metacnterio,
mesmo intento, alias, que levou Kelsen a construir a nocao de noma fundamental (Grundnom) - na
5. Sobre esse "uso roifieante': consultar GARWGOU, Alain; LACROIX, Bemard. Norberr Elios. A Teoria Pilrs do Direito entendida como norma pressuposta com nitida inspiracao b t i a n a , e na Teoria
politico e o historia. Sao Paulo: Perspectiva, 2001, p. 54 -55. Geral das Nonnas (obra p o s m a ) transmudada para ficcao, Uispiracao buscada na filosofia do "como se"
6. Ver, para tanto, tAMEGO, Jose. Hemeneufieo e Jurirpmdoicio. Lisboa: Fragmentos, 1990, p. 56. (oir ob), ambas, de qualquer sorte, elaboradas e sofisticadas formas de ohjefificacao positivista.
blemas de indole liberal-individualista, e com posturas privatisticas que ainda co- as demandas paradigmaticas no campo juridico. Ao contrario da hermeneutica
mandam os cumculos dos cursos juridicos (e os manuais juridicos), os juristas filosofica, nao ha ser-no-mundo nas teorias consensuais-procedurais, pelas quais
(compreendidos lato sensu) nao conseguiram, ainda, despertar para o novo. O so e possivel atribuir um sentido a alguma coisa quando qualquer outra pessoa que
novo continua obscurecido pelo velho paradigma, sustentado por uma dogmatica pudesse dialogar comigo tambem o pudesse aplicar. Nelas, a condicao de verdade
juridica entificadora.Dizendo de outro modo: ocorreu uma verdadeira revolucao das sentencas (enunciados) e o acordo potencial de todos os outros. Ou seja, nelas
copemicana na filosofia, no diieito constitucional e na ciencia politica, que ainda nao ha espaco para a substancialidade (conteudistica). Portanto, nao ha ontologia
nao foi suficientemente recepcionada pelos juristas brasileiras. (no sentido de que fala a hermeneutica filosofica). Isto demonstra que a linguagem
- que na hermeneutica e condicao de possibilidade - nas teorias consensuais-
2. MAS, ATENCAO: A SUPERACAO DA HERMENEUTICA ME- procedurais, e manipulavel pelos participes. Continua sendo, pois, uma terceira
TODICO-TRADIC~~NAL NAO PODE SIGNIFICAR UMA PROFIS- coisa que se interpoe entre um sujeito e um objeto, embora os esforcos feitos por
SAO DE FE NAS TESES POSITMSTAS-DECISIONISTAS. sofisticadasconstrucoes no plano das teorias discursivas, como Habermas e Gunther.
Ou seja, e possivel dizer, sim, que uma interpretacao e correta, e a outra e
Nada do que foi dito ate aqui pode significar que o interprete venha a dizer incorreta. Movemo-nos no mundo exatamente porque podemos fazer a h a -
"qualquer coisa sobre qualquer coisa", isto e, a hermeneutica nem de longe coes dessa ordem. E disso nem nos damos conta. Ou seja, na compreensao os
pode ser considerada relativista. Ao contrario, e a partir da hermeneutica filo- conceitos interpretativos nao resultam tematicos enquanto tais, como bem lembra
sofica que falaremos da possibilidade de respostas corretas ou, se se quizer, Gadamer; ao contrario, determinam-se pelo fato de que desaparecem atras da-
de respostas hermeneuticamente adequadas a Constituicao. Portanto, sempre quilo que eles fizeram falariaparecer na e pela interpretacao.
sera possivel dizer que uma coisa e certa e outra e errada; ha prejuizos falsos
e pre-juizos verdadeiros. Aquilo que as teorias da argumentacao ou qualquer outra concepcao teoretico-
filosofica (ainda) chamam de "taciocinio subsuntivo" ou 'Yaciocinio dedutivo" nada
Ao ser anti-relativista, a hermeneutica funciona como uma blindagem contra mais e do que esse "paradoxo hermeneutico", que se da exatamente porque a
interpretacoes arbitrarias e discricionariedades eiou decisiouismos por parte dos compreeusao e um existencial (ou seja, por ele eu nao me pergunto porque com-
juizes. Mais do que isso, a hermeneutica sera antipositivista, colocaudo-se como preendi, pela simples razao de que ja compreendi, o que faz com que minha per-
contrapontoa admissao de multiplasrespostas advogada pelos diversos positivismos gunta sempre chegue tarde).
(pensemos, aqui, nas criticas de Dworkin a Hart)'.
Uma interpretacao sera correta quando e suscetivel dessa desaparicao
Dito de outro modo, levando emcontaas promessas incumpndas da modemidade (Paradoxerweise ist eine Auslegung dann richtig, wenn sie derart zum
em zerrae brasih, a superacao dos paradigmas metafisicos classico e modemo - k c h w h d e n fahig ext). E o que denomino de "existenciais positivos". Dizendo
condicao de possibilidade para a compreensao do fenomeno do novo de outro modo, aquilo que algumas teorias (argumentativas) chamam de casos
constitucionalismo e da consequente derrota do positivismo9- nao pode repre- faceis -portanto, solucionaveis por intermedio de "sinlples subsuncoes" ou "raci-
sentar o abandono das possibilidades d e s e alcancar verdades
ocinios dedutivos" - sao exatamente a comprovacao disto. Com efeito, na
As teorias consensuais da verdade mostram-se insuficientes para
conteudisti~us~~. hermeneutica, essa distincao entre easy e hard cases desaparece em face do
circulo hermeneutico e da diferenca ontologica. Essa distincao (que, na verdade,
acaba sendo um cisao) nao leva em conta a existencia de um acontecer no pre-
8. Pemitgme remeter o leitor ao meu Verdode e Consenso - Hemeneutica, Constituicao e Teorias compreender, no qual o caso simples e o caso dificil se enraizam. Existe, assim,
Discursivas. Rio de Jaoeiio: Lumen Juris, 2006.
9. Sobre a "derrota" do positivismo, idem, ibidem. uma unidade que os institui, detectavel na "dobra da linguagem". Veja-se, nesse
10. Sendo mais claro: a hemeneutiea jamais permitiu qualquer forma de "decisionismo" ou 'tealismo". sentido, como essa dualizacao (contraposicao) entre casos dificeis e casos faceis
Gadamer rejeita peremptoriamente qualquer acusack de relativismo hemeneutica ijwidica). Falar de
relativismo e admitir verdades absolutas, problwnatica, alik, jamais demonstrada. A henneneutica afasta
acarreta problemas que as diversas teorias aualit~co-discursivasnao conseguem
o fantasma do relativismo, porque este nega a fuiiiude e seqUestra a temporaiidade. No iuodo, trata-se de responder satisfatoriamente: casos faceis, segundo Atienza (que vale tambem
admitir que, h luz da hermeneutica (filosofica), e possivel dizer que existem verdades hemeneuticas. A para as demais versoes da teoria da argumentacao juridica), sao os casos que
multiplicidade de respostas 4 caracteristiea nao da hermeneutica,e, sim, da positivismo.
demandam respostas corretas que nao sao discutidas; ja os casos dificeis sao fundamentar" as decisoes (perceptivel no cotidiano das praticas dos tribunais, do
aqueles nos quais e possivel propor mais de uma resposta correia "que se situe mais baixo ao mais alto); e necessario justificar - e isto ocorre no plano da apiica-
dentro das margens permitidas pelo direito positivo"". Mas, pergunto: como defi- cao - detalbadamente o que esta sendo decidido. Portanto, jamais uma decisao
nir "as margens permitidas pelo direito positivo"? Como isso e feito? A resposta pode ser do tipo "Defiro, com base na lei x ou na sumuia y".
que a teoria da argumentacao juridica parece dar e a partir de raciocinios em Mutatis, mutandis, trata-se de justificar a decisao (decisao no sentido
abstrato, a priori, como se fosse primeiro interpretar e depois aplicar... Neste de que todo ato aplicativo - e sempre aplicamos - e uma de-cisao). Para
ponto, as diversas teorias do discurso se aproximam: as "diversas" possibilidades esse desiderato, compreendendo o problema a partir da antecipacao de
de aplicacao se constituem em discursos de validade previa, contrafaticos, que sentido (Vorhabe, Vorgrgj Vorsicht), no interior da virtuosidade do circulo
servirao para juizos dcadequacao". No meu sentir, entretanto, isso implica um hermeneutico, que vai do todo para a parte e da parte para o todo, sem
dualismo, que, por sua vez, implica separacao entre discursos de validade e que um e outro sejam "mundos" estanques/separados, fundem-se os bo-
discursos de aplicacao, cuja resposta se dara, quer queiram, quer nao, mediante rizontes do interprete do texto (registre-se, texto e evento, texto e fato).
raciocinios dedutivos, e isso e filosofia da consciencia, por mais que queira negar. Toda a interpretacao comeca com um texto, ate porque, como diz Gadamer,
Em face disso, retomo a acusacao feita por Arthur Kaufmann, acerca da se queres dizer algo sobre um texto, deixe primeiro que o texto te diga
prevalencia do esquema sujeito-objeto nas diversas teorias discursivas. algo. O sentido exsurgirh de acordo com as possibilidades (horizonte de
Se e verdade que as explicacoes decorrentes denosso modo pratico de ser- sentido) do interprete em dize-lo, d'onde pre-juizos inautenticos acarre-
no-mundo (o-desde-ja-sempre-compreendido) resolvem-se no plano Ontico (na tarao graves prejuizos hermenentieos.
linguagem da filosofia da consciencia, em um raciocinio causal-explicativo),tam- Ou seja, ao contrario do que se diz, nao interpretamos para, depois, compreen-
bem e verdadeiro afumar que esse "modo ontico" permanecera'e sera aceito der. Na verdade, compreendemos para interpretar, sendo a interpretacao a
como tal se - e somente se - a sua objetivacao nao causar estranheza no plano explicitacaodo compreendido, para usar as palavras de Gadamer.Essa explicitacao
daquilo que se pode entender como tradicao autentica. Nesse caso, devidamente nao prescinde de uma esmturacao no plano argumentativo (6 o que se pode
conformados os horizontes de sentido, a interpretacao "desaparece". Em sintese, denominar de o "como apofantico"). A explicitacao da resposta de cada caso
e quando ninguem se pergunta sobre o sentido atribuido a aigo. devera estar sustentada em consistente justificacao, contendo a reconstrucao do
Mas, se essa fusao de horizontes se mostrar mal sucedida, ocorrera a deman- direito, doutrinana e jurispmdencialmente, confrontando tradicoes, enfim, colo-
da pela superacao das insufkiencias do que onticamente objetivamos.Trata-se do cando a lume a fundamentacaojuridica que, ao fim e ao cabo, legitimara a decisao
acontecer da compreensao,pelo qual o interprete necessita ir alem da objetivacao. no plano do que se entende por responsabilidade politica do interprete no paradigma
Com efeito, estando o interprete inserido em uma tradicao autentica do direito, em do Estado Democratico de Direito.
que os juristas introduzem o mundo pratico sequestrado pela regra (para utilizar A justificativa (a fundamentacao da fundamentacao, se assim se quiser dizer)
apenas estes componentes que poderiam fazer parte da situacao hermeneutica do e condicao de possibilidade da legitimidade da decisao. Isto e assim porque o
interprete), a resposta correta advita dessa nova fusao de horizontes. sentido da obrigacao de fundamentar as decisoes previsto no art. 93, inc. IX, da
Por isso o acerto de Dworkin, ao exigir uma ?responsabilidade politica" dos Constituicao do Brasil implica, necessariamente, a justificacao dessas decisoes.
juizes. Os juizes tem a obrigacao de justificar suas decisoes, porque com elas Veja-se que um dos indicadores da prevalencia das posturas positivistas - e que
afetam os direitos fundamentais e sociais, alem da relevante circunstancia de que, -
denuncia a discricionariedade judicial que lhe e inerente esta no escandaloso
no Estado Bemocratico de Direito, a adequada justificacao da decisao constitui numero de ernbavgos de declaracao propostos diariamente no Brasil. Ora,
um direito fundamental. Dai a necessidade de ultrapassar o "modo-positivista-de- uma decisao bem fundamentaddjustificada(nos termos de uma resposta correta-
adequada-a-Constituicao, a partir da exigencia damaximajustifieacao, ou seja, ha
que fundamentar a fundamentacao) nao poderia demandar "esclarecimentos"
acerca da holding ou do dictum da decisao. Os embargos de declaracao - e
11. Cfe.ATIENZA, Manuel. As rozoer do direifo : teorias da agumenta@o jw'dica. 2' ed. S%o Paulo: acrescente-se, aqui, o absurdo representado pelos "embargos de pre-
Landy, 2002.
questionamento" (sic) - demonstram a inacionalidade positivista" do sistema ~a uma "situacao Iingiiistica", nao sendo a linguagem algo que esteja a disposicao
jkdico. Como e possivel que se considere "normal" a nao fundamentacao de do interprete, circunstancia que inexoravelmente transformaria a atividade de in-
uma decisao, a ponto de se admitir, cotidianamente, milhares de "embargos"? terpretar em um ato voluntarista. Ao contrario disto, o interprete "pertence" a
essa lingiiisticidade. Ele e "refem" da linguagem. Nesse sentido, a atividade
Nessa linha, a applicatio -porque interpretar e sempre um aplicar - evita a
hemeneutica ex-surge desse processo de (auto)compreensao. Dito de outro modo,
arbitrariedade na atribuicao de sentido, porque e decorrente da antecipacao (de
quando o operador do direito fala do direito ou sobre o direito, fala a partir do seu
sentido) que e propria da hermeneutica filosofica. Aquilo que e condicao de
"desde-ja-sempre", o ja-sempre-sabido sobre o direito, enfim, como o direito
possibilidade nao pode vir a s e transformar em um "simples resultado"
sempre-tem-~ido(e como ele "e" e tem sido estudado nas faculdades, reproduzi-
manipulhel pelo interprete. Afinal, nao podemos esquecer que mostrar a
do nos manuais e aplicado quotidianamente). O mundojuridico e, assim, pre-dado
hermeneutica como produto de um raciocinio feito por etapas foi a forma pela
pc . (e pedado!) por esse sentido comum teorico.
qual a hermeneutica classica encontrou para buscar o controle do "processo" de
interpretacao. A compreensao de algo como algo (efwas als etwas) simplesmen- E preciso ter claro, desde logo, que diferentemente de outras disciplinas (ou
te ocorre (acontece), porque o ato de compreender e existencial, fenomenologico, ciencias), o direito possui uma especificidade, que reside na relevante circunstan-
e nao epistemologico. Qualquer sentido atribuido arbitrariamente sera produto de cia de que a interpretacao de um texto normativo -que sempre ex-surgira como
um processo decorrente de um vetor (standard) de racionalidade de segundo norma - depende de sua conformidade com um texto de validade superior. Trata-
nivel, meramente argumentativ~/procedimental~~, isto porque filosofia nao e logi- se da Constituicao, que, mais do que um texto que e condicao de possibilidade
ca e, tampouco, um discurso ornamental. hemeneutica de outro texto, e um fenomeno construido historicamente como
produto de um pacto constituinte, enquanto explicitacao do contraro social.
3. A PRE-COMPREENSAO HERMENEUTICA: DE COMO PRE- A tradicao nos lega varios sentidos de Constituicao. Contemporaneamente,a evo-
JUIZOS INAUTENTICOS ACERCA DO SENTIDO DA CONSTITUE lucao historica do constitucionalismo no mundo (mormente no continente euro-
peu) coloca-nos a disposicao a nocao de Constituicao enquanto detentora de uma
forca normativa, dirigente, programatica e comprornissaria, pois e exatamente a
Gadamer sempre nos ensinou que a compreensao implica uma pre-compreen- partir da compreensao desse fenomeno que poderemos dar sentido a relacao
sao que, por sua vez, e pre-figurada por uma tradicao determinada em que vive o Constituicao-Estado-Sociedade no Brasil, por exemplo. Mais do que isso, e do
interprete e que modela os skus pre-juizos. Desse modo, o interprete do direito sentido que temos de Constituicao que dependera o processo de interpretacao dos
(jurista lato sensu) falara o direito e do direito a partir dos seus pre-juizos, enfim, textos normativos do sistema.
de sua pre-compreensao. Falara, enfim, de sua situacao hermeneutica (o conceito
de situacao caracteriza-se porque alguem nao se encontra frente a ela e portanto Sendo um texto juridico (cujo sentido, repita-se, estara sempre contido em uma
nao pode ter um saber objetivo dela; se esta nela, este alguem se encontra sempre norma que e produto de uma atribuicao de sentido) valido tao-somente se estiver
em uma situacao cuja iluminacao e uma tarefa que nao pode ser desenvolvida por em conformidade com a Constituicao, a afericao dessa conformidade exige uma
inteiro)I4.Essa pre-compreensao e produto da relacao intersubjetiva (sujeito-su- pre-compreensao (Vorverstandnis) acerca do sentido de (e da) Constituicao, que
jeito) que o interprete tem no mundo. O interprete nao interpreta do alto de uma ja se encontra, em face do processo de antecipacao de sentido, numa co-pertenca
relacao sujeito-objeto. Estara, sim, sempre inserido em uma situacaohermeneutica. "faticidade-bistoricidade do interprete e Constituicao -texto infraconstitucionat".
Nao se interpreta, sob hipotese alguma, um texto juridico (um dispositivo, uma lei,
etc.) desvinculado da antecipacao de sentido representado pelo sentido que o
interprete tem da Constituicao.
12 Tao fmsc isso wicicnle, daririiiianamenre o ~isleiiiaj ~ r i d mC ~ S L I U ~ jur~spmdrnci~lm~~~.nle.
U,
uma nova i p r a "rcrurral". rem qullquir prsvira<i rio Codigo d; I'rc:e,?o C k i l ur emhargos Je;lanronos Destarte, uma "baixa compreensao" acerca do sentido da Constituicao - na-
com efeitos infringentes (sic). Aceitar qwe uma decisao colegiada seja aliemda dessa forma apenas
,- demonstra a deficieneia do modo de Eundamentaqao da decisao.
quilo que ela significa no ambito do Estado Democratico de Direito -inexoravelmente
13. Ibid., p. 246 e segs, onde trabalho a nocao dos vetares de racionalidade de Hilary Putnam e acarretara uma "baixa aplicacao", problematica que nao e dificil de constatar nas
Emildo Stein. salas de aula de expressivamaioria dos cursosjuridicos do pais e na quotidianidade
14. Cfe. GADAMER, Hans-Georg. Wohrheit und Methode I e 11, Tubingen: Mohr, 1990, pasiim.
das praticas dos "operadores" do direito. Por isto, pre-juizos inautenticos (no sen- do o direito em terrae brasilis. Nao que o Poder Judiciario possa se substituir
tido de que fala Gadamer) acarretam serios prejuizos ao jurista. aos demais poderes e "realizar" politicas publicas. Nao se esta falando, a toda
evidencia, de uma judicializacao da politica. Entretanto - e busco aqui as pala-
Sendo a Constituicao o fundamento de validade de todo o sistema juidico - e vras absolutamente insuspeitas de um autor como Martonio Barreto Limai6,
essa e a especificidade maior da ciencia juridica -, de sua interpretacao/aplicacao avesso a qualquer iutemencionismojusticional- parece inadmissivel nao valori-
(adequada ou nao) e que exsurgira a sua (in)efetividade. Por isso calham as pala- zar o papel do controle de constitucionalidade - ate mesmo de atos de governo
vras de Komad Hesse, para quem "resulta de fundamental importancia para a pre- - nesta quadra da historia:
servacao e a consolidacao da forca normativa da Constituicao a interpretacao cons-
titucional, a qual se encontra necessariamente submetida ao mandato de otirnizacao 'Tisobrevivencia de uma constituicaodirigente depende tambem do convenci-
mento& sociedade de que esta constituicao ainda vigora e que sua simbologia
do texto constitncional."7Jata-se, pois, de problema fundamentalmentehermeneutico. referencial nao foi esquecida. Nahualmentequeo raio deuma tal acaopolitica
inclui instlumentosda sociedade- intelectuais,partidos politicos por exemplo
-mas tambem engloba setores do proprio Estado, nas maos de um govemo
4. DIZ-ME TUA POSICAO QUANTO A JURISDICAO CONSTITUCI-
sinceramente comprometido com a manutencao da ideia constituinte, com os
ONAL E EU TE DIREI O QUE ENTENDES POR CONSTITUICAO poderes Legislativo e Judiciario, especialmente se se dispoe de uma Corte
connoludor~do c o ~ ~ c i o n d i d u dos
d e medidos de govemo."
Werner Kagils, ja em 1945 dizia: Sage mir Deine Einstellung zur
Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man fiir einen Isso significa admitir a existencia de um novo paradigma, no interior do qual o
Ve$isungsbegrz@Du hasf (Diz-me a tua posicao quanto a jurisdicao constitu- fenomeno do constitucionalismo(ou, se se quiser, do ueoconstitucionalismo) propor-
cional e eu te direi que conceito tens da Constituicao). A advertencia de Kagi ciona o surgimento de ordeuamentosjuridicos constitucionalizados,a partir de uma
ainda hoje encontra ressonsncia quando se pretende discutir a problematica refe- caractehsticaespecial: a existenciade uma Constituicao"extremamente embebedora"
rente a (in)efetividade da Constituicao no Brasil. A tradicao de "baixa (pemasiva), invasora, capaz de condicionar tanto a legislacao como a jurispmdencia
constitucionalidade" esta dietamente relacionada com uma pratica selfrestraint e o estilo doutrinario, a acao dos agentes publicos e ainda influenciar ditamente nas
de jurisdicao constitucional em nosso pais. relages sociaist7.E nesse contexto que se move o discurso juridico em tempos de
Estado Democratico de Direito: de um lado, as promessas da modernidade
Com efeito, muito embora o conside16vel leque de possibilidades de controle (incumpridas) previstas na Constituicao que esperam efetivacao a partir dos meca-
de constitucionalidade, a jurisdicao constitucional ainda esta longe de assumir o nismos da democracia representativa; de outro, em face da inefetividade desses
papel que lhe cabe no Estado Democratico de Direito, mormente se entendemos direitos, o aumento das demandas que acabam chegando aos Tribunais e a discussao
que aconstituicao brasileira tem um nitido perfil &gente e compromissono. Desse acerca dos limites de sua atuacao.
modo, fazer jurisdicao constitucional nao significa restringir o processo
hemeneutico ao exame da paramebicidade formal de textos infi;iconstitucionais Esse paradigma toma forma quando a liberdade de conformacao do legislador,
com a Constituicao. Trata-se, sim, de compreender a jurisdicao constitucional prodiga em discricionafiedade no Estado-Liberal, passa a ser contestada de dois
como processo de vivificacao da Constituicao no sua materialidade, a partir modos: de um lado, os textos constitucionaisdirigentes, apontandopara um dever
desse novo paradigma instituido pelo Estado Democratico de Direito. de legislar em prol dos direitos fundamentais e sociais; de outro, o controle por
parte dos tribunais, que passaram nao somente a decidir acerca da forma
E nesse sentido que entra na discussao o papel do Poder Judiciario quando procedimental da feitura das leis, mas acerca de seu conteudo material, incor-
defrontado com essas questoes. Passados dezoito anos, a resposta nao tem sido porando os valores previstos na Constihticao.
satisfatona.ge10 contrario, chamado a colacao, o Poder Judiciario mostra-se
ainda compr8metidocom o paradigma liberal-individualistaque vem sustentan-
16. Cfe. BARRETO LIMA, Martonio Mont'Alverne. "ldealismo e efetivacao constitucional: a
impossibilidade da realizacxo da Constituicao sem a politica". Comunicacao apresentada no encontro
Caina IV, Fortaleza, 2005, inedito (grifei).
17. Consultar, nesse sentido, GUASiTDiI, Ricardo. "L* canstitucionslizacion de1 ordenamiento
juridico", in: CARBONELL, Migud (org.) Neoeonaitucionalirmo(s). Madrid: Trotta, 2003.
Ha, assim, a prevalencia do principio da constitucionalidade sobre o principio "signiiicara delegacao da vontade do soberano a um corpo especializado de
peritos na intermetacao
. . do Direito e a 'substimicao' de um Estado benfeitor
da maioria, o que significa entender a Constituicao como um remedio contra por umajustica providencial e d e moldes assistencialistas, n6oserdpropicio
maiorias. Portanto, a nocao de um terceiro modelo de direito, o do Estado Demo- a foisnacao de homens livres e nem a constnicbo de nma democracia de
cratico de Direito, leva em conta a nocao de Constituicao como valores a serem ridadaos orivos. Contudo, a mobilizacao de uma sociedade para a defesa dos
realizados, exsurgentes do contrato social. A Constituicao surge, nesse terceiro seus interesses e direitos, em um contexto instimcional e m que as maiorias
efetivas da populacao sao reduzidas, por uma estranha alquimia eleitoral, em
modelo/paradigma, nao somente como a explicitacaodo contrato social, mas, mais
minorias parlamentares, nao se pode desconhecer os recursos que lhe sao
do que isso, com a sua forca normativa de constituir-a-acao do Estado. disponiveis afim de conquisior uma democracia de cidadrios.Do mesmo
modo, uma vida associativa ainda incipiente, por decadas reprimida n o seu
Assim, quando aqui se afirma que a Constituicao e a explicitacao do contrato
nascedouro, nao se pode recusar a perceber as novas possibilidades, para a
social, esta-se afirmando o carater discursivo que assume a nocao de Constituicao, reconstituicao do tecido da sociabilidade, dos lugares institucionais que lhe
enquanto produto de &processo constituinte. A nocao de Constituicao do Estado sao facultados pelas novas vias de acesso a justica".
Democratico de Dueito e da funcao da justica constitucional como garantidora da
Quando falo em "inte~encionismo",refiro-me, sim, a um "inte~encionismo
forca normativa sub~tancial~~ do texto constitucional esta umbilicalmente ligada a
substancialista", destinado a garantir o cumprimento dos preceitos e principi-
nocao de contrato social. Dai ser necessario advertir para o fato de que a Constitui-
os insitos aos Direitos Fundamentais Sociais e ao nucleo politico do Estado
cao, entendida como explicitacao do contrato, nao e apenas um "contrato" que se
Social previsto na Constituicao de 1988. Disso e possivel afirmar que - no
estabelece como uma terceira coisa entre o Estado, o Poder, o Governo, com os
limite, para evitar que o texto constitucional se transforme em algo meramen-
destinatarios; antes disso, a linguagem constituinte passa a ser condicao de
te simbolico -, na inercia dos poderes encarregados precipuamente de
possibilidade do novo, na medida em que, na tradicao do Estado Democratico de
implementar as politicas publicas, e obrigacao constitucional do Judiciario, atra-
Direito, o constitucionalismonao e mais o do paradigma liberal, mas, sim, passa por
ves da jurisdicao constitucional, propiciar as condicoes necessarias para a
uma revolucao copemicana (Jorge Muanda) mediante o constituir da Sociedade.
concretizacao dos direitos sociais-fundamentais.
Com as devidas advertencias relacionadas aos limites entre democracia e Muito embora tais teseslperspectivas, um olhar - mesmo que perfunctorio -
constitucionalismo,entendo que a justica constitucional pode e deve assumir uma sobre o agir quotidiano dos juristas nestes dezoito anos de Constituicao, mostra-
postura intewencionistanesta quadra da historia, para alem da postura absenteis- nos que estamos longe de umapostura mais interventiva (portanto, menos self
ta propria do modelo libe~al~individualista-normativista que permeia a dogmatica restraint) do Poder Judiciario, o que pode ser verificado pela inefetividade da
juridica brasileira. A toda evidencia, quando estou falando de uma funcao expressiva maioria dos direitos sociais previstos na Constituicao2' e da postura
inte~encionistado Poder Judiciario, nao estou propondo uma (simplista) assumida pelo Poder Judiciario na apreciacao de institutos como o mandado de
judicializacao da politica e das relacoes sociais (e nem a morte da po1itica)l9. Ou injuncao, a acao de inconstitucionalidade por omissao, alem da falta de uma ade-
seja, como bem aduz Vianna20, se a judicializacao da politica quada filtragem hermeneutico-constitucionaldas normas anteriores e posteriores
a Constituicao. Assim:
a) mecanismos como a interpretacao conforme a Constituicao
18. No embate entre as posturas substancialisfas e procedimentalislas, claramente posiciono-me ao (vefassungskonforme Auslegung) e a nulidade parcial sem reducao de texto
lado do substancialismo, conforme melhor explicitado no meu lurisdicao Constitacianal, op. cit., em (TeilnichtigerManing ohne Nomtext Reduzienrng) tem sido muito pouco utili-
especial cap. 4.
19. Como bem assinala Ackerman, ao tratar da problematica norte-americana, declarando
incanstimciona~mdeterminado dispositivo legal, o Tribunal esta desempenhando uma funcao dualisfa
critica. Ele esta indicando i massa de cidadaos privados que algo especial esta ocolrnido nos corredores
do poder; que seus pretendidas representantes estao tmtando de legislar com pouca credibilidade; e que, 21. Neste sentido, ha que se levar em conta a advertencia de Aleny, que fala da justiciabilidade plena
uma vez mais. ha chegado o momento de determinar se nossa geracao respondera fazendo o esforco Como um dos tesouros da Constituicao, lembrando que "quem pretenda escrever na Constituicao ideais
politico requerido para redefinii, como cidadaos privados, nossa identidade coletiva. Cfe. ACKERMAN. politicos nao justiciaveis, deve ser consciente do que esta em jogo. Com uma so disposicao da Constituicao
Bruee. Lapolitico dei diulogo libero/. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 203. nao controlavel judicialmente abre-se o caminho para a perda de sua obrigatoriedade." Cfe. ALEXY,
20. Cfe. VIANNA, Luir Wemeck. A judicialiroc*~do pol!liiico e dos relo@es socioir no Brasil. Rio Robett. "Lor derechos fundamentales en e1 Estado Constitucional Democratico". I": CARBONELL,
de Janeiro: Revan, 1999. Miguei. Neoconstirucionolimo(~.Madrid: Trotta, 2003, p. 33.

32
zados para a adequacao do enorme contingente de leis e atos normativos ao texto falta de filtragem e tao grande que o sistema juridico convive com o paradoxo
da Constituicao. Ate mesmo o entendimento acerca do sentido e alcance desses representado pelo fato de os crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
institutos tem recebido uma interpretacao seyre~trainting2~. elevados a condicao de hediondos na decada de 90, continuarem a ser considera-
dos "crimes de acao privada" (sic).
b) o exercicio do controle difuso de constitucionalidade, nestes dezoito anos,
tem-se mostrado aquem das expectativas. No primeiro grau de jurisdicao, ainda d) as mesmas carencias hermeneutico-constitucionais podem ser encontradas
sao poucos os magistrados que lancam mao desse (poderoso) mecanismo, que, no campo do direito processual. Assim, ~.g.'~, embora o conteudo garantista da
saliente-se, nao fica restrito a (mera) rejeicao (nao aplicacao) de leis Constituicao de 1988, o Codigo Processo Penal continua fazendo vitimas, pela falta
inconstitucionais,podendo, a toda evidencia, alcancar a interpretacao conforme e de uma adequada interpretacao que o conforme ao texto constitucional. Em pleno
a nulidade parcial sem reducao de texto, para citar apenas estas duas modalida- Estado Democratico de Direito, o sistemajuridico convive com a quotidiana viola-
4
des de decisoes denominadas pela tradicao de interpretati~as~~. Nos tribunais, cao dos principios da ampla defesa (ate o ano de 2004, os interrogatorios vinham
continua reduzido o numero de incidentes de inconstitucionalidade. sendo realizados sem a presenca de defensor), do contraditorio (exames periciais
feitos a revelia do reu) e do devido processo legal (denuncias que sao recebidas sem
c) diversas leis, apenas em parte incompativeis com a Constituicao, tem per-
qualquer hdamentacao), para citar apenas alguns dos problemas.
manecido intactas no sistema, pela timidez hermeneutica dos operadores. Veja-
se, exemplificadamente,a recente Lei 10,259101, que, de forma iuconstitucional, e) por outro lado, se os Codigos Penal e Processual Penal sofrem de profunda
(des)classificon delitos como abuso de autoridade, fraude em licitacao, fraude inadequacao com o texto constitucional em face da distancia temporal, um texto
processual, porte ilegal de arma, sonegacao de tributos, desobediencia, atentado como o do Codigo Civil que entrou em vigor em 2003 deveria ingressar no
ao pudor mediante fraude, crimes contra a honra, para ficar apenas nos principais, ordenamento devidamenteadequado a Constituicao. Entretanto, nao e isto que ocorre.
como "infracoes de menor potencial ofensivo" (soft crimes), utilizando para tanto Com efeito, em muitos aspectos, o Codigo Civil provoca retrocesso, com nitida
o criterio horizontal da quantidade da pena24.Do mesmo modo, o Codigo Penal violacao da clausula constitucional de proibicao de retrocesso social, implicita na
esta eivado de inconstitucionalidades; dezenas de tipos penais nao recepcionados Constituicao Federal. Neste ponto, concordo com Gustavo Tepedmo, quando diz
pela Constituicao continuam sendo aplicados; as penas nao guardam relacao com que o novo Codigo Civil e retrogado e demagogico. Retrogado porque nascera
o principio da proporcionalidade (parase ter uma ideia, furto qualificado tem pena velho principalmente por nao levar em conta a historia constitucional brasileira e a
maior que sonegacao de iributos e lavagem de dinheiro; adulteracao de chassis de corajosa experienciajurisprudencial, que protegem a personalidade mais que apro-
automovel acarreta pena maior do que a do homicidio praticado ao volante, etc.); priedade, o ser mais que o ter, os valores existenciais mais do que os patrimoniais; e
nessa linha, nao causa nenhum espanto a comunidade juridica o fato de que a demagogica porque engenheiro de obras feitas, pretende consagrar direitos que, na
sonegacao de iributos tenha um tratamento absolutamente privilegiado em rela- verdade, estao tutelados em nossa cultura juridica pelo menos desde o pacto de
cao aos crimes contra o patrimonio, como o furto, a apropriacao indebita, etc.? a outubro de 1988". Nao e desarrazoado afirmar,neste contexto, que a edicao do
novo Codigo Civil representou a vitoria da codificacao sobre a hermeneutica e a
abertura interpretativa. Os assim denominados avancos do novo Codigo desde ha
muito estavam previstos na Constituicao. As varias manifesiacoes "louvando" o
22. Para tanto, consultar Streck, Jurisdicao Constitucional, op. cit., em especial cap. 11.
23. Idem ibidem, em especial os capitulos 10, 11 e 12.
24. Em t e m s de filuagem hemeneutico-constitucional, o problema decorrente da indevida insercao
da% cNns no rol dos sofr crimes pode ser resolvida por intermedio da apliea$o da tfmica da nulidade
parcial sem redu@o de texto. Para tanto, ver STRECK, Lmio Luiz "Os juuados especiais criminais i luz
da jurisdicao co~stitucional", in: Caderno Juridico. Ano 2, v. 2, n. 5. Sao Paulo: Escola Superior do 26. Deixo de referir aqui as problemas decorrentes das diversas (mini) reformas no Codigo de
Ministerio Publico de Sao Paulo, out12002, p. 63-100. Processo Civil, muitas delas de duvidosa canstitucionaiidade. Do mesmo modo, permito-me remeter o
25. A recente Lei 10.684103, repisando matiria ja sedimentada, possibilita que os sonegadores facam leitor ao meu Jurisdicao ConLitucional, op. cit., em especial capitulos l i e 12, onde $80 tratadas as
inconstihicionalidad constantes nas Leis 9.868199 -que trata do processo e do procedimento das a @ s
p-lamento (FSFiS) de seus "debitos". Com isto, extingue-se a punibilidade (sic). Antes dasa Lei, ja havia
casos de financiamentos que ultrapassavam os 500 anos...! Enquanto isto, em completa violacao ao -
diretas de inconstinicionalidade e das acaes deelaratbrias de constimcionalidade e 9.882199, que estabelece
principio da isonomia, oo cidoduo queprnfic~icrime anho o pawimonio nao e dado quoiquer possibilidade o regramento da arguicao de descumprimento de preceito fundamental.
de porcelamenios e lompouco o possibilidade de urincao da punibilidode pelo ressorcimenlo do preiukO! 27. Cfe. TEPEDMO, Gustavo. "O novo Cbdigo Civil: dum golpe na recente experiencia constitucional
Isto mostra a dura face da crise de paradigmas que mavasa a dogaatica juridica brasileira. brasileira". Revisto Tiimertial de Direito Civil, v. 7.
fato de que a partir do novo Codigo o juiz assumira uma nova postura perante o Nao fosse pela violacao flagrante de varios principios constitucionais, como o
Direito (sic), e facil responder (e esclarecer) que essa propalada "abertura acesso a justica, o devido processo legal, o contraditorio, a ampla defesa (e o
hermeneutica proporcionada pelo 'novo' Codigo Civil" e f i t o do paradigma que duplo grau de jurisdicao), ancoras do exercicio da cidadania e da jurisdicao no
instituiu o Estado Democratico de Direito e tudo o que representa a Consiitui- Estado Democratico de Direito, o projeto incorre no vicio - herdado da revolucao
cao, entendida no seu carater compromissario e dirigente. Na verdade, nao se pode francesa - que separa a questao de fato da questao de direito. Alem disso, o
confundir "aberinra hermeneutica" com "abemira discricionaria" e possibilidades novo dispositivo iustitucionalii a "jurispmdencia de um juizo so". Como interpre-
de "decisionismos". Ou seja, em varios aspectos a edicao do Codigo representou tar o enunciado "e no juizo ja houver sido proferida sentenca"? E o que sao "casos
uma vitoria do positivismo mais tradicional, ao "de1egar"para ojuiz a resolucao dos identicos"? Se sao "casos", nao podem ser somente "de direito", pois nao? E o
"'casos dificeis" decorrentes da aplicacao das clausulas abertas. Mais ainda, e pre- que e proferir sentenca "reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada"? E o
ciso ter claro que nao e%Codigo que estabelece um novo paradigma, mas, sim, e o que dizer da nova figura juridica criada: o juiz profere sentenca "reproduzindo" a
Codigo que deve(ria) estabelecer os delineamentos do Direito Civil levando em anterior, rechacando o pedido; o autor reclama e o mesmo juiz pode revogar a sua
conta o primado da Constituicao. E exatamente por isto que parcela consideravel propria decisao...! Ou seja, o nove1 dispositivo permitira que o juiz - de primeiro
das centenas de emendas que estao sendo propostas ao novo Codigo sao desneces- grau - decida de forma terminativa duas vezes ...! Tais questoes nao chocam por
sarias, uma vez que as anomalias do novo Codex podem ser corrigidas a partir de sua explicitude; na verdade, chocam pelo silencio eloquente que produzem, enfim,
um adequado manejo da jnrisdicao constitucional, naquilo que o sistema juridico chocam pelo nao-dito. Isto ocorre porque projetos desse jaez encontram terreno
coloca a disposicao do operador em termos de controle difuso e concentrado, alem fertil no imaginario dos juristas. E, por isto, devem ser analisados no contexto do
dos modemos mecanismos interpretativos, como a interpretacao conforme a Cons- estado d'arte da crise de paradigmas que atravessa o direito. Numa palavra: como
tituicao e a nulidade parcial sem reducao de texto. Infelizmente, tudo esta a indicar recorrer de algo do qual nao se participou a nao ser pedindo pela nulidade do
que a equiparago feita por parcela consideravel de juristas entre "vigencia e valida- processo? Mas, ha mais. Na mesma data, foi promulgada a Lei n. 12.276, dando
de" e "texto e norma", continuara fazendo suas vitimas por muito tempo. nova redacao ao art. 5 18, paragrafo primeiro, do CPC, com o seguinte teor:
f) registre-se, por fim, a postura selfrestrainting que a Suprema Corte assu- $1' O juiz nao recebera o recurso de apelacao quando a sentenca estiver
miu nos episodios que envolveram as grandes privatizacoes e na discussao dos em conformidade com sumula do Superior Tribunal de Justica ou do
Supremo Tribunal Federal."
conceitos de "urgencia e relevancia", requisitos para o Poder Executivo editar
medidas provisorias. Saliente-se que, antes da promulgacao da EC no 32, que Aqui tambem presente a violacao do devido processo legal, alem do principio
alterou o art. 62, da CF, o Poder Executivo ja havia editado mais de 3.000 delas. da legalidade (afinal, a Constituicao estabelece que ninguem podera fazer ou dei-
Uma postura hermeneutica mais incisiva do STF poderia, sem duvida, no exame xar de fazer algo se nao em viriude de lei e nao em virtude de.sumula!). Ora, as
da materia e no momento oportuno, ter evitado este mar de MF's, que tantos sumulas, a par de constituirem "conceitos" que pretendem aprisionar os "fatos",
prejuizos causaram a cidadania e a democracia. nao sao tambem textos? Consequentemente, em sendo textos, nao sao, assim,
interpretaveis? Mas, entao, se isto e assim, qual e o problema das sumulas? A
g) No campo do direito processual civil, passados dezoito anos, continua-se bus-
razao principal pode estar na denuncia que Kaufmann faz acerca do modo como
cando efetividadesquantitativas, a partir de varias mini-reformas, culminando com a
os juristas interpretam e aplicam as leis ainda nos dias atuais: se examinarmos a
aprovacao da emenda constituciona145/04institucionalizando as sumulas vinculantes. pratica judicial actual de um ponto de vista metodologico, ficamos com a
Como se sabe, essa complexa (re)engenharia processual acaba por demandar sem- impressao de que, neste campo, o tempo parou. Ainda e dominante o metodo
pre novas al$racoes, como a recente Lei n. 11.277, de 7 de fevereiro de 2006, que, a
subsuntivo igual ao utilizado no seculo XIX. O perigo maior representado pe-
par de inconditucion& coloca por terra toda a teoria processual estudada ate o pre- las sumulas vinculantes (emenda constitucional n. 45/04) -e, agora, das sumulas
sente. Veja-se o dispositivo acrescentado ao Codigo de Processo Civil o art. 2854:
impeditivas de recursos - esta no fato de que cada uma delas transforma-se em
"Quando a materia controvertida for unicamente de direito e no juizo ja uma "premissa maior" ou "categoria" (significante) propria para a elaboracao de
houver sido proferida sentenca de total improcedencia em outros casos deducoes/subsuncoes. Trata-se, entre outras coisas, da introducao de um parado-
identicos, podera ser dispensada a citacao e proferida sentenca, reproduzin-
do-se o teor da anteriormente prolatada.". xo em nosso sistemajuridico: osjuizes podem contrariar leis; se o fizerem, cabera

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recurso. O que os juizes nao podem fazer e ousar contrariar sumulas (isto e o que O novo constitucionaiismo,nascido da revolucao copemicana do direito publi-
diz a Lei 12.276). Ou seja, em terrae brasilis a lei nao vincula; a sumula, sim, para dentro do direito tematicas que antes se colocavam a margem da
mesmo que ela seja contraria a lei e a Constituicao! co,
discussao publica: a politica, representada pelos conflitos sociais, os direitos fun-
damentais sociais historicamente sonegados e as possibilidades transformadoras
5. APORTES FINAIS: AS POSSIBILIDADES DE CONCRETIZACAO da sociedade a serem feitas no e a partir do direito. Afinal, diueito constitucional
DAS PROMESSAS DA MODERNIDADE (OS DIREITOS SOCIAIS- e direito politico (H. P. Scimeider).
FUNDAMENTAIS PRESTACIONAIS). Tais perspectivas ficam nitidas a partir de um constitucioualismocompromissono
Como o direito e um saber pratico e que deve sewir para resolver problemas e e (ainda) di~igente"~, mormente em paises em que as promessas da modemidade
concretizar as premesses da modemidade que ganharam espaco nos textos cons- nunca foram cumpridas(razao pela qual venho propondo anecessidadede uma teoria
titucionais, a superacao dos obstaculos que impedem o acontecer do da Constituicao dirigente adequada a paises de modemidadetardia). E a materialidade
constitucionalismode carater transformador estabelecido pelo novo paradigma do das Constituicoes institucionalm-se apartirda superacaodos tres pilares nos quais se
Estado Democratico de Direito pressupoe a construcao das bases que possibili- assenta(va) o positivismo juridico (nas suas variadas fomias e facetas): o problema
tem a compreensao do estado da arte do modus operacional do direito, levando dasfontes (a lei), a teoria da nomza (o direito e um sistema de regras em que nao ha
em conta um texto constitucional de nitida feicao compromissoria e dirigente, e espaco para os principios) e as condicoes de possibilidade para a compreensao do
que, passadas quase duas decadas, longe esta de ser concretizado em nosso pais. fenomeno, isto e, a questao fulcral renresentada ela intemretacuo, .
. .ainda fortemente
Na base dessa inefetividade, para alem do problema relacionado a coniigumcao calcada no esquema sujeito-objeto, d'onde permanece o modelo subsuntivo, como se
politica e economica da sociedade brasileira (democracia em consolidacao, alter- a realidade fosse acessivel a partir de raciocinios causais-explicativos.
nando longos espacos de ausencia de estado de direito, a hist6rica desigualdade Nao se pode menosprezar o papel do positivismo ainda nos dias atuais. E para
social, a cultura patnmonialista, o regime presidencialista que se mantem com tanto e necessario compreender a diferenca entre a regra (positivista) e o princi-
governabilidade ad hoc, etc.), encontra-se solidificada uma cultura juridica pio (constitucional); o principio atravessa a regra e resgata o mundo pratico
positivista que coloniza a operacionalidade(doutrina e jurisprudencia) e o proces- (obnubilado pelo positi~ismo)~~. E, na medida em que o mundo pratico nao pode
so de elaboracao das leis, a partir de um processo de reatroalimentacao sistemica.
O problema da inefetividade da Constituicao - e tudo o que ela representa en-
quanto implementacao das promessas incumpridas da modemidade (por isto o Bm- 29. hteressante notar que a tese da Constimicao dirigente e boa ou ma dependendo dos interesses em
si1 e um pais de modemidade tardia) - nao se resume a um confronto entre modelos jogo. Como bem lembram Bercovici e Massonelto, os mesmos setores que wnsideiam a tese da Constituicao
de diieito. O confronto e, pois, paradigmatico. E nesse confronto paradigmatico, as dirigente retrograda ou '3urassica" naquilo que esta tem de compromissori,ria no plano dos direitos
fiindamentair-sociais, aplaudem o "diigismo constitucional" no que tange 3s politicas de estabilkacao e a
velhas teses acerca da interpretacao - snbsuncao, silogismo, individualizacao do supremacia do orcamento monetario sobre as despesas sociais (politicas ortodoxas de ajuste fiscal e de
direito na "norma geral", apartirde "criterios puramente cognitivos e logicos", liber- isolamento da Constimicao financeira relativamente a Constituicao ewnomica) Segundo os autores, ha
uma inversao ideoiogica do discurso acerca da Constituicao dirigente. Com efeito, os c"ticos da ConstiNiF"
dade de conformacao do legislador, discncionariedadedo poder Executivo, o papel dirigente d i que esta wnduz B ingavemabilidade e que o " d i i s m o das politicas publicas e dos direitos
da Constituicao como estatuto de regulamentacao do exercicio do poder -dao lugar sociais" e prejudicial aos interesses do pais. No fundo, dizem os autores, trata-se da tese da "Constituicao
-ou deveriam dar - a uma hermeneutica que nao trata mais a interpretacaojuridica dirigente invectida", isto e, a Constimicao diigente das politicas neoliberais de ajuste fiscal 6 vista Mimo
algo positivo para a credibilidade e a confianca do pais junto ao sistema fmaneeiro internacional: "esta, a
como um problema (meramente) "iinguistico de determinacao das significacoes Constimicao dirigente invertida. e a verdadeira constituicao dirigente, que vincula todh a politica do
apenas texhf$is dos textos Trata-se, efetivamente, de aplicar o grande Estado brasileiro a tutela estatal da renda financeira do capital, B garantia da acrimulacao de riquer*
gko hermeneutico ao diueito e, portanto, a Constituicao. privada". Cfe. BERCOVICI, GilbeRo e MASSONETTO, Luis Femando. A Constituicao Dirigente Invertida:
a blindagem da Constituicao financeira e a agonia da Constituicao Economica. In: Boletim de Ciencias
Economicas da Universidade de Coimbra, "9 X L X (2006). pp 19 e se@.
-
30. Afinal e o aleita 6 de Pablo Navarro (Tensiones conccptuales en e1 positivismo juridica. Dom.
Cundernos de Filosqfio dei Derecho, n. 24, 2001, p. 133-163) -, o positivismo jamais se comprometeu
a remnhecer relev&eia prdficn As nomas juridicas, o que significa dizer que podemos descrever o fato
28. Veja-se, a proposito, a contundente critica de CASTANHEIRA NEVES, Antonio. O oeruol
-
problema merodol&ico do inrerpreiapio juuridica I. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 287 e segs. de que uma norma seja valida e informar acerca do s m ~ mjuridico de c e m acoes ou estados de coisss sem
aderir ao conteudo de suas presericoes.
ser dito no todo -porque sempre sobra algo - o principio traz a tona o sentido dogmatica (que continua) refrataria a uma reflexao mais aprofundada
que resulto desse ponto de encontro entre texto e realidade, em que um nao acerca do papel do direito no seculo XX. De qualquer modo, e possivel afirmar,
subsiste sem o outro (aqui, o antidualismo entra como condicao de possibilidade com base na tradicao (autentica) da teoria do direito, que a viragem linguistico-
para a compreensao do fenomeno). hermeneutica tem apontado para a superacao da metafisica classica e da
metafisica moderna. E o direito, locus privilegiado do processo hermeneutico -
Em reduzida sintese: parece nao haver duvida de que o positivismo - com-
porque os textos necessitam sempre de interpretacao, questao que a propria
preendido lato sensu - nao conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida
dogmatica jundica reconhece -, nao pode caminhar na contramao desse rom-
na filosofia do direito (invasao da filosofia pela linguagem) e suas consequenci-
pimento paradigmatico. Tais conclusoes, exatamente porque sustentadas no
as no plano da doutrina e da jurisprudencia. "Todo jurista sabe que as decisoes
paradigma da hermeneutica tilosofica, nao sao, por isso, definitivas. Comoja refe-
juridicas dependem de,uma multiplicidade de fatores que nao estao dados nas
rido acima, a hermeneutica, por ser critica, esta inexoravelmente condenada
regras do sistema", assinala Campbel13'. Se isto e verdadeiro - e penso que e -
abertura e ao dialogo. E, como alerta Gadamer, nao quer ter a ultima palavra!
entao como e possivel continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da histo-
ria? Como resistir ou obstaculizar o constitucionalismo que revolucionou o direi-
to no seculo XX? Entre tantas perplexidades, parece nao restar duvida de que
uma resposta minima pode e deve ser dada a essas indagacoes: o
constitucionalismo- nesta sua versao social, compromissoria e dirigente - nao
pode repetir equivocos positivistas, proporcionando decisionismos ou
discricionariedadesinterpretativas.
Isto e. contra o obietivismo do texto foosturas normativistas-semanticas)
,
A

e o subjetivismo (posturas axiologicas que desconsideram o texto) do inter-


prete, cresce o papel
- da hermeneutica de cariz filosofico, que venho traba-
Ihando sob a denominacao de uma Critica Hermeneutica do Direito, com a
denominacao inicial de Nova Critico do Direito3z. Embora o avanco e a
importancia das teorias do discurso para o enfrentamento das demandas de
um universo de direito pos-positivista, em que a jurisdicao assume especial
relevancia, pela necessidade de controlar a indeterminabilidade das normas
que nao conseguem - por impossibilidade filosofica - abarcar as diversas
hipoteses de aplicacao, a hermeneutica de cariz filosofico pretende ir alem
dos discursos previos de fundamentacao trazidos pelas teorias discursivas
como solucao para o problema da subjetividade (e, portanto, da
discricionariedadeiarbitrariedade)do juiz.
Dai a tarefa fundamental de qualquer teoria jundica nesta quadra da historia:
concretizar diueitos, resolvendo problemas concretos. Nitidamente, ainda ha uma
resistencia %viragem hermeneutico-ontoiogica, instrumentalizada em uma
33. A critica a dogmatica juridica nao simifica, a toda evidencia, qualquer pregacao no sentido de que
a dogmatica juridica seja despieienda. A dogmatica juridica pode ser critica. E deve ser cri5ca. Afinal, nao
ha direito rem dogmatica, como bem assevera Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. E exatamente a
31. Cf. CAMPBELL, Tom. E1 sentido dei poritivirmo juridico. Doxn Cuadernos de Fiios~/i~]de1 partir de uma dogmatica juridica consistente e critica que se pode consmir as condipoes para mirar - ou
Derech?, n. 25, Alicante, 2002, p. 304. minimizar - os deeisionismos e as discricionariedades. Ver, nesse sentido, COUTiNHO, Jacinto Nelson
32. V-, para tanto, STRECK, Hermeneuiico Juridico, op. cif.; e, tambem, STRECK, Jurlsdi@o de Mimda. Dogmatica crilica e limites Ill>guisticosda lei. Revirfo do InsriNfo de Hmeneutico Juridico,
Conslifueionoi,op. cir Cririco d dogmirico, n. 3. Porto Alegre, 2005, p. 37-44.
Ana Paula de Barcellos'

SUMARIO: 1. Neoconstitueionalismo: algumas notas - 2. Neoconstihicionalismo, direitos fundamentais,


poder Publico e politicas publicas - 3 . Construindo dogmaticamcnte o controlc das politicas publicas:
3.1. Identificacao dos pararnems de conuole; 3.2. Garantia de aceso i iofomacao; 3.3. Elaboracao de
instrumentos de controle - 4. Conclusoes.

1. NEOCONSTITUCIONALISMO: ALGUMAS NOTAS


A expressao "neoconstitucionalismo" tem sido utilizada por parte da doutrina
para designar o estado do constitucionafismo contemporaneo2.O prefixo neo pa-
rece transmitir a ideia de que se esta diante de um fenomeno novo, como se o
constitucionalismo atual fosse substancialmentediverso daquilo que o antecedeu.
De fato, e possivel visualizar elementos particulares que justificam a sensacao
geral compartilhada pela doutrina de que algo diverso se desenvolve diante de
nossos olhos e, nesse sentido, nao seria incorreto falar de um novo periodo ou
momento no direito constitucional. Nada obstante isso, fenomeno humano e histo-
rico que e, o constitucionalismo contemporaneo esta ligado de forma indissociavel
a sua propria historia3, como se vera adiante.
E possivel ordenar as caracteristicas especificas mais destacadas do chamado
neoconstitucionalismo em dois gnipos principais, por simplicidade: um que con-
grega elementos metodologico-fonnais e outro que reune elementos materiais.
Seguem algumas notas sobre cada um deles.

1. Mestre e Doutora em Direita Publico pela Faculdade de Direito da UERT. Professora Adjunla de
Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UERI. Advogada no Ria de Jaoeim.
2. SANCHIS, Luis Pneto. "Neoconstitucionalismo y ponderacion judicial". In: CARBONELL,
Miguel (org.). Neoconstihicionolimo(~,2003; ARIZA, Santiago Sastre. "La ciencia juridica ante e1
neoconstitucionalismo". In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconsrirucionolismo(~)~ 2003; BARBERIS,
Maum, "Neoconstihicionalismo, democracia e imperialismo de Ia moral". In: CARBONELL, Miguel
(org.). Neoconstirucionolirmo(s), 2003; e COMANDUCCI, Paolo. "Fornas de (neo)constitucionalismo:
un an8lisis metateorico". In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstilucionolismo(s), 2003.
3. ORTEGAY GASSET, Jose. Que dlflorofia?, 1971, p. 11 e ss.; e SALDANHA, Nelson. Fiiosojio do
(...r.
direito, 1998, p. 2: 'y ...) as hansfannacoer historicas afetam tanto as perguntas como as respostas
N E ~ ~ S T ~ T U ~ O N A L IDIREITOS E CONTROLE
S M O ~ FUNDAMENTAIS DAS POL~TICAS
PVBL~CAS

Doponto de vis12 metodolb&o-formal,o constitucionalismo atual opera sobre bies inconstitucionaise os diversos estudos que procuram compreender e interpretar a
premissas fundamentais, das quais depende em boa parte a compreensao dos sistemas [egislacao ordinaria a partir do texto constitucional, como acontece de forma es-
juridicos ocidentaiscontemporaneos. Sao elas: (i) a normatividade da Constituicao, isio pecialmente marcante com o direito civil, o direito penal e o direito processual9.
e, oreconhecimento dequeas disposicoesconstitucionais saonormasjuridicas,dotadas, Como se vera, o tema do controle das politicas publicas - objeto central deste
como as demais, de imperatividade4;(i)a superiondadedaConstitui@osobre orestante pequeno estudo - esta inserido nesse mesmo esforco de concretizacao tecnica
da ordemjuridica (cuida-se aqui de Constituicoes rigidas, portanto5);e (Ui) a centralidade das nocoes de normatividade, superioridade e centralidade da Constituicao.
da Carta nos sistemas jundicos, por forca do fato de que os demais ramos do Direito Do ponto de vista material, ao menos dois elementos caracterizam o
devem ser compreendidos e interpretadosa pariir do que dispoe a Constituicao6.Essas ~eoconstitucionalismoe merecem nota: (i) a incorporacao explicita de valores e
tres caracteristicas sao herdeiras do processo historico que levou a Constituicao de opcoes politicas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito ii promo-
documentoessencialmenTk poiitiw, edotadodebaixissirna imperatividade, iinormajuri- cao da dignidade humana e dos direitos fundamentais; e (ii) a expansao de confli-
.
dica suprema, com todos os corolarios tecnicos que essa expressao carrega7. 10s especificas e gerais entre as op@cs normarivas c filos0fi23s euisrentcs denrro
Aparticulakiade do neoconstitucionalismo consiste em que, consolidadas essas do proprio sistema constitucional. Fxplica-sz nizlhor.
tres premissas na esfera teorica, cabe agora concretiza-las, elaborando tecnicas juri- As Constituicoes contemporaneas, sobretudo apos a Segunda Guerra Mundi-
dicas que possam ser utilizadas no dia-a-dia da aplicacao do direito. O
al, introduziram de forma explicita em seus textos elementos normativos direta-
neoconstitucionalismo vive essapassagem, do teorico ao concreto, de f&rica, instavel
mente vinculados a valores - associados, em particular, a dignidade humana e aos
e em muitas ocasioes inacabada conshucao de instrumentos por meio dos quais se
direitos fundamentais10-ou a opcoes politicas, gerais (como a reducao das desi-
podera transformar os ideais danomtividade, superioridade e centralidade da Cons- gualdades sociais") e especificas (como a prestacao, pelo Estado, de servicos de
titaicao em t6cnica dogmaticamente consistentee utilizavel na pratica juridica. educacaoi2).A introducao desses elementos pode ser compreendida no contexto
Nesse contexto se inserem, por exemplo, as discussoes sobre a eficaciajuridica de uma reacao mais ampla a regimes politicos que, ao longo do Seculo XX, subs-
dos principios constitucionais8, as possibilidades de controle das omissoes tituiram os ideais iluministas de liberdade e igualdade pela barbarie pura e simples,
como ocorreu com o nazismo e o fascismo. Mesmo onde nao se chegou tao longe,
regimes autoritarios, opressao politica e violacao reiterada dos direitos fundamen-
tais foram as marcas de muitos regimes politicos ao longo do seculo pacsadoI3.
4. O elemento essencial do direito, e da nomia juridica em particular, mnsiste na impezatividade dos
efeitos propostos. Trata-se da capacidade de impor pela forca, se necessario, a realizacao dos efeitos
pretendidos pela norma o" de algum tipo de conseqiiencia ao descumpnmento dWa, capaz de provocar,
mesmo que substitutivamente, a realizacao do efeito nomativo inicialmente prevista ou um seu
equivalente. Sobre o tema, v. ENGISH, Kail. Introducao oo pensomenro jwidiico, 1983, p. 27 e si.; 9. V. enemplificalivamente,GOWEA, Marcos Maselli. O controle judiciol das omissoes administro-
BOBBIO, Narberro. Teoria do ordenomefitojuridico. 1997, pp. 21 e 22; e LARENZ, Karl. Metodologia rivos, 2003; PIOVESAN, Flavia. Protecao judicinl conrro omissoes legislotivas, 2003; GOMES, Luis
do ci8neio do dreito, 1969, p. 214. Roberto. Ministerio Publico e o controle do omissao odminisrrotivn, 2003; TEPEDINO, Gustavo. A
S. Uma Constituicao 6 considerada +da quaodo sua reforma depende de um processo legislativo porte geral do novo Codigo Civil: Estudos na perspectiva civil-eonsIilueiona1, 2003; TEPEDINO,
mais complexo do que o exigido para a edicao de leis infraconstitucionais. Este 6, naturalmente, um Giistavo. Problemas de direito civil eonsrimcional, 2000: MORAES, Mana Celina Bodin de. Donos i
oneeito formal. Muitas vezes, Constituicoes nao rigidas (lkiveis) podem ser substancialmente mais pessoa humono: Uma leiam civilsomtihicional dos donos morois, 2003; PERLINGIERI, Pietio. Pefs
estaveis, no tempo, que as &idas. E o que se passa, como se sabe, na experiencia inglesa. do direito civil; introducao ao direito civil ronslitucionol, 2002.; e PRADO, Luis Regis. Bem juridico-
6. BARROSO, Luis Roberto. ''Fundamentos teorims e filos6ficos do novo direito constitucional brasileim penol e Constituicao, 2003; PASCHOAL, Ianaina Concei@o. ConstituicEo, crimi~r~1izncao e direito
@os-mademidade, t e o k critica e pos-positivismo)". Io: BARROSO, Luis RobeM (as). A nova inrepreinFao penol minlmo, 2003; e MEDINA, Paulo Roberto de Gouvea. Direito processual consfilueional, 2003.
eonslihieionni. @nderocao, direitosfindomentais e e l n ~ o e privoda,
s 2003, pp. 1 a 49; e ANDRADE, 10. Diversos paises cuidaram de inmduzir em suas Constituicoes a dignidade da pessoa humana como
Andre. A conrtitrfcionoliracao do direito: o Comtimicao como Ionrr do hemeneuticajuridica, 2003. fundamento do Estado q w se criava ou recriava, juridicizando, com estatura constitucional, o tema. E o
7. Sobre o processo histbrieo que conduziu a Constituicao de documento puramente politico a caso, e.g., das Constituicoes alema, espanhola e portuguesa. Na Franca, a dignidade humana e considerada
documento juridico, vejam-se Eduardo Garcia de Enterria, La Constimcion como normo y e1 Pibunol um elemento implicito desde a Declaracao de 1789. Constituicoes mais recentes, como a da Africa do
o l , c Konrad Hesse, A forco normativo do ConstituicB'o, 1991.
C ~ ~ I i l ~ c i o n1985; Sul, tamb6m eonsagiam dispositivo nessa linha.
8. Sobre o tema, apenas exemplificativamente, v. PEIXiNHO, Maooel Messias. Os principios da l CFiXR. art 3' ,111.
I... ~ .~~
Consriluicao de 1988, 2001; BARCELLOS, Ana Paula de. A qfic&io juridieo dos principios 12. CF188, am. 23, V, e 205.
constitucionais: O principio do dignidade da pessoo humano, 2002, p. 40 e ss.; e SANCHIS, Luis 13. BARCELLOS, Ana Paula de. A epcucia jirridico dos principias consrilucionois: O principio da
Prieto. Sobre prineipios y normor Problemas de1 rmnomiento juridico, 1992. dignidade da pessoo humano, 2001: ''Infelimiente, uma infinidade de exemplos pode ser arrolada neste
Com a superacao desses regimes, diversos paises decidiram introduzir em cionais, dotados de igual hierarquia, cada qual incidindo sobre determinada situa-
seus textos constitucionais elementos relacionados a valores e a opcoes politicas cao de fato e postulando uma solucao juridica diversai6.Assim, direitos funda-
fundamentais, na esperanca de que eles formassem um consenso minimo a ser mentais - elementos centrais dos sistemas constitucionais contemporaneos - pa-
observado pelas maiorias. Essa esperanca era reforcada - e continua a ser - pelo recem entrar em choque em muitas circunstancias. Outros elementos constituci-
fato de tais elementos gozarem do s t a m de norma juridica dotada de superiorida- onais tambem podem apresentar uma convivencia dificil em determinados ambi-
de hierarquica sobre as demais iniciativas do Poder Publico. Por esse mecanismo, entes, como acontece, e.g., com a livre iniciativa e os principios da protecao ao
entao, o consenso minimo a que se acaba de referir passa a estar fora da consumidor e ao meio-ambiente. O exemplo ja classico da tensao entre liberdade
discricionanedade da politica ordinaria, de tal modo que qualquer grupo politico de informacao e de expressao e intimidade, honra e vida privada e apenas um
deve estar a ele vinculadoi4. entre muitos outros que poderiam ser citados".
C
Essa primeira caracteristica material se liga de forma direta a questao Alem dos conflitos especificos, o neoconstitucionalismoconvive ainda com um
metodologica a que se fez mencao acima. Com efeito, a partir do momento em conflito de carater geral, que diz respeito ao proprio papel da Constituicao. Trata-
que valores e opcoes politicas transformaram-se em normas juridicas, tomou- se da oposicao entre duas ideias diversas acerca desse ponto. A primeira delas
se indispensavel desenvolver uma dogmatica especifica capaz de conferir efi- sustenta que cabe a Constituicao impor ao cenario politico um conjunto de deci-
cacia juridica a tais elementos normativos. Esse e, sem duvida, um dos desa- soes valorativas que se consideram essenciais e consensuais. Essa primeira con-
fios do neoconstitucioualismo. cepcao pode ser descrita, por simplicidade, como substancialista. Um gmpo im-
A segunda caracteristica de natureza material referida acima envolve a ques-
tao dos conflitos. No direito constitucional contemporaneo,tanto sob a perspecti-
va da teoria juridica, como da experiencia observada nos juizos e tribunais, e
16. Os autores sugerem diferentes f o m s e tecnicas na tentativa de solucionar essas colisoes. Sobre o
possivel falar de conflitos especificos e de um conflito geral. tema, v. ALEXY, Robeit S&t- juridico. pdndpim juddicor y rozon prucrico, Revista Dom no 5, 1988,
pp. 149 e Sr..; SCACCIA, Gino. I1 biioneiomento degli interessi come t e m i a di controllo cosiiluzionole,
Os conflitos especificos se explicam, em boa medida, pelo reflexo, nos textos Giurispiudenza constituzionale, vol. VI, 1998, p. 3962 e ss.; SERNA, Pedro e TOLLER, Fcmaodo. Lo
constitucionais, de diferentes pretensoes, que necessitam conviver e harmonizar- intqreracion e o m ~ i ~ u c i de I derpd>osfundamIdies. Uno nitern~rivaa 10s co,$7ictos de derechos,
o ~Ias
seI5em uma sociedade plural como a contemporanea. Sua configuracao envolve, 2000; STEINMETZ, Wilsan Antonio. Colirio de direitos fundamentais e principio da propo~~ionalidade.
2001; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderncoo, raciondidade e otnIidodejur&dicionnL 2005 (no prelo).
frequentemente,colisoes, reais ou aparentes, entre diferentes comandos constitu- 17. H6 ampla bibliografia sobre o tema. V., por todos, CALDAS, Pedra Frederico. Vido privada,
iiberdnde de imprenra e dono moroi, 1997; Edilsom Pereira de. Colisrio de direitosfvndomentu;~.A
honra a intimidode. o vi& privada e o Imogem verwrs u iiberdnde de erpressuo e de informo~ao,2000;
e BARROSO, Luis Roberto. CdiS60 entre liberdade de expressao e direitos do personoiidode Critirios de
ponder~coo.Inierpreiacuo oomimcionolmente adequoda do Codigo Civil e do Lei de Irnpremu^,Revi$@
ponto: B i a k na Nigeria dos anos 60, o Khmu VenneBo no Cambqia, os conflitos etnicas em &anda, de Dieito Administrativo no 235, 2004, pp. 1 a 36. Recentemente, a Com Europ& de Direitos Humanos
Uganda, Bosnia e Kosovo, as ditaduras na China e no Tibet, em Cuba e na America Latina, a fome e a proferiu impomnte decisao declarando conuai.ia ao a.8' da Convencao Europeia de Dieitos Humanos
miseria endamica na Etiopia e diversos outros paises africanos, a pobrera cronica, o 9alfabetismo e os a orientacao do Tribunal Constitucional Federal alemao em materia de protecac B privacidade de figiiras
regimes de semi-escravidao e exploracao do trabalho infantil na America Latina e Asia etc.". Alguns publicas. A quesfaa foi lewda B Cone Europeia pela princesa Caroline von Hmover, do Principado de
desses faps sao analisadas por HOBSBAWN, Eric. Era dos extremos - O breve semio a, 1999. Monaco apos diversas tentativas de impedir a publicacao de fotos suas em atividades cotidianas (e.&
14. E certo que a dignidade e uma caracteristica inerente ao homem, que a norma apenas fazendo compras ou praticando esportes). A Cone Europeia considerou que os citerios do Tribunal alemao
reconhece; dai por que muitos autores registram que nao ha um 'direito' idignidade e sim o diieito ao nao pmtegiam satisfatoriamente a privacidade c defendeu a necessidade de uma ponderacao orientada pelo
respeita a dignidade e a sua promocao. A importancia dessa observacb esta em que o individuo seguinte criterio: a publicacao se justifica& na medida em que trouxesse uma conhibuicao para o "debate
continua sendo %no nada obsfante a violacao dadas nomas que pretendem assegurar condicoes de de intemse geral", para alem da satisfa@o de uma mera curiosidade do publico. Os eventos da vida cotidiana
dignidade. Nessai.hipoteses, a pessoa estara sendo submetida B uma situacao indigna, incompativel de uma pessoa publica, a principie, nao poderiam ser objeto de divulgafao, ainda quando oconidos em
com sua dignidade essencial. V. SARLET, h g o Wolfgang. Dignidade do pessoa humano e di~eitos ambientes que nao possam ser considerados como "reservados". Dois juizes da Cone, embora endossando
fundomenrais, 2001, p. 49 e ss.. o resultado do julgamento, discordaram do criterio fixada, retomando em parte o argumento do Tribunal
15. CANOTILHO, J. I. Gomes. Direito comti&cional e teoria do Comlimicao, 1998, p. 211-2: 'Wuma alemao no sentido de que tambem ha um interesse juridicamente tutelavel ao "enbetenimento". O criterio,
sociedade plural e complexa a constituicao 6 sempre um produto de um 'pacto' entre foqas poiitieas e para tais juizes, deveria ser a existencia ou nao de uma "expectativa legitima de privacidade", que nao
sociais. Amves da 'barganha' e de 'argummta@o', de 'convergencia' e diferencas, de eooperago na estaria presente quando uma Figura p6blica vai i s compras, mas estaria quando pratica esportes em um
deliberacao mesmo em m o de desacordos persistentes, foi possivel chegar, no pmcedimento constituinte, ambiente aparentemente protegido de observacao externa. A integra da decisao pode ser obtida no sile da
o um compromisso connilueionoi ou, se prefwimos, a vanos 'compmmissos Mnstitucionais'." Corte Europeia de Direitos Humanos ~hUo:/lwww.echrcoe.int).
portante de autores, no entanto, sustenta que apenas cabe a Constituicao garantir Esse conflito, longe de ser apenas um debate de interesse academico, afeta
o funcionamento adequado do sistema de participacao democratico, ficando a a concepcao do aplicador do direito acerca do sentido e da extensao do texto
cargo da maioria, em cada momento historico, a defmicao de seus valores e de constitucional que lhe cabe interpretar e, a fortiori, repercute sobre a interpre-
suas opcoes politicas. Nenhuma geracao poderia impor a seguinte suas proprias tacao juridica como um todo. E facil perceber que uma visao fortemente
conviccoes materiais. Esta segunda forma de visualizar a Constituicao pode ser substancialista tendera a justificar um controle de constitucionalidademais rigo-
designada de procedimentali~mo'~. roso e abrangente dos atos e normas produzidos no ambito do Estado, ao passo
que uma percepcao procedimentalista conduz a uma postura mais deferente
E bem de ver que o conflito substancialismo vevsus procedimentalismo nao
acerca das decisoes dos Poderes Publicos.
opoe realmente duas ideias antagonicas ou totalmente inconciliaveis. O
procedimentalismo, em suas diferentes vertentes, reconhece que o funciona-
mento do sistema de d8heracao democratica exige a observancia de determi- 2. NEOCONSTITUCIONALISMO, DIREITOS FUNDAMENTAIS, PO-
nadas condicoes, que podem ser descritas como opcoes materiais e se DER PUBLICO E POL~TICASPUBLICAS
reconduzem a opcoes valorativas ou politicas. Com efeito, nao havera delibera- No topico anterior apresentou-se uma rapida visao das caractensticas centrais do
cao majoritaria minimamente consciente e consistente sem respeito aos direitos constitucionalismo contemporaneo ou, como muitos preferem designar,
fundamentais dos participantes do processo deliberativo, o que inclui a garantia nwconstitucionalismo. Como se referiu acima, um dos tracos fundamentais do
das liberdades individuais e de determinadas condicoes materiais indispensaveis constitucionalismoatual e a normatividadedas disposicoesconstitucionais,sua supe-
ao exercicio da cidadaniat9.Em outras palavras, o sistema de dialogo democra- rioridade hierarquica e centralidade no sistema e, do ponto de vista material, a incor-
tico nao tem como fimcionar de fonna minimamente adequada se as pessoas poracao de valores e opcoes politicas, dentre as quais se destacam, em primeiro
nao tiverem condicoes de dignidade ou se seus direitos, ao menos em patamares plano, aquelas relacionadas com os direitos fundamentais. Os conflitos proprios do
minimos, nao forem respeitados. ~~~titucionalismo contemporaneo ocorrem frequentementeen& direitosfundamentais
justamente porque nao e possivel hierarquiza-10s em abstrato, dada a sua
fundamentalidadeZo.Aindasoba otica dos conflitos, substancialistasepmcedunentalistas
concordam, por razoes diversas, que os direitos fundamentaisformam um consenso
18. V. sobre o tema do "mbstanoialismo uersur procedimentalismo", ELY, lohn Hart. Democracy tninkno oponivel a qualqualquergrupopolitico,sejaporqueconstituemelementosvalorativos
ond dismrst. A theory ofjudiaal reyiew, 1980: VIEIRA. Oscar Vilhena. A Constihiicao e suo rerema de
justip, 1999, p. 213 e 8s.: BINENBOJM, Gurtavo. A nova jurisdicao eomtihieionol brasileira, 2001, p.
essenciais, seja porque descrevem exigencias indispensaveis para o funcionamento
93 e ss.; PIRES, Francisco Lucas. "Legitimidade da justica constitucional e principio da maioria". Ia: adequado de um procedimento de deliberacao democratica.
Legitimidade e legitimacao do justica conrtihicionnl - Coidquio no 10" aniversario do Tribunol
Constihicionoi, 1995, p. 167 e S.; e HAGE SOBRNHO, Jorge. "Democroeyond &INSI -
A Theory o/ Em suma: a Constituicao e norma juridica central no sistema e vincula a todos
-
judicial reviou" John Hart Ely: resumo e breves onorocoes 6 /ta da doutrina confempordneo sobre dentro do Estado, sobretudo os Poderes Publicos. E, de todas as normas constitu-
interpretacao iroconstiiucionol, Arquivos do Ministerio da Justica no 48 (186), 1995, pp. 201 a 225; e
SOUZA NETO, Clbudio Pereira de. Teoria constitucional e democrocio deliberoriuo. 2005 (no prelo). cionais, os direitos fundamentais integram um nucleo normativo que, por variadas
19. Na verdade, as diferentes teorias que incorporam elementos procedimentais assumem como razoes, deve ser especificamente prestigiado. O que se acaba de resumir nao
p-posto a igualdade de todos os ixdividuos e, n foofioii, m a primeira caracteiistica legitimadora dos representa qualquer novidade. Ao contrario, cuidou-se apenas de sistematizar
difeientes modelos piocedimentais por eles propostos devera ser seu &ter democratico. A consequencia
direta desses pressupostos - a igualdade e o carater democratico do procedimento - e a necessidade de suscintamente dados basicos do conhecimento ja consolidado acerca do
assegunu a libentade das pessoas para que elas possam participar do procedimento. E. para que essa constitucionalismo contemporaneo. Estabelecidas essas premissas, passa-se a
liberdade possa s exercida em condicoes razoaveis, exigese Uimb&mum conjunto mlnimo de condicoes
"d
materiais, como educacao, alimentacao, ctc.. V. H A B E V A S , furgen. Direito e democracia entre
discussao sobre as politicas publicas e seu controle.
foctieidode e volidnde, vol. i, 2003, p. i54 e ss.: BAYON, Juan Carlos. "Derechos, Democracia y
COnstiNeionm. I": CARBONELL, Miguel (org.). Neoconsrirucionolkmo(s), 2003, p. 225 e ss.; MAIA,
Antonio Cavalcanti. ''Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e da democracia". In: TORRES,
Ricaido Lobo e MELLO, Celso Albuquerque (organizadores). Arquivos de direitos humonos, vol. li,
2000, p. 58 e ss.; e NASCIMENTO, Rogerio Soares do. "A Etica do discurso como jusliiicacao dos 20. MORESO, Jose luan. "Conflictos enue principias constitucionales". In: CARBONELL, Miguel
direitos fundamentais na obra de Jurgen Habemas". In: TORRES, Ricardo Lobo (arg.). Legitimaqio dos (org.). Neoconstitueionalismo(s). 2003; e BARCELLOS, Ana Paula de. Pondero~ao,rocionolidode e
direitos humanos, pp. 451 a 498, 2002. atividade jurisdicionoI, 2005 (no prelo).

