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Atividade sindical e

abuso do direito sindical


A n dr é a Pr e s a s Ro c h a*

SUMÁRIO
I - Introdução
II - Atividades Sindicais
2.1. Considerações gerais
2.2. Delimitação
2.3. Funções sindicais
2.4. Atuação das organizações sindicais
III - Abuso de Direito
3.1. Histórico
3.2. Definição
3.3. Abuso de direito como instituto distinto de ato ilícito, de ato emulativo,
de fraude à lei e de colisão de direitos
3.4. Teorias subjetiva, objetiva e mista
3.5. Requisitos
3.6. Abuso na legislação brasileira
3.7. Critérios para a verificação do abuso do direito
3.7.1. Desproporcionalidade
3.7.2. Princípio da boa-fé
3.7.2.1. Funções da boa-fé objetiva
3.7.3. Função social
3.7.4. Função econômica
3.7.5. Bons costumes
IV - Abuso do Direito Sindical
4.1. Atos abusivos
4.2. Abuso do direito sindical
4.3. Casuística
4.3.1. Cláusulas anti-sindicais
4.3.2. Cláusulas coletivas abusivas
4.3.3. Desconto de contribuições sindicais
4.3.4. Abuso do direito de greve
4.3.5. Atividades sindicais abusivas durante a greve
4.3.6. Abuso na organização sindical
4.4. Efeitos da abusividade
4.5. Controles da abusividade
V - Conclusão
VI - Bibliografia
I. INTRODUÇÃO

V
isa o presente trabalho um estudo acerca das atividades sin-
dicais e do abuso de direito sindical.
Considerando-se a extensa dimensão do tema ora tratado,
analisaremos, en passant, o que sejam as atividades sindicais, depois tra-
taremos do abuso de direito, e, por fim, faremos um corte metodológico
para restringir o nosso estudo ao abuso do direito sindical.
Em que pese haja na doutrina poucos trabalhos sobre o abuso do
direito sindical, é certo que, na prática, aparecem inúmeras situações que se
configuram como abusivas, seja por parte dos empregadores, ao buscarem
a inserção, nos instrumentos normativos, de cláusulas prejudiciais aos
trabalhadores, seja por parte destes ou de seus sindicatos, que, através de
instrumentos de ação operária direta, inclusive da greve, eventualmente
se excedem no exercício dos seus direitos.
Ao final do trabalho, como não poderia deixar de ser, apresentaremos
alguns casos concretos, de molde a tornar mais claro o que seja o abuso
do direito sindical, e finalizaremos com as nossas conclusões pessoais.

II. ATIVIDADES SINDICAIS


2.1. Considerações Gerais
Segundo Alfredo Ruprecht, a atividade sindical tem-se desenvolvido
sobre dois parâmetros, ou melhor, seguindo duas orientações bem defi-
nidas: uma de caráter sindical e outra de índole política. Para o citado
doutrinador, o sindicato persegue, portanto, dois fins: um imediato, de
tipo realista, que se refere diretamente às condições de trabalho e de vida
dos trabalhadores, através da modificação da legislação vigente, para
que favoreça ainda mais a classe trabalhadora, com caráter nitidamente
econômico; e outro mediato, de tipo predominantemente ideológico, com
grande conteúdo político, que tende a modificar as estruturas econômicas
e jurídicas no âmbito nacional e internacional (Cf. Ruprecht, 1995, p. 57).
Neste trabalho nos limitaremos a esquadrinhar as atividades sindicais
de caráter sindical, que são as que nos interessam, e deixaremos de lado a
análise das atividades de natureza política. Portanto, doravante, quando
nos referirmos a atividades sindicais, estaremos tratando daquelas de
índole sindical.

2.2. Delimitação
As atividades sindicais, conforme delineadas por Brito Filho, compre-
endem “o estudo das funções cometidas às entidades sindicais e às pessoas
e grupos com atuação no campo das relações coletivas de trabalho, com
destaque para a contratação coletiva”, e a “atuação das organizações sindi-
cais (...) quando da utilização dos meios de solução dos conflitos coletivos,
bem como quando do uso dos instrumentos de ação sindical direta,”. Dentro
das atividades sindicais estão incluídas, também, “as atividades que são
desenvolvidas pelas, genericamente falando, organizações sindicais, sendo
o sindicato, em sentido estrito, a principal delas,” (Brito Filho, 2000, p. 161).
Vê-se, pois, que as atividades sindicais englobam a gama de atribuições
postas sob a cura das organizações sindicais, inserindo-se nesse rol, em
síntese:
1) as funções acometidas às entidades sindicais; e
2) a atuação de referidas organizações.
2.3. Funções sindicais

