EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y EL DERECHO DEL CONSUMIDOR: breve análisis de su

incidencia

Por Roberto A. Vázquez Ferreyra

La ley 26994 publicada en el B.O. del 8 de octubre de 2014 no sólo deroga el Código de Vélez
Sársfield y aprueba el Código Civil y Comercial, sino que a lo largo de su texto y anexos
produce una serie importante de reformas en todo el ordenamiento jurídico, con gran
incidencia en el Derecho del consumidor.

En la materia que nos ocupa, el artículo 2 de la ley 26.994 aprueba el Anexo II integrativo de
dicha norma, disponiendo la sustitución de los artículos de las leyes indicadas en el mismo por
los textos que en cada caso se expresan.

El Anexo II por su parte en el punto 3º se ocupa de las modificaciones a la ley 24.240

(modificada por la ley 26.361).

Dicho Anexo en la parte pertinente dispone la sustitución del artículo 1 de la ley 24.240, la
sustitución del artículo 8 de la ley 24.240, la sustitución del artículo 40 bis de la ley 24.240 y la
sustitución del artículo 50 de la ley 24.240.

Además de esta incidencia directa de la reforma sobre el estatuto del consumidor, también
debe mencionarse que dentro del libro tercero dedicado a los derechos personales, existe un
título III dedicado a los contratos de consumo, que va del artículo 1092 al 1122. En este Título
II, a través de sus Capítulos y Secciones trata temas de gran interés como las prácticas
abusivas, la información y publicidad dirigida a los consumidores, cláusulas abusivas, etc.

Llama la atención que existiendo una ley específica de tutela de los consumidores, el
legislador haya incorporado todo un Título en el Código Civil y Comercial para regular los
contratos de consumo, título en el cual encontramos normas que se superponen con las de la
ley 24.240. Así por ejemplo la propia definición de consumidor y usuario contemplada en el
artículo 1092 CCyC, o el artículo 1095 que insiste sobre la interpretación de los contratos a
favor del consumidor.

La explicación de esta incorporación, la encontramos en el Mensaje de Elevación del

Anteproyecto. La idea ha sido la de incluir en el Código una serie de principios generales de
protección del consumidor que actúan como una protección mínima, no existiendo obstáculos
para que una ley especial establezca condiciones superiores. Por eso, como dicen los autores
del anteproyecto “el intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje común
de lo no regulado en la ley especial y, además para determinar los pisos mínimos de tutela
conforme con el principio de interpretación más favorable al consumidor”. Esos pisos
mínimos, al decir de la doctrina, actuarán como un núcleo duro de tutela, cuya modificación
puede resultar mas difícil que la reforma de una simple ley1.

También la regulación de los contratos en general contiene normas y principios que tienen
influencia en el derecho del consumidor. Así por ejemplo los artículos 984 a 989 que regulan
los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.

Sumado a todo ello, encontramos otras normas que tienen una influencia directa en la materia
del consumidor. Así por ejemplo toda la regulación de la responsabilidad civil –hoy unificada-,
incluida su nueva función preventiva. En materia de responsabilidad civil, si bien muchos
cambios son trascendentes, otros son una simple recepción legislativa de lo que ya era
materia corriente en la doctrina y jurisprudencia. Así por ejemplo la regulación de las
obligaciones de medios y de resultado, o la incorporación de las obligaciones concurrentes.

Y claro que también existen artículos aislados, desperdigados en el cuerpo del nuevo Código
Civil y Comercial que también tienen repercusión en la materia que nos ocupa. Así por

1
Gabriel Siglitz “El Derecho del Consumidor en el Código Civil y Comercial Unificado .
Diálogo de fuentes” en la obra colectiva “Tratado de Derecho del Consumidor” Editorial
La Ley Tomo I, pág. 259 , B.A. 2015.
ejemplo la regulación de contratos bancarios con consumidores y usuarios (arts. 1384 a 1389
CCyC) o la referida a los tiempos compartidos y cementerios privados.