49
L l s M OFUNDAMENTAIS
~ E o ~ o ~ s n ~ u ~ i o ~ ~ DIREITOS . E CONTROLE
DAS POL~TICASP I ~ L I C A S

Como e amplamente comte, a promocao e a protecao dos dieitos fundamentais de forma sistematica e abrangente, realizar os fins previstos na
exigem omissoes e acoes estatais. A liberdade de expressao, e.g., sera sub~tancialment~ tado do
constituicao(e muitas vezes detalhados pelo legislador), sobretudo no que diz res-
protegida na medida em que o Poder Publico nao procure cercea-la ou submete-la de oeito aos direitos fundamentais que dependam de acoes para sua promocao.
alguma forma. A omissao, nesse caco, sera fundamentai. Quando se trate de direitos
relacionados, e.g., com a aquisicao de educacao formal prestacoes de saude ou condi- Ora, toda e qualquer acao estatal envolve gasto de dinheiro publico e os recur-
coes habitacionais, a situacao e bastante diversa ja que a promocao de tais direitos p&blicossao limitados2" Essas sao evidencias faticas e nao teses juridicas. A
~ ~

depende de acoes por parte do Poder Publico. O ponto e demasiado conhecido e nao ha ,igor, a simples existencia dos orgaos estatais - do Executivo, do Legislativo e do
necessidade de discorrer sobre ele, salvo por um aspecto fundamental: as acoes estatais judiciario - envolve dispendio permanente, ao menos com a manutencao das
capazes de realizar os direitos fundamentais em questao envolvem, em ultima analise, instalacoes Esicas e a remuneracao dos titulares dos poderes e dos servidores
decisoes acerca do dispendio de recursos publicos. Aprofunda-se a questao. p<blicos2i,afora outros Custos. As politicas publicas, igualmente, envolvem gas-
tos. Como nao ha recursos ilimitados, sera preciso pnorizar e escolher em que o
As atividadeslegislativa ejurisdicionalenvolvem, por natuial, a aplicacao da Cons- dinheiro publico disponivel sera investido. Essas escolhas, portanto, recebem a
tituicao e o cumprimento de suas normas. O legislador cuida de disciplinar os temas influenciadireta das opcoes constitucionais acerca dos fins que devem ser perse-
mais variados de acordo com os principios constitucionais.O magistrado, por seuhmo, guidos em cariter priontano. Ou seja: as escolhas em materia de gastos publicos
estara sempre aplicando a Constituicao,direta ou indiretamente, ja que a incidencia de nao constituem um tema integralmente reservado a deliberacao politica; ao con-
qualquer norma jnridica sera precedida do exame de sua propria constitucionalidadee trario, o ponto recebe importante incidencia de normas juridicas constitucionais.
deve se dar da maneira que melhor r d k e os fins constitucionais.Ocorre que as deci-
soes judiciais produzem, como regra, efeitos apenas pontuais, eutre as partes2t,e a Visuali-se novamente a relacao existente eutre os varios elementos que se
legislacao depende de atos de execucao para tomar-se realidade. acaba de expor: (i) a Constituicao estabelece como um de seus fins essenciais a
promocao dos direitos fundamentais; (ii) as politicas publicas constituemomeio pelo
Nesse contexto, compete a Administracao Publica efetivar os comandos gerais qual os fins constitucionais podem ser realizados de forma sistematica e abrangente;
contidos na ordem juridica e, para isso, cabe-lhe irnplementar acoes e programas (iii) as politicas publicas envolvem gasto de dinheiro publico; (iv) os recursos publi-
dos mais diferentes tipos, garantir a prestacao de determinados servicos, e t ~ . ~ ~ . cos sao limitados e e preciso fazer escolhas; logo (v) a Constituicao vincula as
Esse conjunto de atividadespode ser identificado, de forma simplificada, como 'po- escolhas em materia de politicas publicas e dispendio de recursos publicos.
liticas publicas'*. E facil perceber que apenas por meio das politicas publicas o
Na realidade, o conjunto de gastos do Estado e exatamente o momento no qual a
reah@o dos fins constitucionais podera e devera ocorrer. Dependendo das escolhas
formuladas em concreto pelo Poder Publico, a cada ano, esses hpoderao ser mais
21. As exeecdes a essa regra, ainda que em intensidades diversas, se v e r i f m no ambito da a@o civil ou menos ahgidos, de forma mais ou menos eficiente, ou poderaomesmo nao chegar
publica e do controle absmto de constitucionalidade.
22. V. SEABRA FAGUNDES, M.. O Connole dos aros odminisirotivos pelo Poder Judicidrio, 1984,
sequer a avancar minimamente. A questao merece ainda tres observacoes adicionais.
p. 3-5: "A funcao legislativa.liga-se aos fenomenos de fornacao do Direito, ao passo que as ou- duas O chamado 'Estado de Direito' significa, de forma propositadamente simples,
prendem-se i fase de sua realizacao. Legislar consiste em editar o direito positivo, administrar e aplicar
a lei de oficio e julgar e aplicar a lei eonteneiosamente. O exercicio dessas iimcoes e distnbuido pelos O Estado no qual o exercicio do poder politico esta submetido a regras juridica~~~.
orgaos denominados Poder Legislativa, Poder Executivo e Poder Judiciario, sendo de notar que nenhum
deles exerce, de modo exclusivo, a h c a o que nominalmente lhe co~i.espande."
23. Sobre o tema da. potitiw puhiicss (nem sempie empregado exatamente no m-o senti& em que se
ena aqui ut&ado a,expiessao), v, dentre outms, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Conhole judicial
dos otor o rn~111<111vos. Revista de Direito Publico 65, p. 27-38, 1983; BUCCI, Maria Paula Dallari. As 24. HOLMES, Stephen e SLNSTEIN, Cass R Tke cost ofrigkts, 1999.
p o ~ I i c apublicas
~ e o direi10 odminisiT~Iivo,Revista Trimestral de Direito Hblico 13, p. 134144, 19%; 25. GALDINO, Flavio. O custo dos direitos. In: Ricardo Lobo Torres (Org.). Legitimopio dos
COMPARATO, FBbio Konder. Emoio sobn o juizo de wmn'fucion~Iidndedepoliticas publiear. Revista dos direifos humonos, 2002, p. 139-222.
Tribunais 737, p.ll-22, 1997; KRELL, Andreas. Comde judiciol dos servips publicos basicos m bose dor 26. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constin<cionol e teoria do Connirui(iao, 1998, p. 91: "A
direifosfindnmeeniois sociair in fngo Wolfgang Sarlet (O&, "A ConstihiiCao conmhrada: consminda pontes limitacao do Estado pelo direito tambem teria de estender-se ao prbprio soberano: este esiava tambem
entre o publico e o privado", p. 25-60.2000: FRISCHEISM, Luiza C&ha Fonseea. Polificar publienr R submetido ao imperio da lei, transformando-se em "org;io do Estadom;e SILVA, Jose Afonso da. O
responsabilidade do odmUlir11ad01e do minist& publico, 2000; FRFE2.E JUNIOR Americo Bede. O eonbole Emdo democraiico de direito, Jurispnidencis Mimeira 'n 101, 1988, p. 1 a 10. V., nessa linha, STF, DJ
judicid depolitim publiear, 2045; e APPIO, Eduardo. Conhnlejwliciol dorpolitieaspublicm no Brapil, 20006. 20-mai.1986, RE 102413mG Rel. Min. Carlos Madeira: "Tal deteminacao judicial supoe o Estado de
Em um Estado de Direito constitucional regido por uma Constituicaorigida, essa estar totalmente infensa ao controle juridico. Em suma: nao se trata da absorcao
submissao sera ainda mais ampla. Isso porque, mesmo em um Estado de Direito, do politico pelo jundico, mas apenas da limitacao do primeiro pelo segundo. E com
o poder politico podera, valendo-se dos procedimentos adequados, alterar as re- isto chega-se a Ultima observacao a fazer neste ponto.
gras juridicas a que esta submetido. Essa possibilidade de alteracao persiste em Em um Estado republicano, os agentes publicos agem por delegacao da popu-
face de nma Constituicao rigida, embora se exija um procedimento substancial- lacao como um todo e em seu favor, devendo prestar contas de suas decisoes.
mente mais complexo do que aquele destinado a alterar a legislacao ordinaria. Embora nao se cogite mais do antigo mandato imperativo2', e certo que a delega-
Nada obstante, quando a Constituicao consagra clausulas petreas - que, na cao envolvida na representacao politica nao e absoluta; nao se trata de um 'che-
Carta de 1988, incluem os direitos fundamentais (CF, art. 60,s 4", [V)-, nada ha que em branco' que admite qualquer tipo de decisao ou conduta por parte do
que o poder politico ordinario possa fazer acerca de tais normas, salvo submeter- representante. Nesse sentido, a liberdade do titular de um mandato politico sim-
se. Com efeito, na %sao substancialista referida acima, esse conjunto de normas plesmente nao justifica ou autoriza decisoes idiossincraticas, comprovadamente
constitucionais imodificaveisconstituijustamente um nucleo minimo dedecisoes ineficientes ou simplesmente sem sentido. Assim, alem da vinculacao especifica
que deve ser observadopor qualquer grupo politico no poder, sobretudono que diz aos fins prioritarios contidos no texto constitucional,a definicao das politicas publi-
respeito aos direitos fundamentais. Mesmo sob a otica procedimentalista, a pro- cas e, consequentemente, do destino a ser dado aos recursos publicos, sofre uma
mocao de tais direitos e condicao previa indispensavel ao funcionamentodo pro- limitacaojuridica generica que decorre do proprio Estado republicano.
cesso de deliberacao democratico. Se e assim, e examinando a quesiao em abs-
Ate aqui se cuidou de apresentar as razoes que fundamentam, teoricamente, a
trato, da mesma forma como e consistente afirmar que a acao do poder politico
possibilidade - e, a rigor, a necessidade - de controle juridico da definicao das
esta submetida a Constituicao, nao ba qualquer obice teorico a conclusao exposta
politicas publicas em geral e do destino a ser dado aos gastos publicos em particu-
acima de que uma norma juridica - a Constituicao -interfere em carater impera-
lar. Essa, entretanto, nao e a questao realmente importante. O ponto vital que se
tivo na definicao dos gastos publicos.
coloca e como transformar essa possibilidade em dogmatica juridica aplicavel no
O que se acaba de b a r - e essa e a segunda observacao - nao significa dia-a-dia da interpretacao juridica, preservando-se ainda a harmonia com outros
que nao haja espaco autonomo de deliberacao majoritaria acerca da definicao das elementos constitucionais pertinentes, como a separacao de poderes, as regras
politicas publicas ou do destino a ser dado aos recursos disponiveis. Muito ao orcamentarias, a legalidade das despesas publicas etc.. O proximo topico ocupa-
reves. Em um Estado democratico, nao se pode pretender que a Constituicao se de lancar algumas ideias preliminares sobre esse tema, com o objetivo e a
invada o espaco da politica em uma versao de substancialismo radical e elitista, pretensao de desencadear a discussao necessaria a constnicao dessa dogmatica.
em que as decisoes politicas sao transfendas, do povo e de seus representantes,
para os reis filosofos da atualidade: osjuristas e operadores do direito emgeral. A
3. CONSTRUINDO DOGMATICAMENTE O CONTROLE DAS P O L ~ -
definicao dos gastos publicos e, por certo, um momento tipico da deliberacao
TICAS P ~ B L I C A S
politico-majoritaria; salvo que essa deliberacao nao estara livre de alguns
condicionantesjuridico-constitucionais. Para um estudante de direito dos primeiros periodos sera cwioso compam a
Se a Constituicao contem normas nas quais estabeleceu fm publicosprioritarios, quantidade de titulosjuridicos dedicados ao tema da tributacao com aqueles que se
e se tais disposicoes sao normas juridicas, dotadas de superioridade hierarqui-
ca e de centralidade no sistema, nao haveria sentido em concluir que aatividade
de definifao das politicas publicas - que ira, ou nao, realizar esses fins - deve
* 27. SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito consrimeionol positivo, 2001, p. 143-4: "O mandato
imperativo vigorou antes da Revolucao Francesa, de acordo com o qual seu titolar ficava vinculado a seus
eleitores, cujas insmic6es teria que seguir nas assembleias parlamentares; se ai surgisse fato novo, para o
qual nao dispusesse de instrucao, ficaia obrigado a obt6-Ia dos eleitores, antes de agir; estespoderiam
Direito, em que o proprio Estado se submete a sua jiistip."; eSTJ, DJU 5.fev.2001, RMS IOl81ISE, Rel. cassar-lhe a representacao. Ai o principio da revogabilidade do manda10 imperativo. (...I E livre [o
Min. Jose Delgado: "O repasse das dotacoes orcamentarias pdo Poder Executivo, nos temias previstos mandato], porque o representante nao esta vinculado aos seus eleitores, de quem nao recebe instnicZo
no an. 168 da Carta Magna de 1988, nao pode ficar a merc€ da vontade do Chefe do Executiva, sob pena alguma, e se receber nZo tem obrigacao juridica de atender, e a quem, por Ndo isso, nao tem que prestar
de se por em risco a independencia desses poderes, garantia inerente ao Estado de Direiia" conta, juridicamente falando, ainda que politicamente o faca, tendo em vista o interesse na reeleicao."
NEOMNSTITUC~ONAL~SMO,
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
E CONTROLE PUBLICAS
DAS POL~TICAS

ocupam de esiudara questao do gasto dos recursos publicos, recursos esses obtidos pois toda acao estatal esta vinculada a Constituicao em geral e a seus fins em
pelo Estado, em sua maior parie, pela arrecadacao tributaxia. Ao passo que ha gran- particular. Mas quais sao esses fins e em que tipo de atuacao especifica eles se
de e continua producao doutrinaria sobre o primeiro tema, sempre da maior relevan- desdobram? O que decorre da Constituicao como atividadejuridicamente vincu-
cia, o material especifico existente sobre os gastos publiws e suas wndicionantes lada e o que esta na esfera da decisao politica?
juridicas e bastante limitado. Ha uma grave e legitima preocupacao em limitarjuidi- E certo que os fins constitucionais podem ser descritos como a realizacao da
camente o impeto arrecadador do Estado; nada obstante, nao existe preocupacao dignidade humana e a promocao e protecao dos direitos fundamentais. Nada
equivalente com o que o Estado fara, afinal, w m os recursos arrecadados. obstante, essa assertiva e excessivamente generica e produzira pouca repercus-
E certo que muitos debates que se desenvolvem no ambito do direito tributiaio sao pratica. A questao que realmente importa e a seguinte: a partir das metas
tem origem e sao a l i m a d o s por um dado da realidade: o impeto arrecadador do gerais de promocao eprotecao da dignidade humana e dos direitos fundamentais,
Estado. A realidade das despesas publicas, entretanto, deveria despertar interesse o que o Poder Publico esta efetiva e especificamente obrigado a fazer em carater
semelhante: desperdicioe ineficiencia, prioridades incompativeiscom a Constitui- pnoritario, autorizandoassim o wntrole judicial?
cao, precariedade de servicos indispensaveis a promocao de direitos fundamen- Lembre-se que muitos direitos fundamentais, assim como a propria dignida-
tais basicos, como educacao e saude, e sua convivencia com vultosos gastos em de humana, sao veiculados sob a forma de principios, que, por sua propria esiru-
rnbricas como publicidade governamental e comunicacao social nao sao propria- m a , admitem uma realizacao progressiva e a rigor ampli~sima~~. E preciso en-
mente fenomenos pontuais e isolados na Administracao Publica brasileira. tao esclarecer em que medida, de fato, a Constituicao vincula juridicamente a
A consirucao de uma dogmatica juridica consistente que viabilize o controle definicao das politicas publicas e, assim, estabelecer os parametros de controle
juridico das politicas publicas no Brasil depende do desenvolvimentoteorico de ao que poderao ser utilizados. Pois bem: nesse contexto, e possivel imaginar ao
menos tres temas: (i) a identificacao dos parametros de controle; (ii) a garantia de menos tres tipos diferentes de parametros.
acesso a informacao; e (iii) a elaboracao dos instrumentos de controle. Cada um Em primeiro lugar, pode-se imaginar uma categoria de parametros
deles merece uma nota especifica. puramente objetivos, relacionados com a quantidade de recursos, em temos
absolutos ou relativos, que devera ser aplicada em politicas publicas destinadas
3.1. Identifieacao dos parametros de controle
arealizar determinadas finalidades constitucionais. AConstituicaode 1988,como
Aconstrucao de qualque; dogmatica que pretenda viabilizar, do ponto de vista se sabe, ja emprega esse tipo de criterio sob variadas formas. Vale destacar
tecnico-juridico,o controle das politicas publicas depende, antes de qualquer outra tres dessas hipoteses:
coisa, da identificacao dos parametros de controle aplicaveis. Com efeito, contro- (i) o art. 212 dispoe que: 'A Uniao aplicar4 anualmente, nunca menos de
lar as decisoes do Poder Publico nesse particular significara, e.g., concluir que dezoito, e os Estados, o Dfstrito Federal e os Municipios vinte e cinco por
determinada meta constitucional e prioritaria e, por isso, a autoridade publica esta cento, no minimo, da receita resultante de impostos, compreendida a prove-
obrigada a adotar politicas a ela associadas. Significara, tambem, afirmar que niente de transferencias, na manutencao e desenvolvimento do ensino ";
determinadapolitica publica, embora aprovadapelos orgaos majoritarios, nao deve
ser implementada ate que as metas prioritariamente estabelecidas pelo constituin- (ii) o art. 198, 5 2' dispoe que ''i2"A Uniao, os Estados, o Distrito Federal
te originario tenham sido atingidas. A questao, portanto, e a seguinte: com que e os Municipios aplicarao, anualmente, em acoes e servicos publicos de
fundamento se podera chegar a tais conclusoes? Por que deteminada politica
publica po$ ser considerada prioritaria em relacao a outra?
28. Dai visualizar-se nos principios uma area nuclear e uma area &o nuclear, como dois circulos
A dificuldade nesse particular consiste justamente em definir quais sao esses coneenhicos. O circulo interior componderd a um nucleo de efeitos muihos que se tomam de~emiinodos
parametros com fundamento nos quais se pretende fazer o controle, uma vez que na medida em que decorsem de f o m comeusual do sentido elementar do principio. O espaco intermediario
eles apenas se justificam se puderem ser extraidos de forma consistente do texto entre o circulo interno e o externo (a coroa circular) s e 6 o espaco de expansao do principio reservado a
delibera$ao democratica; esfa e que def- a sentido, dentre os vanos possiveis em uma sociedade pluralista.
constitucional. Registrou-se acima que as decisoes do Poder Publico acerca da a ser ambuido ao principio a partu de seu nklea. Sobre o rema,v. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficicieecio
definicao de politicas publicas podem - e devem - ser controladasjuridicamente, juridica dos prineipios consiilucionois: O principio do dignidade do pessoo humono, 2002.
X E ~ ~ O N ~ T I N C I O N DIREITOS E CONTROLE
A L I ~ M FUNDAMENTAIS
O, DAS POLITICAS
PUBLICAS

saude recursos minimos derivados da aplicacao de percentuais calculados Em primeiro lugar, sera preciso ter acesso a informacoes tanto no que diz
sobre: I - no caso da Uniao, na forma definida nos termos da lei comple- respeito aos valores arrecadados pelo Estado, quanto no que toca a aplicacao real
mentar prevista no 4 34; I1 - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o desses recursos. Em segundo lugar, e este e um ponto juridicamente sensivel, uma
produto da arrecadacao dos impostos a que se refere o ort. I55 e dos recur- vez que se verifique o descumprimento do parametro constitucional, e preciso
sos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alinea a, e inciso II, deduzida definir que consequencias podem ser atribuidas a esse fato, seja para punir o
as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municipios: I11 - no responsavel pelo ilicito constitucional, para impedir que o ato por ele praticado
caso dos Municipios e do Distrito Federal, o produto da arvecadacao dos produza efeitos, ou ainda para produzir o resultado desejado pela Constituicao.
impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 Essas duas questoes - a necessidade de informacao e os instrumentos de contro-
e 159, inciso I, alinea b e $ 3 " " e le - serao examinados adiante, em topicos proprios.
&
(iii) a receita obtida pelas contribuicoes sociais previstas no art. 195" deve ser Um segundo parametro de controle que se pode construir a partir do
investida no custeio da seguidade social, cujo objetivo e assegurar, nos termos. texto constitucionaf diz respeito ao resultado final esperado da atuacao
dos arts. 194 e 195, direitos relativos a saude, a educacao e a assistencia social. estatal. Trata-se de identificar que bens minimos devem ser afinal ofertados pelo
Essa primeira modalidade de parametro e, sem duvida, a mais simples e obje- Estado no que diz respeito a promocao dos direitos fundamentais e da dignidade
humana. A construcao desses parametros envolve um trabalho hermeneutico que
tiva e de emprego mais facil. Do ponto de vista da sua utilizacao, bastam duas
consiste em extrair das disposicoes constitucionais efeitos especificos, que pos-
operacoes: (i) apurar a quanto correspondem os percentuais referidos pela Cons-
sam ser descritos como metas concretas a serem atingidas em carater prioritario
tituicao em materia de saude e educacao, considerando a arrecadacao dos impos-
tos referidos nos dispositivos e o valor total da receita gerada pelas contribuicoes; pela acao do Poder Publico.
e (ii) verificar se tais recursos estao efetivamente sendo investidos em politicas Assim, e.g., e possivel afirmar que o Estado brasileiro esta obrigado a,
publicas vinculadas aos fins constitucionais referidos acima. E certo que duas prioritariamente, oferecer educacao fundamental a toda a populacao, sem qual-
outras ordens de dificuldades precisarao ser enfrentadas, mesmo para a aplica- quer custo para o estudante (CF, art. 208, 130). Os recursos publicos disponiveis,
cao de parametros tao simples como os que se acaba de descrever. portanto, devem ser investidos em politicas capazes de produzir esse resultado
ate que ele seja efetivamente atingido. Enquanto essa meta concreta nao hou-
ver sido alcancada, outras politicas publicas nao prioritarias do ponto de vista
29. CF188: "h. 195. A segaridade social sera financiada par toda a sociedade, de fonna direta e
constitucional terao de aguarddl.
indireta, nos temos da lei, mediante recursos provenientes dos orcamentos da Uniao, dos Estados, do Note-se que o parametro objetivo descrito acima convive com este segundo,
Distrito Federal e dos Municipios, e das seguintes contribuicoes sociais: (...)". MARTiNS, Marcelo
Guom. Imposlos e confribzi@esfedemis, 2004, lista as seguintes contribuicBcs sociais, anialmente que se ocupa do resultado final da atuacao estatal. Prosseguindo no exemplo da
existentes: (i) do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na fama da lei, incidentes sobre educacao, e certo que todos os recursos previstos nos arts. 195,198,•˜2' e 212 da
a folha de sal&los e demais rendimentos do d a l h o pagos ou creditados, a qualquer tinilo, a pessoa fisica
que lhe preste servico, mesmo sem vinculo empregaticio; (ii) contribuicao ao segura de acidentes de
Constituicao terao de ser investidos em servicos de educacao pelos diferentes
tmbalho (SAT); (iii) contribuicao do empregador domestico; (i") contnbuicao do empregador, da empresa entes federativos. Se esse investimento, porem, nao for suficiente para produzir o
e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre receita ou faturamento: Contribuipao resultado esperado - a oferta de educacao fundamental gratuita para toda a po-
sobre o fammento (CONFINS); (v) contribuicao ao programa de integracao social (PIS); (vi) contribuicao
-
de retencao - Tomadores de mao-de-obra; (vii) eontzibuicao de retencao Cooperativas de trabalho; pulacao - outros recursos alem desse minimo terao de ser aplicados em politicas
(viii) contribuicao dos clubes de futebol piofissional; (ix) contribuicao da "agroindustria': (x) contribuicao publicas ate que a meta seja alcancada. Por outro lado, se o resultado em questao
do empregador,& empresa e da entidade a ela equiparada na foma da lei, incidentes sobre o lucro (CSSL);
(xi) contnbuicardo trabalhador e dos demais e dos demais segurados da previd&nciasocial; (xii) contribuicao
do empregado, do empregado dam6stieo e do trabalhador avulso; (xiii) eontribiiicao do segurado
contribuinte individual e do facultativo; (xiv) contribuicao do empregador rural pessoa fisica e a do
segurado especial: (xv) contribuicao dos concursos prognosticos; e (xvi) contribuicoes instituidas dentro 30. "Aa.208. O dever do Estado com a educacao sera efetivado mediante a garantia de: I ensino -
da CompetSncia residual da Uniao Federal para legislar: Contribuicao provisona sobre movimentacao ou fundamental, obrigatorio e giatuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele nao
transmissao de valores e de cdditos e direitos de natureza financeira (CPMF). No site do Ministerio da tiveram acesso na idade propria."
Previdencia e Assistencia Social (www.moas.eov.b~e possivel ter acesso a uma lista completa das 31. O exemplo, e claro, simpiiiica a realidade para ilustmr o ponto, pois, na verdade, algumas metas
contribuicoes com as aliquotas e a i bases de calculo aplicaveis. sao igualmente priozitaiias do ponto de vista constitucional e deverao ser perseguidas concomitanremente.
alcancadas e atividade tipicamente reservada pela Constituicao a definicao po-
for atingido com um investimento menor do que o minimo previsto constitucional-
litico-majoritaria. A Constituicao fixa, de forma vinculante, fins ou metas que
mente, o restante dos recursos continuara a ser aplicado em educacao, agora na
devem ser obrigatoriamente cumpridos pelo Poder Publico - sobre isso se tra-
realizacao de outras metas previstas pelo texto constitucional, como, e.g., a pro-
tou nos parametros anteriores -, mas como atingir esses fins cabe ao Poder
gressiva nniversalizacao do ensino medio32,etc.
publico definir". De que parametro de controle se poderia falar aqui entao? Se
O exemplo da educacao foi utilizado propositalmentepor sua relativa simplici- na constnrcao de qualquer parametro de controle e preciso especial cuidado
dade. Em outras areas, como saude e assistencia social, por exemplo, a definicao para nao invadir, com o Direito, o espaco proprio da politica, mais ainda quando
de metas concretas que decorrem da Constituicao e sao exigiveis do Poder Publi- esse parametro envolva a limitacao do espectro de escolha dos poderes consti-
co envolvem complexidades maiores e, por isso mesmo, tais temas devem ser tuidos em materia de politicas publicas.
enfrentados de forrnaeespecifica. Que especie de prestacao de saude deve ser
Nada obstante o que se acaba de afirmar, e ainda assim, e possivel conceber
obrigatoriamente oferecida pelo Estado a populacao como um todo? Nao sera
parametros de controle nesse particular para o fim de eliminar das possibilidades
possivel afmar, evidentemente, que todas as prestacoes existentes estao nesse
de escolha a disposicao das autoridades publicas os meios comprovadamente
rol, sob pena de esvaziar totalmente o espaco de escolha politica na materia e
ineficientespara a realizacao das metas constitucionais. O objetivo do parametro
conduzir os recursos publicos a uma possivel exausiao, considerando a progressi-
e assegurar uma eficiencia minima-" as acoes estatais e seu fundamento decorre
va sofisticacao e o incremento do custo dos servicos de saude. Isso nao significa,
de tudo o que ja se expos sobre a vinculacao do Estado as metas constitucionais e
de outra parte, que nao haja um conjunto de prestacoes minimas que deva ser
oferecido pelo Estado independentemente do grupo politico no poder. sobre as escolhas publicas em um Estado democratico e republicano.

Uma vez definidas essas metas concretas, que devem ser prioritaiamente Na realidade, a vinculacao juridica dos fins constitucionais nao se reduz a um
perseguidas pelo Poder Publico, a aplicacao do parametro de controle W b e m mero pretexto retorico. Ou seja: a capacidade da autoridade publica de associar
nao envolve, em si mesmo, maiores dificuldades logicas. Trata-se de verificar se suas politicas publicas aos fins constitucionais por meio de argumentacaoretorica
o resultado final da atividade do Estado em cada uma das areas esta efetivamente nao satisfaz a imposicao constitucional. As politicas publicas tem de contribuir
se produzindo. Se a resposta a essa indagacao for negativa, os recursos disponi- com uma eficiencia minima para a realizacao das metas estabelecidas na Consti-
veis deverao ser obrigatoriamente aplicados em politicas publicas vinculadas a tuicao; caso contrario, nao apenas se estara fraudando as disposicoes constituci-
essa finalidade constitucional, de modo que outros gastos, nao prioritax'ios, devem onais, como tambem desperdicando recursos publicos que, como ja se sublinhou,
esperar. As mesmas questoes relacionadas com a informacao sobre receitas e sao sempre escassos em face das necessidades existentes.
despesas publicas e comas consequencias a atnbuirna hipotese de descumprimento E bem de ver que, salvo diante de situacoes extremas, o interprete juridico
do parametro constitucional se colocam aqui e serao examinadas adiante. dificilmente tera condicoes de avaliar, sozinho, se a politica publica adotada pela
Um terceiro parametro de que se pode cogitar, mais complexo, envol- autoridade e minimamente eficiente. Neste ponto, sera indispensavel a comunica-
ve o controle da propria definicao das politicas publicas a serem
implementadas. Isto e dos meios escolhidos pelo Poder Publico para realizar as
metas constitucionais. Essa modalidade de parametro podera ser utilizada em
conjunto com as anteriores, que envolvem, como se viu, nao o processo para 33. BARROSO, Luis Roberto. O direi10 constitucional e o @tividode de sum noirnos, 2002, p. Ii8.
34. CF/88: "AR 37. A adminisfrafao publica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniao, dos
alcancar as metas constitucionais, mas a definicao das proprias metas. Estados, do Distrito Federal e dos Municipios obedecera aos ptincipias de legalidade, impessoalidade,
4
moralidade, publicidade e &i&ncia (...).". V. DI PIETRO, Mzia Sylvia ZaneUa, Direifo adminisriulivo,
A escofha das politicas publicas a serem implementadas ou; em outros ter- 2002, p. 83: AVILA, Humberto. Moralidode. roroabilidode e gficieneia no ntividude administmliva,
mos, dos meios atraves dos quais as finalidades constitucionais podem ser Revista Brasileira de Direito Publico na i, 2003, pp. i05 a 133; e MARTWS JUNIOR, Wallace Paiva A
discricionoriedode adminirtmivo a luz do principio do eficiencia, Revista dos Tribunais nD 789, 2001, p.
87-8: "O principio da eficiencia foi inuoduzido para reordenacao das atividades adminisfiativas e. fambem,
para servixcomo paramtbo (ou balia) dajwidicidade do exercicio da competencia adminimiva (discticionana
ou vinculada). (...) O atendimento das bases da moderna Adminisby20 Publica exige - alem da conformidade
32. "Art. 208. O dever do Estado com a educacao sera efetivado mediante a garantia de:
I1 - progressiva universaliza@o do ensina medio gratuito."
da atuacao adminisfrativa com a Icgalidade - conueniencia. opominidade e eficiencia (...r.
DIREITOS
NE~CONS~TUCIONALISMO, FUNDAMENTAIS
E CONTROLE
DAS POL~TICAS
POBLICAS

cao do Direito com outros ramos do conhecimento, que poderao fornecer essa secretarias), sem que se possa saber ao certo o que foi investido na atividade fim
especie de informacao ao jurista com consistencia cientifica. Nao se trata, repita- do orgao, como saude e educacao, e o que foi gasto com outras despesas, como
se, de julgar entre eficiencias maiores ou menores, nem de substituir a avaliacao publicidade do orgao, remuneracao de servidores, verbas de representacao etc..
politica da autoridade democraticamenteeleita pela do juiz, mas apenas de elimi- NO caso da Uniao, como se sabe, existem bancos de dados que registram todas as
nar as hipoteses de ineficiencia comprovada. Assim, se houver consenso tecnico- despesas do Executivo de forma individualizada (dos quais o SIM1 e o principal),
cientifico de que o meio escolhido pelo Poder Publico e ineficiente, ele sera tam- mas seu acesso e restrito a deputados e senadoreP. Nao se tem de noticia de
bem juridicamente invalido, pois nao se podera considera-lo um meio legitima- que os demais entes federativos contem com estrutura semelhante.
mente destinado a realizar o fim constitucioual.
A dificuldade geral de obter informacao sobre o tema aqui em estudo nao e
3.2. Garantia de aceso a informacao um problema apenas de carater pragmatico que, em tese, poderia ser superado
mediante um amplo esforco de pesquisa junto aos Legislativos dos tres niveis
Uma vez que os parametros tenham sido constrnidos, sua aplicacao efetiva
federativos, aos orgaos competentes da Administracao Publica e aos Tribunais
depende de dispor-se de informacao acerca (i) dos recursos publicos disponi-
de Contas. Trata-se tambem de um problema juridico, ja que o dever de prestar
veis; (ii) da previsao orcamentaria; e (iii) da execucao orcamentana. Esse po-
contas e um dever de natureza juridica que, como tal, pode ser coativamente
deria ser um tema de importancia menor se a realidade brasileira nao provasse
exigido3'. Salvo situacoes excepcionais, e.g., de despesas relacionadas com a
o oposto em muitos aspectos3s.
seguranca nacional, cujo sigilo seja constitucioualmentejustificado, os cidadaos
No campo das receitas publicas, diversos orcamentos nao distinguem a me- tem o direito subjetivo de dispor de informacao sobre a receita publica existente
cadacao prevista por tributos. Na mesma linha, os relatorios acerca da arrecada- e as despesas planejadas e realizadas pelos orgaos governamentais. De forma
cao efetivamenteverificada, quando disponiveisao publico, nem sempre discrimi- muito simples, o cidadao tem o direito de saber de quanto dinheiro o Estado
nam as receitas por especie tnbutana. Ora, se os parametros de controle objeti- dispoe e em que ele esta sendo gasto.
vos ja previstos no texto constitucional, e.g., para investimentos minimos em sau-
de e educacao devem ser calculados com base em um combinado de receitas
oriundas de tributos especificos, a ignorancia acerca de tais informacoes dificulta
a aplicacao do parametro., 36. Em 2004, o Presidente da Republica veio" da Lei de Diretrizes Orcamenlanas (Lei 'n 10.934, de
11.08.2004) a previsao. tradicional, que confere aos parlamenlares o acesso a tais sistemas de infonnacoes
No campo das despesas a dificuldade e ainda maior, tanto no que diz respeito (tratava-se do art. 100 da lei). Apos grande reacao dos parlamenfares, o dispositivo foi reintroduzido pela
as previsoes orcamentarias, quanto no que toca a execucao do orcamento, isto e, Lei no 11.086, de 31.122004. Este e o texto da arligo: "Para fins de apreciacao da proposta orcamentaria,
do acompanhamento e da fiscalizacao orcamentaria a que se refere o art. 166, 9 14 inciro II, da
as despesas de fato realizadas. Diversos orcamentos, de diferentes niveis federa- Constituicao, sera assegurado ao orgao responsavel o acesso irrestrito, para fuis de consulta, aos seguintes
tivos, aprovam apenas uma verba geral para despesas, sem especificacao; outros sistemas, bem como o recebimento de sem dados, em meio digital:
veiculam uma listagem generica de temas, sem que seja possivel identificar mini- -
1 Sistema Integrado de Administracao Financeira do Governo Federal - Siafi:
-
I1 Sistema Integrado de Dados Orcamentaiios - Sidor;
mamente quais as politicas publicas que se deseja implementar. -
111 Sistema de Analise Gerencial de Amcadacao - Angela, bem w m o as estatisticas de dados
agregados relativos Bs informacoes constantes das declaracoes de imposto de renda da2 pessoas firicas e
Os relatorios de execucao orcamentana nem sempre existem e, em geral, sao juridicas, respeitado o sigilo fiscal do contribuinte;
pouco informativos. As despesas estao associadas a rubricas bastante amplas, -
IV Sistemas de Gerenciamento da Receita e Despesa da Previdencia Sociai;
como, e.g., "Encargos Especiais", ou aos orgaos publicos (e.g., Ministerios e -
V Sistema de Informacoes Gerenciais e de Planejamento do Plano Plurianual - Sigplan;
-
VI Sistema de Informacao das Estatais - Siest; e
?? - -
Vi1 Sistema Integrado de Administracao de Servicos Gerais Siasg."
37. CFl88: "Art. 70. A fiscalizacao contabil, financeira, orcamentaria, operaciona1 e patrimonial da
Uniao e das entidades da administracao direta e indireta, quanto B legalidade, legitimidade, economieidade,
35. As informacoes contidas nos paragrafos seguintes foram obtidas por meia de levantamento e aplicacao das subvencoes e renuncia d e receitas, sera exercida pelo Congresso Nacional, mediante
pesquisa na legislacao orcamentaria e nos dados disponiveis ao publico relativamente B previsao controle externo, e pelo sistema d e controle interno de cada Podei
orcamentaria, B arrecadacao e a execucao orcamentaria da Uniao, do Estado do Ria de Janeiro e do Paragrafo unico. Prestara contas qualquer pessoa fisica ou juridica, publica ou privada, que utilirc.
Municipio do Rio de Janeiro nos Ultimos quatro anos (2000 a 2004). Trata-se, e c e m , de uma pequena airecado, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores publicos ou pelas quais a Uniao
amostra da realidade brasileira, mas ainda assim bastante significativa. responda, ou que, em nome desta, assuma obrigacoes de natureza pecuniaria."
E vale aqui notar um ponto importante. O direito a informacao de que se acaba Dentro de cada uma dessas tres categorias sugendas acima e possivel visualizar
de tratar sumariamente nao esta ligado apenas - e a rigor sequer primariamente - a uma serie de possibilidades diversas, algumas delas ja indicadas pelo texto cousti-
possibilidade de controlejuridico das escoihas do Estado em materia de politicas acional. Assim, nos mmos do artigo 208, $ 203*,o nao oferecimento de educacao
publicas. Seu vinculo direto e com a prerrogativa assegurada ao povo, em um Esta- fundameutal nos termos previstos na Constituicao desencadeia a responsabilidade
do democratico, de exercer controlepolitico sobre a atuacao do Estado, seja na via pessoal da autoridade competente.Ainda no campo da incidencia de penalidades, e
periodica das eleicoes, seja na via continua de protestos e pressoes sobre os repre- possivelcogitar a responsabilidadepolitica, na figura do crime de responsabilidade,
sentantes eleitos. Em suma: a sonegacao dos dados sobre receitas e despesas publi- da autoridade que atenta contra a Constituicao e, especialmente, contra o "exerci-
cas inviabiliza os controlesjuridico e politico e nessa medida podera exigir solucoes cio dos direitos politicos, individuais e sociais" (CF, art. 8539).
juridicas que assegurem, coativamente se necessaiio, o acesso a informacao.
4-
O nao investimento dos minimos exigidos em educacao e saude autoriza, como
3.3. Elaboracao de instriimentos de controle se sabe, a intervencao federal nos Estados e dos Estados nos Municipios (CF,
arts. 34, VII, e, e 35, 11140), cabendo ao interventor levar o ente federativo a
O controlejm'dico-constitucional das politicas publicas depende da conshucao obedecer a Constituicao. A legislacao infraconstitucional ja preve alguns instru-
dos parametros que serao utilizados, de informacao acerca das receitas e despe- mentos de controle, aplicaveis em determinadas circunstancias, que podem servir
sas e, por fim, de instnimentos de contrate. Com efeito, uma vez que os parametros como ponto de partida para reflexao nesse particular - em especial a Lei Comple-
sejam furados e se verifique, em determinado momento e circunstancia, que eles mentarno101100 (respousabiiidade fiscal) e a Lei no 8.429192(improbidade admi-
nao foram observados, que consequencias a ordem juridica atribuira a esse fato? nistrativa). Talvez esse seja tambem o momento de repensar a teoria juridica que
Se os parametros em questao sao, na realidade, regras consiruidas a partir do prevalece ate hoje no Brasil acerca do orcamento, sobretudo de seu papel na
texto constitucional, isto e, regas jnridicas dotadas de superioridade hierarquica e definicao das politicas publicas e de seus efeitos.
centralidade no sistemajuridico, sua violacao devera acarretar consequenciasjuridi- A consirucao fundamentada de instrumentos de controle sera provavelmente
cas,seja para punir o infrator, para impedi que o ato praticado em descumpnmento o ponto mais complexo e sensivel dos tres que se acaba de expor. Por isso mes-
da regra produza efeitos, ou ainda para impor a observancia da regra. Ou seja: em mo, a reflexao sobre ele e urgente e exige especial atencao da doutrina, sem a
primeiro lugar, e possivel imaginar algum tipo depenalidade aplicavelao responsavel soberba de pretensos reis filosofos, mas com a missao de transformar o discurso
uma vez que se verifique o nao oferecimento, e.g.,de educacao fundamental ou de dajuridicidade,superioridade e centralidadedas normas constitucionaisem geral,
atendimento medico basico a toda a populacao. Na segunda linha, e possivel conce- e dos direitos fundamentais em particular, em tecnica aplicavel no cotidiano da
ber que o Estado seja proibido de gastar com, e.g.,publicidade govemamentai, ate
que as metas pnoritarias estabelecidas pela Constituicao sejam alcancadas. Em
terceiro lugar, pode-se cogitar de o proprio Judiciario ser autorizado a impor aos
38. CF188: "Art. 208. 5 2'. O nao-ofeiecimento do ensino obrigatorio pelo Poder Publico, ou sua
demais Poderes Publicos o investimento nas metas constitucionais. oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente."
39. CF188: "An. 85. Sao crimes de rosponiabilidade os atos do Presidente da Republica que
E facil perceber que ha uma gradacao nesses tres gnipos de consequencias atentem contra a Constituicao Fedem1 e. especialmente, contra: (...) 111 - o exercicio dos direitos
possiveis: punicao, ineficacia do ato que viola a regra e possibilidade de, politicos, individuais e sociais;"
substitutivamente ao agente competente, produzir coativamente o que foi deter- Lei 1.079/50: "Art. P.Sao crimes de responsabilidade mnw o liwe exercicio dos direitos politicos,
individuais e sociais: (...) 9 - violar patentemente qualquer direito ou garantia individual constante do a<t.
minado pela Constituicao. A ultima possibilidade e, sem duvida, a que de forma 141 e bem aisim os direitos sociais assegurados no artigo 157 da ConstimiCHo;
mais efetivagealiza os efeitos pretendidos pela regra constitucional consiruida (os 10 - tomar ou autorizar durante o estado de sitio, medidas de repressao que excedam os limites
parametros)bas e tambem, por outro lado, a que mais interfere com as atribui- estabelecidos na ConstiNicao."
40. CF188: "AR 34. A Uniao nao intervir&nos Estados nem no Distrito Federal, enceto para:
coes proprias do espaco politico. As duas outras possibilidades impoem apenas VI1 - assegurar a observancia dos seguintes principio$ constitucionais: (.. I e) aplicacao do minimo
indiretamente a realizacao das pretensoes constitucionais, preservando o espaco exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de Uansfer8ncias. na
de escolha da instancia politica. O equilibrio possivel entre esses dois elementos manuten$ao e desenvolvimento do ensino e nas acoes e servicos publicos de saude."
CF188: "An. 35. O Estado nao inteniira em seus Municipios, nem a Uniao nos Municipios localira-
deve ser levado em conta na construcao desses instrumentos de controle. dos em Territorio Federal, exceto quando: (...) 111- nao tiver sido aplicado o minimo exigido da receita
municipal na manuten@.o e desenvolvimento do ensino e nas acoes e servipos publicos de saude;"
interpretacao e aplicacao do direito. E uma vez que o discurso se transforme em
tecnica, a tecnica podera ser transformar em diferenca real para as pessoas que
vivem em um Estado de direito constitucional.

E possivel compendiaras principais ideias desenvolvidas no texto por meio das


seguintesproposicoes objetivas:
Emevson Garcia'
1. A expressao "neo&onstitucionalismo" designa o estado do constitucionalismo
contemporaneo, que apresenta caracteristicas metodologico-formais e matenais. SUMARIO: 1. Aspectos ijntrodutorios - 2. A inler-reiagao das ordens juridicas interna e internacional
O constitucionalismo atual opera sobre tres premissas metodologico-formais fun- - 3. Contornos essenciais da soberania estatal - 4. Proje~aoexterna da soberania - 5. Lnflu6ncia do
damentais (a normatividade, a superioridade e a centralidade da Constituicao) e direito internacioiiai na protecao intema dos direitos humanos: conceitos qualitativo e quantitativo de
- 6 . A univeisalidade dos direitos humanos como fator de redimensionamento da soberania
pretende concretiza-las elaborando tecnicas juridicas que possam ser utilizadas estatal - 7. Epiiogo.
no dia-a-dia da aplicacao do direito. Quanto as caracteristicasmateriais, ao me-
nos dois elementos merecem nota: (i) a incorporacao explicita de valores e op-
coes politicas nos textos constitucionais relacionados w m a dignidade humana e
os direitos fundamentais; e (ii) a expansao de conflitos entre as opcoes normativas
e filosoficas existentes dentro do proprio sistema constitucional. O evolver da humanidade, necessariamente circundado por avancos e retro-
cessos, tem contribuido para sedimentar a concepcao de que as estruturas esta-
2. A Constituicao estabelece como um de seus fins essenciais a promocao dos tais de poder nao podem e nao devem ser vistas como particulas isoladas, indife-
direitos fundamentais.As politicas publicas constituemo meio pelo qual os fms cons- rentes ao seu entorno. Posturas de isolamento ou de inter-relacao meramente
titucionais podem ser realizados de forma sistematica e abrangente, mas envolvem consentida, predominantes ate meados do Seculo XX, ja n%ose compatibilizam
gasto de dinheiro publico. Como se sabe, os recursos publicos sao limitados e e com os novos rumos das relacoes internacionais.
preciso fazer opcoes. As escdhas em materia de gastos e politicas publicas nao
constituem um tema integralmente reservado a deliberacao politica; ao contraxio, o A indiscutivel evolucao experimentada pelo diueito internacional nas ultimas
ponto recebe importante incidencia de normasjnridicas constitucionais. decadas do Seculo XX, processo evolutivo que costuma ser igualmente englobado
sob a epigrafe daglobalizacao, longe de apaziguar as divergencias, so fez estimular
3. A consbucao do controle das politicas publicas depende do desenvolvimento as reflexoes em tomo de principios ate entao enraizados e respeitados como dogmas
teorico de tres temas: (i) a identificacao dos parametros de wntrole; (ii) a garantia de absolutos e intangiveis. A circulacao de ideias e de riquezas, ao que se soma o
acesso a informacao; e (iii) a elaboracao dos instrumentos de controle. Assim, em grande potencial lesivo de inumeras realizacoes humanas, que podem chegar ao
primeiro lugar, epreciso definu, apartirdas disposicoesconstitucionaisque tratam da extremo de inviabilizara propria subsistencia de qualquer forma devidano planeta,
dignidade humana e dos direitos fundamentais, o que o Poder Publico esta efetiva e foram decisivos para que questoes afetas a autodeteminacao externa ou de cunho
especificamente obrigado a fazer em carater prioritario; isto e, trata-se de constniir
parametros constitucionais que viabilizem o controle. O segundo tema diz respeito a
obtencao de $ifonnacao acerca dos recursos publiws disponiveis, da previsao orca-
mentaria e da execucao orcamentaria. O terceiro tema, por sua vez, envolve o de- 1.Para um maior desenvolvimento do tema, vide, de nossa autoria, "Protecao Internacional dos
senvolvimento de consequenciasjnridicas a serem aplicadas na hipotese de violacao Direitos Humanos", Rio de Janeiro: Editora Lumen luris, 2005.
dos parametros wnstmidos, seja para impor sua observancia,parapunir o infrator ou 2. Membro do Ministerio Publico do Estado do Rio de Janeiro. Consultor Juridico da Procuradoria
Geral de Jusiics. Pos-Graduado cm Ciencias Politicas e Internacionais e Mcsnando em Ciencias Juridico-
para impedir que atos praticados em violacao dos parametros produzam efeitos. Palitieas pela Universidade de Lisboa. Professor convidado da Escola Superior do Ministerio Publico de
Sao Paulo, da Escola Supeior do Ministerio Publico do Rio Grande do Sul, da Fundacao Escola Superior do
Ministeio Publico do Dismto Federal e Territ6rios e da Escola Superior do Ministerio Publico da Uniao.
INFLUXOSDA ORDEMJUR~DICAINTERNACIONALNA P O DIREITOS
R ~ C A DOS HUMANOS

aparentemente interno assumissem uma caracteristica transcendente, de especie humana. Nao bastasse isto, tomou-se cada vez mais frequente a reuniao
indiscutivel importancia para os demais Estados. de Estados em busca da consecucao de objetivos comuns, resultando na proliferacao
Tais reflexoes trouxeram a tona a existencia de tensoes dialeticas entre principios de organizacoes internacionais, cujas deliberacoes, nao rato, tomam-se viuculantes
classicos, como o da soberania estatal, e principios mais recentes, do que sao mesmo para os Estados que se viram vencidos na votacao.
exemplos a proscricao da guerra de conquista e a protecao intemacional dos As novas tendencias, a evidencia, nao podem ser explicadas a luz da nocao classica
direitos humanos. O aparecimento de novos atores no cenario internacional, de soberania, proselita de um poder que, na atualidade, o Estado nao mais possui. O
como e o caso das organizacoes internacionais, tambem tem atuado como inevitavel objetivo dessas breves l i a s e tecer algumas consideracoes em tomo do alcance
complicador, pois sua atuacao pode igualmente influenciar a maior ou a menor dessas restricoes e do seu efeito na protecao dos direitos humanos. E importante
concretizacao desses geincipios. lembrar que o influxo de novas ideias e o indeclinavel prestigio de valores essenciais
Essa tendencia foi especialmente sentida com a abolicao dojus belli, legitimado a sociedade intemacional nao importam no correlato desprestigio das normas internas,
pelo direito intemacionalclassico e que constantemente integrava a pauta das relacoes em especial do texto constitucional,oumesmono desvanecimentoda soberaniaestatal.
externas dos Estados mais fortes. A concepcao de que o &reito a guerra refletia mera Interpretar o novo com os olhos voltados ao velho ou tentar compreender a p a e
projecao da soberaniaestatai, integrando-se as competenciasdiscricionarias do Estado, dissociada do todo e vicio qne maltrata principios basicos de hermeneutica e
que poderia fazer uso das armas sem qualquer preocupacao em justifica-lo, mostrou- comprometeo evolver dos povos na d i de uma harmonica convivencia, merecendo
se especialmentepreocnpantecom o aumento da forca lesiva dos artefatosde guerra3. profundas e urgentes reflexoes por parie dos operadores do direito'.
Dai as conshucoes voltadas a distincao entre guerras justas e injustas, ofensivas e
defensivas. Apos a Primeira Guerra Mundial, prevaleceu a concepcao de que o uso 2. A INTER-RELACAO DAS ORDENS JURIDICAS INTERNA E
daforca deveria ser precedido de uma causa de justificacao (ug.: a legitima defe~a)~, INTERNACIONAL
bem como que uma organizacao internacional, a Sociedade das Nacoes, sucedida
pela Organizacao&Nacoes Unidas, desempenhariaum papel primordial na resolucao A questao da influencia da ordem internacional sobre a ordem interna traz,de
dos confiitos. Nao bastasse isto, mesmo quando legitimo o confiito, as necessidades imediato, a lembranca sobre o ferrenho debate entre a teoria dualista - que prestigia
militares deveriam harmonizar-se com exigencias basicas de humanidad6. a soberania estatal e preconiza a coexistencia entre as duas ordens, sem a
supremacia de nenhuma delas e com a necessidade de autorizacao do Estado
Esse processo de realidhamento principiologico, em passado mais recente, para que a norma internacional possa viger na ordem interna - e a teoria monista
terminou por se estender a tematica dos direitos humanos. Reconheceu-se, em - que defende a existencia de uma unica ordem, para alguns com a superioridade
especial apos o Segundo Conflito Mundial, onde a barbarie nazista fora legitimada do direito interno, o que importa na propria negacao do direito internacional, para
pelo proprio direito positivo alemao, que a senhoria normativa.doEstado, outrora outros com o primado desse ultimos.
absoluta, deveria observar balizamentos minimos, ainda que o seu poder de imperio
fosse direcionado aos seus cidadaose em seu territorio. Trata-se do reconhecimento O debate chega a assumir proporcoes, no minimo, curiosas, pois, enquanto os
de que acima da nacionalidade, vinculo que une o individuo ao Estado6, tem-se a defensores do dualismo afirmam a ampla e irrestrita predominancia dessa teoria
imperaiiva garantia de sua humanidade, consectano de sua propria inclusao na na atualidade9,os seguidores do monismo fazemjustamente o mesmo em relacao
a teoria por eles prestigiadafO.