Quanto às funções sindicais, os autores tratam-nas de modo diferen-


ciado, alguns as denominando ‘funções’, outros ‘poderes’, e, ainda, há
aqueles que as nomeiam ‘prerrogativas’.
Ruprecht, citando Orlando Gomes e Gottschalk, subdivide as funções
dos sindicatos, às quais chama de ‘poderes’, em classes, a saber: poderes de
representação dos interesses gerais da profissão; poderes de representação
dos interesses individuais dos associados; poderes de representação diante
do empregador ou da associação profissional que o representa; e poderes
de impor contribuições. Contudo, acrescenta aos quatro poderes mencio-
nados, os subsídios a trabalhadores parados, além do “o direito de oferecer
cursos de ensino profissional, de cultura geral, fundar museus, bibliotecas,
cooperativas de consumo, quer dizer, tudo quanto possa contribuir, de uma
maneira ou de outra, para a melhoria da categoria profissional.” (apud
Ruprecht, 1995, pp. 173-175).
Amauri Mascaro Nascimento, em seu Compêndio de Direito Sindical,
pp. 252-256, assevera que, embora haja divergências sobre as funções que ao
sindicato devem ser permitidas, são reconhecidas às organizações sindicais
as funções de representação e a negocial, sendo controvertidas as demais
(funções assistencial, parafiscal e política).
De fora a parte a questão da nomenclatura, bem se vê que a principal
prerrogativa do sindicato consiste na representação, lato sensu, de suas
bases, que se caracteriza como autêntico poder, compreendendo as funções
de falar e agir em nome da categoria e de defender os interesses dos seus
representados, no plano da relação de trabalho, e até mesmo, em plano
social mais largo.
O poder de representação abrange várias dimensões: a privada, que se
confunde com a função negocial ou regulamentar, em virtude da qual são
entabulados os diplomas negocias coletivos de trabalho; a pública, em que
o sindicato busca dialogar com a sociedade civil, na procura de suporte
para suas ações; a administrativa (função de colaboração), em face da
qual o sindicato procura relacionar-se com o Estado, com o escopo de ver
solucionados problemas trabalhistas em sua área de atuação, bem como no
intuito do desenvolvimento da solidariedade social; e a judicial (função de
postulação processual), mercê da qual o sindicato atua na defesa dos inte-
resses dos seus filiados e da categoria por ele representada, seja através de
dissídios individuais, na condição de substituto processual, seja por meio
de dissídios coletivos, instaurados com a finalidade de resolver conflitos
jurídicos ou de interesses econômicos.
Como integrante da função de representação lato sensu, temos a função
negocial, de caráter privado, em razão da qual ao sindicato são outorgados
poderes para se colocar em diálogo ou confronto com os empregadores
ou sindicatos empresariais, em vista dos interesses da categoria, podendo
ajustar diplomas negociais coletivos de trabalho, compostos de regras jurí-
dicas que irão reger os contratos de trabalho. Em relação aos trabalhadores,
a função negocial coletiva é exclusiva das entidades sindicais, no sistema
jurídico brasileiro.
Outra função importante é a assistencial, que deve ser entendida como
a atribuição conferida pela lei ou pelos estatutos para que o sindicato
preste serviços aos seus associados. Nesse sentido, vejam-se os arts. 477,
500, 513, 514 e 592, da CLT, nos quais estão arroladas as diversas atividade
assistenciais prestadas pelo sindicato aos seus representados, a exemplo
de serviços de homologação administrativa das rescisões contratuais, de
colocação no mercado de trabalho, de qualificação profissional, de edu-
cação, saúde, lazer e jurídicos. Trata-se, como visto, de prerrogativas que
podem ser assumidas pela entidade sindical, não importando, de modo
algum, deveres impostos, pois nesta extensão o texto consolidado não foi
recepcionado pela Constituição Federal.
Outrossim, desfruta o sindicato das funções econômicas, que podem
ser diferenciadas em: função econômica em sentido amplo, também
designada como fonte de custeio, compreendendo todos os meios de que
se serve o sindicato para a satisfação das suas necessidades, incluindo-se
nesse conceito, as funções de arrecadação, mediante a qual pode aquela
entidade impor contribuições sindicais, além de cobrar taxas sindicais
e mensalidade associativas; e função econômica em sentido estrito, que
diz respeito ao desempenho, pelo sindicato, de atividades nos setores
comercial, industrial e de serviços. Quanto a esta última, malgrado a
CLT vede o seu exercício, referida circunstância não se coaduna com
o princípio da liberdade sindical constitucionalmente albergado, pelo
que não podem as entidades sindicais sofrer interferência do Estado,
no que concerne ao desenvolvimento de atividades econômicas, mesmo
porque esta pode ser uma forma de mudar o sistema de financiamento
das entidades sindicais.
Existem, ainda, outras prerrogativas reconhecidas ao sindicato, dentre
as quais podem ser mencionadas as funções políticas, consistindo na pos-
sibilidade, embora não recomendável, do sindicato vincular-se a partidos
políticos ou subordinar-se a linhas político-partidárias. De toda sorte,
cumpre aqui frisar que a atuação política do sindicato é uma tendência
mundial, mesmo porque afigura-se difícil imaginar o sindicato sem exercer
funções políticas, em prol de seus representados, visando a melhoria das
condições de vida. Nesse sentido, relembre-se o quanto dito por Ruprecht,
para quem o sindicato persegue um fim imediato e outro mediato, sendo
que este último “tem um grande conteúdo político e visa fazer com que o
Estado se alicerce em conceitos diferentes daqueles que o moldam atual-
mente.” (Ruprecht, 1995, p. 57).
Ademais, dentre as funções sindicais, há alusão, ainda, à função ética
(cf. Magano, apud Brito Filho, 2000, p. 168), em face da qual deve o sindi-
cato agir eticamente, cabendo ao Estado impor a adoção de padrões éticos,
sem que isso, contudo, enseje restrição de atuação.

