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PONTO 3

XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1

Sumário

A. DIREITO CONSTITUCIONAL..............................................................................................................................................4
O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO. A ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE. EMENDAS À CONSTITUIÇÃO.
DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS. REPÚBLICA E FEDERAÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL EM
GERAL. SISTEMA BRASILEIRO. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS. UNIÃO: BENS E COMPETÊNCIA.
COMPETÊNCIA EXCLUSIVA, COMPETÊNCIA DE NORMAS GERAIS, COMPETÊNCIA COMUM E COMPETÊNCIA
CONCORRENTE.............................................................................................................................................................................4
A) A HISTÓRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA:.............................................................................................................................4
b) Constituição de 1824...................................................................................................................................................4
c) Constituição de 1891...................................................................................................................................................4
d) Constituição de 1934...................................................................................................................................................4
e) Constituição de 1937...................................................................................................................................................5
f) Constituição de 1946...................................................................................................................................................5
g) Constituição de 1967...................................................................................................................................................6
h) Constituição de 1969 (Emenda N° 1 à Constituição de 1967)..............................................................................6
i) Constituição de 1988.......................................................................................................................................................7
J) ESTRUTURA DAS CONSTITUIÇÕES..............................................................................................................................................7
k) Ato das Disposições Constitucionais Transitórias..................................................................................................8
L) REPÚBLICA E FEDERAÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL EM GERAL. SISTEMA BRASILEIRO......................................................8
m) Estado: Noções Gerais -...............................................................................................................................................8
n) Teoria Geral Do Estado:..............................................................................................................................................8
o) Formas de Estado – Relação Entre Poder e Território –........................................................................................9
p) O Estado Federal-Conceito..........................................................................................................................................9
q) Histórico........................................................................................................................................................................9
r) Principais Características do Estado Federal.......................................................................................................10
s) Características do Estado Federal..........................................................................................................................10
t) Descentralização Político-Administrativa.............................................................................................................11
u) Formas de Governo....................................................................................................................................................11
v) Formas de Governo no Estado Moderno................................................................................................................12
w) Monarquia.............................................................................................................................................................................. 12
x) República: Ideia de Alguém Escolhido (Não Hereditário)..............................................................................................12
Y) REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS. UNIÃO: BENS E COMPETÊNCIA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA, COMPETÊNCIA DE NORMAS
GERAIS, COMPETÊNCIA COMUM E COMPETÊNCIA CONCORRENTE......................................................................................................13
z) União............................................................................................................................................................................13
aa) Conceito e Noções.................................................................................................................................................................. 13
bb) Bens da União....................................................................................................................................................................13
cc) Competências......................................................................................................................................................................... 13
dd) Modalidades de Repartição de Competências:............................................................................................................14
B. DIREITO ADMINISTRATIVO.............................................................................................................................................15
DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR. AGÊNCIAS: REGULADORAS E EXECUTIVAS. O REGIME JURÍDICO
DAS AGÊNCIAS REGULADORAS: NATUREZA JURÍDICA, CARACTERÍSTICAS, CONTRATO DE GESTÃO,
PESSOAL E PODER NORMATIVO............................................................................................................................................15
DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR..............................................................................................................................15
AGÊNCIAS: REGULADORAS E EXECUTIVAS. O REGIME JURÍDICO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS: NATUREZA JURÍDICA, CARACTERÍSTICAS,
CONTRATO DE GESTÃO, PESSOAL E PODER NORMATIVO.......................................................................................................................16