3. Cf. ~aul%euter.Droir Inrernorionol Publie, 4= ed., P h s : Presses Univonitaires de France, 1973,


.. 3581360.
PP. 7. Cf. J o s e f Isensee, Broilchr Deursehlond eine neue Veifossung? Uberlegungen i u r neuen
4 O Pacto de Paris, wnhecida wmo Bnand-Kello& de 27 de agosto de 1928, wndenou o recurso A yem Schlu8berfimmung der Gmndgeserres, Art. 146, Koln: Verlag DE. Otto Schmidt KG, 1991, pp. 7 c ss.
para a solucao dos coniiitos internacionais e vedou a sua utiliZa$ao como inshumento de politica nacional. 8. Cf Andre Gonplves Pereira e Fausto de Quadros, Manual de Direito Internacional Publico, 3" ed.,
5. Cf. Manuel Dier de Velasco, Instiruciones de Derecho Inrernocionol Publico, 13' ed., Madrid: 5* reimp., Coimbra: Almedina, 2002, pp. 81 a 93.
Editorial Tecnos, 2002, p. 871. 9. Cf Maria Rifa Sauile, Lezioni di Dirirro Inreinozionole, Napoli: Edizioni Scientifique Italiane,
6. Cf Andre Weiss, Traite Theorique e1 Pmrique de Droir Inremorionol Prive, 2' ed., Paris: Recueil 2001, p. 90.
Sirey, 1907, p. 1. 10. Cf. Pafrick Dailliei e1 olli, Diair Inlernorionnl Public, 7' ed., Paris: LGDJ, 2002, p. 95.
Uma amplaanalisedessas teorias, embora sempre seja util, terminaria por afastar- do Estado, mantendo-se, por via reflexa, a validade da norma interna". O alcance
nos do objetivo principal, o que nao parece ser conveniente. De qualquer modo, e dessa responsabilidade, no entanto, em especial nas hipoteses em que o Estado nao
necessario estabelecer o paradigrna que seguiremos, facilitando o desenvolvimento tenha a elavoluntariamenteanuido e os atos intitulados de ilicitos tenham sido praticados
do estudo e a compreensao das conclusoes que serao declinadas. De forma breve, no seu temtorio e contra os seus cidadaos", ainda e objeto de discussao.
podemos dizer que a teoria monista, observados certos temperamentos, e a que
A adstricao do direito internacional as relacoes entre EstadosIs, concepcao
melhor se afeicoa ao atual estagio de evolucao do direito intema~ional~~.
que implicitamente prestigiava os distintos aspectos derivantes da soberania,
Admitindo-se a unidade da ordemjuridica interna e da ordemjuridica internacional, era constantemente invocada para afastar a possibilidade desse ramo do direito
poe-se o problema, de todo relevante sob o aspecto da soberania dos Estados, da ser utilizado como parametro de protecao dos direitos humano^'^. Tanto a
identificacao de uma p&&vel hierarquia entre elas. Em um primeiro plano, cumpre
dizer que seria inconcebivel a existencia de uma ordem internacional, ainda que
essencialmente fragmentaria, caso fosse reconhecido aos Estados a possibilidade de
dispor livremente sobre os contornos da ordem interna. 13. Cf. Patrick Dailliei e1 alii, Droir Internorionnl Pubiie, 7' ed., Paris: LGDJ, 2002, p. 97; Jean-
~ ~ ~ n cOobelle,
ois L'npplicorion du Droit Infernoiionol: L'lnfroduaion du Droir Inlernnrionol Publie
Apesar deas violacoeUao direito intemacional seremconstantes,a propria coexistencia dons /e D y i f Inierne, in Lecons de Dioil Infernofiona1Public, ora. pai Marc Perrin de Brichambaut e1
oiii, Paris: Editions Dalloz, 2002, p. 179 (179); Jose A. Pastor Ridmejo, Curso de Derecho Inlernocionoi
entre os Estados exige, se nao uma relacao de absoluta conformidade, ao menos uma publico y Orgonizadones Internoeionoles, Madrid: Editorial Tecnos, 2003, p. 171; Manuel Diez de
relacao de compatibilidade entre os atos internos e detemiinadospadroes existentes na Velasco, Insrifuciones de Derecho Infei~riocionnlPublico, Madrid: Editorial Tecnos, 1999, p. 196: e
ordem intemacional.Nesse sentido, aconvencao de Viena sobre oDireito dos Tratados, Vezio Crirafulli, Lerioxi di Dirirfo Cosriruzionale, vol. 1, 2' ed., Padova: CEDAM, 1970, pp. 65/66. Em
razao da eficacia limitada do direito internacional, o qual, sem a anuencia da ordem juridica interna, seria
adotada em 23 de maio de 1969, dispoe, em seu& 26, que, salvo a existencia de vicios inapto a tornar nula a regra interna dde dissonante, ha quem sustente que o primado daquele, embora
em relacao a competencia dos orgaos internospara a conclusaodos tratados, os Estados imaginavd, nao comsponde a ama1 realidade das relacoes entre a ordem interna e a ordem intemacional,
sendo preferivel a adocao da teoria dualista, que justifica a validade paralela de ambas. Nesse sentido:
nao podem deixar de executa-los invocando disposicoesdo seu direito interno. Reinhold Zippelius, Teoria Geral do Estado (Aligemeine Stmfslehre), 3' ed., Lisboa: Fundacao Calouste
Nao obstante o reconhecimento do primado do direito internacional, um possivel Gulbenkian, 1997, p. 87189. Esse entendimento, na entanto, nao obstante associado ao dualismo, em
muito se aproxima da teoria monista moderada, com primado do direito internacional, adotada na texto.
conflitoentre as ordens interna e internacionalnao pode serresolvidocom a utilizacao Ambas reconhecem o dever de o Estado compatibilizar a ordem interna com as obrigapoes assumidas no
de mecanismos identicos aqueles empregados nos conflitos entre nomas internas. plano internacional a liberdade na escolha dos meios adequados a tal compatibilizacao e a responsabilidade
internacional do Estado caso descumpra esse dever, bem como afastam a ideia de imediata invalidade da
Nesse uitimo caso, o wnflito e resolvido em temos de validade, enquanto que no noma interna que contrarie o direito internacional (Cf. Andre Goncalves Pereira e Fausto de Quadros,
diiito internacional, salvo excecoes1*,da-se a resolucao em termos de responsabilidade op. cit., pp. 82 a 93). Ademais, nao se pode justificar a posiqao dualista com o simples fato de a noma
interna dissonante do direito internacional continuar a vigorar, pois, nao raro, leis inconstimcionais e
regulamentos ilegais produzem efeitos e nem por isso se poe em duvida a unidade da ordem interna (Cf.
Andie Goncalves e Fausto de Quadros, op. cil., p. 85).
14. A referhcia a cidadaos e proposital, pois, em se tratando de nacionais de outros Estados, a
11. Mesmo os defensores do dualismo, que sustentam a necessidade de expressa previsao constitucional situacao exigiria reflexoes complementares aquelas que nos propusemos realizar, especialmente em
para uma possivel preeminencia da norma internacional na ordem juridica interna, reconhecem que a relacao a existencia de uma causa de justifieacao na invasao do temitorio de um Estado por outro com O
protecao intemaciooal dos direitos humanos e a responsabilidade penal internacional do individuo sao f m de proteger os direitos dos seus cidadaos, como e o caso do resgate m a d o de cidadaos no estrangeiro.
pontos favoraveis 2 teoria monista. Ressaltam, no entanto, que as dificuldades na sua implementacao A esse respeita, uide Eduardo Correia Baptista, O Poder Publico Belico em Direito Internacional: O Uso
fazem com que a teoria monista seja interpretada como "umo onlecipocao de olrerac8es no estrururo do da Forca pelas Nacoes Unidas em Especial, Coimbra: Livraria Almedina, 2003, pp. 200 a 225
sociedade infernoeionol que podem ocorrer no fuiuro". Cf. Luigi Ferrari Bravo, Lezioni di Diritro 15. Esso entendimento foi expressamente recepcionado pelo Tribunal Permanente de lustica
lnrentozionole, 4. ed., Napoli: Editoriale Scientiiica, 2002, pp. 1471149. As dificuldades efetivamente Internacional no Coso Lorus (Franca d Turquia), Sentenca no 10, j. em 0710911927, PCPJI, Serie A.
existem, mas n@ nos parecem fortes o suficiente para comprometer as alicerces dessa teoria. Recueii des Arrets no 10, pp. 11108, 1927.
12. Como sesabe, a preeminencia do direito comunitirio europeu sobre as ordens juridieas nacionais 16. Cf. Juan Antonio Camillo Salcedo, Soberania de 10s Estados y Dereehos Humonos en Derecho
impoe a nao aplicacao das ultimas sempre que com ele colidam. O Tribunal de Justica das Comunidades lnfernocionai Conlemporineo, 2' ed., Madrid: Editorial Tecnos, 2001, pp. 11112. Lembra o autor que O
Eurnpeias ha muito ieconheceu o principio do primado (vide Processo 'n 61642, C w o Cosfo d ENEL, j. em direito internacional tradicional, surgido na Paz de Westphalia (1648) e eonsoiidado entre o Congiesso
15/07/1964, Renreil, p. 1141), tendo deixado expreso, nos Casos Inlemarionole HandeLrgeselIrcha/T (Pmcesso de Viena (1815) e a Primeira Guerra Mundial (1914-1918). regulava as relacoes de coexistencia e
no 11/70, j. em 1711211970, Remil, p. 1135) e Simmenlhal (Proeesro 'n 106/77, j. em 09/03/1978, Renreil, cooperacao entre Estados soberanas. Sobre as relacoes internacionais no periodo anterior a Paz de
p. 629), que o juiz nacional esta autoriado a nao aptiear uma lei nacional que esteja em comaste com o Dhito Wesiphalia, marcadas instabilidade e elo reduzido numero de normas internacionais, namalmente
Comunitario, ainda que referida lei encontre um fundamento adequado na Constimicao do Estado membro. Cf. adsoitas a tratadas bilaterais, vide: Judge C. F. Amerasinghe, The Historicol Developmeeel of lnlernalional
Florence Chautiel, Droir consrilulionnel ef droif communouroiiq in RTDE oD 31395 (400). 1999. Low - Universol Aspecfs. in Ardiiv des Volkrreehl vol. 39, no 4, p. 367 (368/379), 2001.
dimensao material, como a processual, desses diieitos deveriam ser desenvolvidas Essas mutacoes, se nao chegaram a conferir um aspecto de unidade ao direito
no ambito intra-estatal, sendo inconcebivel a sua transposicao para o plano do internacional, ao menos contribuiram para a reducao de seu carater fragmentario,
direito internacional1'. ja que inumeros comandos emitidos por essas organizacoes, de carater normativo
Esse quadro de preeminencia da soberania estatal, praticamente intangivel ou nao, permitiram a sedimentacao de ideais comuns aos seus membros. E ainda,
ate o inicio do Seculo XX, passou a sofrer profundas modificacoes com o na medida em que sua estrutura e seus objetivos se agigantavam, dando mostras
paulatino reconhecimento dos direitos humanos, o que, como dissemos, se de uma nitida propensao a universalidade, referidos ideais passaram a ser vistos
acentuou a partir do segundo pos-guerra, com o aparecimento de inumeros atos como comuns a toda a humanidade.
internacionais que exortavam a sua observancia. A sedimentacao desse quadro Na linha evolutiva das organizacoes internacionais, e possivel verificar um
evolntivo permitiu %e a protecao dos direitos humanos ultrapassasse uma paulatino afastamento da regra da unanimidade em suas deliberacoes. Essa regra,
dimensao de superposicao aos contornos da soberania, dominio reservado a como se sabe, longe de refletir um mero criterio de disciplina organica, era associada
jurisdicao interna, e se integrasse ao direito internacional, possibilitando a ao voluntarismo que regia a assuncao de obrigacoes no plano internacional e a
responsabilizacaodos Estados pelos ilicitos praticados. necessaria preservacao da igualdade entre os EstadosI9.
Evolucao a parte, deve-se reconhecer que a disseminacao dos diplomas Atuaimente, em especial nas organizacoes de cunho universal, a maior parte das
intemacionais protetores dos direitos humanos, alcando-os a uma posicao deliberacoes, nao obstante as multiplas variacoes que podem apresentar, tem seguido
supranacional, nao tem encontrado ressonancia em uma correlata ampliacao dos a regra rnaj~ritaria~~.
Se essa peculiaridade, por si so, e insuficiente para demonstrar
instrumentos de controle disponibilizadosaos individuos no plano internacional, o o declinio do voluntarismo nas relacoes internacionais, pois certamente se objetara
que em muito reduz a sua perspectiva de efetividade no ambito dos Estados. Em que os Estados teriam previamente anuido as regras da organizacao, e indiscutivel a
sua maior parte, os instmmentos existentes estao assentados em premissas sua relevancia como elemento indicador de uma nova fase no direito internacional,
volnntaristas, apresentando-se em reduzido numero os que podem ser utilizados em que a soberania deixa de ser o epicentro de analise, passando a coexistir com
pelos cidadaos de um Estado, contra os abusos por ele perpetrados, sem que haja outros principios iguaimente relevantes. De forma inversamente proporcional ao
a sua previa anuencia nesse sentidoi8. enfraquecimento dos dogmas da soberania estatal, tem-se a paulatina sedunentacao
Com o aparecimentoe a posterior proliferacao das organizacoes internacionais, dos diieitoshumanos e da atividadedas organizacoes intemacionais, que assumiram
restou ultrapassada a vetusta concepcao de que somente os Estados soberanos, uma posicao de relevancia impar na coexistencia entre os povos.
na condicao de criadores e destinatarios das normas juridicas internacionais, eram
sujeitos de direito internacional. Do mesmo modo, tambem o estabelecimento de 3. CONTORNOS ESSENCIAIS DA SOBERANIA ESTATAL
relacoes juridicas, outrora restrito aos Estados, passou a alcancar as organizacoes
internacionais, que assumiram a condicao de elementos polarizadores dos interesses A linha evolutiva da nocao de soberania esta intimamente articulada com a
comuns presentes na sociedade internacional. progressao historica do Estado de Direito, concebido como estrutura organico-
juridica dotada de poder normativo e forca coerciva exclusiva sobre
determinada comunidade. Essa exclusividade, em si, esta associada a sua
posicao de instancia suprema e dela deriva a homogeneidade da ordem
17. Nas palavras de Nieolas Politis (Les nouvelles rendencies du droir inlernnlionol, Paris, 1927, pp. normativa, afastando o risco de contradicoes e garantindo a preeminencia da
91/92, opud C p i l l o Salcedo, op. cil., p. 13), "o Eslodo Soberano em poro s e u audifos umo joulo de
fmro. em rozaodo qual eles nao podenom se comunicor juridicomenre com o erlerior senao por meio
de eslreilirsimos boi~ns".
18. Cf. Massimo Fragola, Sovronirb degii Slari Membri e Goromie o Proie2ione dei Dirirt; Umoni
izdl'0rdinamenlo ComunilU?io, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa vol. XLII, 19. Cf. Margarida Salema d'oliveira Marfins e Afonso d'olivcira Martins, Direito das
'n 2, p. 1435 (1440), 2001: Piem-Marie Dupuy, Dmir Inrernolionol Public, 6' ed., Paris: Editions Organizac6cs Internacionais, vol. 1, 2' ed., Lisboa: Associacao Academica da Faculdade de Direito de
Oalloz, 2002, pp. 2551256; e Santiago Ripol Canilla, E1 Consejo de Seguridad y lo Defensa de 10s Lisboa, 1996, pp. 2531254.
Derechos Humonos. R@exione-s o porlir de1 Congiicto de Kosovo, h Revislo Erpofiolo de Derecho 20. Cf. lan Brownlie, Principies ofPtiblic Inremolional h i u , 6' ed., New York: Onford University
Inlernncional no 1, vol. LI, p. 59 (86). 1999. Press, 2003, p. 658.
seguranca juridica". Coexistissem diversas instancias de regulacao concoirentes, de jean Bodin2' com a cunhagem do conceito de soberania. Esse modo de ser proprio
mesmo alcance e nivel hierarquico,emuma unica instanciajuridica,nao haveria que se do poder estatal, como adiantamos, assume relevo em uma dupla direcao: externa,
falar em homogeneidade e na correlata seguranca nas relacoes sociaisz2.Como ,a medida em que o Estado e independente perante outros ordenamentos externos
derivacao Iogicaeindissociaveldopoderdedisciplinaravidaem~~munidade, descumprido seu temtorio e, interna, em razao da posicao de supremacia frente aos individuos
o padrao normativo emanado dos orgaos estatais competentes, tal ensejara a utilizacao
dos meios de coercao disponiveis com o fim de recompor a ordem juridica lesadaz.
, a toda comunidade existente no interior do seu teiritorioz8.
Em razao dos atributos da soberania, caberia ao poder do Estado decidir sobre
Essa "jbrca de dominacao originaria'R4infoma o poder do Estado, assenta
a extensao de suas proprias competencias, dai se falar em "soberania de
a ideia de supremacia e indica as linhas estrnturais da soberania estatal.
competencia " ou "competencia das competencias "". Afastar-se-ia, assim, a
Nao obstante arrai#das no constitucionalismo contemporaneo, as nocoes de influencia de fatores exogenos e de limites internos na producao nomativa, no
poder do Estado e soberania estatal nem sempre receberam o mesmo colorido. ,conhecimento de direitos e na imposicao de deveres ao Estado.
Principiando pela Idade Media, em que, sob os influxos do regime feudal, era
possivel divisar uma partilha de poderes entre nobreza, clero, cavalheirose cidades, Embora a consolidacao do poder tenha ensejado o surgimento de uma unica
foi lento o evolver ate que o Estado alcancasse a emancipacao externa, afastando "jorca de dominacao originaria", o seu exercicio ilimitado terminou por
a tutela papal, e obtivessea consolidacao interna de poderes na nobreza, e l i i a n d o sedimentar o absolutismo monkquico, o que deflagrou o processo construtivo
as poliarquias que legitimavam a existencia de multiplas estruturas independentes das doutrinas liberais. Nesse particular, merece realce a obra de John Locke30,
de poder, cada qual como uma organizacao funcional propriaz5. que, apesar de elaborada a posteriori, pode ser considerada o alicerce teorico
justificador da Glorious Revolufion de 1688. Segundo Locke3', o poder do
Existindo um unico poder supremo, as demais estmturas de poder tomaram-se monarca encontra o seu fundamento num contrato social, que limita o alcance
dele derivadas e nele consolidadasz6,fenomeno que veio a ser identificado por do poder aos direitos que lhe foram transferidos pelos suditos. No estado de
natureza (stare of nature), o individuo possui determinados direitos considerados
naturais (properp), cujos elementos integrativos, por serem originarios e
inalienaveis, nao poderiam ser transferidos ao soberano, o que acarretava a
21. A eomperencio inremo do Estado soberano se projeta nos planos da competencio remitorio1 e da
eompetevcin pessoal. A primeira alberga a nocao de exclusividade. tratando-se de regra consuetudinaria
impossibilidade de serem subtraidos ao individuo. Em verdade, o individuo
ha muito reconhecida pelo Tribunal Internacional de Justica (Cosar Lotus, Estreiro de Corfu, Rainbow transferiria alguns direitos com o fim de melhor preservar os demais.
Womor) que autoriza o Estado s o b e m a recusar que qualquer outro Estado pratique atos de autoridade Transgredidos os "termos" do contrato social, seria reconhecido o direito de
em seu territorio. Quanto a compersncia pessool, indica que, observados os limites estabelccidas em
convencoes internacionais, cabe ao Estado atribuir, com,exclusividade, a sua nacionalidade a pessoas resistencia, pois ilegitimo o exercicio do poder transferido ao soberano.
singulares e coletivas, a navios, a avioes, a sat6lites etc. E o que esclarecem Andr6 Goncalves Pereira e
Fausto de Quadros, op. cii, pp. 3301331; Marcel Sinkondo, Droii Internacional Public, Pais: Ellipses
Editioa Marketting, 1999, pp. 3691370; e Pierre-Maie Dupuy, op. cit., pp. 61188.
22. Cf. Reinhold Zippelius, op. m, p. 64.
23. A possibilidade de uoiiaFao da f o w f s i a a m o mecanismo de a n W o do poder mtaral e evidenciada
pela UlsmFao ultimo rotio regum, erafada em antigos canhoes (Cf. Reinhold Zippetius, op. cir., p. 68). 27. Los Seis Libros de lo Republica (Les Six Livres de lo Republique, de 1576). 3' ed., Madrid:
Editoriai Tecnos, 1997. Segundo Bodim (Livro i), a soberania 6 um poder perpehio e absoluto (p. 47) que
24. Georg Jellinek, Teorla General de1 Estado (Allgemeine Stmrslehre), 1' ed., 2' imp., M6xieo:
Fondo de Cultura Econamica, 2002, pp. 3991400. enseja a independencia em relacao aos poderes internos e aos externos. Quanto aos primeiros, indica a
dernecessidade de consentimento dos suditos para a validez e a eficacia das normas, ja a independencia
25. Cf. Reinhold Zippelius, op. cit., pp. 72/73.
26. C f Vez' Crisafulli, op. cir., pp. 63164; Giuseppe de Vergonini, Dirirto Cariiiuzionole, 3. ed., tente aos poderes externos demonstra a igualdade entre os Estadas. Resultando da consolidacao do poder
Padova: C E D A 2001, p. 71; Paolo Bisareei di Rufia, Dirirto Cortiiuzionole, 15. ed., Napoli: Jouene e da supremacia dai decorrente, a soberania sera necessa"amente ilimitada (Livro I, p. 49) e indivisivel
Edito=, 1992, p. 58; Sergio M. W o n e , I Soggerti e gii Artori nello Comuniiii Inrernmionaie. in Isrituzioni (Livro 11, p. 89).
28. Cf. Giuseppe de Vergottini, op. cit., p. 70; e Costantino Mortati, Isiiiuiioni di Dinrro Pubblico,
di Dirino Intemmionoie, org. por Sergio M. Carbone er olii, Tbino: G Giappichelli Editore, 2002, p. 1 (31
4). A unidade do poder e plenamente wmpativel wm a existhcia de um sistema de coordena@o funcional Torno 1, 10. ed., Padova: CEDAM, 1991, pp. 96/97.
29. Cf. Reinhold Zippelius, o p e;;., p. 77; e Costantino Mortati, op. cir., p. 97.
que, buscando prevenir o azbihio. distribua o seu exercicio entre distintas "gaos, que a exerceido de forma
derivada e adstrita aos contornos estabelecidos por uma estmmra central. Nesse particular, e celebre a obra 30. The Second Treorise of Govenimenf: Esmy conceming lhe irue original, &ent ond end ofcivil
de Montesquieu, cuja primeira publicacao data de 1748. Cf. De L'Esprir des h&, com notas de Voltaire, de governmenr, 3. ed., Nonvieh: Basil Blaekwell Oxford, 1976, publicado inicialmente em 1690, como
Crevier, de Mably, de Ia H q e e outros, Paris: Librakie Gamier Freres, 1927, Livro XI, C a p i ~ l oVI. pane da obra Two Treorises of Government.
31. Op. cil., pp. 14 e ss.
A doutrina de Locke, conquanto fundada em premissas jus naturalista^)^, ja 4. ~ROJECAOEXTERNA DA SOBERANIA
demonstrava a necessidade de serem reconhecidos determinados direitos
fundamentais do homem e de serem impostos limites ao poder do Estado. A O poder do &tado, alem de ostentar a supremacia interna, tem uma indiscutivel
observancia desses limites, inerentes a propria estmturacao do Estado, ja havia vocacao relacional, pois coexiste com outros poderes de natureza similar. Correlata
sido reconhecida, inclusive, por Bodin3' e em nada se confundiria com a existencia coexistencia encontra-se a suhmissao direta e imediata do Estado ao direito
de uma instancia suoerior de controle. sendo este "imediatismo normativo" um elemento indissociavel
Essa manifestacao de poder, estando sujeita a limites impostos pela ordem da nocao de soberania, constatacao que nao e comprometida mesmo nos casos
jnridica, nao seria propriamente uma manifestacao da soberania, por essencia em que os Estados, livremente, decidam exercer determinadas atribuicoes em
ilimitada. Dai a necessaria distincao, desenvolvida por Sieyes, entre poderes conjunto ou utilizando-se de uma organizacao internacionaF7.
a.
constituidos e poder constituinte, este sim ilimitado e legitimamente atribnido ao Inicialmente, a concepcao da existencia de um direito absoluto de
povo". Essa construcao em muito contribuiu para sacramentar a tese de que a autodeterminacao no ambito interno projetou-se no plano das relacoes
soberania deveria ser transferida do monarca para o povo3S.Com isto, a soberania internacionais, sendo reconhecido ao Estado soberano - e somente a ele,
do Estado encontranaressonanciano exercicio do poder constituinte,que delimitaria consoante antiga doutrina internacionalista - a condicao de sujeito de direito
o exercicio do poder e somente deveria adequar-se as circnnsiancias faticas e internacional em potencial38.Nao divisada a soberania, nao haveria que se falar
politicas contemporaneas ao seu em autodeterminacao ou na possibilidade de gozar de direitos e de assumir
deveres na orbita internacional.
Essa doutrina, que maximiza a importancia da soberania, transpondo aspectos
de ordem interna para o ambito do direito internacional, mostrou-se incompativel
32. Quanto ao "alicerce metafrrieol~ologieode que coreee quolquer direito nofuro?' (ff.Reinhold
Zippelius, op. cil., p. 146), estaria ele associado a paradigmar de ordem religiosa, com especial com o paulatino reconhecimento da condicao de sujeitos de direito internacional a
deferencia ao cristianismo na Culhira ocidental [Cf. Sao Tomas de Aquino, Os Principias da Realidade entes outros que nao os Estados soberanos, como e o caso da Santa Se e das
Natural (De prineipiis noturae), trad. de Henrique Pinta Rema, Porto: Porto Editora, 2003,
especialmente Pp. 79/80]. Apesar da pureza dos Fins, sendo concebida como antagonismo ao poder
estatal absoluto (nbsoluier sina~licherHemchqfi), observa Heioer Bielefeldt ( h Philosophie der
Menschenrechte, Gmndlagen eines ~dhveilenFreiheitsethos, Frankfurt: Primas Verlag, 1998, p. 162)
que essa teoria nao logra demomuar como seria possivel conceber um direito (Recht) dissociado de
37. Cf. Pahick Daillier ef olli, op. cit., p. 425. Situacao peculiar pode ser verificada no h b i t o de
uma relacao juridica (Rechtsberiehung).
determinados Estados federais, nos quais os Estados federados, embora gozem de certa autonomia
33. O proprio Bodin (op. cit.) ressaltou a existencia desses limites, excluindo a possibilidade de o
nomativs, nao possuem um amplo e irrestrito contato com o Direito Internacional, o que exclui a
orgao de poder suprimir ou deswoiar as nomas fundamentais A organizaeo do Estado e a fundaqio do
mencionado "imediotirmo nonnarivo", a possibilidade de serem considerados Estadas perante a sociedade
Reino, por ja estarem incorporadas A Coroa (Livro I, p. 56). o mesmo ocorrendo em relacao as Lcis
internacional e, consequentemente, o reconhecimento de sua plena personalidade juridica internacional.
naturais e divinas (Livro I, D
.. 53).
. Cabe ao Estado federal o estabelecimento de relacoes internacionais, o exercicio dos direitos e o
34. Cf. Emmanuel Joseph Sieyes, A Constituinte Burguesa (Qu'est-ce que le tiers etol), trad. de
cumprimento das obriga@$ delas decorrentes. A situaeo seria simples nao fosse a fato de que a ordem
Norma Azevedo. Rio de Janeiro: Editora f.iimen Litis 7nni constitucional interna pode impedir determinadas interferencias do Estado federal junto As unidades
35. Cf. Henri Legoherel, Histoire du Dmit Infernorionnl Public, Pais: Presres Universitaires de
fedeiadas. Assim, embora seja internamente autonomo em relacao aos Estados federados, e bem
France, 1996, pp. 48149. A Declaracao Universal dos Direitos do Homem, de 1789, em seu art. 3-
possivel que o Estado federal, por representar o. federacao perante a sociedade internacional, seja
consagra "o principio de que lodo soberonio reside errenciolmenre no Naqao. Nenlrum drgao e nenhum
responsabilizado perante o Direito Iotemaeional em virtude do comportamento dos Estados membros.
individuo podem erereer umo autoridade que de10 nao emane oprersomente". Esse preceito, alem de
Essa simacao foi levada a extremas no Caro Breod, que opunha o Paraguai aos EUA perante a Tribunal
retirar do rei toda a soberania, a concentrou na Nacao. Se somente a Nacao e soberana, os individuos
Internacional de Justica. O Caso versava sobre um cidadao paraguaio condenado e morte par um
apenas podem ex cer uma autoridade, nao a soberania. A ideia de "sobemio mciomP e expressamente
Tribunal da Virginia. Submetida a questao ao T.1.1, foi determinado, em carater cautelar, que "os
referida na art. $da Constituicao hancesa de 1958, repetindo prescricao do art. 3' da Carta de 1946.
Eslodos Unidos devem tomar rodas os medidos de que dispoem poro que M Angel Fmcisco Brend
Com isto, foi assumida posicao quanto a controversia entre as teorias da "soberonio nocionnP e da
nao seja executodo enquanto o decisao definitiva no presenie insrancin noo tenho sido proferido."
-
"sobernnio popular". A primeira, apesar de situar a soberania na Nacao sendo a democracia dela
Em 14 de abril de 1998, a Suprema Corte dos Estados Unidos rejeitou a pedido de suspensao da
representativa, somente materializando-se pela acao dos seus representantes -, em ultima r&, tinba o
sentenca de marte, apresentado imediatamente apos a decisao do T.I.J., concluindo que "se o Governador
povo como o seu titular. Para a 'Soberonio popular", que se afastava do componente sociologico (a
(do Yirginia) desejor aguardor o decisao do T.1.J. isto relevo das suas prerrogativas. Mas noda no
ideia de Nacao), o povo e soberano, podendo agir diretamente. Cf Francois Luchaire, Lo Souveroinere,
nossa jurirpmdencia oiuol nos permitefm esto escolha no seu lugar". Na mesma noite, Breod foi
in Reme Froncaise de Droit Comfimfionnel no 43, p. 451 (452), 2000.
executado. Cf. Patrick Daillier e! alli, op. d t , pp. 4261428.
36. Cf Reinhold Zippelius, op. til, pp.79180.
38. Cf Reinhold Zippelius, op. cif., pp. 84/85.
INFLUXOS DA ORDEM HUMANOS
JURIDICAINTERNACIONAL NA PROTECAO DOS DIREITOS ...

organizacoes internacionais. Apenas os Estados podem ter soberania, mas nao limites impostos pela soberania". Nesse sentido, devem ser mencionadas as
sao os unicos entes com personalidade interna~ional~~. normas internacionais relativas aos crimes internacionais (genocidio, trafico de
Alem disso, profundas foram as modificacoes introduzidas no conceito desde escravos etc.), que nao admitem como causa de justificacao a obediencia a
a sua cunhagem por Bodin". A comecar pelas teorias voluntaristas, estritamente interna, bem como os principios gerais de direito e o costume intemacional
relacionadas a nocao de soberania e que procuravam justificar a existencia e a sobre os direitos do homem, cuja observancia e igualmente imperativa". Como
obrigatoriedade do direito internacional na aquiescencia de um Estado singular se ve, sao normas que terao vigencia no direito interno, a ele se sobrepondo,
ou na "vontade comum" dos Estados, muito se evoluiu ate alcancar o ainda que ausente a aquiescencia do Estado.
reconhecimento da existencia de regras que transcendem a vontade do Estado, Nao obstante o evolver do direito internacional, alguns aspectos especificos da
tomando imperativa a sua observancia4'. soberania continuam a gozar de elevado prestigio e reconhecimento. Merecem
Para tanto, tem contribuido o papel desempenhado pela Organizacao das Nacoes mencao a igualdade, a plena capacidade juridica e a independencia dos Estados
Unidas, cujas deliberacoes, legitimadas pelo fato de congregar a quase totalidade entre si e perante os demais sujeitos de direito internaci~nal~~.
dos Estados existente^^^, ensejam a paulatina penetracao do direito internacional A igualdade soberana entre os estado^^^, como deflui de sua propria literalidade,
no ambito interno, abrindo caminho para que sejam definitivamente ultrapassados indica que, ao menos sob o prismajuridico ou idealistico-formal, todos possuem os
os resqnicios de dualismo entre a ordem juridica interna e a ordem internacional. mesmos direitos e deveres perante a ordem juridica internacional. Alem da
Vale mencionar, do mesmo modo, que a adocao da teoria monista nas relacoes igualdade, a soberania exige a possibilidade e a liberdade de agir, sem "qualquer
entre a ordem interna e a ordem internacional tem influencia direta no subordinacao ouganica" a outros sujeitos de direito interna~ional~~.
redimensionamento da nocao de soberania. Como dissemos no ibiardesse estudo, Sao verdadeiros axiomas que se encontram interligados ao principio da nao-
em regra, a colidencia entre essas ordens nao importara na invalidade da norma intervencao ou nao-ingerencia nos assuntos de ordem intema. Esse ultimo principio,
interna, mas tao-somente na responsabilidade intemacional do Estado ou mesmo que se opoe as intervencoes nao-consensuais (rectius: sem o consentimento do
do individuo. Isto, no entanto, nao tem o condao de afastar a inegavel influencia do Estado afetado), tem igualmente passado por uma reengenharia, nao mais
direito internacionalem seara outrora coberta pelo impenetravelmanto da soberania. ostentando um valor absoluto e intangivel.
O estreitamento das relacoes internacionais e o reconhecimento da O processo evolutivo, no entanto, longe de estar finalizado,tem sofiido profundas
necessidade de protecao dos direitos humanos sao responsaveis pelo mutacoes apos o segundo pos-guerra.
desaparecimento da plenitude do poder estatal e pelo esvaziamento de alguns

43. Cf. Narberto Bobbio er alii, Dizionorio di Poiiticn, Torino: Unione Tipografico- Editrice
39. Cf. Jorge Mimda, Temia do Estado e da Constihticao, Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 323. Toiinese, 1976, pp. 857 a 862.
40. Cf. Canillo Salcedo, op cif., p. 11. Segundo o autor, podem ser mencionadas as seguintes notas 44. Cf. Andre Goncalves Pereira e Fausto de Quadros, op. cit., p. 90.
earacteristicas do antigo sistema juridico regulador das relacoes de coexistencia e de cooperacao entm 45. Cf. Pauick Daillier e1 dli, op. cit., pp. 4281435.
entidades politicas sobemas e autonomas: a) volunrorismo - as nomas emanariam da vontade expressa 46. Segundo o art. 2', no 1, da Carta das Nacaes Unidas, "o organizacao boseio-se no principio
-
ou taeita das Estados; b) reI~~fiv&moo Estado somente estava vinculado a uma obrigacao quando tivesse do igualdade soberana de iodos os seus membros". A evidencia, trata-se de igualdade situada no
anuida em sua criacao ou a tiversc reconhecido; c) neutralidade - o Direito Internacional estava plano idealistico-formal, pois, no plano material, fatores politicos, economicos ou mesmo belicos
deswicuiado de Iquer inspiracao de ordem &logica ou ideologica; e d) pmirivirmo - sem prejuizo da contribuem para aumentar a perspectiva de efetividade dos interesses de deleminados Estados em
impo&ncia do KNme, o Direito internacional aglutioava um conjunta de nomas juridicas de lex 1010, detrimento dos demais.
nao regras morais ou de aspiracao de lege femndo @. 12). 47. Cf. Patriek Daillier er olli, op. cif., pp. 4301431. Os autores ainda identificam uma outra
41. Cf. Andre Goncalves Pereira e Fausto de Quadros, op. cif., pp. 57180, com ampla analise das consequencia da soberania do Estado: -a presuncao de regularidode dos 010s estotob". Considerando
teorias que procuram demonstrar os fundamentos do Direito Internacional. que os atos do Estado sameote sao controlados "a posteriori", aquele que seja acusado de violar o Dieito
42. O ultimo Estado a aderir 3s Nacaes Unidas (que totaliza 192 Estados membros) foi Montenegro, Internacional assumira uma postura defensiva, o que obriga os seus acusadores a demonstrarem o abusa
em 28 de junho de 2006, logo apos a sua declaracao de independencia da Semia. Alem disso, inumeras de autoridade ou a ma-fe @p. 4311432). Esse entendimento, em linha de principio, e mero desdobramento
associacoes e organizacoes internacionais possuem o srolus de observadoras, o mesmo ocorrendo do principio geral de direito de atribui o onus da prova a quem alega, o que pode vir a ser afastado ou
com a Santa Se. remediado a partir das obrigacoes internacionais assumidas pelo Estado.
5. INFLUENCIA DO DIREITO INTERNACIONAL NA PROTECAO pantitafiva for ao ponto de esvaziar completamente o guantum dos
INTERNA DOS DIREITOS HUMANOS: CONCEITOS QUALITATIVO p d e r e s soberanosn5'.
E QUANTITATIVO DE SOBERANIA
Compreendidaa dicotomia estrutural da soberania, nao havera maior dificuldade
A compreensao das profundas modificacoes implementadas no conceito de em negar-lhe o carater absoluto, concepcao que tem se mostrado inaceitavel ante
soberania, com a consequente identificacao dos efeitos dai decorrentes na protecao as pmfundas modificacoes experimentadas pelo direito internacional a partir da
dos direitos humanos, exige, para alem da referencia aos seus aspectos interno e Segunda Guerra Mundial. Auxiliara, ainda, a aceitacao da divisibilidadedos poderes,
externo, seja ele dissociado do atributo da indivisibilidade, verdadeiro dogma da o que permitira uma limitacao quantitativa da soberania.
doutrina classica48. As intewencoes intemacionais de ordem consensnal tem igualmentecontribuido
Com isso, sera pos%vel demonstrar que a nocao de soberania ainda tem para a revisao da concepcao de soberania, sectarias da sua inarredavel
importancia e utilidade, ainda que suas linhas estruturais tenham sofrido um indivisibilidade.Celebrados em grande numero, os tratados de protecao dos direitos
sensivel realinhamento. Ultrapassando o outrora impenetravel dogma da humanos, por imporem aos Estados a obrigacao de respeito as pessoas submetidas
indivisibilidade, sera possivel compreender a coexistencia da soberania com outros a sua jurisdicao, possuem uma natureza especial em relacao aos tratados classicos,
principios igualmente relevantes para o direito internacional, como e o caso da que somente geravam obrigacoes entre os Estados partesn. Geram reflexos na
protecao dos direitos humanos. ordem interna e, em caso de descumprimento, expoem o Estado a critica e a
repulsa intemacionais, isto sem olvidar a possivel existencia de mecanismos
Para tanto, e necessario realcar dois aspectos do conceito de soberania: o
sancionadores especificos previstos no respectivo tratado.
qualitativo e o quantitativo. O primeiro aspecto indica a "aptidao" do Estado
'>ara se jirmar como podev supremo e independente, como raiz, como Outro exemplo dessa ultimavertente pode ser constatadonas crescentes formas
jundamento, como essencia ou conteudo essencial, '"9 nao estando atrelada a de integracao entre os Estados, resultando na criacao de orgaos ou organizacoes
qualquer quantificacao. Em relacao ao segundo aspecto, o quantitativo, aponta a internacionais de integracao, tambem denominadas de supranacionais, com a
' M a de poderes soberanos, isto e, como medida, como quantum de todas delegacaos3de poderes soberanos.Nesses casos, contrariamente ao que se verifica
as faculdades em que se traduz o poder supremo e independente"s0.A exemplo em relacao as organizacoes de cooperacao, e comum outorgar-lhes atribuicao
da arvore em relacao aos @tos, tambem o aspecto qualitativo antecede e da para aferir a propria correcao das medidas adotadas pelos orgaos de soberania do
sustentacao ao quantitativo, sendo possivel que este, a exemplo dos frutos, sofra Estado, acrescendo que suas deliberacoes, nao raro, possuem aplicabilidade e
inumeras vicissitudes sem que o aspecto qualitativo, tal wmo a arvore, apresente
qualquer alteracao em sua substancia.
i O aspecto qualitativo traz em si a essencia da soberania, nao importando
em negacao do conceito as suas variacoes de ordem quantitativa. Assim, mesmo 51. Fausto de Quadros, Direito das Comunidades ..., op cit, p. 339.
nos casos em que determinados poderes inerentes a nocao de soberania sofram 52. Cf.Carolina Loayza e Nieolas de Pierola, Efectm Juridicos hternocionolespor Ir, Expedieion
y oplicoci6n de leyes violotoriar de Ia Convenci& Americono sobre Derechos Humanos, Comentarios
limitacoes, de maior ou de menor amplitude, nao sera correto falarmos em o 10 Opinbn Comltivo OC-14/94 de 10 Corte hteromencona de Derechos Humonos de1 9 de dinembre
supressao da propria soberania. A soberania somente sera afetada em seu de 1994. in Anuorio de Derecho Internaciono1'n XI11, p. 213 (233), 1997.
j
aspecto qualitativo, logo, em sua essencia, "quando a limitacao da soberania 53. Sobre a distiafao entre transfefeeneio e delegncao, indicando a primeira uma cessao definitiva de
:8, poderes e a segunda uma cesso temporaria, Mim a possibilidade de reaquisipao dos podem cedidos, vide
Fauno de Quadros, Direito das Comunidades ..., op. cir, pp.1961249. Por ser admissivel a denuncia aos
tratados, nao se deve falar em renuncia, mas unicamente em limirocoo de soberania. Cf. Giuseppe de
Vergottini, op. cit., p. 47). Vagoitini ainda observa que falar em transferencia (rectius: delega~ao)de
poderes sobermos e um "non senso", pois isto somente seria adequado se o ente beneficiario da
48. Cf. Gearg Jellinek op &L, pp. 4501456. Nss palavras de Dugiiit, a soberania e ''una, indivkivel, transferencia fosse soberano, sendo irrelevante a natureza soberana do ente que operou a transferencia:
inolienbel e imprescrifiveP' (Manuel de Droir Constitutionnel, 4* ed., Paris: E. de Bocmd, L923, p. 85). "o atribuicao ou o competeneio transferido n& e soberono e* se, mos unicomente quando a sua
49. Fausto de Quadros, Direito das Comunidades Europeias e Direito Internacional Publico, tituloridode pertence o um sujeito soberano" (op cit., p. 48). Nao obstante a coerencia do argumenta,
reimpressao, Coimbra: Livraria Almedina, 1991, pp. 3381339. coma o casa e de delegago, "ao de UansferZocia, o Estado mantem a timlaridade dos poderes que serao
50. ?susto de Quadros, Direito das Comunidades ..., op. eit., p. 339. lemporariamente exercidos pela organizacao, o que justifica falarmos em delegqao de poderes soberanos.
eficacia direta na ordem juridica dos respectivos Estados". Persistindo a ideia de Admitir limites a atuacao do Estado, consensnais ou nao-consensuais, nao
indivisibilidade, como explicar a delegacao de poderes soberanos? significa necessariamente negar a sua soberania. Como dissemos, o aspecto
Tambem as intervencoes nao-consensuais, nos casos de graves violacoes da soberania, mera projecao de sua feicao qualitativa, pode sofrer
aos direitos humanos (v.g.: a intervencao da ONU nas hipoteses de violacao da limitacoes ou balizamentos sem que o conteudo essencial do poder estatal seja
paz), tem sido admitidas. Podem variar desde a emissao de pronunciamentos ,,mprometidos6. Em se tratando de protecao dos direitos humanos, o direito
censurando determinada conduta ao proprio uso (licito) da forca. Nesses casos, internacionalnao mais desempenha o papel de coordenador de individualidades
e manifesta a impossibilidadede a intervencaoser explicada pelo conceito classica iguais, absolutas e intangiveis, como eram concebidos os Estados, o que
de soberania, ja que sensivelmente limitados os poderes passiveis de serem uecessariamente impoe o redimensionamento do classico conceito de soberania5'.
exercidos pelo Esta& no seu temtono e sobre os seus proprios cidadaos. Tais
modalidades de intervencao tamhitm exigem novas reflexoes em tomo do 6. A UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS COMO FATOR
entendimento que restringe as limitacoes quantitativas da soberania a DE REDIMENSIONAMENTO DA SOBERANIA ESTATAL
"voluntaria renuncia ao exercicio de algzrmas atividades soberanas", Reconhecendo-se que os direitos humanos aglutinam valores verdadeiramente
exercicio que poderia ser "semppe reassumida" pelo Estados3. Se o raciocinio essenciais a qualquer gnipamento, dai derivando a sua hdamentalidade e a correlata
e exato no que diz respeito as intervencoes consensuais, merece temperamentos necessidade de imperativo respeito pelos Estados, tomou-se inevitavele impostergavel
quanto as nao-consensuais. uma seleitura do conceito de soberania. A universalidade aqui referida, no entanto,
possui um colorido mais iddistico-formal do que propriamente material, ja que
•’sequentesas situafles de inobservancia.Apartu dessa constatacfio, tanbCm a referida
seleitura da soberania, diutnmamenteproclamada, deve encontrar ressonancianoplano
54. Em relacao a estrutura juridica e ao alcance das limitapoes que impoem a soberania dos da realidade, legitimando a adocao de medidas patasalvaguardar aqueles que tenham
Estados. as orzanizaedes internacionais aodem ser de duas esdcies: ormizacoes intereovemamentais.
seus direitos basicos e essenciaisviolados pelo proprio Estado de que sao nacionais.
caracterizadas pelo fato de os Estados (ou mesmo outros sujeitos de direita internacional, como as O respeito aos direitos humanos, preconizado em inumeros atos internacionais,
prbprias organizacdes internacionais) se associarem e estabelecerem relacdes de cooperacao com o principalmente a partir do segundopos-guerra, tem contribuido a disseminac%ode
fim de realizar os objetivos mat'eriais da organizacao. Nesses casos, em rigor, a organiza@.o nao acoes protetivas e i sedimentacao na percepcao de cada individuo da existencia
realiza qualquer intervencao direta na ordem inrema dos Estsdos membms e nao e divisada quialquer
limitacao a soberania estatal, limitando-se i coordenacuo dessas soberanias. Quanto As organim@es de uma obrigacao moral a sua conservacao. Essa progressiva integracao de
supranacionair ou de integracao, apareceram apos a Seynda Guerra Mundial, tendo como exemplos determinadasnormas intcmacionaic de protecao dos direitos humanos, ainda que
mais caracteristicos as comunidades europeias (o desimativo supranacional apareceu pela primeira
vez no Tratado de Paris, de 1951, que instituiu a CECA) e, em situacao ainda embrionhria, o de origem convencional, ao direito consuehidinario, tem contribuido de forma
MERCOSUL. Sao caracterizadas pela limitacao da soberania dos Estados, os quais delegam parte dos decisiva para Ihes conferir um alcance gerals8.
seus poderes soberanos a essas oigaoL?acoes. Com isto, sao estabeleci&, em detminados dominios,
relacoes de subordinacao entre os Estados e a organizacao de que sao membros, possibilitando a
influ$ncia direta da organizatao na ordem interna dos Estados e a propria revisao de deteminados
atos praticados, inclusive e m o acesso direto dos sujeitos de direito interno aos orgaos da organiza@.
Na primeira categoria, tem-se uma relacao de cooperacao, na segunda uma relacao de subordinacao 56. O Conselho Constitucional kances, na Decisao n* 188 DC, de 22 de Mnio de 1985 (coofinnada
para fins de integracao. A inclusao da organizacao nessas categorias dependera da preponderancia de pelas Decisoes no 294 DC, de 25 de Julho de 1991 e P 3 0 8 DC, de 9 de abril de 1992). relativa a
uma ou outra camcteristica, ji quo e fabivel a presenca de ambas em uma mesma organizacao. Cf. Pmtocola celebrado no ambito do Conselho da Europa e que dizia respeito B abolicao da pena de morie,
Andre GoqaBes Pereira e Fausto de Quadros, op. ar., pp. 421142% 30x0 Mota de Campos er olii, fixou, de f o m discricionaria, o seguinte conteudo essencial da soberania estatal: "o d m r de o Estado
Organizacaes hrnacionair, Lisboa: Fiindac80 Calouste Guibenkian, 1999, pp. 51153; Patnck Datllier mseguror o respeito os instimicaPs da Republica, o confinuidode da vido do Nacao e o gmnlia dos
e1 alii, op. dt., pp. 5781579; e Joe Verhoeven, Dmit Infe>.notionnlPublie, Brnxelas: Larcier, 2000, p. direilos e liberdades dos cidr?d&mDS'.C€.Francois Ludiaire, op. eir., p. 458.
209. Jose A. Pastor Ridnieio .. e;$.....
. (oo oa. 6551657). bem como Marpaida - Salema d'oliveira Martins 57. Nesse sentido, e sugestivo o a*. 11 da Constituicao italiana, ao dispor que o Estado "aceilo
e Afonso $Oliveira Mactins (op. &r., pp. 77/82), dividem as organizacoes de mera cooperacao nas liniirocdes de soberania onde elas s@m irecesx+ias para possibililor um sistemn juridico de juslico e
seguintes categorias: a) de coordenacao - articulam a atuacao dos Estados ; b) de controle -zelam paz entre er na@zsoer".A nlinea 15 do Preambulo da ConstiNicao francesa de 1946, ineocporada B Cana
pela observancia de um tratado; e c) operacionais - atuam diretamente no plano internacional, de 1958, consagra disposicao pruicamente identica.
utilizando-se de processos financeiros, economicos e materiais. 58. Cf. Ijlio D.Godlez Campos et &i, Curso de Derecho Iniernocionol Piiblico, Madrid: Civitas,
55. Cosurotino Mortati, op. cir, pp. 991100. 2003, p. 752.
Alem disso, o dever de respeito aos direitos humanos ha muito vem sendo jusnaturalistas; no aspecto da titularidade, contribuiu para a ampliacao dos sujeitos
realcado pela douirina intemacionalistae pode ser considerado insito nos principios ativos de direito internacional, sendo reconhecida essa condicao, observados
gerais de direito reconhecidos pelas nacoes civilizadas. Nessa linha, torna-se claro deteminados pressupostos, ao individuo; e quanto aos instnimentos de protecao,
que a ordem internacional, em harmonia com as referidas fontes de direito pemitiu que a jurisdicao interna nao mais ocupasse um papel de exclusividade na
internacional,contempladas no paragrafo primeiro do art. 38 do Estatuto do Tribunal tutela desses direitos".
internacional de Justica, deve preocupar-se com a sua impostergavel concretizacao, Embora pareca incontestavel que "a protecao internacional do individtro
atenuando os outrora intangiveis dogmas da soberania e disponibilizando intpfia numa grave ameaca a soberania do Estado "a,nao se pode negar que
mecanismos verdadeirmente eficazes para a sua protecao. a importancia desses principios exige sejam envidados esforcos no sentido de
Esse processo evokutivo indica a existencia de regras imperativas de direito assegurar a sua coexistencia, evitando que um deles seja diutumamente invocado
internacional (ius cogens), possibilita o surgimento de obrigacoes evga omnes, para aniquilar o outro.
atenuando o relativismo inerente a descentralizacao do sistema juridico Apesar da disseminacao da concepcao de que os direitos humanos devem ser
internacional e sedirnenta o dever de observancia dos interesses afeitos a imperativamente observados por todos os Estados, sua transposicao a realidade
sociedade intemacional em seu conjunto". fenomenica, longe de ser direcionada pela estabilidade e pela universalidade
A protecao internacional dos direitos humanos e um forte indicador da indissociaveis da perspectiva idealistico-formal, tem sido caracterizada por
universalidade (tomando-se como paradigata as nomas internacionais e a retorica momentos de ruptura e por uma inegavel limitacao de ordem espacial. Nos Estados
argumentativa) ou da tendencia a universalidade (tendo-se em conta o relativismo de reduzida tradicao democratica ou naqueles assolados por constantes conflitos
cultural, os mecanismos de protecao e a efetiva concretizacao) desses direitos. amados, a instabilidadepolitica e a ausencia de uma solida ideologiaparticipativa
A luz dessa universalidade, os Estados teriam o dever de respeita-los e de em muito contribuem para a nao-sedimentacao do respeito ao ser humano como
promove-los, com abstracao de qualquer particularidade nacional ou regional e um valor verdadeiramente fnndamentalM.
das concepc6esproprias das distintas culturas existente^^^. OSdireitos humanos, Esse quadro nao sofre alteracoes substanciais mesmo nos casos em que, no
assim, se dissociariamda ideia de reciprocidade, impondo o seu respeito mesmo plano internacional, o contorno essencial dos direitos humanos tenha assumido a
em relacao aos nacionais dos Estados que nomalmente os desrespeitem, sendo condicao de ius cogens. Ainda que a observancia desses valores passe por periodos
exigiveis de todos os Estados, independentemente das suas obrigacoes de confortmte estabilidade, as rupturas tem sido frequentes, o que e um claro
convencionais na materia6'. indicador de que a perspectiva material de observancia dos direitos humanos esia
O processo de internacionalizacaodos direitoshumanos tem sido lento epenoso, longe de ter seus contornos sobrepostos a perspectiva idealistico-formal.
mas sua imporiancia A evolucaojwidico-positiva desses direitos e inegavel: sob a A exemplo de um governo despoticoou antidemocratico,quejamais serarotutado
otica da fwidamentacao, facilitou o acolhimento de seu carater universal e supra- como tal no respectivo texto constitucional", tambem nos Estados onde a
estatal, justificando a positivacao na ordem interna sem o auxilio de concepcoes

62. Cf. Antonio Henique P6rez Luno, ,Derechos Humanos, ESID~O de Derecho y Cmlilucion, 8"
59. Cf.B ~ n Nascimbene,
o L'lndividuo e h Tmlo in~emazionniedei Diritti Uhrani, in Islihizioni di ed., Madrid: Editorial Tecnor, 2003, pp. 1291130.
Di?illo Inlwn9fionole, a cura de Sergio M. Carbone, Riccardo Lulzatta, Alberto Sanfa Maria. Tonno: G 63. Cf. Patrick Willier e1 olii, op. cil., p. 658.
Giappichelii Witore, pp. 2801281; e Camllo Salcedo, op cil., pp. 1531158. 64. O fenomeno da "globaiiiocao", metafora condeniadora da nova realidade, permite visualizar
60. Cf. Bmm, Simma, Thhe Chmter ofthe Vniled Notions. R C ~ e n i < u vol
y ~ 11, 2' ed., Nova Iorque, uma clara dicotomia: a contraposicSo enue aqueles que tem seus direitos fundamentais diutumamente
Oxford Universily Press, 2 0 2 , p. 923; e Julio D.Go&lez Campos e1 olii, op. cil., p. 751. ieconieeidos e aquela para os quais direitos dessa natureza sao signos linguisficos destituidos de conteudo,
61. Cf. Marcel Sinkondo, o#. eil., p. 414. O ari. 60, V, da Conven~aode Viena sobre o Direito dos dai a felicidade da expressao cunhada por Jose Manuel Pureza ao refem-se A existbcia de um "opmtheid
Tratados, de 1969, expresso no sentido de qlie "n condipio de reciprocidade e excluida no q w global" (O Pauimbnio Comum da Humanidade: Rumo a um direito internacional da solidariedade?,
comeme os dispmic8es relativos <i profqa~humana contida nos rotodos humaniiiiios". Tratando-se Coimbra: Faculdade de ui~eitoda Universidade de Coimbra, 1995, pp. I5 e ss).
de regra indiscutivelmente coshlmeira, ela extensiva aos Estados que nao ratificaram a Convenqao. Cf. 65. O ail. F da Constitui@ cubana fala por si: "Cubo es un &I(ido socialirli?dehob@Ares. independienle
Francois Luchaire, op. cil., p. 456. y sobermo, orgm&do con rodos y poro e1 bi~nde rodos, como mpibliea unitoria y de~t~ocrrillco ...".
inobsewancia dos direitos humanos e uma constante, a apologia de sua importancia uma "reovia do bloco dominante': que almeja ver-se "convertida em uma
e contraditoriamente entusiasticab6.Diminutos sao os Estados que nao consagram ideologia? Essa ideologia, por sua vez, se poe em contraste com uma grande
o respeito aos direitos humanos como um valor fundamental, mas multiplos sao "sedade de diiens6es axioiogicas, vendo-seamparadapelanomafmcao intemacionai
aqueles que nao observam os mais comezinhos principios relacionados a sua dos direitos humanos e tendo como meta-valor e ponto de equilibrio a paz universal7'.
protecao. Alem disso, ainda sao marcantes deteminadas diversidades culturais,
permitindo que comportamentos aparentemente nocivos a dignidade humana6'
em certos Estados sejam tolerados ou mesmo legalizados em outros68.
O desafio que se apresenta no terceiro milenio e a impostergavel necessidade de
Se a referencia ao universalismodos direitos humanos e constantementeprestigiada romper-se coni as solidas b a r r e k culturais ( u g : a posicao inferior da mulher em
pelos seus defensores, n$ se pode ignorar o relativismo verificado na transposicao da certas culturas), ideologicas (v.g.: a reminiscencia de concepcoes marxistas),
abstracao de suas tinhas estruturais para a O universalismo, em verdade, (v.g.: a insuficiencia de recursos para a implenlentacao dos direitos
sociais) e tecnicas (v.&: a insuficiencia de ratificacoes e as reservas apresentadas
em atos internacionais convencionais) que ainda conferem forca as dissonancias
,istentes no trato dos direitos humanos12.
66. Benedeno Conforti (Diritto Iniernozionole, 6' ed., Napoli: Editoriale Sciaitifica, 2002, p. 208)
observa sue muitos Estados aderentes aos pactos internacionais nao tem grande familiaridade com a Ultrapassado esse obstaculo, com a disseminacao de valores etico-culturais
tuteia dos direitos humanos, o que justifica a suspeita de que vanas adesdes foram inspiradas em mera
pmpaganda, nHo eslando acompanhadas de uma seria voncdde de cumprir as obrigac5es assumidas.
de natureza comum a sociedade internacional, sera possivel alcancar-se o aumento
67. Sobre os contornos gerair da dignidade humana, vide, de nossa autoria, "Dignidade da Pessoa das zonas de convergencia quanto ao imperativo respeito aos direitos
Humana: ReFerenciais Mefodologieos e Regime Juridico", in Revista Brasileira de Direito verdadeiramente essenciais a dignidade humana.
Constitucional no 41383, 2004.
68. Analisando o itindamento da rema do an. 30, 8 4; da Constil~i~ao portuguesa ('i%?nhumn pena
envolve como efeiro necessdrla o pede de qualquer direitos civis, profmaionais ou poiiticos"), afimou o
Tribunal Constitucioml 11' Se@, Ae6idao n' 522195, hoc. no 183194, Rei. Cons. Monteiro Duiiz, j. em
2W0911995, ATC val. 32, 1995, pp. 345 a 354 (352)l: "Ali&, ludo o que vem de dizer-se rem sido + r i d o
em diversm arestos deste tribunal (C$ ocorduor nas 16/84. 165/86 e 353/86, DDrio do Repubiica,
rerpectivamente. Z*serk, de 12 de Maio de 1984. Iaserie. de 3 de Jmho de 1986 e Z'serie, de 9 de Abril Fditwial Dykimon, 2001, p. 66) realiza uma critica que, embora vigomsa, e exuemamenie realista: "Nem
de 1987) sublinhando-se o;, desigprodnmenfte.que 'nofundo. o " " 4 do ortip 30•‹da ConsIitui$ao derivo, rodas os nndicoes culturais fem tido ou rem o mesmo valor o parrir da perspectiva do reconhecimenlo,
em linha reero. dor primordoli principios definidores da ~ I Y O @ doOEmdo de &i-ro demcrriiico que de~n~ol~imenro e garantia dos di~eiioshumanos Cimo Declnrn@ miversal dos direitos fundmentob e
arrufurnrom a nosso leifundarnenfal, QU s&m: os principios do rerpeilo peio digpridod'e humona (orlga incompotivel com a & f a a do relarivismo cliliurd e mord Isro sign$caria que o universidade dos d<rei!as
1% e eos do respeito e garantia dos direirmfindamenfnir (orfigo 27'. E o seguir ajuntou-se que 'doi tem pr-ferencio o presemac.50 de identidnder crrIt~rr7isontidireiros". Anteriormente, o autor havia
decorrem os grandes principio* comli-tucionoli de polirico crimimi: o principio do culpo; o principio do ressalfado que, em defenRinaadas sociedades, como a hmdu, o%direitos deivem dos deveiei, que assumem uma
necessidade dn pena ou das medidas de seguron~n;o principio da legalidade e o da jurisdicionalidode da poUcHa do preeminfnci.s no organismo social, enquanto que, a luz da Declaracao UUniuersal dos Direitos do
aplicacao do direito pe-na!; o principio da humonidode: e o principio do iguoldode', para se coneluir Homem os deveres e s t a r i a dsieminados por esses deveres (op. cir, p. 65). Ouros excmplos de acenmada
d i m . 'Ora. se da oplimqio da perta ~ I I I Z P como
S ~ , efeito necasario, operdo de pmsquer diieilos civis. divenidade podem sei vistos na Declani@o dos Direitos do Homem no islq adota& pela Oipaniza@o da
profissio-nois os polifica, far-se-ia ribuo rosa doquclees prinelpios. figu-rondo o condenodo como um
pro5erlto. o que consrimirin umfla-gronie orentodo eonfro o principio do respeito pelo dignidade do a me@,o>-
-
Confeiencia Islamii;+ no dia 5 de Oumbm de 1990, no Cais0 quando afuma que "a comunidnde wi8mico e
comw,idodeque Deus criou" e que "o isla e o religiao noNrol do homem", o que defuiitivamente
persoo inrnrn~~i? "'. Por outro lado, o an. 15, !E,da ComtihiicSo brasileira detemina a suspensao dos direitos -
nao se compatibiliza com a liberdade reliasa propagada pelo ocidente e os pratica de um considtravel
politicos enquanto peniurarem os efeitos da eondenago criminal naosiada em jul~ado,suspensao esta que nlunem de paises asiaticos, especialment- SUigapua e Malasia, que pmfesam os valores de Conf(icio e mham
6 aritomzitica, acairetando, inclusive, a perda do mandato eletivo (STF, RE no 418.8761MT. rei. Min. 0 foeo de suas 8fenpjes nos deveres dos Uidividuos perante a sociedade, na disciplina e no respeito a autoridade.
Seoulveda Pencnee. I d . tin"350). isto sem olvidar a an. 92 do Cbdim Penal, que dispde sobre a perda do C t l e a n - F ~ ~ Dobellc
~ c " ~ Le Dmit Iniemafionalef la Proiecriorr der Droi? de L'Homme, in +>u de Droi!
.me,> do aocnic biiw ;ondeniJo a p.113 q m o r 3 I iam) a n ~no; cnrni? c i m m 3 ndrnin!rm;k c ;upirioi Interneitiona1 Public, org. por Marc Pe& de nrichambaut ef &i, Paris Fditions Dalioz 2002, p. 371 (3831
s 4 (quaro) r!%%mtr cnsos Aqd,, os imieresrrr ird!i.idusic Locam rclc&,r a plirij rccbndiric. sendo 3%). Bruno Nascimbene (oy ni, p 290) sciescenla que a W da Liga h&, em seus artr.32 a 35, eslabelecc
prert,piado u uiiercssi piibli:~mrrr.l.iio I ~>ciip~$Zo .%
do .%g que <<ii.icnh(;; cnm:nil d:nin!irir~>ii "i<!ter ratidas discluninac5es e m nacionais e esmgeirw por mos religiosas Tambem Biuno S i a (op. cif., vol.
a agente aptidues etico-morais para ocupar. A dicotomia de valores comagiados pelas Cartas brasileira e 11, p. 924) lembra que a China e os Estados isiamicos professam o relativismo dos direitos humanos.
portuguesa tem demamira que a no@ de dimidade pode apmentar profundas variacas de ordem espackl, 70. Cf. hlarco Ruotolo, La "Fwnzione Ermeneurieo" ddelle Convemioni Internozionoii sui DiriQi
. ~ ,
o m e "emite enocluir me. embora seia um valor Uierente ao homem e transcendente ao dire'tto oosto, a
~~ ~~

conrt.ru~ioiiali/~,au
~ 7

d: mwria, niiitac s digiiidrdc c ~ n mh i m isprriF:d& a crie pnticipio


Umoni nei C ~ ~ f ? ~delle
319. 2000, p. 318.
n f i Disposiiioni Cos!iluzionali. ia Rivirfo Dirifro e Societi n' 2, pp. 29t a

69 Si>& o uni\mAiimo que d cricqy2., inJiiiawl>iwwidinul c n d c m 03; d.ri.iio, h u m m n irociim 71. Cf. Mana Ruotolo, op. cif, p. 318-
atribiiii i si propria. Cusebio Feinindcr-Garcii (I>gmJod /fz,ninnu i Ciididnnio CUsmd~~oIm. M3drik 72. Cf. Piene-Marie Dupuy, op. c;!., pp. 2281232.
Willis Sanriago Guerra Filho'
sUMARIO: I. Significado atual do Principio da Proporcionalidade na filosofia do Direito - 2. Origem da
ideia de propoicianalidade - 3. A proporcionalidade em um ordsnamento juidico de reps, piincipios e
procedimento - 4. A eleva~aodo Principio da Proporcionalidade ao dvel constitucional pelo Tribunal
~ ~ d e rConstitwional
al alemao - 5. O desconhecimento do Principio da Proporcionalidade na tradiqao
publicisia latina - 6. O reconhecimento do Principio da Proporcionalidade rio Direito Brasileiro. Bibliografia.

1. SIGNIFICADO ATUAL DO PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE


NA FILOSOFIA DO DiRETiO
A acolhida extremamente favoravel e a aplicacao generalizada que tem mereci-
do o principio da proporcionalidade,na Alemanha, e, a partir de la, nos mais diversos
paises, pode ser entendida como resultado de um ambiente preparado pelas discus-
s6es jus-filosoficas de apos a I1 Grande Guem. Os horrores do regime nacional-
socialish praticados geralmenteem obediencia a determinacoes legais, levou a que
se pusesse em evidencia a dimensao valorativa do direito, bem como a que se
buscasse em outras fontes que nao apenas aquela legislativa, os criterios para sua
correta aplicacao. Por outm lado, o positivismo em suas diversas manifestacoes
trouxe para o pensamento juridico uma contribuicao definitiva, ao preconizar a sua
i
formulacao dentro dos padroes rigorosos e racionais da ciencia. Os estudos de
metodologia juridica tem por isso ocupado um lugar central na filosofia do direito
I
contemporaneo, em busca de como explicar o fenomeno juridico sem abdicar de
sua dimensao valorativa, nem cair no subjetivismo irracionalista que se costuma
apontar como consequencia do desrespeito da neutralidade axiologica.
Surgem, entao, manifestacoes diversas no sentido de que o direito deve ser tratado
de acordo com canones de uma racionalidade especifica, nao-miesiana, o que tras
consigo a revalorimcao de disciplinas pre-modernas, dedicadas ao estudo da argu-

I. Professor Titular de Direito Processual Constitucional e Livre-Docente em Filosofia do Direito


Faculdade de Direito da Universidade Federal do Gemi)). Pmfeuor de Pos-Graduaqao da Univenidade
fandido Mendes (RI), Universidade Presbitaiana Mackeniie (SP), da Universidade Catolica de Salvador e
da Univemidade Federal da Bahia. Doutor em Ciencia do Direito pela Universidade de Bieiefeid Akmanha.
mentacao, como a Retorica e, especiaimente, a Topica, com Viehweg (1964,1991), de leis no patrimonio particular com o topos da ufilifaspublica. Wieacker
enquanto una outra tendencia se ocupa em explorar as possibilidades do pensamento (1 979) registra O evolver dessa forma de compreensao instrumental e utilitaria do
analitico e axiomatico para desenvolver una logica propria do discurso normativo. Direito ate assumir uma prevalencia absoluta nos ultimos cem anos. Indicios sig-
Este movimento renovador das concepcoes juridica, ao qual aderimos entusiastica- nificativo~fornecem a utilitarismo de Bentham, sem duvida a doutrina mais influ-
mente desde apublicacao da obra intiti~lada
'Znsaios de Teoria Constitucional" (1989), ente no direito anglo-saxao, e o pensamento teleologico da fase tardia em Jhering,
refundida na "Teoria Processual da Constituicao" (2002), tem perpassado todos os da e representativa a obra Zweck im Rechf ("Finalidade no Direito" - ha
ramos do Direito, embora se sifue no ambito conshtucional o seu epicentro irradiador. trad. bras., publicada em Salvador, Ba., sob o titulo "A Evolucao do Direito"),
onde tem sua origem a chamada '$xisprudencia dos interesses", cujo ulterior
Os valores juddicos perdem a sua conotacao subjetiva e pessoal na medida em desenvolvimento resulta na "jurispnidencia das valoracoes", portadora do
que se expressam em aormas, dentro de um ordenamento objetivo, passiveis de paradigma metodologico atualmente predominante na ciencia juridica alema, que
serem harmonizadas em um sistema coerente que, apesar de abstrato, volta-se para bem se pode considerar a mais avancada na "Familia" do Civil Law.
a resolucao dos problemas praticos da vida juridica. O sistema normativo, portanto,
nao e mais concebido como um conjunto fechado de regras, que, para cada fato, Saindo do terreno especificamente juridico para adentrar a area contigua da
apresentaria a consequenciajuridica decorrente, mas sim, como um sistema aberto, moral, tem-se que, para os antigos gregos a ideia retora de seu compomento era
para dar conta das peculiaridades de cada caso concreto. Isso significa uma abertu- aquela deproporcionalidade,de equiliio hamonico, expressa pelas nocoes demetron,
ra para, em certas hipoteses, tomar decisoes sobre problemas juridicos lancando o padrao do justo, belo e bom, e de h.vbv& a extravagancia dessa medida, fonte de
mao de recursos outros, que nao o das proposicoes normativas (Rechtssafze), com sofrimento. Na etica aristotelica tem-se a formalizacao dessas nocaes do senso
seu esquema limitado ao estabelecimento de uma relapo vinculativa entre uma comnm helenico na ideia de "justica distributiva", que impoe a divisao de encargos e
bipotese legal (Tatbestand) e sua consequencia (Rechtsfolge), como sao os princi- recompensas como decorrencia da posicao ocupada pelo sujeito na comunidade,
pios fundamentais (Rechfsgrundsatze) e as maximas universais de justica (topoi), seu sfalus, bem como por servicos (ou desservicos) que tenha prestado. Atraves do
os quais apesar de terem uma carga valorativa muito maior sao dotados da necessa- estoicismo se da a introducao desse ideano grego na mentafidadejuridica romana,
ria existencia objetiva e independente da vontade individual. merecendo uma formula ao exemp1,~- no celebre ius suum cuique fribuere, de
Ulpiano @. 1, 1, 1 $ 1). Ja direi& romano) contudo, pode-se identificar
A ideia de proporcionalidaderevela-se nao so a um importante- o mais impor- manifestacoes do principio de proporcionalidade nas regras empregadas pelo pretor
tante, como em seguida prbporemos - principio juridico fundamental, mas tam- para computar em seu quanti inferest as parcelas de debito, obrigacoes de fazer,
bem um verdadeiro topos argwnentativo, ao expressar um pensamento aceito delito privado ou indenizacao acarretadas por um mesmo infrator.
como correto, por justo e razoavel, de um modo geral - logo, de comprovada
utilidade no equaciouamento de questaes praticas, nao so do direito em seus di- Por fim, nao se pode esquecer a ideia de proporcionalidade da reacao a uma
versos ramos, como tambem em outras disciplinas, sempre que se hatar da des- agressao sofiida, expressa na iusfifia vindicativa falionica, regra comum nos
coberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo. tempos primitivos e ainda hoje sobrevivente nos casos em que se admite a chama-
da auto-tutela, o desforco pessoal para se proteger de uma ofensa a integridade
fisica ou ao pahimonio.
2. ORIGEM DA IDEU DE PROPORCIONALIDADE
A conclusao a que se chega nessa breve reconstituicao historica, tentativa de
E natural que se tente localizar a fonte do pensamento ence-ado no principio focalizar a ideia de proporcao nos arquetipos do pensamento juridico ocidental, e
da proporci~alidadena mamznoetica de nossa civilizacao, a Grecia antiga, onde a de que essa praticamente se confunde com apropria ideia do "direito", O aequum,
j&se enconUa expressa a ideia de que o Direito e algo que deve se revestir de o khanon, a regula, materializada simbolicamente no equilibrium da balanca
uma utilidade (synpheron) para os individuos reunidos em comunidade, em cujo que porta Thernis. Nao e a toa, portanto, que em diversas tentativas de captar a
bem-estar ele tem a sua ultima mtio. Tambem entre os juristas romanos era essencia do Direito se encontre, expressa ou latente, anocao de proporcionalidade,
comqueira ajustificacao do Direito pela sua utilidade, havendo Ulpiano definido o como na famosa definicao de Dante, "ius esf realis ar personalis homini ad
lus privatum como ius quod a d smngularzim utilirafem spectat (D 1, 1, $ 2), hominem pvopovfio", ou no ius est ars boni et aequm do Digesto.
sendo comum em sua epoca fundamentar intervencoes administrativas ou por
,mplementariedade, que-.esta,. norma fundamental, entendida como o grjncipio da
~ ~