2.4. Atuação das organizações sindicais


A atuação das organizações sindicais tem em vista a proteção dos
interesses coletivos e individuais da categoria. Confundem-se os modos
de atuação com as próprias funções acima referidas, pelo que apenas os
indicaremos ao largo.
Dentre os interesses individuais dos representados, postos sob a cura do
sindicato, mencionem-se a prestação de assistência judiciária aos membros
da categoria, a assistência nos pedidos de demissão e na homologação das
verbas rescisórias.
Os interesses coletivos são metaindividuais, pois vão além do indiví-
duo, e abarcam, na esteira do art. 81, parágrafo único, do Código de Defesa
do Consumidor (Lei n. 8.078/90), os interesses ou direitos difusos, coletivos
e individuais homogêneos.
Na defesa dos interesses coletivos dos seus representados, as organiza-
ções sindicais atuam na instauração e composição de conflitos e dissídios
coletivos, seja através da utilização da ação sindical direta (greve), seja pela
via da negociação coletiva, da mediação, da renúncia, da instauração do
dissídio coletivo ou da arbitragem.
III. ABUSO DE DIREITO
3.1. Histórico
A literatura jurídica aponta três célebres casos judiciais que serviram
de esteio ao desenvolvimento da teoria do abuso de direito.
A decisão pioneira foi proferia em 02 de maio de 1855 pelo Tribunal de
Colmar, em que foi condenado um proprietário que construiu sobre sua
casa uma falsa, volumosa e inútil chaminé, defronte à janela de um vizinho,
visando tapar-lhe a entrada de luz. O Tribunal ordenou a demolição do
construído, e, ao mesmo tempo, deixou a salvo o direito do vizinho ao
ressarcimento.
Em 1856, o Tribunal de Lyon enfrentou um caso em que determinado
proprietário havia adaptado à sua fonte de água mineral uma bomba,
cujo jarro contínuo determinava uma diminuição de dois terços no ren-
dimento de uma outra fonte existente no terreno contíguo. A intenção
maliciosa do proprietário se revelou pelo fato de que nenhuma utilização
era extraída do aumento da quantidade de água mineral jorrando de sua
fonte, que, aliás, se perdia em um córrego vizinho, sem nenhum apro-
veitamento para ele. O Tribunal, condenando-o, asseverou que o direito
do proprietário encontra necessariamente um limite na obrigação de
deixar que o proprietário vizinho goze de seu direito, bem como que não
é juridicamente tolerável um ato inspirado exclusivamente pela intenção
de prejudicar.
O terceiro e mais famoso caso é conhecido como Clement Bayard,
julgado por um tribunal francês, no qual um proprietário de um imóvel
foi condenado, em 1913, por ter instalado estacas de madeira eriçadas com
pontas de ferro afiadas, destinadas a rasgar os balões dirigíveis partindo
de um hangar vizinho.

3.2. Definição
Na doutrina, há definições bastante elucidativas como a proposta por
Lúcio Flávio Vasconcelos Naves, citado por Edilton Meireles, que, simplifi-
cadamente, define abuso de direito como “o exercício, ou a mera pretensão
de exercício injusto de um direito legítimo” (apud Meireles, 2005, p. 21).
Fernando Augusto Cunha Sá, arrimando-se no artigo 334 do Código
Civil português, que prescreve que “é ilegítimo o exercício de um direito,
quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé,
pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito”, define
o abuso de direito como sendo “um acto ilegítimo, consistindo a sua ilegi-
timidade precisamente num excesso de exercício de um certo e determinado
direito subjectivo: hão-de ultrapassar-se os limites que ao mesmo direito
são impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo próprio fim social ou
econômico do direito exercido.” (SÁ, 1997, p. 103).
O atual Código Civil brasileiro, inspirado no Código Civil português,
também define, em seu art. 187, o que seja abuso de direito, enquadrando-o
no título dos atos ilícitos, in verbis:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé
ou pelos bons costumes.”

Da definição legal supra, Edilton Meireles (Cf. Meireles, 2005, p. 21)


chama a atenção para dois importantes detalhes: primeiro, que, ao con-
trário do ato ilícito, o legislador não fez qualquer referência ao dano para
a configuração do abuso do direito; segundo, que não há na definição do
abuso de direito nenhuma menção à culpa, diversamente do que ocorre
no tocante ao ato ilícito.
Partindo de tais pertinentes observações, Edilton Meireles propõe que
o abuso do direito seja definido como “o exercício de um direito que excede
manifestamente os limites impostos na lei, pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé e pelos bons costumes, decorrente de ato comissivo ou omissivo”
(Meireles, 2005, p. 22).
No mesmo sentido, é a definição de Mauro César Martins de Souza,
para quem “o abuso de direito traduz-se num ato cuja ilegitimidade decorre
do excesso no exercício de um direito subjetivo, que tem os limites impostos
pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo seu próprio fim social e/ou econô-
mico” (Souza, 2002, p. 219).