A mero título de ejemplo nos permitimos citar el artículo 1414 regulatorio del servicio de caja
de seguridad bancaria, que dispone: “Límites. La cláusula que exime de responsabilidad al
prestador se tiene por no escrita. Es válida la cláusula de limitación de la responsabilidad del
prestador hasta un monto máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no
importa una desnaturalización de las obligaciones del prestador”.

Según Stiglitz, las normas del CCyC mejoran notoriamente el sistema de protección de los
consumidores. “En particular, regulaciones pormenorizadas, novedosas, novedosas y
progresivas en materia de contratos por adhesión , cláusulas abusivas, prácticas abusivas (en
general), publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios,
conexidad contractual, etc, de las que adolece el régimen especial de la ley 24.240 (y que no
fueron abordadas por la modificatoria ley 26.361)”2.

Esta simple introducción nos lleva a una primera conclusión. La sanción de la ley 26.994 –que
entre otras cosas aprueba el nuevo Código Civil y Comercial- tiene importantísima influencia
en el Derecho del Consumidor.

Respecto de la modificación del artículo 1º de la ley 24.240, lo más significativo es la

eliminación de la última parte del último párrafo en virtud del cual se consideraba sujeto
tutelable como consumidor o usuario “ a quien de cualquier manera está expuesto a una
relación de consumo”. La figura es conocida como Bystander y fue introducida con la reforma
de la ley 26.361. Un caso en el cual la CSJN otorgó protección a una persona expuesta a una
relación de consumo fue el Fallo “Mosca, Hugo c/ Provincia de Buenos Aires del 6 de marzo de
2007.3 Los consumeristas consideran que esta modificación o supresión importa un grave
retroceso en la tutela de los consumidores.

La explicación de esta modificación la dan los autores del anteproyecto en el Mensaje de

Elevación. Se lee en dicha pieza que se ha querido depurar la redacción y terminología de la
ley especial. “En especial cabe mencionar la figura del consumidor expuesto, incluido en la ley
especial dentro de la definición general de consumidor. Ello ha sido una traslación inadecuada
del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art. 29), que contempla esta noción en
relación a las prácticas comerciales, pero no como noción general. Como se advierte, la fuente,
si bien amplía la noción de consumidor, la limita a quien se halla expuesto a prácticas
abusivas, lo que aparece como absolutamente razonable. En cambio, la redacción de la ley
26.361, carece de restricciones por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha logrado una
protección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud. Un ejemplo de lo expuesto
lo constituye el hecho que alguna opinión y algún fallo que lo recepta, con base en la frase
“expuestas a una relación de consumo”, han considerado consumidor al peatón víctima de un
accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro celebrado entre el responsable civil y
su asegurador”.

Siguiendo dicha línea de razonamiento, en el Capítulo sobre Formación del consentimiento,

encontramos el artículo 1096 referido a las prácticas abusivas que dispone: “Ambito de
aplicación: las normas de esta Sección y de la Sección 2ª del presente Capítulo son aplicables a
todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean
consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el art. 1092”. Es de señalar
que la Sección 2ª es la que regula la Información y Publicidad dirigida a los consumidores.

La reforma al artículo 8 de la ley 24.240 es intrascendente por cuanto se trata tan solo de una
corrección de redacción

En cuanto al art. 40 bis que fuera incorporado con la reforma de la ley 26.361, su texto ha sido
sustituido. Se trata del llamado “daño directo” El nuevo texto no solo corrige la redacción de

2
Gabriel Siglitz “El Derecho del Consumidor en el Código Civil y Comercial Unificado .
Diálogo de fuentes” en la obra colectiva “Tratado de Derecho del Consumidor” Editorial
La Ley Tomo I, pág. 261 , B.A. 2015
3
Ver el comentario de Fulvio Santarelli al artículo 1 de la ley 24.240 en “Ley de Defensa
del Consumidor – Comentada y Anotada” Directores Picasso-Vázquez Ferreyra. Editorial
La Ley, Tomo I, página 51y sgtes.
la norma sino que a la luz de la jurisprudencia de la CSJN establece mayores precisiones para
la procedencia del instituto4. El texto anterior había sufrido varios cuestionamientos
constitucionales, los que se han querido corregir con la nueva redacción. A tenor del nuevo
texto legal el daño directo es una indemnización que la autoridad de aplicación administrativa
puede fijar a favor del consumidor o usuario. Solo alcanza a los daños patrimoniales,
quedando expresamente excluida la indemnización de las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni,
en general, a las consecuencias no patrimoniales.