p~~porcionalidade, tanto e (ou pode ser) principio como regra, possuindo uma
i c ~ t u r que
a viabiliza a subsuncao de situacoesjuridicas de colisao deprincipios,
Considerando a atual tendencia da filosofia e teoria do direito para se ocupar sem com isso se tomar, propriamente uma regra, pois ha de ser entendido, antes,
dos procedimentos de interpretacao, aplicacao e producao do seu objeto e facil husserlianamente, como o "principio dos principios".
constatar a posicao destacada que se destina a ocupar nessa conjuntura reflexoes
AS regras trazem a descricao de estados-de-coisa formado por um fato ou uma
sobre o tema de que agora nos ocupamos.
especie (afattispecie a que se referem os italianos) deles, enquanto nos principios
Uma caracteristica marcante do pensamento juridico contemporaneo, que se ha uma referencia dieta a valores. Dai se dizer que as regras se fimdamentam nos
faz notar em autores como Josef Esser (1964), Ronald Dworkin (1977, 1978, os quais nao fundamentariam diretamente nenhuma acao, dependendo
19851, Roberi Alexy @85) e, entre nos, Paulo Bonavides (1993), repousa preci- para isso da intermediacao de uma (ou mais) reprafs) concretizadora(s). Principi-
samente na enfase dada ao emprego de principios juridicos, positivados no os, portanto, tem um grau incomensuravelmente mais alto de generalidade (refe-
ordenamento juridico, quer explicitamente - em geral, na constituicao -, quer rente a classe de individuos a que a norma se aplica) e abstracao (referente a
atraves de normas onde se manifestam claramente, para o tratamento dos proble- especie de fato a que a norma se aplica) do que a mais geral e abstrata das regras.
masjuridicos. Com isso, da-se por superado o legalismo do positivismo normativista, por isso, tambem, poder-se dizer com maior facilidade, diante de um acontecimen-
para o qual as normas do direito positivo se reduziriam ao que hoje se chama to, ao qual uma regra se reporta, se essa regra foi observada ou se foi infringida, e,
"regras" (rules, Regeln) na teoria jnridica anglo-saxonica e germanica, isto e, nesse caso, como se poderia ter evitado sua violacao. Ja os principios sao "deter-
normas que permitem realizar uma subsuncao dos fatos por elas regulados minacoes de otimizacao" (Optimierungsgebote), na expressao de Robert Alexy
(Sachverhalte), atribuindo a sancao cabivel. i'+ipios, por sua vez, se encon- (1985, p. 75 e S.), que se cumpre na medida das possibilidades, faticas e jundicas,
twg $m,~m..n.ive~.superior de abstracao, sendo igualmente hierarquicamente su: que se oferecem concretamente.
periores, dentro da wmpreenSab do6rdenasiientojuridico como uma "piramide
E, finalmente, enquanto o conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser
normativa" (Sfufenbazt), e se eles nao permitem uma subsuncao direta de fatos,
resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito, ainda que em um
isso se da indiretamente, colocando regras sob o seu "raio de abrangencia". Ao- -,
determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-la para cumprir a outra, que
contrario dessas tambem, se verifica que os principios podem se contradizer, sem,
se entende ser a correta, as colisoes entre principios resultam apenas em que se
que isso faca qualquer um deles perder a sua validade juridica e ser derrogado. E 1
privilegie o acatamento de um, sem que isso implique no desrespeito completo do
exatamente numa situacao em que ha conflito entre principios, ou entre eles e:
, outro. Jana@~otese.&choque-entre.z e g a e .pxincigio,. e.cgr.id gu!: esse deva
regras, que o principio da proporcionalidade(em sentido estrito ou proprio) mostri
prevalecer, embora ai, ga verdade, ele prevalece, em determinada situacao con-.
sua grande significacao pois pode ser usado como criterio para solucionar dd
&eta, sobre o principio em que a regra se baseia-a rigor, portanto, nao ha colisao,
melhor forma o conflito, otimizando a medida em que se acata um e desatende
dueta entre regra(s) e principio(s).
outro. Esse papel ihe cai muito bem pela circunstancia de se tratar de um princi
.extremamente formal e, a diferenca dos demais, nao haver um outro que seja O traco distintivo entre regras e principios, por ultimo referido, aponta para
seu oposto em vigor, em um ordenamento juridico digno desse nome. Dai a nece uma caracteristica desses que e de se destacar: sua relatividade. Nao ha princi-
sidade de se adequar o tradicional entendimento mecanicista, "newtoniano", ai pio do qual se possa pretender seja acatado de forma absoluta, em toda e qual-
da predominante em Direito, a nova imagem do mundo surgida com a fisi quer hipotese, pois uma tal obediencia unilateral e irrestrita a uma determinada
relativista .quantica, no seculo XX, tal como preconizada por juristas com pauta valorativa - digamos, individual -termina por ininngir uma outra -por
Laurence H. Tribe (1989, pp. 1 ss., esp. pp. 4/71, para entender, com a primei exemplo, coletiva. Dai se dizer que ha uma necessidade logica e, ate, axiologica,
que principio
>-;.' ,
da.- proporcionalidade
~ .
requer a "curvatura do.espaco coustituc' de se postular um "principio de proporcionalidade" para que se possa respeitar
nal" e jundico, a fim de perceber que a nomia fundamentaldo topo da pirami normas, como os principios, tendentes a colidir, quando se opera concretamente
normativa atua ali onde esta o seu fundamento, que e a sua "base", alterando- com o Direito (cf. Alexy, ob. cit., p. 100,143 e s.,passim; Willis S. Guerra Filho,
tambem entender, com os quanticos da indeterminaca 1989, p. 47,69 e s.,passim).
Da mesma fama como em sede de teoria do direito os doutrinadores patrios imperatividadedos 'direitos' individuais e alarga sua influencia no ordenamento
apenas comecaram a se tornarem cientes da importancia dos principios juridicos, juridico e na vida da sociedade".
antes referida, tambem aos poucos e que estudiosos do direito constitucional e
demais ramos do direito vao se dando conta da necessidade, intrinseca ao bom O reconhecimento dessa "dupla dimensionalidade" ou "duplo carater"
funcionamento de um Estado Democratico de Direito, de se reconhecer e empre- (~opplcharakfeu- Iiesse, 1995) dos direitos fundamentais resulta da percepcao
gar o principio da proporcionalidade, a Gmndsatz der Yerhultnisma~igkeif,, tam+- da tarefa basica a ser cumprida por uma comunidade politica, que seria a
bem chamada de "ma&amento da proibicao de-excesso? .(UbevmaJverbot) - harmonizacao dos interesses de seus membros, individualmente considerados, com
sem que deixe de haver sinonimia entre o principio da proporcionalidade em sen- aqueles interesses de toda a comunidade, ou de parte dela, donde se ter a possibili-
tido estrito e a proibicao de excesso "de acao", por implicar o principio tambem dade de individualizar tres ordens distintas desse interesses: interesses individuais,
em uma "proibicao d&(excesso) de omissao" (Unterma-verbot). interesses coletivos (ou "supraindividuais", onde se incluem os chamados "interes-
ses difusos") e interesses &ou p@&xs.Note-se que apenas a harmonizacao
Dai termos acima referido a esse principio como "principio dos principios" \
verdadeiro prim5pium ordenador do direito. A-ci~enm~_n@a~ee~-~~.geeest~
previsto expressamente na Constituicao de nossq Pais nao impedeque o -o- 1
\ &astres oniens de interesses possibilita o melhor atendimento dos interesses situa-
dos em cada uma, ja que o excessivo privilegiamento dos interesses situados em
alguma delas, em detrimento daqueles situados nas demais, termina, no fundo, sen-
&qamos em "iggrtamb& aqui, invocando o disposto no 5 20. do art. 50.'"0<. I do um desservico para a consagracao desses mesmos interesses, que se pretendia
$reitos e garantias expressos nesta Constituicao nao excluem outros decorre?- i i satisfazer mais que aos outros. Para que se tenha a exata nocao disso, basta ter em
tes do regime e dos principios por ela adotadosetc.". Aqui cahe indagar se o 1 mente a circunstancia de que interesses coletivos, na verdade, sao o somatorio de
principio da proporcionalidade corresponderia a um &&Q ou e funda- interesses individuais, assim como interessespublicos sao o somatorio de interesses
mental, podendo amesma questao ser colocada em face do principio da isonomia. i individuais e coletivos, nao se podendo, realmente, satisfazer interesses publicos,
Ambos os alias, acham-se estreitamente associados, sendo possivel, sem que, ipso facto, interesses individuais e coletivos sejam contemplados.
inclusive, que se entenda aproporcionalidade como incrustada na isonomia, pois ! Assim e que se toma admissivel e, mesmo, necessaria a atribuicao de competen-
como se encontra assente em nossa doutrina, com grande autoridade, o princi- 1 cia ao Estado para, tutelando primordialmente o interesse publico, fazer o devido
pio da isonomia traduz a ideia aristotelica-ou, antes "pitagonca", como prefere 1 baiiimento da esfera ate aonde vao interesses partinilares e comunitarios, para o
De1Vecchio - de "igualdade proporcional", propria da 'Sustica distributiva", "ge- /
ometrica", que se acrescente aquela "comutativa", "aritmetica", meramen; que, inevitavelmente, restringira direitos fundamentais, para w m isso assegurar a
' te formal - aqui, igualdade de bens; ali, igualdade de relacoes. maior eficacia deles proprios, visto nao poderem todos, concretamente, serem aten-
i
didos absoluta e plenamente. E nessa dimensao, objetiva, que aparecem principios
Inicialmente,vale sublinhar, com Dworkin (1985), que conduzir uma argumen- como o da isonomia e proporcionalidade, engrenagens essenciais do mecanismo
tacao utilizando principios necessariamente resulta na tentativa de estabelecer politico-constitucional de acomodacao dos diversos interesses em jogo, em dada
algum direito fundamental, envolvido na questao,ja que, segundo ele, "principies sociedade, e, logo, indispensaveis para garantir apreservacaode direitosfundamen-
are proposition that describe rights", pelo que se diferenciariam de outro impor- tais, donde se incluirem na categoria, equiparavel, das "garantias fundamentais".
tante standardargumentativo, aquele que invoca politicas pubficas (policies), que
seriam "propositions that descsibes goals". Tal distincao se afigura superada pela Com Larenz (1990), pode-se, entao, dizer que, com base na isonomia em sen-
concepcao corrente na doutrina alema dos direitos fundamentais como dotados tido estrito, enquanto afirmacao da igualdade formal de tados perante a lei, se
de uma-dimensionalidade: aquela-, individual, a que tradicionalmen- atribui direitos civis epoliticos, enquanto a distribuicao dos deveres e Onus correlatos
te a eles vem associada, e uma outra, objetiva, que expressa valores almejados deve se dar obedecendo a "igualdade relativa ou proporcionalidade". O mesmo
por toda a comunidadepolitica. Essaultima, no dizer de Vieira de Andrade (I 987), autor, contudo, destaca que ha um sentido proprio, em que pode se falar de um
"aparece c o n t r a u m aos direitos (interesses) individuais, relativizando-os, reve- principio de proporcionalidade como distinto do principio da igualdade, enquanto
lando e definindo os seus limitec",podendo, entao, ser entendida, como "estnitura "proibicao de excesso", como referiamos mais atras. Nessa sua acepcao propea,
produtora de efeitos jundicos" que "em vez de comprimir, reforca agora a tal como o concebemos, o principio da proporcionalidade aparece como mais im-
portante do que aquele da isonomia, embora sejam ambos pressupostos da exis-
tencia mesma,juridico-positiva, de direitos fundamentais,pois enquanto esse ulti- de humana, bem como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o
mo determina, abstratamente, a extensao a todos desses direitos, e aquele que interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela
permite, concretamente, a distribuicao compativel dos mesmos. disposicao normativa em apreco, as vantagens que traz para interesses de outra
ordem superam aquelas desvantagens.
Do exposto ate aqui, espera-se ter ficado suficientemente evidenciada a
intima conexao entre o principio da proporcionalidade e a concepcao, antes Os snbprincipios da adequacao e da exigibilidade, por seu turno, determinam
esbocada, do ordenamentojuridico como formado por principios e regras, prin- que, dentro do faticamente possivel, o meio escolhido se preste para atingir O
cipios esses que se pode converter em direitos fundamentais. Como assevera fim estabelecido, mostrando-se, assim, "adequado". Alem disso, esse meio deve
R. Alexy (1985), atribuir o carater de principio a normas juridicas implica se moshar "exigivel", o que significa nao haver outro, igualmente eficaz, e me-
logicamente no reco&ecimento daquele principio maior, e vice-versa. E ele que nos danoso a direitos fundamentais. Sobre essa distincao, vale referir a formu-
permite fazer o "sopesamento" (Abwagung, balancing) dos principios e direi- lacao lapidar do Tribunal Constitucionalalemao: "O meio empregado pelo legis-
tos fundamentais, bem como dos interesses e bens juridicos em que se expres- lador deve ser adequado e exigivel, para que seja atingido o fim almejado. O
sam, quando se encontram em estado de contradicao, solucionando-a de forma meio e adequado, quando com seu auxilio se pode promover o resultado deseja-
que maximize o respeito a todos os envolvidos no conflito. O principio em tela, do; ele e exigivel, quando o legislador nao poderia ter escolhido outro igualmente
portanto, comeca por ser uma exigencia cognitiva, de elaboracao racional do eficaz, mas que seria um meio nao-prejudicial ou portador de uma limitacao
direito - e aqui vale lembrar a sinonimia e origem comum, na matematica, dos menos perceptivel a direito fundamental" (Entscheidungen d e r
termos "razao" (lat. vatio) e "proporcao" (lat. proportio) -, o que explica a Bundesverfassungsgeric& 1971, p. 3 16).
circunstancia de ele figurar entre os canones metodologicos da chamada "inter- As demais manifestacoes do principio da proporcionalidade (em sentido am-
pretacao constitucional", aquela a que se deve recorrer quando o emprego da plo), por sua vez, ja apresentam um grau bem maior de concrecao, especiaimen-
hermenentica juridica tradicional nao oferece um resultado constitucionalmente te aquele referente a "adequacao" (Geeignetheif), sendo isso o que talvez leva
satisfatorio. a que se possa subsumir a eles fatos diretamente; como nao ocorre com nenhum
Para bem atinar no alcance do principio da proporcionalidade faz-se necessa- outro principio - pense-se, por exemplo, em um caso de abuso de poder. Essa
rio referir o seu conteudo - e ele, a diferenca dos principios que se situam em seu peculia~idadeo toma isento a critica que se faz ao uso de principios no raciocinio
mesmo nivel, de mais alta abstracao, nao e tao-somente formal, revelando-se juridico, de que assim o direito e visto de uma perspectiva deformante, "de cima
apenas no momento em que se ha de decidi sobre a constitucionalidade de algu- para baixo", quando as leis e que fornecem o ponto de vista adequado e normal,
ma siiuacao juridica ou coisas do genero. Esse seu aspecto material, inclusive, ja "de baixo para cima": o "mandameuto" ou "maxima da proporcionalidade", ao
fez com que se referisse a ele como uma proposicao juridica a qual, como ocorre mesmo tempo em que ocupa o posto mais alto na escalados principios, por ser o
com normas que sao regras, se pode subsumir fatos juridicos diretamente. mais abstrato deles, e que resolve o problema de sua contraposicao, contempla
igualmente a possibilidade de "descer" a base da piramide normativa, informan-
O pruicipio da proporcionalidade,entendidocomo um mandamento de otimizacao
do a producao daquelas normas individuais que sao as sentencas e as medidas
do respeito mo- a todo diiitofundamentai, em situacaode conflito comoutro(s),
administrativas. Por tudo isso, bem como pela intima relacao que guarda com a
na medida do juridico. e faticamente possivel, tem um conteudo que se reparte em
"essencia" ou "ideia do direito" (Rechtsidee) - como ja acentuou, entre Outros,
tres "principios parciais" (TeiZgrun&Utze): "principio da proporcionalidade em
Karl Larenz (1990) -, e que se ve nessa maxima expressao da norma fundamen-
sentido estrito" ou "pkima do sopesamento" (Abwugungsgebot), "principio da
tal (Gnrndnonn), na qual Keisen (1960) baseou toda a sua importante teoria
adequacao~e"princip6daexigibilidade"ou"maxima do meio mais suave" (Gebof
juridica, mas nunca conseguiu definir de uma forma que o satisfizesse, ate
des mildesten Mittels). O "principio da proporcionalidade em sentido estrito"
considera-la, na ultima manifestacao sobre o assunto, uma "ficcao" (Kelsen,
detemina que se estabeleca uma correspondencia entre o fim a ser alcancado
1986). A conviccao sobre o acerto do que se vem de preconizar aumenta ainda
por uma disposicao nomativa e o meio empregado, que seja juridicamente a me-
mais quando se considera a influencia da proporcionalidade em diversas materi-
lhor possivel. Isso significa, acima de tudo, que nao se fira o "conteudo essencial"
as juridicas, como se fara a seguir.
(Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intoleravel da dignida-
4. A ELEVACAO DO PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE AO seus "Comentarios", na Inglaterra, que a liberdade natural nao deveria ser limita-
NIVEL CONSTITUCIONAL PELO TRIBUNAL FEDERAL CONSTI- da por lei senao enquanto fosse necessario e conveniente (expedient) ao benefi-
TUCIONAL ALEMAO cio geral dos cidadaos @ub/ic) (apudZippelius, Munique: 1973, 169). Em 1802,
Von Berg emprega o termo verhaltnissma/3g, "proporcional", ao tratar dessa
A ideia subjacente a "proporcionalidade", Verhaltnissmafligkeit, nocao do- possibilidade de limitacao da liberdade em virtnde da atividade policial, referindo-
tada atualmente de um sentido tecnico no direito publico e teoria do direito o a indenizacao da vitima pelo prejuizo sofrido. E com apoio em Otto Mayer,
germanicos, ou seja, a de uma limitacao do poder estatal em beneficio da garan- que WolzendorfFdenominade "Principio da Proporcionalidade", "Grundsatz
tia de integridade fisica e moral dos que lhe estao snb-rogados, confunde-se em der VerhaltnissmaBigkeit", a "proposicao de validade geral" (allgemeingiiltigen
sua origem, como e facil perceber com o nascimento do moderno Estado de Satz) que veda a forca policial ir alem do que for necessario e exigivel para a
direito, respaldado em uma constituicao, em um documento formalizador do consecucao de sua finalidade (cf. Michael Jakobs, 1985: 2 ss.).
proposito de se manter o equilibrio entre os diversos poderes que formam o
Estado e o respeito mutuo entre este e aqueles individuos a ele submetidos, a Durante a primeira metade do seculo em curso o principio que ora tomamos em
quem sao reconhecidos certos direitos fundamentais inalienaveis. Um marco consideracao foi tratado como atinente apenas a regulamentacao da atividade poli-
historico para o surgimento desse tipo de formacao politica costuma-se apontar cial, destinado a evitar excessos na sua pratica, o que nao e surpreendente, tendo
na Magna Charta inglesa, de 1215, na qual aparece com toda clareza manifes- em vista a sua fomulacao originaria no tratamento dessa materia, como acabamos
tada a ideia acima referida, quando estabelece: "O homem livre nao deve ser de verificar. Por outro lado, nao se pode esquecer que primitivamente
punido por um delito menor, senao na medida desse delito, e por um grave delito ~olicia",e termo abrangente da atividade estatal como um todo e inclusive a pro-
ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito". Essa especie de pria nocao de "Estado de direito", "Rechtsstaat", vem mencionada pela primeira
contrato entre a Coroa e os senhores feudais e a origem do Bill of Riqhts, de vez em obra tratando dessa matkria (cf. Robert V. Mohl, 1866, 19 ss., esp. 41).
1689, onde entao adquire forca de lei os direitos frente a Coroa, estendidos Parece entao provavel que aqueles que primeiro atinaram para o emprego de um
agora aos suditos em seu conjunto. principio de proporcionalidade nos assuntos de Estadoja intencionassem uma apli-
cacao abrangente, tal como hoje se preconiza.
Para esse reconhecimento, o suporte doutrinario e fornecido pelos teoricos do
direito natural, com suas teses sobre a liberdade nata inerente aos individuos e sua Ja no periodo em que nao mais se confundia o "Polizeirecht" com o Direito
igualdade entre si, das quais resulta os direitos humanos e fundamentais reconhe- Administrativo, porem, seria injustica considerar que em sua monografia sobre
cidos na Declaration af Rights americana, de 1776, e na Declaration des Droits aplicacao da norma juridica e proporcionalidade, de 1913, Walter Jellinek tenha
de I'Homine et du Citoyen francesa, de 1789. Caracteristico do jusnaturalismo, limitado-se a tratar do problema referindo-o ao "Direito da Policia", ou no maximo
de cunho racionalista, era a crenca na existencia de principios gerais dedutiveis da ao processo executivo administrativo, como e costume aparecer referido em
natureza humana, nos quais se devia basear a elaboracao cientifica do Direito. E monografias contemporaneas sobre o principio em tela. Assim, na monografia
assim que em 1691 SUAREZ, em conferencia proferida diante do Rei da Prussia, pioneira de Rupprecht V Krauss (1955: 8, nota 35). Na verdade, e dele o merito
Friederich Wilhelm, propoe como principio fundamentaldo Direito Publico "que o de ter relacionado a proporcionalidade com o problema central do DireitoAdmi-
Estado so esteja autorizado a limitar a liberdade dos individuos na medida em que nistrativo que e a discricionariedade ij?eies Emessen), considerando-as ques-
for necessaiio, para que se mantenha a liberdade e seguranca de todos" (cf. H. toes dotadas de igual significacao, uma vez que as leis nao distinguem o poder
C o m d e G. Kleinheyer, 1960: 486 e S.), e dai deduzia o principio fundamental do discricionaiio da policia daquele dos demais orgaos da Administracao, quando
"Direito d@Policia"(Polizei-Recht), ou, como hoje se diria, "Dieito Administra- assevera que "como as leis nao fazem nenhuma diferenciacao entre
tivo", apenas para evitar um prejuizo de grandes proporcoes a sociedade discricionariedade das autoridades policiais e outra discricionariedadeadministra-
civil, o qual se tema venha a ofender a consciencia moral, ou entao a esperanca tiva qualquer, entao o problema da discricionariedade e totalmente identico a questao
fundamentada de que se pode alcancar uma vantagem consideravel e duradoura da necessidade e conveniencia" (cf. Walter Jellinek, 1964: p. 89). Com isso, abre-
para todos, autorizam ao Estado limitar a liberdade natural de seus cidadaos indi- se a possibilidade de estender a problematica ate abranger as demais funcoes
viduais atraves de normas de policia". Na mesma epoca, escrevia Blackstone em estatais, ja que ao orgao judicial tambem e vedada a arbitrariedade na aplicacao
da lei e o legislativo se acha igualmente submetido a um controle em sua atividade ,pesar das inumeras adesoes, inclusive em trabalhos recentes. A questao central de
de producao normativa, ja que deve se manter dentro dos limites constitucionais. que se ocupou o trabalho, a tese de que o legislador estaria obrigado a observar
O modo como se deu a "proliferacao" do uso da Pe~haltnissmi@igkeitno Direito p d i p i o em sua atividade de producao normativa, a epoca rebatida por
da Alemanha Federal e o que a partir de agora merece tratamento em apartado. autores como Hans Peters e seu discipulo Ottmar Pohl, fica tambem definitivamen-
Inicialmente, vai-se examinar o desenvolvimentoda doutrina no periodo do pos- te resolvida em sentido positivo, apesar da critica que esse posicionamento junta-
guerra, acompanhando em seguida a contribuicaodada pelo Tribunal Constitucio- mente com a consequente elevacao do principio ao nivel constitucional, viria a so-
nal alemao (Bundesverfassungsgericht), o que nao decorre de um julgamento fter da parte de um teorico da estatura de Ernst Forsthoff (1971: 137/138).
sobre a maior importancia de um ou outro na configuracao do principio em apre-
A identificacao de uma terceira manifestacao da proporcionalidade, i. e., a
co, ja que sempre houve, isso sim, uma constante interferencia de lado a lado.
* exigibilidade, por parte da doutrina, se liga a alguns artigos, elaborados princi-
Em 1955, apareceu entao a primeira monografia dedicada exclusivamente palmente com base na jurisprudencia constitucional: aqueles de Manfred Gentz,
ao seu estudo, devida a Rupprecht V. Krauss, "Der Grundsatz der peter Wittig e Eberhard Grabitz. Nesses trabalhos merece tambem atencao
VerhaltnissmaJ3igkeit(in seiner Bedeutungfur die Notwendigkeit des Mittels especial o problema do controle da proporcionalidade de leis, atos administrati-
im Verwaltungsrecht)", onde ja se fez notar a preocupacao terminologica, vi- vos e decisoesjudiciais, tema a que se dedica especificamente, de fonnamode-
sando distinguir aspectos diversos da proporcionalidade, sendo ele o primeiro a lar, Hans Schneider, em ensaio de 1976, publicado em volume homenageando os
empregar a expressao "principio da proporcionalidade" com a qualificacao ex- 25 anos de existencia do Bundesverfasungsgerichl, onde novamente se veri-
tra "em sentido estrito". Nota-se, tambem, a intencao do autor de associar o fica a busca de apoio nas decisoes dessa corte maior como recurso principal
principio ao estabelecimento do Estado de Direito e estender ao legislador a para a formacao do entendimento do autor. Uma reconsmicao detalhada do
vinculacao a ele. No ano seguinte, aparece no "Arquivo de Direito Publico" caminho percorrido na doutrina pelo principio ora estudado encontra-se na refe-
(Archivfur offentliches Recht) o influente ensaio de Diirig (1956, pp. 117 ss., rida monografia de Lothar Hirschberg (1981).
esp. 133 ss.), em que defende a tese de haver um sistema de valores imanente
A transposicaodo principio de proporcionalidadedo campo do direito adminis-
a Lei Fundamental alema ocidental, cnja justificacao ultima e fornecida pela
trativo para o plano constitucional de onde pode vir a ser identificado nos mais
imposicao de respeito a dignidade humana, estabelecida logo na primeira frase
diversos setores do diueito se deve em grande parte ao posicionamento assumido
do Art. 1•‹. Seria DOI intermedio dela aue se incluiria o ~ r i n c i ~ de io
em relacao a isso pelo Tribunal Constitucional, na Alemanha Ocidental. Essa cor-
proporcionalidade no plan: constitucional, ser observado em.qualq;er me-
te suprema, investida que esta pela Lei Fundamental em velar pelo seu cumpri-
dida do Estado, pois e uma degradacao da pessoa a objeto, se ela for importuna-
mento e respeito, a partir de um determinado momento, passa a referir com fie-
da pelo emprego de meios mais rig&osos do que exige a consecucao do fim de
qiiencia expressoes em sua argumentacao, que se associam claramente ao 'ben-
bem-estar da comunidade.
samento de proporcionalidade", tais como "excessivo" (ubermassig), "inadequa-
Um terceiro momento importante representa a obra de Peter Lerche, de 1961, do" (unangemessen), "necessariamente exigivel" (erjorderlich, unerlasslich,
wm o titulo "Excesso e Dueito Constitucional-sobre a vinculacao do legislador undedingt notwendig), ate estabelecer de forma incisiva que o referido principio
pelos principios da proporcionalidade e da exigibilidade" (Ubermass- und e a correlata "proibicao de excesso" (Ubemzmsverbot),"enquanto regra condutora
Verfasungsrecht - Zur Bindunq des Gesetzqebers an die Grundsatze der abrangente de toda a atividade estatal decorrente do principio do Estado de direito
Ve~haltnissmaJ3igkeit und Ei;forderlichkeit),na qual fica definitivamente consa- (possui) estrutura constitucional" (BVerfGE 23 = Entscheidungen des
grada a disqcao desses dois aspectos da proporcionalidade, bem como a denomi- Bundesverfassungsgerichts, vol. 23: 133). Em decisao anterior, O
nacao de "principio da exigibitidade"para distinguir da proporcionalidadeem sentido Verha1tnissmaJ3igkeitsprinzipja fora apresentado como resultante "no fundo, da
estrito. Ja ao genero a que pertenceriam as duas especies o autor sugere chamar essencia dos proprios direitos fundamentais", acrescentando,de forma assimilavel
"Principio da Proibicao de Excesso", tendo o termo "excesso" sido empregado a referida formulacao classica de Suarez, que se teria ai uma "expressao do an-
nesse contexto ja por W. Jellinek, em obra publicada originalmente em 1913 (reed. seio geral de liberdade dos cidadaos frente ao Estado, em face do poder publico,
1964), antes referida, sugestao essa que nao mereceu acatamento generalizado, que so pode vir a ser limitada se isso for exigido para protecao de interesses
publicos (BVerfGE 19,3481349.)
A questao que assim se coloca de como melhor fundamentar a inscricao de um desejado; ele e exigivel, quando o legislador nao poderia ter escolhido outro igual-
principio de proporcionalidadeno plano constitucional,se, deduzindo-o da opcao por mente eficaz, mas que seria um meio nao-prejudicial ou portador de uma limitacao
um Estado de direito ou entao, dos sacrossantos direitos fundamentais, assume rele- menos perceptivel a direito fundamental (BVerfGE 30,3 16).
vancia mais doutrinaria,ja que na pratica, a luz da reiterada jurisprudencia do Tribu-
nal Constitucional,nao resta duvida quanto a sua insercao na "base3'do ordenamento Resumidamente, pode-se dizer que uma medida e adequada, se atinge o fim
juridico, como se pode referir de maneira figurada a constituicao. Alem disso, nosso almejado,exigivel, por causar o menor prejuizo possivel e finalmente,proporcio-
principio aparece relacionado aquele que se pode considerar o problema principal a nal em sentido estrito, se as vantagens que trara superarem as desvantagens.
ser resolvido com a adocao de um regime constitucional pelo Estado, nomeadamen- para haver adequacao, o que importa e a conformidade com o objetivo
te o do relacionamento entre ele, a comunidade a ele submetida e os individuos que (zielkonformitut) e a prestabilidade para atingir o fim (Zwecktalglichkeit) da
a compoem, a ser regedado de forma equitativamente vantajosa para todas as par- medida O Bundesve~assungsgerichrreconhece, porem, que o estabelecimento
tes. Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respei- de objetivos e de meios para alcanca-los e um problema de politica legislativa (ou
tando os direitos individuais fundamentais, se faz necessario nao so a existencia de administrativa) que a ele nao cabe resolver, em substituicao das autoridades consti-
normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade tucionalmente competentes, reservando-se para interferir so em casos excepcio-
de uma maioria pode derrogar (Estado de direito), como tambem ha de se reconhe- nais e raros, onde e patente sua inadequacao e objetivamenteimpresiavel a medida,
cer e 1anca1 mao de um principio; regulativo para se ponderar ate que ponto se vai sendo a avaliacao feita para toma-la claramente erronea e refutavel (cf. id. ib., p
dar preferencia ao todo ou as partes (Principio da Proporcionalidade), o que tam- 2631264 e E 39,2 10/211). A exigibilidade costuma ser associada a busca do "meio
bem nao pode ir alem de um certo limite, para nao retirar o minimo necessario a mais suave" (milderes Mittelf dentre varios possiveis, para atingir o fim buscado,
uma existencia humana digna de ser chamada assim. Na constituicao alema ociden- no que se reconhece haver grande margem de acao (Handlungsspierraum) e
tal, tendo em vista esse fato, consagra o art. 19,2a parte, o principio segundo o qual campo para realizacao {Gestaltungsbereich)ao legislador (e, logo, tanibem a Ad-
os direitos fundamentais jamais devem ser ofendidos em sua essencia ministracao Publica) PVerfGE 37,21 e E 39, loc. cit. Anteriormente, E 2 1, 157e E
(Wesensgehaltsgarantie).Exatamente dessa norma e que autores wmo Lerche e 30, 347.) A proporcionalidade em sentido estrito importa na correspondencia
DWig deduzem, a contrario sensu, a consagracao do principio da proporcionalidade (Angemessenheit) entre meio e fim,o que requer o exame de como se estabeleceu
pelo direito constitucional, pois ela implica na aceitacao de ofensa a direito funda- a relacao entre um e outro, com o sopesamento" (Abwagzmg) de sua reciproca
mental "ate um certo ponto'', donde a necessidade de um principio para estabelecer apropriacao, colocando, de um lado, o interesse no bem-estar da comunidade, e de
o limite que nao se deve ultrapassar (cf. BVerfGE 34,238). outro, as garantias dos individuos que a integram, a fim de evitar o beneficiamento
O Bundesve~msungsgericht(abrev. BVerfG) emprega entao o principio de demasiado de um em detrimento do outro (BVerfGE 28,280).
que tratamos com mais frequencia para controlar a constitucionalidade de medi- . O estabelecimento do principio da proporcionalidade ao nivel constitucional,
dasja tomadas por algum dos demais poderes estatais, o executivo e o legislativo, com a funcao de intermediar o relacionamento entre as duas materias mais im-
especialmente no que se refere ao respeito de direito fundamental dos individuos. portantes a serem disciplinadas em uma constituicao, como sao aquelas referen-
Para tanto, embora nao haja nenhum pronunciamento expresso nesse sentido, tes aos direitos e garantias fundamentais dos individuos e ao ordenamento dos
pode-se dizer que a mais alta Corte alema ocidental se vale do que a doutrina poderes estatais, ja implica em aceitar a aplicacao generalizada do principio nos
aponta como a iriplice manifestacao do "mandamento da proporcionalidade" varios ramos do direito. Apesar de o Tribunal Constitucional Federal alemao, o
(Verhaltnissrnaj3igkeitsgebot),tambem chamado "proibicao de excesso" Bundesverfasungsgencht, em sua praxe decisoria ter se mostrado coerente
(Uberma+erbot): "Adequacao" (Geeignetheit), "Exigibilidade" com essa tese, por ele esposada, sempre tem havido muita relutancia por parte da
(E$order2chkeif) e "Proporcionalidade em sentido estrito"(Verhartnismassigkeit doutrina quando se trata da introducao do principio fora do seu campoja tradicio-
i. e. S.) A primeira decisao em que se encontra uma clara e precisa formulacao nal de atuacao, o direito administrativo e coustitucional.
desse pensamento data de 16.3.1971, na seguinte passagem: "O meio empregado
Acontece que a proporcionalidade pode ser considerada como constitutiva e,
pelo legislador deve ser adequado e exigivel, para que seja atingido o fim almeja-
logo imanente, em relacao a setores inteiros do direito. Um exemplo tipico e forne-
do. O meio e adequado, quando com o seu auxilio se pode promover o resultado
cidopelo Direito Penal, levando em contaque toda pena fere direitos individuais e so
se justifica a sua previsao para atender reclamos de bem-estar da comunidade. O cao), a "regle de la necessite" (= exigibilidade) e a "regle de la proportionnalite"
mesmo raciocinio pode ser transposto para o Direito Processual Penal, envolvido (= proporcionalidade em sentido estrito). Na Italia, apesar da ausencia por assim
com a problematica da aplicacao da pena. O Bundesve$asungsgericht se mani- dizer "institucionalizada" do conceito da proporcionalidade,observa-se, na douhi-
festou em diversas oportunidades sobre a adequacao da imposicao de uma pena em na administrativista uma proximidade com as diretrizes alemas, pois se toca na
certos casos individuais, apreciando o uso correto da discricionariedadepelojuiz, ao questao das proporcionalidadas em seu triplice aspecto, ao referir a
estabelecer a gravidade do delito e a culpa do autor. Ja o Direito Processual Penal ~~proporzionalita", "necessita" e "idoneiti de1 prowedimento".
foi considerado por aquela Corte como "Direito Constitucional aplicado", o que
exige dos juizes o respeito da proporcionalidade ao aplicarem as medidas coativas A Constituicao Portuguesa, de 1974, que em seu art. 180., dispondo sobre a
de acordo com o ordenamento processual penal, havendo mesmo diversos artigos "forca juridica" dos preceitos constitucionais consagradores de direitos funda-
de onde esse principioWaria implicito. mentais - de modo equiparavef ao que e feito, em nossa Constituicao, nos dois
do art. 50. -, estabelece, no inc. 11, expressis verbis: "A lei so pode
Os inumeros estudos feitos nas ultimas duas decadas sobre a estreita relacao restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na
que ha entre "processo" e "constituicao" permitem estender a qualificacao do Constituicao, devendo as restricoes limitar-se ao necessario para salvaguardar
Bundesve$asungsgerichf, "Direito Constitucional aplicado", a todos os ramos do outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".
Direito Processual, de modo a tomar inquestionavel o emprego do principio de
proporcionalidade em toda a dimensao nao-material do Direito. No Direito Proces- Essa norma, notadamente em sua segunda parte, enuncia a essencia e destinacao
sual, alias, e conhecida a extrema importancia dos principios que lhe sao proprios na do principio daproporcionalidade: preservar os direitos fundamentais. O principio,
sua estruturacao, podendo-se em varios deles identificar manifestacoes da assim, coincide com a essencia e desrinacao mesma de uma Constituicao que, tal
proporcionalidade, sendo ela tambem que fundamentacia a opcao pelo predominio como hoje se concebe, pretenda desempenhar o papel que lhe esta reservado na
ora de um deles, ora do seu oposto, nos diversos procedimentos. Nao se esqueca, ordem juridica de um Estado de Direito Democratico.
finalmente, que a relacao mesma entre direito material e processual e de "meio-e-
fim", m e n d o consigo a marca da proporcionalidade: um processo, por exemplo, 6. O RECONHECIMENTO DO PRINdP10 DA PROPORCIONALJDADE
nao pode ser sobrecarregado com um excesso de formalismo, pois assim toma-se NO DIREITO BRASILEIRO
um fim em si mesmo, entravando a aplicacao do direito, ao inves de servi-la, mnito
No Brasil, entendemos que o principio da proporcionalidade ainda nao mereceu
embora seja incontestavel a necessidade de se obedecer a certas formalidades para
o devido acatamentono Direito Constitucional,ou mesmo no DireitoAdministrativo,
garantir o regular desenvolver do procedimento e, com isso, conferir maior seguran-
seguindo a tradicao latina e a orientacao positivista, que se vem de referir. No mo-
ca de que a ordem juridica sera observada.
mento em que passou a vigorar entre nos uma nova Constituicao, deu-se o p o d -
dade excelente para se reconhecer a vigencia do principio da proporcionalidade,
vindo ao encontro dos reclamos da sociedadebrasileira por uma ordem socio-politi-
ca equitativa. Infelizmente,nessepasso, nao triihamos o caminho seguidopor cons-
Nos paises latinos, a preocupacao central da doutrina administrativista com o tituintes de outros paises, que cumpriram sua funcao ja na fase atual do
equilibrio entre legalidade e discricionariedade no exercicio da funcao administra- constitacionalismo, a qual se pode considerar iniciada no segundo pos-guem. Isso
tiva, impulsiona em sentido diverso daquele da tradicao germanica, ficando o pen- porque nao ha previsao expressa, em nossa Constituicao, do principio em tela,.&
samento dapoporcionalidade disfarcado por tras do fenomeno do "desvio de ag~aadema~&r&ciaexplicitaao principio no texto da nova C~ nao repre-
poder)' (detournement du pouvoirf. Na Franca, contudo, se deve a jurispmden- senta nenhum obstaculo ao.. .recon&+ento
~ . desua existencia positiva, pois. ao
cia administrativa, e nao aquela constitucionai, uma "teoria das liberdadespubli- qualifica-lo como "norma fundamental" se lhe atribui o carater ubiquo de norma a
cas definidas", para proteger direitos fundamentais contra limitacoes pelo abuso um so tempo "posta" @ositivada) e "p~ssuposta"(na concepcao instauradora da
do poder discricionario no ambito da qual foram desenvolvidas "regras" no senti- base constitucional sobre a qual repousa o ordenamento juridico como um todo).
do da proporcionalidade, como sao a "regle dn libre chox des moyens" (=adequa- Por isso, haveria mesmo uma incompatibilidade sua com uma prescricao na forma
de uma proposicao normativa, pois como ja foi referido, trata-se de um principio
denominado "aberto" por Larenz (1995), em contraposicao aqueles formulados com apoio em Alexy (1985, p. 100)-o qual, por seu tumo, neste aspecto, se ampara
normativamente (rechtssatzfomige Prinzipien). -.--
em licao
, do urofessor de Direito Constitucional na Universidade de Heidelberg,
Em consequencia desse posicionamento, nao se mostra necessario, nem mes- Haverkate (1983) -, pois nao poderia ser uma regra o principio que e a propria
mo correto, procurar derivar o principio de proporcionalidade de um outro qual- expressao da peculiaridade maior deste ultimo tipo de norma em relacao a primeira,
quer, como o do Estado de direito, ou dos direitos fundamentais, para lhe atribuir o tipo mais comum de normas juridicas, peculiaridade esta que Ronald Dworkin
carater constitucional.Ai haveria, na verdade, um enfoque distorcido da questao, (1978, p. 26 ss.) refere como a "dimensao de peso" (dimension of weight) dos
pois a opcao do legislador constituinte brasileiro por um "Estado Democratico de principias, e Alexy como a ponderacao (Abwugwzg) -justamente o que se contra-
Direito" (Art. 1•‹),com objetivos que na pratica se conflitam (Art. 3'), bem como poe a subsuncao nas regras. Alem disso, o conteudo de uma regra e a descricao (e
pela consagracao de um elenco amplissimo de direitos fundamentais (Art. SO),co- previsao) de um fato, acompanhada da prescricao de sua consequencia juridica, e
implica na adocao de 8 n principio regulador dos conflitos na aplicacao dos de- nao outra regra. E tambem, caso a norma que consagra o principio da
mais, e, ao mesmo tempo, voltado para a protecao daqueles direitos. proporcionalidadenao fosse verdadeiramente um pnncipio, mas sim uma regra, nao
poderiamos consideh-Ia inerente ao regime e principios adotados na Constituicao
A questao que assim se coloca de como melhor fundamentar a inscricao de brasileira de 1988, deduzindo-a do sistema constitucional vigente aqui, como em
um principio de proporcionalidadeno plano constitucional,se, deduzindo-o da op- varias outras nacoes, da ideia de Estado democratico de Direito, posto que nao ha
cao por um Estado de direito ou, entao, dos sacrossantos direitos fundamentais, regra juridica que seja impiicita, mas tao-somente os direitos (e garantias) funda-
assume relevancia mais doutrinaria,ja que na pratica, como demonstra a reitera- mentais, consagrados em pnncipios igualmente fundamentais - ou, mesmo,
da jurisprudencia do Tribunal Constitucional alemao, nao resta duvida quanto a "fundantes" -,a exemplo deste principio de proporcionalidade, objeto da presente
sua insercao na "base" do ordenamentojuridico, como.se pode referir de maneira exposicao. Em apoio de nossos posicionamentos veio, por exemplo, Francisco
figurada a constituicao.'Alem disso, nosso principio aparece relacionado aquele Femandes de Araujo (2002).
que se pode considerar o problema principal a ser resolvido com a adocao de um
regime constitucional pelo Estado, nomeadamente o do relacionamento entre ele, Supondo agora que o pnncipio aqui abordado venha a merecer o devido
a comunidade a ele submetida e os individuos que a compoem, a ser regulado de reconhecimento de sua valia em nosso Pais, cabe desde ja tomar em considera-
forma equitativamente vantajosa para todas as partes. Para que o Estado, em sua cao o problema de sua tendencia ao que se chama na doutrina alema de
atividade, atenda aos interessesda maioria, respeitando os direitos individuais fun- Oberdehnung, "snper-expansao", para designar um exagero ao emprega-lo,
damentais, se faz necessano nao so a existencia de normas para pautar essa que levaria a um "relaxamento" na aplicacao da lei (nesse sentido, v.g.,
atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode Herschberg, 1981). Para prevenir que isso aconteca, nada melhor do que atri-
derrogar (Estado de direito), como tambem ha de se reconhecer e lancar mao de buir "reflexividade" ao principio, de modo que so se possa aplica-lo mediante
um principio regulativo para ponderar ate que ponto se vai dar preferencia ao todo um exame da "adeqnacao", "exigibilidade" e "proporcionalidade" de faze-lo.
ou as partes (Principio da Proporcionalidade), o que tambem nao pode ir alem de Com isso, pode-se reservar a utilizacao dele para o momento oportuno e neces-
um certo limite, para nao retirar o minimo necessano a uma existencia humana sario, quando for essa a providencia mais de acordo com a finalidade ultima do
digna de ser chamada assim. E nesse contexto se pode referir a uma outra "ubi- ordenamentojuridico: o maior beneficio possivel da comunidade com o minimo
sacriflcio necessario de seus membros individualmente.
quidade" do principio em tela, na media em aue - permite a subsuncao a ele da
A

situacao de conflito entre outros principios e direitos fundamentais. Trata-se.. *uortanto, de um "caminho do meio", uma via mais discreta, que se
Dessa cirpmiancia, decorrente de ter seu conteudo formado por subprincipios, oferece como alternativa aos projetos grandiosos, com suas promessas de terem
passivel de su%sumiremfato e questoesjuridicas, nao se pode, contudo, vira consi- a formula de resoiucao de todos os problemas. Diante da complexidade do mundo
derar o principio da proporcionalidade meraregra, ao inves de verdadeiro principio, (pos)modemo, as solucoes melhores so aparecem quando se procura colocar as
como ja se chegou a afimiar entre nos (Virgilio Afonso da Silva, 2002, p. 26 ss. opinioes divergentes em comunicacao, partindo de um consenso em tomo da pos-
hetorquivel, por outro lado, neste trabalho, e a distincao entre os principios da sibilidade de se chegar a um entendimento mutuo. Para isso, contudo, nao se pode
proporcionalidadee razoabilidade, a qual constiiui seu objeto cenbal), supostamente ja partir de ideias preconcebidas, que se deve impor aos outros. O melhor a fazer
e deixar que a solucao se mostre, pragmaticamente, na situacao comunicativa; e proporcionalidade, por certo, nao se incluiria dentre aquelas tidas como irrazoaveis,
de antemao se pode refletir sobre o procedimento a ser adotado, para chegar a por "inadmissible dans une communaute a un moment dome" (id. ib.), mas dentre as
solucoes que harmonizem os interesses privados, individuais e coletivos, bem como diversas solucoes possiveis haver-se-a de encontrar aquela que e racionalmente pro-
aqueles gerais, publicos, com base em um principio de proporcionalidade. porcional, por ser alem de necessaria e exigivel, a que melhor promove os direitos
Ainda com relacao ao modo de aplicar corretamente o principio da fgarantias e principios constitucionais) fundamentais em seu conjunto, evitando a
proporcionalidade, para encerrar essa ligeira apresentacao dele, vale ressaltar violacao de seu nucleo essencial intangivel, pelo respeito a dignidade humana - o
que, assim como ele pressupoe a existencia de valores estabelecidos positivamen- mbalbo com a proporcionalidade comeca quando termina aquele w m base na apli-
te em normas do ordenamento jundico, especialmente aquelas com a natureza de cacao do principio darazoabilidade.
um principio fundamen&l, tambem requer umprocedimento decisorio, a fun de Vale mencionar, no contexto dessa discussao, a circunstancia da ideia
permitir a necessaria ponderacao em face dos fatos e hipoteses a serem conside- subjacente ao principio da proporcionalidade animar tambem um dos canones
rados. Tal procedimento deve ser estmturado - e tambem institucionalizado - de metodologicos da chamada "interpretacao constitucional", aquela a que se deve
uma forma tal que garanta a maior racionalidade e objetividade possiveis da deci- recorrer quando o emprego da hermeneutica juridica tradicional nao oferece um
sao, para atender ao imperativo de realizacao de justica que e imanente ao princi- resultado constitucionalmente satisfatono: o da "concordancia pratica". Nao se
pio com o qual nos ocupamos. confunda, porem, o principio constitucional da proporcionalidade, que e norma
A vinculacao entre o principio da proporcionalidade e o processo vem sendo jnridica consagradora de um direito (rectius: garantia) fundamental - portanto,
considerada de tal ordem que, w m grande autoridade, entre nos, tanto em sede e uma prescricao - com um canone da nova hermeneutica constitucional, que
doutrinaria comojnrispmdencial, e comum ter-se o principio como incmstado na- nao atua sobre a vontade, mas sim sobre o intelecto do interprete do Direito, nos
quele donde se assentariam as diversas garantias processuais, de indole constitu- quadros de um Estado Democratico. Aqui, novamente, e discordante a posicao
cional, a saber, o principio do devido processo legal. Em sedejufisprudencial, e o adotada por Barroso (id. ib.) e tambem, na literatura alema, de certa forma,
entendimento firmadopelo Min. Moreira Alves (cf. Giimar Ferreira Mendes, 2000, Dieter Medicus, "Der Grundsatz der Verhaltnisma-igkeit im Privatrechf ",
p. 871). Na doutrina. e com referenciasjurispmdenciais, e o que sustenta Roberto in: Archivfur die Civilistische Praris, n. 192, 1992, pp. 53 S., quando conside-
Rosas (2001, p. 11 ss.) Dissentimos, contudo, em ponto fundamental, a saber, ra o principio da proporcionalidade um meio de interpretar a Constituicao, simi-
quando se identifica os principios da proporcionalidade e da razoabilidade, lar ao metodo teleologico, nao devendo ser considerado constitucional como
reconduzindo a ambos ao aspecto substancial do devido processo legal, quando so sao apenas os direitos fundamentais compreendidos a luz deste principio - como
este ultimo e que, a rigor, assim poderia ser enquadrado, nao o primeiro, que e se fosse facil ou, mesmo, possivel distinguir um direito ou uma norma jnridica da
garantia fundamental, com natureza processual. Sobre a distincao, na qual desde compreensao que de ambos se tem. A resultados similares leva a proposta de
ha muito insistimos, consulte-se, v.g., Raphael Sofiati de Queiroz (2000, p. 30), Humberto Bergmann Avila (1999, p. 151 ss.), de que se considere a
Helenilson Cunha Pontes (2000, p. 87 ss.,passim), Carla Pinheiro (2001, p. 148 proporcionalidade um dever derivado de um postulado, que o mesmo A. apre-
ss.), Valeschka Silva e Braga (2002). senta, corretamente, como uma condicao de possibilidade do conhecimento de
determinado objeto - entao, fica nos devendo o A. uma explicacao de como se
Descabida, portanto,. wmo pretende Luis Roberto Barroso (1996, p. 204), e a poderia afirmar um dever, sem que o mesmo decorra de uma norma ou
"fungibilidade" entre os principios da razoabilidade, que e uma vedacao de que se corresponda a um direito, mas sim advenha da adocao, condicional, de um pos-
perpetre absurdos com o direito, e o da proporcionalidade, que e uma exigencia de tulado ou criterio. Uma tal posicao, que lamentavelmente vem ganhando ampla
racionalidade@essupondo ja a razoabilidade. Como bem salienta Charles Perelman aceitacao entre nos, so vem a enfraquecer o sentido eminentemente pratico e
(1984, p. 15), ha diversassolucoespossiveis,para determinadoproblemajuridiw, que de importancia maxima ao qual esta destinado ao principio da proporcionalidade,
sao razoaveis, donde o carater negativo que apontamosao principio darazoabiidade, de incidir, direta e necessariamente, em situacoes, muitas vezes ja objeto de um
por ser antes um principio de iwazoabilidade: "i1 y a une limite a cette tolerance (de processo judicial, para bem resolve-las, em atencao ao fundamento mesmo do
diversas solucoes possiveis. bem entendido), et c'est le deraisonnable qui n'est pas Estado Democratico de Direito, constituidos pelos direitos (e garantias), por
acceptable". A solucao a ser oferecida pela aplicacao do principio (positivo) da isso mesmo mais adequadamente denominados fundamentais.
atencao merece, portanto, o problema do estabelecimento de for- vel de pontos de vista sobre a questao a ser decidida, havendo ainda de se
mas d e p dicipacao suficientemente intensiva e extensa de representantes dos prever a possibilidade de a decisao se tomar, a um so tempo, vinculante para
mais diversos pontos de vista a respeito da questao a ser decidida - em geral, no casos futuros semelhantes e passivel de ser modificada, diante da experiencia
ambito de acoes constitucionais. adquirida em sua aplicacao.
Isso significa, entao, que o procedimento com as garantias do "devido pro- procedimentos instaurados por acoes coletivas, como a acao popular e a
cesso legal" (due Process of law), i. e., do amplo debate, da publicidade, da civil publica, funcionam como verdadeiros instrumentos processuais de
igualdade das partes etc., se toma instrumento do exercicio nao so da funcao participacao politica, que permitem aos cidadaos o exercicio da cidadania
jurisdicional, como tem sido ate agora, mas sim das demais funcoes do Estado ativa, isto e, permitem uma participacao pluralistica dos representantes dos
donde se fal%em '~urisdicionalizacao"dos processos legislativo e ad- mais diversos segmentos da sociedade, com a interpretacao que lhes e pecu-
ministrativo (Cappelletti, 1993, p. 77) e "procedimentalizacao~ liar, inclusive do texto constitucional, formando o que o constitucionalista ale-
(proz,duralizierung - Wietbolter, 1982) ou, mesmo, "judicializacao" do pro- mao Peter HXberle (1975, p. 297 s ~ . )chamou de "sociedade aberta dos in-
prio oidenament~juridico como um todo (Segado, 1995, p. 158). Esse e um terpretes da Constituicao".
fenomeno proprio do Direito na sociedade em seu atual estagio evolntivamente
,is avmcad~,em direcao a sua mundialiiacao, que ainda esta a merecer a A Constituicao de 1988, em seu art. 5", inc. LXXI, criou instituto para com-
devida atencao, extraindo consequencias para uma re-orientacao do pensamen- bater a ineficacia e violacao de normas que consagram direitos e principias
to juridico, no sentido de uma maior preocupacao com o "caminho" de realiza- fundamentais, em virtude da omissao do Poder Publico em regulamenta-las de-
cao do Direito, com oprocesso de sua concretizacao, ja que a previsao abstrata vidamente. Esse novo instrumento e o mandado de injuncao, posto a disposicao
de como tesolver situacoes inusitadas e da complexidade daquelas que se apre- dos cidadaos individual e pessoalmente, para defesa do seu estado juridico-
sentam a nos ContemPOx'aneamente, em normas com o carater de regras de politico (status libertatis, status civitatis etc.) e de direitos publicos subjetivos
~i~~~~~material, se mostra bastante deficiente. seus, decorrentes daquelas normas. Instituto similar, novidade tambem em nos-
so ordenamento juridico, e a acao direta de inconstitucionalidade por omis-
Ocorre, entao, que em geral os interesse coletivos, conquanto respaldados suo (art. 103, 2'), acao civil publica de que se pode valer Orgaos do Estado e
em nomas de nivel constitucionat, nao o sao por leis regulamentadoras dos entidades como a OAB, com o fito de resguardar a ordem jwidica objetiva de
di,itos, rndamentais, delas advindos, e nao epor isso que se vai admitir o seu identico maleficio. Entendemos que o mandado de injuncao ha de ser compre-
desrespeito. cabera, assim, ao Judiciario suprir a ausencia completa e os defei- endido em estreita correlacao com esse outro instituto, havendo ambos de ser
tos da legislativa, no sentido da realizacao dos chamados "Direitos entendidos reportando-se aqueles que o antecederam, em nosso ordenamento
fundaaie&s de terceira geracao", ou "direitos de solidariedade", precisamen- jurldico, e dos quais seriam desdobramentos, quais sejam, o mandado de segu-
te os direitos sociais, economicos e culturais, relativos a preservacao do meio ranca e a acao direta de declaracao de inconstitucionalidade, onde aos manda-
ambiente, &S ~eculiaridadesculturais de minorias, etnicas ou "eticas" etc. ve- dos, de seguranca e injuncao, caberia a defesa de direitos fundamentais dos
,,, portanto, como efetivamente se pode sustentar a tese de que o Judiciario individuos contra ato ou omissao agressiva do Poder Publico, evitando que tais
deve assumir, na atualidade, a posicao mais destacada, dentre os demais Pode- direitos se reduzam a meros programas ou proposicoes teoricas desprovidas de
res na producao normativa. eficacia, e as acoes declaratorias de inconstitucionalidade - assim como a de
decisoes a respeito de problemas envolvendo conflitos sociais sobre constitucionalidade, criada posteriormente - o escopo primordial de tutela dos
interesses eetivos da natureza daqueles acima mencionados nao so encon- principios basilares da propria ordem constitucional objetiva. Ja a Arguicao de
tram uma regularnentacao insuficiente, como tambem, por sua novidade, nao Descumprimento de Preceito Fundamental (CF, art. 102, I*) estaria destinada
seria de se ver ai algo de muito inconveniente, pois e melhor mesmo que eles esta dupla funcao, caso nao tivesse sofrido distorcoes em seu processo de regu-
sejaminicialmente tratados e resolvidos no ambito de procedimentos judiciais. lamentacao - em "descumprimento a preceito fundamental" (cf. Willis S. Guer-
~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ devem
e d ser
i mestruturados
e n t o s de forma a permitir a mais ampla ra Filho, 2005, p. 215 ss.). Esperemos que nossa jurisdicao constitucional final-
participaFaO de ''~ujeitoscoletivos"; com a integracao do maior numero possi- mente comece a agir de molde a comgir tais distorcoes, manejando devidamen-
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3. Carlas Roberto de Siqueira Castro observa que o postulado da dignidade humana "assumiu o
papel de eixo central do estado Democratico de Direito, cuja configura@o [...I projeta-se hoje muita
mais rumo a sociedade e ao mundo, do que propiiamente em direpao a organizacao do Estado C
No entanto, diversamente do reconhecimento de sua importancia axiologica, XVII e XVIII, os racionalistas a reconheceram no plano abstrato, como decor-
quando se trata da eficacia normativa, as divergencias comecam a surgir, sobre- rencia da ideia de que o homem era dotado de uma razao unificada. Mais tarde,
tudo em razao da dificuldade de se estabelecer uma precisa definicao jnridica de porem, os existencialistas reagiram a essa concepcao e o valor da pessoa humana
seu conteudo4,imprescindivel para a obtencao de uma maior densidade juridica foi reconhecido na individualidade concreta de cada um8.
que possibilite sua transicao da "dimensao etica e abstrata para as motivacoes Neste periodo, com a mudanca de paradigma do fundamento do Direito Natu-
racionais e fundamentadas das decisoes judiciaisns. ral - de Direito divino para racional, baseado na experiencia e na razao huma-
O presente ensaio tem o iniuito (e a "pretensao") de contribuir para a compreensao nas - a concepcao de dignidade do homem passou por um processo de racionali-
do significado e para a delimiiacao dos contornos do conteudojnridico desta nocao. =acaoe Iaicizacao, sem que, todavia, houvesse o abandono da nocao de que todos
0s homens sao iguais em dignidade9.Um dos grandes responsaveis por essa mu-
danca foi o "Iluminismo", que substituiu a religiao pelo homem, colocando-o no
centro do sistema de pensamentoi0.
Apesar das copiosas refiexoes elaboradas em seculos passados, e possivel Nesta epoca, destaca-se o pensamento de Immanuel Kant, pioneiro na formu-
destacar duas grandes correntes de pensamento das quais a dignidade retira toda lacao da concepcao moderna de dignidade humana. E na filosofia Kantiana que
a sua riqueza de conteudo: a tradicao crista e afilosofia Kantiand. esta nocao encontra o seu suporte filosofico fundamental, assim como sua con-
A doutrina crista foi a responsavel pelo surgimento da nocao de dignidade cepcao humanista e universalista".
humana no mundo ocidental. Apesar de alguns de seus elementos terem sido Kant desenvolve a ideia de que todos os seres humanos, quaisquer que sejam,
formulados pela Escola Estoicista, e no Cristianismo que o conceito de pessoa, sao igualmente dignos de respeito, sendo que o traco distintivo do homem, wmo
como ser dotado de dignidade, encontra suas raizes. Atraves de sua vinculacao a ser racional, esta no fato de existir como umfim em si mesmo. Por esta razao ele
ideia da criacao e da acao Divina, a concepcao Crista e desenvolvida no sentido nao pode ser usado como simples meio, o que limita, nessa medida, o uso arbitra-
de que, por serem criados a imagem e semelhanca de Deus, os homens possuem rio desta ou daquela vontadei2.
uma igualdade essencial7.Esse e considerado, por muitos, como ofuYrdamenfo
da dignidade humana. Para o filosofo de Konigsberg ofundamento da dignidade da natureza huma-
na e de toda a natureza racional esta na autonomia da ~ontade'~.
Formulada durante a &de Media, a concepcao Tomista do direito de resis-
tencia h h a como fundamento a dignidade da pessoa humana. Ja nos seculos Em que pesem as criticas a concepcao Kantiana - dentre as quais, a de ser
demasiadamente antropocentnsta-, grande parte das formulacoes sobre a digni-
dade, apoia-se essencialmente em seus trabalhos, sobretudo em "Fundamentacao
da metafisica dos costumes", que tem, ainda hoje, fornecido elementos de grande
valia para o desenvolvimento deste conceito.
tipologia dos poderes representativos da soberania'' ("O principio do dignidade da pessoa humano
nos Constituicoes obertas e democraticos" 1988-1998: Umn decodo de Constituicao. Margarida
Maia Lacombe Camarga [org.], p. 108).
4. Acerca dessa dificuldade, Francisco Femandez Segado assinala que "a maior problematica que
havia de suscitar esta elevacao da dignidade do ser humano i categoria de nucleo axiologica cenIal da
ordem constitucional consistia precisamente em defuiir o que havia de se entender por 'dignidade do 8. MAGALHAES FILHO, Glauco B.. Hermeneuticn e unidade oxiologica do Constituicao,
homem"' ("La .&gnidad de Ia pezona como valor supremo de1 ordenamienta juridico." Estado e direiio pp. 143-144.
- Revista luso-&pmh& de direito publico, p. 100). 9. SARLET, Ingo Wdfgang. Dignidade do persoo humano e direitos fund~mentois,p. 32.
10. Posteriormente, no seculo XIX, o "Humanismo" teve como ponto central justamente a
5. BAMOSO, Luis Roberto. "Fundamentos teoricos e filosoficos do novo direito eoostitucional
brasileiro: pos-modemidade. teoria critica e pos-positivismo." Revisto da Acodemio Brmileira de Direi- revalorizacao do homem e de sua dignidade! ainda que esta aiirnacao deva ser feita matizadamente, em
to Constitudonol, p. 49. seu universo objetivista e ordenado. MARTINEZ, Peees-Barba. Htrtorin de 10s derechos fundomentoler
6. MOUTOUH, Hugues. "La dignite de I'homme en droit." Reme du droil public e1 de I? scienee [tomo I: tronsito o io modernidod siglos XYI Y XVII], pp. 70-72.
Polifique en France e1 a I'etrmger, p. 160. 11. MOUTOUH, Hugues. Op. ciL, p. 160.
7 . Sobre a dignidade na visao da igreja catolicq ef. VERGES RAMIREz, Salvador. Deredios humo- 12. KANT, Immanuel. Fundomentocao do rnetofisieo dos costumes, p. 68.
nos: fundomentocion, pp. 90-91. 13. Ibidem, p. 79.
3. A DPH E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS Essa crescente positivacao, no entanto, nao vem acompanhada de uma "for-
mula definitoria", restando aos operadores do direito a funcao de d e d i c a r o seu
A Dignidade da pessoa humana nao e um direito concedido pelo ordenamento
descobrindo e revelando o seu significado. Em se tratando de uma
juridico, mas um atributo inerente a todos os seres humanos, independentemente ,@o universal, sua essencia devera ser a mesma em qualquer lugar, nao caben-
de sua ongem, raca, sexo, cor ou quaisquer outros requisitos. A consagracao no do ao legislador definir o seu conteudo, mas apenas consagrar os meios necessa-
plano normativo constitucional significa tao-somente o dever de promocao e pro- fios para sua protecao, promocao e concretizacao.
tecao pelo Estado, bem como de respeito por parte deste e dos demais individuos.
por ser ontologicamente anterior a esta transformacao, a nocao de dignidade
Todavia, e indiscutivel a existencia de uma relacao de dependencia mutua -do latim dignitas que significa "valor intrinseco", "merito", "prestigio", "esti-
entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Ao mesmo ma", ''n~breza"'~- deve ser levada em conta na elaboracao de toda e qualquer
tempo em que os dire%os fundamentais surgiram como uma exigencia da digni- definicao1', pois a dignidade "nao e apenas o que o direito diz que e. ""
dade de proporcionar um pleno desenvolvimento da pessoa humana, e certo
tambem que somente atraves da existencia desses direitos a dignidade podera Uma serie de obstaculos dificulta a tarefa de delimitar o seu conteudo. Por se
ser respeitada, protegida e promovida. Por essa razao, a exigencia de cumpri- tratar de uma nocao polissemica. indeteminada e de pouca densidade semantica,
mento e promocao dos direitos fundamentais, encontra-se estreitamente vincu- muitos sustentam que seus contornos vagos e imprecisos a tomam insusceptivei
lada ao respeito a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, pode-se dizer de uma concretizacaojuridica seria. Outrossim, a influencia de determinadas con-
que "os direitos fundamentais sao os pressupostos elementares de uma vida cepcoes ideologicas e de fatores temporais e espaciais contribuem para aumentar
humana livre e digna, tanto para o individuo como para a comunidade: o indivi- a complexidade desta tarefa, sendo mais facil dizer quando a dignidade humana e
duo so e livre e digno numa comunidade livre; a comunidade so e livre se for violada do que definir o que ela significa.
composta por homens livres e dignos"". Estas dificuldades levaram Benoit Jorion a concluir que e necessario se con-
Apesar de terem na dignidade o seu fundamento, nem todos os direitos funda- tentar apenas com a enumeracao dos direitos que podem ser fundados na dignida-
mentais derivam dela com a mesma intensidade. Enquanto alguns - como a vida, a de, pois, apesar de desejavel, nao seria possivel defini-la, seja por se tratar de uma
liberdade e a igualdade - decorrem dietamente da dignidade humana (deriva- nocao intuitiva - mais facil de ser percebida do que definida, seja pelo fato de ser
coes de I" grm), outros sao apenas derivacoes indiretas (derivacoes de 2'grau). confrowma - variavel de acordo com a epoca, o lugar ou mesmo o interlocutor19.

Em face do exposto, pode-se dizer que a ongem e o ponto comum entre todos Nao obstante os empecilhos assinalados, algumas consideracoes podem ser
os direitos fundamentais e o fato de serem necessarios a protecao da dignidade formuladas com o intuito de colaborar para a densificacao deste conceito, mesmo
humana, que serve como referencia valorativa para a delimitacao do ambito ma- porque se a dignidade da pessoa humana ainda nao encontrou uma definicao
terial destes direitos, conferindo-lhes um carater sistemico e unita6ol5. uniforme, as inumeras referencias a esta nocao podem ser reunidas sob duas
perspectivas principais: como um valor autonomo ou em conjunto com outros
valores, bens e utilidades indispensaveis a uma vida digna.

A consagracaojuridica da dignidade em diversos documentos normativos cons-


titucionais impoe o reconhecimento de que deixou de ser um simples objeto de
especulacoeb; filosoficas para se transformar em uma nocao juridica autonoma 16. A partir desta origem etimolagica, Luis Anibal Aviles Pagh afinna que a "dignidade humana se
refere ao valor intrinseeo da pessoa humana" C<Human dignity, privacy and persanality rights in the
cumpridom-de um papel fundamental dentro do direito. iurispnidence of G m y , the United States and the eommonwealri, of h e n o Rico". Reviofa
constinitional . ~

juridko Universidad de Puerio Rico, p. 345).


17. JORION, Benoit 'Za dignite de Ia penonne hmaine [ou Ia difficile insertion d'une morale
dans le drait positifl." Revue du droii public e1 de ia scienee politique en F m c e et a I'elrnnger, p. 200.
18. ALEGRE MARTINEZ, Miguel Ange1. La dignidod de /o persono como fundamento de1
14. ANDRADE, J. C. Vieim de. Os direirosfundamenroisno Comtituicao Porlupeso de 1976, p. 110. orden~mienlocon~titucionnlespoiiol, p. 21.
15. Ibidem, p. 93. 19. JORION, Benoit. Op. eit., pp. 215-216.
4.1. A DPH como valor autonomo Na concepcao Kantiana, a autonomia, enquanto elemento que diferencia o
homem de todos os demais seres, "e o fundamento da dignidade da natnreza
Enquanto valor, a dignidade humana possui um conteudoproprio, que nao se
humana e de toda natureza racional"".
confunde com o dos demais que lhe sao conexos.
E comum a concepcao, apoiada na filosofia Kantiana, de que a dignidade e
uma prerrogativa que todo ser humano tem de ser respeitado como pessoa, isto e, Todos os seres racionais sao igualmente dignos. Como atributo inerente a toda
como umfirn em simesmo, o que impede qualquer tipo de degtadacao decorrente pessoa humana, a dignidade nao significa superioridade de um ser humano sobre
do tratamento como nm simples meio para o alcance de determinados fins. outro, mas dos seres humanos sobre outros seres.
Nesse sentido, po&-se dizer que a dignidade humana consiste em um atributo Tratar pessoas iguais de forma desigual ou pessoas desiguais da mesma ma-
resultante da nocao de que toda pessoa e umfirn em si mesmo e que, por essa .eira caracteriza uma violacao a igualdade formal, e, por consequencia, a pro-
razao, nao deve ser tratada como mero instrumento ou objeto. pria dignidade humana.
No direito comparado, esta concepcao e conhecida como "formula do objeto". !
No que se refere a igualdade material, o nucleo material elementar da
4.2. A DPH e os valores conexos dignidade humana e composto pelo minimo existencial, entendido como o
conjunto de bens e utilidades basicas - como saude, moradia e educacao
Por ser a fonte material dos direitos fundamentais a dignidade da pessoa hu- fundamental - imprescindiveis para uma vida com dignidade2? A sua
i
mana possui multiplos valores afins. Alguns sao imprescindiveisao pleno desen- efetividade exige por parte do Estado prestacoes materiais positivas no senti-
volvimento da personalidade, como a liberdade - com especial relevancia para a do de reduzir as desigualdades sociais, possibilitando a todos o minimo indis-
autodeterminacao (autonomia da vontade) - e a igualdade, valores cuja viola- pensavel a uma vida digna.
cao acaba por ocasionar um atentado a propria dignidadez0. A ideia do minimo existencial (ou de nucleo da dignidade humana) -
42.1. Liberdade (aafonomia da vontade) explica Ana Paula de Barcellos - tem sido proposta como forma de superacao
j de varias dificuldades inerentes a dignidade humana, na medida em que procura
Os direitos de liberdade se fundamentam, em toda a sua extensao, na dig- representar, dentro dos direitos sociais, economicos e culturais, um subconjunto
!
nidade da pessoa humana. Sao derivacoes diretas e nela se sustentam, na menor - minimizando o problema dos custos -, mais preciso e que seja efetiva-
medida em que qualquer restricao arbitraria ou desproporcional constitui um mente exigivel do Estadoz5.
atentado a dignidade. , Portanto, ainda que a liberdade e a igualdade nao se confundam com a
1
Dentro do nucleo do valor liberdade, a auionomia da vontade possui espe- dignidade humana em si, e inegavel a existencia de uma intima ligacao entre
cial relevancia. Caracterizada como o direito de autodeterminacaoque deve ser estes valores.
assegurado a cada pessoa em face do Estado, das demais entidades e de outras I
pessoas, a autonomia e incindivel da dignidadezi,constituindo-se no elemento I
5. A DPH COMO FUNDAMENTO DO ESTADO BRASILEIRO
nuclear desta nocaoz2.
Os ordenamentos juridicos tem reconhecido a pessoa humana wmo o seu
centro e o seu fim.