3.3. Abuso de direito como instituto distinto de ato ilícito, de ato


emulativo, de fraude à lei e de colisão de direitos.
Abuso de direito distingue-se do ato ilícito, malgrado ambos inte-
grem a categoria dos atos antijurídicos. Consoante ensinança de Edilton
Meireles (Cf. Meireles, 2005, p. 22-28), o ato ilícito propriamente dito
ocorre quando o sujeito viola frontalmente a norma; age, assim, de forma
antijurídica, de maneira direta e objetiva. No abuso de direito, ao revés, o
sujeito, a pretexto de exercitar seu direito, faz mau uso dele, ultrapassando
os limites postos pela norma ou princípios gerais, praticando verdadeiro
ato contrário à lei. Exemplificando, assoma o citado Autor que ouvir
música é lícito, mas até certo volume (limite); que quem celebra contrato
de compra e venda de entorpecentes age de forma ilícita, mas quem ouve
música em sua residência acima do razoável, quando inexista lei estabe-
lecendo o limite, perturbando o sossego alheio, age de forma abusiva.
Na hipótese da compra e venda de entorpecentes, o sujeito não invoca
qualquer direito para praticar o ato; ao contrário, viola-o. No caso em
que o sujeito ouve música acima dos limites do razoável, há um exercício
do direito de liberdade de ouvir música, só que de forma abusiva, pois há
perturbação da paz alheia.
Outrossim, o ato abusivo não se confunde com o ato emulativo, cuja
respectiva doutrina desenvolveu-se na época medieval e pode ser consi-
derada como o antecedente imediato da atual teoria do abuso do direito.
Consistia o ato emulativo naquele praticado por alguém, no exercício do
próprio direito, com o intuito, inconfessável ou dissimulado, de causar
prejuízo a outrem (animus nocendi), e sem tirar qualquer proveito para si.
A distinção entre os dois reside em que o ato emulativo é mais restrito que
o abusivo, pois naquele o titular do direito não tira qualquer proveito do
seu ato abusivo, enquanto neste, pode haver proveito ou não.
Ademais, difere o ato abusivo da fraude a lei, porquanto nesta espécie
de conduta são praticados atos que buscam contornar uma proibição legal
pela invocação de outra norma (denominada lei de cobertura), e, com
isso, atinge-se indiretamente o resultado almejado. Assim, há fraude à lei
quando o sujeito age com amparo em uma lei (de cobertura), procurando
iludir a aplicação de outra lei, ao passo que, no abuso de direito, o agente
não invoca outra norma para atingir seu objetivo. Sinteticamente, nas
palavras de Edilton Meireles, “o abuso do direito surge por ocasião do
exercício do direito e a fraude à lei pelo não cumprimento de uma obrigação
legal, que se procura evitar invocando a aplicação de outra regra” (Meireles,
2005, p. 30).
Por derradeiro, surge a figura da colisão de diretos quando “duas ou
mais pessoas podem exercitar suas prerrogativas jurídicas que conflitam
entre si quando executadas contemporaneamente. Exemplo: diversos con-
dôminos pretendem usar, ao mesmo tempo, o elevador do prédio, mas que
somente pode transportar até três pessoas (não havendo qualquer critério
de preferência no exercício desse direito). Neste caso, quem exercitar seu
direito, não estará abusando do mesmo, ainda que outrem seja preterido,
salvo se para este decorrer mais desvantagem” (Meireles, 2005, p. 30). Na
colisão de direitos há possibilidade de aparecimento da figura do abuso
acaso o titular do direito exercite o seu direito violando a boa-fé e os
bons costumes, ou vulnere a função econômica ou social do seu direito.
No exemplo acima transcrito, seria o caso do condômino que não dá
preferência à mulher grávida ou mesmo aquele que desrespeita a fila por
ordem de chegada.
3.4. Teorias subjetiva, objetiva e mista
Na caracterização do abuso de direito, a doutrina dividiu-se em três
correntes:
1) subjetiva – por esta doutrina, o abuso de direito somente se caracte-
riza se o agente exercer o seu direito apenas com a intenção de prejudicar
terceiros, sendo, portanto, necessária a presença da culpa lato sensu ou do
animus nocendi (ato emulativo);
2) objetiva (também conhecida como teoria finalista ou funcional) – de
acordo com os defensores desta corrente, da qual Louis Josserand é um dos
expoente, para que haja abuso é irrelevante a intenção do agente; por isso,
existindo ou não intenção de prejudicar outrem, o ato será abusivo se o seu
objeto ou as circunstâncias o revelarem desta forma, ou seja, o abuso jaz
patenteado na medida em que exercido o direito com violação da boa-fé,
dos bons costumes, da função econômica ou social;
3) mista – nesta teoria, a configuração do abuso depende da análise
objetiva da intenção, isto é, devem ser considerados os fatores objetivos e
subjetivos das duas teorias dantes expostas; a crítica que se faz a esta dou-
trina é de que a teoria objetiva já envolve a subjetiva, pois quem exercita
o direito de forma dolosa ou com intenção emulativa, malfere, decerto, a
boa-fé e os fins sociais e econômicos.
O Legislador nacional adotou expressamente a teoria objetiva, conso-
ante ressái do art. 187, do Código Civil.