Solo son indemnizables los daños sufridos en los propios bienes objeto de la relación de
consumo. Es decir el daño patrimonial experimentado en el propio bien que ha sido objeto
del acto de consumo. En ningún caso sería procedente la indemnización de un daño moral o
extrapatrimonial.

También se fijan ciertos requisitos que debe cumplir la autoridad administrativa para poder
otorgar este tipo de indemnizaciones. Deben estar facultados por ley y estar dotados de
especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitables y sus decisiones deben
estar sujetas a un control judicial amplio y suficiente. De ahí que muchas provincias y el
mismo estado nacional deberán adecuar su legislación para adecuar la autoridad
administrativa a los nuevos mandatos legales.

La nueva norma no fija un límite a la indemnización el que vendrá dado por la propia
naturaleza o valor del bien en cuestión.

El artículo 50 referido a la prescripción a partir de la reforma solo se aplica a las “sanciones”.

Creemos por nuestra parte que en realidad lo que prescribe no es la sanción, sino en todo caso
las acciones que pueden dar lugar a una sanción. Si la sanción ya ha sido impuesta, debe
cumplirse. Salvo que se entienda que aplicada una sanción, si la misma no es ejecutada en el
término de tres años, es ella la que prescribe. Pero no es concebible que se aplique una
sanción y pasen tres años y no sea ejecutada. En tal caso estaríamos ante una falta grave de
quien tiene la misión de ejecutarla. Queda una confusión sobre lo que ha querido regular el
legislador. Pues de seguirse la segunda interpretación, cuál sería el plazo de prescripción de
las acciones administrativas.

En otro orden de cosas, es sabido que el anteproyecto elaborado por la Comisión de Juristas
contemplaba un aspecto punitivo de la responsabilidad civil, a través de la sanción pecuniaria
disuasiva. Lo cierto es que el Poder Ejecutivo eliminó dichas normas. No obstante ello
quedaron vigentes los artículos 1714 y 1715 que en conjunto tienden a limitar las sanciones
económicas o bien a evitar condenaciones punitorias excesivas cualquiera sea su origen.
Creemos que estos dos artículos pueden tener cierta incidencia a la hora de fijar una condena
punitiva en los términos del artículo 52 bis de la ley 24.240. De ahí que en el ambiente
consumeril estas normas no son bien vistas.

Algo semejante ocurre con el artículo 1414 CCyC referido al contrato de caja de seguridad
bancaria que dispone ““Límites. La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se
tiene por no escrita. Es válida la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador
hasta un monto máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa
una desnaturalización de las obligaciones del prestador”.

Tanto la ley 24.240 en su artículo 37 inciso a) como el propio Código Civil y Comercial en su
artículo 988 consideran abusivas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daños. Es así que el artículo 1414 se opone a normas propias del
derecho del consumidor –que gozan de cierta preeminencia en virtud de la cláusula
constitucional de tutela de los consumidores- , lo que seguramente dará lugar a más de un
planteo, sobretodo en un país en el que no es extraño el robo en cajas de seguridad, ni
tampoco extraño que muchos guarden toda su riqueza en dichos espacios.

4
Entre otros ver de la CSJN “ Angel Estrada y Cia” Fallos 328:651; y también Fallos
247:646.
Otro tema que seguramente tendrá repercusión en materia de protección del consumidor será
lo relativo a la función preventiva de la responsabilidad civil, contemplada en los artículos
1710 a 1713 CCyC.