20. P e r e Luao assinala que a dimidade h m a "se identifica w m o que em cenas ocasioes tambem
se denomina de liberdade moral e se acha estreitamente relacionada com a igualdade, entendida como
puidade de estimacao social das pessoas" (Derechos hummof, atado de defecho y conrtiruide, p. 3 18). 23. Em sentido oposto, Salvador Verges Ramitez sustenta que a dignidade, que se identifica w m seu
21. MIRANDA, Jorge. *A Constiniicao e a dignidade da pessoa humana." Didaskolia (Revim da ser racional, constitui-se no fundamento da vontade do homem. (Op. cil., p. 84)
faculdnde de Teologia da Universidode Catolico Portupesa), p. 476. 24.BARROS0, Luis Robeito. O p cir, p. 51.
22. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. eil, p. 44. 25. A eficacia juridico dos principias consriludonois, p. 118.
Dentro da graduacao hierarquica dos valores juridicos", a dignidade se encon- The last, hut not the least e o dever imposto aos poderes publicos no sentido
tra no ponto mais elevado. Isto nao significa uma superioridade normativa capaz de respeira-la, protege-la e promover os meios necessarios ao alcance das condi-
de irivatidar outras normas constitucionais ou uma prevalencia absoluta em caso coes minimas indispensaveis a uma vida digna e ao pleno desenvolvimento da
de conflito com os demais valores constitucionaimente consagrados. Todavia, faz personalidade. Nesse prisma, respeita7 (ohsewar) significa a nao realizacao de
deste valor uma importante diretriz a ser utilizada na criacao e interpretacao das atividades que importem a sua violacao ("obrigacao de abstencao"); proteger
demais normas juridicas. implica uma acao positiva para defende-la contra qualquer especie de violacao
por parte de terceiros; e, promover consiste em proporcionar, por meio de presta-
Consagrada pela primeira vez, de forma expressa, em um texto constitucional
coes materiais positivas, os meios indispensaveis a uma vida digna.
patrio2', a dignidade da pessoa humana constitui-se no nucleo axioiogico da Cons-
tituicao, tendo sido se& colocada ao lado de outros fundamentos compreendidos Com basenestasconsideracoes, parece-nos possivel afirmar que do dispositivoque
como os valores primordiais que compoem a estrutura do Estado brasileiro e que, consagra a dignidade da pessoa humana (art. I", LU)decorrem dois mandamentos:
por essa razao, em nenhum momento podem ser colocados de lado. Este dispod- I") a imposicao de respeito a dignidade da pessoa humana; e,
tivo deve ser considerado uma clausula p e t m implicita, pois se os direitos e
garantias individuais estao protegidos contra a atuacao do Poder Reformador (art. )
'
2 a determinacao dirigida aos poderes piiblicos de protecao e de promocao
60,s 4,' N) por derivam diretamentedesta nocao, e legitimo concluir que a digni- do acesso aos valores, bens e utilidades indispensaveis a uma vida digna30.
dade, como nucleo e fundamento destes direitos, tambem deve estar. A partir da concepcao de que a norma e um genero, do qual sao especies os
Aiida que a ausencia de consagracao expressa nao signifiqueo seu abandono, O principios e as regras", faremos a analise destes dois mandamentos.
fato de ser cada vez maior o numero de declaracoes universais de dll-eitos e de
5.1. A regra deprotecao da DPH
constituicoes que a consagram expressamente e relevante na medida em que esta
nocao assume um inquetionavel carater juridico2s.Por certo, nao e indiferente que O dever de respeito (obsedncia) se consubstancia em uma regd2, de cara-
a dignidade da pessoa humana esteja explicitada na Constituicao. Esta positivacao ter eminentementenegativo, que impoe a abstencao da pratica de condutas violadoras
faz com que ela deixe de ser apenas um valor moral para se converter em um valor da dignidade, impedido o tratamento da pessoa humana como um simples meio
tipicamente juridico, revestido de carater normativo, com eficaciajuridica e apto a para se atingir determinados fins. Esta concepcao deve ser matizada pelo eutendi-
suscitar importantes conseq"encias dentro de todo o ordenamentojnridico. mento de que a violacao da dignidade so ocorre quando este tratamento como ohje-
Como valor basica do Estado Democratico de Direito, impoe o reconhecimentode to constitui uma "'expressao do desprezo" pela pessoa humana".
aue o individuodeve servirde "limite e fundamentodo dominio politicodaRepUblica".
Apessoa nao deve ser tratada simplesmentecomo um reflexLda ordem juridica. Ao
contrario! Deve constituir0 seuobjetivosupremo, sendo quenarelacaoentre o indivi-
duo e o Estado ha uma presuncao a favor do ser humano e de sua personalidade, vez 30. Esta &macao parte da premissa de que nonno e lerto de normo (dispositivo) nao se confundem.
que o Estado existe pam o homem e nao o homem para o Estadoz9. Por certo, um dispositivo pode conter "&as nomas, assim como uma noma pode surgir a partir de va&
dispositivos. Sobre a nao identifieacao enue leito do nonno e norma, CanotiUia adverte que o primeiro C
o "sinal l@istico", enquanto a segunda 6 o que se "revela" ou se "designa" (Op. cil., p. 1181).
31. Sobre esta distincao, ef. ALEXY, Robert. Teoria de 10s dereehos fundamenroles, pp. 81 e ss;
DWORKIN, Ronald. Toking righfs seriousb, pp. 14 e ss; CANOTILHO J. J. Gomes. Direi10 constimci-
___J_ onol e teoria do conrtiruicao, pp. 1123 e ss; BONAVIDES, Paulo. Cucto de direi10 onslilucionol, pp.
26. Miguel Rede observa que, apesar de sua incomensumbilidade, C possivel faze1 em temos relativos 228 e ss; GRAU, Eras Roberto. A ardem econdmico na constiluicao de 1988, pp. 73 e 5s; entre ouiros.
- com referencia a uma sociedade em deteminada Cpoca -,uma graduacao ou ordena@G do valioso. Essa 32. Entendida como uma norma juridica que impae resultados, aplicavel na medida exata de suar
prescrip6er. Verificada a hipotese nela prevista, seu mandamento devera ser aceito, nao sendo cabivel
groduncao hierarquico d uma das c2~etedstieasinerentes aos dores (FiImofin do Direifo, pp. 189 e ss).
27. Alem do art. 19 111, ha varios outros dispositivos constitucionais referentes a dignidade, como sua pondera+ Segundo Dworkin, as regras obedecem a logica do Ndo-ou-"%da("niles are aplicable
os arts. 170; 226, 5 7'; 227 e 230. in all-or-nothing fashion") (Taking righfs seriously, pp. 24-25).
28. Neste sentido, ALPA, Guido. Dignita: Usi giuri~~nidenziali e confini concetuali. Revisfa Lo 33. Neste sentido, o entendimento adotado pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.
nuovo giurisprudenza eivile cornrnentato, p. 415. FERNANDEz SEGADO, Francisco. "La dignidad de ia penona como valor supremo de1 ordenamiento
29. CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Dlreiro consritucional e ieorio do Constiluicao, p. 225. juridieo." Emdo e direito (Revisra luso-aponhola de direi10 publico], p. I 10.
Assim, na analise de uma eventual violacao da regra de protecao da dignida- de mentiras, o tratamento eletrico de choque ou, ainda, a hipotese de um possivel
de, deve-se verificar existencia da conjugacao de dois requisitos: o objetivo, monitoramento cerebral de um preso. A cada dia o progresso cientifico toma
consistente no tratamento da pessoa como mero objeto ("formula do objeto"); e o que em outros tempos era impensavel, fazendo surgir novas hipoteses,
o subjetivo, consubstanciado na expressao de desprezo ou desrespeito a pes- em potencial, de violacao39.
soa decorrente deste tratamento, ainda que nao seja esta a intencao ou a finali- As consequenciasjuridicas decorrentes do descumprimento desta regra vao
dade de quem pratica o atentado. desde a constatacao da violacao e suspensao da atividade, ate a anulacao do ato,
Gonzales Perez aponta quatro criterios gerais utilizados na verificacao de um pssando pela reparacao do prejuizo. Portanto, e possivel encontrar, sem maiores
atentado contra a dignidade. Segundo ele: dificuldades, uma sancao para as hipoteses de descumpriment~~~.
1")as circunstanc"8as pessoais do sujeito sao indiferentes (nacionalidade, raca, 5.2. O Principio da Dignidade da Pessoa Humana
sexo, idade, grau de inteligencia);
Os deveres de protecao da dignidade e de promocao dos meios necessarios
2")nao se requer intencao ou fmalidade; a uma vida digna encontram-se consubstanciados em um principio que exige a
3 9 a vontade da pessoa afetada, salvo em caso de atentados leves, e execucao de tarefas e criacoes legiferantes (carater positivo).
irrelevant@'; e, O mandamento deprotecao impoe a criacaoe aplicacao de normas sancionadoras
4*) as diversas circunstancias concorrentes devem ser valoradas na qualifica- de condutas que atentem contra a dignidade; o mandamento depromocao determi-
cao em concreto de uma determinada conduta. na a elaboracao de normas consagradoras de direitos fundamentais4',bem como o
fomecimento de prestacoes materiais que possibilitem o acesso aos bens e utilida-
Partindo destes criterios, indica as relacoes nas quais os atentados contra essa
des indispensaveis a uma existencia humana digna ("minimo exi~tencial")~~.
nocao normalmente se manifestam: relacoes entre pessoas, relacao com o mundo
exterior e em determinadas atividadeP. Vale lembrar, que os principios sao cumpridos em diferentes graus, podendo
ser objeto de ponderacao diante do caso concreto. Isso porque se situam tambem
Dentre as possibilidades concretas de violacao desta regra estao a o
no ambito da importancia (peso ou valor) e nao apenas no da validade, como
genocidio, a manipulacaogeneti~a'~,a clonagem humana3s,a utilizacao do detector

34. No tocaote a este aspecto, ver irem 5.6. 39. Franck Modeme cita como exemplos a procriacao medica assistida, o uansenualismo, experi-
35. GONZALES PEREZ, Jesus. Ln dipidad de Ia persona, pp. 112-116. meatacaes sobre o homem. intermr>caovoluntaria da eravidez. estmilizacao. ossuisss de identificacao
36. Em decisao proferida em sede de hobenr corpus, o relatar Ministro Sydney Sanches deixou
consignado que "a t o m constitui a negacao arbitraria dos direitos humanos, pois reflete [...I um
.
inaceitavel ensaio de atoacao estafa1 tendente a asfixiar e. ate mesmo.. a suorimir a dimidade. a amono-
Em varios acordaos referentes a submissao compulsbia ao fornecimento de sangue para a pesquisa
mia e ate mesmo a liberdade com que o individuo foi dotado, de maneira indisponivel, pelo ordenamato
positivo" (STF - HC "4 70389/SP) de DNA, o STF entendeu que o reu na acao de investigacao de paternidade deveria ser liberado do
37. Francisco Javier D i z Revorio adverte que "os problemas relativos a manipulacao genetitica . .
- . a fundamentacao utilizada era de oue "discreoa.. a mais nao ooder.. de
constraneimento. Via de rema.
demandam uma nova concepcao da dignidade humana, que proteja nao apenas a pessoa concreta e atual, -
garantias constitucionais implieitas e explicitas preservacao da dignidade humana, da intimidade, da
mas tambem as futuras geracoes de cujo destino somos responsaveis; par isto, o significado concreto do intangibilidade do corpo humano, do imperio da lei e da inexecucao especifica e direta de obrigacao de
mandamento se respeitar a dipnidade resultara da evolucao historica e do nivel de consciencia" (Wom -
fazer provimento judicial que, em acao civil de investigacao de paternidade, implique determinacao no
superiores e &rerprermi6n consrilucionai, pp. 546-547) sentido de o r& ser conduzido ao laboratorio, "debaixo de vara", para coleta do material indispensavel
38. D. Fenouillet afirma ser incontestavel que a clonagem e uma pratica que toca a pessoa em seu a feihira do exame DNA" (STF - HC 71373RS. Rel. Min. Francisco Rezek)
corpo, que "rebaixa o homem a ser somente uma rubstaneia fisica, suporte corporal: de uma @e porque 40. JORION, Benoit. Op. cil., p. 208.
nega a sinpnlsridade do ser humano usado para se reproduzir. de ouha porque chama a vida um ser humano 41. Sobre a eoneretizacao do principio da dignidade da pessoa humana na ConstiNicao Federal de
que e coirificado ("reifiee') ao ser bmsformado em simples meio ao servico de um fim: preparar uma 1988, cf. BARCELLOS, Ana Pauia de. Op. e i t , pp. 141 e sr.
pessoa parliculamente talentosa para uma determinada iun$ao; consolar os parentes afetados pela peida 42. Conforme assinalado por Vieira de Andrade, "os d'iitos a preslacoes sociais respondem a c0nstatap.o
de um ente querido, fazendo nascer sua copia genetica; satisfazer o desejo de eternidade; constitoi~um historica e pratica de que nao ha liberdade nem dignidade dos homens concretos sem um minimo de
reservatorio de orgaos." Apud MOUTOUH, Huguer. Op. cit., p. 171. condicoes materiais de existencia" (Os direifosfundomeafois no Comliluiqio Porhiguero de 1976, p. 99).
ocorre com as regras. Por serem "mandamentos de otimizacao", seu cumprimen-
to devera ocorrer na maior medida possivel, de acordo com as possibilidades
jnndicas e reais existentes".
.,,
" -Estado.
deste direito social ou ate que ponto ele gera um direito subjetivo oponivel
- ~ Todavia, em se tratando de um "minimo existenciar', entendemos ser
exigivel do Estado, independentemente de qualquer condicao, apenas o tratamen-
A nocao de dignidade se concretiza historico-culturalmente segundo a consci- .-indispensavel a sobrevivencia do individuo, como ocorre com a intemacao e o
to
encia juridica de cada povo", sendo inegavel que sociedades com maior desen- fomecimento de remedios ou tratamentos quando ha iminente risco de morte;
volvimento economico e cultnrai terao meihores condicoespara promover os meios 2 O ) educacaofirndamenfal: com o objetivo de assegurar uma protecao ade-

necessarios a uma vida digna. quada a dignidade do individuo, a Constituicao impoe ao Estado o dever de ofere-
Em razao deste aspecto, os bens, valores e utilidades nele abrangidos devem ser cer a todos, gratuitamente, o ensino fundamental (art. 208, I);
analisados de acordo co&a sociedade, a epoca e o local. Por isso, sua configuracao, 3 7 moradia: o Estado devera fornecer aos indigentes e as pessoas sem-teto, ao
apesar de possuir um conteudo universal minimo, sera variavel no tempo e no espaco menos nm lugar no qual possam se recolher Yabrigos"). O mesmo nao ocorre em
de acordo com o desenvolvimento social, economico e cultural de cada sociedade. relacao as moradias populares ou a habitacao para a classe media que, por serem
A efetividade deste principio na imposicao de medidas positivas e, afortiori, direitos sociais, dependem de politicas publicas e das opcoes orcamentarias4s.
de prestacoes permanentes, dependera da autoridade encarregada de seu cum- O aspecto distintivo fundamental entre os direitos que compoem o minimo
primento e do maior ou menor aperfeicoamento j~risdicional~~. Todavia, sao as existencial e os outros direitos sociais, esta no fato de que aqueles, por serem
repercussoes materiais decorrentes de sua implementacao que suscitam as maio- direitos minimos imprescindiveis a uma vida digna, nao se submetem a "reser-
res dificuldades neste ambito46. va do possivel".
5.2.1. "Minimo existencial" -
Como nucleo dos direitos fundamentais a dimiidade
" se faz presente, ainda que
com intensidade variavel, no conteudo de todos eles, sem excecao. Apesar de
Geralmente associado ao principio da dignidade da pessoa humana, o que se desejavel o acesso ao maior numero possivel de bens e utilidades, a ampliacao
canvencionou chamar de "minimo existencial" decorre tambem de outros princi- demasiada do conteudo deste principio cria o serio risco de enfraquecimento de
pios constitucionais, sobretudo da igualdade material4'. sua efetividade, podendo gerar um efeito contrario ao desejado. A delimitacao
Ainda que nao possua nm'conteudo especifico, tres direitos basicos integram a apenas aos bens e utilidades indispensaveis (ou minimos) e feita exatamente
composicao do m h o existencial: para evitar que isso possa ocorrer.
1') saiide: por envolver diretamente o direito A vida, a questao da saude gera 5.3. Titularidade
controversias e discussoes acaloradas. Nao e pretensao deste estudo tratar da
Se a dignidade da pessoa humana possui um conteudo relativamente incerto e
ainda em fase de construcao, paradoxalmente os seus titulares e os destinatarios
do dever de respeito, protecao e promocao sao um pouco mais conhecidos
43. ALEXY, Robert. Teoria de 10s derechos findamenioles, pp. 86-87. 5.3.1. Destinatarios do direito
4. MIRANDA, Jorge. Op. cir., p. 476.
45. JORION, Benoit. Op. cit, p. 208. Por ser um atributo inerente a todo individuo, enquanto ser dotado de razao, a
46. Ana pau# de Barcellos arna a ideia do minimo eristenciol ou de nucleo do drnnidnde humono
como solucao p& boa parte desias dificuldades (Op. dr., p. 116). dignidade nao depende de qualquer circunstancia, requisito, situacao, comporta-
47. O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha tem deduzido da combinacao do principio da mento ou caracteristica mental, fisica ou animica. A idade, o sexo, a nacionalida-
dignidade da pessoa humana com o pruicipio do Estado Social um direito a um "minimo vital" (JORION,
Benoit. Op cif., pp. 206-207). Por sua vez, Ricardo Lobo Torres assinala que "o minimo existencial nao
tem diccao constitucional propria. Deve-se proeur&lo na ideia de liberdade, nos principio$ constitucio-
nais da igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa e da dignidade do homem, na Declaracao dos
-~
Direitos Humanos e nas imunidades e privilegios do cidadao" ("A cidadania multidimensional na era dos
~

direitos." Teorio dos direllosfundnmentois, p. 262). 48,TORRES. Ricaido Lobo. Op. cit., p. 285.
de, a raca, a inteligencia, a saude mental, a educacao, a bondade, entre outros 5.4. Aplicacao autonoma do principio da DPH
aspectos, sao irrelevantes para que uma pessoa tenha dignidade, pois esta nao
representa a superioridade de um individuo sobre o outro, mas do ser humano por ser o fundamento e a origem comum de todos os direitos fundamentais, a
sobre todos os demais seres. Por mais baixo que seja o nivel de degradacao de dignidade da pessoa humana possui uma copiosa concretizacao no texto constitu-
uma pessoa, ela continuara sendo um ser dotado de dignidade49. cional brasileiro, sendo rara a hipotese em que uma situacao nao esteja regula-
mentada de forma mais especifica. Isso explica a dificuldade de se encontrar na
Desse modo, como decorrencia de seu proprio conteudo e significado, todas i&pndencia uma decisao fundamentada exclusivamente neste dispositivo.
as pessoas naturais, concreta e individualmente consideradas, dos nascituros
aos que ja faleceram, sao titulares do direito ao respeito, protecao e promoc& Em quase todos os casos sera possivel encontrar uma norma menos geral
de sua dignidades0. ,,mo, por exemplo, a que veda qualquer tipo de tratamento desumano ou degra-
dante (CRFB188, art. Se, 111).
Por ser um atributo da pessoa humana enquanto tal, a titularidade deste direito nao
pode ser estendida aos orgaos estatais, &s pessoas coletivas, morais ou jnridicass'. Isso nos leva a concluir que o Principio da dignidade da pessoa humana tera
maior atuacao em referencia aos poderes Legislativo e Executivo, principais res-
5.3.2. Destinatarios do dever pnsaveis pelas medidas de protecao e promocao deste atributo.
Em razao de seu poder, o Estado e o mais susceptivel a cometer uma violacao Todavia, este aspecto nao significa que a dignidade da pessoa h m n a seja uma
a dignidade e, ao mesmo tempo, o mais indicado para salvaguarda-la, razao pela metanoma ou um postuladojuridico que apenas estrutura a aplicacao de outras
qual e o principal destinatario dever de respeito, protecao e promocao. normass3,uma vez que apesar de sua funcao construtiva dentro do ordenamento -
mcteristica de sua face principiologica -, os comandos normativos decorrentes
-Nao obstante, se o dever de protecao e atribuido exclusivamente aos poderes desta nocao (tanto o principio, quanto a regra) sao aptos a serem aplicados aos
publicos (eficacia vertical), o dever de respeito (obsewancia) atinge a todos, casos concretos e a fundamentar decisoes judiciais de forma autonoma.
sem excecao, inclusive os particulares (eficacia vertical e horizontal).
No direito comparado, mais particularmente em Portugal e na Franca, e
No tocante ao dever de promocao, apesar de pertencer de forma especial possivel apontar tres campos principais nos quais esta se desenhando sua
ao Estado, cuja finalidade precipua e exatamente promover o bem comum, aplicacao concreta:
aplica-se tambem aos redponsaveis da sociedade civil, cabendo a ambos a
criacao das condicoes necessarias para o exercicio dos direitos decorrentes 1") o correspondente aos atentados intoleraveis a pessoa humana;
da dignidades2. 2') o ligado a distribuicao das condicoes minimas de vida; e,
3 O ) o relacionado as perspectivas abertas pelas novas tecnologias cientificas

no dominio da bioeticas4.
-~ ~~

49. GONZALEZ PEREZ, Jesus. O p cil., p. 25. Na Franca, a nocao de dignidade tem desempenhado um papel protetor cres-
50. Este o entendimento predominante na doutrina gemanica (BENDA, Emest e1 olii. Monuol de cente em beneficio das pessoas mais vulneraveis, como os doentes, os assalaria-
derecho constirucionnl, p. 121). Em acbrdao exarado no famoso casa Mephisfo (BverfGE 30, 173) o
Tribunal Constitucional Federal da Alemanha "'considerou o piincipio da dignidade da pessoa humana como dos, as criancas, as pessoas economicamente desfavorecidas e, mais recente-
a b i c a norma constitucional capaz de sustentar solidamente a protefao da persanaiidade humana depois da mente, os estrangeirosss.
morte" ressaita$o que "se, apos a morte de uma pessaq fosse possivel diminui-la e difand-1% isso seria
incoerente com e protefao constitucional da dignidade humana, implicita em todos os direitos hdamen-
tais". Por sua vez, o Tribunal Federal suipo adotou o entendimento de que o "direito de cada pessoa
determinar o destino do seu corpo apos a morte [..I resulta diretamente da protecao da dignidade da pessoa
humana" (OLIVEIRa, Nuno Manuel Pinto. O &rifo gero1 de penonoiidode e a 'boiu~aodo dirsenfbnento'?
ensoio sobre um coso de "consti1ucionolLzoF"o"do direito civil, p. 119 e p. 102, respectivamente) 53.Nesse sentido, NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Notas para um ensaia sobre a dignidade da
51. Neste sentido, cE ANDRA.DE. Jose Cailos Vieira de. Op. cir, pp. 118-119. Em sentido diverso, pessoa humana. Conceito fundamental da Ciencia Juridica. Jus Navigondi.
F E R ~ N D E ZSEGADO, Francisco. Op. cir, pp. 121-122. 54. MODERNE, Franck. Op. cir, p. 212.
52. VERGES R A M I R 4 Salvador. Op eir, p 79. 55. MOUTOUH, Hugues. Op. cit., pp. 173-174.
A densificacao conceitual do principio da dignidade sera maior na medida seria problematica, pois se houvesse uma cedencia reciproca, a tese ficaria
em que forem surgindo novos casos concretos. Se em alguns, como na tortura, inviahilizadapor este paradoxod0.
nao ha qualquer dificuldade em se detectar uma lesao, em outros a solucao
Em virtude do principio da unidade, nao se pode estabelecer, em abstrato,
ainda e controversa. Por ter um carater aberto, impreciso e pouco determinado,
uma hierarquia entre normas da constituicao. Havendo um conflito entre dois ou
o principio da dignidade da pessoa humana muitas vezes e invocado em ques-
mais direitos constitucionalmente consagrados, apenas diante das peculiaridades
toes sensiveis - como interrupcao da gravidez, eugenia ou eutanasia - para
do caso concreto sera possivel concluir acerca do peso relativo de cada um.
fundamentar solucoes diametralmente opostas.
E inegavel, porem, que em virtude de seu elevado conteudo valorativo, o prin-
Assim como ocorre com os demais principios jnridicos, este tambem apresen-
cipio da dignidade da pessoa humana iraprevalecer sohre os principios opostos na
ta um numero indefiniio de hipoteses heterogeneas nas quais podera ser aplicado,
grande maioria dos casos, o que nao significa que em determinadas hipoteses
nao sendo possivel determinar, apriuri, todas elas.
excepcionais um outro principio nao possa se sobrepor a ele6'.
Em virtude de seu componente relativo e situacional, toma-se imprescindivel o
Diante da existencia de eventuais conflitos ou tensoes entre a dignidade de mais
caso concreto para uma analise precisa de um possivel atentado a dignidades6.
de uma pessoa ou entre a vida e a dignidade, nem sempre sera facil a decisao sobre
Dessa forma, sua densificacao sera ampliada na medida em que surgirem novos
qual valor devera prevalecer. O que B mais importante? A vida de um feto ou a
casos nos quais for observado algum tipo de lesao a este bem juridico".
autonomia da vontade da mae para decidir sohre o que fazer com o proprio corpo?
5.5. Carater relativo O direito a uma morte com dignidade ou a manutencao compulsoria da vida em
condicoes indignas e degradantes, marcada por grandes sofrimentos?
Em razao de sua superioridade no plano axiologico, nao raro a dignidade da
pessoa humana e apontada como um direito Todavia, nenhum direito, Sem duvida, essas questoes nao possuem, apriori, uma unica resposta certa.
por mais importante, pode ser assim considerado, pois todos encontram limites A solucao passa necessariamente pela analise das circunstancias faticas e da
estabelecidos por outros direitos igualmente consagrados no texto constitucional concretizacao normativa dada ao principio pelo ordenamentojuridico.
(principio da relatividade ou da convivencia das liberdades 5.6. Dignidade humana e DPH: quem deve decidir?
Conforme precisa licao de Alexy, se os individuos tivessem a prerrogativa de
algum direito absoluto, a relacao com outros individuos detentores do mesmo di- Entre os varios aspectos polemicos envolvendo a nocao esta o referente a legitimi-
dade para decidir sobre um eventual atentado. Quem deve dar a Ultimapalavra quando
o assuntoenvolve umaviolacao da dignidade:apessoa atingida ou os poderes publicos?
Para ilustrar a discussao, traremos a baila o paradigmatico caso do "arremes-
56. EZCURDIA LAVIGNE, Jose A. Perspectiva Iusnalurolislas de 10s derechos humanos (Porte
general), p. 27. O Tribunal Constitucional Alemao ja deixou consignado que "nao se pode dar uma so de anao" (lancers de nain). Surgido na decada de 80 nos Estados Unidos e na
resposta geral, devendo sempre ser levado em conta o caso concreto", pois hido dependera da consta*icao
das circunstancias nas quais a dignidade podera ser violada (ALEXY, Robert. Op. c*, p. 106).
57. Apesar dos "valores fundamentais da existencia humana nao adquirirem um conteudo diferente
segundo as circunstancias e o momento" -observa Emert Benda -, "somente resulta possivel reconhe-
cer e apreender juridicamente seus aspectos essenciais quando se acham real ou potencialmente ameaca- 60. Na opiniao de Robert Alexy, a impressao de que o principio da dignidade e absoluto, resulta do
dos" (Op. cii., p. 126). fato de existirem duas normas (uma regra da dignidade da pessoa e um principio da dignidade da pessoa).
58. Neste entido: SANTOS, Fernando Ferreira dos. Principio conslifucionol do dignidode do bem como da existencia de uma sitie de eondiqaes sob as quais o pthcipio da dignidade da pessoa, com
pessoa humon&p. 94; e ALVES, Cleber Francisco. Oprincipio conslilucionol do dignidode da pessoa um alta grau de certeza, precede a todos os demais principios. No seu entender, a regra e que e absoluta,
humano: o efoque do doutrino sociol do igreja, p. 178. pois "devido a sua a b e m semantiea, nao necessita de uma limitacao com respeito a nenhuma relacao
59. STF (RTJ 1731807-808. Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) de prefereocia relevante" (Op. cir, pp. 108-109).
"Nao ha, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carater 61. Como exemplo, Alexy comenta o decisum do Tribunal Constitucional alemao sobre a prisao
absoluto, mesmo porque tazses de relevante interesse publico ou exigencias derivadas do principio de perpehia, no quai a protecao da "comunidade estatal", naquelas circunstancias especifieas, prevaleceu
convivencia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adocao, por parte dos orgaos sobre o principio da dignidade. Na decisao o Tribunal entendeu que a dignidade de uma pessoa nao e
estatais, de medidas restritivas dai prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os temos lesionada quando a execucao da pena perpetua d necessaria devido i permanente periculosidade do
estabelecidos pela pr6pria Constituicao. detido, sendo que, por este motivo, o indulto 1150 estaria permitido (Op. cil., p. 106).
Australia, o "espetaculo" tomou-se a grande atracao das casas notuma francesas mente nos meios de levar uma vida economica e socialmente decente?
Nao nos parece haver aigo de moralmente agravante - d e indigno - n a
e consistia no lancamento de "pequenos dubles" na maior distancia possivel, como
se fossem projeteis humanos.
vontade de escapar ao desemprego, c.],
i solidao e ao desprezo da
sociedade como um todo".
Por considera-la ofensiva a dignidade humana, a Administracao Publica, utili- Na hipotese, parece haver claramente um desacordo moral razoavel, situa-
zando-se do poder de policia, determinou a paralisacao da atividade. No recurso cao na qual "o papel do Estado deve ser o de assegurar o exercicio da autonomia
da decisao de Ia instancia, que anulou a interdicao do espetaculo, o comissirio de p+rada, de respeitar a valoracao etica de cada um, sem a imposicao externa de
governo Frydman destacou que a violacao da dignidade estava presente em dois condutas imperativa^"^^.
aspectos preponderantes: a reducao de um individuo ao estado de objeto e a ex-
ploracao de sua deficiencia como fruto da expressao de desprezo, agravada pela Na concepcao adotada pelo Conselho de Estado Frances, a pessoa nao teria
Q
intervencao dos espectado~es~~. liberdade pam decidir em que circunstancias sua dignidade estaria sendo violada,
sendo necessaria uma definicao exterior, dada por uma "autoridade". Neste sen-
No polo oposto, utilizou-se o argumento de que a atividade permitia a estas tido, tratar-se-ia de um principio capaz de se impor por si so, que protege a pessoa
pessoas sair do desemprego e reencontrar, com uma renda e uma profissao, um
inclusive contra ela mesma Esta seria urna peculiaidade que o afasta da visao
lugar na sociedade. &tada em relacao aos direitos fundamentais, que apesar de irrenunciaveis, po-
Em Ultima instancia, o Conselho de Estado Frances entendeu que o respeito a dem deixar de ser exercidosb6.
dignidade e um dos componentes da ordem publica63e interditou definitivamente
Na visao de Benoit Jorion, esta seria uma concepcao um tanto absolutista, na
o espetaculo por considera-lo ofensivo, nao so a dignidade dos anoes que dele
qual a dignidade da pessoa humana nao e concebida como um direito do individuo,
participavam, mas tambem a dignidade abstrata da pessoa humana.
mas de uma dada comunidade ou mesmo da humanidade6'.
As circunstancias do caso e a argumentacao dos juizes administrativos fazem
Parece-nos relevante para esta discussao deixar assinalada a diferenca en-
parecer que o respeito a dignidade e um principio que escapa a vontade, a apreci-
tre dignidade humana e dignidade da pessoa humana. Aquela, dirige-se a
acao ou ao julgamento de seu titular. Estas contingencias trazem a lume o
humanidade e deve ser "entendida ou como qualidade comum a todos os ho-
questionamento: ate que ponto uma autoridadepublica tem legitimidadepara apre-
mens ou como conjunto que os engloba e ~ltrapassa"~~. Ja a dignidade da
ciar e decidi o que e o f e ~ i v oou nao a dignidade de uma pessoa a ponto de
pessoa humana deve ser interpretada como referida "a cada pessoa (individu-
impedir que ela leve urna vida da maneira que achar mais conveniente? Jean-
ai), a todas as pessoas sem discriminacoes (universal) e a cada homem como
Charles Froment, citado por Dominique Russeau, observa que a apreciacao da
ser autonomo (livre)"".
dignidade pelo Conselho de Estado no caso nao e menos subjetiva que aquela
recusada aos anoes e questiona:
Hoje quem poderia contestar que o problema economico e social esta n o
centro d e uma vida digna, que o principio d a dignidade reside precisa- 64. Les liberf& indviduelks et la dignite de io personne humoine, p. 68. No mesmo sentido, Benoit
lorion observa que no caso do "lancamento de anao' poderia se hesiw em saber o que poria um maior
atentado a dignidade do individuo: o espetaculo ou o desemprego (Op. cil., p. 224)
65. "Gestacao de fetos anencefalicos e pesqquisas com celulas-t~onco:dois temas acerca da vida e da
dignidade na Constimi@o", pp. 92-93. Segundo o autor, "o desacordo moral razoavel e aquele que tem
62. O comissario alegou que um jogo como este nao encontrar lugar em uma sociedade lugar diante da ausencia de consonso entre posicoes racionalmente defensaveis".
civilizada, desjacando a necessidade moral de interditar "uma atracao wnsistente em favorecer o mais vil 66. Dominique Russeau Icmbra que ordinariamente os direitos "sao apresentados como as liberdades,
dos instintos, em depreciar ao g a u de um objeto uma pessoa incapacitada em &o dessa mesma incapaci- os poderes de fawr da pessoa (ir e vir, falar, escrever, manifestar, fazer greve, associar..) e, sob reserva
dade". No seu entendimento, a ato de mmessar um anao remete "ao sentimento obscuro e profundamen- de sua conciliacao reciprocq cada um pode as exercer como bem entender [...I Nao e mais essa filosofia
te perverso s~gundoo qual certas pessoas eonstituitim, devido a sua incapacidade ou aparencia fisica, seres que infonna o principio da dignidade ja que a pessoa nao pode decidir-se: concretamente, na especie, o
humanos de segundo grau e, por isso, susceptiveis de serem tratados como tal." Esta "conotacao de anao viu refutado o seu direito a ter a vida que arimava e que lhe convinha" (Op. &C, pp. 67-68).
desprezo" se encontra =for* pda oportunidade que e dada aos espectadores de se diveriirem ' b i p u - 67. Op. cil., p. 231. Segundo o autor, esta concepcao e perigosa, pois pode causar uma ruptura com
lando brutalmente uma pessoa incapacitada" (JORION, Benoit. Op. cit.., pp. 216-217). a concepcao individualista dos direitos do homem.
63. Segundo Benoit Jonon, ao juntar a tradicional tnlogia esse novo elemento, considerando+ wmo 68. MIRANDA, Jorge. Op. cir., p. 476.
quarto componente, o Conselho de Estado confundiu ordem publica com ordem moral (Op. cir., p. 230). 69. ANDRADE, Jose Carlos V. de. O p eir, p. 97.
Jorge Miranda adverte que a consagracao da dignidade do pessoa huma- *VILES PAGAN, Luis Anibal. Human dignis, privacy and personality nghts in
no afasta e repudia interpretacoes transpersoualistas ou autoritarias que permi- the constitutional jurisprudence of Germany, the United States and the
tam o sacrifjcio dos direitos, ou mesmo da personalidade individual, em nome de commonwealth of Puerto Rico. Revisto juridico Universidod de Puerto Rico.
pretensos interesses coletivos7o. Junta Editora, volumen 67, n. 3,1998, pp. 343-394.
Outro aspecto importante a ser considerado e o de que o fundamento da BARCELLOS, Ana Paula de. A eficacia juridico dos principios constitucio-
dignidade reside na outonomia da vontade, razao pela qual ela deve ser enten- ,ais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
dida como "a livre autodeterminacao de toda pessoa para atuar no mundo que a BARROSO, Luis Roberto. "Fundamentos teoricos e filosoficos do novo direito
rodeia" ou, ainda, como uma "qualidade insita a todo ser humano e exclusiva do constitucionalbrasileiro: pos-modemidade, teoria critica e pos-positivismo". Re-
mesmo" que se tradn~essencialmentena "capacidade de decidir livre e racio- visto da Academia Brasileiro de Direito Constitucional. Curitiba, v. 1, n. 1,
nalmente qualquer modelo de conduta, com a consequente exigencia de respei-
2001, pp. 15-59.
to por parte dos demais"".
A Constituicao de 1988 consagrou como fundamento do Estado brasileiro a - . "Gestacao de fetos anencefalicos e pesquisas com celulas-tronco: dois
temas acerca da vida e da dignidade na Constituicao". Leituras complementa-
dignidade da pessoa humana, devendo ser entendida como referida a todas as res de constitucional. Marcelo Novelino Camargo (org.). Salvador: Jnspodivm,
pessoas, mas, sobretudo, a cada pessoa concreta e individualmente considera- 2006, pp. 87- 114.
da72.Por esta razao, em condicoes normais, diante de um desacordo moral
razoavel, a legitimidade para decidir em ultimo grau, se ha ou nao uma violacao a BENDA, Emest et alii. Manual de derecho constitucionol. 2. ed. Madrid:
dignidade, caso se trate de uma pessoa absolutamente capaz, deve ser atribuida Marcial Pons, 2001.
ao individuo. Isto nao significa que na hipotese de gruve lesao, outros bens e BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. Sao Paulo:
interesses nao possam prevalecer, ja que as circunstancias especificas de cada Malheiros, 1996.
caso concreto sao determinantes para a ponderacao e aplicac$o dos principios.
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71. FERNANDEZ SECADO, FWC~SCO. op. .;I.,
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72. Neste sentido, cf. SARLET, Ingo. Op. elt., p. 52.
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Andrey Borges de Mendonca1
Olavo Augusto Yianna Alves Ferreira2

SUMARIO: I. Introducao - 2. Teorias sobre a eficicia dos direitos fundamentais nas relacoes privadas -
3. O supremo tribunal federal e eficacia dos direitos fundamentais nas relacoes privadas - 4. Conelusao.

O presente trabalho tera por objeto urna analise da eficacia dos direitos funda-
mentais3 nas relacoes privadas, um dos temas mais conwovertidos relacionado ao
estudo dos direitos fundamentais. Nao teremos a pretensao de inovar ou esgotar o
tema, mas apenas realizar um estudo sistematico da questao, para, ao final, verificar
como ajurispmdencia, notadamente do SupremoTribunal Federal, analisa a questao.
Como e sabido, o sujeito passivo por excelencia dos direitos fundamentais
sempre foi o Poder Publico. Em um primeiro momento, apos a derrocada do
absolutismo e fortes nos ideais da Revolucao Francesa, instituiram-se os direi-
tos de primeira dimensao: exigindo-se que o Estado nao atuasse em determiua-

I. Procurador da Republica e Pratesior de Dinito Pmeessual Penal e de Direito Constitucional. E-


maii: mdreyborger@yahoo.com.br.
2. Procurador do Estado de Sao Paulo, Mestre e Doutorando em Direito do Estado pela PUC-SP
(Sub-&a Direito Constitucional), Professor de Direito ConLitucional. E-mail:
olavoaFerreira@hotmail.com.
3. Utilizamos a expressao "direitos hindamentais" de maneira proposital. Apesar de garsar enonne
divergencia no ambito da nomenclahira psra delimitar aqueles direitas inprescindiveir a uma vida digne,
valeremos da expressao ja referenciada por dois motivos. Pximeiro, e a expressao que se refere aos direitos
assegurados pelo ordenamerito juridico de um Estado, limitado, poiianto, no tempo e no espaco (divem-
. .,
mente da moressao "direitos humanos". . oue eeralmente e utilizada oara aoveles direitos "oositivados* em
do~umvnrorinlrrnncionais, scm EF irferirem s um Esiido Jeicminrdo). Quanda uiilicinios n <xpreri2o
'direitos iin&meiila~r".ponsnio. csinmor excluindo eonrci<nrrmenr.: i nnslwi do DII~IIU Inrrrni;~onil
para nos focar no Direitos Constihicional positivo. Segundo motivo, de ordem pdtica: e a expressao
utilizada pelo Poder Constihiinie Originaria, conforme Titulo I, da Constituicao de 1988.
4. A exoressao "(ieracao* . .
- . foi orooositadamente afastada. A exoressao "aeraiao" - . difundiu-se oor
exprfssar direitos que surgiram em epocas historicas proprias, falando-se em direitos de primeira, segun-
do, terceira e, para alguns. at.6 quarra e quinta geracoes. Ocorre que a expressao geracao traz implicita
! uma ideia de substihitividade, segundo a qual uma geracao seria substituida pela posterior. Ocam que os
das areas, abstendo-se de violar os direitos fundamentais que foram reconheci- em estudo e comumente referido como "eficacia horizontal" ou "eficacia exter-
dos. Caracterizam-se como prestacoes negativas, nas quais o Estado e impelido na" dos direitos fundamentais. Fala-se em eficacia horizontal em contraposicao 2
a nao fazer, instituindo-se verdadeiros anteparos com o intuito de proteger o eficacia vertical que rege as relacoes entre individuo e Estado, marcada pelo
individuo. No seculo XiX, principalmente em razao da revolucao industrial e das desnivei existente entre as partes. Porem, o termo eficacia horizontal nao retrata
transformacoes sociais e economicas decorrentes, verificou-se que esta posi- com fidelidade o tema, pois traduziria a ideia equivocada de que, nas relacoes
cao inerte do Estado era incompativel com o bem estar das pessoas. Surgem os privadas, estariam os sujeitos da relacao sempre em situacao de igualdade, o que
direitos economicos, sociais e culturais, que exigem uma prestacao positiva do nem sempre ocorre. Por exemplo, nas relacoes trabalhistas e nas relacoes
Estado, intervindo no dominio economico em prol do bem estar do individuo. consumeristas, e comum vermos uma relacao de verticalidade entre os sujeitos da
Nao se exige mais uma abstencao e sim prestacoes, obrigacoes de fazer, colo- relacao juridica privada, que muito se aproxima das firmadas entre poder publico
cando o Estado em posi&ao diametralmente oposta aquela dos direitos de pri- e particular. Por sua vez, o termo eficacia externa ou eficacia em relacao a tercei-
meira dimensao. Porem, principalmente a partir das decadas de 40 e de 50, na ros, muito utilizado pelos alemaes, e criticado pela doutrina, pois "nao estaria em
Alemanha, comecou a se questionar: somente o Estado e o sujeito passivo dos causa verdadeiramente um terceiro nivel eficacial (tendo em conta que os direitos
direitos fundamentais?E os particulares, tambem estao obrigados a respeitar os operam nas relacoes individuo-Estado ou na esfera das relacoes das pessoas
direitos fundamentais, notadamente os de primeira dimensao? privadas entre si)6. Diante de tais criticas, utilizaremos no presente trabalho a
Dentro deste contexto, cumpre, portanto, delimitar qual sera o objeto de nos- expressao eficacia dos direitos fundamentais nas relacoes privadas.
so trabalho. Assim, o estudo da tambem chamada "eficacia horizontal dos direi- Voltando ao ceme da questao, urge analisarmosse, diante do nosso ordenamento
tos fundamentais" cinge-se a analise da aplicacao ou nao no ambito das rela- juridico, ha a possibilidade de aplicacao dos direitos fundamentais as relacoes
coes privadas, ou seja, aquelas relacoes entabuladas entre individuos. Em ou- privadas. impede ressaltar, desde logo, que a Constituicao de 1988silenciou quan-
tras palavras, a questao central a ser delimitada no presente estudo foi formula- to a vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais. Diversamente, a Cons-
da por J.J. Gomes Canotilhos: tituicao portuguesa, musa inspiradora de nosso Constituinte, no seu artigo 18"/1
"Em t e m o s tendenciais, oproblema pode enunciar-se da seguinte forma: as expressamente previu a vinculacao nos seguintes termos:
normas constitucionais coGagado&s de direitos, liberdades e garantia (e
de direitos analogos) devem ounao ser obrigatoriamenteobservadas e cum-
"Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias
pridas peias pessms privhas (individuais ecoletivas) quando estabelecem sao diretamente aplicaveis e vinculam as entidades publicas e privadas".
relacoes juridicas com o u m s sujeitos jundicos privados?"
Cabe ressaltar que tal formula normativa "quase nao tem paralelo noutras
A segunda pergunta a ser respondida, caso seja a h a t i v a a resposta a primei- Constituicoes", consoante adverte Jorge Miranda7.
ra, e como e de que fonna se dara esta efickia, ou seja, se de maneira direta ou
E no Brasil, diante da omissao do texto constitucional, e possivel vincular os
meramente indireta, analisando as formas de resolucao das questoes levantadas,
principalmente a vista do nosso ordenamentojuridico. particulares aos direitos fundamentais?Nao temos duvida que a resposta e afu-
mativa, apesar da omissao do texto constitucional.
Antes, porem, de adentrarmos no centro destas questoes, urge sejam lancadas
algumas palavras sobre anomenclatura do instituto que se esta a analisar. O tema

6. Inga, Wolfgang Sarlet, A epcucin dos direitosli<ndamorf~ir,6 ed, revista, atualizada e ampliada,
p. 393, nota de rodape 414.
direitos fundamentais sao nitidamente interdepeodentes, havendo que se tomar em vista a ideia de 7. Manual de Direito Coostitwioaal, Tomo IV,,2' Edicao, Coimbra Editora, 1998, p. 285. Daniel
eumulatividade e complementariedade e nao de substitutividade. Realmente, somente se ha de falar em Sarmento aponta que a Constituicao definiliva da Africa do Sul que entrou em vigor em 1997, preve
direito a saude estiver assegurado direito a vida. Justamente por isto a domina tem preferido se utilizar expressamente na sua secao 8 (2). a vinculacao direia dos aos direitos fundamentais, nos
a expressao "dimensao" p m se referir ao que outrora se chamou de geracao dos direitos fundamentais, seguintes termos: "As no- sobre direitos hdamentair vinculam as pessoas fisieas ou juridicas, se, e na
no mesmo sentido Andr6 Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, 3' Edicao, Sao Paulo: medida em que, elas forem aplicaveis, considemdo a n a h i r a da obriga* imposta por ele", A vinnrlacao
Saraiva, 2006, p. 410. dos parriculorer oos &eitosfundomenroU no direi10 comparado e no Brasil in Processo civil: Leituras
5. Direita Constitucional e Teoria da Constituicao, p. 1.151, Almeidina. complemenfares, org. Fredie Didier Ir., 4 edipao, Salvador: Juspodivm, 2006, p. 148.
Realmente, ao se abrir a Constituicao, nos deparamos com o Titulo I, que Neste sentido, Paulo Gustavo Gonet Branco, em complemento, leciona que:
arrola os chamados "Principios Fundamentais". Neste Titulo estao, em sintese, ',Nao seria possivel abrigar na sociedade uma dupla etica (na locucao de
as decisoes politicas fundamentais do Poder Constituintes, que serao desenvolvi- Jean Rivero), em que um mesmo comportamento, com implicacoes morais
das durante o longo da Constituicao. relevantes, e exigido do Estado nas suas relacoes com os individuos, mas e
Logo no artigo I", apos afirmar que a Republica Federativa do Brasil e um deixado ao arbitrio dos individuos, quando em contato mtituo"".
Estado Democratico de Direito, a Constituicao arrola quais sao os fundamentos Ademais, os principios fundamentais, alem das funcoes fundamentadora e
deste. Ali, portanto, estao estabelecidos os verdadeiros alicerces de nossa Cons- interpretativa - dando coerencia ao sistema e auxiliando sua interpretacao -, de-
tituicao, sobre os quais sera construido o edificio do ordenamento constitucional. vem ser utilizados para suprir as lacunas do ordenamentojundico, naqueles casos
Dentre tais fundamentos, no inciso I11 do referido artigo, estabeleceu-se a "digni- de omissao. Ora, em vista da lacuna de nossa Constituicaoreferente a aplicabilidade
dade da pessoa human%", que indicaria, segundo Jose Afonso da Silva, "o valor ou nao dos direitos fundamentais nas relacoes privadas, o fundamento da dignida-
supremo que atrai o conteudo de todos os Direitos Fundamentais do H~mern"~. de da pessoa humana certamente deve ser utilizado para suprir tal vazio.
Em outras palavras, agora nos valendo de conhecida passagem de Canotilho e De outro giro, cumpre destacar que a Constituicao direciona-se, para alem de
V~talMoreira, a dignidade da pessoa humana e uma "referencia constitucional
regular o poder politico, tambem para reger a conduta do povo que integra o
unificadora dos direitos fundamentais".
territorio submetido a Constituicao. Assim, se o Poder Constituinte estabeleceu
Ademais, a propria Constituicao estabelece, em seu artigo 5; 6 1' - desen- que e fundamento do nosso ordenamento juridico a protecao aos direitos funda-
volvendo aquilo que ja ficara determinado em seu artigo 1' - que "as normas mentais, isto significa que todos aqueles que estiverem sob o imperio do ordenamento
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicacao imedia- juridico brasileiro estao submetidos aos fimdamentos dele, dentre os quais se en-
ta", sem fazer qualquer distincao entre os destinatarios da referida determina- contra o respeito aos direitos fundamentais.
cao. Ou seja, em nosso sentir, a norma aqui insculpida esta implicitamente, em Nao bastasse, cumpre relembrar que a Constituicao Federal iniciou o Capitulo
desenvolvimentoao reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fun- 1, do Titulo 11, com a expressao: "Dos Direitos e Deveres Individuais e Coleti-
damento de nossa Republica Federativa, determinando que o Poder Publico e vos". Vislumbra-se, portanto, que o Constituinte nao estatui apenas direitos, mas
os particulares extraiam, na medida do possivel, das normas constitucionais que deveres aos destinatarios dos direitos fundamentais. Como exemplo de dever fun-
veiculam diieitos fundamentais a sua maior eficacia possivel no caso concreto9. damental podemos arrolar o dever de votar, de educar os filhos, etc. Porem, ao
Assim, em nosso sentir, nao podena uma norma de direito fundamental possuir i
I lado destes deveres, e importante destacar que existe um inerente a propria defi-
eficacia plena quando estivessemos diante de relacao do particular com o Po- 1 nicao dos direitos fundamentais, pois, pelo simples fato de se ter assegurado a
der Publico e nao possuir, a mesma norma, eficacia plena em uma relacao enta- I
alguem um direito subjetivo, surge para o outro individuo o dever de respeitar o
bulada entre particulares. Caso isto acontecesse, estar-se-ia violando o disposto \
1 exercicio daquele direito. E da propria nocao de direito subjetivo que os seus
na norma constitucional em anali~e'~. limites devem ser respeitados pelos demais titulares, podendo-se falar em um
I
dever generico de abstencao por parte dos terceiros. Mas nao e so. Devem-se
pautar, nas suas relacoes com os demais, pelos valores maiores consagrados pela
8. ComentBno Contexhial a Constibicao, 2' ed, Sao Paulo:Malheiros. nossa Carta Magna. No sentido do texto, cumpre trazer a baila a licao de Jose
9. Certo 6 que nem todas as normas que tratam de direitos fimdamentais possuem todos os elemen- Afonso da Silva que afirma: "Os deveres decorrem destes [dos direitos funda-
tos para sua in gral aplicacao e producao de todos os efeitos juridicos, pois, conforme leciona Jose mentais], na medida em que cada titular de direitos individuais fem o dever
Afonso da Silv& "eficacia e aplicabilidade das nonnas que contem os direitos fundamentais dependem
muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que esta em h g a o do direito posiiivo". Assim, h& de reconhecer e respeitar igual direito do outro, bem como o dever de se
inumeras normas de efic8cia limitada no texto constitucional que tratam de direitos fundamentais, comportav, nas relacoes inter-humanas, com postura democratica, compre-
inclusive no proprio artigo 5'. como, por exemplo, nos incisos XXXII e XLI. Porem, tal assertiva nao
exclui o dito no texto.
10. Desde logo advertimos que, de maneira nenhuma se e& querendo afirmar que a relacao entre
poder publico e particular e entre particulares sejam regidas pelas mesmas regras e principios. Vezemos
adiante, que o tratamento e distinto, apesar de nao excluir, ao nosso seotii, a conclusao exwsta no texto. 11. Hermeneutiea Constitucional e Direitos Fundamentas, Brasilia Juridica 2000, p. 170.
E n c A c i A DOS DIRETTOS NAS RELACOES PRIVADAS
FUNDAMENTAIS

endendo que a dignidade da pessoa humana do proximo deve ser exaltada nossa Constituicao e a estrita observancia e respeito aos direitos fundamentais, de
como a sua prb~ria"'~(esclarecemos). que, ao menos implicitamente, todos os direitos fundamentais, desde que
De se destacar, ainda, que a propria Constituicao ja impos a observancia de sua nahireza seja apta a tanto", podem tangenciar as relacoes privadas, fazendo-
diversos direitos fundamentaispelos proprios particulares. Como exemplos, vemos, se de observancia obrigatoria aos particulares.
no rol do artigo 7 O : a proibicao de o particular t r a w diferencas de salario de exerci- Assim, nao nos parece existir duvida de que os direitos fundamentais tambem
cio de funcoes ou de criterios de admissao por motivo de sexo, idade, cor ou estado se aplicam as relacoes privadas, apesar da omissao do texto constitucional.
civil (inciso XXX); a proibicao de qualquer discriminacao no tocante a salariou e
criterios de admissao do trabaihadorportadorde deficiencia (XXXi); a proibicao de Ultrapassada a pnmeira questao, cumpre analisamos como e de que forma se
contratar pessoas menores de dezoito anos para trabalho noturno, perigoso ou insa- concebe esta eficacia nas relacoes privadas. Cumpre destacar que mesmo em
Q Portugal e outros paises, nos quais as Constituicoes sao expressas no sentido da
lubre (XXXIII). Ademais, no proprio artigo 5" podemos vislumbrar exemplos de
diireitos fundamentais que devem ser observados pelo particular. O inciso X do aplicabilidade nas relacoes entre entidades privadas, pairam muitas divergencias
referido artigo protege, inclusive contra o particular, a intimidade, a vida privada, a sobre o alcance e modo desta aplicabilidade14.
-
nonra e a imagem das pessoas. Poder Publico e particular estarao vinculados a
~

observancia desta norma, podendo ambos, caso desrespeitem-na, serem obrigados 2. TEORIAS SOBRE A EFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
a indenizacao pelo dano material ou moral decorrente da clausula de garantia pre- NAS RELACOES PRIVADAS
vista ao &a1 do mesmo inciso. Da mesma forma, a casa e o asilo inviolavel do
individuo, nos termos do artigo 5", inciso Xi. Ninguem duvida que referida norma e Duas teorias procwam responder como se da esta eficacia em estudo: teoria
direcionada tanto aos agentes publicos quanto ao particular. Todos estes exemplos da eficacia indireta ou mediata e teoria da eficacia direta ou imediata.
demonstram que o particular originariamente ja foi engido a categoria de sujeito Pela teoria da eficacia indireta ou mediata, os diireitos fundamentais aplicar-
passivo destes direitos, devendo observar os diireitos fundamentais indicados. se-iam as relacoes privadas de maneira apenas reflexa, pois a vinculatividade
- Assim, como o proprio Poder Constituinte ja determinou que diversos direitos seria exercida "prima facie" sobre o legislador, que estaria obrigado a conformar
fundamentais se aplicam desde logo As relacoes privadas, nao vemos como recusar as referidas relacoes de acordo com os principios previstos na Constit~icao'~.
tal aplicabiiidade para os demais direitos desta categoria, assegurados na propria Pela teoria da eficacia direta ou imediata, por sua vez, os direitos fundamentais se
Constituicao. A este raciocinio poder-se-ia objetar: nas demais hipoteses em que o aplicariam obrigatoria e diretamente nas relacoes privadas, sem qualquer necessi-
Poder Constituinte nao determinou a observancia dos direitos fundamentais pelos dade de mediacao concretizadora dos Poderes Publicosf6,notadamente o legisla-
particulares, tal silencio seria eloquente, ou seja, o Poder Constituintes apenas visa- dor. Portanto, em sintese, o que distingue uma teoria da outra e a
va vincular o Poder Publico nas suas relacoes com os particulares, liberando estes imprescindibilibilidade ou nao de intermediacao legislativa para a coucretizacao
da respectiva observancia. Porem, tal objecao nao pode prevalecer. Como e sabido, dos direitos fundamentais as relacoes privadas.
o artigo 5", $2", determina o principio da nao-taxatividade dos direitos fundamen- Ao lado da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, segundo a qual
tais, de maneira que "os direitos e garantias expressos nesta Constituicao nao estes seriam direitos de exigir uma abstencao - primeira dimensao - ou uma
excluem outros decorrentes do regime e dos principios por ela adotados". prestacao positiva por parte do Estado - segunda dimensao - comecou a se vis-
Ora, mesmo que o Poder Constituinte tenha enunciado algum direito funda- lumbrar uma perspectiva objetiva dos direitos fuudamentais.
mental que, aerimeira vista, poderia parecer se aplicar apenas as relacoes Poder
Publico-particblar, nao nos parece que o regime e os principios adotados pela
Constituicao indiquem neste sentido. Como ja dissemos, um dos fundamentos de 13. Assim o dissemos pois nao negamos que existam direitos fundamentais cuja origem e precipua
finalidade, tenda em vista sua propria natureza, e dirigir-se a relapao Poder Publica-pariiculares, como
ocorre com os direitos politicos.
14. Jorge Miranda salienta que nao e um problema de equacionamento simplu, op. cit., p. 287.
15. Canotilho. Direi10 Constitucionoi, Coimbra: Livraria Almedina, 6' ed., 1996, p. 593.
12. Comenkkio Contexmal a Constituicao, 2' ed, Sao Paulo:Malheiros, p. 63.
16. canotilho; Ib. Idem
Principalmente na metade do seculo XX, a partir da decisao da Corte Fe- Nos abeberando mais uma vez da licao de Canotiibo, ha uma dupla dimensao de
deral Alema no famoso caso Luth, em 195Si7,vislumbra-se que os direitos ,inculacao do legislador aos direitos fundamentais. Em uma dimensao proibitiva,
fundamentais nao se traduzem apenas em um direito subjetivo do individuo &o as entidades legiferantes proibidas de editar normas em descompasso com os
frente o Estado. Sao reconhecidos, tambem, os direitos fundamentais como direitos fundamentais, como verdadeiras n o m negativas de competencia, sob
valores essenciais do ordenamento juridico e da comunidade nacional. Verifi- pena de inconstitucionalidade.Por outro lado, em sua dimensaopositiva, a'Vmculacao
ca-se, assim, que os direitos fundamentais passam a ser tambem, na feliz dos orgaos legislativos significa tambem o dever de estes conformarem as relacoes
expressao de Perez Lufio, o "conjunto de valores objetivos basicos e fins da vida, as relacoes entre o Estado e os cidadaos e as relacoes entre os individuos,
diretivos da acao positiva dos poderes publicosts, indo alem daquela expres- segundo as medidas e as diirectivas materiais consubstanciadas nas normas garan-
sao de um direito subjetivo em face do Estado. tidoras de direitos, liberdades e garantias. Neste sentido, o legislador deve 'realizar'
e
A Constituicao Brasileira, ao estabelecer como um dos fundamentos da Repu- os direitos liberdades e garantias, optimizando as sua normatividadee actualidade'"'.
blica Federativa do Brasil, o principio da dignidade da pessoa humana, conforme Ejustamente apoiado nesta ultima dimensao que Ingo Sarlet lembra que a doutrina
estabelecido no artigo l0, inciso 111, certamente autoriza a adocao da perspectiva alema, baseada na perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, a f m a que o
objetiva em nosso ordenamentojuridica. A partir do reconhecimento desta otica legislador possui um "dever de aperfeicoamento" da legislacao existente, "no senti-
objetiva, existem diversas decorrencias logicas no tema dos direitos fundamen- do de conforma-la as exigencias das normas de direitos fundamentai~"'~~.
tai~.~Uma primeira seria a "eficacia dirigente" aos orgaos estatais, segundo a qual Neste sentido, observando o ordenamento juridico nacional, verifica-se, por
estes estariam vinculados a implementacao dos direitos fundamentais. Outra de- exemplo, que o legislador desincumbiu-se de seu dever ao editar algumas normas
correncia da perspectiva objetiva e o reconhecimento dos chamados "deveres de ja regulamentando as relacoes privadas, punindo condutas diversas condutas
protecao do Estado". Conforme leciona com maesixia Ingo Wolfgang Sarlet, a disniminatonas nas relacoes particulares editando a Lei 7716189, notadamente
partir do reconhecimento deste dever ao Estado, a ele "incumbe zelar, inclusive protegendo a isonomia e a dignidade da pessoa humana. Da mesma forma, proi-
preventivamente, pela protecao dos direitos fundamentais dos individuos nao so- biu "qualquer pratica discnminatoria e limitativa para efeito de acesso a relacao
mente contra os poderes publicos, mas tambem contra agressoes provindas de de emprego, ou sua manutencao, por motivo de sexo, origem, nica, cor, estado
. .. particulares e ate mesmo de outros Estadosi9." civil, situacao familiar ou idade", nos termos do artigo 1" da Lei 9029 de 1995,
..
Dentro destas decorrencias, nao restaria duvida de que o Estado, por meio inclusive estabelecendo como crime a exigencia de testes e exames de gravidez
de todas as suas funcoes, teria o dever de regular as relacoes privadas com o ou de procedimentos de esterilizacao por parte do empregador.
intuito de conforma-las a observancia dos direitos fundamentais. Certamente o Mas nao e apenas neste dever de aperfeicoar que se aplicaria a teoria da
legislador, tendo em vista sempre o principio-vetor da dignidade da pessoa hu- eficacia mediata dos direitos fundamentais nas relacoes privadas. Segundo lecio-
mana, esta vinculado aos direitos fundamentais nao apenas ao regular as rela- na a doutrina, relemhrando-se que o legislador esta proibido de editar normas
coes do Estado com o particular, mas tambem ao disciplinar as relacoes dos contraxias aos direitos fundamentais - dimensao proibitiva de vinculacao do legis-
cidadaos quando entabulam contato20. lador - o interprete, ao aplicar as normas ja estabelecidase impostas pelo legisla-
dor, dever-se-ia valer das clausulas abertas e dos conceitosjuridicos indeterminados
como "portas" mediante as quais os direitos fundamentais seriam aplicados aos
casos concreto. Assim, os direitos fundamentais incidiriam - de maneira indireta,
17. Sobre o o vide Daniel Sarmento, A vinculacao dos particulares aos direitos fundamentais no perceba-se - sobre as relacoes privadas por meio das expressoes "ordem publi-
direito comparad% rio Brasil in Processa civil: Leituras complementaies, org. Fredie Didier Jr., 4'
edicao, Salvador: Juspadivm, 2006, p. 152. ca", "bons costumes", entre outras.
18. Los Drechos Fundomentoles, p. 20-21.
19. Ef&a dos Direiros Fundamentais, p. 174
20. Tendo em vista a consagracao do principio da supremacia da Constituicao, decorrente de diversas
nomas constitucionais - tais como artigos 60, 102, 103, 23, I, 78, 85, 25, 29, 32, 121, 6 3.0 e 5 4.0, 125, e
no Ato das Disposicoes Constitucionais Transitorias os artigos: 1' e 11, todos da Constituicao Federal -hoje 21. Direi10 Constilucional, p. 580.
nao ha mais lugar pam a ideia de o iegislador camo fimonipotente, como ja vigorou em passado historica. 22. A E$c<jcio dos Direilos Fundomenlnis, p. 384.

144
Desta forma, a par do dever de conformar as relacoes privadas de acordo gerais e conceitosjuridicos indeterminadosdo Direito Civil regulando, mesmo que
com os direitos fundamentais, a teoria da eficacia mediata ou direta determi- genericamente, a hipotese, poderemos realizar uma interpretacao compativel com
naria a necessidade de interpretacao do direito privado de acordo com os a supremacia da Constituicao e com o principio da maxima efetividade dos direi-
direitos fundamentais. tos fundamentais, aplicando estes as relacoes privadas. Ate aqui, como dissemos,
Apesar de a teoria da eficacia mediata ou indireta revelar conceitos que de- concordamos com as assertivas lancadas pela teoria mediata.
vem ser observados, nao nos parece ser ela uma verdadeira aplicacao dos direitos Porem, a questao mais relevante - nao respondida pela teoria mediata - e
fundamentais nas relacoes privadas. Vejamos sob uma visao critica os seus as- sabermos justamente qual a solucao a adotar quando nao existir nenhuma norma
pectos, mencionados acima. constitucionalou legal regulando a materia e tambem nao pudermos nos valer das
4.
Quanto a necessidade de o legislador conformar as relacoes privadas de acor- clausulas abertas do Direito Civil. Esta e, segundo entendemos, a questao mais
do com os direitos fundamentais, esta decorre da propria perspectiva objetiva dos relevante a ser investigada e somente neste ponto a questao da eficacia dos direi-
direitos fundamentais, perspectiva esta que se nao se confunde com a aplicacao tos fundamentais nas relacoes privadas adquire autonomia.
dos direitos fundamentais nas relacoes privadas. A perspectiva objetiva destaca Um exemplo hipotetico poderia demonstrar que nao estamos tratando de meras
os direitos fundamentais como valores dentre os mais relevantes do ordenamento questoes teoricas, sem relevo pratico: uma pessoa, com finalidade de hospedar-se
juridico, em uma perspectiva evidentemente valorativa aplicavel seja nas relacoes dumnte suas ferias no Rio de Janeiro, procura um Hotel situado defronte a praia de
entre Poder Publico e particular, seja exclusivamente entre particulares. Copacabana. Ocorre que, la chegando, nada obstante existam quatfos vagos, o
Quanto a necessidade de interpretacao dos conceitosjuridicos indetermiuados Hotel se recusa a fornecer pousada a pessoa, por ela nao se enquadrar nos padroes
e das clausulas gerais do Direito Civil de acordo com os direitos fundamentais, de beleza recomendados pela Diretoria do Hotel, notadamente por estar visivelmen-
tambem nao vemos nisto uma aplicacao dos direitos fundamentais as relacoes te acima do peso. Ao ser procurada a direcao do Hotel informa que tal politica visa
privadas. Antes, esta necessidade de conformidade da interpretacao do Direito manter a imagem do Hotel perante seus clientes habituais de somente hospedar
Civil com os direitos fundamentais deriva, ao nosso ver, da propria supremacia da pessoas com determinado padrao de beleza, sendo que esta seria uma das maiores
Constituicao e dos valores nela incorporados - dentre eles, obviamente, os direi- razoes da procura pelo estabelecimento. Neste caso, o que fazer?
tos fundamentais.Assim, como os demais ramos do Direito, o Direito Civil tam- A teoria imediata, segundo nosso sentir, e a que melhor soluciona questoes
bem deve ser interpretado de acordo com o principio da supremacia da Constitui- como a levantada. Conformeja explanado acima, segundo tal teoria, os direitos
cao. Em outras palavras, como o Direito Civil e um ramo como qualquer outro do fundamentais se aplicam diretamente sobre as relacoes privadas, independente-
Direito, seus preceitos devem servistos sempre a luz do disposto na Constituicao, mente de qualquer interposicao dos Poderes Publicos. Ou seja, as entidades
regra situada no apice de nosso ordenamentojuridico. privadas, nas relacoes mutuas, devem respeitar de maneira direta e necessaria
Assim, apesar de concordarmos com as licoes da teoria mediata, entendemos os direitos fundamentais.
que seu conteudo nao responde adequadamente as verdadeiras questoes relativas Entendemos que esta teoria e que melhor se coaduna aos dispositivos que
a eficacia dos direitos hdamentais nas relacoes privadas. consagram a dignidade da pessoa humana (artigo I', inciso 111) e a aplicabilidade
Realmente, nas siiuacoes em que ha uma norma constitucional ou legalz de- 'S 6 I"), nos termos do "principio da
imediata dos direitos fundamentais (artigo ,
terminando vpressamente que os direitos fundamentais se aplicam as relacoes maxima efetividade", um dos vetores da moderna interpretacao da Constituicao.
privadas, naci'havera maiores discussoes quanto a sua eficacia, devendo o Poder Pedimos venia para mais uma vez trazermos a baila a licao de J. J. Canotilho
Judiciario zelar pelo seu respeito. No mesmo passo, nas hipoteses em que nao ha sobre referido principio:
uma norma legal explicitamente disciplinando a materia, mas existam clausulas "Este principio, tambem designado por principio da eficiencia ou principio
da interpretacao efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma
norma constitucional deve ser atribuido o sentido que maior eficacia lhe de.
E um princ@io operativo em relacao a todas e quaisquer normas constihrci-
23. Quando o legislador desineumbiu-se de seu "dever de protecW'.
onais, e embora a sua origem esteja ligada 6 tese da actualidade das no?- Desta forma, nao ha solucoes aprioristicas, de maneira que, em cada caso
mas programaticas (Thoma), e hoje sobretudo invocado no ambito dos direi- concreto, o aplicador tera que encontrar "solucoes diferenciadasm26,em um
tos fundamenfais (no caso de duvidas deve preferir-se a interpretacao que verdadeiro balauceamento de bens juridicos envolvidos, quais sejam, a digni-
reconheca maior eficacia aos direitos f~ndamentais)'"~. dade da pessoa humana e a autonomia da vontade. Esta sera a unica forma de
Ocorre que algumas balizas devem ser, desde logo, estabelecidas. Nao se compatibilizar os valores envolvidos.
pode agir sem meditacao e aplicar os direitos fundamentais nas relacoes privadas Assim, um pai podera continuar favorecer um filho em detrimento do outro
da mesma forma como ocorre com o Poder Publico. Caso isto acontecesse, esta- em herancas, desde que dentro da quota disponivel, assim como podera um
riamos abrindo brecha para a criacao de uma ordem juridica totalitaria, que nao locador promover acao de despejo em face de um inquilino por falta de paga-
deixa margem a liberdade individual e autonomia privada, sob o argumento de mento dos alugueis e abdicar deste direito em relacao a outro, nas mesmas
protecao dos direitos%ndamentais. Realmente, a defesa da aplicacao pura e circunstancias, pelo fato de este ter as mesmas couviccoes politicas2'. Nestes
simples dos direitos fundamentais nas relacoes privadas, ensejara o absurdo de o casos, a autonomia da vontade deve prevalecer sobre eventual direito a
Poder Publico poder exigir que os empregadores, ao contratarem alguem, fizes- isonomia, pois o principio da dignidade nao foi violado.
sem um processo seletivo para assegurar o principio da isonomia. Obviamente, o
exemplo ja demonstra a necessidade de criarem-se balizas. Porem, apesar da necessidade de solucoes diferenciadas, entendemos que
todas as vezes em que, sobre o pretenso argumento de exercicio da autono-
Desta feita, e imprescindivel partimos da premissa de que o principio da mia da vontade, malferir-se o principio da dignidade da pessoa humana, a
autonomia da vontade tambem e um principio assegurado implicitamente pela balanca deve pender para a protecao deste ultimo bem juridico. Assim, na-
ordem constitucional e nao pode ser desconsiderado pelo interprete e aplicador quele exemplo formulado da turista que nao e aceita pelo hotel, mencionado
do direito. Realmente, analisando a Constituicao, verifica-se que ela assegura a linhas acima, entendemos que a protecao ao valor da dignidade deve repelir a
autonomia da vontade implicitamente. A livre iniciativa e fundamento nao ape- conduta do estabelecimento.
nas da Republica Federativa do Brasil (artigo lo, IV), mas tambem da ordem
economica estabelecida pela Constituicao, nos termos do artigo 170, "caput". E como assegurar tal direito? No caso do exemplo formulado, provavel-
Nao bastasse, a liberdade e genericamente assegurada pela cabeca do artigo S0 mente a unica solucao cabivel sera a deducao de pleito indenizatorio em
da Constituicao Federal. , face do Hotel, a ser solucionado pelo Poder Judiciario. Deve-se ter em
mente que o fato de a violacao ao Direito Fundamental ter se traduzido em
Nestes termos, de logo e preciso verificar que a aplicacao imediata dos direi- quantia pecuniana nao desmente a hipotese como aplicacao dos direitos
tos fundamentaisnao significa que o particular, quando sujeitopassivo dos direitos fundamentais nas relacoes privadas, pois muitas vezes o proprio Constituin-
fundamentais, nao estara na mesma situacao do Poder Publico, justamente por- te ja trouxe como garantia de um direito fundamental a reparacao pecuniaria,
que existe umnucleo irredutivel da autonomiapessoal, na expressao de CanotilhoX, como ocorre com o inciso X do artigo 5'. Por fim, em outras hipoteses,
que e protegido pela Constituicao e que o interprete nao pode perder de vista. poder& o Poder Judiciario se valer de outras pretensoes que nao a mera-
Verifica-se, assim, que o aplicador, ao se deparar com a eficacia dos direi- mente indenizatoria - como a mandamental ou inibitoria -, dependendo da
tos fundamentais nas relacoes privadas, tera que ponderar dois bens juridicos circunstancia do caso concreto28.
igualmente tutelados pela Constituicao da Republica: de um lado a dignidade
da pessoa hu ma, como sintese dos direitos fundamentais, e de outro, a auto-
P
nomia da vonitade.
26. Expressao utilizada por Canotilho, ab. Cit., p. 600, citando Hesse.
27. Exemplos fornecidos por Canotilho, ob. Cit. p. 599.
28. Infelizmente, ao regular a Argilicao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
orevista no artipo 102, 614 da Constihiicao Federal, o legislador nao previu a possibilidade de levar ao
STF a analise de violac7ies aos direitos fundamentais - certamente incluidos na conceito de preceito
24. Direito Constirucionol, p. 227.
fundamental - por parte dos particulares. A Lei 9882, em seu artigo 1' limitou a ADPF as violac8es aos
25. Ob. Cit. p. 624. preceitos fundamentais decorrentes de ato do Poder Publico.
Federal exercer crivo sobre a materia, distinguindo os recursos protelatorios
daqueles em que versada, com procedencia, a transgressao a texto constitu-
cional, muito embora torne-se necessario, ate mesmo, partir-se do que pre-
Feitas as consideracoes de ordem teorica, cumpre destacar algumas decisoes visto na legislacao comum. Entendimento diverso implica relegar a inocuidade
do Pretorio Excelso que, mesmo nao empregando por vezes o rotulo de eficacia dois principios basicos em um Estado Democratico de Direito - o da legali-
dos direitos fundamentais nas relacoes privadas, enfrentam a tematica. dade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a
No Recurso Extraordinkio u. 160222-8-Ri, datado de 11 de abril de 1995, a pressuporem a consideracao de normas estritamente legais. 2. Na hipotese
questao foi abordada pela 1" turma do Supremo Tribunal Federal, mas nao de de exclusao de associado decorrente de conduta contraria aos estatutos,
maneira direta. O recurso em testillia foi interposto no bojo acao penal que o impoe-se a observancia ao devido processo legal, viabilizado o exercicio
Ministerio Publico profi~sem face do Diretor Presidente da empresa Millus S. A, amplo da defesa. Simples desafio do associado a assembleia geral, no que
fabrica de pecas intimas, por crime de constrangimento ilegal, ao submeter i s toca a exclusao, nao e de molde a atrair adocao de processo sumario. Ob-
operarias da empresa a revista intima, sob ameaca de dispensa. Em primeira servancia obrigatoria do proprio estatuto da co~perativa"'~.
instancia, o Diretor fora condenado, em 31.05.1991, a pena de 200 dias-multa no No Recurso Extraordinario n. 161243-6 a questao trazida ao Pretorio Excelso
valor unitario de cinco vezes o salario minimo na data do fato. O Tribunal de dizia respeito a uma reclamacao trabalhista proposta por Joseph Halfin em face
Alcada do Rio de Janeiro, por sua vez, absolveu o acusado, sob o argumento de da "Compagnie Natiouale Air France". Na inicial, o trabalhador pleiteava, entre
que as empregadas assinaram o contrato de trabalho, sendo este lei entre as outras, a concessao dos beneficios assegurados pelo Estatuto da Empresa apenas
partes. Afirmou, ainda, que clausula referente a revista nao violaria a lei. Inter- aos cidadaos franceses. Neste caso o Tribunal Regional do Trabalho ja havia
posto Recurso Extraordinario desta decisao, o Supremo Tribunal Federal nao pode indeferido o pleito de extensao dos beneficios por nao ser o reclamante frances.
adentrar no merito da questao, em razao da ocorrencia de prescricao. Porem, O Supremo deixou a questao assim ementada:
uma passagem do voto do Ministro Sepulveda Pertence merece ser transcrita:
TONSTITUCIONAL - TRABALHO - PRINCIPIO DA IGUALDADE
"Lamento que a irreversibiiidade do tempo dewmdo faca impossivel d e u t a r a
- TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ES-
relevante questao de direitos fundamentais da pessoa humana que o caso suscita, e
TRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE
que aradical contraposicao de perspectivas entre a sentenca e o recuso, de um lado
AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASI-
e o exacerbado privalismo do acordao, de outro, tomaria fascinante".
LEIRO -Constituicao Federal, 1967, art. 153,s 1;' Constituicao Federal, 1988,
Um ano depois, no Recurso Extraordinario 158215-4, julgado em 30 de abril de art. 5', caput - 1. Ao recorrente, por nao ser frances, nao obstante trabalhar
I
1996, a questao da eficacia dos direitos fundamentais novamente foi levantada, para a empresa francesa, no Brasil, nao foi aplicado o Estatuto do Pessoal da
agora perante a segunda turma. Tratava-se de um caso em que a Cooperativa Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria res-
Mista Sao Luiz Ltda excluiu associado - sob o fundamento de conduta con&a tnta ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao principio da igualda-
ao estatuto - sem a observancia do principio da ampla defesa. O Supremo Tribu- de: Constituicao Federal, 1967, art. 153,s 1"; ConstituicaoFederal, 1988, art. 5',
nal Federal analisou a materia da seguinte forma: caput). 2. A discriminacao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrinseca
"DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS ou extnnseca do individuo, como o sexo, a raca, a nacionalidade, o credo religi-
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - &UME - LEGISLACAO COMUM- CO- oso, etc., e inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Celio
OPERATI@ - EXCLUSAO DE ASSOCIADO - CARATER PUNITIVO - DE- Boja, RTJ 1191465.3.Fatores que autorizariam a desigualizacaonao ocorrentes
JGDO PROCESSO LEGAL - I. A intangibilidade do preceito constitucional no caso. 4. R.E. conhecido e provido"30.
assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislacao
comum. Dai a insubsistencia da optica segundo a qual a violencia a Carta
~oliticada Republica, suficiente a ensejar o conhecimento de exfuaordina-
rio, ha de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal 29. STF - RE 158.215 - RS - ZnT. - Rel. Mi.Marco Aurelio - DJU 07.06.1996.
30. S W - RE 161.243 - D F - 2' T - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU 19.12.1997.