C. DIREITO PENAL...................................................................................................................................................................22
CONCURSO DE PESSOAS E CONCURSO DE CRIMES..........................................................................................................22
EE) CONCURSO DE AGENTES: AUTORIA E PARTICIPAÇÃO..............................................................................................................22
ff) Conceito, Requisitos e Teorias..................................................................................................................................22
gg) Autoria.........................................................................................................................................................................23
hh) Classificação...................................................................................................................................................................... 24
ii) Autoria direta e indireta (mediata)...............................................................................................................................24
jj) Coautoria............................................................................................................................................................................ 25
kk) Coautoria sucessiva..........................................................................................................................................................26
ll) Participação...............................................................................................................................................................26
mm) Conceito.............................................................................................................................................................................. 26
nn) Classificação...................................................................................................................................................................... 26
oo) Teorias sobre participação..................................................................................................................................................27
pp) Punibilidade no concurso de pessoas.....................................................................................................................28
qq) Circunstâncias incomunicáveis...............................................................................................................................28
RR) CONCURSO DE CRIMES E CRIME CONTINUADO.......................................................................................................................28
ss) Concurso material ou real de crimes......................................................................................................................28
tt) Concurso material homogêneo e heterogêneo:....................................................................................................29
uu) Concurso material e penas restritivas de direito.................................................................................................29
vv) Concurso formal ou ideal de crimes.......................................................................................................................29
ww) Concurso formal próprio (perfeito) e impróprio (imperfeito)......................................................................30
xx) Concurso material benéfico.....................................................................................................................................30
yy) Dosagem da pena......................................................................................................................................................30
zz) Crime continuado......................................................................................................................................................30
aaa) Crime continuado simples e crime continuado qualificado...........................................................................32
bbb) Consequências do crime continuado..................................................................................................................33
ccc) Concurso material benéfico.................................................................................................................................33
ddd) Dosagem da pena no crime continuado............................................................................................................33
eee) Crime continuado e novatio legis in pejus........................................................................................................33
fff) Aplicação da pena no concurso de crimes.............................................................................................................33
ggg) Multa no concurso de crimes...............................................................................................................................33
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL........................................................................................................................................33
RECURSOS....................................................................................................................................................................................33
RECURSOS........................................................................................................................................................................................33
Conceito....................................................................................................................................................................................33
Fundamentos dos recursos....................................................................................................................................................34
Pressupostos de admissibilidade recursal.........................................................................................................................34
Pressupostos recursais objetivos...................................................................................................................................................... 35
Pressupostos recursais subjetivos....................................................................................................................................................38
Efeitos dos recursos................................................................................................................................................................39
Princípios.................................................................................................................................................................................40
Direito intertemporal e recursos.........................................................................................................................................42
Recursos em espécie...............................................................................................................................................................42
RESE....................................................................................................................................................................................................... 42
Apelação................................................................................................................................................................................................ 44
Protesto por novo júri (revogado pela Lei nº 11.689/2008)................................................................................................................46
Embargos infringentes e de nulidade...............................................................................................................................................46
Embargos de declaração..................................................................................................................................................................... 47
Carta testemunhável............................................................................................................................................................................ 47
Correição parcial.................................................................................................................................................................................. 47
Recurso especial e recurso extraordinário.....................................................................................................................................47
Agravo em execução............................................................................................................................................................................ 48
COISA JULGADA E REVISÃO CRIMINAL................................................................................................................................................49
Coisa julgada...........................................................................................................................................................................49
Revisão criminal.....................................................................................................................................................................50
E. DIREITO CIVIL.....................................................................................................................................................................52
DOMICÍLIO. BENS. NEGÓCIOS JURÍDICOS: CONCEITO. REPRESENTAÇÃO. CONDIÇÃO. TERMO. ENCARGO.
DEFEITOS. INVALIDADE. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA..................................................................................................52
1.1 DOMICÍLIO.......................................................................................................................................................................52
1.2 BENS.................................................................................................................................................................................54
1.2.1 NOÇÕES GERAIS.....................................................................................................................................................54
1.2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS BENS....................................................................................................................................54
1.3 NEGÓCIO JURÍDICO........................................................................................................................................................64
1.3.1 CONCEITO...............................................................................................................................................................64
1.3.2 Classificação dos negócios jurídicos:.................................................................................................................65
1.3.3 PLANOS DO NEGÓCIO JURÍDICO: EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA...........................................................66
1.3.4 INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS.....................................................................................................67
1.3.5 REPRESENTAÇÃO...................................................................................................................................................68
1.3.6 CONDIÇÃO, TERMO E ENCARGO...........................................................................................................................69
1.3.7 DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO.......................................................................................................................73
1.3.8 A INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO...............................................................................................................81
2 PONTO 3 - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA............................................................................................................................84
1. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.....................................................................................................................................................84
2.1 PRESCRIÇÃO........................................................................................................................................................................85
2.1.1 Requisitos da prescrição:.....................................................................................................................................86
2.1.2 Prescrição da exceção...........................................................................................................................................88
2.1.3 Prazos Prescricionais...........................................................................................................................................89
2.1.4 Prescrição intercorrente......................................................................................................................................90
2.2 DECADÊNCIA.......................................................................................................................................................................90
2.2.1 Conclusões. TESE ADOTADA PELO NOVO CÓDIGO CIVIL...................................................................................90
2.2.2 Súmulas, jurisprudência e Enunciados das Jornadas de Direito Civil concernentes à prescrição e à
decadência...............................................................................................................................................................................92
2.2.3 Jurisprudência:......................................................................................................................................................94
2.2.4 Enunciados das Jornadas I, III, IV, V e VI JORNADAS DE DIREITO CIVIL DO C.J.F..........................................96
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL..........................................................................................................................................98
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES E SEUS PRINCIPAIS MECANISMOS (HABERAS CORPUS NO
PROCESSO CIVIL, MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO, MANDADO DE SEGURANÇA,
HABEAS DATA, AÇÃO POPULAR, AÇÃO CIVIL PÚBLICA) RESPECTIVOS CONCEITOS, NATUREZA,
CARACTERÍSTICAS, HIPÓTESES DE CABIMENTO, DETALHES PROCEDIMENTAIS....................................................98
HABEAS CORPUS............................................................................................................................................................................... 98
HABEAS DATA..................................................................................................................................................................................... 99
MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.................................................................................................................................100
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO....................................................................................................................................104
MANDADO DE INJUNÇÃO.............................................................................................................................................................. 105
AÇÃO POPULAR............................................................................................................................................................................... 107
AÇÃO CIVIL PÚBLICA....................................................................................................................................................................108
RESUMOS DOS INFORMATIVOS STJ E STF / 2014 – JURISDIÇÃO.............................................................................112
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO...........................................................................................................................................112
SEGURIDADE SOCIAL. SAÚDE, PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA. DISTINÇÕES..........................................................113
SEGURIDADE SOCIAL................................................................................................................................................................113
PREVIDÊNCIA SOCIAL...............................................................................................................................................................113
ASSISTÊNCIA SOCIAL................................................................................................................................................................114
SAÚDE..........................................................................................................................................................................................119
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO.......................................................................................................................122
RECEITA PÚBLICA. CONCEITO. INGRESSOS E RECEITA. CLASSIFICAÇÃO: RECEITAS ORIGINÁRIAS E
RECEITAS DERIVADAS............................................................................................................................................................122
Receitas Públicas.................................................................................................................................................................................. 122
Conceito. Diferença entre ingressos e receitas.............................................................................................................................122
Classificação........................................................................................................................................................................................ 123
Quanto ao critério da regularidade ou relativa periodicidade..................................................................................................123
Quanto ao sentido.............................................................................................................................................................................. 123
Quanto à natureza ou previsão orçamentária...............................................................................................................................123
Quanto à categoria econômica - classificação legal......................................................................................................................124
Quanto à origem (quanto à fonte ou coercitividade)...................................................................................................................124
REGIME CONTÁBIL DA RECEITA (ART. 35, LEI 4.320/64):..........................................................................................................125
I. DIREITO AMBIENTAL.......................................................................................................................................................125
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS EM MATÉRIA AMBIENTAL......................................................................................125
4. PONTO 4 - REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS EM MATÉRIA AMBIENTAL.....................................................125
4.1 COMPETÊNCIA LEGISLATIVA............................................................................................................................................126
4.1.1 União......................................................................................................................................................................128
4.1.2 Estados e Distrito Federal.....................................................................................................................................129
4.1.3 Municípios..............................................................................................................................................................129
4.2 COMPETÊNCIA MATERIAL................................................................................................................................................130
4.2.1 União (Competência Exclusiva).............................................................................................................................132
4.2.2 Estados (Competência Remanescente e Expressa em Relação ao Gás)................................................................132
4.2.3 Municípios (Concorrência Comum e Supletiva ou “Concorrente Implícita”)......................................................133
4.3 CRITÉRIOS DEFINIDOS PELO STF PARA FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA AMBIENTAL (ANTES DA LC 140, MAS AINDA
VÁLIDAS).......................................................................................................................................................................................133
4.4 LEI COMPLEMENTAR 140/2011 – REGULAMENTAÇÃO DA REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ADMINISTRATIVAS EM
MATÉRIA AMBIENTAL...................................................................................................................................................................133
4.4.1 Estrutura da LC 140...............................................................................................................................................133
4.4.1.1 A Lei Complementar está divida em quatro capítulos....................................................................................................133
4.4.1.1.1 Disposições Gerais...................................................................................................................................................... 133
4.4.1.1.2 Instrumentos de Cooperação.......................................................................................................................................134
4.4.1.1.3 Ações de Cooperação..................................................................................................................................................135
4.4.1.1.3.1 Competências da União......................................................................................................................................135
4.4.1.1.3.2 Competências dos Estados..................................................................................................................................137
4.4.1.1.3.3 Competências dos Municípios............................................................................................................................137
4.4.1.1.3.4 Competências Do Distrito Federal......................................................................................................................138
4.4.1.1.4 Disposições Finais.......................................................................................................................................................138
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO..................................................................................................138
PERSONALIDADE INTERNACIONAL. ESTADO. IMUNIDADE À JURISDIÇÃO ESTATAL. CONSULADOS E
EMBAIXADAS............................................................................................................................................................................138
PONTO 4. PERSONALIDADE INTERNACIONAL. ESTADO. IMUNIDADE À JURISDIÇÃO ESTATAL. CONSULADOS E
EMBAIXADAS..................................................................................................................................................................................138
PERSONALIDADE INTERNACIONAL - ASPECTOS GERAIS....................................................................................................................138
ESTADO..........................................................................................................................................................................................141
Conceito..................................................................................................................................................................................141
Elementos Constitutivos: Território, Povo e Governo Soberano....................................................................................141
Surgimento dos Estados.......................................................................................................................................................142
Formas de Aquisição e Perda de Território...................................................................................................................................142
Classificação dos Estados....................................................................................................................................................142
Reconhecimento de Estado e de Governo..........................................................................................................................143
Teorias sobre a natureza jurídica do reconhecimento de Estado..............................................................................................143
Reconhecimento de governo............................................................................................................................................................ 143
Direitos e Deveres dos Estados...........................................................................................................................................144
Deveres dos Estados.......................................................................................................................................................................... 145
Extinção e Sucessão de Estados..........................................................................................................................................146
Território................................................................................................................................................................................147
Aquisição e perda..................................................................................................................................................................148
Fronteiras...............................................................................................................................................................................148
A IMUNIDADE À JURISDIÇÃO ESTATAL.............................................................................................................................................148
Conceito e natureza..............................................................................................................................................................148
Imunidade pessoal x real.....................................................................................................................................................149
Imunidade cognitiva x executória......................................................................................................................................149
Imunidade absoluta x relativa...........................................................................................................................................149
Imunidade de organizações internacionais.....................................................................................................................150
OS ÓRGÃOS DO ESTADO NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS.................................................................................................................151
Análise dos órgãos do Estado..............................................................................................................................................152
Chefe de Estado.................................................................................................................................................................................. 152
Chefe de Governo............................................................................................................................................................................... 152
Agentes diplomáticos........................................................................................................................................................................152
Privilégios e imunidades diplomáticas..........................................................................................................................................153
Agentes consulares............................................................................................................................................................................ 155
Término das Funções Diplomáticas e Consulares........................................................................................................................156
K. DIREITO EMPRESARIAL.................................................................................................................................................157
TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO: CONCEITO DE SOCIEDADE. PERSONALIZAÇÃO DA SOCIEDADE.
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES. SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS. SOCIEDADES PERSONIFICADAS:
SOCIEDADE SIMPLES, SOCIEDADE EM NOME COLETIVO, SOCIEDADE COOPERATIVA........................................157
A. CONCEITO DE SOCIEDADE.................................................................................................................................................157
B. PERSONALIDADE JURÍDICA...............................................................................................................................................158
i. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica no CC/02.................................................................................158
ii. Abuso da personalidade jurídica e a teoria maior da desconsideração...................................................................159
iii. Teoria Maior e Teoria Menor....................................................................................................................................159
iv. Questões interessantes:..............................................................................................................................................160
C. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES....................................................................................................................................160
D. SOCIEDADES PERSONIFICADAS E NÃO PERSONIFICADAS.................................................................................................162
4.4.1 Sociedades não-personificadas.............................................................................................................................162
1. Sociedade em comum (artigos 986 e 990).............................................................................................................................162
2. Sociedade em conta de participação.....................................................................................................................................162
ii. Sociedades personificadas.........................................................................................................................................163
1. Sociedades simples.................................................................................................................................................................163
2. Sociedade em nome coletivo..................................................................................................................................................167
3. Sociedade cooperativa (aspectos gerais do NCC)..................................................................................................................168
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR.....................................................................................169
LEI ANTITRUSTE. DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORÊNCIA EMPRESARIAL. PRINCÍPIOS. INFRAÇÕES CONTRA
A ORDEM ECONÔMICA. CONCORRÊNCIA ILÍCITA E DESLEAL. REPRESSÃO DO PODER ECONÔMICO PELO
ESTADO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO.........................................................................................................................169
5.1 LEI ANTITRUSTE E DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA EMPRESARIAL........................................................................169
5.2 HISTÓRICO DO DIREITO CONCORRENCIAL NO BRASIL..........................................................................................................170
5.3 ESTRUTURA DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA (SBDC)..................................................................171
5.4 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL JUNTO AO CADE (ART. 20).............................................................................................172
5.5 SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA FAZENDA SEAE.......................................................172
5.6 FINALIDADES.....................................................................................................................................................................172
5.7 PRINCÍPIOS NA LEI 12.529/2011...................................................................................................................................172
5.8 INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA E ABUSO DO PODER ECONÔMICO....................................................................173
5.9 CONCORRÊNCIA ILÍCITA E DESLEAL.....................................................................................................................................175
5.10 DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA EMPRESARIAL.................................................................................................177
5.11 PENALIDADES...............................................................................................................................................................180
5.12 ATOS DE CONCENTRAÇÃO E ESTRUTURA DE MERCADOS..................................................................................................181
5.13 REPRESSÃO DO PODER ECONÔMICO PELO ESTADO.........................................................................................................183
5.14 PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO........................................................................................................................................183
5.15 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.........................................................................................................184
5.16 PROCESSO ADMINISTRATIVO NO SBDC (PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 12.529/2011).........184
5.17 MEDIDA PREVENTIVA...................................................................................................................................................185
5.18 ACORDOS EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES................................................................................................................185
5.19 ACORDO DE LENIÊNCIA (OU DELAÇÃO PREMIADA).........................................................................................................186
5.20 COMPROMISSO DE CESSAÇÃO.........................................................................................................................................186
5.21 CONFLITOS ENTRE AUTORIDADES CONCORRENCIAIS E REGULADORAS.............................................................................187
5.22 EXEMPLOS PRÁTICOS.....................................................................................................................................................187
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL..................................................................187
CÓDIGO DE ÉTICA DA MAGISTRATURA NACIONAL. ESTATUTO DA OAB.................................................................187
1. PONTO 3 - CÓDIGO DE ÉTICA DA MAGISTRATURA NACIONAL....................................................................................187
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO..............................................................................................192
FATO JURÍDICO E FATO SOCIAL (RELAÇÕES). JUSTIÇA E LEGALIDADE....................................................................193
FATO SOCIAL - CONCEITO. O JUSTO E O DIREITO............................................................................................................193
P. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA..........................................................................................................196
O IMPERATIVO CATEGÓRICO (KANT). O ESPÍRITO ABSOLUTO (HEGEL). A NORMA FUNDAMENTAL (KELSEN).
......................................................................................................................................................................................................196
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1. DIREITO CONSTITUCIONAL

O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO. A ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE.


EMENDAS À CONSTITUIÇÃO. DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS. REPÚBLICA E
FEDERAÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL EM GERAL. SISTEMA BRASILEIRO.
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS. UNIÃO: BENS E COMPETÊNCIA. COMPETÊNCIA
EXCLUSIVA, COMPETÊNCIA DE NORMAS GERAIS, COMPETÊNCIA COMUM E
COMPETÊNCIA CONCORRENTE.

1. A História Constitucional Brasileira:

1. Constituição de 1824

Constituição outorgada por Dom Pedro I, teve uma única alteração formal, em 1834, que substituiu a
regência trina pela uma; Forma de Estado: unitário, com descentralização meramente administrativa, com
as antigas capitanias sendo transformadas em províncias (art. 1°); Forma de governo: monarquia (art. 3°); O
poder estava dividido entre quatro órgãos: Legislativo, Moderador, Executivo, Judicial (art. 10); O
Imperador acumula o Poder Moderador e a Chefia do Executivo (art. 98 e art. 102); Já havia uma
declaração de direitos (art. 179); Constituição semi-rígida (art. 178); Baseada na concepção inglesa de
supremacia do parlamento, e no dogma francês da rígida separação de poder, não adotou nenhum sistema
de controle de constitucionalidade; Durante sua vigência, construiu-se um arremedo de parlamentarismo;
Em 1847, um decreto de D. Pedro II cria o cargo de Presidente do Conselho de Ministros, a quem cabia a
formação do gabinete; Durante sua vigência, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo
pelos direitos fundamentais e a escravidão.

2. Constituição de 1891

A primeira a estabelecer o controle difuso de constitucionalidade das leis. Antes da promulgação da CF de


1891, ocorre a proclamação da República e o documento jurídico que passa a valer em lugar da CF de 1824
é o decreto n° 1, imposto pelo governo provisório desde a data da proclamação da República. Em 1890,
convoca-se uma Assembleia Constituinte que promulga uma nova Constituição em 24/02/1891, sob revisão
de Rui Barbosa; Constituição promulgada: preâmbulo; Forma de Estado: federal (art. 1°) – federalismo
dual, ainda que mais centralizado aqui que no modelo americano; Forma de Governo: República (art. 1°);
Sistema de Governo: presidencialismo (art. 41), também de inspiração americana, tão venerada por Rui
Barbosa; Ela rompe com a divisão quadripartite do poder (doutrina de Benjamin Constant) e adota a de
Montesquieu; Concede-se autonomia às antigas províncias, que passam a constituir Estados-membros da
República Federativa do Brasil e são autorizadas a editar suas próprias Constituições estaduais (havia
previsão simplesmente da autonomia municipal); A CF de 1891 foi o texto mais enxuto de todos (90 arts.
do corpo permanente e 09 do ADCT); O Judiciário foi organizado em Justiça Federal e Estadual. O seu art.
72 trouxe um leque de liberdades públicas. Nela o HC foi constitucionalizado.