3.5. Requisitos
A partir da definição do abuso de direito, podem ser traçados os seus
pressupostos caracterizadores, que consistem nos seguintes:
a) prática de um ato permitido pelo direito positivo – o abuso somente
ocorre em face de um direito próprio, protegido por específica prerrogativa,
permitido pela legislação e que possa ser exercido; se não há o direito per-
mitido, a hipótese será de ato puramente ilícito; se o direito não é protegido
por específica prerrogativa, ter-se-á colisão de direitos e não abuso;
b) decorrer de um ato comissivo ou omissivo – pode decorrer de um
ato omissivo (ex.: o sujeito deixa a buzina do alarme do carro tocando a
noite inteira) ou de um ato comissivo (ex.: alguém que dá uma festa até
altas horas da noite, com o som em volume acima do tolerável, perturbando
o sono alheio);
c) ultrapassar os limites normais do exercício regular de um direito –
deve haver mau uso de um direito, ou seja, exercício do direito excedendo
os seus limites, pois, ao revés, se o ato é contrário à lei, configura-se o ato
ilícito;
d) não há necessidade de que do ato decorra dano – conforme pro-
mana da inteligência do art. 187, do CC, não é imprescindível que do
abuso decorra dano moral ou material a terceiro; frise-se que, em sentido
contrário, entendia Orlando Gomes, para quem o exercício do direito não
é abusivo quando não causa dano;
e) não precisa derivar de conduta culposa – o ato abusivo pode surgir
independentemente da prática de conduta culposa pelo agente, isto é, não
precisa haver dolo ou culpa para a sua caracterização.

3.6. Abuso na legislação brasileira


Além do dispositivo contido no art. 187 do atual Código Civil, que teve
o condão de consagrar a teoria do abuso no direito pátrio, há, em outros
diplomas legais, menção ao abuso do direito.
Podem ser citados, a título exemplificativo, os seguintes:
a) na Constituição Federal há referências ao abuso de poder (arts. 5º,
XXXIV, LXVIII, LXIX), ao abuso do poder econômico (arts. 14, §10, e 173,
§4) e ao abuso das prerrogativas dos parlamentares (art. 55, §1º);
b) no Código de Defesa do Consumidor (que é a elaboração legislativa
mais pródiga em termos de abuso), há inúmeros preceitos dispondo sobre
cláusulas e práticas abusivas, a exemplo dos artigos 6º, 28, 37 e 51;
c) a Lei dos Representantes Comerciais (n. 4.886/65), em seu art. 36,
aponta como motivo justo para a rescisão do contrato de representação
comercial a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante,
com o escopo exclusivo de impossibilitar-lhe ação regular
d) o Estatuto dos Servidores Públicos indica o abuso de poder no art.
116, XII;
e) a Lei das Sociedades Anônimas (n. 6.404/74) menciona várias formas
de abuso, nos artigos 115 e 117;
f) a Lei de Greve (n. 7.783/99), que é o único diploma que se refere ao
abuso de direito no âmbito do Direito do Trabalho, trata das hipóteses em
que a greve é considerada abusiva;
g) a Lei Antitruste (n. 8.884/94), cuida do abuso da ordem econômica
em seu art. 20; e
h) a Lei da Propriedade Industrial (n. 9.279/96) prevê o abuso nos arts.
68 e 80.

3.7. Critérios para a verificação do abuso do direito


A doutrina aponta diversos critérios para a identificação e caracteriza-
ção do abuso de direito, que podem ser resumidos nos critérios do interesse
ou legitimidade apreciável, do exercício normal do direito, da tolerância
normal e da moralidade.
Adotaremos, contudo, a classificação de critérios proposta por Edilton
Meireles, eis que amparada no art. 187 do atual Código Civil. Portanto,
para esse doutrinador, são cinco os critérios que devem ser aplicados
para a verificação do ato abusivo, todos eles extraídos do Código Civil:
desproporcionalidade (“excede manifestamente os limites impostos...”),
violação da boa-fé, função social, função econômica e bons costumes (Cf.
Meireles, 2005, p. 48).
Há, ainda, um sexto critério, o da incompatibilidade com a equidade,
restrito, contudo, à seara do direito consumeirista (art. 51, IV, do CDC),
segundo o qual, na apreciação de uma cláusula contratual posta em dúvida,
o operador do direito deve se valer da equidade como elemento principal
para a sua conclusão acerca da abusividade ou não da cláusula. Esta equi-
dade não se confunde com o julgamento por equidade, este entendido
como técnica de integração de lacunas.

3.7.1. Desproporcionalidade
Este critério está vinculado ao princípio da comutatividade ou da jus-
tiça contratual, por força do qual impõe-se a equivalência das prestações
contratadas tanto sob a ótica econômico-financeira, quanto em função
da capacidade das partes e em razão das circunstâncias específicas que
caracterizam a relação.
Por isso, “sempre que ocorrer a ruptura do equilíbrio contratual, em
tese, estar-se-á diante de uma cláusula ou prática abusiva” (Meireles, 2005,
p. 50).