151
Em julgado deveras interessante, o Supremo Tribunal Federal entendeu que nistradora do consorcio. Por isso, porque esta ultima ja e remunerada
clausula de contrato de consorcio que preve devolucao do valor nominal3' viola os a taxa de administracao, nao se tem como placitar, como ato juridico
principios da razoabilidade e proporcionalidade, isto e, o consorciado desisteute
tem o direito de receber as cotas satisfeitas devidamente corrigidas, de acordo P erfeito, a gerar direito adquirido, a optica da devolucao das garantias
sa*isfeitasnominalmente. Mais uma vez, atente-se para os principios cons-
com os principios supracitados. titucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Mais uma vez, consi-
Necessario se faz transcrever alguns trechos do Acordao. Na ementa constou: dere-se que nao se pode interpretar um preceito constitucional de maneira
jso/&, com a automaticidade estranha a busca da prevalencia do trinomio
"'Mostra-se consentaneo com o arcabouco normativo constitucional, ante ~ e jDireito
, e Justica. A interpretacao e um ato de vontade: e um ato de
os principios da proporcionalidade e da razoabilidade, decisao no sentido inteligencia, objetivando extrair do preceito normativo, seja este simples-
de, ao termino do gvu& do fechamento respectivo, o consorciado desistente mente legal ou constitucional, eficacia consentanea com os anseios da
substituido vir a receber as cotas satisfeitas devidamente corrigidas. Descabe $ociedade, avessos ao oportunismo"".
evocar clausula do contrato de adesao firmado consoante a qual a devolu.
cao far-se-a pelo valor nominal" 32. Verifica-se, examinando a fundamentacao do julgado supracitado, que o con-
trato particular deve respeitar os principios da razoabilidade e proporcionalidade,
Em seu voto o Ministro Marco Aurelio3)afirmou: que sao extraidos, consoante ja decidiu o Supremo Tribunal Federal, do principio
"A Carta da Republica nao agasalha clausula de contrato que resulte, do devido processo legal em sentido s~bstancial'~, aplicavel a todos ramos do
considerada a natureza adesiva, em verdadeiro enriquecimento sem cau- Direito conforme salientam Nelson Nery JunioP6e Uadi Lammego Bulos3'.
sa. Ora, na hipotese de desistencia de consorciado, a cota respectiva e Trata-se de mais um exemplo de aplicacao de um direito fundamental (devido
transferida pela administradora, visando, ate mesmo, ao fechamento final processo legal substancial - principios da razoabilidade e proporcionalidade) a
do grupo, a terceiro e este fica compelido a satisfazer as prestacoes uma relacao dentre dois particulares.
vencidas e vincendas, de forma atualizada, levando em conta o preco do
veiculo. Pois bem, o numerario pago pelo consorciado desistente integrou Por fim, recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinario 201.819
o complexo revelado pelo consorcio, contribuindo, assim, para o implemento (acordao ainda nao publicado), a Uniao Brasileira de Compositores - UBC, soci-
da finalidade almejada. A restituicao das parcelas pagas a final, para que edade civil sem fins lucrativos, recorreu contra decisao que anulara exclusao de
nao haja ganho ilicito por parte da empresa consorciada, ha de fazer-se seu quadro de socios determinada pessoa sem assegurar o direito a ampla defesa,
nao pelo valor nominal, mas pelo valor devidamente corrigido. A nao se nada obstante tenha observado as determinacoes do estatuto. A relatora do caso,
entender assim, principalmente em epoca de alta inflacao, em torno de Ministra Ellen Gracie, prolatou seu voto nos seguintes termos:
30% (trinta por cento) ao mes, ter-se-a o esvaziamento total do direito do "Entendo que as associacoes privadas tem liberdade para se organizar e estabe-
consorciado e sem que tal fenomeno reverta em prol dos integrantes do lecer normas de funcionamento e de relacionamento entre os socios, desde que res-
grupo. Em Ultima analise, ao encerramento do consorcio, ao termino da peitem a legislacao em vigor. Cada individuo, ao ingressar nnma sociedade, conhece
atividade relativa ao grupo, a quantia referente a correcao monetaria das
parcelas pagas pelo consorciado desistente e substituido, nao forma, em
si, no saldo rateado, permanecendo nos cofres da propria empresa admi-
34. 2' Turma da STF Recurso Extraordinario n. 175.161-4/Sao Paulo, Relator Ministro Marco
9 Aurelio, j. 15/12/1998.
35. Neste sentido STF, AD!X N. 1.158-8/AM, medida liminar, Relatar Ministro Celso de Mello, j.
2411111994, maioria. Na doutrina no mesmo sentido Luis Robeno Barroso, Interpietacao e aplicacao da
31. Sem correcao monetaria. Constituicao: fundamentos de uma dogmatica constitucional transformadora, 4' Edicao, Sao Paulo:
Saraiva, 2001, p. 227. Sobre o assunto vide O DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO E O
32. 2' Turma do STF Recurso Extraordinario n. 175.161-41Saa P~aulo,Relatar Ministro Marco
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS 15 ANOS DA CONSTITUICAO FEDERAL, Revista Juridica
Aurelio, j. 15/12/1998.
do Palacio do Planalto https://www.planalt~.go~.b~/~~i~ilYO3/re~i~taIRe~Y6O/inde~.htm .
33. 2' Turma do STF Recurso Extraordinario n. 175.161-4/Sao Paulo, Relator Ministro Marco 36. Principios do processo civil na Constituicao Federal, '6 edicao, RT: Sao Paulo, 2000, p. 34.
Aurelio, j. 15/12/1998. 37. Constituicao Federal Anotada, 5' Edicao, Sao Paulo: Saraiva, 2003, p. 281.
suas regm e seus objetivos, aderindo a eles A controversia envolvendo a exclusao ereto legitimam a aplicabilidade dos direitos fundamentais referidos ja pelo carater
de um socio de entidade privada resolve-se a paair das regras do estatuto social e da publico -ainda que nao estatal -desempenhado pela entidade, peco venia para
legislacao civil em vigor. Nao tem, portanto, o aporte constitucional atribuido pela divergir, parcialmente, da tese apresentada pela Eminente Relatora. Voto, portanto,
instancia de ongem, sendo totalmente descabida a invocacao do disposto no art. 5O, pelo conhecimento do recurso e, no merito, pelo seu despr~vimento'"~.
LV da Constituicao para agasalhar a pretensao do recorrido de reingressar nos qua-
dros da UBC. Obedecido o procedimento fixado no estatuto da recorrente para a
exclusao do recomdo, nao ha ofensa ao principio da ampla defesa, cuja aplicacao a
hipotese dos autos revelou-se equivocada, o quejustifica o provimento do recurso. Tendo em vista que nas relacoes privadas os sujeitos da relacao nem sempre
esta0 em situacao de paridade, preferimos a expressao eficacia dos direitos fun-
Diante do expostcq+conheco do recurso, e lhe dou provimento. Condeno o
damentais nas relacoes privadas.
recomdo ao pagamento de custas e honorarios advocaticios, fixados em 10% do
valor atribuido a causa devidamente atualizada". Apesar da omissao da Constituicao Federal, os direitos fundamentais tambem
se aplicam as relacoes privadas, nada obstante fossem originariamente
O Ministro Giimar Mendes, entao, pediu vistas dos autos e prolatou voto asse-
vocacionados a protecao do particular frente o Estado.
gurando a necessidade de obediencia ao principio fundamental da ampla defesa
na expulsao do socio. Vejamos trecho de seu voto, noticiado no Informativo de Em relacao as teorias que enfrentam a aplicabilidade dos direitos fundamen-
Jurispmdencia do STF no405: tais as relacoes privadas - teoria mediata e imediata -, O que distingue uma da
outra e a imprescindibilibilidade ou nao de intermediacao legislativa para a
"O tema versado nos presentes autos tem dado ensejo a uma relevante discus-
concretizacao dos direitos fundamentais h relacoes privadas.
sao doutrinaria ejnIispmdencia1na Europa e nos Estados Unidos. (...).Assim, ainda
que se nao possa cogitar de vinculacao dieta do cidadao aos direitos fundamentais, Entendemos que a teoria mediata, apesar de possuir conceitos que devem ser
podem esses direitos legitimar limitacoesa autonomiaprivada sejano plano da legis- observados pelo interprete, nao esgota e soluciona os problemas efetivamente
lacao, seja no plano da Interpretacao. E preciso acentuar que, diferentemente do relacionados a eficacia das normas de direitos fundamentais nas relacoes priva-
que ocorre na relacao direta entre o Estado e o cidadao, na qual a pretensao outor- das. Assim, a teoria imediata, aliada a necessidade de ponderacao da autonomia
gada ao individuo limita a acao do Poder Publico, a eficacia mediata dos direitos da vontade e do principio da dignidade da pessoa humana, fornece criterios mais
seguros para a resolucao da questao.
fundamentais refere-se primariamente a uma relacao -
. privada entre cidadaos. de
modo que o reconhecimento do direito de alguem impiica o sacrificio de faculdades Podemos acrescentar, outrossim, que toda norma constitucional, em virtnde
reconhecidas a outrem. Em outros termos, a eficacia mediata dos direitos esta dos principios da forca normativa da Constituicao e da Supremacia, tem
frequentemente relacionada com um caso de colisao de direitos. Aposicao juridica obrigatoriedade, inafastavel, seja dela destinatario particular ou Poder Publico. A
de um individuo em face de outro somente pode prevalecer na medida em que se ausencia de norma infralegal, dando inteira operatividadea preceito constitucional
reconhece a prevalencia de determinados interesses sobre outros. (...)Essas consi- so tera repercussao pratica nas chamadas normas constitucionais de eficacia li-
deracoes parecem fornecer diretrizes mais ou menos seguras e, ate certa parte, mitada, nao interferindo nas normas dotadas de aplicabilidade imediata.
amplas, para a aplicacao do direito de defesa no caso de exclusao de associados.
Todavia, afigura-se-me decisivo no caso em apreco, tal como destacado, a singular Por fim, diante dos precedentes mencionados do Supremo Tribunal Federal, e
situacao da tidade associativa, integrante do sistema ECAD, que, como se viu na possivel afirmar que a nossa Corte Maxima ja aplicou, em determinadas situa-
l$'-
ADI no 2.0 DF, exerce uma atividade essencial na cobranca de direitos autorais, coes, os direitos fundamentais as relacoes privadas, indicando uma tendencia que
provavelmente se firmara, principalmente com vistas a assegurar, em sua maxima
que poderia ate configurar um s e ~ c publico
o por delegacao legislativa. Esse cara-
ter publico ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicacao efetividade, o principio da dignidade da pessoa humana.
direta dos direitos fundamentais concementes ao devido processo legal, ao contra-
ditorio e a ampla defesa (art. 5", L N e LV, da CF) ao processo de exclusao de socio
de entidade. Estando convencido, portanto, de que as particularidades do caso con- 38. RE 201.819, R ~ I Min.
. Giimar Mendes.
Luis Roberto Barroso'

~UMARIO:I. Introducao - 2. Alguns aspectos tecnicas e cientificos: 2.1. Anencefalia e intemp$ao


-
da gestacao; 2.2. A importancia das pesquisas com celulas-tronco 3. A questao do ponto de vista
etico: 3.1. O debate sobre o inicio da vida - 4. A questao do ponto de vista juridico: 4.1.
constitucionalidade e legitimidade da antecipacao terapeutica do parto em caso de feto aneneefalico;
4.1.1. Antecipacao terapeutica do parto nao 6 aborto. Atipieidade da conduta; 4.1.2. Ainda que se
considerasse a antecipacao terap8utica como aborto, ela nao seria punivel. Interpretacao evolutiva do
codigo Penal; 4.1.3. Dignidade da pessoa humana, analogia a tortura e interpretacao conforme a
Constituicao; 4.2. Constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com celulas-tronco embrionarias;
4.2.1. Bioetica, biodiieito e Constituicao; 4.2.2. Inexisteneia de violacao do direito h vida; 4.2.3.
-
Inexi?tencia de violacao z+ dignidade da pessoa humana 5. A questao do ponto de vista institucianai:
5.1. Centralidade da Constituicao e constitucionalizacao do Direito; 5.2. A jurisdicao constitucional e
riia legitimidade democratica; 5.3. A ADPF n' 54 e a questao da aniacao do Supremo Tribunal Federal
como legislador positivo; 5.4. A ADIn 'n 3.510 e os limites da ahiacao do Supremo Tribunal Federal
-
como legislador negativo 6. Conclusao.

A constitucionalizacao do Direito e a ascensao politica e institucional do


Poder Judiciario produziram um fenomeno singular no Brasil contemporaneo: a
judicializacao de questoes politicas e sociais, que passaram a ter nos tribunais
a sua instancia decisoria final. Assim tem ocorrido com temas envolvendo (i)
politicas publicas, como as Reformas da Previdencia e do Judiciario; (ii) rela-
coes entre Poderes, como na demarcacao dos limites legitimos dos poderes
das CPIs ou do papel do Ministerio Publico na investigacao criminal; (iii) em
questoes do dia a dia, como as relativas H legalidade da cobranca de assinatu-
ras telefonicas, a majoracao do valor das passagens de transporte coletivo ou
da mensalidade dos planos de saude.

I. Professor Tinilar de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.


Mestre em Direito pela Universidade de Yale. Doutor Livre-docente pela UERJ. Advogado.
Luis ROSERTO
Bannoso

No plano dos direitos fundamentais, duas acoes judiciais, em curso perante o modo que o feto nao apresenta os hemisferios cerebrais e o cortex, havendo
SupremoTribunal Federal, mobilizaram a opiniao publica e a comunidadejuridica apenas residuo do tronco encefalico3. Conhecida vulgarmente como "au-
de uma maneira geral: &cia de cerebro", a anomalia importa na inexistencia de todas as funcoes
1. A Arguicao de Descumprimento de Preceito Fundamental no 54, ajuizada superiores do sistema nervoso central - responsavel pela consciencia,
pela Confederacao Nacional dos Trabalhadores na Saude, na qual se discute a cognicao, vida relacional, comunicacao, afetividade e emotividade. Restam
legitimidade ou nao da interrupcao da gestacao na hipotese de fetos apenas algumas funcoes inferiores que controlam parcialmente a respira-
anencefalicos. O pedido veiculado e a intepretacao conforme a Constituicao cao, as funcoes vasomotoras e a medula espinhal4. Como e intuitivo, a
das normas do Codigo Penal referentes a aborto, para que seja declarada sua anencefalia e incompativel com a vida extra-uterina, sendo fatal em 100%
nao incidencia as hi@teses de antecipacao terapeutica de parto em casos de dos casos. Nao ha controversia sobre o tema na literatura cientifica ou na
gravidez de fato anencefalico; experiencia medica.

2. AAcao Direta de Inconstitucionalidadeno3.5 10, proposta pelo Procwador- Embora haja relatos esparsos sobre fetos anencefalicos que sobreviveram al-
Geral da Republica, na qual se discute a constitucionalidadeou nao das normas da guns dias fora do utero materno, o prognostico nessas hipoteses e de sobrevida de
Lei no 11.105, de 24.03.2005 -Lei de Biosseguranca-, que disciplinam as pesqui- no maximo algumas horas apos o parto. Nao ha qualquer possibilidade de trata-
sas com celulas-tronco embrionarias. O pedido veiculado na acao e o da declara- mento ou reversao do quadro, o que toma a morte inevitavel e cem5.Aproxima-
cao de inconstitucionalidadeda integra do &. 5' da Lei2,para que sejam conside- damente 65% (sessenta e cinco por cento) dos fetos anencefalicos morrem ainda
radas ilegitimas tais pesquisas. no periodo intra-uterino6.

Ambas as discussoes sao totalmente independentes. Nada obstante isto, alem O exame pre-natal mais comumente utilizado para detectar anomalias resul-
de terem sido alcadas ao Supremo Tribunal Federal em epoca contemporanea, tantes de ma-formacao fetal e a ecografia7.A partir do segundo trimestre de
existem diversas questoes eticas e jnridicas que lhes sao comuns. Por essa razao, gestacao, o procedimento e realizado atraves de uma sonda externa que permite
solicitou-me o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil que as apre- um estudo morfologicopreciso, incluindo-se a visualizacao, e.g.,da caixa d a n a
sentasse de maneira conjunta. do feto. No estado da tecnica atual, o indice de falibilidade dessa especie de
exame e praticamente nulo, de modo que seu resultado e capaz de gerar confor-
tavel certeza medica.
Uma vez diagnosticada a anencefalia, nao ha nada que a ciencia medica
2.1. Anencefalia e interrupcao da gestacao possa fazer quanto ao feto inviavel. O mesmo, todavia, nao ocorre com relacao
ao quadro clinico da gestante. Apemanencia do feto anomalo no utero da mae
A anencefalia e definida na literatura medica como a ma-formacao fetal e potencialmente perigosa, podendo gerar danos a saude da gestante e ate peri-
congenita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestacao, de go de vida, em razao do alto indice de Obitos intra-utero desses fetos. De fato, a
ma-formacao fetal em exame empresta a gravidez um carater de risco,

2. Assim dispoe o art. 5' da Lei no 11.10512005: "An. 59 E permitida, para fms de pesquisa e terapia,
s utilizado d elulastronco embrionarias obtidas de embrioes humanos produzidos por fenilizacao fn 3. Richard E. Behrman. Robert M. Klieeman e Hal B. Jenson, Nelson/Trotodo de pediatria,
-~~~~

v i m e nao u t ~ a d o sno respectivo procedimento, atendidas as seguintes condicaes:I - sejam embrioes 2002, p. 1777.
inviaveis; ou 11 -sejam embriaes congelados ha 3 (tres) anos ou mais, na data da publicado derta Lei, ou 4. Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeira, Aborto por onomalinferol, 2003, p. 101.
que, ja congelados na data da publicacao desta Lei, depois de completarem 3 (ires) anos, contados a partir 5. Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro, Aborro por onomoliofetol, 2003, p. 44.
da data de congelamento. 5 Ia Em qualquer caso, e necessario o consentimeoto dos genitoies.5 2' 6. Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro, Aborto por anomoliofetal, 2003, p. 102.
Instimicaes de pesquisa e servicos de saude que realizem pesquisa ou terapia com eelulas-tronco embrio- 7. V. definicao constante do Dieionririo enciclopedico de medicinn (A. Ceu Coutinho), p. 748:
narias humanas devera? submeter seus projetos a apreciago e aprovacao dos respectivos comites de "Metodo auxiliar de diagnostico baseado no registro grafico de ecos de ultra-sons que sHo emitidos e
etica em pesquisa. B 3' E vedada a comercializacao do material biologico a que se refere este artigo e sua captadas por um apaielho especial que emite as ondas e capta os seus reflexos, fazendo tambem o seu
pratica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1 9 9 Y registro grafica (ecograma)."
Luis ROBERTO
Bmoso

notadamente maior do que o inerente a uma gravidez normals. Assim, a anteci- do utero da mulher (nidacao). As possibilidades de exito na obtencao da gra-
pacao do parto nessa hipotese constitui indicacao terapeutica medica: a unica videz aumentam em funcao do numero de embrioes transferidos. No entanto,
possivel e eficaz para o tratamento da paciente (a gestante), ja que para rever- para limitar os riscos da gravidez multipla, a recomendacao e a de transferen-
ter a inviabilidade do feto nao ha solucao. cia de dois embrioes, sendo comum que se chegue a tres. Os embrioes exce-
dentes sao congelado^'^.
2.2. A importancia das pesquisas com celulas-tronco
As caracteristicas que singularizam as celulas-tronco em relacao as demais
A Lei no 11.10512005 permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilizacao de celulas sao (a) a capacidade de se diferenciarem, i.e., de se converterem em
celulas-tronco obtidas de embrioes humanos, produzidos mediante fertilizacao in distintos tecidos no organismo e (b) a propriedade de auto-replicacao, isto e, a
vitro, e que nao fora~transferidospara o utero matemo. Toma-se imprescindi- capacidade que tem de produzirem copias identicas de si mesmas. Todavia, tais
vel, assim, percorrer algumas nocoes basicas acerca dessas tecnicas. caracteristicasnao se manifestam com a mesma intensidade em todas as celulas-
A fertilizacao in vitro e um metodo de reproducao assistida, destinado em tronco. Estas podem ser classificadas em: (a) totipotentes, as quais possuem a
geral a superar a infertilidade conjugal, utilizado com sucesso desde 197S9.Ela capacidade de se diferenciar em qualquer dos 216 tecidos que compoem o corpo
permite que os espermatozoides fecundem os ovulos em laboratorio, fora do humano; (b) plu@olentes ou multipotentes, que podem se diferenciar em quase
corpo da mulher, quando este processo nao possa ser realizado no seu lugar todos os tecidos, menos na placenta e nos anexos embrionarios; (c) oligopotentes,
natural, que e a trompa de falopio. A pratica medica consolidada e a de se que sao capazes de se diferenciar em poucos tecidos; ou (4 unipotentes, que so
retirarem diversos ovulos para serem fecundados simultaneamente, evitando- conseguem se diferenciar em um unico tecido.
se a necessidade de submeter a mulher a sucessivos procedimentos de As totipotentes e as plnripotentes somente sao encontradas nos embrioes @or
estimulacao da ovulacao e aspiracao folicular a cada tentativa de fecundacao isso sao chamadas de embrionarias). Tais celulas podem ser extraidas ate tres
e desenvolvimento do embriao. semanas apos a fecundacao (aproximadamente 14 dias)". E essa capacidade de
Muitos dos embrioes obtidos se revelam inviaveis. Quando, todavia, se se diferenciar em todas as celulas do organismo humano que faz com que as
realiza com exito a fase de fecundacao e desenvolvimento inicial, o embriao e celulas-tronco embrionarias se tomem necessarias para a pesquisa medica12.Como
transferido para o utero, onde devera continuar seu ciclo de formacao, ate as celulas-tronco adultas sao apenas oligopotentes" ou unipotentesi4,o seu po-
adquirir capacidade de implantacao no endometrio, que e a camada interna tencial para a pesquisa e significativamente menor, embora tambem sejam dota-
das de importanciai5.

8. Em parecer sobre o assunto, a FEBRASGO - Federacao Brasil& das Associacoes de Ginecolo& 10. Raquel de Lima Leite Soares Alvarenga, Consideracoes sobre o congelamento de embrioes. In:
e Obstetricia atesta: "As complicacoes maternas sao claras e evidentes. Deste modo, a pratica obstetricia Carlos Maria Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, Bioteenologio e suas implicocoes etico-
nos tem mostrado que: A) A manutencao da gestacao de feto anencefalico tende a se prolongar alem de juridicns, 2005, p. 232 e ss.
40 semanas. B) Sua associacao com polihiddminio (aumento do volume no liquido amniotico) e muito
11. Com a fecundacao, tem & e m um zigoto, formado por uma Unica celula. Esta se divide em duas, que
frequente. C) Associacao com doenca hipertensiua especifica da gestacao (DHEG). D) Associacao com se dividem em quatro, e assim ocorre sucessivamente afe que se forme o feto. As eelnlas totipotentes sao as
vasculopatia periferica de estase. E) Alteracoes do comportamento e psicologicas de grande manta para que tem lugar nas primeiras fases desse processo continuo de divisao celular (ate o momento em que 16
a gestante. E) Dificuldades obsteuieas e complicacoes no desfecho do pano de anencefalos de temo. G) celulas se dividem em 32). enquanto as plwipotentes somente surgem na fase de blastaeisto (que se inicia
Necessidade psicoterapico no pos-parto e no puerperio. H) Necessidade de registro de nasci- quando as 32 celulas se dividem em 64). No blastocisto, as celulas internas sao pluripotentes, enquanto as
mento e sepul ento dessu recem-nascidos, tenda o conjuge que se dirigir a uma delegacia de policia externas se destinam a produzir a placenta e as membranas embrionarias.
para registrar o obito. I) Necessidade de bloqueio de lactac%o(suspender a amamentacao). J) Puerperio 12. As outras duas caracteristicas das celulas-tronco embrionarias que as tomam especialmente
com maior incidencia de hemorragias matemas por falta de contratilidade uterina. K) Maior incidencia
importantes para a pesquisa sao a maior facilidade para isola-las e a maior possibilidade de induzir O
de infeccoes pos-cirurgicas devido As manobras obstehicias da parto de temo." (dac. no 06) processo de diferenciacao celular em laboratorio. Sobre a importancia das pesquisas com ceiulas-
9. O primeiro "bebe de proveta" do mundo, nascido em 05.07.98, foi Louise Joy Brown, que tronco embrionhrias, v. Sell S. (editor), Stem Cells Handbook, 2004
concretizou a possibilidade da concepcao de um ser humano in vitro. V. Heloisa Helena Barboza, Prote- 13. Esse e o caso, por exemplo, das celulas do trato intestinal.
cao juridica do embriao humano. In: Carlos Maria Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, 14. Esse e o caso, por exemplo, das &lulas do tecido cerebral adulto e da prostata.
Biorecnologia e suor implieocaes itico~uridicos.2005, p. 248. IS. Sei! S. (editor), Stem Cells Hondbook, 2004.
Luis R O B E R T O B ~ O S O

Dentre as patologias cuja cura pode resultar das pesquisas com celulas inicia: (i) com a fecundacao; (ii) com a nidacao20;(iii) quando o feto passa a ter
embrionarias, podem ser citadas, por exemplo, as atrofias espinhais progres- capacidade de existir sem a mae (entre a 24=e a 26* semanas da gestacao)"; (iv)
sivas, as distrofias musculares, as ataxias, a esclerose lateral amiotrofica, a quando da formacao do sistema nervoso central (SNC)12. Ha ate mesmo quem
esclerose multipla, as neuropatias e as doencas de neuronio motor, a diabetes, defenda que a vida humana se inicia quando passam a existir indicadores mo-
o mal de Parkinson, sindromes diversas (como as mucopolisacaridoses ou raisZ3.Nao ha necessidade nem conveniencia de se prosseguir na enumeracao
outros erros inatos do metabolismo etc.). Todas elas constituem doencas gra- das diferentes perspectivas debatidas no campo da bioetica2". O ponto que se
ves, que causam grande sofrimento a seus portadores. Tragicamente, estas pretende aqui demonstrar e o da existencia do que a filosofia moderna denomina
patologias atingem parte consideravel da populacao mundial. No Brasil, entre de desacordo moral vazoave12'.
10 a 15 milhoes de pessoas tem diabetes'"; 3%-5% da populacao tem doencas
geneticas que podes ser congenitas ou ter inicio na infancia ou na idade adul- Cumpre especular acerca da postura etica ideal em situacoes como esta. O
tal7; surgem entre 8.000 e 10.000 novos casos de lesao medular por ano senso moral de cada um envolve elementos diversos2",que incluem: a) a consci-
(paraplegia ou tetraplegia)Is. encia de si, a definicao dos proprios valores e da propria conduta; e b) a percep-
cao do outro, o respeito pelos valores do proximo e a tolerancia com sua conduta.
O debate de ideias nessa materia pode se travar em diferentes niveis de abs- Nao se trata de pregar, naturalmente, um relativismo moral, mas de reconhecer a
tracao e complexidade, indo da fe a filosofia metafisica. Mas nao pode inadequacao do dogmatismo onde a vida democratica exige pluralismo e diversi-
desconsiderar o sofrimento real e concreto das pessoas portadoras dessas e de dade. Em situacoes como essa, o papel do Estado deve ser o de assegurar o
outras doencas, que precisam de solidariedade e empenho por parte do Estado, da exercicio da autonomia privada, de respeitar a valoracao etica de cada um, sem a
sociedade e da comunidade cientifica. imposicao externa de condutas imperativas.
E exatamente esta a tese defendida no presente estudo. Relativamente a ante-
3. A QUESTAO DO PONTO DE VISTA ETICO cipacao terapeutica do parto, oferece-se a gestante afaculdade de nao levar a
termo a gestacao inviavel. No tocante as pesquisas com celulas-tronco, a Lei no
3.1. O debate sobre o inicio da vida 11.105/2005 exige, em qualquer caso, o "consentimento dos genitore~"~'.Apos
Como se pretende demonstrar mais a frente, nem a interrupcao da gestacao
de fetos anencefalicos nem a realizacao de pesquisas com celulas-tronco em-
brionarias violam o direito a vida e ou a dignidade humana. Antes pelo contrario.
Epreciso admitir, no entanto, que inexiste consenso cientifico ou filosofico acer- 20. Essa posi@o lanca mao da argumento de que so ha potencial de vida quando o embriao se fixa no
ca do momento em que tem inicio a vida. O reconhecimento ou nao de uma utero materno, ja que o embriao nao pode se desenvolver fora dele.
21. Deste criterio se, utilizam a Suprema Corte norte-americana, quando dispoe sobre o abono, e
linha divisoria moralmente significativaentre ovulo fertilizado e pessoa humana o Comite Nacional de Etiea Franees, quando distingue entre "pessoa humana potenciai" e "pessoa
e uma das grandes questoes do debate etico contemporaneo. Ha inumeras con- humana tout courr".
cepcoes acerca do temaL9. 22. O dado fundamental, para essa perspectiva, e a capacidade neurologica de sentir doi ou prazer
23. Para os que depositam confianca nesta linha de pensamento, o que distingue a pessoa de todo o
Sem nenhuma pretensao de exaustividade, e possivel enunciar algumas posi- resfante do mundo nahiral e a WHO, a capacidade de fazer escolhas e a moral.
24. Aqui e pertinente a adveriencia de Jose Afonsh da Silva, Curso de direito consfirueionolpositivo,
coes que tem sido defendidas no plano teorico, segundo as quais a vida humana se 2001, p. 200: V a o intentaremos dar uma definicao disto que se chama vida, porque e aqui que se orne
J* o grave risco de ingressar no campo da metafisicn supra-real, que nao nos leva& a nada."
25. O desacordo moral razoavel e aquele que tem lugar diante da ausencia de consenso entre
posicoes racionalmente defensaveis. Sobre o tema, v. Amy Gutmann e Dennis Thompson, Democrocy
and disogreemem, 1997; Jeremy Waldron, Law ond disogreemenf, 1999; John Rawls, Liberalismo
16. Fonte: Mmisterio da Saude e Assoc. de Diabetes Juvenil. polilieo, 2000.
17. Nardi, Doenqar Geneticos: genicos. cromossomiear, comple*os, p. 209-226. 26. Sobre as condiqoes a serem preenchidas pelo sujeito etico ou moral, v. Marilena Chaui, Convire
18. Fonte: Organiza@o Mundial de Saude. 6$losofio, 1999, p. 337 e ss.
19. Para um inven~riodas diversas propostas, v. Taoia Salem, As novas tecnologias reprodutivas: O
27. Rememore-se a letra expressa do Q 1- do a*. 5' da Lei: "Em qualquer caso, e necessario o
estatuto do embriao e a no@o de pessoa, Mana 3(1), 1997, p. 80. V. tb. Paul Siger, F+da &ia, p. 186 e 5s..
consentimento dos genitores"
Luis ROBERTO
BARROSO

amplo debate, por deliberacao majoritaria expressiva, o Congresso Nacional as- couctitucionaisde diversos paises, como Estados Unidos3', Canada", Portugalj3,
segurou o direito de cada um decidir, de acordo com seus valores pessoais. Como Espanha", Francal5 e Alemanha36,dentre outros.
natural, tambem os medicos e pesquisadores irao decidir de maneira autonoma,
de acordo com sua consciencia. No presente estudo, todavia, passa-se ao largo dessa relevante discussao, com
todas as suas implicacoes filosoficas, religiosas e sociais. A argumentacao desen-
Ainda em relacao as pesquisas com celulas-tronco, deve-se assinalar que a volvida, portanto, nao questiona o tratamento dado ao aborto pelo direito positivo
Lei de Biosseguranca vedou, de maneira inequivoca, linhas de atuacao eticamen- brasiieiro em vigor, posicao que nao deve ser compreendida como concordancia
te condenadas pela comunidade cientifica internacional. De fato, nela se proibiu, ou tomada de posicao na materia. E que, a rigor, a hipotese aqui tratada e muito
expressamente, a clonagem humana, punida com pena de reclusao e multazs. mais simples. A antecipacao terapeutica do parto de fetos anencefalicos situa-se
Tambem o risco da p&tica de eugenia e afastado, pela interdicao e tipificacao no dominio da medicina e do senso comum, sem suscitar quaisquer das escolhas
como crime da engenharia genetica em seres humanosz9.E, por fim, a lei neutra- morais envolvidas na interrupcao voluntaria da gravidez viavel3'.
lizou o temor de se criar um mercado de embrioes e tecidos humanos - a "indus-
irializacao da vida" -, ao proibir e cnminalizar a comercializacao de material 4.1.1. Antecipacao terapeufica do parto nao e aborto. Atipicidade da conduta
biologi~o~ O~risco
. de transgressao existira com ou sem regulamentacao da
O aborto e descrito pela doutrina especializada como "a interrupcao da gravi-
materia, mas a existencia de lei tem a virtude de demarcar adequadamente a
dez com a consequente morte do feto @reduto da c~ncepcao)"~~. Vale dizer: a
hnteira entre o licito e o ilicito.

4. A QUESTAO DO PONTO DE VISTA JURIDICO


31. Roe v Wode,410 U.S. I13 (1973) e, mais recentemente, PionnedPorenrhood of Sourhwesrem
4.1. Constitucionalidadee legitimidade da antecipacao terapeutica do parto Pennsylvanio v. Cosey 505 U.S. 833 (1992). Nos Estados Unidos, reconhece-se mulher o direita
em caso de feto anencefalico conrtinieional amplo para realizar aborto no primeiro trimestre de gravidez. Em relacao ao segundo e ao
terceiro trimestres, as restricoes instituidas por leis estaduais podem ser progressivamente mais severas.
No Brasil, como em outras partes do mundo, e recorrente o debate acerca da 32. Morgenroier Srnoiing ond Scon r The &em (1988). No julgamento desse caso, a Suprema Corte
onadense reconheceu as mulheres o direito fundamental a praiica da abano. Esta nata e as quatro subseqaentes
questao do aborto e de sua criminalizacao, com a torrente de opinioes polarizadas beneficiam-se de pesquisa desenvolvida pelo Doutor e Procurador da Rep"blica Daniel Smento, gentiimente
que costuma acompanha-to.'O Codigo Penal de 1940, como se sabe, tipificou o &da ao sipatano da presente.
aborto na categoria dos crimes contra a vida. Esta visao, nos dias atuais, esta 33. O T"bml Caostihicianal porNguEs reconheceu a canstiwcionaiidade de lei que p e m i b o aborto em
circunstancias especificas, dentre elas o isto a saude fisica ou psiquica da $estante, feto com doenca grave e
longe de ser pacifica. A diversidade de concepcoes acerca do momento em que ineu6vek gravidez mitante de esNpro e outias situa* de estado de necessidade da gestante (AcOrdao 25184).
tem inicio a vida tem alcado este tema a deliberacao de parlamentos e cortes 34. A Cone Constitucional espanhola considerou inconstimcional lei que autorizava o aborto em
casos de e s ~ p r o anomalias
, do feto e riseos a saude fisica e mental da mae porque a lei nao exigia previo
diagnostico medico nos casos de ma-formacao fetal e risco a saude da gestante.
35. Em 1975, foi editada lei francesa permitindo o abono, a pedido da mulher, ate a 10" semana de
gesta@o, quaodo a gestante afirmasse que a gravidez lhe causa angustia grave, ou a qualquer momento, por
motivos terapeuticos. A norma foi submztida ao controle de constihicionalidade (antes de editada) e ao
28. Lei no 11.10512005: Art. 6•‹: "Fica proibido: (...) IV - clonagem humana;". An. 26: "Realizar controle de convencionalidade ( a p b sua edicao), tendo sido considerada compativel tanto com a Consti-
clonagem humana: Pena -reclusao, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa". Nicao francesa quanto com a Convencao Europeia dos Direitos Humanos. Hoje, outra norma cuida da
29. Lei no 11.10512005: "An. 6O. Fica proibido: (...) 111 - engenharia genetica em celula germinal mate"a, mantendo a possibilidade relativamente ampla de a b o m na Franca.
humana, zigoto humano e embriao humano". "An. 25. Praticar engenharia genetica em celula germinal 36. Na Alemanha, apos uma posicao inicial restritiva, materializada na decisao conhecida coma
humana ou e m b e o humano: Pena -reclusao, de I(um) a 4 (quatro) anos, e multa? "Abono 1" (1975), a Corte Constitucional, em decisao referida como "Aborto 11" (1993), entendeu que
30. Lei n' 1k105105, an. 54 .$ 3 4 E vedada a comercialiracao do material biologico a que se refere uma lei que proibisse em regra o abono, sem ~"minalizar a conduta da gestante, seria valida, desde que
este anigo e sua pratica implica o crime tipificado no an. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de adotasse outras medidas para protecao do fero. Registrou, contudo, que o direito do feto a vida, embora
1997". Lei 9.434197, an. 15: "Comprar ou vender tecidos, OrgZos ou partes do corpo humano: Pena tenha valor elevado, nao se estende a ponto de eliminar todos os direitos fundamentais da gestante,
- ieelusao, de tres a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Paragrafo unico. Incorre na mesma havendo casos em que deve sei permitida a realizacao do aborto.
pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transacao". A 37. Inexiste qualqucr proximidade entre a pretensao aqui veiculada e a denominado abono eugenfco,
comeicializacao d e embrioes ja era vedada pela Resolucao n. 1.358192, do Conselho Federal de cujo fundamento e eventual deficiencia grave de que seja o feto portador. Nessa Ultima hipotese, pressu-
Medicina, que determinava em IV(l): "A doacao [de gametas ou de pre-embrioes] nunca tera carater poe-se a viabilidade da vida extia-uterina do sei nascido, a que nao e o caso em relacao a aneneefalia.
lucrativa ou comercial." 38. Damasio E. de Jesus, Cddigo Penal Anorodo, 2002, p. 424.
Luis ROBERTO
Bmoso

morte deve ser resultado dueto dos meios abortivos, sendo imprescindivel tanto a em caso de gravidez resultante de estupro42.Pois bem: a hipotese aqui em exame
comprovacao da relacao causal como a potencialidade de vida extra-uterina do nao foi expressamente abrigada no art. 128 do Codigo Penal como excludente
feto. Nao e o que ocorre na antecipacao do parto de um feto anencefatico. Com de punibilidade porque em 1940, quando editada sua Parte Especial, a tecnologia
efeito, a morte do feto nesses casos decorre da ma-formacao congenita, sendo ,&tente nao possibilitava o diagnostico preciso de anomalias fetais incompativeis
certa e inevitavel ainda que decomdos os nove meses normais de gestacao. Falta com a vida. Nao e dificil demonstrar o ponto.
a hipotese o suporte fatico exigido pelo tipo penal.
0 Codigo Penal exclui a punibilidade do aborto no caso de gravidez decor-
Essa linha de entendimento decorre, de maneira inexoravel, do proprio concei- rente de estupro. Ao fazer a ponderacao entre a potencialidade de vida do feto
to jundico de morte adotado no Direito brasileiro. De fato, a Lei no 9.347, de e o sofrimento da mae, vitima de uma violencia, o legislador fez uma pondera-
4.02.97, permite a retizda de orgaos destinados a transplante apos o diagnostico cao moral e permitiu a cessacao da gestacao. No caso aqui estudado, a ponde-
de "morte encefalica" do doadd9. Portanto, o individuo e considerado morto racao e mais simples e envolve escolha moral menos drastica: o imenso sofri-
quando o seu cerebro deixa de ter atividade. Ora bem: o feto anencefalico sequer mento da mae, de um lado, e a ausencia de potencialidade de vida, do outro
chega a ter inicio de atividade cerebral, pois nao apresenta os hemisferios cere- lado. Parece claro que o Codigo Penal, havendo autorizado o mais, somente nao
brais e o cortex, havendo apenas residuo do tronco encefalico. Tragicamente, nao fez referencia ao menos porque nao era possivel vislumbrar esta possibilidade
chega a tomar-se um ser vivo, em sentido tecnico4o. no momento em que foi elaborado.
A interrupcao da gestacao, nessa hipotese, e fato atipico. Em nome do prin- Deve-se aplicar aqui, no entanto, uma interpretacao evolutiva do Direito. A
cipio geral da legalidade e do principio especifico da reserva penal nao pode norma juridica, uma vez posta em vigor, liberta-se da vontade subjetiva que a
ser vedado ou punido. criou e passa a ter uma existencia objetiva e autonoma. E isso que permite sua
adaptacao a novas situacoes, ainda que nao antecipadas pelo legislador, mas
4.1.2. Ainda que se considerasse a antecipacao terapeutica como aborto,
compreendidas na ordem de valores que o inspirou e nas possibilidades e limites
ela nuo seria puniveL Znterpretacuo evolutiva do Codigo Penal.
oferecidos pelo texto normativo. Afigura-se fora de duvida que a antecipacao
Como se pretendeu demonstrar acima, a antecipacao terapeutica do parto, de parto aqui defendida situa-se no ambito logico das excludentes de punibilidade
quando se trate de feto anencefalico, nao configura aborto. Todavia, ainda que criadas pelo Codigo, por ser muito menos grave do que a que vale para o aborto
assim se quisesse qualifica-la, nao deveria ser punida, pelas rrazoes a seguir ex- em caso de estupro.
postas. O Codigo Penal tipifica o aborto provocado pela gestante ou por terceiro
4.1.3. Dignidade da pessoa humana, analogia a tortura e interpretacao
nos arts. 124 a 1 2 P . Mas nao pune o aborto dito necessario, se nao ha outro
conforme a Constituicao
meio de salvar a vida da gestante, nem tampouco o aborto desejado pela mulher,
A dignidade da pessoa humana foi alcada ao centro dos sistemas juridicos
contemporaneos.A banal'izacao do malA3ao longo da primeira metade do seculo
XX e a constatacao, sobretudo apos as experiencias do fascismo e do nazismo, de
39. Assim preve a Lei 'n 9.347, de 4.02.97, que disp6e sobre a remocao de Orgaos, tecidos e partes
do corpo humano para fins de transplante e tratamento: ''Ari. 3'. A retirada post mortem de tecidos,
que a legalidade formal poderia encobrir a barbarie levaram a superacao do
Orgaos ou partes do corpo humana destinados a transplante ou tratamento devera ser orecedida de positivismo estrito e ao desenvolvimentode uma dogmatica principialista, tambem
diagnostico de morte encefalica, constatada por dois medicos nao participantes das equipes de remocao
e transplante. ?diante a utilizacao de criterios clinicos e tecnologicas definidos por resolucao do
Conselho Federa de Medicina".
40. Esta valoracao e estritamente juridica c nao inibe uma compreensao diversao no plano
espiritual ou religiosa. 42. Cbdigo Penal: ''128. h. Nao se pune o aborto praticado por medico: Aborto neeessArio. i -
41. Codigo Penal: "Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. Art. 124.
se nao ha ouho meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro.
Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detencao, de 1 (um) a 3
11 - se a gravidez resulta de estupro e o aborto e precedido de consentimento da gestante ou, quando
(tres) anos. Aborto provocado por terceiro. Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da
incapaz, de seu representante legal."
gestante: Pena - reclusao, de 3 (tres) a 10 (dez) anos. Art. 126. Provocar aborto com o consentimento
43. A expressao foi empregada por Hannah Arendt em Eichmonn em Jerusalem - um relato sobre
-
da gestante: Pena reclusao, de 1 (um) a 4 (quatro) anos".
n bonnlidode do mo/, trad. Jose Rubens Siqueira, Companhia das Letras, 1999.
identificada como pos-positi~ismo~~. Nesse novo paradigma, da-se a reaproximacao Uma classificacao que se tomou corrente na doutrina e a que separa os direi-
entre o Direito e a Etica, resgatam-se os valores civilizatorios, reconhece-se tos da personalidade, inerentes a dignidade humana, em dois gmpos: (i) direitos a
normatividade aos principios e cultivam-se os direitos fundamentais. Sob este pano integridade fisica, englobando o direito a vida, o direito ao proprio corpo e o direito
de fundo, a Constituicao de 1988 consagrou a dignidade da pessoa humana como ao cadaver; e (ii) direitos a integridade moral, rubrica na qual se inserem os direi-
fundamento do Estado democratico de direito (art. I", III)IS. tos a honra, a liberdade, a vida privada, a intimidade, a imagem, ao nome e o
O principio da dignidade da pessoa humana identifica um espaco de integrida- direito moral do autor, dentre outros.
de moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua so existencia no mundo. A relevancia desses direitos para a hipotese aqui em discussao e simples de
Relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espirito quanto com as condicoes ser demonstrada. Impor a mulher o dever de carregar por nove meses um feto
materiais de subsistencia. Alias, o reconhecimento dos direitos da personalidade que sabe, com plenitude de certeza, nao sobrevivera,causando-lhe dor, angustia e
como direitos de que todo individuo e tituld', generalizou-se tam- frustracao, importa violacao de ambas as vertentes de sua dignidade humana. A
bem apos a Segunda Guerra Mundial e a doutrina descreve-os hoje como emana- potencial ameaca a integridade fisica e os danos a integridade moral e psicologica
coes da propria dignidade, funcionando como "atributos inerentes e indispensa- na hipotese sao evidentes. A convivencia diuturna com a triste realidade e a lem-
veis ao ser h~mano"'~.Tais direitos, reconhecidos a todo ser humano49e consa- branca inintempta do feto dentro de seu corpo, que nunca podera se tomar um
grados pelos textos constitucionais modernos em geral, sao oponiveis a toda a ser vivo, podem ser comparadas a tortura psicolagica. A Constituicao Federal,
coletividade e tambem ao Estadoso. como se sabe, veda toda forma de tortura (art. 5", 111) e a legislacao infra-consti-
! tucional define a tortura como situacao de intenso sofrimento fisico ou mentals'
(acrescente-se: causada intencionalmente ou que possa ser evitada).
44. V. Paulo Bonavides, Curso de direito consrirucional, 1999, p. 237. Sobre o tema, na doutrina A hipotese, portanto, e de leitura dos dispositivos do Codigo Penal a luz da
nacional, v. tb. Luis Robeno Barroso, "Fundamentos teoricos e filosoficos do novo direito eonstitu-
cional brasileio (Pos-modemidade, teoria critica e pos-positivismo)". In: A nova interprerocao cons- Constituicao, para excluir sua incidencia no caso de antecipacao de parto de fetos
liiucionol: ponderacao, direitos fundomentais e relocdes privodos, 2003. anencefalicos. A tecnica da interpretacao conforme a Constituicao, desenvolvida
45. Alguns trabalhos monograficos recentes sobre o tema: Jose Afonso da Silva, Dignidnde do pela doutrina modernas2e amplamente acolhida pelo Supremo Tribunal Federals3,
pesroo humono como valor supremo do democracia, Revista de Direito Administrativo 212189; Car-
consiste na escolha de uma l i a de interpretacao para determinada norma legal,
men Lucia Anhues Rocha, O principio do dignidade do pessoo humono e a ercI>~~Uo socid, Anais da
XVII Conferencia Nacional da Ordem'dos Advogados do Brasil, 1999; Ingo Wolfgang Sarlel, Dlgnidode
I em meio a outras que o texto comportaria. Por essa via, da-se a expressa exclu-
da pessoa humono e direitos fundomentais no Constituicao bbroieirn de 1988, 2001; Cleber Francisco ! sao deum dos sentidospossiveis danorma,porproduzirumresultadoque contravem
Alves, O principio consfilucionnl do dignidade do pessoa humano, 2001; Ana Paula de Barcellos, A
eficacia juridica dos principios constitucionais. O principio do dignidade do pessoo humana, 2001. 1
46. Sobre a discussao a c e m da exist8ncia autonoma dos direitos da personalidade, r Piem Perliigieri,
Perfis do direito civil, 1997, p. 155.
i
47. Pietro Perlingieri, La personolit&ummo nell'ordenamento giuridico, opud Gustavo Tepedino, 1
"A mtela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro". In: Temas de direito civil, 1
51. Lei ' -
n 9.455, de 7.04.1997: "Art 1' Constitui crime de tortura: I constranger alguem
I com emprego de violencia ou grave ameaca, causando-lhe sofrimento fisico ou mental: a) com o
2001, p. 42: "O direito da personalidade nasce imediatamente e contexmalmente com a pessoa (direitas
inatos). Esta-se diante do principio da igualdade: todos nascem com a mesma taulatidade e com as mesmas fim de obter infarmacao, declaracao ou confissao da vitima ou de terceira pessoa; b) para prova-
situafles jmidicas subjetivas (...)A perionalidade comporta imediata timiatidade de relacoes pemnalissimas." car acao ou omissao de natureza criminosa; c) em razao de discriminacao racial ou religiosa; I1 -
submeter a l g u h , sob sua guarda, podei ou autoridade, com emprego de violencia ou grave ame-
48. Gustavo Tepedino, "A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileirom.
! aca, a intenso sofrimento fisico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de
In: Temas de direito civil, 2001, p. 33.
carater preventivo."
49. Moniea N ves Aguiar da Silva Castro, Honra, imagem. vida privado e intimidode, em colisao
52. O principio da interpretacao conforme a Constituicao tem sua uajct6ria e especialmente o seu
com outros direi14 2002, p. 67: "Identificados como inatos, no sentido de que nao e necessaria a pratica
desenvolvimento recente ligados jurisprudencia do Tribunal Constitucional Federal alemao, onde sua
de ato de aquisicao, posto que inerentes ao homem, bastando o nascimento com vida para que passem a ! importhcia e crescente. V. Honrad Hesse, Lo interpretacion constiiueional, in Escritos de derecho
existir, os direito da personalidade vem sendo reconhecidos igualmente aos nascihiros." i constitucional, 1983, p. 53. V. tb., dentre muitos outras, Jorge Miranda, Monual de direito eonstirucio-
50. Miguel Angel Alegre Martinez, E1 derecho o 10 propia imagem, 1997, p. 140: "Es de notar, 1! no/, 1983, i. 2., p. 232 e ss; Gilmar Ferieira Mendes, Controle de comtirucionolidode, 1990, p. 284 e Ss.;
ademas, que 10s destinatarios de esse deber generico son todas ios personar. El respeto a los derechos Eduardo Garcia de Entemia, Ln Consriruicion como noma y e1 Triounol Constinicionol, 1991, p. 95; 1.1.
fundamentales, traduccion de1 respeto a Ia dignidad de ia persona, corresponde a todos, precisamente Gomes Canotilho, Direito constitueionol, 1991, p. 236.
porque 10s derechos que deben sei respetados son patrimonio de todos, y cl no respeto a los mismos por
parte de cualquiera privara al otro de1 dishte de sus derechos, exigido por su dignidad.'. 53. V. sobre o tema, ilusuativamente, STF, Cadernos de Direito Constirucional e Cieneia Polifico
i:314, Rep. 1.417-7, Rel. Min. Moreira Alves. No mesmo sentido: RTJ 1391624: RTJ 1441146.
LUIS Roamm Bmmo

a Constituicao, e a afumacao de outro sentido, compativel com a Lei Maior, den- 60, IV)55;e c) a engenharia genetica em celula germina1 humana, zigoto huma-
tro dos limites e possibilidades oferecidospelo texto. no e embriao humano (art. 6", III)56.
Por todos esses iimdamentos,opedido veiculado na ADPF no 54 foi no sentido O ponto de vista conbirio &pesquisas com celulas-tronco embrionarias e respei-
de que se procedesse a interpretacao conforme a Constituicao dos arts. 124, 126 e tavel, como sao as multiplas visoes de mundo emuma sociedade pluralista, e deve ser
128, 1 e 11, do Codigo Penal para declarar "inconstitucional, com eficacia erga &entado com seriedade cientifica e filosofica E o que se pretende fazer no pre-
omnes e efeito vinculante, a interpretacaode tais dispositivos como impeditivos da senteestudo, no qual se percorrerao os argumentosjuridicose biologicos que infirmam
antecipacao terapeutica do pmo em casos de gravidez de feto anencefalico, diag- a tese na qual se baseia a oposicao ao desenvolvimento de tais pesquisas. Sera
nosticados por medico habilitado, reconhecendo-seo direito subjetivo da gestante demonstrado, tambem, que a disciplina da materia pela legislacao atacada caracteri-
de se submeter a t&procedimento, sem a necessidade de apresentacao previa de za-se pela pmdencia e pela moderacao e que, em lugar de violar a vida e a dignidade
autorizacaojudicial ou qualquer outra forma de permissao especifica do Estado". humana, o tratamento dado ao tema promove esses valores de maneira adequada.
4.2. Constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com celulas- 4.2.1. Bioefisa, biodireito e Constituicao
tronco embrionarias
O Direito e a Etica desenvolveram, nas ultimas decadas, uma trajetoria de
A tese central na qual se baseia a objecao is pesquisas com celulas-tronco e a aproximacao. Superando a separacao ideologica que fora imposta pelo positivismo
de que "a vida humana acontece na, e apaitir da, fecundacao". E este o fundamen- jnridico, renovou-se a relacao entre o sistema de normas e o sistema de valores da
to da ADIn $3.5 10, na qual o Procurador-Geralda Republica alega que os disposi- sociedade. Esta virada kantiana5' abriu caminho para a filosofia do direito da
tivos legais impugnados violariamdoispreceitosdaConstituicao da Republica: o art. quadra atual, identificada como pos-positivismos8. Direito e Etica enfrentam os
54 caput, que consagra o direito 6 vida; e o art. 14 iJI,que enuncia como um dos
fundamentos do Estado brasileiro o principio da dignidade da pessoa humana.
Os argumentos desenvolvidos na agopodem serresumidos em uma proposicao: o
embriao e um ser humano cuja vidae digaidade seriam violadas pela realizacao das 55. Lei o' 11.10512005: "Art 6'. Fica proibido: (...) IV - clonagcm humana" A clonagem humana
pode ser reproduti~aou terapeutica. Na clonogem reprodutivn, transfere-se o nucleo de uma celula
pesquisas que as disposicoes legais impugnadasautorizam. adulta para um ovulo, do qual se retirou o nucleo. Esta celula comeca a se repliear dando origem a um
embriao, o qual, implantado em um utero, ~ o d se e desenvolver gerando um ser geneticamente identico
Antes de prosseguir, cumpre expor, demaneira objetiva, o sistema introdu- ao doador. Na clonogem terapeutica, o processo 6 o mesmo ate a fornacao do embriao. Quando este se
zido pela Lei no 11.105/2005, em sua unidade e harmonia. A Lei permite a iomia, sao extraidas c6lclas-tronco, que, cultivadas, podem constimir um tecido capaz de ser uansplan-
tado para o doador. A grande vantagem dessa tecnica 6 evitar a rejeicao, se as e6lulas-tronco forem
realizacao de pesquisas com celulas extraidas de embrioes, mas exige que: a) reintraduzidas na mesma pessoa que doou o nucleo da celula adulta. Sobre o tema. v. Mayana Zatz,
os embrioes tenham resultado de tratamentos de fertilizacao in vitro (art. 5O, Clonagem humana: canuas e prds, Porcerias EszraI&icos 16.133, 2002.
caput); b) os embrioes sejam inviaveis (ari. 5", I) ou que nao tenham sido 56. Lei no 11.10512005: "Art. 6O. Fica proibido: (...) I11 - engenharia genetica em celula germina1
humana, zigoto humano e embriao humano".
implantados no respectivo procedimento de fertilizacao,estando congelados ha 57. A expressao se deve ii uifiuencia do pensamento de Kant e ar duas formulacoes do imperativo
mais de tres anos (art. 5 O , 11); c) os genitores deem seu consentimento (art. 5", eniegoh, proposiii>es &tiassuperadoras do utilitansmo: a) uma pessoa deve agir como se a maxima da sua
8 1"); d) a pesqnisa.seja aprovada pelo comite de etica da instituicao (art. 5", 6 conduta oudesse se transfomiar em uma lei univusal; b) cada Uidividuo deve ser tratado como um lim em si
~~ ~

mesmo, e nao como um meio para M o de metas coletivas ou de o u m metas individuais. V ImnanueI
2"). Por outro lado, a Leiproibe: a) a comercializacao de embrioes, celulas ou K W Fundom~tmionde b metafisica de /os oshimbrer, 1951. V. tb. Ted Hondezich (editar), The Oxfd
tecidos (art. 5", 8 3O, e Lei no 9.434197, ari. 15)"; b) a clonagem humana (art. componion 10 PhilosoPhy, 1995, p. 589: Ricado Lobo Toires, Tralado de direito conrlifueiondfin~nceim
constitucionais hibufAios, 2005: e R i d o T e m Konr e o d>reilo, 2005.
! e nibuturio: Valores e
58. A expressao @~-~ositivismo abriga um conjunto d i k o de ideias, que incluem a volta dos valores
ao Direito, a fomuiacao de uma teoria da justica e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos
firndamentair, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Autores pioneiros nesse debate foram:
John Rawls, A :heov ofjustice, 1971; Ranald Dworkin, Taking righls seriously, 1977; Robert Alexy,
54. Lei no 9.434197: "Art. 15. Comprar ou vender tecidos, orgaos ou partes do corpo humano: Temio de 10s derechosfundamenroles, 1993; Paulo Bonavides, Curso de direi10 consli~ucionol,2004. V.
Pena - reclusSo, de tres a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Albert Calsamiglia, Postpositivisma, Dom 21:209, 1998, p. 209: "Dcnominare postpositivistar a Ias
Padgrafo Unico. Incom na mesma pena quem promove, internedeia, facilita ou aufere qualquer teorias contemporaneas que ponen e1 acento en 10s problemas de Ia indetermiucion de1 derecho y Ias
vantagem com a transacao". relaciones entre e1 derecho, Ia moral y Ia politica".
Luis ROBERT~
Bmoso

desafios dos avancos tecnologicos e das ciencias biologicas, que deram ao ho- 4.2.2. Ineuritencia de violacao do direito a vida
mem o poder de interferir em processos antes privativos da natureza.
O argumento contrario a utilizacao de celulas-tronco em pesquisas e trata-
O biodireito e um subsistemajundico em desenvolvimento acelerado, voltado mentos medicos e alimentado, no mais das vezes, por um sentimento religioso.
para o estudo e disciplina dos fenomenos resultantes da biotecnologia e da Funda-se ele no pressuposto de que a vida teria inicio com a fecundacao, fazendo
biomedicina, como a reproducao assistida, a clonagem terapeutica e reprodutiva, a equiparacao entre embriao e pessoa humana6'. Como consequencia, sua des-
a mudanca de sexo, as pesquisas com celulas-tronco embrionarias.ALei no 11.1051 truicao para a realizacao de pesquisas e para o tratamento de outras pessoas
2005 representa um esforco meritorio de trazer a justica, a seguranca juridica e a representaria uma violacao da vida. Nao se deve, em nenhuma hipotese, desme-
busca pelo bem-estar social para este dominio. A bioefica,por sua vez, tem por recer a crenca sincera de qualquer pessoa ou doutrina6).Mas no espaco publico
objeto a demarcacao das gpssibilidades e limites dos progressos cientificos nesses de um Estado laico, hao de prevalecer as razoes do Direito e da Ciencia.
dominios, a luz da filosofia moral, dos valores a serem preservados por cada soci-
edade e pela humanidade em geraP9. Os principios eticos basicos da pesquisa A Constituicao da Republica assegura a inviolabilidade do direito a vida (art. 5",
cientifica sao (i) a autonomia, (ii) a beneficencia e (iii) a justica60. capui).O Codigo Civil de2002,reproduzindonormas do Codigo de 1916,assimdispos:
O encontro ente o Direito e a Etica se da, em primeiro lugar, na Constituicao, ''h.
lD.Toda pessoa e capaz d e direitos e deveres na ordem civil"
onde os valores morais se convertem em principios jundicos. Apartir dai se irra- "Art29 A personalidade civil da pessoa comeca do nascimento com vida;
diam pelo sistema normativo, condicionando a interpretacao e a aplicacao de todo mas a lei p6e a salvo, desde a concepcao, os direitos do nascituro".
o direito infraconstituciona16'.As leis editadas pelo Congresso Nacional, por sua Portanto, e a partir do nascimento com vida que surge a pessoa humana, com
vez, expressam a vontade majoritaria da sociedade em relacao a disciplina da aptidaoparatomar-se sujeito de direitos e deveres. Nadaobstante, alei resguarda, desde
materia que contem. Cabe ao Supremo Tribunal Federal o papel relevante e deli- a concepcao, os direitos do nascihrro. Semanticamente, nascituro e o ser humano ja
cado de encontrar o ponto de equilibrio entre (i) a determinacao de sentido dos concebido, cujo nascimento se espera comofdo certo@.Os civilistas chamam a aten-
valores inscritos na Constituicao e o (ii) respeito ao processo politico majoritario.
Expostos os conceitos tecnicos e doutrinarios subjacentes a discussao aqui
empreendida, passa a requerente a demonstracao de suas duas teses: a
62. Essa 6 a posicao defendida pela Congregazione per lo Dortrina della Fede. No documento
inexistencia da violacao do direito a vida e a inexistencia de violacao ao princi- intinilado I1 rispeno de110 vito < I I > I O ~noscenfe
O e 10 dignir2 delloprocremione, de 1987, tal posicao e
pio da dignidade humana. afirmada: "Assim, o mito da geracao humana, a paiUr do primeiro momento de sua existencia, isto e, a
parrir do momento em que o zigoto e formado, exige o respeito incondicional que e moralmente devido
ao ser humano em sua totalidade corporal e espirihial. O ser humano deve ser respeitado e tratado como
uma pessoa a partir da momento da concepcao; e entao, a partir do mesmo momento, seus direitos como
uma pessoa devem ser reconhecidos, dentre os quais, em primeko lugar, o d i r e h inviolavel de todo ser
59. Sobre esta temalica, v. Heloisa Helena Barbosa e Vicente de Paulo Barreto (orgs.), T e m de humano inocente a vida. Esta lembranca doutrinaria prove o criterio fundamental para a solucao de
biodireiro e biodtica, 2001 e, dos mesmos autores e tambem Jussara M.L. de Meirelles, Novos temor de vaiios problemas levantados pelo desenvolvimento das ciencias biomedieas neste campa: como o em-
biodireilo e bioerico, 2003. briao deve ser tratado como uma pessoa, deve tambem ser defendido em sua integridade, cuidado e
60. Na sequencia do Tribunal de Nuremberg foi elaborado o Codigo de Nuremberg (1947), estabele- protegido, a maxima extensao possivol, da mesma forma que qualquer outro ser humano no que se refere
cendo padroes eticos para a expesimentacao com seres humanos. Sucedeu-o a Declaracao de Helsinki, a assistencia medica". Apos fixixar esse criterio geral, a Congregacao se pronuncia especificamente acerca
aprovada pela Assembleia Medica Mundial em 1964, contenda "recomendacoes para orientar os medi- da impossibilidade da expesimenta@o com cmbriaes: "No que se refere a experimentacao, e pressupondo
cos na investigacao biomedica cm seres humanas". E, por fim, foi elaborado o Relatorio Belmont, de a distincao geral entre aquela com propositos que nao sejam direlamente terapeuticas e aquela que e
1978, redigido por ma comissao do Congresso norte-americano. Nele foram lancados as principios da
. .# ouronomio ou do rapei10 pelar pesoas envolve dois requisitos morais distintos:
bioetica. O principloda
claramente terapeutica para o proprio sujeito, no caso em tela deve-se distinguir tambem entre a
experimentacao realiutda em embiioes que ainda esiao vivos e a expeimentacao realizada em embrioes
o de reconhecer a livre-determinacao de cada pessoa e o de proteger aqueles que possuem autonomia mortos. Se eles estao vivos, viaveis ou nao, devem sei respeitados como todas as pessoas humanas; a
reduzida. O principio da beneficenoB se expressa em duas regras complementares: a) nao causar dano e experimentacao nao diretamente terapeutica e ilicita."
b) maximizar beneficias. O principio da jusfip envolve a questao complexa de se determinar quem deve 63. Eca de Queiroz, A cormpondencio de Fmdique Mendes, 1900 (daia da I". ed.), p. 11: 'Todo Culto
receber os beneficios da pesquisa e quem deve financiar seus custos. Sobre o tem% Uiclusive com a vernao sincero, porem, tem uma beleza ersencial, independente dos merecimentos do Deus para quem se evola".
traduzida para o pomgues do Relatorio Belmont, v. Darlei Dall'Agnol, Bidtieo, 2005.
64. D;eiondrio Hoiroiss, 2001: "diz-se de ou o ser humano ja concebida, cujo nascimento e dado
61. Sobre o terna, v. Luis Robeno Bairoso, Neoconstitucionalismo e constihicionalizacao do Direi- como certo". Novo dicionririo Aurelio, 1986: "o ser humano ja concebido, cujo nascimento se espera
to, Revista de Direito Administrativo 240, 2005. como faro futuro eeno".