3. Constituição de 1934

Após a Revolução de 1930, Vargas ascende ao poder, na qualidade de líder civil que derrubou a República
velha. Em 1933, é convocada uma nova Assembleia Nacional Constituinte que promulga a 2ª Constituição
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P ONTO 3 | S u mári o
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da República e terceira brasileira; A CF/34 mantém a República, a Federação (modelo cooperativo), a


divisão tripartida dos poderes, o presidencialismo e o regime representativo. No entanto, o Legislativo
passa a ser unicameral, embora o Senado não tenha sido extinto (art. 22); Ao contrário da Constituição de
1891, a de 1934 não se limitou a declarar a autonomia municipal, conferiu fonte de renda própria
(determinação dos tributos municipais) que possibilitaram o efetivo exercício desta autonomia; Por outro
lado, houve uma tendência centralizadora, evidenciada pela ampliação da competência privativa da União,
e, dentro de seu âmbito, o aumento dos poderes do Executivo (arts. 5° e 56); Também é a primeira a
instituir o voto feminino (art. 108); Criou a chamada representação interventiva (hoje ADI interventiva),
embrião do futuro controle concentrado e abstrato das leis; A grande inovação da CF/34 foi a inscrição de
um título dedicado à ordem econômica e social (art. 115) e outro dedicado à família, à educação e à cultura
(art. 144), por influência da Constituição Mexicana de 1917 e alemã de 1919; Ela estatuiu grande elenco
de direitos e garantias individuais, figurando neste rol, pela primeira vez, o mandado de segurança;
inaugura o chamado constitucionalismo social no Brasil.

4. Constituição de 1937

Getúlio Vargas, presidente eleito indiretamente pela Assembleia Constituinte, em 1934, dá um golpe de
Estado e, antes do fim de seu mandato, outorga uma nova Constituição em 10/11/37, que dá início ao
Estado Novo; Esta Constituição foi apelidada de “Polaca” pela influência exercida pela Carta Constitucional
da Polônia, de 1935; Seu art. 187 previa um plebiscito para sua ratificação que nunca veio a ocorrer. No art.
186, houve a conversão do Estado de Emergência (situação tradicionalmente excepcional) em artigo
permanente da Constituição. Com isso, a suspensão de direitos e garantias individuais poderia ser
decretada a qualquer momento. Este artigo só veio a ser revogado momentos antes de Vargas deixar o
poder em 1945; O Pacto federativo foi alterado, com a possibilidade de se nomearem interventores para o
exercício do Poder Executivo estadual (art. 9°), a autonomia municipal tampouco foi respeitada, já que o
cargo de prefeito passou a ser preenchido por livre nomeação de Governador de Estado. Neste período, o
Brasil tornou-se um autentico Estado unitário. (Sarmento); No âmbito do Poder Judiciário, não havia
alusão à Justiça Eleitoral e a Justiça Federal de 1º e 2º graus foi suprimida (SURGIU COM A CF 1891 E FOI
SUPRIMIDA EM 1937). A Carta não contemplou a proteção do direito adquirido, ato jurídico perfeito e
coisa julgada, nem o MS e ação popular, presentes da CF de 1934; Os direitos fundamentais foram
abundantemente violados; Em verdade, a Constituição de 1937 não teve vigência efetiva. Havia sim um
Governo de fato, personalizado na figura do Presidente. O Congresso Nacional permaneceu fechado
durante todo o governo de Vargas. A legislação era produzida pelo próprio Presidente, por meio de
Decretos-lei (art. 180). Até Emendas Constitucionais foram editadas pelo ditador!

5. Constituição de 1946
Terminada a 2ª Guerra Mundial, iniciam-se os movimentos de redemocratização do país, que solicitavam
também o estabelecimento de uma nova Constituição; Ciente de que não mais reunia condições para
permanecer no poder, Getúlio Vargas edita a Lei Constitucional n° 9/45 (na verdade uma Emenda
Constitucional) e convoca eleições para presidente, para governador de Estado, para o parlamento e para
as assembleias legislativas (art. 4° da Lei Constitucional n° 9); Ainda em 1945, Getúlio edita uma nova lei
constitucional e atribui poderes constituintes ao parlamento, cujos membros seriam eleitos um mês
depois; Em 18/09/46 é promulgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil; No que tange
à organização do Estado, a Constituição de 46 manteve a federação, a República, e resgatou, de fato, a
tripartição de poderes. Ela foi realmente inovadora em sua declaração de direitos e na delimitação das
diretrizes econômicas e sociais, assuntos tratados de modo detalhado (arts. 141 a 175; exemplos art. 141,
§ 4°, art. 168, I, art. 147; art. 157 IV); A Justiça do Trabalho (antes inserida no Executivo) passa a compor o
Poder Judiciário. A Justiça Eleitoral volta a ser constitucionalizada. Instituiu-se um Tribunal Federal de 2ª
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instância, o Tribunal Federal de Recursos (art. 103 a 105). Por outro lado, não previa a existência da Justiça
Federal de 1º grau, só recriada durante o governo militar; As garantias previstas na CF de 34 foram
reinseridas na Lei Maior. A inovação relevante foi a consagração do direito à inafastabilidade da prestação
jurisdicional. Foram vedadas as penas de morte, banimento, confisco e de caráter perpétuo, salvo, quanto à
primeira, o caso de guerra. Dedicou um título à família (mantendo a indissolubilidade do casamento, por
influência religiosa), educação e cultura. Contudo, durante a vigência da Constituição de 1946, o país viveu
um momento de grande instabilidade política. Um primeiro momento vai de 46 a 61, quando, no contexto
de crise política, foi aprovada a EC nº 4, que instituiu o parlamentarismo, após a renúncia de Jânio
Quadros (sucessor de Juscelino Kubitschek), com apenas sete meses de governo. Os militares se opunham
à posse de João Goulart (vice de Jânio). Neste ínterim, em 1947, durante o governo Dutra, o partido
comunista teve seu registro cancelado pelo TSE. Em 1950, Vargas volta ao poder pregando a defesa do
trabalhador e da economia nacional, mas encontra forte oposição principalmente dos militares e da
burguesia industrial e financeira, tanto nacional quanto estrangeira. Em 1954, o então presidente Vargas,
que havia sido eleito em 1950, suicida-se após pressão para renunciar ao cargo. O segundo momento vai
de 61 até o golpe militar de 64. O presidente João Goulart, que se tornara primeiro ministro, consegue
submeter a mudança do sistema a um plebiscito popular que decide pelo retorno ao presidencialismo.
Assim, em janeiro de 63, o Congresso aprova a EC n° 6 restabelecendo os poderes do Presidente da
República, que cada vez mais se aproximava da esquerda, o que causava inquietude dos militares,
empresários, proprietários rurais, classe média, com apoio da mídia e do governo americano. Assim, em
31/03/64 ocorre o golpe militar. Com isso, as forças vitoriosas investem-se no poder constituinte originário
e apesar de não revogar a Constituição de 1946, decretam um ato institucional (que posteriormente viria a
ser chamado de n°1) em 9 de abril de 1964 que, de fato, situava-se acima da Constituição. Seguiram-se ao
AI n° 1, o AI n° 2 de 65 (que extinguiu o pluripartidarismo no Brasil), o AI n° 3 e o AI n° 4 de dezembro de
66, que convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente e discutir, votar e aprovar o
projeto de Constituição encaminhado pelo Presidente da República. OBSERVAÇÃO: Presidentes da ditadura
militar: 1) Castelo Branco (64 a 67); 2) Costa e Silva (67 a 69); 3) Médici (69 a 74); 4) Geisel (74 a 79); 5)
Figueiredo (79 a 85).

6. Constituição de 1967

A Constituição que entrou em vigor em 15/03/1967 foi formalmente promulgada pelo Congresso Nacional.
Contudo, esta Constituição foi, de fato, outorgada já que, como dito, ela foi meramente homologada pelo
Congresso Nacional que, reunido extraordinariamente, teve pouco mais de 1 mês para apreciar o conteúdo
do projeto de Constituição encaminhado pelo Presidente da República. Esta Carta Constitucional inspirou-
se na Constituição de 1937. Enfatizou a preocupação com a segurança nacional, que passou a ser
responsabilidade de toda pessoa natural ou jurídica (art. 89), ampliou em muito as competências da União
(art. 8°) e estendeu também as atribuições do Presidente da República (art. 83). Reduziu a autonomia
individual prevendo a possibilidade de suspensão dos direitos políticos daqueles que abusassem dos
direitos individuais e dos próprios direitos políticos (art. 151). Em 1968, é editado o AI n° 5 que foi o
instrumento mais autoritário da história da República no Brasil. Novamente, é rompida a ordem
constitucional, porque os atos institucionais não foram previstos constitucionalmente. O AI 5 dava
competência ao Presidente de decretar o recesso do Congresso Nacional (o que foi desde logo
determinado). E dava a ele os mais amplos poderes para atuar em todas as esferas. Com o AI 5, inicia-se a
ditadura plena.

7. Constituição de 1969 (Emenda N° 1 à Constituição de 1967)

Ainda com o Congresso Nacional fechado, os comandantes das três armas que estavam no exercício da
Presidência da República (em virtude da enfermidade do então Presidente Costa e Silva) outorgam a
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Emenda Constitucional n° 1 à Constituição de 1967 que, dada a amplitude das reformas estabelecidas por
ela, pode ser considerada uma nova Constituição (ela foi elaborada em conformidade com o art. 2°, § 1°
do AI 5). A Constituição de 1969 teve vigência meramente nominal em grande parte de seus preceitos.
Toda a declaração de direitos e garantias individuais (arts. 153 e 154 daquela Carta), por exemplo, via sua
aplicação diminuída pelos dispositivos autoritários do AI 5. Incorporou-se à Constituição a possibilidade,
estabelecida no AI-14, de imposição de pena de morte em outros casos além da guerra externa (art. 160, §
11). O nome oficial de país foi alterado de “Brasil”, em 1969, para República Federativa do Brasil. Afora a
posição de alguns juristas mais próximos ao regime militar, a maioria da doutrina sustenta que o texto
consubstanciou nova Constituição. O mais forte argumento está amparado na circunstância de que as
emendas têm seu fundamento na própria Constituição que modificam. Porém, a chamada Emenda nº 1
não foi outorgada com base na CF/67. Mas sim, com apoio no suposto poder constituinte originário da
“revolução vitoriosa”, que se corporificava nos atos institucionais editados pelos militares.

8. Constituição de 1988

Em 15/01/85 Tancredo se elege presidente por voto indireto. O problema da EC n° 26/85: não se tratou
propriamente de uma emenda à Constituição de 1967 porque, oficialmente, a EC n° 1 de 1969 não
representou uma nova Constituição. Esta emenda convocou a Assembleia Nacional Constituinte.
Promulgada a Constituição, a Constituinte foi dissolvida e os seus membros voltaram a ocupar os cargos
para os quais foram eleitos, ou seja, deputados ou senadores. Desta forma, pode-se dizer que uma emenda
constitucional delegou poderes constituintes a um poder constituído, ou seja, ao Congresso Nacional.
Criteriosamente, a Emenda Constitucional n° 26 não pode ser considerada uma emenda. Isto porque a
função de emenda constitucional não é a de abolir o fundamento jurídico a partir do qual ela foi editada. A
função de uma emenda constitucional é exatamente oposta, ou seja, permitir a permanência da
Constituição ao longo dos tempos, possibilitando sua alteração simplesmente para se conformar às novas
situações de fato, à nova realidade. Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA a EC 26 foi, em verdade, um ato
político; foi redigida sem que houvesse um projeto previamente elaborado. Foram então formadas 24
subcomissões que depois se transformaram em 8 comissões, cada uma delas elaborando um anteprojeto
parcial, todos encaminhados à Comissão de sistematização. Em 25/06/1987, o relator desta comissão,
deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em uma peça
de 551 artigos, apelidada de Frankenstein. Ao longo do ano de 1988 houve várias emendas e substitutivos
ao Frankenstein inicial e o texto definitivo da Constituição acabou sendo promulgado em 5/10/1988.
Dentre as principais mudanças estabelecidas com a Constituição estão: 1) a retomada dos direitos
fundamentais, tão violados durante a ditadura militar; 2) resgatou certo equilíbrio entre os poderes; 3)
implementou uma real descentralização política, promovendo a autonomia de todos os entes federativos,
principalmente no que tange aos municípios, extremamente beneficiados pela Constituição de 1988. Até
hoje [05/2016] já foram editadas 92 Emendas à Constituição. A primeira em 1992 e a última em
19/02/2016.

