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En tal sentido advirtió que “(e)n el lapso que los niños vivieron
con el matrimonio, los chicos tenían conocimiento ( desde los 3 a
los 8 años uno y desde los 7 a los 12 años el otro aproximadamente
) que habían dejado el hogar de niños en donde vivían, en la
provincia de Corrientes, para formar una familia, compuesta por una
mamá y un papá, que luego de un año de convivencia querían
adoptarlos. Los chicos fueron desarraigados del hogar de niños en
donde vivían ( en la Provincia de Corrientes ), para ser acogidos en
el hogar de los pretensos adoptantes en otra Provincia ( Buenos
Aires ), en donde habían preparado una habitación adecuada a su
llegada y sus necesidades. También presentaron a los niños como
“hijos” ante la familia y círculo social dándole frente a terceros un
analógico trato a la posesión de estado – artículo 584 Código Civil y
Comercial -. Esta situación en que se encontraban los niños, que
formaba su nueva identidad, perduró en el tiempo, haciéndolos
sentir parte de una familia, con una madre y un padre de quienes
recibían el trato de “hijos” y a quienes reconocían como “padres””.
II
2
Basset, Úrsula C., “Cese intempestivo de la guarda preadoptiva: ¿ responsabilidad civil o alimentos ?”, en
La Ley 2016 – A, páginas 327 a 340.
Dicha decisión hubiera sido propia del denominado Estado de
Derecho Legal ya que, como lo ha recordado Vigo, en el mismo “si
aparecía un caso no contemplado debía concluirse en la no
juridicidad del mismo … y, por ende, correspondía su rechazo del
mundo de los juristas”3.
Fue, por eso, que refirió al “interés superior del niño”, a cuya
jerarquía constitucional aludió, y al que, con la ya mencionada cita
de Grosman, caracterizó como apto para “llenar los vacíos de la
ley” “con fuerza de una gestación normativa”.
4
Vigo, Rodolfo Luis, “Interpretación (Argumentación) Jurídica en el Estado de Derecho Constitucional”,
Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, Capítulo II, punto 1. 8. 1.
5
Vigo, Rodolfo Luis, “Interpretación (Argumentación) Jurídica en el Estado de Derecho Constitucional”,
Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, Capítulo VII, punto 1.
legislador y estudiados por el científico, sino que competen al
abogado y al juez ir enriqueciendo y hasta corrigiendo
( especialmente vía excepciones ) aquellas definiciones” 6.
Así las cosas, tuvo en cuenta la historia de esos niños que, tras
un derrotero existencial, signado por el inicial desamparo, dada la
pérdida de su madre y el temprano desarraigo de una cultura para
ser insertados en otra, habían adquirido una “identidad”, ésta en
sentido dinámico7, al ser acogidos y guardados con destino
adoptivo por aquellos a los que vivenciaron como sus “padres”,
eran, nuevamente, y tras cinco años de tal vida, desamparados y
desarraigados por el desistimiento de aquellos a guardarlos y
adoptarlos.
7
Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho a la identidad personal”, Astrea, Buenos Aires, 1992, passim.
referencia” – en el caso la del citado artículo 676 del Código Civil y
Comercial – y “una laguna legal” – en la especie la imprevisión del
ordenamiento para la hipótesis de la causa en estudio - 8.
III
Conclusión
9
Basset, Úrsula C., “Cese intempestivo de la guarda preadoptiva: ¿ responsabilidad civil o alimentos ?”, en
La Ley 2016 – A, páginas 327 a 340.
10
Vigo, Rodolfo Luis, “Interpretación (Argumentación) Jurídica en el Estado de Derecho Constitucional”,
Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, Capítulo X, punto 1.
promoción y respeto de ese “interés superior del niño” al que
están debidas ya que, como Álvarez lo advierte, ha de atenderse
a la necesidad de “reflexionar sobre las modalidades de
evaluación y selección de postulantes y sobre el marco general
de control de la guarda”11.
11
Álvarez, Atilio, “Responsabilidad civil por frustración de guardas preadoptivas”, en ED, Tomo 266.
12
“Forneron e hija v. Argentina”, Sentencia del 27 de Abril de 2012 ( Fondo, Reparaciones y Costas ), párrafo
51.