172
Bmoso
Luis ROBERTO

cao, no entanto, para o fato de que este ser devera esia em desenvolvimento no utero mente in v i r ~ o e) ~nunca
~ depois do 14" dia@.Vale dizer: a extracao das celulas-
da &e? Note-se que o novo Codigo Civil, embora tenha sido promulgado em 2002, Ronco ocorre (i) antes do inicio da formacao do sistema nervoso, quando o embriao
multou deprojeto de lei que foi discutidoem um periodo no qual nao era possivel separar e apenas um conjunto de celulas nao diferenciadas; (ii) antes da nidacao, i.e., da
o embriao do corpo damulher. Esta possibilidade so surgiu quando do adventodatecnica fixacao do embriao no utero; @i) antes de qualquer viabilidade de vida extra-uterina
da fertilizacaoin vituo. Aparentemente, circunstancias da tramitacao legislativa do p w e. ate mesmo, antes que se possa considera-lo um ser individualizadoh9.
jeto ja nao permitkam reabrir o texto para tmtanento especifico do ponto.
A equiparacaodo embriao aum serhumano, em sua totalidade corporal e espiritnal,
Como consequencia das premissas assentadas acima, o embriao resultante da nao e compativel como direito brasileiro queja se encontravaem vigorantesmesmo da
fertilizacao in vitro, conservado em laboratorio: a) nao e uma pcssoa, haja vista Lei de Biossegwanca. A Lei de Tmplante de orgaos, por exemplo, somente autoriza
nao ter nascido; h) nao e tampouco wn nascihrro, em razao de nao haver sido o procedimento respectivo apos o diagnostico de morte encefalica, momento a paair do
.8.
transferido para o utero materno. As normas e cafegorias tradicionais do diieito qual cessa a atividade nervosa70.Se a vida humana se extingue, para a legislacao
civil nao se aplicam a fecundacao extracorpord. Vale dizer: ate o advento da Lei vigente, quando o sistemanervosop k d e funcionar, o uiicio da vida teria lugar apenas
no 1I. 105/2005, nao havia qualquer disciplinajuridica especifica para esta entida- quando este se formasse, ou, pelo menos, comecasse a se formar. E isso ocorre por
de: embriao produzido em laboratorio, mediante processo de reproducao assisti-
volta do 14" dia apos a fecundacao, com a fonnacao da chamada "placa neud"'.
da66.Foi precisamente a lei aqui impugnada que instituiu normas limitadoras das Essa foi, tanbeq aposiCao adotada pelo Tribunal Constitucional Federal alemao".
pesquisas geneticas e protetivas do embriao.
Em suma: embriao resultante de fertilizacao in v&o, sem haver sido transferi-
do para o utero materno, nao e nem pessoa nem nascituro.
O argumento que se vem de expor decorre natural e logicamente do Direito 67. Raquel de Lima Leite Soares Alvarenga, ~onsidericoessobre o congelamento de embrioes. In:
Carlos Mana Romeo Casabona e Juiiane Femandes Qwiroz, Bioiecnologia e suas implicacoes erico-
vigente no pais, pelo menos desde o Codigo Civil de 1916. E, no plano filosofico, juridicas, 2005, p. 241.
ele so e incompativel com uma unica das posicoes expostas anteriormente a pro- 68. A partir dai as celulas, antes muitipotentes, comecam a se diferenciar e a se converter em
posito do inicio da vida: a que cre que ela exista desde o primeiro momento da oligopotentes, dando causa a formacao da placa neuial e de outros tecidos.
69. A embriologia tem, por vezes, caracterizado esse estigio de desenwlvimento com a expressao
fecundacao. E, no caso presente, com um elemento a mais: o de considerar indi- "prbemb"aa". Cuida-se de termo cunhado em meados dos anos I980 para desimar o perioda que CompTe-
ferente que a fecundacao tenha sido extra-corporal e que o embriao nao tenha ende as etapas esmbelecidas entre a fecundack e os 14 (quatom) primeims dias de gestacao. O que leva a
sido sequer transferido para o utero materno. Com as demais concepcoes acerca que nao se use a pala= "emhnao"? Enumeram-se quatro razoes para ism: (i) durante esse p"od0, o ser
nao e capaz de sentir piazer ou dor, devido ao fato de nao se ter fornado, ainda, o sistema nervoso cenhal;
do inicio da vida, a tese aqui desenvolvida convive em plena harmonia. (ii) e aiussimo o numero de insueessas no desenvolvimento embrionirio, namalmente pela dificuldade de
fuacao no utero; (iii) ate os 14 (quatom) dias ainda e psslvel que se dividam as celulas em dois p p o s ,
De fato, os embrioes so podem ser congelndos (i) no esrigio dozigoro unicelitlar, -
formando gemeos uma identidade do embriao, portanto, como algo Uaico e siogdai 56 poderia ser
(ii) clivados (2 a 8 cPliilas) ou (iii) em blasrocisto (a partir do 5" dia do desenv~ki- a h a d a depois desse periodo: (i") a implantacao do embriao no utero somente se completa por volta do
13- dia de gmtaFo, qriando, entao, passa a possuir o ptencid de se tomar uma pessoa. V. Tania S a l a As
novas tecnologias reprodutivas: O estamto do embriao e s nocao de pessoa, Mono 3(1):81-3, 1997.
70. Lei ne 9.434/97: "Art. 3'. A retiradaposf mortem de tecidos, orgaos orr partes do corpo humano
destinados a m p l a n t e ou tratamento deveri ser precedida de diagnostico de morre encefalica, consta-
65. Silvio Rodrigues, Direiro civil, 2001, p. 36: 'Wascimro e o ser ja concebido, mas que ainda se tada e regiShada por dois medicos nao participantes das equipes de remapao e transplante, mediante a
encontra no ventre materno? V tb. Maria Helena Diniz, DicionOoiojuridico, 1998, p. 334; Placido e utiiizacao de criterios clinicoi e tecnologicos defniidos por resolucao do Consebo Federal de Medicuia."
Silva, Voeobulerioj iaice, 2004, p. 942 (edicao revista e ahiaiiulda por Nagib Slaibi Filho). 71. Keith L. Moore, T. V. N. Persaud, Embriologin clinico, 1994, p. 357: "O sistema nervoso
66. Eioloisa Ei&a Barboza, Protecao juridica do embriao humaoo. h: Carlas Maria Romeo Casabona desenvolve-se a partir de uma Brea espessada (...) do ectodemia embrionario, denominada placa neural,
e Juliane Fernandes Queiroz, Biolecnologia e s u a implicqoes eiica*dic<~~. 2005, pp. 249 e 257: que aparece na terceira semana". No mesmo sentido, de acordo com Conselho Fedeial de Medicinq "um
"Havendo fertiiizacXo iin uitro, distingue-se, oestes temos, o embrieo do mcillillio, entendendo-se esse pre-embriao em estagio de oito celulas sem desenvolvimento da laca neural nao pode ser considerado
ultimo como o ser ja em gestacao que, ao que se sabe ate a piesente data, so pode ocorrer no utero da um scr humano. E uma expectativa potencial de vida. Assim como sao expectativas de vida os gametas
mulher. (...) Por conseguinte, nao ha atualmiute no Direito brasileiro (este tento e anterior a Lei nQ masculinos e femininos, isoladamente" (CFM, Processo Consulta n.' 1698196, Rel. Cons. Antonio
11.10512005), disciplina legal quanto ao embriao humano, na medida em que, pelas razoes expostas, Henrique Pedrosa Neto, aprovado oa Sessao Plenaria do dia 11. set.1996).
tanto o Mdigo Civil de 1916, quanto o de 2002, contem dispositivos que parecem aplic&voisapenas ao 72. V. BverGE 39:1, 1995: "Vida, no sentido de existEneia em dcsenvo~mentade um individuo
nascihiro, ou seja, ao ser concebido e ja em ge3tacao no utero de rima mulher". humano, comeca, de acordo com reconhecidas descobertas biologico-fisiologicas, no decimo-Vario dia
depois da conecpq%o(impiantacao, individudizacao). O processo de desenvolvimento que entao tem
Luis ROBERTO
BARROSO G ~ m c A DE
o FEIOSANENCEFALICOS
E PESQUISAS
COM CELULRS-TRONCO..

4.2.3. Inexisfencia de violacao a dignidade da pessoa humana rante que apenas os embrioes que nao exibam esse potencial sejam utilizados em
pesquisas. De fato, de acordo com o inciso I do ai*. 5", podem ser utilizadas as
Nao sendo o embriao uma pessoa, nao ha que se falar, a rigor, em dignidade celulas oriundas de "embrioes inviaveis", ou seja, de embrioes que nao poderiam
humana (CF, art. lo, 111). Nao se deve desprezar, todavia, o fato de se tratar de ser implantados no utero por nao apresentarem as condicoes internas necessarias
um ser humano em potencial. E muito embora possa pemianecer indefinidamente ao seu desenvolvimento posterior.
como uma mera potencialidade, nao deve ser instmmentaiizado7'. O tratamento
dado a materia pela Lei no 11.10512005 supera, sem margem de controversia, esta Ja de acordo com o inciso 11, poderao ainda ser usados emhrioes com tres
objecao, haja vista que somente permite a utilizacao de embrioes fecundados in anos ou mais de congelamento. Observe-se que os embrioes congelados sao
vitro para fins reprodutivos e que nao tem a possibilidade de se tomarem seres aqueles que nao foram implantados no utero matem^'^. Sao embrioes que nao
humanos, porque inviasis ou nao utilizados no processo de fertilizacao. puderam ser utilizados no tratamento reprodutivo; que foram congelados para
garantir que, tendo o tratamento anterior falhado, pudessem vir a ser implantados;
De fato, a nocao de potencialidade se traduz como a qualidade do que ainda e que foram doados para a pesquisa por seus genitores. Nao possuem, portanto,
nao e, mas que pode vir a ser, dadas detemiinadas condicoes. Tais condicoes as condicoes externas: sao emhrioes que nunca serao implantados, que nao che-
podem ser internas ou exfemas.No caso, as condicoes internas sao as caracte- garao a nidacao e ao desenvolvimento posterior.
risticas proprias do embriao, a sua constituicao genetica; as extemas sao as rela-
tivas a implantacao em um utero preparado para recebe-10'~.A lei brasileira ga- A Lei de Biosseguranca permite, ' ~ a r a j i n de
s pesquisa e terapia, a utiliza-
cao de celulas-tronco embrionarias obtidas de embrioes humanos produzi-
dos porferiilizacao in vitro". Observe-se que as ce1ulas-tronco devem ser ex-
traidas de embrioes oriundos de tratamento reprodutivo (art. 54 caput, da Lei n.
inicio e continuo, nao se manifestando uma clara definicao, nem se permitindo qualquer delimitacao
precisa entre as varias fases de desenvolvimento da vida humana" (In: Donald P. Kommers, The
11.10512005). A lei brasileira nao permite que sejam utilizadas celulas-tronco ex-
consfit~<tioml jurispiudence ofrhe Federol Republic of Germnny, 1997, p. 337). traidas de embrioes produzidos exclusivamente para pesquisasT6.
73. Heloisa Helena Barboza, Protyao jundica do embriao humano. In:Carios Maria Romeo Casabona e
lulime Femandes Queir05 Bioremologio e suer impliencoer eiico-juridicus, 2005, pp. 266 e 268: '%r wuo Esse requisito tem uma consequencia etico-juridica importante: afastar a
lado, se e certo que a concebido nao e 'coisa', auibuir ao embriao pie-impiaotatoria nahireza de pessoa ou objecao antiutilitarista, apoiada no nucleo essencial do principio da dignidade
personalidade seiia uma demasia, visto que podera pemanecer indefinidamente como uma potencialidade.
(...) No momento, parem que o mais r&vel, a luz do principio da dignidade da pessoa h m a seja conferir
humana, segundo a qual a utilizacao de embrioes em pesquisas significaria trata-
ao embriao humana rirna 'bitela oarticular'. desvioculada dos conceitos existentes, mas aae . .
. imwca de modo 10s como meios para a realizacao das finalidades de outrem7'. De fato, somente
cxicaz s u i inrwmr.i,riliucao. dmdo.llii.. ci~iim,proiccia juridica cao.lizenic, r i nao coro r r mdi~bu<i*
indniduo prnmcentr L crpkis humrna com o rcrpciro Jcrido r um wi que ndd poir %r cd,aiiii3Jo' Xo
mermu s:niido, ,?n:onio Jur.queira dc Azrsedo, Cuar.tr.nu?cju da d i ~ i d d cJa . p:ricI hiimani, RT 707 II,
2002, p. 21: "[D]o embriao pr&-implantatorio, multaote de processos de fecundqao assisii& ou ate mesmo
de clonagem, constibiido artificialmente e que ainda esta fwa do venue matemo, por nao estv integrado no 75. Relembre-se, como ja assinalada, que a tecnica de fertilizacao in v i m produz um numero de
8uno vital continuo da na- humank 6 di&il &r que se trata de 'pes-oa humana'. vwdade que, por se emb"oes maior do que o que pode ser efetivamente implantada no uteio materno. Feita a fecundac#o, a
bata< da vida em geral e especialmente da vida humana poiencisl, nenhuma atividade gratuitamente dwmii- medico seleciona, entao, os embrioes que possuem as caracteristieas necessarias ao postctior desenvol-
dara e momimente admissivel, mas, no nosso nitandimenio, ai ja nao se irata da principio da intangibilidade vimento do feto. Os embriaes nao implantados sao entao congelados em condicoes criogenicas para o
da vida humana; irata-se da protecaa, menos forte, a vida em geral. Dentm desses parameuos, isto e, sob o casa de a tentativa anterior de implantacao n%o prosperar
angulo da intangibilidade da vida hmana a propria clonagem terapeutica como admitida pelo Parlamento 76. No t o m t e a esse aspecto, a legisla@a brasileira segue a tendencia internacional. Dos paises que
.
Eurooeu e oelo . eovemo
- hei&.
" . nSo e condenavel do oonto de virta etico e iddico". permitem pesquisas com celulas-tronco, o Reino Unido e s eicecSo que merece nota, por permitir
"1 V K w i c n Dr.ulJri, Humm em1\7ooic siini csll rcscs:t. s,h) dir diraid:dcn;~cI-dirr~clior. c m i r tambem pesquisas o m embrioes criados apenas eom a finalidade de seiem utilizados em pesquisas-
k hsed sun &e p e iiulir).~ ~ ~ v c Biori1w.1
rnl. i( i 3 167, 2W5, p 17&17-, '0 h ~ ~ ox t sahm o c qul td,: 77. Trata-se de um conceito de dignidade humana inspirada em uma das formulacoes do imperativo
c o n r r i d m na qui<er& ao uniido di- 'picneilli<irdc' c. qu; iIg> que i pxenc.$l o20 i ml. mi.p& se i 2m-r categozico kantiano, pela qual cada individuo deve ser iratado como um fim em si mesmo, e na0 como
Kal sob cena condi&. essa^ condi* &podem depender de f a t w U u m e enemos. Em rela@o ao 'embriao um meio para realizacao de metas coletivas ou de outras metas individuais. Sobre o conceito de dignidade
como w s o a em potencial', os fatores internos sao as caracteristicas do propria embriao ( e g sua constihiicao da pessoa humana, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcieia juridico dos principias constirucionois. O
- .
senetia. seu ootenciai de desenvolvimento). Os fatores externos miem e& tanto na " & m e do embnao ka .- principio do dignidade da pessoo humano, 2001; Ingo Wolfgang Sarl- Dignidade do persoo humono
aplicacao de S W quanto alem (eg ser eseoihido pars implantacao no utem, ser um emhriso excedente, ser e direitos fundnmentois no Consrituicao Federe1 de 1988. 2002; Maria Celina Bodin de Moraes, Donos
abortado). As condi+ues externas, relativas as inten~oesdas pessoas, podem depender de condicoes intmias 4 perzoa humono, 2002. Sobre a relacao do principio com o debate sobre a possibilidade de pesquisas com
(selecionamos um emb"a0 porqw ele tem mcteristicas que a co10~ama m o mais 'saudavel' do que um ouho), celulas-tronco embrionarias, ver Fuat S. Oduncu, Stem eell research in Gennany: Etbics of healing vs.
mas nao necessuiamente o f- (podem bascdi-se em O& inten*, eg. uma muIker que nao quei um tilho)." human dignis: Medicine Heolfli Core and Philosophy 6112, 2003.

176
Luis ROBERTOBARROSO

podem ser utilizados em pesquisas os embrioes que foram produzidos com o Note-se, por fim, que uma adesao estrita a tese da inconstitucionalidade da
objetivo de serem implantados em um utero materno e de se tomarem, no futu- pesquisa com celulas-tronco implicaria tambem negar a possibilidade da propria
ro, seres humanos7s.Originalmente, a finalidade perseguida era a reproducao. fertilizacao in vitro. a nao ser que se sustentasse a uecessikdde de que todos os
Contudo, como a implantacao nao ocorreu, nao ha razoes para que suas celulas embrioes fecundados fossem implantados, o que nao e possive18'. Contudo, mes-
nao sejam utilizadas para promover a vida e a saude de pessoas que sofrem de mo aqueles que sao contra a propria fecundacao in vitvo ainda tem boas razoes
graves patologia^'^. para apoiar a possibilidade das pesquisas com celulas-tronco dos embrioesja pro-
duzidos: se os embrioes nao virao, de qualquer forma, a se tomar seres humanos,
Alem disso, de acordo com O $ZO, as "Instituicoes de pesquisa e servicos nao haveria por que deixar de atribuir a sua curta existencia um sentido nobre, que
de saude que realizem pesquisa ou terapia com celulas-tronco embrionari-
e o de promover a vida e a saude de outras pessoass2.
as humanas deverao submeter seus projetos a apreciacao e aprovacao
dos respectivos cornite?de etica em pesquisa". Trata-se de dispositivo que
garante que as ceiulas nao sejam utilizadas de forma irresponsavel ou capricho- 5. A QUESTAO DO PONTO DE VISTA WSTITUCIONAL
sa. Ainda que sejam cumpridos todos os requisitos legais acima enumerados, ou
seja, ainda que se trate de embriao inviavel ou congelado ha mais de tres anos, 5.1. Centralidade da Constituicao e constitucionalizacao do Direito
e ainda que os genitores tenham proferido a autorizacao, a aprovacao do comite
O direito constitucional, no mundo em geral e no Brasil em particular, viveum
de etica da respectiva instituicao sera exigida, para zelar por uma pratica de
momento de virtuosa ascensao teorica e institucional. O reconhecimento de fova
pesquisa etica e consequenteso.
normativa a Constituicao, a expansao da jurisdicao constitucional e o desenvolvi-
mento de uma nova dogmatica pos-positivista de interpretacao constitncional al-
caram a Constituicao para o centro do sistemajuridico. Ali passou ela a desfrntar,
78. O Conselho Fedqal de Medicina esclaxece, em parecer, como se da esse pmcesso de reprodqao nao apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambem, e sobretudo, de
assistida: ( 0 ) estimula-se suimicamente a ovul~caoe, entao. colhe-se nkmeio indeterminado de ovulos: uma supremaciamaterial, axiologica, potencializada pela abertura de suas normas
e pela normatividade dos principios.
A Constituicao passa a ser, assim, nao apems um sistema em si - com a
conforme salienta o Conselho, tem oobjetivo de permitir, "em coso de insuce~soou desejo de w v a
gravidez, novas lenloriuns de trmsfereneio sem necesridode de novos proeedimenios de indxcao sua ordem, unidade e harmonia - mas tambem um modo de olhar e interpretar
ouulotorio. coleta de owlos e m u n ferlilizoeuo in viho*'. (CEM. Processo Consulta n." 1698196. Rel.
i o n r Antonm Hemique Ptdro,~&i,. aprokda na ~ r s s a Plcnhna
i du dia I l.sct 1996). Fim patetirc.
pdnanro, a linalidadc I "uz rcwc a pieiewicao par piocerro criui2nicc. 3 rcpiodu;aa.
79. S o entanto. de acordo ccm o $i" do ciudd aniga. p m que o rrnbnh prirja scr uiilmda. i auid:
neeess&o o consentimento dos genitoms. Se os genit&es, por =Pies de consciencia cansideram que o
embriao que produziram n%o deva fornecer celubs para a realizacao de pesquisas, podem nao autorim o 81. V. Deryek Beyleveld; Shaun D. Pattison, Embrya research in the UK: is harmonuaiion in
seu uso. A Lei l h e garaote essa possibilidade, demonshando respeito e consideracao pelo credo religioso the EU needed or passible? In: Minou Bemadette Friele (ed.), Embryo erperfmentorion in Ewope:
ou iilos6fico por eles professado. bio-medico/, lego1 andphilosgphicul ospeels, 2001, p. 67. Hd ainda qriem seja contrario a fertili-
80. Os comites de etica em pesquisa (CEPs) estao regulados pela ResolucHo no 196196 do Conselho zacao in uirro mesmo se todos os embrioes iertilizados fossem implantados. Essa e n posicao
Nacional de Saude. De acordo com s Resolucao, Toda pesquisa envolvendo seres humanos devera ser defendida pela Congregazione per Ia Dotrrinn della Fede. In: I1 rispello dello vira irmana nnscenle
submetida ameciacao de um Comite de Etica em Pesauisa" (an. VII. cmut). razao ela ouai "as e lo dignitd dello proereorione, 1987.
82. Sobre a questao da uedacao do derperdicio [avoidance of woste], v. ffilrien Dovolder, Human
embryonic stem cell ieseareh: why the diseardedcreated-distinciion cannot be based on the potentiality
arpment, Bioethics 19 (2): 167, 2005, p. 173, em passagem na qual resume a posicao do governo
area de saude, das ciencias exam, sociais e humanas, incluindo, por exemplo, juristas, teologos, sociolo- americano relativamente a esse ponto: "Se estes [embrioes excedente congelados] serao desimidos de
gos, filosofas, bioeticistas e, pelo menos, um membro da sociedade representando os usuarios da institui- qualquer foma, nao deveriam ser usados para um bem maior, para pesquisas que tem o potencial de salvar
cao". (VI1.4). A ResoIucPo 196/96 (=.VII.13) estabelece ainda quais fao as atribuiem do CEPSobre a e meihorar ou- vidas? Muitos argumentam que gerar embri6es excedentes e um 'efeito tolateral' do
conslituicae, o funcionamento e as aIibuicoes dos comites de etica em pesquisa no Bniril, ver Corina piowso pmcriativo e que deveriamos pemiitir que casais os doassesi para bons propositos em vez de
Bontempo Duca de Freitas, Os comites de etica em pesquisa: evolucao e regulamentacao, Bioiticn 6 (2). jogar fora o seu potencial. Isso nao altera a sua disposi@o final. A ideia subjicente e que, sendo coisas
1998; Ellen Hardy; Silvana Ferreira Bento; Maria Jose Duarte Osis; Eliana Maria Hebling, Comites de iguais, e melhor fazer algo de bom do que nao fazer nada de bom, e que, por conseguinte. deve ser meihor
Etica em Pesquisa: a d e q u ~ a oa Resolucao 196196, Rev Assoc Med Bar. 50 (4). 2004. Fazer bom uso de algo do que pomilu que seja descartado [wnrledl".
Luis ROEERTO
BARROSO

todos os demais ramos do Direito. Este fenomeno, identificado por alguns Ao longo dos ultimos dois seculos, impuseram-se doutrinariamenteduas gran-
autores comofiltragem constitucional, consiste em que toda a ordem jundi- des linhas de justificacao desse papel das supremas cortesitribunais constitucio-
ca deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituicao, de modo a realizar nais. A primeira, mais tradicional, assenta raizes na soberania popular e na sepa-
os valores nela consagrados. A constitucionalizacao do direito racao de Poderes: a Constituicao, expressao maior da vontade do povo, deve
infraconstitucional nao identifica apenas a inclusao na Lei Maior de normas prevalecer sobre as leis, manifestacoes das maiorias parlamentares. Cabe assim
proprias de outros dominios, mas, sobretudo, a reinterpretacao de seus institu- ao Judiciario, no desempenho de sua funcao de aplicar o Direito, afirmar tal sn-
tos sob uma otica c~nstitucional~~. premacia, negando validade a lei inconstitucional. A segunda, que lida com a rea-
lidade mais complexa da nova interpretacaojuridicaB',procura legitimar o desem-
A luz de tais premissas, toda inlerpretaqao juridica e tambem interpretacao
penho do controle de constitucionalidade em outro fundamento: a preservacao
constitucional. Qualquer operacao de realizacao do direito envolve a aplicacao
< Q . . das c o n d i c k essenciais de funcionamento do Estado democratico. Ao juiz cons-
direta ou indireta da Const~tuicao.Direta, quando uma pretensao se fundar em
titucional cabe assegurar determinados valores substantivos e a observancia dos
uma norma constitucional; e indireta quando se fundar em uma norma
procedimentos adequados de participacao e deliberacaos6.
infraconstitucional,por duas razoes: a) antes de aplicar a norma, o interprete de-
vera verificar se ela e compativel com a Constituici(o, porque, se nao for, nao O debate, na sua essencia, e universal e gravita em torno das tensaes e
podera faze-la incidir; e b) ao aplicar a norma, devera orientar seu sentido e superposic6es entre constiincionalismoe democracia. O papel do Judiciario e, es-
alcance e realizacao dos fins constitucionais. pecialmente, das cortes constitucionais e supremos tsibunais deve ser o de res-
guardar o processo democratico e promover os valores constitucionais, superando
Em suma: a Constituicao figura hoje no centro do sistema juridico, de onde o defict de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso. Sem, contudo,
irradia sua forca nonnativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, desqualificar sua propria atuacao, o que ocorrera se atuar abusivamente, exercen-
assim, nao apenas como parametm de validade para a ordem iufmconstitucional, do preferencias politicas em lugar de realizar os principios constitucionaiP.
mas tambem como vetor de interpretacao de todas as normas do sistema.
5.2. A jurisdicao constitucional e sua legiiimidade democratica
Em sentido amplo, a jurisdicao constitucional envolve a interpretacao e aplica-
85. Relembre-se que no atual estagio da dogmatica juridica reconhece-se que, em rnultiplar situa-
cao da Constitui@o, tendo como uma de suas principais expressoes o controle de coes, o juiz nao e apenas "a boca que pronuncia as palavras da lei", na exprmsao de Montesquieu.
constitucionalidade das leis e atos normativos. No Brasil, esta possibilidade vem Hipoteses ha em que o interprete e co-participante do processo de criacao do Direito, integiando o
desde a primeira Constituicao republicana (controle incidental e difuso), tendo conteudo da nomra com valoiacoes proprias e escolhas fundamentadas, notadamente quando se tiate
da aplicacao de clausulas gerais e piiocipios. Sobre o tema, v. Luis Roberto Barrosa e Ana Paula de
sido ampliada apos a Emenda Constitucional na 16/65 (controle principal e con- Barcellos, O comoco da historia. A nova interpretacao constiN1ionr1 e o papel dos principias no
centrado). A existencia de fundamento normativo expresso, aliada a outras cir- direito brasileira, Revi.pti1 Forense 371:175.
86. S o b o tema, vejam-se Claudio Pereira de Souza Neto, Jurisdicuo, demouacio e mcimlidode
cunstancias, adiou o debate no pais acerca da legitimidade do desempenho pela prritico, 2002; Jose Adircio Leite Sampaio, A Consrifuicuo reinvenrnda pelo jurisdipao constilucionai,
corte constitucionat de um papel normaimente referido como contra-majorita- 2002; Bianca Stamato. Jmisdipao consli!uc~onal,2005.
rioR: orgaos e agentes publicos nao eleitos tem o poder de afastar ou conformar 87. Luir Roberto Baroso, Disciplina legal dos direitos do acionista minoritano e da preferencialista.
Constituicao e espacos de atuacao legitima do Legislativo e do Judiciario. In: Temos de direi10 coeslilu-
leis elaboradas por representantes escolhidos peta vontade popular. eionol, t 111, 2005, p. 314-5: "Como ja referido, porim, s CanstiNi@o nao ocupa, own pode pretender
ocupar todos os eipaps juridicos dentm do Estado, sob pena de asfixiar o exercicio democr%tiw dos
povos em cada momento historico. Respeitadas ar regras constimcionais e denuo do espaco de sentido
B paisivel dos principios constihlcionais, o Legislativa esta livre para fazer as eswlhas que lhe parevm
melhores e mais conristentes com os anseios da populacao que o elegeu.
83. 1. 1. Gomei Canatilho e Vital Moreira, Ftindamenlor da Consliluicuo, 1991, p. 45: "A A dispiitz politica enae diferentes visues altemaUvas e plausiveis acerca de como dar descnvolvimentc
principal manifestapao da preeminencia nomativa da ConstituicBo consiste em que toda a ordem concreto a um principio constimcional e propria do piuralismo democratico. A absorcao insIituiiona1 dos
juridica deve ser lido 9 luz deio e passada pelo seu erivd'. V. tambem, Paulo Ricardo Schier, Filtragem contiitos pelas diversas instancias de media.90, com a conseqiiente superacao da forca bmta, da o toque de
eonstirucionol, 1999. civilidade ao modelo. M~asnao e possivel pretender der& a vancdc majoritana, em espaco no qual ela deva
84. A expressao "dificuldade contra-majoritaria" (lhe counrer-rnojoritarion diffrcuiw) foi cunhada p~valeeer,pela via obliqua de uma intapreticao jinidica sem l a t o mnsfitucional. Ao agir m i m o interprete
par Alexander Bickel, The ieasr dmgemis branch, 1986, p. 16, cuja li. edicao e de 1962. estaria usurpando tanto o papel do constituinte quanto do legislador".
GESTAC~O
DE FETOS ANENCEEALICOS
E PESQUIS*S
COM ~ELULAS-TRON~..

E na confluencia desses valores que se colocam os dois temas aqui debatidos. interpretacao juridica dificilmente e univoca, seja porque um mesmo enunciado,
Em relacao a anencefalia, cuida-se de determinar o espaco legitimo de atuacao ao incidir sobre diferentes circunstancias de fato, pode produzir normas diver-
do Supremo Tribunal Federal na aplicacao direta e imediata da Constituicao, em sas90,seja porque, mesmo em tese, um enunciado pode admitir varias interpreta-
situac6es nas quais nao houve manifestacao expressa do Icgiskidor. No tocante coes, em razao da polissemia de seus termos.
is pesquisas com celulas-tronco, coloca-se a questao oposta: demarcar os limites A interpretacao conforme a Constituicao, portanto, pode envolver (i) uma
legitimos da atuacao do Supremo Tribunal Federal nas hipoteses em que houve singela determinacao de sentido da norma, (ii) sua nao incidencia a uma deter-
manifestacao expressa do legislador, tendo por objeto materia que provoca pro- minada situacao de fato ou (iii) a exclusao, por inconstimcional, de uma das
fnndo desacordo moral na sociedade. normas que podem ser extraidas do texto. Em qualquer dos casos, nao ha
5.3. A ADPF na 54 e&~ questao da atuacao do Supremo Tribunal Federal declaracao de inconstitucionalidade do enunciado normativo, permanecendo a
como legislador positivo norma no ordenamento. No caso especifico aqui tratado, a tese defendida e a
de que o Tribunal proceda A interpretacao conforme a Constituicao das normas
Como visto, nao e controvertida a possibilidade de o Judiciario declarar a do Codigo Penal que cuidam do aborto, pronunciando sua nao incidencia a
inconstitucionalidade de uma lei. De outra parte, na linha do conhecimento con- situacao em que a gestante de feto anencefalico, por deliberacao propria, pre-
vencional, a ele nao caberia inovar na ordem juridica, agindo como legislador iira interromper a gravidez.
positivo e criando comando ate entao inexistente. Em outras palavras: o Judiciario
estaria autorizado a invalidar um ato do Legislativo -agindo como legislador ne- 5.4. AAuIn n" 3.510 e os limites da atuacao do Supremo Tribunal Federal
gativo -, mas nao a substitlii-lopor um ato de vontade propriaaa.A grande questao como legislador negativo
teorica em discussao na ADPF no 54 era a de saber se, ao declarar a nao inciden- A Constituicao de um Estado democraticotem duas funcoes principais. Empri-
cia do Codigo Penal a uma determinada sihucao, porque isso provocaria um re- meiro lugar, compete a ela veicular consensos minimos, essenciais para a dignida-
sultado inconstitucional, estaria o STF interpretando a Constituicao,- que e o seu de das pessoas e para o fuacionamento do regime democratico, e que nao podem
papel - ou criando uma nova hipotese de nao punibilidade do aborto, em invasao ses afetados por maiorias politicas ocasionais (ou exigempara isso um procedimen-
da competencia do legisladoPg. to especialmente complexo). Esses consensos elemenwes, embora possam variar
Como se sabe, o Tribunal, por maioria, conheceu da acao, reconhecendo %a- em funcao das circunstanciaspoliticas, sociais e historicas de cadapais9', envolvem
tar-se de uma questao de interpretacao constitucional e nao de criacao de Direito a garantia de direitos fundamentais, a separacao e a organizacao dos poderes cons-
novo. E bem de ver, no entanto, que as modernas tecnicas de interpretacao cons- tiiuidos e a fixacao de determinados fins de natureza politica ou valorativa.
titucional - como e o caso da interpretacao conforme a Constituicao - nao sub-
vertem o pressuposto de que as decisaesjudiciais devem ser sempre reconduzidas
ao sistemajuridico, a uma norma legal ou constitucionalque lhe siwa de funda-
mento. Mas reconhecem, todavia, a existencia de um fenomeno inexoravel: a 90. A doutrina mais moderna tem tracado uma distinpao entre enunciado narmativo e norma,
baseada na premissa de que nZo ha interpretacao em ahsuato. Enunciodo norrnotiw 6 o texto, o relato
contido oo dispositivo constiNcioaa1 ou legal. N m , por sua vez, e a produto da aplicacao da eouninci-
ado a uma determinada situac%o,isto e, a concretizacao do enunciado. De um mesmo enunciado e
posshel extrair diversas nomas. Por exemplo: do enunciado do a*. 53 LXJII da Constitui@ - o preso
tem direito de pemanecec calado - oxmm-se normas diversas, inclusive as que asseguram a direito
88. Nesse p t i d o , v. STF, DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-DF, Rel. Mio. Moreira Alves: "Ao declarar nao auto-in~minacaoao interrogodo em geral (STF,DJU 14 dez 2001, HC 80.949, ReL Min. Sepulveda
a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua funcao de Corte CoastiNcioaal - aNa como Penence) e ate ao depoenre em CPI (STF, DJU 16 fev. 2001, HC 79.812, Rei. Min. Celso de Mello) .
Legislador negativo, mas n&o tem o poder de agir como legislador positivo, para criar noma jmidica Sobre o tema, v. Karl Larenz, Metodolo@ do cieneio do direito, 1969, p. 270 e $S.; Friediich Miilbr,
diversa da instituida pelo Poder L&I%tiislauvo". O tipo de preocupacao subjacente 3. terminologia legirlador Metodos de trabalho do direito constitucional, Revisto da Foeuidade de Direito do UFRGS. Ediquo
p i l i v o , que remonta ao debate entre K e l m e Cad Schmiu a prop6sita de quem devena ser o guardiao erpecial eornemoroiiva dm 50 anos do Lei Fundomenm! do RepUblieo Fedem1 da Alemanho, 1999, p.
da Constihiicao, tem sido amplamente revisitado pela moderna teoria constitucional. V. a propusito, 45 e ss.; Riceardo Guastini, Disringuendo. Swdi di teoria e metaeorin de1 diriflo. 1996, p. 82-3; e
Bianca Stamato Femandes, Jurisdi@o constitucionn!, 2004, p. 97. Humherto Avila, TeoPi~dos principim, 2003, p. 13.
89. STF, ADPF no 54, Rel. Mio. Marco Aurelio. Por 7 votos a 4, o STF decidiu conhecer da @o e 91. V. 3. 3. Gomos Canotilho, Rever ou romper com a Constituicao dirigente? Defesa de um
aprecia-lhe o metito. coostitucionalisma moralmente reflexivo, RT-CDCCP 15:7, 19%.
Em segundo lugar, cabe a Constituicao garantir o espaco proprio do pluralismo A conclusao que se extrai de todos esses elementos afigura-se simples. A
politico, assegurando o funcionamento adequado dos mecanismos democraticos. questao em discussao, sobretudo se levada para o plano do momento de inicio da
A participacao popular, os meios de comunicacao social, a opiniao publica, as vida, envolve um profundo desacovdo moral na sociedade. Logo, nao se esta
demandas dos gmpos de pressao e dos movimentos sociais imprimem a politica e diante de materia que possa figurar na categoria dos consensos minimos. Nesse
a legislacao uma dinamica propria e exigem representatividade e legitimidade cor- ambiente, o Congresso Nacional, expressando a vontade politica majoritaria da
rente do poder. Ha um conjunto de decisoes que nao podem ser subtraidas dos sociedade, regulou o tema, de uma maneira que respeita o pluralismo politico, isto
orgaos eleitos pelo povo a cada momento historico. AConstituicao nao pode, nao e, a autonomia de cada um. De fato, ao exigir o previo consentimento dos genitores
deve, uern tem a pretensao de suprimir a deliberacao legislativa majoritariag2. para a realizacao de pesquisas com celulas-tronco, a lei assegurou o direito de
cada um agir de acordo com sua etica pessoal.
A juadicao constiwional, como visto, tem como uma de suas principais ex-
pressoes o controle de constitucionalidade. No desempenho desse papel relevante e Por todas as razoes expostas, nao se justifica nem se legitima a atuacao con-
delicado - inclusive por seu &ter ~o&a-rnajoritano~~ - o tribunal constitucional, tra-majoritaria do Supremo Tribunal Federal.
o Supremo Tribunal Federal, pode declarar a invalidade e paralisar a eficacia de atos
normativos que atentem contra a Constituicao. Suamissao e a de resguardar o proces-
so democratico e promover os valores constitucionais. No entanto, em nome da legiti-
midade democratica, tal atuacao nao pode desbordar para o exercicio de preferencias Ao fim desse estudo, e possivel compendiar suas ideias centrais em duas
proposicoes:
politicas, devendo conter-se nos limites darealizacaodos principios constitucionais.
A suprema corte atua como interprete da razao publica, impondo o respeito aos A. A luz da Constituicao, as mulheres portadoras de fetos anencefalicos
.devem ter o diieito subjetivo de interromperem a gestacao, se assim desejarem.
consensos minimos consubstanciadosna Constituicao, mas respeitando a deliberacao
Esta hipotese nao configura crime de aborto. Obrigar a mulher a levar a termo
politica mjoritana legitimag4.Pois bem: no caso especifico, a manifestacao do Con-
gressoNaciona1,por ocasiaoda aprovacao dalei no 11.105/2005,foi inequivoca, medi- uma gravidez inviavel, submetendo-a em vao a todas as conseauencias fisicas e
emocionais de uma gestacao, viola o principio da dignidade humana e equipara-
ante votacao expressivanaCamara dos Deputados (85% dos parlamentars presentes
votaram favoravelmente) e no Senado Federal (53 votos favoraveis contra 2) 95. O se a toriura psicologica.
debate na sociedade e nos meios de comunicacao tem sido amplo e signficativo. E. As pesquisas com celulas-tronco embrionarias oferecem perspectiva de
cura para doencas que causam o sofrimento e a morte de milhoes de pessoas. A
utilizacao de embrioes excedentes do processo de fertilizacao in vitro nao viola o
diieito a vida nem a dignidade humana. Antes de ser transferido para o utero
92. No sentido do texto, v. Ana Paula de Barcellos, Pondernqao. roeionolidode e orividade materno, embriao nao e pessoa humana nem nascituro. Nada obstante isso, a
jwisdicional, 2005.
legislacao em vigor protege a dignidade do embriao, vedando que ele seja produ-
93. A expressao, cunhada por Aleaander Bickel (The leasr dangerous bronch, 1986, p. 16), designa
a circwtancia de os orgaos do Judiciario, cujos agentes nao 82.0 eleitos, poderem invalidar atos do zido apenas para fins de pesquisa, assim imvedindo sua funcionalizacao. O trata-
Legislativo, cujos agentes sao eleitos pelo povo e representam a voatade majoritaria. mento juridico dado ao tema pela Lei na 11.10512005 (art. 5") e compativel com o
94. O uso da d o publica importz em afastar d o m religiosos ou ideolbgicos - a j a vaiidade 6 aceita texto constitucional.
-
apenas pelo g m p dos seus seguidores e utilizar mgmientos que sejam moohecidos como legitimos par
todos os m o s sociais dispostos a um debate uzmw, ainda que nao concordem qumto ao multado obtido
em concreto. Ogonkario seria pnWle@ar as opcoes de deteminados segmentos sociais em d e h e n t o das
de outros, descaisiderando que o pluralismo C nao apenas um fato social inegavel mas tambem um dos Setembro de 2005.
hdamentos expressos da Republica Federativa do Brasil, consagrado no a% 19 ineiso N,da Constihiicao.
Sobre esta tematica, v. especialmente a obra de John Rawls, notadamente: U m teorio de jusBca, Libero-
lismo politico e Direito dos povos. Na literatura nacional, v. Claudio Pereira de Souza Neto, Teorio
consritucionol e democrocin de(iberativa, 2005; e Nythamar de O l i v e k Rawlr, 2005.
95. RMIe-se aqui a p&encia do parametro proposto por Peter Haberle, Hermeneutico constinicional:
A sociedade obmo dos interpretes do Comtinii@~,nad G i b a Ferreia Mendes, 1997, segundo a qrial quanto
mais efdva for a partieipacao na aprovap70 da lei, mwos intenso deve ser o mn*ole de constitucionalidade
Daniel Sarmento

sUMARIO: 1. Inooduqao - 2. Breves Notas Historicas mbie o Principio da igualdade - 3. A Discnminaqao "de
facto" e a Dkimim@o Uidkeia (Teoria do impacto Despropcional) - 4. As Politicas de A@ - 5. Cancluraa.

A escravidao deixou marcas indeleveis na sociedade brasileira, fundas cicatrizes


que os cosmeticos nao disfarcam. Os afirodescendentes, que correspondem a aproxi-
madamente 45% da populacao brasileira, encontram-se em situacao profundamente
desvantajosa em relacao aos brancos em todos os indicadores sociais relevantes -
renda, niveis de escolaridade, acesso ao saneamento basico e aos servicos de saude,
taxa de mortalidade infantil, etc. O nivel absurdo de desigualdaderacial existente no
Brasil ficou bem caracterizado em um importante estudo publicado no ano de 2000,
sobre o IDH (indice de Desenvolvimento Humano) das populacoes branca e negra
do pais. Em 1999, o Brasil fora situado pela OWRNUD na 74" posicao no mundo
em termos de IDH. Pois bem, se tivesse sido considerada apenas a populacao branca,
o Brasil tena ficado na 43*posicao mundial, enquanto que se so a populacao negra
houvesse sido analisada, a posicao cairia para a 108"'!
Alem disso, apesar de condenado como "politicamente incorreto", o racismo
continua permeando as relacoes sociais travadas no Brasil. Um racismo muitas
vezes velado, "cordial", que raramente explode em episodios de violencia fisica
extrema, mas que nem por isso e menos insidioso. A logica do regime escravocrata
nao foi de todo banida, e tem refracoes modernas nos elevadores de servico e nos
quartos de empregada, do tamanho de armarios embutidos, presentes nas residenci-
as da classe media brasileira.

1 . Cf. Marcelo Paixao. Novos Moi-cos poro os Relocaer Rociois. Rio de Janeiro: FASE, 2000.

187
O mito da democracia racial2, durante muito tempo acalentado entre nos, pro- mento sao eminentemente culturais ou simbolicos, e dizem respeito ao modo como
vou-se nada mais do que isso: apenas um mito, que, no seu ufanismo, anestesia as determinados grupos sao enxergados no contexto social, o que pode implicar em
consciencias e posterga o enfrentamento de um dos mais graves problemas naci- profimdos abalos A auto-estima e ao bem-estar dos integrantes destes grupos.
onais. E nem e preciso recorrer a contundencia das estatisticas para dermbar o Adotando a clivagem proposta, podemos afumar que os negros no Brasil sofrem
famigerado mito. Para quem tem olhos de ver, basta um giro pelos slzopping- tanto a injustica no campo da distribuicao como no campo do reconhecimento, e que
centeps ou restaurantes fieqrientados pela elite em qualquer centro urbano do estas injusticas se reforcam reciprocamente, agravando uma a outra. Os
pais para constatar a exclusao social dos negros, que, no entanto, estao muitissimo afiodescendentes, por um lado, sao mais pobres e tem acesso muito mais restrito
"bem representados" em outros espacos menos glamourosos, como os presidios e aos bens economicos em relacao aos brancos. Por outro, sao estigmatizados e tidos
favelas. por muitos - ainda que de f o m nem sempre confessada - como integrantes de
<a
Porem, esta realidade e muitas vezes ignorada por observadores desavisados, uma raca inferior: mais "bmtos", menos inteligentes, mais propensos ao cxime.
porque a desigualdade racial ja esta "naturaiuada" na nossa sociedade. De tanto Portanto, para promover os direitos fundamentais dos afrodescendentes e ne-
conviver com esta desigualdade, desde a sua primeira infancia, o brasileiro medi- cessario combater nestes dois fronts - distribuicao e reconhecimento -, mas e
ano acaba perdendo a capacidade critica de percebe-la como uma tremenda in- certo que os avancos e retrocessos em cada um deles tendem a se refletir direta-
justica. Socializado neste contexto, ele passa a ver este quadro como absoluta- mente sobre o outro. E preciso corrigir a desigualdade economica entre as racas
mente natural, e internaliza, inconscientemente, a ideia de que o "normal" e que o no Brasil, ampliando o acesso dos negros ao mercado de irabalho, ao ensino supe-
negro ocupe as posicoes subalternas na sociedade. rior e a outros bens socialmente valorizados, mas e essencial tambem promover
Portanto, para lutar contra a discriminacao racial e a desigualdade e preciso os seus direitos culturais, valorizando seus simbolos e herois e combatendo as
reaprender a'olhar. Olhar para ver que sao quase sempre. negras as criancas acoes que reforcem estigmas e preconceitos enraizados na sociedade.
fadlicas que fazem malabarismos com bolinhas nos sinais de transito das gran- Para iratar qualquer doenca, o primeiro passo e o diagnostico. E este passo
des cidades; quase sempre negras as familias que dormem sob as marquises, na esta sendo dado no Brasil, com a desmistificacao da ideologia da democracia
imundice das sarjetas das nossas mas; quase sempre negras as vitimas da violen- racial. Hoje, so os cinicos podem negar a profunda e odiosa desigualdade entre
cia policial e da tomira. Olhar para ver que a miseria no Brasil tem cor. as emias que compoem a populacao nacional, bem como a subsistencia do ra-
Nancy Fraser, em estudo semuia13,propos um modelo &edistincao analitica en- cismo no pais. Todavia, estamos muito longe do consenso no que tange as for-
tre os tipos de injustica prasentes nas sociedades modernas. Para ela, a injustica mulas de enfrentamento destes temveis problemas. Devemos recorrer as poli-
pode envolver problemas de distribuicao ou problemas de reconhecimento - que ticas de acao afirmativa para atenuar as desigualdades, ou aprofuudar politicas
normalmente se entrelacam, mas que podem ser analiticamenteseparados. Os pro- generalistas, cegas em relacao a cor dos seus beueficiarios? Deve-se fomentar
blemas de distribuicao sao de natureza socioeconomica e decomm de uma partilha a identidade cultural dos negros, ou e preferivel apostar-se em politicas que
nao equitativa das riquezas e recursos na sociedade. E os problemas de rewnheci- visem promover a homogeneidade nacional? A expressao de ideias que propa-
@em o preconceito e a intolerancia racial deve ser proibida e enfrentada, ate
com os rigores do Direito Penal, ou sera que a melhor forma de combater mas
ideias e debate-las livremente no espaco publico para derrota-las e desnudar os
2. A ideia da democracia iaciitl, que dominou o pensamento brasileiro durante a maior pane do
seus desacertos? Estas e outras discussoes estao na ordem do dia do pais, e o
socolo XX, teve* seu marca mais importante na obra de Gilberto Freire, Coso Grmde e Smzala. Rio Direito Constitucional tem muito a dizer sobre elas.
de Jmeiro: Jose Olympio, L3" ed.,2968,, publicada pela primeira vez no inicio ds decada de 30, em que
se defendeu a tese de que as reiacoes raciais existentes no Brasil seriam menos opressivas do que as que A Constituicao de 88 tem um compromisso profundo e visceral com a igualda-
caracterizam outros pises em que tambem houve escravidao, por varias razoes historicas e culturais, de. Editada apos uma Assembleia Constituinte democratica, que contou com am-
dentre as quais o grau elevado de miscigeneqBo que teria levado B inexistencia de uma separacao tao
rigida entre as racas.
pla participacao popular, inclusive do movimento negro, a Constituicao de 88 pre-
3. Nsncy Fraser "Da redistribuicao ou ureeonhocimento? Dilemas da justica na era pos-socialista". tendeu estabelecer bases mais eticas e justas para a convivencia social no pais,
Trad. Marcis Prates. In: Jessb de Souza (Org.). Democracia Noje: #ovos desefios poro o reorio demo- fundando-a no respeito a dignidade humana e aos direitos fundamentais. Dai a
cralica confempo?ama': Brasilia: Ed. UNB, 2001, pp. 245-282.
importancia impar atribuida ao principio da igualdade, que se evidencia pela sua de possui um indisfarcavel componente einico-racial. Sem embargo, ao inves de
proclamacao, logo na cabeca do art. 5" do texto magno, diferentemente dos de- simplesmente lamentarmos a falta de efetividade do texto magno, cumpre, nesta
mais direitos individuais, espalhados pelos incisos do dispositivo. como em outras questoes, empregar a Constituicao como instmmento de luta em
prol da emancipacao efetiva dos negros. A Carta de 88 nao e a panaceia para o
E a isonomia prometida pela Constituicao de 88 nao e apenas formal. Ela nao problema racial brasileiro, mas contem, sim, potencialidades transformadorasque
representa so um limite, mas configura tambem verdadeira meta para o Estado, ainda nao foram plenamente mobilizadas.
que deve agir positivamente para promove-la, buscando a reducao para patama-
res mais decentes dos niveis extremos de desigualdade presentes na sociedade No presente estudo, focaremos duas questoes constitucionais importantes, di-
brasileira, bem como a protecao dos mais debeis, diante da opressao exercida retamente relacionadas com a questao racial: (a) as teorias da discriminacao de
pelos mais fortes no cet@o socio-economico. facto e do "impacto desproporcional"; e (b) as politicas de acao afirmativa e o
debate sobre a sua legitimidade constitucional. Nao e necessaria dizer que cada
Na verdade, a igualdade de que fala a Constituicao brasileira e substancial, e esta um destes temas por si so ja justificaria um alentado estudo especifico, sendo,
e uma constatacao inevitavel diante dos objetivos hdamentais da Republica, portanto, inviavel esgotar o exame destas questoes no presente trabalho.
positivados no art. 3' da Lei Maior: "comtruir um sociedade livre,justo e solida-
ria" (inciso I), "erradicm a pobreza e a ma@alizacaa e reduzir as desigual-
dades sociais e regionais" (imciso IE) c 'bromover o bem de todos, sem precon-
ceitos de origem, raca, sexo, cor; idade e quaisquer o u m f o m de discrimi- O reconhecimento da igualdade intrinseca entre as pessoas tem percorrido
nacao" (iciso IV).Como doutrina autorizada ja destacou4,o constituinte empregou uma trajetoria ascendente na Era Moderna.
verbos de acao ao tratar da igualdade, porque partiu da inobjetavelpremissa de que
a igualdade no Brasil nao e um dado de realidade, mas algo que deve ser conshuido. Com efeito, no Antigo Regiine, anterior as revolucoes liberais dos seculos XW
Na Constituicao,partiu-se da premissa de que a sociedade brasileira eprofundamen- (ingiatem) e XVIII (Franca e EUA), as pessoas nao eram concebidas como iguais.
te assim6tnca e desigual, e de que este e um mal que deve ser energicamente com- Seus direitos e deveres decorriam do pertencimento a um determinado estarnento
batido atraves de acoes positivas por parte do Estado e da sociedade. social e nao da sua natureza humanas. Com a instamcao do Estado Liberal-Burgu-
es e a derrocada do Antigo Regime na Europa, a igualdade de todos perante a lei e
O constituinte, por outro lado, nao se cegou diante da problematica da intole-
afimiada, com a abolicao dos privilegios de origem estamental.Alei, na sua genera-
rancia racial. Pelo conttano,'estabeleceu que o "racismo e crime ina$ancavel e
lidade e abstracao, converte-se no simbolo da igualdade recem-conquistada.
imprescritiveI, sujeito a pena de reclusao, na forma da lei" (art. 5", inciso
XLII) e proibiu a "diferenca de salarios, de exercicio de func3es e de criterio Contudo, o avanco foi incompleto. Emprimeiro lugar,porque, em profunda con-
de admissaopor motivo de... cor" (a& T ,inciso XXX). Alem disso, ele revelou tradicao com a afirmacao da igualdade, os direitos politicos eram assegurados ape-
preocupacao com o direito a identidade cultural dos negros, ao prescrever o dever nas a burguesia detentora do poder economico, atraves do voto censithio, o que
do Estado de proteger as manifestacoes das culturas afio-brasileiras (art. 216, 5 excluia a grande maioria da populacao da possibilidade de participar da vida publica,
29, o que se mostra em plena consonancia com o modelo social pturalista adotado e de exercer alguma influencia sobre a elaboracao das normas a que estaria sujeita.
pela Constituicao(Preambu10 e art. 1; V, CF). Auniversalicao do direito ao sufragio so vai ocorrer, no mundo todo, ao longo do
seculo XX6,inclusive com a extensao deste direito as mulheres, ate entao excluidas.
Contudo, entre a solene promessa constitucional e a crueza dos fatos medeia
um abismo. Em que pese a generosidade do nosso projeto constitucional, o Brasil
continua sengo um dos paises mais desiguais de todo o mundo, e esta desigualda-

5. Cf. Marcelo Gallupo. Iguoldode e Diferenco.Be10 Horizonte: Mandamentos, 2002, pp. 3145.
6 . No Brasil, o sufragio universal foi previsto na Constituivao de 1851, que, no eotanto, exigia a
alfabetizacao para o seu exercicio. D h t e do analfabetismo da grande maioria da populacao mais pobre,
esta rest+so operava, na pratica, como um mecanismo de imposicao do voto censitario. As muiheres 56
4. Cf.Carmen Lucia Alunes Rocha. "Acao Afirmativa: O Conteudo Democratico do Principia da adquiriram o direito de voto em 1932, e os analfabetos em 1986.
Igualdade Jmidica". In: Revisto Trimesried de Direito Publico 'n 15/56.
Naquele cenario, nao e de se admirar que a igualdade tenha se tomado um E verdade que na periferia do capitalismo, estas promessas de igualdade ma-
instrumento que beneficiava apenas uma elite economica. Tratava-se de uma igual- terial pouco sairam do papel. No Brasil, o crescimento da maquina estatal a partir
dade apenas formal, que fechava os seus olhos para a injustica e opressao presen- da decada de 30 nao implicou em melhor distribuicao de riquezas, pois as benesses
tes na vida social. Na sua abstracao, ela permitia a circulacao dos bens entre os proporcionadas pelo Estado foram quase sempre canalizadas para os amigos dos
proprietarios, mas nao se propunha a modificar o status quo de profunda assimetria govemantes, disiribuidas a margem de criterios igualitarios e republicanos, perpe-
social existente, coonestando, com seu silencio, a opressao dos mais forfessobre os tuando a cronica disfuncao nacional de confusao entre o publico e o privado.
mais fracos. E celebre o comentario do escritor frances Anatole France sobre a Sem embargo, e certo que a criacao e o fortaiccimento, em todo o mundo, dos
falacia desta igualdade Iiberal-burguesa. Nas suas palavras "a lei, na sua majesto- mecanismos de jurisdicao constitucional ao longo do seculo XX7,conferiram ao
sa igualdade, proibe ao rico e ao pobre de furtarem pao e doimirem debaixo Judiciario a possibilidade de exercer o controle sobre as ofensas aos direitos funda-
da ponte, e permite a &bos que se hospedem no Hotel Ria". Assim, pode-se mentais perpetradas pelo proprio legislador. Assim, ao lado da igualdade perante a
dizer queno Estado Liberal-Burgues, como naFazenda dos Bicbos de George h e l l , lei - que se destina ao aplicador da norma e veda que ele a empregue com discrimi-
todos eram iguais, mas alguns eram mais iguais do que os outros. nacoes ou favoritismos - tomou-se possivel combater tambem a igualdade na lei,
Mas este quadro era mais grave no continente americano, e especiahente no convertendo-se a isonomia em parametro de valoracao de todos os atos normativos.
Brasil, pela barbarie da escravidao. Nossa primeira Constituicao, por exemplo, Por outro lado, no campo da igualdade etnico-racial, a reacao contra o racismo
proclamavacomsolenidade oprincipioda igualdade(W. 178, Xi11) e, nao obstante, mais exacerbado praticado pelos nazistas durante a 2Wuerra Mundial contra os
o pais conviveu durante quase todo o Imperio com a escravidao dos negros. E a judeus levou a comunidade internacional a adotar uma postura radicalmente con-
abolicao da escravatura, em 1888, nao foi acompanhada por qualquer medida que traria a todas as formas de discriminacao racial, que se expressou em diversos
permitisse a inclusao social dos ex-escravos, que fataunente acabariam compon- tratados e declaracoes de direitos humanos. Paradoxalmente, em varios estados
do o ultimo extrato da nossa piramide social, cumprindo-se neste ponto o preciso dos Estados Unidos -pais que esteve a frente do combate contra o nazismo -,
vaticinio de Joaquim Nabuco. ainda se praticou a segregacao racial sob o manto da lei por algumas decadas
O adventodo Estado Sacia<jano seculoXX,provowu no mundotodo uma releitum apos o fmal daquela conflagracao mundial, realidade que so teve fim nos anos 60,
do principio da igualdade. A crescente intervencao estatal na seara nas relacoes eco- em razao de uma alianca progressista entre o movimento negro americano e a
nomicas foi acompanhadapor uma preocupacao maior com a igualdade material. Aos comunidade liberal daquela nacao, com o suporte decisivo da Suprema Cortes. E
poucos, os Estados e as conctiniicoes vao reconhecendonovos direitos voltados para a o ultimo bastiao do racismo oficial no mundo - o regime do apartheidna Afiica
populacao mais pobre, que envolviam prestacoes positivas e demandavam uma atua-
cao mais ativa dos poderes publicos, voltada para agarantia de condicoes mUiUms de
vida para todos. O culto a autonomia da vontade no campo negocial e a proiecao
7. Ao longo do seculo >m(, pouca Estadas contavam com mecanismos de controle de eonstiiueionalidade,
exacerbadada pupriedadeprivadacedeidm espaco paraumdueito mais infervencionista, pois em predominante a visao de que o JudicianB nao deferia legilunidade demo&fica par8 invaiii as atos
que se valia com frequencia cada vez maior de normas cogentes para protecao das do Pariamenta Os norte-americanos, que instituiram a judicid rwiew no comeco do seculo XIX figuravam
partes mais vulneraveis, como se ve, por exemplo,no Direito do Trabalho, novo ramo como uma excecao isolade neste paiiicular. Foi ao longo do seculo XX,oom a crise do legicentnsmo e a
percepcao de que a lei pode ser o instmmcnto da barbarie, como aconteceu na Alemanha nazista. que a
da ciencia juridica que se emancipou do Direito Civil na em do Werare Sfole. jmisdigHo constihleional vai se ampliar em todo o mundo. No Brasil, o controle de constitucionalidade das
leis foi instituido pela primeira ConstituicSo republicana, em 1891, mas so se convetteu num instituto
A nova concepcao da igualdade acalentada pelas constituicoes sociais e mais importante, do ponta de vista pratico, no decomer do skulo XX.
concreta. O f&o nao emais o individuo abstrato e racional idealizadopelos filoso- 8. A Suprema Cotte na*-americana reconheceu a incanstitucionalidade da segre~agiIOaciai em 1954,
no julgamento do celebre caro Bmwn v Bood ~~Educorion, que versava sobre a validade da segrega@o em
fos iluministas, mas a pessoa de came e osso, que tem necessidades materiais que escolas publicas, quando abandonou a orientacSo jurispnidencial anterior, que ela mesma iimaia no caso
precisam ser atendidas, sem as quais nao consegue nem mesmo exercitar as suas P i w v Fe'grison, julgado em 1896, em que validam a chamada politica do equol 6ul seporale. Contudo,
liberdades fundamentais. Parte-se da premissa de que a igualdade e um objetivo a levou mais de uma decada para que a dessegrega~aoracial nos Estados Unidos fosse promovida de fato no
sul & pais, tendo alguns estados oposlo enormes resistencias ao cumprimento das decisoes judiciais neste
ser perseguido atraves de acocs e politicas publicas, e que, portanto, ela demanda sentido. Sobre este processo hisuxi- veja-se David M. O'Brien. Camlimhanoi Lmv ond Polirics v 2: Civil
iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos. Righn ond Uberties.4th. ed., New York: W.W. Norton & Company, 2000, pp. 1287-1388.
do Sul - so vai cair na decada de 90, sucumbindo diante nao so da crescente de, portanto, nao e so ausencia de constrangimentos externos a acao do agente,
iasurgencia interna, liderada pelo grande Nelson Mandela, como tambem da deci- mas tambem a possibilidade real de agir, de fazer escolhas e de viver de acordo
siva pressao exercida pela comunidade internacional, cujo golpe fatal foi a apro- com elast3. Por outro lado, aiirma-se tambem que a igualdade nao e
vacao de embargo comercial pela ONU. homogeneizacao forcada, pois ela implica no reconhecimento de que todos tem a
Porem, o discurso hegemonico da igualdade no Wdfare State padecia de uma igual liberdade de ser diferentes e de viver de acordo com estas diferencas. Nes-
certa insensibilidadeem relacao aos direitos das minorias. A enfase predominante tes novos termos, liberdade e igualdade deixam de ser antiteses, tomando-se va-
na dimensao economica da igualdade, tributaria do pensamento marxista, acaba- lores complementares e ~inergicos'~.
va relegando a um plano secundario as demandas por reconhecimento de certos Neste quadro, a afirmacao concreta dos direitos dos afrodescendentesno Brasil
grupos portadores de uma identidade propria. A promocao da igualdade era mui- precisa transcender a isonomia meramente formal, para buscar a inclusao efetiva
* .
tas vezes confundida com a imposicao de homogeneidade, desprezando-se a ne- dos negros na sociedade, em igualdade real de condicoes com os brancos. Mas
cessidade de afirmacao da diferenca cultural, como condicao de sobrevivencia de esta inclusao nao pode ignorar o seu direito a diferenca, que envolve a necessida-
detemunados grupos etnicos ou sociais mais vulneraveisg. de de respeito e valorizacao da sua identidade etnico-cultural. Estabelecidas estas
So na fase final do s 6 d o XX, a preocupacao com o direito a diferenca incorpo- premissas mais gerais, passa-se a analise de algumas questoes constitucionais
ra-se definitivamente ao discnrso da igualdade. Toma-se evidente, entao, que o mais concretas ligadas a promocao da igualdade etnico-racial.
direito de cadapessoa de ser tratada com igualdade emrelacao aos seus concidadaos
exige uma postura de profundo respeito e consideracao a sua identidade cultural, 3. A D'ISCRIMINACAO "DE FACTO" E A DISCRIMINACAO INDI-
ainda quando esta se distancie dos padroes hegemonicos da sociedade envolvente. RETA (TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL)
O respeito, a preservacao e a promocao das culturas dos gmpos minoritarios con-
vertem-se assim nnma das dimensoes fundamentais do principio da igualdade.'o No Brasil de hoje, dificilmente se conseguiri flagrarnormasjuridicas explicita-
mente anti-igualitarias em relacao aos afrodescendentes. O fato de que no pais
Na filosofiapolitica contemporanea,e possivel falar numa "reconciliacao" en- nao existiu um regime legal de segregacao racial, como houve no sul dos Estados
tre as ideias de igualdade e liberdade. Se, em alguns momentos, liberdade e igual- Unidos e na Africa do Sul, bem como a atual rejeicao cultural ao racismo mais
dade foram vistas como valores em contlito, pois a atuacao do Estado que promo- explicito tomam rara apossibilidadede subsistencia de normas e politicas publicas
via a igualdade real era concebida como restricao As liberdades, sobretudo econo- ou mesmo privadas ostensivamente discrirninatorias contra os negros.
micas", hoje o discurso se alterou Mesmo os pensadores liberais reconhecem
que, sem condicoes basicas de vida, a liberdade e uma formula vaziaiz.Liberda- Sem embargo, e certo que abundam medidas que, apesar de aparentemente
neutras, produzem impactos nefastos e desproporcionais sobre a populacao
afiodescendente, de forma incompativel com o principio da igualdade. Para captar
estas violacoes mais sutis a isonomia, e preciso agucar o senso critico, pois muitas
9. Sem embargo, ha uma tensao potencial entre o direito identidade cultural de gnipos minorilarios vezes, sob a mascara da generalidade e abstracao de certas praticas e institutos,
e a igualdade, que se evidencia quando as tndic8es eulmrais do gnipo em questao envolverem padroes pode esconder-se o preconceito racial. E, mesmo quando nao se cogite de racismo,
anti-igualitarios. A questao 6 e+emamente complexa e se relaciona com o interminavel debate entre
os adeptos do uaiversalismo e do multiculturalismo. Veja-se, a prop6sito da tema, os artigos constan- e possivel que politicas faciatmente insuspeitas causem aos afrodescendentes da-
tes na coletanea organizada por Will Kymlicka (Ed.). The Rights of Minority Cultures. Oxford
Univexsity Press, 1995.
a Souza Santor. "Por uma Concepcao Multiculniral dos Direitos Humanos". In:
10. Cf. ~ o ~ v + < u rde
Boaventura de Souza Sanfos(Ore.). Reconhecer poro Libertai: Rio de Janeiro: Civilizacao Brasileira,
2003, pp. 427-462. 13. Desmvolvemos estas ideias mais detidamente em Daniel Sarmento. "Os Principios Constituci-
1 1 . Cf. Norberto Bobbio. iguoldad y Liberiad. Trad. Pedro Aragoo Rindn. Barcelona: Ediciones onais da Liberdade e da Autonomia Privada". In: George Salomao Leite (Org.). Dar Principiar Consrilu-
Paidos, 1993. cionois. Sao Paulo: Ma!heiros, 2003, pp. 294-341.
12. Cf John Rawls. Liberalismo Politico Trad. Sergio R& Madero Bak. Mexim: Fondo de Culhua 14. Ci. Guitavo Binenbojm. "Direitos Humanos e Jurtipa Social: As Ideias de Liberdade e Igual-
Economio 1995, p. 31. Sob a penpectiva eeonhica, veja-se tambem Amatya Sm. Desenvolvimenio dade no Final do Seculo X X . h:Ricardo Lobo Torres (Oig). Legirimocao dos Direiros H*monos.
como Liberdade Trad. Laura Teixeira hlom. Sao Paulo: Ed. Schwaicz, 1999. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 223-250.
nos desproporcionais e inaceitaveis. Por isso, vale a pena chamar a atencao para Nao cabe qualquer discussao a proposito da possibilidade do controle da
duas formas de violacao ao principio da isonomia que nao envolvem discriminacoes discriminacao de facto no direito brasileiro, uma vez que se trata de decorren-
explicitas: a discriminacao defacto na aplicacao de normas racialmente neutras e a cia obvia da consagracao do principio da igualdade perante a lei. Sem embargo,
discriminacao indireta, que envolve a aplicacao da teoria do impacto proporcional. o que ainda nao existe no pais, e deve ser estimulado, e a cultura de analise
A discriminacao defacto consiste em ofensa ao principio da igualdade peran- empirica, inclusive estatistica, sobre a forma de aplicacao de normas aparente-
te a lei. Ela ocorre quando existe uma norma jundica valida, cuja aplicacao con- mente neutras do ponto de vista etnico-racial, mas que sao frequentemente
creta pelas autoridades competentes da-se de forma sistematicamente anti- empregadas de forma nauigualitaria, em desfavor dos negros. Os resultados
isonomica e prejudicial a um determinado gmpo. A melhor forma para aferir a obtidos nestas coletas de dados possibilitarao, em muitos casos, nao apenas a
violacao desta dimensao do principio da igualdade e atraves do recurso a estatis- p i c a o dos culpados e a reparacao dos danos materiais e morais infligidos as
e vitimas das discriminacoes, como tambem a reformulacao das normas utiliza-
tica. Por exemplo, se ficar comprovado que o percentual de negros reprovados
em testes orais em determinado concurso publico e proporcionalmente muito su- das, de forma a minimizar os riscos de aplicacoes que violem o direito a igualda-
p&or ao de candidatos brancos, esta pode ser uma prova importante de violacao de dos aifodescendentes.
do principio da igualdade na aplicacao da norma aparentemente neutra que insti- Tambem e de grande importancia a discriminacao indireta, correlacionada
tuiu a prova oral como fase do certame. Ou se for estatisticamente demonstrado a teoria do impacto desproporcional. Esta pode ser utilizada para impugnar
que a policia realiza revistas pessoais em afiodescendentes com eequencia muito medidas publicas ou privadas aparentemente neutras do ponto de vista racial,
superior a utilizada em relacao a outros cidadaos, isto tambem pode servir de mas cuja aplicacao concreta resulte, de forma intencional ou nao, em mani-
comprovacao a violacao ao principio da igualdade. festo prejuizo para minorias estigmatizadas. A discriminacao indireta difere da
Nos Estados Unidos, ha um importante precedente nesta materia que e sem- discriminacao de facto porque, nesta segunda, a norma pode ser aplicada de
pre lembrado: o caso Yick Wo v. Hopkins, julgado pela Suprema Corte ainda em forma compativel com a igualdade. Ja na discriminacao indireta, tem-se uma
1886, envolvendo chineses residentes na cidade de Sao Francisco. Fora aprovada medida cuja aplicacao fatalmente ira desfavorecer um gmpo vulneravel. De
uma lei municipal proibindo o funcionamento de lavanderias em edificacoes feitas acordo com a precisa definicao de Joaquim Barbosa Gomes, a teoria do im-
de madeira, mas era possivel solicitar as autoridades administrativas uma isencao pacto desproporcional, que da suporte ao combate a discriminacao indireta,
na aplicacao da norma. Os chineses tinham grande participacao na exploracao consiste na ideia de que "toda e qualquer pratica empresarial, politica
das lavanderias em Sao Francisco, e foi demonstrado no processo que, na pratica, governamental ou semi-governamental, de cunho legislativo ou adminis-
os pedidos de isencao formulados por eles nunca eram acatados, enquanto que os trativo, ainda que nao provida de intencao discriminatoria no momento
realizados por outras pessoas eram sempre aceitos. Dai, foi reconhecida a de sua concepcao, deve ser condeizada por violacao do principio cons-
inconstitucionalidade nao da lei em si, mas da sua aplicacao pelas autoridades titucional da igualdade material se, em consequencia de sua aplicacao
administrativas municipai~'~.Esta mesma ideia vem sendo aplicada com frequen- resultarem efeitos nocivos de incidencia especialmente desproporcional
cia em casos mais recentes envolvendo a escolha de jurados nos julgamentos. sobre certas categorias de pessoas"".
Existem inumeras decisoes da Suprema Corte no sentido de que as nomias esta- A teoria em questao surge nos Estados Unidos no comeco da decada de
duais que tratam da selecao dos componentes dos hibunais do juri, e permitem a 70, apos o fim das politicas publicas de conteudo segregacionista naquele
impugnacao pelas partes de algunsjurados, nao podem ser usadas com o proposi- pais. Aquela altura, a Suprema Corte norte-americana ja firmara orientacao