2. Estrutura das Constituições

Em um plano formal, as constituições são divididas em 03 partes: PREÂMBULO, PARTE DOGMÁTICA e as


DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS: 1) PREÂMBULO – é a parte precedente da CF, é por onde tudo começa. Há
autores que defendem que há força normativa e outros que afirmam que não têm. A invocação de Deus
no preâmbulo exclui os ateus, os agnósticos e os politeístas, por isso, há muitas críticas sobre essa
invocação. O STF nega força normativa do preâmbulo, enxergando-o como vetor interpretativo do que se
acha inscrito no "corpus" da lei fundamental, ou seja, horizontalmente, o preâmbulo é vetor da
hermenêutica constitucional; 2) PARTE DOGMÁTICA – é criada para ser permanente, pois é feita para durar,
mesmo que eventualmente possa ser modificada; 3) DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS – têm papel relevante
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para fazer a transição entre a realidade existente e a nova realidade que virá, como novo texto, que projeta
uma realidade diferente. Essas disposições depois de cumprido o seu papel de transição, deixam de ter
utilidade, não são revogadas, mas perdem a eficácia. –NORMA DE EFICÁCIA EXAURIDA, ou seja, NORMA
QUE VIGENDO POR DETERMINADO TEMPO DE TRANSIÇÃO PERDE SUA EFICÁCIA (NÃO É REVOGADA)

1. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

O compromisso a que se refere o art. 1º do ADCT faz parte do ato de promulgação, terminado o ato o
artigo já foi cumprido, então ele já nasce natimorto. Na prática, são feitas emendas ao ADCT, inclusive com
características definitivas. Mas a doutrina entende que isso desvirtua sua funçã: o ADCT somente poderia
ser emendado para estabelecimento de normas de transição decorrentes de emendas constitucionais; não
é aceitável que a reforma constitucional incida sobre o ato das disposições constitucionais transitórias
elaborado e promulgado pelo Constituinte originário, modificando, aditando e perpetuando, porque a
alteração contraria, então, a essência deste subtexto fundamental e o espírito do processo criador da
Constituição, que fixou os seus parâmetros quando de sua elaboração primária. Por isso frustraria a obra
constitucional a eternização da transitoriedade, sendo incompatível esse estado constitucional de
instabilidade e permanência do que foi aprontado para se passageiro.

3. República e Federação no Direito Constitucional em Geral. Sistema Brasileiro.

1. Estado: Noções Gerais -

2. Teoria Geral Do Estado:

Objeto de estudo: Estado. Visa discutir e analisar o processo de formação do Estado moderno, sua
organização, seu funcionamento e finalidades. Perspectivas de análise: O tema pode ser tratado a partir de
vários ângulos: a) perspectiva histórica e sociológica, que aprecia o surgimento e a evolução do Estado; b)
perspectiva jurídica, que aprecia a organização e a personificação do Estado; c) perspectiva filosófica, que
aprecia os fundamentos e os fins do Estado.
CONCEITO (JELLINEK): “É a corporação de um povo, assentado num determinado território e dotada de um
poder originário de mando”. Ou, de forma mais singela, é um povo organizado politicamente num
determinado território. Elementos do Estado: 1)Povo: conjunto dos cidadãos (nacionais) de um Estado.
Difere da ideia de população, que é a expressão numérica dos habitantes de um Estado e difere da ideia de
nação, que é uma comunidade histórico cultural étnica, linguística e tradicionalmente homogênea; 2)
Poder político (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espécie institucionalizada
(organizado e permanente) de poder social: possibilidade de alguém (Estado) impor sua vontade sobre os
outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). PRINCIPAL CARACTERÍSTICA: capacidade de editar
normas jurídicas e de fazê-las cumprir. SOBERANIA: principal teórico: Jean Bodin, séc. XVI. Conceito: Poder
de mando de última instância numa sociedade política. Liga-se, portanto, à ideia de poder político.
Características: indivisível, irrevogável, perpétuo, supremo. Titular: Estado (pessoa jurídica). Efeitos: a)
interno: poder superior a todos os demais. b) independência em seu relacionamento com os outros
Estados e com as organizações internacionais. Significado atual: atualmente o princípio da soberania vem
perdendo sua força, seja em razão da hipertrofia e da influência exercida por organismos internacionais
(ONU, FMI, etc.), seja em razão da influência cada vez maior dos grandes conglomerados econômicos, estes
sim cada vez mais influentes sobre Estados e governos; 3) Território: é o espaço dentro do qual o Estado
exercita o seu poder de mando (soberania). O território está para o Estado assim como o corpo está para a
pessoa humana. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE: em regra, a ordem jurídica de um Estado só é aplicável
aos fatos ocorridos no âmbito do seu território. PARTES INTEGRANTES DO TERRITÓRIO: a terra firme

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localizada dentro dos limites territoriais, as águas ali compreendidas, o mar territorial (lei 8.617/93), o
subsolo, a plataforma continental e o espaço aéreo.
O PROBLEMA DA FINALIDADE COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DO ESTADO: tradicionalmente, concebe-
se o Estado como uma organização comprometida com um determinado fim. Segundo Dallari, este fim é a
promoção do bem comum. Contudo, não se pode admitir a finalidade como um elemento constitutivo do
Estado já que um Estado não deixará de ser qualificado como tal caso não cumpra aquilo que se espera
dele. O mesmo não acontece com os verdadeiros elementos do Estado (povo; poder político; território)

3. Formas de Estado – Relação Entre Poder e Território –

O ESTADO basicamente pode se organizar de forma: UNITÁRIA (uma única fonte de poder político em todo
o território, mesmo que haja órgãos administrativos distintos) ou FEDERAL (mais de uma fonte de poder
político em todo o território, ou seja, no mesmo território há mais de uma fonte de poder. Há a correlação
entre dois elementos do Estado: TERRITÓRIO E PODER.
ESPÉCIES DE FORMA DE ESTADO: 1) ESTADO UNITÁRIO: Estado simples; um centro de poder político para
todo o território. O Estado Unitário foi a forma típica dos primeiros Estados modernos, os primeiros Estados
Absolutistas; 2) ESTADO FEDERAL: Estado complexo; mais de um centro com capacidade legislativa no
âmbito do território – central e periféricos; existência de unidades autônomas – atribuições próprias
previstas constitucionalmente sem possibilidade de alteração; Estados-membros participam do órgão
legislativo central; Estados-membros são organizados por Constituições próprias; 3) ESTADO REGIONAL:
Estado híbrido; mais de um centro de poder político no âmbito do território + há sujeição dos centros de
poder político regionais ao poder político central (isto não implica que o Legislativo central seja
unicameral); as regiões não têm constituições próprias. *OBS: A CONFEDERAÇÃO: em verdade, a
confederação não é uma forma de Estado mas sim uma aliança de Estados soberanos unidos por um
instrumento jurídico de direito internacional (o Tratado) a fim de perseguir um objetivo determinado. Os
Estados soberanos podem se desligar do acordo por meio da denúncia do tratado.

4. O Estado Federal-Conceito

É uma forma de organização do poder que dá lugar, no mínimo, a dois níveis diferentes de governo: o
central e os regionais (estes denominados províncias, Estados-membros, Cantões, ou Landers), cada um
com suas competências próprias, segundo uma partilha assegurada pela própria Constituição Federal. Aliás
Federal vem do latim foedus, que quer dizer pacto, aliança. Ou seja, o Estado Federal surge da aliança, da
união de vários Estados. Ele é formado por uma pluralidade de Estados-membros autônomos e unidos
por uma Constituição. Só ao Estado Federal cabe o exercício da soberania.

5. Histórico

Fenômeno moderno. Primeiro Estado Federal: EUA. Independência em 1776 – 13 colônias se tornam 13
estados independentes e soberanos. 1781 – 13 estados soberanos assinam os Artigos da Confederação, um
tratado para cooperação mútua a fim de preservar a independência. 1787 (ano da constituição dos EUA) –
Revisão dos Artigos da Confederação, na cidade de Filadélfia, em que esteve ausente o estado de Rhode
Island. Duas correntes: uma pretendia a revisão puramente formal do tratado e a outra pretendia
transformar a confederação em federação. Isto implicaria na perda da independência e da soberania dos
estados. Os representantes não tinham mandato, não tinham autorização para implementar a
transformação. Ficou estabelecido então que a conversão da confederação em federação seria realizada
assim que houvesse a ratificação de 9 entre as 13 ex-colônias. Publicam-se em Nova York, a partir de então,
uma série de artigos explicando à população as vantagens da formação de um Estado federal.
Posteriormente, estes artigos foram todos compilados e publicados com o nome de O Federalista
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(Hamilton, Jay e Madison foram os autores). 1789 – ano em que ocorreu a ratificação do nono estado,
surgindo os Estados Unidos da América como o primeiro Estado Federal.
PECULIARIDADES HISTÓRICAS DA FEDERAÇÃO BRASILEIRA: Estado federal no Brasil surge com a
Constituição de 1891 (primeira Constituição da fase republicana). As províncias, que eram subdivisões
administrativas do território brasileiro no período monárquico, são alçadas à categoria de estados-
membros e recebem autonomia do Poder Central. No Brasil, houve um processo diverso do americano: lá,
cada um dos Estados soberanos abriu mão de sua soberania em prol da criação de um só Estado Federal
soberano que os abrangesse a todos. Aqui, o Estado Unitário (monárquico) embora descentralizado
administrativamente, transformou-se em Estado Federal. A Constituição de 1891 transferiu para os
Estados-membros um feixe de atribuições (competências) que antes pertencia ao Poder Central. Por isso,
diz-se que a federação americana surgiu de um movimento centrípeto, ao passo que a federação
brasileira surgiu de um movimento centrífugo.

6. Principais Características do Estado Federal

a) surgimento de um novo Estado e desaparecimento dos Estados que se uniram; b) o Estado federal se
forma a partir de uma Constituição ao passo que a Confederação está baseada num Tratado; c) na
Federação não existe direito de secessão; d) numa federação, só o Estado federal tem soberania (estados-
membros têm autonomia); e) no Estado federal não há hierarquia entre a União e os Estados-membros.
Cada entidade possui suas próprias competências delineadas pela Constituição sem possibilidade de
alteração (obs.: tradicionalmente, as constituições delimitam o elenco de poderes da União cabendo aos
Estados-membros as competências remanescentes); f) cada entidade tem sua própria fonte de renda; g) o
poder político é compartilhado pela União e pelas unidades federadas; h) os cidadãos do Estado que adere
à federação adquirem a cidadania do Estado federal e perdem a anterior; i) existência de um órgão de
cúpula do Poder Judiciário responsável pela interpretação e defesa da Constituição.