Creemos que –tal como aconteció con las acciones colectivas post Halabi- veremos un uso y
abuso de este tipo de acciones, muchas veces con fines que no son los que el legislador ha
tenido en cuenta al momento de consagrar esta nueva función. De ahí la prudencia que
deberán tener los jueces, quienes deberán extremar la aplicación del principio consagrado en
el artículo1713 de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia
de la obtención de la finalidad.

No toda la doctrina está de acuerdo con la función de prevención de la responsabilidad civil.

De hecho nosotros siempre hemos preferido hablar de esta función dentro del más amplio
Derecho de Daños que como su propia denominación lo indica va mucho más allá de la
mera función resarcitoria. De idéntica manera la sociedad no está dispuesta a evitar
absolutamente todo daño a cualquier costo. Así por ejemplo, la mejor manera de evitar
accidentes viales sería prohibiendo la circulación de vehículos, lo que resulta tan absurdo
que no es necesario explicarlo. Estas cuestiones han sido profundamente analizadas desde
el análisis económico del Derecho.

Conforme artículo 1711, esta función preventiva procede siempre que exista la posibilidad
de que se ocasione un daño por medio de una acción u omisión antijurídica, no siendo
necesaria la presencia de ningún factor de atribución que califique esa conducta activa u
omisiva. No es un problema de responsabilidad y por ende no interesa el factor de
atribución. Lo que acá interesa es que estamos ante una conducta antijurídica que puede
generar un daño.

El texto del artículo 1711 es de singular importancia por las siguientes razones.

En primer lugar la prevención funciona tanto contra actos positivos, como contra
omisiones, en la medida que estos sean antijurídicos, es decir contrarios a derecho.

Respecto de los actos de omisión habrá que estar a todo el material doctrinario y
jurisprudencial elaborado alrededor del artículo 1074 del Código Civil de Vélez Sársfield.

El Código exige que los actos –tanto positivos como de omisión- sean contrarios a derecho.
Claro que en este caso la antijuridicidad se predica de la conducta y no del resultado (el que
muchas veces no llegará a concretarse). Decimos ello por cuanto en principio todo daño es
antijurídico (neminen laedere), salvo que concurra alguna causa de justificación (art. 1717
CCyC). Por ende, alguno podría pensar que todo acto potencialmente dañoso viabilizaría la
acción preventiva, en razón de que ese eventual daño comunicaría su ilicitud a la conducta
que se quiere evitar. Creemos nosotros que en realidad lo que debe ser antijurídico es la
conducta considerada en si misma (violatoria del ordenamiento en general, incluidos los
pactos contractuales).

Pero pensamos que para que pueda hacerse valer la función preventiva, la antijuridicidad al
ser calificativa de la conducta, deberá ser una antijuridicidad formal y no meramente
material. No sería a nuestro juicio admisible una acción preventiva contra una conducta
lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un daño, aún cuando ese
eventual daño puede configurar una violación al deber general de no dañar (neminem
laedere). Insistimos, es la conducta potencialmente dañosa y considerada en si misma la
que debe ser contraria a una norma del ordenamiento jurídico. Una conducta
potencialmente dañosa, pero lícita no viabiliza la acción preventiva. Conducir un
automotor, por más que pueda ser potencialmente causa de algún perjuicio, no justifica una
acción preventiva.

Dentro del concepto de conducta antijurídica incluimos la conducta abusiva en los términos
del artículo 10 del Código Civil y Comercial.

Ejemplifiquemos. Todo automotor en circulación puede generar daños; es un dato de la

realidad incontestable. En consecuencia cualquier persona estaría legitimada para impedir
la circulación de vehículos por cuanto existe la posibilidad de que se ocasione un daño
antijurídico. Pero ello es absurdo pues se paralizarían muchas actividades plenamente
lícitas. De ahí que la conducta debe ser ilícita en si misma considerada. Por ejemplo
demostrar previamente que estamos frente a una acción u omisión que vulnera una norma
específica del ordenamiento (antijuridicidad formal). Siguiendo con la ejemplificación
 podría iniciarse acción de prevención contra determinados vehículos que no reúnen las
condiciones mínimas para la circulación conforme las leyes regulatorias (vgr. Ley de
tránsito).