3.7.2. Princípio da boa-fé


O princípio da boa-fé deve ser analisado sob os aspectos subjetivo e
objetivo.
Subjetivamente, a boa-fé está vinculada à ética, impondo às partes o
dever de agirem com retidão e probidade. Já a boa-fé objetiva vincula-se
ao estado de confiança gerado na contraparte. É nesta última acepção que
a boa-fé é prevista no art. 187, do Código Civil, já que inspirado referido
cânone no Código Civil português, cuja fórmula legislativa, embasada no
Código Civil grego, teve como fonte inspiradora a doutrina alemã.
Nas palavras de Fernando Noronha, citado por Edilton Meireles, “na
acepção subjetiva, a boa-fé se contrapõe à má-fé, na concepção objetiva, a
boa-fé se contrapõe à ausência de boa-fé e não à má-fé” (apud Meireles,
2005, p. 53).
Na boa-fé subjetiva deve-se considerar a intenção do sujeito, a sua
íntima convicção, tendo-se como “parâmetro de aferição o comportamento
ético do agente, sempre de foro íntimo”, enquanto “a boa-fé objetiva é apu-
rada a partir de um comportamento que se exterioriza, de forma objetiva,
tendo em vista a confiança depositada em outrem” (Meireles, 2005, p. 57).

3.7.2.1. Funções da boa-fé objetiva


É consenso entre a doutrina moderna que a boa-fé objetiva possui três
funções numa relação jurídica contratual:
a) como instrumento hermenêutico-integrativo do contrato – objetiva
preencher lacunas, já que nem sempre previstos todos os eventos surgidos
na relação contratual;
b) como norma de criação de deveres jurídicos – na verdade de deveres
laterais, anexos, instrumentais ou acessórios, dentre os quais incluem-se:
os deveres de cuidado, previdência, proteção e segurança com a pessoa e
o patrimônio da contraparte, inclusive contra danos morais; os deveres
de aviso e esclarecimento (comunicação, explicação); os deveres de infor-
mação; os deveres de prestar contas; os deveres de lealdade, colaboração e
cooperação; os deveres de omissão e segredo;
c) como norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos – visando
evitar o exercício abusivo dos direitos subjetivos, como, por exemplo,
ocorre nas situações conhecidas na doutrina e jurisprudência germânicas
sob as seguintes locuções: venire contra factum proprium; inalegabilidade
das nulidades formais; suppressio (verwirkung); tu quoque; e desequilíbrio
no exercício jurídico.

3.7.3. Função social


Por este critério, o ato é abusivo quando se desvirtua do instituto
jurídico que integra.
Como todo instituto jurídico é criado, principalmente, para servir à
coletividade, o ato ou relação jurídica interessa a todos que os cercam e que
são por eles afetados (coletividade), e não apenas às pessoas diretamente
envolvidas. Nessa senda, a doutrina cita como violadores da função social
os atos que ofendam os direitos fundamentais (físicos, psíquicos e morais)
Assim como o contrato, que tem três funções (econômica, pois serve à
circulação de riquezas; regulatória, porque os contratantes estabelecem as
regras voluntariamente assumidas; e social, uma vez que procura satisfazer
os interesses sociais), “todo e qualquer ato, para que não seja considerado
abusivo, há de ser fonte de equilíbrio social” (Meireles, 2005, p. 81-82).

3.7.4. Função econômica


Impõe-se, por este critério, que o ato cumpra uma finalidade econômica.
Portanto, afastam-se da função econômica os atos ou cláusulas que possam
conduzir à ruína de uma das partes ou que tendam à espoliação.

3.7.5. Bons costumes


Os bons costumes relacionam-se com a moral social, compreendendo
as regras impeditivas de comportamentos, que, embora não expressas, são
consideradas em vigor pela sociedade. Segundo Edilton Meireles, “bons
costumes é o conjunto de comportamentos morais aceitos por determi-
nada comunidade. Não são práticas, mas as idéias ou convicções morais”
(Meireles, 2005, p. 85).
Não se confundem com os costumes (fonte do direito), estes entendidos
como regras de conduta (normas) de “uso geral, constante e notório, obser-
vado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica” (Gagliano
e Pamplona Filho, 2002, p. 17).

IV. ABUSO DO DIREITO SINDICAL


4.1. Atos abusivos
Os atos abusivos podem aparecer sob a forma de cláusulas abusivas
ou de práticas abusivas. A distinção entre essas duas modalidades de atos
jurídicos reside em que naquelas há manifestação bilateral de vontade,
enquanto nestas últimas o ato é unilateral.
Em ambas, contudo, excedem-se os limites impostos pela boa-fé, pelos
bons costumes ou pelos fins econômicos ou sociais, causando manifesta
desproporção na relação mantida entre os sujeitos.

4.2. Abuso do direito sindical


No direito sindical, os atos abusivos aparecem quando há extrapola-
mento da atividade sindical, ou seja, ocorre o abuso quando a atividade
sindical, embora aparentemente conforme aos cânones legais, excede os
limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelos fins sociais ou
econômicos.
É amplo o espectro do abuso no Direito Sindical, podendo suceder em
todos os setores onde as organizações sindicais sejam dotadas de direitos
ou prerrogativas que, indevidamente, são extrapoladas.
A conseqüência do abuso, nesse ramo do Direito, pode ensejar a nuli-
dade do ato, a, ainda, gerar direito a indenização, sem prejuízo de outros
efeitos nas esferas trabalhista, cível e criminal.

4.3. Casuística
Considerando-se a amplitude da matéria ora tratada, analisaremos,
em seguida, algumas hipóteses em que pode restar configurado o abuso
do direito sindical, à vista de tudo o quanto foi visto acima.