A AUTONOMIA DOS “ENTES FEDERATIVOS”: Autonomia, constitucionalmente falando, significa o direito


que os “entes federativos” têm de se reger (de se autogovernar) por leis próprias. Significa a liberdade de
ação dentro de um círculo de competências delimitado pela Constituição, sendo esta liberdade restringida
apenas por princípios da própria Constituição. Em razão de sua autonomia os Estados e Municípios têm o
direito de se auto-organizar, ou seja, de terem Constituições próprias no caso dos Estados-membros ou
Leis Orgânicas próprias, no caso dos municípios; têm ainda o direito de se autogovernar, ou seja, de
eleger diretamente os membros dos seus próprios poderes Legislativo e Executivo (e de organizar o Poder
Judiciário, no caso dos Estados-membros); e por fim, têm o direito de se auto-administrar, ou seja, podem
exercer livremente as competências legislativas, tributárias e executivas delimitadas pela Constituição.
ARGUMENTOS FAVORÁVEIS AO ESTADO FEDERAL: 1) Mais democrático em virtude da descentralização
política; 2) Maior dificuldade para a concentração de poder; 3) Promove mais facilmente a integração entre
as regiões e os cidadãos do Estado. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AO ESTADO FEDERAL: 1) Dispersão
exagerada de recursos públicos para manutenção de vários aparelhos burocráticos; 2) Dificuldade de
implementação de planos políticos nacionais, menos custosos e mais eficientes; 3) Ocorrência de conflitos
políticos e jurídicos.
FEDERAÇÃO pode ser classificada como: 1) CENTRÍPETA: a força que converge para o centro, no caso da
federação, converte-se para o centro do poder. Se o critério for histórico de formação do Estado, a
agregação está aqui. Mas se o critério for a verificação da maior parte do poder, aqui está a desagregação;
2) CENTRÍFUGA: a força emerge do centro para fora. Se o critério for histórico de formação do Estado, a
desagregação está aqui. Mas se o critério for a verificação da maior parte do poder, aqui está a agregação.

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7. Características do Estado Federal

O atendimento a todas as características haverá uma FEDERAÇÃO SIMÉTRICA. Mas se não forem
respeitadas essas características, haverá uma FEDERAÇÃO ASSIMÉTRICA.

8. Descentralização Político-Administrativa

No Estado Federal, não há uma centralização única do poder, ou seja, a sua característica principal é a
descentralização do poder entre os entes federados: União e Estados. Essa é a descentralização clássica ou
dual ou dúplice. No Brasil, há uma descentralização especial, denominada de TRÍPLICE ou de MODELO
TRICOTÔMICO: União, Estados, DF e Municípios. JOSÉ AFONSO entende que os Municípios não são entes
federados, mas, a posição majoritária é a de que são (STF). Assim, na verdade, é quádruplo porque
considera também do Distrito Federal. O Brasil reconhece a autonomia dos MUNICÍPIOS, construindo uma
Federação tripartite, um modelo diferente de federalismo – de 3º grau. O Município tem competência nas
matérias de interesse local. Alguns autores afirmam que os municípios não podem ser equiparados aos
Estados, têm autonomia, mas não é a mesma que os Estados. O território NÃO é entidade federada, no
Brasil. A federação é cláusula pétrea (artigo 60, § 4 o., limites materiais ao poder de reforma), desde a
criação da federação em todas as constituições a federação foi tida como cláusula pétrea. FORMA DE
GOVERNO – República; FORMA DE ESTADO – Federação; SISTEMA DE GOVERNO – Presidencialista; União
indissolúvel dos Municípios, Estados e Distrito Federal (artigo 1 o. e artigo 18, CF).

Indissociabilidade: a federação é indissolúvel (arts. 1o e 18, CF);

Órgão de Manifestação da Vontade dos Estados: o Poder Legislativo é bicameral porque o SENADO
FEDERAL é a casa de representação dos Estados.
Constituição Rígida: porque há uma descentralização político-administrativa, com uma divisão de tarefas
que será feita na CF; se a lei ordinária puder modificar essas tarefas não mais será uma divisão
constitucional, assegurando assim o respeito à divisão de competências imposta pela CF
Controle de Constitucionalidade: garantindo o cumprimento do previsto no item anterior.
Existência de Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais: os Estados e os Municípios têm que se
organizar internamente.
Autonomia Financeira dos Estados e Dos Municípios: é decorrência da descentralização, já que para a
possibilidade de cumprimento de tarefas específicas, é preciso que haja autonomia de recursos.
Autonomia Recíproca: não há hierarquia entre as entidades federadas, cada uma tem a sua parcela de
autonomia que é recíproca.

9. Formas de Governo

Questão terminológica: Os autores divergem quanto às classificações. Aquilo que uns denominam de
formas de governo outros classificam como sistemas de governo ou regimes de governo. A classificação
mais comum é a que distingue três categorias: formas de governo, sistemas de governo, regimes de
governo.
CONCEITO DE GOVERNO: conjunto de órgãos incumbidos de exercer o poder político no Estado. CONCEITO
DE FORMAS DE GOVERNO: Diferentes maneiras de instituição do poder na sociedade e de relacionamento
entre governantes e governados. A forma de governo visa responder à questão de quem exerce o poder e
como este se exerce. CONCEITO DE SISTEMA DE GOVERNO: técnica que rege as relações entre o poder
legislativo e o poder executivo no exercício das funções govenamentais. Ou seja, sistema de governo
significa o modo como se relacionam os poderes executivo e legislativo durante o exercício do poder.

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CONCEITO DE REGIME DE GOVERNO: é o modo efetivo pelo qual se exerce o poder num determinado
Estado em determinado momento histórico. Trata-se de uma constatação da realidade.

10. Formas de Governo no Estado Moderno

1. Monarquia

1.1) Monarquia absoluta (século XVI, governos fortes): características: a) vitaliciedade ( o monarca
governa não por tempo certo e determinado mas por toda a vida); b) hereditariedade (quando o Rei morre
ele é substituído pelo herdeiro do trono, the king never dies); c) irresponsabilidade (o monarca não deve
explicações ao povo ou a qualquer órgão sobre os motivos pelos quais adotou certa orientação política, the
king can do no wrong; 1.2) Monarquia constitucional (resistência ao absolutismo): - fatos históricos: a)
Revolução Gloriosa – 1688; b) limites jurídicos ao poder do Rei – Bill of Rights, 1689, o Rei passa a ser parte
do governo; c) adoção do sistema parlamentar de governo; d) distinção entre chefe de Estado e chefe de
governo: chefe de Estado é o Rei (função simbólica) e chefe de governo passa a ser o primeiro ministro
(chefe do gabinete de ministros escolhidos pelo Parlamento).Argumentos favoráveis à monarquia:-
governo forte: soluções mais rápidas nas épocas de crises políticas; - monarca é um fator de unidade no
Estado (é considerado um elemento comum a todas as correntes de opinião; - monarca garante a
estabilidade das instituições (está à margem das disputas políticas); - monarca é alguém especialmente
capacitado para o exercício do poder; Argumentos contrários à monarquia: - monarquia sem governo é
inútil; - a unidade do Estado deve estar fundada num elemento objetivo (ordem jurídica) e não num
elemento pessoal (o rei); - risco de um monarca ineficiente e incapaz; - caráter antidemocrático da
monarquia. *OBSERVAÇÃO: A monarquia é uma forma de governo em via de extinção. Em alguns países
ainda é preservada mais como um símbolo do que como uma opção política.

2. República: Ideia de Alguém Escolhido (Não Hereditário)

Histórico: surge, contemporaneamente (Revolução Francesa para cá), como alternativa à monarquia
absoluta. Tanto na França como nos Estados Unidos, a república foi a forma de governo idealizada para
implementar a soberania popular. Liga-se intimamente à ideia de democracia, muito embora o sufrágio
verdadeiramente universal só viesse a ocorrer no século XX. A república era expressão democrática do
governo, era limitação do poder dos governantes e era atribuição de responsabilidade política, podendo,
assim, assegurar a liberdade individual. Características da República: 2.1) temporariedade (chefe de Estado
com mandato predeterminado. Proibição de reeleições sucessivas); 2.2) eletividade (chefe de governo é
eleito pelo povo direta ou indiretamente); 2.3) responsabilidade política (dever de o chefe de governo
prestar contas de sua orientação política).
MODO DE CONTROLE NO PARLAMENTARISMO: a) questão de desconfiança; b) moção de censura.
MODO DE CONTROLE NO PRESIDENCIALISMO BRASILEIRO: a) ação popular (art. 5°, LXXIII, CF/88); b)
questionamento das contas municipais (art. 31, § 3°, CF/88); c) denúncia de irregularidades ao Tribunal de
Contas competente (art. 74, § 2°, CF/88); d) controle exercido por meio do voto nas eleições seguinte.
OBSERVAÇÃO: Estado de direito: Estado em que todos – governantes e governados – estão submetidos à lei
e à jurisdição.”. Estado despótico é diferente de Estado de direito. Despotismo: forma de governo que
quem detém o poder mantém, em relação aos súditos, o mesmo tipo de relação que o senhor (em grego,
despotes) tem para com os escravos que lhe pertencem.

4 SISTEMAS DE GOVERNO - Disciplina a relação entre os poderes. Principalmente, entre a função executiva
e legislativa. Conteúdo que determina a ideia de Estado. Os sistemas de governo mais comuns são o
Presidencialismo e o Parlamentarismo.

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4. Repartição de Competências. União: Bens e Competência. Competência Exclusiva,


Competência de Normas Gerais, Competência Comum e Competência Concorrente.

1. União

1. Conceito e Noções

Pessoa jurídica de direito público, possui capacidade política, e se manifesta ora em nome próprio
(exercendo sua soberania na ordem interna), ora em nome da federação (exercendo autonomia na ordem
externa). No âmbito externo, é a União que tem capacidade jurídica de travar relações jurídicas com
pessoas de direito internacional (outros Estados ou organismos internacionais). A União será a competente
para travar essas relações internacionais, mesmo que o interesse seja dos outros entes federados. Toda e
qualquer dívida contraída pelos entes políticos depende de aprovação do legislativo federal (senado). Toda
operação externa de natureza financeira de interesse da União, Estados, Distrito Federal e Municípios deve
ser aprovada previamente pelo plenário do Senado. O mesmo se dá em relação aos limites e condições
para as operações de crédito interno e externo das unidades federadas, bem como de suas dívidas
mobiliárias. O limite total da dívida consolidada de cada membro da federação também tem de passar pelo
crivo do Senado, assim como a concessão de garantia da União para obtenção de créditos (art. 52, incs. V a
X). No âmbito interno, a União não é hierarquicamente superior em relação aos demais entes políticos; há
uma autonomia recíproca, sem qualquer predominância, há repartição de competências.

2. Bens da União

O conhecimento dos bens é fundamental para a definição da competência da justiça federal, em âmbito
civil e criminal. (art. 20, da CF).
A Lei 8617/93 estabelece os conceitos importantes de: PLATAFORMA CONTINENTAL (Do mar territorial até
zona econômica exclusiva - Recursos naturais de propriedade da União), ZONA ECONÔMICA EXCLUSIVA
(Das 12 até 200 milhas marítimas - Recursos naturais de propriedade da União) e MAR TERRITORIAL (Brasil
entendia que era uma área de 200 milhas, o que confrontava com os tratados internacionais. Atualmente, é
equivalente a 12 milhas marítimas - Propriedade da União).
TERRENOS DE MARINHA - são uma faixa de 33 metros contados da preamar do ano de 1831. Aplica-se essa
regra para todas as águas que estejam submetidas às variações das marés. ACRESCIDOS DE MARINHA - são
os resultantes do recuo da água, ou seja, são as áreas natural ou artificialmente acrescidas aos terrenos de
marinha. São bens públicos federais, pertencem à União.
TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS ÍNDIOS - são de propriedade da União, mas, terão um
regime jurídico distinto.
FAIXA DE FRONTEIRA não é bem da União. 150 quilômetros e fronteiras terrestres. Nessa faixa, há um
regime jurídico específico, mas não são propriedade da União.