.
to de garantir y a composicao predominantemente branca do jurii6. sobre a necessidade de submissao a um controle estrito e rigoroso de
constitucionalidade de normas que institnissem discriminacoes baseadas em

15. Cf. John E. Nowak e Ronald D. Rotunda. Consritutionol Law 5th. ed., Saint Paul: West
Publishing Co., 1995.. p. 622. 17. Joaquim Barbosa Gomes. Acao Afiim~tivoe Principio Consrirueionol do Igualdode. Rio de
16. Idem, ibidem, pp. 623-624. Janeiro: Renovar, 2001, p. 24.
criterios raciaisis. Porem, em determinados casos, a ofensa a igualdade poderia A Corte Europeia de Justica tambem tem usado a teoria do impacto despmpor-
ocultar-se em um texto normativo aparentemente neutro. Dai passou-se a atribuir cional, para coibir as discriminacoes indiretas no campo da igualdade de genero. O
grande importancia a analise do impacto da medida sobre gnipos estigmatizados. primeiro precedente ocorreu no julgamento do Caso 170184, Biika-Kaujhaus v.
O leading case nesta questao foi o caso Griggs v. h k e Power Co., julgado VonHam, em que se discutia a validade de um sistema privado de pensao mantido
pela Suprema Corte norte-americana em 1970. Tratava-se de acao proposta por por empresa germanica, o qual negava o beneficio a empregados que trabaihassem
vanas pessoas negras que questionavam uma pratica adotada peta empresa Duke em regime de tempo parcial, a luz do art. 119 do Tratado de Roma, que garante a
Power Co., que, como condicao para promocao dos seus funcionarios, os subme- igualdade entre mulheres e homens em relacao ao trabalho. Embora nao houvesse
tia a 'Yestes de inteligencia". Os autores alegavam que aquela medida nao era ali explicita discriminacao de genero, a Corte entendeu que seria invalido o sistema,
necessaria para o bom dasempenho das funcoes dos empregados, e que ela tinba porque afetaria de forma muito mais intensa as mulheres do quc os homens, ja que
um impacto negativo desproporcionalsobre os trabalhadores negros, ja que estes, sao elas as que, na grande maioria dos casos, trabalham em regime parcia121.
na sua imensa maioria, haviam estudado em escolas segregadas, em que o nivel Na verdade, no campo da igualdade etnico-racial, ha fortes razoes para a
do ensino era muito inferior, o que os impedia de concorrer naqueles testes, com incorporacao da analise da discriminacao indireta. Nesta linha, Charles Laurence
igualdade de condicoes, com os empregados brancos. Assim, uma exigencia apa- UI, jurista norte-americano especialista em questoes raciais, buscou fundamentar
rentemente neutm funcionava, na pratica, conio mecanismo de perpetuacao do em argumentos da psicologia freudiana o uso da teoria do impacto desproporcio-
sfatus quo, levando a que os trabalhadores &o-americanos continuassem exer- nal, descartando a necessidade de prova de intencso di~criminatoria~~. De acordo
cendo na f m a apenas funcoes subalternas. No jnigamento em questao, a Supre- com ele, o racismo nos Estados Unidos tem raizes muito profundas - e o mesmo
ma Corte estadunidense, baseando-se nao na Constituicao, mas no Civil Rights poderiamos dizer em relacao ao Brasil - sendo os americanos socializados num
Act de 1964, afirmou que':..as praticas, procedimentos ou testes, facialmenfe contexto que os toma naturalmente preconceituosos em relacao ao negro. Contu-
neutros, nao podem ser mantidos se eles operam no sentido de 'congelar' o do, no momento atual, em que o racismo passou a ser considerado imoral, ha uma
status quo de praticas empregaticias discriminatorias do pa~sado"'~ tendencia de que o Ego de cada individuo -dimensao consciente da sua persona-
lidade - disfarce de alguma maneira os impulsos racistas provenientes do seu Id
(inconsciente). Isto leva as pessoas a praticarem comportamentos racistas, sem
sequer se aperceberem disso, e a racionalizarem estes comportamentos em ter-
18. A Suprema C o m norte-amerkana esfabeleceu em sua jurisprudencia, ao longo do tempo, tres
stondards diferintes para o controle de normas jwidicas por violapao ao principio da igualdade (14' mos que Ihes parecam moralmente mais aceitaveis.Daiporque, segundo ele, con-
Emenda z i Constitui@ americana), que ela emprega dependendo da natureza do miihio de diferenciqo siderando o carater inconsciente de muitos atos de natureza racista, a busca da
adotado no ato narmativa examinado: intencao discriminatoria como pressuposto para a afirmacao da ilegitimidade da
(a) o rafionnlity lesl, parametro menos "poroso, em que ela se m o m meios alivista e mais deferente
em relago 85 deciaes tomadas pelo legslador, e em que se limita a examinar so existe uma r&& racional conduta nao parece solucao adequada.
entre o criterio de discnminacao empregado pela nonna e algum frm legitimo promovido pelo Estado;
(b) o intermedinle scruti>~y, em que ela exerce um controle mais rigido, so validando os erit4rios de
distinpao adotado se ele mantiver uma rolago sabtaneial com algum importante interesre governamental;
(C) O Slricf scllllif*~, que e o siondurd mais exigente, em que ha uma especie de presuncao de dentemente de qualquer analise sobre o seu proposito discriminatorio, para que reconhecesse a sua
inconsiiN&nalidade da noma, que so cede quando se consegue detectar que o iamr de deiequiparaca? ioeonstitucionalidade. Tratava-re de caso em que se discutia a validade da aplicacao de prova de habilida-
adotado foi talhado estritamente para a promocao de um intererite estatal de excepcional relevaoeia. E de verbal, leitura e compreensao, na admissao de policiais no Distrito de Columbia. Descartou-se a
muito rara que uma noma legal sobreviva a este srondard mais rigoroso de controlo jirdieial, que e o ineonstihlcionalidaded alegada, porque embora a medida tivesse impacto maior sobre os afio-americanos,
empregado para discriminacaes malignas fundadas em criterios raciais (a questao das discriminapoes nau fim" evidenciado nenhum propbsito discriminatorio na sua utilizacao. Veja-se, a pmposito, Walthei
benignas no Direi$ americano ' sera examinada a frente). F. Muzphy, James E. Fleming & Sotirior A. Barber Americon Constitucional Inrerpreiofion. 2nd. ed.,
Veja-se, a proposito, Jonh E. Nowak e Ronal D. Rotuoda, op. cir pp. 600-640.. e, na doutrina Westbuiy: The Foundation Press, 1995, pp. 931-933.
brasileira, Roga Raupp Rios. O Principio do Iguddode e o Discrlminacuo por Orientopio Se*uaI. Sao 21. C f Bmry Fitrpafrirk. ^Gender for Eguality: A Move Towards na 'Equality Ethos' Modei". In:
Paulo: RT, 2002, pp. 71-91, Angela Hegarty & Siobhan Leonard. Humnn Righrs: An Agenda for lhe 2111 Cenliiry London:
19. A decisao integral, devidamente traduzida para o portugues, encontra-se em Joaquim Barbosa Cavendish Publishing Limited, 1999, pp. 126-127.
Gomes, op. eit, pp.333-343. 22. Charles R. Lamncc lii. 'Yhe 16, The Ego, and Equal Protection: Reckoning with Unconscious
20. Contudo, em Washington v. Davis, julgado em 1976, s Suprema Corte norte-americana aiumou Racism". In: John Gawey & Alexander AleinikoE Mndern Constihrfionol Themy: A Reoder 46. ed., Si.
que nao bastava a prova do impacto desproporcional de uma medida sobre a populacao negra, indepen- Paul: Nkst Group. 1999, p p 513.
Ora, tambem no Brasil, a intemalizacao da naturalidade da subordinacao do da e estimulada a opcao deste pelo trabalhador masculino, ao inves da mu-
afrodescendente compromete a capacidade de visualizacao da opressao racial. E lher trabaihadora. Estara, entao, propiciada a discriminacaoque a Constimi-
cao buscou combater, quando proibiu diferenca de salarios, de exercicio de
este fenomeno nao ocorre apenas no ambito das consciencias individuais, mas finpes e de uiterios de admissao, por motivo de sexo (as. 7'. inc. XYX, da
tambem no espaco das interacoes sociaisB,sendo agravado entre nos pela persis- CF. 88), proibicao que, em substancia, e um desdobramentodo principio da
tencia do mito nacional da democracia racial. Assim, a discriminacao toma-se igualdade dedireitos, entre homens e mulheres, previstono inciso I do ait. 5'
opaca, e a prova da intencao discriminatoriadificilima de ser produzida. Por isso, da Constituicao Federal. Estam, ainda, conclamandoo empregador a ofere-
cer a mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidoes, salario n&o
muito mais eficaz para o combate a estigmatizacao dos negros e a analise dos superior a R$ 1.200,00, para nao ter de responder pela diferenca.'*4
efeitos concretos de certos atos individuais ou coletivos sobre eles, atraves da
teoria do impacto desproporcional, que teria a virtude de alcancar tambem aos Portanto, ve-se que o STF afastou a incidencia da emenda constitucional,
efeitos do racismo incomiente. sem sequer cogitar em qualquer intencao discriminatoria. Naverdade, para apon-
tar a violacao a isonomia, nossa Suprema Corte contentou-se com a constatacao
Embora a teoria do impacto despmporcional ainda nao tenha sido explicita- de que a medida atacada produziria, na pratica, impactos nefastos sobre as
mente examinadapela jurisprudencia constitucional brasileira, e importante desta- mulheres no acesso ao mercado de trabalho. Assim, embora nao tenha havido
car que nossos tribunais vem se mostrando cada vez mais abertos a argumenta- no julgamento qualquer desenvolvimento doutrinario a proposito da discrimina-
cao sobre o impacto real de deteminadas medidas sobre grupos vulneraveis, in- cao indireta e da teoria do impacto desproporcional, parece-nos que dita con-
dependentemente da comprovacao de qualquer intencao discriminatoria. cepcao pragmktica do principio da igualdade foi generosamente adotada pelo
O caso mais importante e conhecido neste particular e o acordao do STF, STF. E nao ha nenhuma razao para que ela nao seja tambem aplicada na esfera
proferido na ADI no 1946-DF, julgada em 2003, em que se examinou a da igualdade etnico-racial.
constitucionalidade da incidencia do limite dos beneficios previdenciarios de R$ Enfim, as categorias da discriminacao de facto e da discriminacao indireta
1.200,00, estabelecido pela Emenda Constitucional no20, sobre o salario-mater- podem ser instrumentos ferteis para o combate da desigualdade racial no Brasil.
nidade. A consequencia da aplicacao do referido teto sobre o satario-matemida- Porem, para empregar estas poderosas m a s , os operadores do Direito devem
de seria a transferencia, para o empregador da gestante, da responsabilidade afastar-se de uma visao formalista do principio da isonomia e agucw a sua sensi-
pelo pagamento da diferenca entre o seu salario e o referido limite durante o bilidade em relacao a aplicacao pratica das normas e institutos, dedicando maior
periodo da licenca-matemidade. atencr60 ao mundo real, em que se desenrola a opressao contra o airodescendente.
Ora, o argumento em que se lonvou o STF para, por unanimidade, em decisao de
interpretacao conforme a Constituicao, impedir a incidencia questionada, foi o de 4. AS POL~TICASDE ACAO AFIRMATIVA
aue ela teria como efeito concreto o aumento da discrimuiacao contra a mulher no
mercado de trabalho. Como a isonomia entre generos constitui clausula petrea (arL O tema das acoes afirmativas como meio de promocao da igualdade etaico-
54 inciso I, combimado com &.60, Paragrafo 4', inciso N, CF), entendeu-se aue o racial esta na ordem do dia no Brasil. Embora politicas de acoes afimativas vol-
limite dos benericios nao poderia ser aplicado ao saiario-maternidade, sob pena de tadas para ouhos gmpos vulneraveis, como as mulheres e as pessoas portadoras
inconstitucionalidade. Confua-se o hecho abaixo, extraido da ementa do acordao: de deficiencia, ja viessem sendo empregadas por aqui ha mais tempo, no campo
racial a discussao no pais e recente: foi a partir dos trabalhos preparatorios para a
"Na verdade, se se entenderque aprevidencia Social, doravante, respondera
apenas por R$ 1200,OO por mes, durante a licenca da gestante, e que o Confereucia Mundial de Durban, de 2001, que, de fato, as acoes afirmativas co-
emprpdor respondera, soziaho, pelo restante, ficara sobremaneira facilia- mecaram a ser pensadas seriamente como instrumento para a reducao da absur-
e
da desigualdade entre as etnias existente enhe nos.

23. Cf. Gisele Ciitadina. "Iovisibilidade, Estado de Direito e Politica de Reconhecimento". In:
W n i o Cavalariti Maia, Carolina de Campos Mclo, Gisele Ciltadbo e niamy Progrebinschi. PerspeNuar
A h d s dn Filorofio do Direilo Rio de Jaaeim: Lumen Juris, 2005, pp. 253-166.
A constatacao de que politicas universalistas de combate a pobreza, embora O argumento da justica compensatoria e o de que a situacao social terrivel
extremamente importantes, nao sao suficientes para a reducao desta chocante dos negros, hoje, se deve a um historico de discriminacoes no passado que
disparidade economico-social entre as racas que compoem a populacao brasilei- remonta ao tempo da escravidao. Portanto, e justo que a sociedade de hoje os
r a bem como o conhecimento de experiencias estrangeiras nesta area, sobretudo compense, nao so em razao de injusticas sofridas por seus antepassados, mas
dos Estados Unidos, levaram autoridades federais e estaduais a formularem e sobretudo porque os efeitos destas injusticas continuam ainda os atingindo na
implementarem as primeiras politicas de discriminacao positiva em favor dos atualidade. Alguns objetam no sentido de que os individuos de hoje, que sofrem
afrodescendentes no pais, voltadas para varios campos, mas com destaque para o os efeitos negativos da imptementacao das medidas de acao afirmativa - e.g.,
acesso ao ensino superior em universidades publicas. aluno branco que perde vaga em universidade para aluno quotista com nota
Contudo, estas iniciativas tem provocado acalorado debate, inclusive no cena- inferior -nao podem ser prejudicados por equivocos de um passado distante,
rio juridico, tendo muitos$stas se posicionado de forma veementementecontra- sobre o qual nao tiveram nenhuma i ~ f l u e n c i aPor
~ ~ .isso, mesmo adeptos fervo-
ria a elas, com base em variados argumentos. Ja existem decisoes judiciais de rosos da acao afirmativa, como Ronald Dworkin, nos Estados Unidos, ou Joa-
varios tribunais brasileiros sobre a questao, algumas em sentido favoravel, outras quim Barbosa Gomes, no Brasil, defendem que o seu principal fundamento deve
em sentido desfavoravel, mas o Supremo Tribunal Federal ainda nao deu a sua ser prospectivo e nao retrospectivo, situado mais no campo da justica distributiva
palavra sobre o tema - o que nao devera tardar, ja que tramita perante a Corte a do que no da justica compensatoria ou reparada".
ADI no 3.197, proposta pela Confederacao Nacional dos Estabelecimentos de Contudo, um pais nao pode fechar os olhos para o seu passado. Nao ha como
Ensino, em que se questiona a constitucionalidadeda Lei no4.1 51/2003,do Estado ignorar que a situacao desfavoravel dos negros de hoje na sociedade brasileira
do Rio de Janeiro, que institui sistema de quotas nas universidades estaduais da- tem relacao direta nao so com a escravidao, mas com a discriminacao de que
quela entidade federativa - UERJ e UENF2S. foram e continuam sendo vitimas apos a abolicao da escravatura. Ademais, a
Mas o que sao as politicas de acao af~rmativa?Politicas de acao afirmativa a h a c a o da injustica desta compensacao se lastreia numa premissa excessiva-
sao medidas publicas ou privadas, de carater coercitivo ou nao, que visam pro- mente individualista, que ignora a possibilidade da existencia de relacoes entre
mover a igualdade substancial, atraves da discriminacao positiva de pessoas grupos, que podem inclusive assumir uma dimensao intergeracional, e dar mar-
integrantes de grupos que estejam em situacao desfavoravel, e que sejam viti- gem ao surgimento de direitos coletivos, titularizados tambem por grupos2'. Por
mas de discriminacao e estigma social. Elas podem ter focos muito diversifica- isso, o argumento de justica compensatoria parece-nos, no minimo, uma razao
dos, como as mulheres, os portadores de deficiencia, os indigenas ou os coadjuvante para a adocao das medidas de discriminacao positiva.
afrodescendentes,e incidi nos campos mais variados, como educacao superior, Outro argumento, de peso ainda maior, e o da justica distributiva. A
acesso a empregos privados ou cargos publicos, reforco a representacao politi- constatacao empirica da situacao de tenivel desvantagem social dos negros em
ca ou preferencias na celebracao de contratos. geral, hoje, justifica a adocao de medidas que tentem favorece-los perante os
Sao quatro os fundamentos mais frequentemente invocados para justificar as brancos, visando distribuir melhor os bens socialmente relevantes, para que,
medidas de acao afirmativa: justip compensatoria,justica distnbutiva, promocao amanha, as relacoes raciais sejam mais equitativas. As politicas de carater
do pluralismo e fortalecimento da identidade e auto-estima do grupo favorecido. universalista, embora possam reduzir a pobreza e promover significativas me-
Examinemos brevemente a aplicacao destes argumentos em relacao aos
afiodescendentes brasileiros.
it
26. Cf. Alvm Ricado de S o m w. O Direim 2 Difenca Belo Noiizante: Dei Rey, 2003, pp. 2003.
21. Ronald Dworkui. "Affimative Action is Fair?". In: Sovereign Eme. Op cif.,,p. 424: e Joaquim
~~ ~

25. Antes desta acao fora ajuizada a ADI no 2858, pela mesma entidade autora, contra a Lei o' Barbosa Gomes, op. cit., p. 65.
3.52412000, do mesmo Estado do Rio de Janeiro, que t n m b h estabelecia sistema de quotas nas 28. Defendendo a acao afumativa como direito de grupo, veja-se Owen Fiss. "Grupos y Clausula de
n 4.15112003, o que levou o STF
universidades estaduais. Connido, a referida lei foi revogada pela Lei ' Igual Prateceion". In: Roberto Gsrgarella (Comp.). Derechos y Grupos Desovenlajodus. Barcelona:
julgar extinta a primeira ADI, por perda do objeto, em julgamento proferido em 10.10.2003, relatado Gedisa 1999, ov. 136-167, e, na doutrina brasileira, o trabalho ainda inedito de Erick Maues. Acdo
pelo Min. Carios Mano Velloso.
lhoras sociais, nao atacam esta disparidade entre as etnias, razao pela qual de- Desta forma, os negros passam a ter exemplos de outros negros em que se inspi-
vem ser complementadas por medidas de acao afirmativa, se realmente se pre- rar, o que favorece a sua identidadeJ'. Isto os auxilia a deixarem de se ver e de
tende promover a igualdade substantiva entre as racas. serem vistos como "naturalmente" talhados para funcoes subservientes, tidas so-
cialmente como menos nobres.
Os defensores do argumento redistributivista aduzem que a reducao das desi-
gualdades produz tambem beneficias para a sociedade como um todo, gerando Agora, um pouco de Direito Comparado.
um bem-estar geral, eis que reduz os ressentimentos e tensoes que a profunda Talvez a primeira experiencia relevante em termos de acao afirmativa no
injustica na distribuicao dos onus e vantagens entre as diferentes etnias tende a mundo tenha ocorrido na indiai3. A Constituicao da India, editada em 1950,
produzir no meio social. baniu juridicamente o regime de castas, o que, por Obvio, nao foi suficiente
O argumento do pl&lismo tambem possui grande forca p e r s ~ a s i v a ~e ~ , para por fim a discriminacao contra os individuos pertencentes as castas infe-
teve peso decisivo para a aceitacao das politicas de acao afirmativa nos Esta- riores, nem muito menos para assegurar a igiialdade de oportunidades a estas
dos Unidos, como se vera a seguir. No Brasil, nos vivemos numa sociedade pessoas. Assim, em 1951, chega a Suprema Corte da india o primeiro caso
multi-etnica e pluricnltural, e esta e uma das maiores riquezas do nosso pais. envolvendo politicas de acao afirmativa - State of Madras v. Champakan
Porem, para que todos se beneficiem desta riqueza, e preciso que exista con- Dorairajan (A.1.R 151 S.C. 226), em que se discutia a constitucionalidade de
tato real e paritario entre as pessoas integrantes das diferentes etnias. E pre- uma lei estadual que instituira reserva de vagas para integrantes de castas
ciso, enfim, romper com um modelo informal de segregacao, que poe o negro inferiores em universidades de Medicina e Engenharia. A lei foi declarada
sistematicamente em posicoes subalternas, privando inclusive o branco de ni- inconstitucionaI, por violacao ao principio da isonomia, o que provocou uma
vel social mais elevado da possibilidade de conviver com ele de igual para energica reacao do Legislativo indiano, que aprovou, ainda naquele ano, uma
igual, e de aprender com o conhecimento dos seus valores, da sua cultura e emenda alterando o texto constitucional para incluir expressa previsao sobre a
das suas experiencias. Na sala de aula de uma universidade, ou no ambiente validade das medidas de discriminacao positiva em favor de castas e tribos
de trabalho de um escritorio de advocacia, por exemplo, as experiencias hu- situadas em posicao desfavoravel.
manas ficam mais ricas e frutiferas com a pluralidade racial. Portanto, as Com base nestas normas, o governo indiano passou a fazer amplo uso destas
instituicoes que poem em pratica politicas de acao afirmativa lucram com a medidas, nos mais variados campos, como educacao e acesso a cargos pubfi-
diversidade racial, tomando-se mais abertas e arejadas. Assim, pode-se dizer cos. Ademais, numa comentada decisao proferida em 1975, no caso State of
que de alguma maneira o branco tambem se beneficia da acao afirmativa Kemla v. N.M. Thomas (A.I.R. 1976 S.C. 490), que envolvia a validade de
promovida em favor do negro. politica que favorecia os membros de castas inferiores em promocoes no servi-
Finalmente, o derradeiro argumento e o do fortalecimento da auto-estima da co publico, a Suprema Corte da india afirmou que as medidas de discriminacao
populacao negra30.Utilizando a clivagem de Nancy Fraser, exposta no inicio des- positiva nao deveriam ser vistas como meras excecoes em relacao a uma su-
te trabalho, poderiamos dizer que a acao afirmativa nao se relaciona apenas como posta regra geral de isonomia formal, mas como providencias necessarias na
a justica no campo da distribuicao, mas tambem com a justica na esfera do reco- busca da real igualdade de oportunidades.
nhecimento. De fato, as politicas de acao afirmativa produzem o efeito de quebrar
estereotipos negativos. A sua aplicacao enseja o aumento do numero de
akodescendentes bem sucedidos. ocupando posicoes de destaque na sociedade.
P
31. Cf. Enzo Bello. '"Politicas de A p e s Afimativas no Brasil: uma analise acerca da viabilidade de
um sistema de cotas para ingresso nas universidades". In: Revrsm Direito,Estado e Sociedade, 'n
26, Rio delaneim: Editora PUC-Rio, janSun, 2005.
29. Cf. Flavia Piouesan, Luciana Piovesan e Piscila Kei Sato. "lmplementmdo o Direito Iguaida- 32. Cf. Vieki C. Jachon e Mark Tushnet. Compororive Colrsiituiueionol L4w New York Foundation
de". In: Flavia Piovesan. Temos de Direitos Humanos Sao Paulo: Max Lireonad, 1998, pp. 134-135. Piess, 1999, 1046-1136. Um esrado empirico sobre as acoes afirmativas na India, em tom fortemente
30. Cf. Cass Sunstein. Designing Democracy Whor Comtiruiions D o New York: Oxford Univenity critico, pode ser encontrado em Thomas Sawell. Aflrmoriue Acrion Around rhe Worid.New Haven: Yale
Presr, 2001, p. 170. University Press, 2004, pp. 23-54.
Sem embargo, e certo que a experiencia mais conhecida em termos de politica des. E foi neste contexto que surgiram nos Estados Unidos as primeiras politicas
de acao afirmativa no campo racial, em todo o mundo, e a norte-americana, razao de acao afirmativa, na decada de 60.
porque parece interessante recorda-la rapidamente3?.
A expressao "acao afirmativa" (affi~~mative action) foi, ao que parece, cu-
Como se sabe, nos Estados Unidos, mesmo depois da abolicao da escravidao, nhada em uma Executive Order expedida pelo Presidente Kennedy, em 1961.
ocomda em 1865, vigorou por muito tempo nos Estados do sul um modelo oficial Mas foi no governo do Presidente Lyndon Johnson (196311969)36que ganharam
de segregacao racial, conhecido como doutrina do equal buf separate - que corpo as medidas de discriminacao positiva em favor dos negros e de outras
recebeu inclusive a chancela da Suprema Corte norte-americana, no julgamento minorias eaicas, envolvendo, sobretudo, acesso favorecido as universidades,pre-
do caso Plessy v. Ferguson, em 1896. Sob a egide deste modelo, foram aprova- ferencia na celebracao de contratos com o Poder Publico e incentivos a contratacao
das as chamadas Jim C q w l a ~ s ?que
~ , estabeleceram a segregacao entre bran- e promocao no trabalho. Tais medidas passaram a ser adotadas tambem em mui-
cos e negros em praticamente todos os campos da vida social. tos Estados, bem como pela iniciativa privada, com o f m e estimulo da Uniao.
So na decada de 50, sob a pressao do movimento pelos direitos civis, esta Em 1978, o debate sobre a constitucionalidade das politicas de acao afirmativa
doutrina foi abandonada pela Suprema Corte, no famoso caso Brown v. Board of chega pela primeira vez a Suprema Corte norte-americana. Tratava-se do caso
Education of Topeka, apreciado em 1954. Porem, levou mais de uma decada BaRke v. Regents of the Univevsiv of CalfOrnid7 no qual um aluno branco,
para que a discriminacao negativa dejure contra os negros fosse definitivamente Alan Bakke, impugnara a validade do programa de quotas para afro-americanos
afastada nos Estados Unidos, pois os Estados sulistas se valeram de todo tipo de estabelecido pela Faculdade de Medicina da Universidade Estadual da Califomia,
artificio para evadiu-se as decisoes proferidas pela Justica Federal do pais, que em Davis, que reservara 16 dentre as suas 100 vagas para candidatos negros.
monitoravam o processo de de~segregacao~~. Para que se tenha uma ideia da Bakke obtivera pontuacao superior a de candidatos negros que conseguiram en-
gravidadedo quadro, em 1967 ainda estava em vigor uma lei do Estado da Virginia, trar na faculdade e, nao obstante, nao pudera nela ingressar em razao do sistema
que proibia casamentos inter-raciais, cuja invalidade so foi decretada naquele ano de quotas, que, segundo ele, violaria o seu direito a igualdade.
pela Suprema Corte, no caso Loving v. VNginia.
Uma Suprema Corte profundamente dividida decidiu o caso. Quatro, dos
E claro que os efeitos da escravidao e da segregacao racial nao cessaram nove juizes, posicionaram-se contrariamente as politicas de acao afirmativa em
depois da abolicao destas p r a t i odiosas.
~ O simples banimento da discriminacao instituicoes em que antes nao existira comprovada discriminacao racial. Outros
racial nao bastou para assegurar aos afro-americanos - que representam algo quatro manifestaram-se a favor do sistema de quotas estabelecido, adotando
proximo a 11% da populacgo daquele pais -a merecida igualdade de oportnnida- uma leitura mais substantiva do principio da ig~aldade)~. O voto de desempate

33. A bibliografia sobre acao afirmativa nos Estados Unidos e extremamente ampla. Veja-se, a 36. Tomou-se famoso um discurso proferido pelo Presidente Lyndon Johnson em favor das acoes
proposito, Laurence Tribe. American Constitucional Ler Mineola: The Foundation Piess, 1988, pp. afirmativas, proferido em 1965, em que afirmou: "Voce nao pego uma pessoa que durnnfe anos foi
1521-1544: Joho H. Garvey & Alexander Aleinikoff (Ed.). Modern Conrrimtionol Theory- A Render St. tolhido por correntes. e n libem o poe no linha de partida de uma comido e entao di2 - 'voce esta Iiwe
Paul: West Group, 1999, pp. 608-666: John E. Nowak e Ronald D. Romnda. Op. cii.. pp. 692-736; poro competir com os outros' - o i d a acredita que e 6 sendo totalmente imparcial. Nao e justo o
Ronald Dworkin. Sovereign % m e . Cambndge: Haruard University Press, 2000, pp. 386-426; e, na barronie. neste coso, nbrir os portos, ou oporfunidades.Todos os cidodrios devem estar dispostos o
doutrina brasiliera, Joaquim Barbosa Gomes, op. cir. trnbolhor poro que esto igualdade funcione.. Nos buscc~moso completo iguoldode, nao como um
34. Jim Cmw i um personagem criado pelo mista Thomas Dartmoufh, que, em suas performanees, direito ou uma teoria, mos como um faro e um resultado." (cf Raquel Coclho Lenz Cesai. Acesso b
pintava o rosto e agia de forma ca"caml, de acordo com o estereotipo altamente negativo da Justica paro Minorias Emicm no Braril Tese de doutorado defmdida e aprovada na Pbs-Graduacao em
epoca, que via os negros como pertencentes a uma raca inferior (CE Enck Maues. "A Acao Afirmativa Direito Publico da UERI em 2003, p. 165).
segundo o Poder Judici&rioNorte-Americano". Trabalho inedito apresentado na disciplina Jurisdicao 37. A baducao para o pomgues deste impoifante julgado encontra-se em Joaquim Barbosa Gomes, Op
Constitucional, ministrada pelo autor deste m i g o no Mestrado em Direito Publico da Universidade do ar..pp. 245-295.
Estado da Rio de Janeiro, agosto de 2005). 38. Pani estes quatro, as medidas de acao afirmativa, pai caracterizarem discriminacao benigna, "$0
deveriam ser submetidas a um eontmle tao rigoroso de consti~cianalidade,dentro do srandard do shkt
senitiny, mas a um exame mais suave, conhecido como internediate resr. Porem, nao foi estas posiCa0
que acabou prevalecendo.
foi proferido pelo Juiz Powell, que invalidou o programa de quotas, pela nao outro lado, a propria Suprema Corte assumiu um periil mais conservador, pelas
comprovacao de discriminacao anterior contra negros na Universidade da sucessivas nomeacoes de juizes em administracoes republicanas, e este fato
California, mas afirmou a validade da aplicacao de outras politicas de acao refletiu-se na sua posicao, cada vez mais reticente, sobre as medidas de discri-
afirmativa mais flexiveis em favor dos negros no campo educacional, funda- minacao positiva em favor de minorias etnicas. Temia-se, inclusive, que O Tribu-
mentando seu voto, neste ponto, no pluralismo. De acordo com a sua argumen- nal viesse a adotar uma concepcao da Constituicao norte-americana como
tacao, o pluralismo etnico no corpo discente das instituicoes universitarias e um colorblind, absolutamente refrataria as medidas de acao afirmativa, como de-
objetivo importantissimo, que atua nao so em beneficio dos integrantes das mi- fendem alguns dos seus magistrado^^^.
norias favorecidas, mas tambem dos outros alunos, que sao beneficiados por
estudarem em um ambiente culturalmente mais rico, em contato com as experi- Mas no julgamento dos casos Grafz v Bollinger e Gruzier v. Bollinger,
encias de vida dos seus %legas de outras racas39. realizados conjuntamente em 2003, a Suprema Corte de novo afirmou a possi-
bilidade de implementacao de politicas de acao afirmativa que visem promo-
Desde entao, a Suprema Corte tem sido chamada a se pronunciar sobre a ver a diversidade racial, mas insistiu na inviabilidade de aplicacao de criterios
validade de politicas de acao a f i a t i v a em favor dos negros em diversos cam- rigidos4'. No caso Gratz, tratava-se da impugnacao de criterio estabelecido
pos, como acesso ao emprego e contratacao com o Poder Publico. Ha casos pela Escola de Literatura, Ciencia e Artes da Universidade de Michigan, que,
favoraveis paradigmaticos, como United Steelworkers of America v. Weber, num sistema de selecao em que cada candidato podia conseguir ate 150 pon-
decidido em 1979, em que se considerou valida e compativel com o Civil Righfs tos, atribuia 20 pontos a mais para os integrantes de minorias etnicas. Este
Act de 1964 a politica de acao afirmativa estabelecida por uma empresa parti- criterio foi considerado inconstitucional, por ser excessivamente rigido. Mas
cular, que instituira reserva de vagas para empregados negros em seu programa no caso Grutfer, em que se discutia a constitucionalidade dos criterios de
de treinamento, a ser utilizada ate que o percentual dos seus funcionarios ne- admissao na Faculdade de Direito da mesma Universidade, foi a politica de
gros qualificados fosse compativel com o percentual de afio-americanos resi- discriminacao positiva referendada pela Suprema Corte. Neste outro julga-
dentes na localidade em que operava. Ou United States v. Paradise, julgado mento, manteve-se o entendimento de que o proposito de manter o pluralismo
em 1984, em que a Suprema Corte manteve decisao judicial que obrigava o etnico entre os estudantes seria argumento forte o suficiente para justificar 0
Estado de Alabama - conhecido pelo seu historico de discriminacao racial - a favorecimento de candidatos integrantes de minorias raciais, e a politica ado-
contratar ou promover, em seu Departamento de Seguranca Publica, um negro tada pela Faculdade de Direito foi considerada valida, porque nao empregara
para cada branco tambem contratado ou promovido, ate que se atingisse o criterios rigidos, sendo a raca apenas mais um elemento levado em considera-
percentual de 25% de afro-americanos em todos os patamares da corporacao cao na selecao dos concorrentes.
policial. Ou ainda Metro Broadcasting Inc. v. Federal Communications
Comission, apreciado em 1990, em que o Tribunal validou um criterio de de- De qualquer forma, apesar do atual momento de ocaso das politicas de acao
sempate, estabelecidopela FCC - agencia reguladora norte-americana no campo a h a t i v a nos Estados Unidos, muitos estudiosos vem enfatizando que a sua apli-
das comunicacoes -pelo quaI se abibuira prioridade na celebracao de contra- cacao, ao longo de varias decadas, produziu resultados altamente significativos
tos de concessao para exploracao de emissora de televisao as empresas de naquele pais, melhorando a condicao de vida do negro, rompendo estereotipos
comunicacao titularizadas por integrantes de minorias etnicas, tendo em vista o negativos, fortalecendo a auto-estima do afio-americanoe fomentando o plurdismo
objetivo de promocao da diversidade e do pluralismo.
Contudo, n p ultimas decadas estas politicas comecaram a escassear, so-
frendo forte opbsicao dos segmentos mais a direita do espectro politico. Por
40. Conforme observou Michel Roienfeld, esta ideia & Constihiicao eolorblind - expressao extra-
i& do voto vencido do Juslice Hailan no julgamento do caso Plesry v. Fergusson -"tem o virtude de
vedo? o uso dos dijerencns rociojs como um meio de juridicamente se colocnr em desvantagem as
minorias raciais oprimidus Do memo modo, no entoeto, esta douhina jirridico ~ o d etambem inibir a
marcha em direcao d jmfi$o r&l"(A Identidade do Sujeito Constitucional. Trad. Meneiick de Cawa-
39. Uma detida analise deste caso encontra-se em Ronald Dwarking. "What Did Bakke Really lho Neto, Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 65).
Decide?". In: A Mmer of P~incipie.Cambridge: Harvard Univenity Press, 1985, pp. 304-315. 41. Pm uma exposicao detalhada destes e a s s veja-se Raquel Coelho Lem C&ar, op. o1, pp 183-193.

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socio-culturaP2. E nao se concretizou a previsao pessimista dos inimigos destas substantiva de isonomia, tendo o constituinte partido da premissa de que o Esta-
medidas, de que elas aumentariam a tensao entre as racas, pois, de um modo do esta legitimado para agir no plano social para promover a igualdade de fato
geral, a sociedade americana e hoje mais tolerante e harmonica neste campo do entre as pessoas4'. Na verdade, a visao de igualdade que transparece na Cons-
que era no comeco da decada de 60. tituicao demanda um Estado ativista, voltado para a defesa dos interesses das
Alguns criticos da adocao das politicas de acao afirmativa no Brasil afirmam pessoas e gmpos vulneraveis. Isto obriga os poderes publicos a levarem em
que se trata da importacao descabida de um instituto exclusivamente norte-ame- consideracao os desniveis sociais existentes, que no Brasil tem uma dimensao
ricano. Estao errados. verdadeiramente "pornografica". E esta desigualdade, que o Estado tem de
enfrentar se quiser levar a serio o projeto constitucional de constmcao de uma
Na verdade, as medidas de discriminacao positiva no plano etnico-racial sao sociedadejusta, solidaria e sem preconceitos, possui um inequivoco componen-
aplicadas em varios outres Estados que tambem tem de lidar com graves questoes te racial - so nao ve quem nao quer.
de desigualdade em sociedades plnriraciais. A Constituicao sui-africana, por exem-
Em suma, igualdade, na ordem constitucional brasileira, nao se resume a
plo, e expressa ao prever, no seu art. 9.2, que "parapromover a igualdade, po-
proibicao de exclusao. Igualdade e tambem a obrigacao de inclusao. E para
dem ser adotadas medidas legislativas, dentre outras, com a finalidade de
incluir os historicamente excluidos - como os negros - ha que se atuar ativa-
proteger ou beneficiar pessoas ou categorias de pessoas, em situacao des-
mente nas relacoes sociais. Nao basta a postura estatica do Estado, que se
vantajosa em razao de discriminacuo injusta''. Tambem a Carta Canadense de
abstenha de discriminar no presente, mas nada faca para remediar os resulta-
Direitos e Liberdades e muito clara, no seu art. 15 (2), ao autorizar a adocao de
dos de uma exchsao multisecular.
medidas de discriminacaopositiva para promocao da igualdade substantiva, possibi-
lidade de que se vale com frequencia o governo canadense. E a Suprema Corte Ademais, o pluralismo - um dos fundamentos filosoficos das politicas de
daquele pais, no julgamento do paradigmatico caso Lovelace v. Ontario, em 2000 - acao afirmativa -, figura com absoluto destaque na nossa ordem constitucional:
em que se discutiu a validade de norma provincial que dava exclusividade a iribos consta no Preambulo e no art. l0, inciso V, do Texto Maior.
indigenas reconhecidas na exploracao dojogo, a fim de que os lucros fossemusados Por outro lado, e extremamente relevante o fato de que o proprio constituinte
no fortalecimento economico, cultural e social daquelas comunidades- decidiu que originario instituiu expressamentepelo menos duas politicas de acao afmativa: o
as politicas afirmativas nao deveriam ser vistas como meras excecoes a regra geral dever do Estado de proteger o mercado de trabalho da mulher (art. 74 inciso XY,
da isonomia, mas como medidas necessarias a promocao da igualdade substantiva. CF), e a reserva de vagas em concurso publicos para pessoas portadoras de
Dentre outros paises que empregarampoliticas de acao afirmativa no campo etnico, deficiencia (art. 37, inciso VIII, CF). Alias, outras acoes afirmativas vem sendo
e possivel citar a Australia, a Nova Zelandia, Israel, a China, a Russia, o Sri Lanka, promovidas ha algum tempo para proteger as mulheres e os portadores de defici-
a Malasia, a Nigena e as ilhas Fiji." encia, sem que isso tenha levantado maiores controver~ias~~.
E a Constituicao brasileira? Comportaria ela a introducao de politicas de acao Acrescente-se a este quadro normativo o fato de que o Brasil e signatario da
afirmativa baseadas em criterios etnico-raciais? Convencao Internacional Sobre E l i n a c a o de Todas as Formas de Discriminacao
Para responder a esta questao, e preciso recordar o que ja foi destacado no
primeiro item deste estudo: a nossa Constituicao baseia-se numa concepcao

44. Cf. Fernanda Duarte Lopes Lueas da Silva. Principio Consrifueionol da Iguoidode. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 59-76.
42. Veja-se, neste sentido, Ronald Dworkin. "Affirmative Action: Does It Woik". In: Sovereign 45. Mencione-se, por exemplo, na campo das acoes afirmativas voltadas para genero, a Lei no
E m e Op. cir., pp. 386-405, e, rio campo da &I~C@O superjm: o comentado livro escrito pelos ex- 9,504197, que estabelece que 30% dos candidatos de cada partido nas eleic6es proporcionais devem ser do
reitores das Universidades de Princeton e Haivard, Willian G Bowen e Deieck Bock. The Shope ojrhe sexo feminina, e, em rela@n ao ddeficiencia, a exigencia, estabelecida na Lei 8.213191, de que as empresas
River Princeton: Princeton University Press, 1998. O ponto, porem, esta longe de ser pacifico. Uma privadas mantenham em s n i quadro de empregados um determinado pacentual de pessoas portadoras de
visse fortemente critica sobre os efeitos praticos das politieas de a g o afirmativa nos EUA pode ser necessidades especiais -que v x i a de acordo com o numero total de tcabalhadores da empresa. Sobre a@es
encontrada em Thomas Sowell, op.cil., pp. 115-165. afmativas voltadas para a mulher e para as pessoas partedoras de deficiencia, veja-se Alvaro Ribeiro da
43. Cf. Thomas Sowell, op. cir., pp.1-2. Cruz,op. cit., pp. 214-219 e 248-261, respectivamente.
Racial - que, segundo um importante segmento da doutrina*, tem estatura constitu- tas aos seus beneficiarios contra a vontade deles; (b) elas devem ser temporanas; e
cional - e esta estabelece, de forma expressa, nos seus artigos I", item 4, e 2", item (C)devem estar de acordo com o principio da proporcionalidade, na sua kiplice
2, que os Estados podem adotar medidas especificas visando a promocao da igual- dimensao: adequacao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
dade de determinados gnipos etnicos e raciais, desde que tais medidas nao impli-
Em relacao ao primeiro limite, parece interessante trazer a colacao um argu-
quem em "manutencao de direitos separados para dijerentes grupos raciais e
mento brandido por alguns opositores das medidas de discriminacao positiva: a
nao prossigam apos terem sido alcancados estes objetivos" (art. lo, item 4).
ideia de que os beneficiados pelas politicas afirmativas se sentiriam diminuidos e
Por todas estas razoes, entendemos que as politicas de acao afirmativa em degradados pela obtencao de tratamento mais favoravel, pois este importaria em
materia etnico-racial sao perfeitamente compativeis com a Constituicao brasiiei- implicito reconhecimento da sua inferioridade e incapacidade de competicao, em
ra. Embora o STF aind~naotenha se manifestado sobre a questao4', tudo indica condicoes de igualdade, com os demais integrantes da sociedade. O argumento,
que ele deve chancelar a valrdade destas politicas, ja que pelo menos tres dos seus em geral, nao procede. Em regra, as pessoas beneficiarias pelas medidas de dis-
atuais integrantes - Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurelio Mel10~~ e Nelson criminacao reversa nao se sentem diminuidas. O autor destas linhas e professor
J~bim -ja~ ~
se pronunciaram academicamente sobre o tema, de forma favoravel em universidade que adota o sistema de quotas raciais, e ja teve oportunidade de
a constitucionalidade destas medidas. discutir o tema com estudantes "quotistas", que, na sua absoluta maioria, negaram
enfaticamente este efeito degradante.
Contudo, assentada esta premissa geral, e preciso analisar os limites constituci-
onais materiais a que estao sujeitas as politicas de acao afirmativa no campo racial. Contudo, e possivel que alguns dos potenciais beneficiaxios das politicas afirma-
Desenvolveremos, abaixo, breves reflexoes sobre os limites substanciais que nos tivas sintam-se daquela maneira, e as suas percepcoes e sentimentos devem ser
parecem mais relevantes: (a) as politicas de acao afirmativa nao podem ser impos- respeitados. As politicas de acao afirmativa nao podem implicar na imposicao auto-
ritana de ajuda forcada para quem nao a queira, seja por acreditar que nao necessi-
ta, seja por sen+ir-se diminuido pela sua concessao. Caso contrario, o seu diieito
fundamental ao respeito e a consideracao, decorrente da sua dignidade humana,
46. Cf. Flavia Piovesan. Direitos Humanos e o Direi10 Conslilucionol Inlernocionol. 4' ed., Sao estara sendo violado. Por isso, entendemos que, por exemplo, num vestibular em
Paulo: Max Limonad, 2000, pp. 65.117. Registre-se, porem, que o Supremo Tribunal Federal vinha que haja reservada de vagas para afrodescendentes, deve ser assegurara a cada
entendendo, ate a promulgacao da Emenda Constitucional no 45, que apesar do a. 54 Paragrafo 2', do
texto magno, os tratados sobre direitos humanos possuiriam f01c8 interna apenas de lei ordinaria. estudante negro a possibilidade de concorrer em igualdade de condicoes com os
Porem, a referida EC 45 inovou na materia, ao introduzir um padgrafo 3' no ari. 5O do texto maior, demais candidatos, sem beneficiar-se da disaiminacao positiva, se assim preferir.
estabelecendo expressamente que os tratados internacionais sobre direitos humanas aprovados em dois
Nmos em cada Casa do Congresso, por maioria de 213 (mesmo procedimento previsto para a edicao de O segundo limite, que esta, alias, explicitado na Convencaopara Eliminacao de
emenda constitucional) passsriam a valer com forca de emendas a Constituicao. Discute-se, contudo, se Todas as Formas de Discriminacao Racial, e sobre a limitacao no tempo das
a referida emenda implicou em recepcao, com forca de emenda, dos tratados incorporados a ordem
juridica brasileira anteriormente i sua entmda em vigor, au se, ao reves, seria necessario submetalos a medidas de discriminacao positiva. As politicas de acao afirmativa devem ser
novo processo de incorporacao, agora pautado pelas exigencias formais do Paragrafo 3' do art. 54 para temporarias, e tem de cessar quando nao estiverem mais presentes & razoes que
que adquirissem esta e s t a m superior. A proposito deste debate, veja-se Jose Carlos Francisco. "Bloco de
Constitucionalidade e Recepcao dos Tratados Internacionais". In: Andr6 Ramos Tavares, Pcdro Lema e ensejaram a sua criacao. Do contrario, estar-se-ia criando um sistema de castas,
Pietro de Jesus Lora Aiarcon. Reformo do Judicicirio. Sao Paulo: Editora Metodo, 2005, pp. 99-105. em que as pessoas teriam direitos diferentes sem qualquer razao plausivel para
47. Registre-se que embora nunca tenha se pronunciado judicialmente sobre as politicas de acao isso. Nada obsta, porem, que, ao fim do prazo estabelecido para a vigencia da
afirmativa no campo racial, o STF ja promoveu pelo menos uma destas politicas administrativamente.
De fato, no final do mo de 2001, nossa Suprema Corte, a epoca presidida pelo Min. Marco Aurelio, abriu medida de discriminacao positiva, seja ela prorrogada, caso seus objetivos ainda
a Concorreneia $001 para contraracao de profissionais para prestacao de servico de jornalismo, com nao hajam sido plenamente atingido^.^^
previsao de reserva de 20% de vagas para negros (informacao obtida no sitio hUp:llwww.stf.gov.brl
noticias, acessado em 05.10.2005).
48. Cf. Marco Aurelio Mello. "Optica Constitucional - A Igualdade e as Ac6es Afirmativas". In
Reviito Lorino-Americana de Esnidos Conslilucionair, v. 01, Belo Horizonte: Dcl Rey, 2003, pp. 11-20
49. S. Exa. proferiu palestra no dia 21.10.2004, na UNB, em seminario sobre "Politicas de Cotas 50. No sitio hnp:liwww.politicasdacor.nei. acessado em 05.10.05, consta um quadro compaiando as
e Justica Social: Perspectivas para a Inclusao na Universidade", em que defendeu enfaticamente as poiltieas de quotas de 13 universidades publicas brasileiras. Destas, 8 estabeleceram prazos de vigencia da
politicas de acao afirmativa. medida, enquanto 5 nao o fizeram.
Mas o limite mais complexo para as acoes afirmativas e o que diz respeito ao prejudique, em menor intensidade, outros bens juridicos relevantes. De um modo
principio da proporcionalidade. Este principio, que o STF tem ancorado na di- geral, as politicas universalistas nao constituirao esta outra medida,ja que elas nao
mensao substantiva da clausula do devido processo legal (art. 5", LIV), desdo- proporcionam, no mesmo grau que as medidas de discriminacaopositiva, a conse-
bra-se, de acordo com a doutrina, em tres subprincipios, assim definidos por cucao dos objetivos acima aludidos.
Luis Roberto Barroso: "(a) da adequacao, que exige que as medidas Finalmente, deve ser analisada a observancia da proporcionalidadeem sentido
adotadas pelo Poder Publico se mostrem aptas a atingir os objetivos pre- estrito. Aqui, trata-se de sopesar os interesses em jogo sob a Otica dos valores
tendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impoe a verificacao da constitucionalmenteenvolvidos, para verificar se as vantagens de cada medida de
inexistencia de meio menos gravas0 para atingimento dos fins visados; e acao afmnativa superam ou nao os onus que decorrem da sua imposicao. E pre-
da (C) proporcionalidade em sentido estrito, que e a ponderacao entre o ciso medir, por exemplo, o grau de restricao aos interesses daqueles nao contem-
Onus imposto e o ben&cio trazido, para constatar se e justiJicave1 a inter- plados pela medida de discriminacao positiva, confrontando-o com os beneficios
ferencia na esfera dos direitos do cidada^."^'. decorrentes da implementacao da politica em questao. Alem dos direitos dos nao
Em relacao ao subprincipio da adequacao, cumpre aferir se a politica de incluidos, outros bens juridico-constitucionais podem tambem estar envolvidos,
acao afirmativa que esteja sendo examinada e apta para promover os objetivos como o principio da eficiencia administrativa.
a que se destina, de combate a desigualdade material e promocao do pluralismo. Neste ponto, as diversidades regionais devem ser levadas em consideracao.
Se, por exemplo, um determinado grupo etnico nao esta sub-representadonuma Uma quota num percentual mais elevado para afrodescendeutes em instituicoes
instituicao qualquer, nao faz sentido promover qualquer medida de discrimina- de ensino superior pode ser constitucional na Bahia, por exemplo, em que ha
cao positiva em favor dos integrantes do gmpo no ambito daquela instituicao. predominancia da populacao negra, e inconstitucional em Santa Catarina.
Por exemplo, nao seria adequada uma politica de acao afirmativa que reservas-
se vagas para afrodescendentes em times de futebol, pois eles ja estao muito Sem embargo, diante de uma medida de acao afirmativa estabelecida pelo
bem representados nesta seara, e a medida, ao inves de combater estereopipos, legislador ou pela Administracao, o controle da proporcionalidade exercido pelo
acabaria por reforca-los. Judiciario deve pautar-se pela moderacao e cautela. Se poderes eleitos, cuja legi-
timidade decorre do voto popular, empenham-se em promover um objetivo cons-
Quanto ao segundo suhprincipio, e necessario aferir se nao ha outro meio mais titucional de magna importancia, que e a inclusao efetiva de minorias etnicas na
brando em relacao aos interesses de terceiros, que promova, com a mesma inten- sociedadebrasileira,nao deve o Judiciario frear-ibes as iniciativas, anao ser quando
sidade, as finalidades almejadas atraves da medida de discriminacao positiva em haja patente violacao de qualquer dos subprincipios acima enumerados. Na duvi-
questao. Ha que se aquilatar, portanto, a eventual existencia de alguma outra da, deve ser mantida a medida de discriminacao positiva.
medida alternativa que repercuta da mesma maneira sobre a igualdade material
dos afrodescendentes, fortaleca sua identidade e promova o p l d i s m o , mas que Atendidos estes pressupostos, as medidas de acao afirmativa no campo etni-
co-racial sao absolutamente compativeis com a Constituicao. Mais do que isso,
elas sao nm caminho necessario para a inclusao dos afrodescendeutes no pais,
que deve ser trilhado com energia e esperanca.

51. Inlerpretncao e Aplicacao do Constituicao. Sao Paulo: Saraiva, 1996, p. 209. Sobre os
subprincipios em questao, veja-se tambem Robert Alexy Teorio de 10s Dereehos Fundomentoles.
Trad. Emesto Ggzbn Valdes. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, pp. 111-115; Jose Joa-
quim Gomes Camtilho. Direito Constirueionol e Teoria do Consfiluicao. Coimbra: Aimedina, pp. O racismo e a desigualdade etnica sao gravissitpas chagas da sociedade bra-
262-263; Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. Sao Paulo: Malheiras, 1999, pp. 360- sileira. O combate a estas temveis mazelas nao pode continuar sendo adiado. Ja
361; Suzana de Toiedo Barros. O Principio da Proporcionolidode e o Controle de Comtitucionalidode
dos Leis Restritivas de Direitos Fundomednis. Op. cit., pp. 148-153; Raquel Denize Stumm. O
passou da hora do pais lutar com seriedade e compromisso pelo resgate da digni-
Primdpio do Proporcionolidode no Direilo C~mfirucionnlBrasileiro. Porto Alegre: Livraria do dade e dos direitos fundamentais dos afiodescendentes, nao apenas em beneficio
Advogado, 1995, pp. 79-82 ; Daniel Smento. A Ponderoca? de Intereises na Conrtituicao Federal. deles, mas de toda a Nacao brasileira. E a Constituicao de 88, desde que correta-
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, pp. 87-90; e Humbeno Avila. Teoria dos Prinelpios. 4' ed., Sao
Paulo: Malheiros, 2004, pp. 116-125. mente interpretada, fornece boas amas para este combate.
SUMARIO: 1. Introdu~ao- 2. Direito a Igualdade e Direito a Diferenqa: Sistema Especial de
proteqao dos Direitoi Humanos - 3. Direito Brasileiro e Aqoes - 4. AqOes Afirmativas no Brasil:
Desafios e Perspectivas.

Qual e o balanco das acoes afirmativas na experiencia brasileira? Como


compreender as primeiras iniciativas de adocao de marcos legais instituidores
das acoes afirmativas? Qual tem sido o impacto da agenda global na ordem
domestica? Em que medida a Convencao sobre a Eliminacao de todas as for-
mas de Discriminacao Racial e a Conferencia de Dwban fomentaram avancos
internos? Quais sao os principais desafios, dilemas e tensoes das acoes afirma-
tivas? Quais sao as possibilidades e perspectivas de construcao da igualdade
etnico-racial no caso brasileiro?
Sao estas as questoes cenhais a inspirar este artigo.

2. DIREITO A IGUALDADE E DIREITO A DIFERENCA: SISTEMA


I ESPECIAL DE PROTECAO DOS DIREITOS HUMANOS
A etica emancipatoria dos direitos humanos demanda transformacao social, a
fim de que cada pessoa possa exercer, em sua plenitude, suas potencialidades,
sem violencia e discriminacao. E a etica que ve no outro um ser merecedor de

1. Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontificia Universidade


Catbliea de Sao Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Pro,samas de P6s Gradua@o da Pontificia
Univeisidade Catbliol de Sao Paulo, da Pontificia Universidade Cat6liica do Parana e da Universidade
Pablo de Olavide (Sevilha, Espada); visiting fellow do Hwnan Rights Program da Haward Law School
(1995 e 2000), viriting fellow do C e n b for Brailian SNdies da Univemi-i of Oxfoid (2005). procuradora
do EsIado de Sao Paulo, membro da CLADEM (ComitE Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos
Direitos da Mulher), membro do Conselho Naciml de Defesa dos Dieitos da Pessoa Humana e membro
da SUR - Human Riighis Universi@ Nenvork. Um especial agradecimento e feito ao Paulo Dallaii, pela
preciosa pesquisa a este texto.
igual consideracao e profundo respeito, dotado do direito de desenvolver as de direitos, ou deteminadas violacoes de direitos, exigem uma resposta
potencialidades humanas, de forma livre, autonoma e plena. Enquanto um construido especifica e diferenciada. Isto e, na esfera internacional, se uma primeira ver-
historico, os direitos humanos nao traduzem uma historia linear, nao compoem tente de instrumentos internacionais nasce com a vocacao de proporcionar uma
uma marcha hiunfai, nem tampouco uma causa perdida. Mas refietem, a todo protecao geral, generica e abstrata, refletindo o proprio temor da diferenca (que
tempo, a historia de um combate', mediante processos que abrem e consolidam na era Hitler foi justificativa para o exterminio e a destmicao), percebe-se,
espacos de luta pela dignidade humana3. a necessidade de conferir a determinados gmpos uma protec&o
especial e particularizada, em face de sua propria vulnerabilidade. Isto significa
Sob a perspectiva historica de construcao dos direitos humanos, observa-se
que a primeira fase de protecao destes direitos foi marcada pela tonica da prote- que a diferenca nao mais seria utilizada para a aniquilacao de direitos, mas, ao
cao geral, que expressaaia o temor da diferenca. reves, para a promocao de direitos.
Neste cenario, por exemplo, a populacao ako-descendente, as mulheres, as
Testemunha a historia que as mais graves violacoes aos direitos humanos tive-
ram como fundamento a dicotomia do "eu versus o outro", em que a diversidade
criancas e demais grupos devem ser vistos nas especificidades e peculiaridades
era captada como elemento para aniquilar direitos. Vale dizer, a diferenca era de sua condicao social. Ao lado do direito a igualdade, surge, tambem, como direi-
visibilizada para conceber o "outro" como um ser menor em dignidade e direitos, to fundamental, o direito a diferenca. Importa o respeito a diferenca e a diversida-
ou, em situacoes limites, um ser esvaziado mesmo de qualquer dignidade, um ser de, o que lhes assegura um tratamento especial.
descartavel, objeto de compra e venda (vide a escravidao) ou de campos de ex- Destacam-se, assim, tres vertentes no que tange a concepcao da igualdade: a)
terminio (vide o nazismo). Neste sentido, merecem destaque as violacoes da es- a igualdade formal, reduzida a formula "todos sao iguais perante a lei" (que, ao
cravidao, do nazismo, do sexismo, do racismo, da homofobia, da xenofobia e ou- seu tempo, foi cnicial para abolicao de privilegios); b) a igualdade material, cor-
tras praticas de intolerancia. respondente ao ideal de justica social e distributiva (igualdade orientadapelo crite-
E neste contexto que se aiirma a chamada igualdade formal, a igualdade geral, rio socio-economico); e c) a igualdade material, correspondente ao ideal dejustica
generica e abstrata, sob o lema de que "todos sao iguais perante a lei". A titulo de enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos criterios ge-
exemplo, basta avaliar quem e o destinatario da Declaracao Universal de 1948, nero, orientacao sexual, idade, raca, etnia e demais criterios).
bem como basta atentar p i a Convencao para a Prevencao e Repressao ao Para Nancy Fraser, a justica exige, simultaneamente, redistribuicao e reco-
Crime de Genocidio, tambem de 1948, que pune a logica da intolerancia pautada nhecimento de identidades. Como atenta a autora: "O reconhecimento nao pode
na destruicao do "outro", em razao de sua nacionalidade, etnia, raca ou religiao. se reduzir a distribuicao, porque o status na sociedade nao decorre simplesmente
Como leciona Amartya Sen, "identity can he a s o m e of richness and wamth as em funcao da classe. (...) Reciprocamente, a distribuicao nao pode se reduzir ao
well as of violence and terr~r"~. reconhecimento, porque o acesso aos recursos nao decorre simplesmente em
Toma-se, contudo, insuficiente tratar o individuo de f o m a generica, geral e funcao de statu~."~ Ha, assim, o carater bidimensional da justica: redistibuicao
abstrata. Faz-se necessaria a especificacao do sujeito de direito, que passa a
ser visto em suas peculiaridades e particularidades. Nesta otica determinados
5. Afma Naney Frasm: "O reconhecimento "80 pode se reduzir a distribuicao, porque o status na
sociedade nao decorre simplesmente em funcao da classe. Tomemos o exemplo de um banqueiro afm-
amerimo de Wall Street, que nao pode conseguir um mi. Neste caso, a injustica da falta de reconheci-
2. Daniele Lochak, Les Droirs de i'homme, nouv. edit., Paris, La Decouverte, 2005, p.116, Apud, mento tem pouco a ver com a ma distribuicao. (...) Reciprocamente, a distribui~aonao pode se reduzir
Celso Lafer, prefacio ao livro Direifos Humanos e J u r i p Inremi~eionnl,Flavia Piov-, Sao Paulo, ed ao reconhecimento, porque o acesso aos reeuaos nao decorre simplesmente da funcao de status. Tome-
Saraiva, 2006, p-XXII. mos, como exemplo, um trabalhador industrial especializado, que fica desempregado em virtude do
3. Joaquin Herrera Flores, Direitos Humanos, Inrerculiurolidode e Roeionolidode de Resisteneio, fechamento da fabrica em que trabalha, em vista de uma fusao corporativa espeeulaliva. Neste casa, a
mimeo, p.7. injustica da ma dimibuic2o tem pouco a ver com a falta de reconhecimento. (...I Proponho desenvolver
4. Amartya Sen, Idenriry ond Yioience; The illusion of desriq, N~ewYorWLondon, W.W.Nonon & a que chamo concepcao bidimensional da justica. Esta concepcao Vata da redistribuicao e do reconheci-
Company, 2006, p.4. O autor ainda tece aguda critica ao que denomina "serious mininturiration of mento como perspectivas e dimensoes distinias & justica. Sem reduzir uma a outra, abarca ambas em um
humon beings", quando 6 negado o recanhecimento da pluralidade de identidades humanas, na medida marco mais amplo". (Naney Fraser, Redistribucion, reeonacimiento y participscibn: hacia un concepto
em que as pessoas sao "dvemiiv d~flerent"(op. cit. p. XI11 e XIv). integrado de la justieia, In: Unesco, Informe Mundial sobre Ia Cultura - 2000-2001, p.55-56).

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somada ao reconhecimento. No mesmo sentido, Boaventura de Souza Santos A discriminacao ocorre quando somos tratados iguais, em situacoes diferen-
a f m a que apenas a exigencia do reconhecimento e da redistribuicao permite a tes; e diferentes, em situacoes iguais.
realizacao da igualdadeb.
Como enfrentar a problematica da discriminacao?
A i Boaventura acrescenta: "temos o direito a ser iguais quando a nossa dife- No ambito do Direito Internaciona1 dos Direitos Humanos, destacam-se duas
renca nos inferiorka; e temos o direito a ser diferentes quaudo a nossa igualdade
estrategias: a) a estrategia repressiva-punitiva (que tem por objetivo punir, proibir
nos descaracteriza. Dai a necessidade de uma igualdade que reconheca as diferen-
e eliminar a discriminacao); e b) a estrategia promocional (que tem por objetivo
cas e de uma diferenca que nao produza, alimente ou reproduza as desigualdades"'.
promover, fomentar e avancar a igualdade).
E neste cenario que as Nacoes Unidas aprovam, em 1965, a Convencao sobre Na vertente repressiva-punitiva, ha a urgencia em se erradicar todas as for-
a Eliminacao de todas a'3-formas de Discriminacao Racials, ratificada por 170 mas de discriminacao. O combate a discriminacao e medida fundamental para
Estados, dentre eles o Brasil, que a ratificou em 27 de marco de 1968. que se garanta o pleno exercicio dos direitos civis e politicos, como tambem dos
Desde seu preambulo, esta Convencao assinala que qualquer "doutrina de direitos sociais, economicos e culturais.
superioridadebaseada em diferencas raciais e cientificamente falsa, moralmen- Se o combate a discriminacao e medida emergencial a implementacao do di-
te condenavel, socialmente injusta e perigosa, inexistindo justificativa para a reito a igualdade, todavia, por si so, e medida insuficiente. E fundamental conjugar
discriminacao racial, em teoria ou pratica, em lugar algum". Adiciona a urgen- a vertente repressiva-punitiva com a vertente promocional.
cia em se adota todas as medidas necessirias para eliminar a discriminacao
racial em todas as suas formas e manifestacoes e para prevenir e combater Faz-se necessirio combinar a proibicao da discriminacao com politicas com-
doutrinas e praticas racistas. pensatorias que acelerem a igualdade enquanto processo. Isto e, para assegurar a
igualdade nao basta apenas proibir a discriminacao, mediante legislacao reprcssi-
O artigo 1' da Convencao define a discriminacaoracial como "qualquer distin- va.