4.3.1. Cláusulas anti-sindicais


As cláusulas anti-sindicais, quando não são ilícitas, podem ser consi-
deradas abusivas, a exemplo das seguintes:
a) cláusula closed shop, pela qual o empregador somente pode contratar
empregado sindicalizado;
b) cláusula union shop, mercê da qual o empregador se compromete a
manter apenas empregados, que, após prazo razoável de sua admissão, se
filiem ao respectivo sindicato operário;
c) cláusula preferencial shop, que favorece a contratação de obreiros
filiados ao respectivo sindicato;
d) cláusula maintenance of membership, pela qual o empregado inscrito
em certo sindicato deve preservar sua filiação durante o prazo de vigência
da respectiva convenção coletiva, sob pena de perda do emprego;
e) cláusula agency shop, pela qual impõe-se aos empregados não sindi-
calizados o pagamento de contribuições sindicais;
f) cláusula yellow dog contract, em face da qual o trabalhador firma
como seu empregador um compromisso de não filiação ao seu sindicato
como critério de admissão e manutenção do emprego;
g) cláusula company unions, em que o próprio empregador estimula a
criação de sindicatos artificiais pelos seus empregados.

4.3.2. Cláusulas coletivas abusivas


Aqui duas são as hipóteses de abusividade da cláusula inserida em
instrumento normativo.
Na primeira hipótese, o abuso decorre de cláusula firmada pelos sin-
dicatos além do permitido pelos representados. Nesta situação, há abuso
de representação, que se resolve com a responsabilidade civil da entidade
sindical. É o caso, por exemplo, da entidade sindical patronal que, embora
autorizada a negociar até o percentual acordado pela assembléia geral,
extrapola os limites da representação e entabula convenção coletiva pre-
vendo reajuste salarial superior. Gize-se, todavia, que, se a parte contrária,
firmatária do instrumento negocial, agiu com boa-fé, a cláusula não pode
ser tida como abusiva em face das partes contratantes.
Diversa é a circunstância quando o conteúdo da cláusula em si é tido
como abusivo. Esta é a nossa segunda hipótese, e um exemplo prático
sucede quando uma empresa é impelida a firmar acordo coletivo prevendo
reajuste salarial superior à sua capacidade econômica, por pressão dos
empregados, que ameaçam com um movimento paredista. Aqui, estar-se-á
diante de flagrante abuso, se evidenciada a desproporção entre as prestação
ajustadas, contrariando a função econômica do pacto, e levando à ruína
a empresa contratante.
Outro exemplo desta segunda hipótese pode ser vislumbrado quando
na norma coletiva é pactuada a possibilidade de revistas pessoais dos
empregados, em detrimento de direito fundamental dos trabalhadores.

4.3.3. Desconto de contribuições sindicais


Existem cláusulas coletivas que estabelecem o desconto de contribuição
sindical, sem que haja prévia autorização do empregado, fixando-se, tão-
somente, prazo para oposição do desconto.
Quanto a estas cláusulas, se o desconto foi previamente autorizado por
assembléia da categoria, não há falar em abusividade, mas, sim, em ilici-
tude, haja vista o disposto no art. 545, da CLT, que reza que os descontos
devem ser devidamente autorizados pelos empregados. Afinal, o fato da
assembléia da categoria aprovar o desconto, não significa que todos os
empregados o tenham autorizado.
Porém, a se entender pela licitude dos descontos, deve-se ter em mente
o limite fixado pela jurisprudência do TST, através da edição da O.J. n. 18,
da SDC, caso contrário, as subtrações quedar-se-ão abusivas.

4.3.4. Abuso do direito de greve


A Lei n. 7.783/99 elenca, em seus diversos artigos, as hipóteses que
considera como abusivas do direito de greve.
Entretanto, cumpre diferenciar a abusividade da ilegalidade. A greve
será abusiva quando exceder manifestamente a boa-fé, os bons costumes,
as funções sociais ou econômicas. De outro giro, será ilícita quando des-
cumprida disciplina legal estabelecida.
No sistema da lei brasileira, por exemplo, a greve será ilegal quando
apresentadas irregularidades no processo de deflagração (não concessão
de aviso prévio, ausência de tentativa de negociação etc.), quando ocorrida
na vigência de norma coletiva, dentre outras. E, ao revés, será abusiva, se
o movimento paredista for destituído de qualquer sentido, por violar a
função social, ou se for demasiado prolongado, conduzindo a empresa à
ruína, por vilipendiar a função econômica.

4.3.5. Atividades sindicais abusivas durante a greve


Durante a greve, diversas formas de pressão podem ser utilizadas,
sendo algumas consideradas verdadeiros ilícitos, enquanto outras podem
enquadrar-se no conceito de ato abusivo.
Os piquetes informativos e persuasivos mostram-se legítimos, pois
visam apenas informar e persuadir os trabalhadores a aderirem à greve.
Já os piquetes coativos, podem ser reputados ilícitos se utilizada violência.
O rattening (supressão dos instrumentos de trabalho) e a ocupação do
estabelecimento são ilegais, porque violam o direito de propriedade.
O incentivo ao boicote de produtos da empresa mostra-se abusivo, pois
vulnera o princípio da boa-fé (da colaboração) e da função econômica.
A sabotagem é ato ilegal e criminoso, o mesmo sucedendo em relação
à extorsão sindical (exigência de uma vantagem pelo sindicato para que
não seja deflagrada a greve).