3. Competências

O Estado Federado se caracteriza pela existência de mais de uma fonte de poder em seu território, por isso,
é necessária a repartição de competências dentro do Estado. Se não forem repartidas as competências
algumas atividades podem ficar sem cumprimento. O núcleo essencial do Federalismo é a REPARTIÇÃO DE
COMPETÊNCIAS. A repartição é feita pela aplicação do CRITÉRIO DA PREDOMINÂNCIA DOS INTERESSES. A
união é responsável pela manutenção da unidade nacional, por isso, a sua competência é geral. As
competências regionais são assim estabelecidas, porque tutelam interesses de mais de um município.
Existem 03 técnicas: 1) Enumeração dos poderes da União e os remanescentes para os Estados; EXEMPLO:
EUA; 2) Enumeração dos poderes dos Estados e os remanescentes para a União; EXEMPLO: Canadá; 3)
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Enumeração dos poderes da União e dos Estados, e os RESÍDUOS para a União; EXEMPLOS: Índia e
Venezuela. Essa técnica foi adotada no Brasil, em relação à matéria TRIBUTÁRIA. Sempre que se tentar fazer
uma lista exaustiva, será necessário deixar o RESÍDUO para alguém.

1. Modalidades de Repartição de Competências:

COMPETÊNCIAS MATERIAIS OU
COMPETÊNCIAS COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS
ADMINISTRATIVAS
É a competência para a edição de normas. Os entes federados não
Tratam da responsabilidade pelo
podem legislar sobre assuntos de competência uns dos outros,
exercício de determinados
evitando a superposição de atividade legislativa, mesmo na
serviços públicos / administrativos
competência legislativa comum do artigo 24
UNIÃO
EXCLUSIVAS EXCLUSIVAS cada ente tem a sua excluindo os demais
(artigo 21)
da união (artigo 22 e parágrafo único). Pode ser
delegada aos Estados para legislarem sobre
PRIVATIVAS determinada matéria, por meio de Lei
complementar. Desde que, sobre questões
específicas
Os municípios estão excluídos, cabem somente a
União, Estados e Distrito Federal, que poderão
legislar concorrentemente sobre os assuntos
constantes no artigo 24, mas, não há
superposição. §§ 1º a 4º (à união competem às
normas gerais; os Estados têm competência
COMUNS,
todos os suplementar; se a União não emitir as normas
CUMULATIVAS OU CONCORRENTES
entes gerais, os Estados poderão exercer a competência
PARALELAS (artigo 24)
federados plena sobre o assunto; se após o exercício da
(artigo 23)
competência plena dos Estados, sugerir
supervenientemente regulamentação sobre
normas gerais da União, a norma dos Estados terá
a eficácia suspensa, não é revogação e nem
invalidez, no que contradizer a União, não
existindo repristinação).
(artigo 24, § 2º; art. 30, II) no primeiro artigo
trata-se competência LEGISLATIVA SUPLEMENTAR
SUPLEMENTARES DOS ESTADOS e o segundo artigo fala da
competência LEGISLATIVA SUPLEMENTAR DOS
MUNICÍPIOS
A regra de ouro da atuação do administrador (direito administrativo) = o administrador somente pode fazer
o que a lei autoriza. Assim, os atos materiais da União recorrentes de sua competência exclusiva serão
legislados pela própria União. Há uma correspondência entre a competência material e a competência
legislativa. Assim, se todos os entes políticos praticam os atos materiais todos poderão legislar sobre ele.
Lembrar sempre que, por uma questão lógica, a competência material da União é determinada de acordo
com a necessidade de uniformidade nacional, o correto é que somente a União pratique esses atos.
OBSERVAÇÃO: É a UNIÃO que legisla privativamente sobre todos os portos (lacustre, fluvial, marítimo e
aeroportos) e sobre todas as formas de navegação e transporte; Só a UNIÃO explora (direta ou
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indiretamente) a navegação aérea, aeroespacial e os aeroportos; Só a UNIÃO explora (direta ou


indiretamente) o transporte ferroviário e aquaviário NACIONAL 1; Só a UNIÃO explora (direta ou
indiretamente) o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros 2.

2. DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR. AGÊNCIAS: REGULADORAS E


EXECUTIVAS. O REGIME JURÍDICO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS: NATUREZA
JURÍDICA, CARACTERÍSTICAS, CONTRATO DE GESTÃO, PESSOAL E PODER
NORMATIVO.

DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR

Origem. O modelo regulatório brasileiro tem inspiração no modelo norte-americano. Só que, enquanto nos
EUA elas possuem caráter intervencionista (New Deal), no Brasil as agências reguladoras foram instituídas a
partir da década de 90, período marcado pela diminuição da intervenção estatal direta na economia.
Fundamento sócio-político: reformulação do modelo de Estado, com redução do seu tamanho, deixando
de agir diretamente e passando a intervir por regulação. Trata-se da transição da “administração de gestão”
para a “administração de regulação”.
Agências executivas, agências reguladoras e associações públicas: nomenclatura própria atribuída a
determinadas autarquias, em razão de suas características especiais.
Fontes
Art. 21, XI, da CF (EC 08/95) e Lei 9.472/97: Anatel (telecomunicações).
Art. 177, § 2º, III, da CF (EC 09/95): ANP (setor do petróleo e gás natural).
Lei 9.427/96: ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica)
Lei 10.233/01: ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre) e ANTAQ (Agência Nacional de Transportes
Aqüaviários)
Agências reguladoras que fiscalizam o serviço público prestado por particular e público:
- Lei 9961/00: ANS (Agência Nacional da Saúde)
- Lei 9.782/99: ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária)
- Lei 11.182/02: ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil
Agências que cuidam do patrimônio público: ANA (Agência Nacional da Águas) (Lei 9984/00);
Agências que fomentam a atividade privada: ANCINE (Agência Nacional de Cinema) (MP 2228-1/01 e Lei
10.454/02)
Algumas impropriedades:
- exemplos de autarquias que têm indevidamente nome de agência: ADA; ADENE; AEB (Agência Espacial
Brasileira).
- Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira de
Inteligência).

1 Ou seja, não cabe à União explorar o transporte aquaviário entre porto estrangeiro e porto brasileiro, nem
(obviamente) as linhas férreas situadas fora do território nacional (mesmo que ligadas às linhas férreas nacionais),
nem o transporte ferroviário limitado às fronteiras de um único Estado.
2 Não cabe à União explorar o transporte rodoviário municipal (competência do Município) nem o transporte
rodoviário intermunicipal entre Municípios de um mesmo Estado (competência dos Estados: ADI 2349, Info STF 399).
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- Há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão de Valores
Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei 10.411/02).

Agências: Reguladoras e Executivas. O regime jurídico das Agências Reguladoras: natureza


jurídica, características, contrato de gestão, pessoal e poder normativo.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS. Conceito. São autarquias ou fundações que celebram contrato de gestão com o
órgão da administração direta ao qual estão vinculadas, para melhoria da eficiência e redução de custos.
Requisitos para obter esta qualificação:
1) possuir plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento; e, aprovado
o plano,
2) celebrar contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. Após, o Chefe do Executivo editará
um decreto que lhe conferirá o status de agência executiva.
Características básicas:
1) A natureza jurídica de agência executiva é temporária, somente enquanto estiver vigente o contrato de
gestão; e
2) Deverá implementar as METAS definidas no contrato de gestão e, em contrapartida, receberá mais
dinheiro e maior autonomia de gestão gerencial, orçamentária e financeira. Se houver descumprimento do
plano de reestruturação e desenvolvimento institucional, a entidade perde a qualificação.
AGÊNCIAS REGULADORAS. Conceito. Designa autarquias que têm a incumbência de regular o desempenho
de certas atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos (matérias específicas). Ex. ANEEL.
Todas as regras da autarquia se aplicam às agências reguladoras.
Principais características:
1) a concessão do rótulo “agência reguladora” é efetivada pela LEI que cria a autarquia;
2) a agência exerce função regulatória que envolve atividades EXECUTIVAS tradicionais, mas também
PODERES NORMATIVOS e JUDICANTES.

TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela
respectiva lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam
atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuários. Seus dirigentes,
pelos atos práticos, podem ser demandados em ação popular ou ação civil pública.

Regime jurídico especial: forte autonomia NORMATIVA, ADMINISTRATIVA e FINANCEIRA.


- mais autonomia e liberdade, quando comparadas com as demais autarquias;
- exercício de atividade de regulação.
- controle e fiscalização do poder público (independência administrativa e autonomia financeira).
PODER NORMATIVO E DESLEGALIZAÇÃO.
Deslegalização é o fenômeno pelo qual a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato
infralegal.
Desregulação é o fenômeno de diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da
economia, de modo a permitir que o mercado se autorregule pela competição entre os diversos agentes.
Pela deslegalização a legislação confere autonomia às agências reguladoras para editar atos administrativos
normativos, dotados de conteúdo técnico e respeitados os parâmetros (standards) legais, no âmbito do
setor regulado. A intenção é despolitizar o respectivo setor, retirando do âmbito politico e transferindo ao
corpo técnico da agência a atribuição para normatizar a atividade regulada.
Há forte polêmica doutrinária em relação à constitucionalidade da amplitude e do fundamento do poder
normativo conferido às agências reguladoras. A CF/88 permite delegar função normativa às agências?
1a corrente: não. Para CABM é inconstitucional o poder normativo amplo das agências reguladoras viola os
princípios da separação de poderes e da legalidade. A CF só possibilita o exercício do poder normativo
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primário no Executivo por meio das Medidas Provisórias (art. 62) e das Leis Delegadas (art. 68). Os atos
normativos das agências são infralegais e restringem-se à sua organização e funcionamento interno. MSZP
também segue esta linha, mas excepciona as duas agências que têm fundamento expresso na CF (ANATEL e
ANP), que podem ter função reguladora (editar normas que se equiparariam aos regulamentos
autônomos). Para ela, a CF reconhece ao órgão regulador a possibilidade de regulamentar a lei a partir de
conceitos genéricos, princípios, Standards (conceitos indeterminados), tal como as agências reguladoras
norte-americanas. Esse foi o entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a capacidade normativa da
ANATEL, disse que essa agência se subordina ao princípio da legalidade, de forma que sua normatização
deve ser complementar à lei, nos moldes estabelecidos pela lei. (ADI 1668).
2a Corrente (José dos Santos Carvalho Filho e Diogo de Figueiredo Moreira Neto): é constitucional o poder
normativo técnico ampliado reconhecido às agências reguladoras que poderão editar atos normativos,
respeitados os parâmetros (standards) legais, em razão do fenômeno da deslegalização. Nessa Linha,
Rafael Carvalho Rezende Oliveira sustenta que as normas editadas pelas agências não podem ser
classificadas como “autônomas” fruto de delegação legislativa inominada, pois encontram fundamento na
lei instituidora da entidade regulatória que estabelece os parâmetros que deverão ser observados pelo
regulador. A prerrogativa normativa das agências funda-se na releitura do princípio da legalidade. Assim, o
fundamento do poder normativo das agências reguladoras seria a técnica da deslegalização (ou
delegificação), que significa a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei
(“domaine de la loi”), passando-as ao domínio do regulamento (“domaine de l’ordonnance”). Nesse
sentido, para Garcia de Enterría a delegação legislativa divide-se em:
Delegação receptícia: é a delegação da função legislativa para o Poder Executivo editar, dentro do período e
das matérias determinadas na lei delegante, normas com força de lei (ex. Lei delegada – arts. 59, IV, e 68 da
CF).
Delegação remissiva (remissão): a Administração tem a prerrogativa de editar atos normativos, sem força
de lei, que deverão respeitar a moldura legal (ex. Regulamento executivo – art. 84, IV, da CF).
Deslegalização: o legislador transfere o tratamento de determinada matéria ao administrador,
estabelecendo apenas parâmetros gerais (standards e princípios) que deverão ser observados no momento
da fixação dos direitos e obrigações (ex. Art. 96, I, “a”, 207, “caput”, e 217, I, da CF).
Rafael Oliveira entende que o exercício da competência normativa das agências recebe um reforço de
legitimidade por meio da participação dos cidadãos na discussão e elaboração de normas regulatórias
(consultas e audiências públicas). Ainda, inexiste “reserva de regulamento” na técnica da deslegalização,
pois nada impede que o legislador, que é quem atribui liberdade normativa ampla por meio da lei
deslegalizadora, volte a tratar diretamente da matéria deslegalizada.
Limites constitucionais à deslegalização: casos de “reserva legislativa específica” previstos na CF, que
devem ser veiculados por lei formal (ex. arts. 5 o VI, VII, VIII, XII, da CF), matérias que devem ser reguladas
por lei complementar, além das matérias que devem ser legisladas com caráter de normas gerais (ex.
CF/88, art. 24, §§ 1º e 2º), tendo em vista que estas últimas possuem alcance federativo, abrangendo
Estados-membros e Municípios.
Lei e Superveniência de Ato Regulatório: Revogação Diferida
Conflito entre norma editada pela agência reguladora e a legislação anterior.
1a Corrente: em qualquer hipótese, a lei prevalecerá sobre os atos das agências.
2a Corrente: o ato normativo da agência, que respeita os parâmetros fixados pela própria lei
deslegalizadora, prevalece sobre a legislação anterior. Isso não significa que o ato administrativo tenha
primazia sobre a lei. A lei deslegalizadora, ao efetivar o rebaixamento hierárquico da matéria que por opção
do próprio legislador deixa de ser regulada por lei e passa para a seara do ato administrativo normativo,
possibilita que todo o tratamento da matéria por ela especificada seja efetivado por atos da agência. Dessa
forma, a revogação da legislação anterior não é operada diretamente pelo ato administrativo normativo
regulatório, mas sim pela própria lei deslegalizadora que utiliza o ato da agência para revogar, de forma