De lo contrario, podríamos llegar a propiciar una avalancha de acciones preventivas

injustificadas. Vamos a otro ejemplo. Podremos parar la construcción de determinada obra,
pero en la medida que se acredite la posibilidad de que se ocasione un daño antijurídico y
que además exista una conducta contraria a derecho por parte del constructor (no
cumplimiento de las normas de higiene y seguridad).

En cuanto a la legitimación para iniciar acciones preventivas basta acreditar un “interés

razonable” en la prevención (art. 1712 CCyC). Tal amplitud en la legitimación pensamos que
puede dejar la puerta abierta a múltiples incidencias. Por lo demás, si estamos frente a la
posibilidad de un daño a un derecho de incidencia colectiva, creemos que la legitimación
debe ampliarse siguiendo los lineamientos del Fallo “Halabi” de la CSJN. Indudablemente se
trata de una legitimación activa amplísima. Y con más razón si se trata de intereses
colectivos o difusos.

A los efectos de la procedencia o no de la acción preventiva, el tribunal interviniente deberá

analizar : a) si se trata de una conducta formalmente antijurídica, b) si existe una alta
probabilidad de que dicha conducta ocasione un daño, y c) que dicho daño no se encuentre
justificado.

“Es claro que debe haber una relación de causalidad entre ambos elementos. Es decir, ha de
existir un “perjuicio causalmente previsible” , de acuerdo con la teoría de la causalidad
adecuada. El demandante ha de acreditar la existencia de una vinculación razonable entre
la actividad (o inactividad) del demandado y un daño que, causalmente, ha de derivar como
consecuencia mediata o inmediata de aquélla”5. “La prueba que se rinda acerca de la
probabilidad, gravedad e inminencia del daño debe ser decisiva y razonable; de lo
contrario, la intromisión en la libertad de una conducta humana resultaría una injusticia
notoria”6. Matilde Zavala de González considera que “ no es menester certeza del daño que
amenaza, sino seria probabilidad o previsibilidad objetiva”7.

Para la procedencia de la tutela preventiva es preciso que cumpliendo la obligación de

hacer o no hacer impuesta por el juez en que consiste la inhibitoria, efectivamente sea
posible frustrar ese curso causal que inicialmente conduciría a la generación del perjuicio o
su agravamiento. Si el daño ya se causó y no puede agravarse, sólo queda acudir a la tutela
resarcitoria.

Puede tratarse de una amenaza de daño a las personas o un daño a las cosas. Una lesión a
un derecho subjetivo, a intereses difusos o colectivos, y a intereses individuales
homogéneos (Halabi).

Esta acción preventiva puede funcionar tanto en lo que hasta el momento conocíamos como
responsabilidad contractual y extracontractual. Es decir que bien puede iniciarse una
acción preventiva tendiente a evitar los perjuicios derivados de un incumplimiento
contractual. Ello cobra singular importancia en materia de tutela de los consumidores. De
hecho, existen cientos de procesos colectivos en los tribunales de la Ciudad de Buenos
Aires, los cuales en su mayoría no son otra cosa que acciones preventivas.

Hemos querido dar un breve pantallazo de la incidencia de la reforma en el Derecho del

consumidor. Ahora habrá que ir estudiando mas en detalle cada cambio y escuchar la voz
de los Tribunales. No obstante no nos cansamos de afirmar que el adelantamiento de la
entrada en vigencia del nuevo Código carece de toda seriedad por cuanto no ha habido
tiempo para una lectura seria de todo el articulado, ni mucho menos el estudio a través de
obras de la doctrina.

Roberto A. Vázquez Ferreyra

5 Eugenio Llamas Pombo “Los problemas actuales de la responsabilidad civil. Módulo de aprendizaje autodirigido - plan de formación
de la rama judicial” . Trabajo publicado en internet.
6 Noemí Nicolau “La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional” La Ley 1996-A,1245

7
Matilde Zavala de González “La tutela inhibitoria contra daños” Responsabilidad Civil y Seguros, Edit. La Ley 1999,1.