4.3.6. Abuso na organização sindical


O art. 522, da CLT, fixa o número máximo de dirigentes sindicais,
estabelecendo que não pode ser superior a sete.
Em que pese a jurisprudência dos Tribunais Superiores admita a recep-
ção do citado artigo pela atual Carta Magna, a celeuma persiste.
Assim, se reconhecida a recepção do art. 522 consolidado pela
Constituição Federal, tem-se como ilícita a fixação, em estatuto da entidade
sindical, de número de dirigentes superior a sete.
Por outro lado, se acatada a tese da impossibilidade de recepção, pela
CF/88, do art. 522, em face da expressa vedação de interferência do Poder
Público na organização sindical (art. 8º, I), então a teoria do abuso do
direito terá ampla aplicação, sempre que o sindicato ultrapassar os limites
impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelas funções econômicas e
sociais.

4.4. Efeitos da abusividade


Considerando-se que as normas trabalhistas são de ordem pública,
exatamente como aquelas referentes ao sistema de proteção ao consumidor,
entendemos que devem incidir em relação a ambas os mesmos efeitos.
Portanto, tendo em vista a previsão legal emanada do art. 51, do Código
de Defesa do Consumidor, que reputa nulas de pleno direito as cláusulas
abusivas, temos que em relação do Direito do Trabalho a hipótese é, tam-
bém, de nulidade de pleno direito, com efeitos ex tunc, portanto, e não de
anulabilidade.
As soluções apresentada pelo Direito para a nulidade dos atos jurídi-
cos abusivos dividem-se entre sanção direita e sanção indireta. Naquela,
concretiza-se a reparação in natura, restituindo-se as partes ao status quo
ante, sem prejuízo da reparação civil pertinente. Nesta (sanção indireta),
ante a impossibilidade de retorno à situação anterior, mantém-se o ato
abusivo, assegurando-se o pagamento de indenização reparatória material
e moral, quando houver.

4.5. Controles da abusividade


Há duas espécies de controle dos atos abusivos: interno (ou voluntário) e
externo. Aparece o controle interno, quando realizado pelas própria partes
interessadas, voluntariamente, mediante pactos individuais e coletivos. O
controle externo, como o próprio nome indica, é aquele operado por meio
da intervenção de atos de terceiros: pelo Poder Público, administrativa ou
judicialmente, pelo Poder Legislativo ou mesmo por terceiros legitimados
para tal finalidade.
Segundo ensinamento de Edilton Meireles, a doutrina fala, ainda, em:
controle abstrato, que ocorre antes da cláusula abusiva ser inserida ou do
ato abusivo ser praticado; controle concreto, que se realiza na apreciação
concreta de um caso específico numa relação jurídica já consumada; con-
trole antecipado (prévio), que se refere àquele efetuado antes da celebração
do contrato; e o controle posterior, que ocorre quando se busca a invali-
dade da cláusula ou do ato abusivo efetivado no curso do contrato (Cf.
MEIRELES, 2005, p. 219).

V. Conclusão
Os misteres desenvolvidos pelas organizações sindicais são muito
amplos, abarcando questões relativas à organização sindical, à atuação
das entidades sindicais, às funções sindicais, dentre as quais se situa a
mais importante tarefa entregue aos sindicatos, qual seja o poder negocial,
que envolve as atividades ligadas à instauração e composição de conflitos
(negociação coletiva, contratos coletivos de trabalho, conflitos coletivos,
formas de composição e greve).
Essas atividades sindicais, como visto, podem sofrer extrapolações.
Com efeito, embora o ato seja praticado em aparente conformidade com os
cânones legais, dele pode resultar abuso de direito, se excedidos os limites
impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelas funções econômica e
social.
O abuso do direito sindical pode levar à nulidade do ato e ensejar,
ainda, direito a indenização, sem prejuízo de outras cominações nas esferas
cível, penal e trabalhista, haja vista a condição de espécie de ato antijurídico
do ato abusivo.
Deve-se frisar, contudo, que abuso somente haverá onde não
existir disposição legal proibindo ou obrigando conduta humana, ou
seja, somente haverá abuso no vazio da lei. Afinal, na hipótese de ser
praticado ato contrário à lei, estar-se-á diante de autêntico ato ilícito, e
não de mero abuso.
Disso concluímos que, malgrado teoricamente seja possível vislumbra-
mos uma variedade de situações abusivas, é fato que, na prática, dada a
pletora de leis (em sentido amplo) no ordenamento jurídico pátrio, queda-
se difícil imaginar acontecimentos que sejam abusivos apenas, sem que, ao
mesmo tempo, configurem ilícitos. De todo modo, o resultado será sempre
igual: a nulidade de pleno direito da cláusula ou prática abusiva.

VI. Bibliografia (citada e/ou consultada)


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leiro de relações coletivas de trabalho à luz do direito comparado e da
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pp. 196-220, 2002.

Andréa Presas Rocha


Andréa Presas Rocha é Juíza do Trabalho Auxiliar da 16ª Vara de Salvador/BA,
mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP, doutoranda em Direito Social pela
Universidad Castilla La Mancha na Espanha, doutoranda em Direito do Trabalho pela
PUC-SP, autora de vários artigos jurídicos e professora de graduação de pós-graduação.

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