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diferida no tempo, a lei anterior. Inicialmente, a lei deslegalizadora não possui conteúdo normativo
suficiente para conflitar com a legislação pretérita, mas, no momento em que a agência edita o ato
regulatório, a lei deslegalizadora é efetivada e complementada, recebendo carga normativa suficiente para
revogar a legislação anterior. O STF já utilizou a tese da deslegalização e da revogação diferida para resolver
conflito entre leis e atos infralegais tributários.
Atos Regulatórios x Atos Regulamentares
Conflito normativo entre os regulamentos presidenciais e os atos normativos das agências reguladoras
(regulamentos setoriais).
1a Corrente (MSZP): prevalece o regulamento presidencial, tendo em vista a sua superioridade hierárquica,
na forma do art. 84, II, da CF, que prevê a “direção superior” do chefe do Executivo sobre toda a
Administração Pública.
2a Corrente (Gustavo Binenbojm): primazia do ato setorial sobre o regulamento do chefe do Executivo, em
razão do princípio da especialidade. Nesse sentido, Rafael Oliveira entende que os atos das agências têm
caráter técnico e setorial com fundamento no art. 174 da CF, já o regulamento presidencial possui
conteúdo político e genérico com base na CF, art. 84, IV. Além disso, a autarquia regulatória é pessoa
jurídica instituída por lei de iniciativa do próprio chefe do Executivo, que opera a descentralização de
atividades e reconhece a autonomia da entidade, não havendo hierarquia entre o Ente públco e a agência.
Limite ao Poder Regulatório (ADI 4874)
Pende no STF a ADI proposta pela CNI contra Resolução da ANVISA que proibiu a comercialização de
cigarros que não tivessem em sua composição apenas tabaco e água, tais como aromatizantes e
flavorizantes. Um dos fundamentos seria a desproporcional e irrazoável restrição às liberdades individuais
por parte do ato regulatório, violando, assim, o art. 1º, caput e 5º, LIV da CRFB. A Ministra Rosa Weber
concedeu liminar suspendendo os efeitos da referida resolução até o julgamento do mérito.
AUTONOMIA ADMINISTRATIVA: estabilidade reforçada dos dirigentes e impossibilidade de recurso
hierárquico impróprio contra as decisões das entidades regulatórias.
- Estabilidade reforçada dos dirigentes: exercício de mandato com prazo fixo, não coincidente com o
mandato do agente político, sem possibilidade de exoneração “ad nutum”. Em regra, os dirigentes só
perdem os seus cargos em 3 situações: i) renúncia; ii) sentença transitada em julgado; iii) processo
administrativo com ampla defesa e contraditório (Lei 9986/00). Há quarentena de 6 meses, que impede o
ex-dirigente da agência reguladora de prestar serviço no setor regulador pela agência (art. 6 o, II, da Lei
12.813/13).
A doutrina discute a constitucionalidade da não coincidência dos mandatos dos dirigentes com os dos
chefes do Executivo (art. 7 da Lei 9986/00):
1a corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello): é inconstitucional, pois viola o princípio republicano, cuja
essência é a temporariedade dos mandatos. Ao permitir que um dirigente escolhido por determinado
governante mantenha-se no cargo no governo seguinte, ocorreria prorrogação indireta e disfarçada do
mandato daquele governante que não mais está ocupando o cargo, razão pela qual, os mandatos dos
dirigentes devem perdurar apenas durante o período governamental em que houve a nomeação.
2a corrente (Marcos Juruena Villela e Souto): é constitucional, pois os dirigentes são independentes e
responsáveis por decisões técnicas (e não politicas), bem como os órgãos colegiados das agências são
formados por correntes diversas de pensamento da sociedade (pluralismo político). Nesse sentido, Rafael
Oliveira entende que o objetivo da regulação é “despolitizar” a área regulada e o próprio chefe do
Executivo, responsável pela nomeação do dirigente da agência, não possui poder (formal) de ingerência e
pressão.

NOMEAÇÃO DE DIRIGENTES: APROVAÇÃO LEGISLATIVA E FORNECIMENTO DE


INFORMAÇÕES PROTEGIDAS POR SIGILO FISCAL. É constitucional lei estadual que
condiciona a nomeação dos dirigentes de AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES à prévia aprovação
da Assembleia Legislativa. Por outro lado, é inconstitucional exigir essa prévia aprovação da
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ALE se os dirigentes forem de EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA,


considerando que tais empresas submetem-se, em regra, ao regime traçado pelo art. 173
da CF/88, que não prevê a possibilidade de controle prévio pelo Poder Legislativo quanto às
nomeações dos dirigentes. É inconstitucional a exigência de que os dirigentes de entidades
da administração indireta forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e de suas
ocupações para serem fiscalizados pelo Parlamento. Tal situação viola a separação de
poderes.

AGÊNCIA REGULADORA ESTADUAL E DESTITUIÇÃO DE DIRIGENTES. STF declarou a


inconstitucionalidade de lei estadual, por violar o princípio da separação dos poderes. Tal
dispositivo previa a destituição, no curso do mandato, de dirigentes da Agência Estadual de
Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS por decisão
exclusiva da assembleia legislativa.

É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência


reguladora somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela
Assembleia Legislativa.

É INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência reguladora


somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia
Legislativa, sem qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o
princípio da separação dos poderes (at. 2º da CF/88).

- Recurso hierárquico impróprio. Discussão doutrinária.


1a corrente (majoritária – MSZP e CABM): impossibilidade, em razão da inexistência de previsão legal. Visa
assegurar que a decisão final na esfera administrativa seja da autarquia regulatória. A possibilidade de
revisão de ofício ou mediante recurso hierárquico impróprio dos atos regulatórios pelo Executivo central
aniquilaria a autonomia inerente às agências.
2a corrente: viabilidade de revisão pelo chefe do Executivo ou respetivo Ministério da decisão da agência
por meio de provocação do interessado (recurso hierárquico impróprio) ou de ofício (avocatória), com
fundamento na direção superior exercida pelo chefe do Executivo sobre toda a Administração Pública (art.
84, II, da CF e Parecer AC 051 da AGU, que entendeu possível quando o ato da agência extrapole os limites
legais de competência ou viole políticas públicas setoriais de competência do Ministério ou da
Administração Central. Este parecer foi aprovado pelo Presidente da República e passou a ostentar caráter
vinculante para toda a Administração Pública Federal, na forma do art. 40, p. 1 o, da LC 73/93).
3a corrente (Marcos Juruena Villela Souto): cabimento do recurso impróprio por ilegalidade (anulação da
decisão ilegal da agência) – art. 84, II, da CF – e descabimento do recurso por conveniência e oportunidade
(impossibilidade de revogação da decisão regulatória).
- Processo decisório horizontal e colegiado: propicia um processo deliberatório menos suscetível a sofrer
oscilações, criando padrões decisórios sem grandes riscos de bruscas alterações, garantindo um ambiente
de previsibilidade e estabilidade desejadas pelo mercado.
AUTONOMIA TÉCNICA
A maior autonomia das agências reguladoras tem relação direta com um princípio denominado princípio da
deferência. Em linhas gerais, o princípio da deferência faz com que o Poder Judiciário tenha uma postura de
tolerância e de respeito em relação ao que foi decidido pelas Agências Reguladoras.
Frise-se que os atos das agências são atos administrativos e, portanto, podem ser controlados pelo poder
judiciário.
A questão não é impedir o controle, mas cabe ao juiz ter uma posição de inicial respeito, de tolerância, de
deferência em relação ao que foi decidido pela agência reguladora, até porque se a decisão é técnica, em

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princípio, o juiz não vai conhecer uma solução técnica melhor do que aquela que foi adotada pela agência
reguladora.
Limite Negativo à Regulação (JBMG)
Hipótese em que o agente regulador se omite no seu mister de decidir conflitos no setor regulado, a fim de
evitar desgastes, se esquivando de exercer seu papel de mediador. Isso, de acordo com a posição do
Desembargador Federal seria uma afronta ao princípio da função. No caso concreto julgado pelo TRF1,
envolvendo a omissão da ANATEL no setor de compartilhamento de redes e interconexão, o examinador foi
voto vencido ao defender que o correto seria a Agência exercitar sua competência, em certo prazo, para
fixar os preços praticáveis no setor, em vez de o Judiciário suprimir tal omissão.
AUTONOMIA FINANCEIRA
A autonomia financeira reforçada se caracterizada pela possibilidade de instituição das “taxas regulatórias”
e pelo envio de proposta orçamentária ao Ministério ao qual estão vinculadas.
A doutrina diverge quanto à natureza jurídica das “taxas regulatórias”:
1ª corrente (Carvalho Filho): as taxas regulatórias são tributos (art. 145, II, da CF), pois são instituídas por
lei (princípio da legalidade tributária) em razão do exercício do poder de polícia (fato gerador das taxas) e
possuem caráter compulsório.
2ª corrente (Marcos Juruena Villela Souto): a natureza da “taxa regulatória” depende da atividade
desempenhada pela agência. Em relação às agências reguladoras de atividades econômicas, a taxa tem
natureza tributária. Ao contrário, no tocante às agências que regulam serviços públicos concedidos, as
“taxas” são consideras preços públicos (natureza contratual), pois não há exercício do poder de polícia
propriamente dito por parte das agências, mas sim poder disciplinar no âmbito de relação de supremacia
especial (fiscalização do contrato de concessão e não poder de autoridade em relação aos particulares em
geral).
LICITAÇÃO
As agências reguladoras possuem modalidade especial de licitação: “consulta”, que, no entanto, não possui
regulamentação legal até hoje.
De acordo com o art. 55 da Lei 9.472/97 (Anatel) a consulta será realizada mediante procedimentos
próprios determinados por atos normativos expedidos pela agência, vedada sua utilização para contratação
de obras e serviços de engenharia (nesse caso, segue a regra geral, Lei 8.666). A consulta serve à aquisição
de bens e serviços não comuns, excetuadas as obras e serviços de engenharia civil. Ou seja, para
contratações que não sejam obras ou serviços de engenharia (em se tratando de atividade-meio), não se
aplica a Lei 8.666.

MPF: a legislação das agências reguladoras estabeleceu a possibilidade de se utilizar, para


aquisição de bens e contratação de serviços por essas entidades, uma modalidade especial
de licitação, prevista tão somete para essa categoria organizacional, denominada consulta.

O STF reconheceu a constitucionalidade do art. 54 § ún (previsão da consulta e do pregão em caso de


atividade-meio). No caso da atividade-fim, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 210 da Lei
9.472/97 (Anatel) e a previsão da ANP, de forma que 1) concessões, permissões e autorizações de serviço
de telecomunicações regem-se exclusivamente pela Lei 9.427/97 e 2) a licitação para exploração de bacia
de petróleo não obedece à Lei 8.666/93.
Atividades-meio: 1) obras/serviços de engenharia: L 8666; 2) demais atividades-meio: consulta ou pregão.
Atividade fim: não precisa seguir a lei 8.666/93, regendo-se exclusivamente por sua lei.
Obs.: Busca e apreensão de equipamentos realizada pela ANATEL – A ANATEL não têm poderes para,
administrativamente, fazer cessar as atividades da rádio e apreender seus equipamentos (STJ). O STF (ADI
1668) suspendeu a eficácia do art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que concedia à ANATEL a competência para,
administrativamente, proceder à apreensão de equipamentos utilizados indevidamente pela rádio

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comunitária, necessitando a agência, para imediata cessação de funcionamento da radiodifusão, recorrer


ao Judiciário.
CLASSIFICAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Quanto ao tipo de atividade regulada: a) Agências reguladoras de serviços públicos concedidos (ex. ANEEL,
ANATEL, ANTT); e b) Agências reguladoras de atividades econômicas em sentido estrito (ex. ANP, ANCINE).

Quanto à quantidade de setores regulados: a) Agências reguladoras monossetoriais: regulam,


especificamente, uma atividade econômica ou um serviço público. É a regra geral (ex. ANEEL, ANATEL,
ANP); b) Agências reguladoras plurissetoriais: regulam, ao mesmo tempo, diversas atividades econômicas
e/ou serviços públicos (ex. Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande
do Sul – AGERGS; Agência Reguladora de Serviços Públicos de Santa Catarina – AGESC).

Quanto à titularidade federativa: a) Agências reguladoras federais (ex. ANEEL, ANATEL, ANP); b) Agências
reguladoras estaduais (ex. Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do RJ -
AGENERSA), c) Agências reguladoras distritais (ex. Agência Reguladora de Águas e Saneamento do DF –
ADASA); e d) Agências reguladoras municipais (ex. Agência de Regulação dos Serviços Públicos Delegados
de Campo Grande – AGEREG).

TEORIA DA CAPTURA E A LEGITIMIDADE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS


A forte autonomia e a concentração de poderes nas agências reguladoras colocam em risco a sua
legitimidade democrática e a sua compatibilidade com o princípio da separação de poderes, pois há o risco
potencial de captura dos interesses (teoria da captura) pelos grupos economicamente mais fortes e
politicamente mais influentes, em detrimento de consumidores e usuários de serviços públicos regulados.
Para a legitimidade democrática das agências reguladoras deve existir: a) transparência do processo
regulatório e efetivação de instrumentos de democracia direta na elaboração de decisões e normas
regulatórias (consultas e audiências públicas); b) os órgãos colegiados devem ser compostos de
representantes das mais diversas linhas de interesses (governo, empresas reguladas e sociedade civil), o
que garante a pluralidade representativa e democrática; c) transferência de legitimidade democrática que
ocorre no momento da nomeação dos dirigentes pelo chefe do Poder Executivo, após aprovação do
Senado.
Teoria dos poderes neutrais: esta teoria tem inspiração no “poder moderador”. Para este teoria, a
insuficiência da soberania popular para efetivação da democracia demonstra a necessidade de instituições
estatais dotadas de forte autonomia em relação às diretrizes político-governamentais (ex. TCU, Conselhos
Nacionais, agências reguladoras e etc.).
PESSOAL (Anotações da aula de MSZP Di Pietro)
Lei 9986/00 estabeleceu que o regime é o celetista (emprego público) e todo o quadro de pessoal da
agência reguladora será constituído por contrato temporário. Esse regime estava suspenso liminarmente
pelo STF (cautelar de ADI 2310) que reconheceu a inconstitucionalidade dessa regra (contratos
temporários) já que se está falando de necessidades permanentes (e não excepcionais) e também por
incompatibilidade com as funções fiscalizadoras exercidas pela agência.
Acontece que, antes do julgamento final dessa ADI, o Presidente da República editou a MP 155/03
(convertida na Lei 10.871/04) que modificou a lei 9986/00 para instituir o regime de cargos públicos
estatutários para as agências (detalhe: cargo público só pode ser criado por lei). Por causa da introdução
da L 10.871/04, que alterou a lei objeto da ADI, esta perdeu o objeto e foi extinta sem resolução de mérito.
Em seguida, a partir da extinção da ADI, o Presidente da República editou diversas MP para prorrogar o
contrato dos temporários (os mesmos que o STF havia manifestado sobre a inconstitucionalidade em sede

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de cautelar de ADI). Questionando essas prorrogações e a permanência dos temporários nas agências, há a
ADI 3678 no STF, que ainda não foi julgada.
O certo é que o regime de pessoal da agência deve ser o estatutário (cargo e concurso público).
Na prática os temporários inconstitucionais estão em atividade em decorrência de prorrogações feitas por
diversas MPs.

3. DIREITO PENAL

CONCURSO DE PESSOAS E CONCURSO DE CRIMES.

5. Concurso de agentes: autoria e participação

1. Conceito, Requisitos e Teorias

Conceito. Fala-se em concurso de pessoas quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática de uma
mesma infração penal. Essa colaboração pode ocorrer quando há vários autores (coautores), ou quando
existem autores e partícipes. Com efeito, a regra do art. 29 do CP aplica-se somente nos crimes de concurso
eventual ou UNISSUBJETIVOS (aqueles que podem ser cometidos por um único agente, mas que,
eventualmente, são praticados por mais de uma pessoa). Isso porque, nos delitos PLURISSUBJETIVOS
(“plurilaterais”, “pluripessoais” ou de “concurso necessário”), a exigência de mais de uma pessoa é
elementar do tipo (podem ser de “condutas paralelas”, a exemplo da associação criminosa – art. 288, CP;
ou “contrapostas”, a exemplo da rixa – art. 137, CP; ou ainda “convergentes”, como na bigamia, art. 235,
CP).
Requisitos.
(a) Pluralidade de agentes e de condutas. É requisito indispensável. Deve haver, no mínimo, duas pessoas
(cada uma com conduta própria tendente à prática do tipo penal) que, envidando esforços conjuntos,
almejem praticar determinada infração penal. Nesse sentido, haverá concurso de pessoas, mesmo quando
há a participação de um inimputável.
(b) Relevância causal de cada conduta: Se a conduta levada a efeito por um dos agentes não possuir
relevância para o cometimento da infração penal, devemos desconsiderá-la e concluir que o agente não
concorreu para a sua prática (nada mais é do que o nexo de causalidade que deve haver entre todas as
condutas e o resultado criminoso).
(c) Liame subjetivo entre os agentes: É o vínculo psicológico que une os agentes para a prática da mesma
infração penal. Se se não conseguir vislumbrar o liame subjetivo, cada agente responderá, isoladamente,
por sua conduta (poderemos ter, assim, a chamada “autoria colateral”, bem como uma hipótese de “crime
multitudinário”).ATENÇÃO: não significa acordo prévio (não precisa nem mesmo de comunicação expressa,
basta uma aderência mútua de vontades).
(d) Identidade de infração penal: Os agentes, unidos pelo liame subjetivo, devem querer praticar a mesma
infração penal (parte da doutrina, como Damásio, diz que não é um requisito, mas sim um efeito. Isso
porque no BR, como se verá adiante, adotou-se a Teoria Monista para se explicar o concurso de pessoas.
Tal teoria implica a prática de um único crime, ou seja, o mesmo crime para todos. Logo, é um efeito e não
um requisito).
COAUTORIA IMPRÓPRIA (AUTORIA PARELHA): quando não há liame subjetivo entre os agentes para a
prática de determinado fato criminoso. Se não há vínculo psicológico, não há concurso de pessoas.

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- Ex: A e B querem a morte de C. Colocam-se de emboscada por mera coincidência, aguardando a vítima
passar. Quando avistam C, os dois atiram, no mesmo instante, sem que um soubesse da presença do outro.
C morre. Há duas situações: a) A perícia constata que A matou C. A responde por homicídio consumado e B
por homicídio tentado. b) A perícia não identifica o assassino. Ambos são responsabilizados por tentativa
de homicídio. Não se conseguindo apurar o autor do resultado morte, não podem os agentes responder
pelo resultado mais grave (esta é a chamada “autoria incerta” o que é diferente da denominada “autoria
desconhecida”, uma vez que naquela se sabe quem praticou as condutas, sendo que somente não se
conhece, com precisão, o produtor do resultado. Na autoria desconhecida, os autores é que não são
conhecidos, não se podendo imputar os fatos a qualquer pessoa), sob pena de responsabilidade objetiva.
Se tivesse havido liame subjetivo, ambos responderiam por homicídio consumado, não importando saber
quem teria conseguido causar a morte da vítima.
CRIMES MULTITUDINÁRIOS: s cometidos por grande número de pessoas em situação específica.
- Ex: linchamento de pessoa flagrada na prática de crime. Outra situação que gera um crime multitudinário
é o desastre ou calamidade que gera alguma vantagem para os transeuntes.
- Não há concurso de pessoas nos crimes multitudinários. As pessoas, nessas situações, costumam não agir
com vistas a cooperar umas com as outras. Agem por conta própria e estimuladas pela atuação do grupo.
Não atuam em concurso. Incidência de circunstância atenuante: art. 65, III, e, CP. Se restar provado o liame
subjetivo, somente ai teremos concurso de agentes.
ATENÇÃO: a consideração da efetiva ocorrência de um crime multitudinário pode implicar a incidência do
princípio da insignificância.
Teorias sobre o Concurso de Pessoas.
(a)Teoria pluralista. Sustenta que há tantas infrações penais quantos forem os autores e partícipes. Assim,
se alguém tivesse induzido duas outras pessoas a praticar um delito de furto, teríamos três infrações penais
distintas.
(b) Teoria dualista. Aqui há um crime para os autores e outro para os partícipes.
(c) Teoria monista (ou unitária, ou monística). Aduz que todos aqueles que concorrem para o crime
incidem nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
ATENÇÃO: É a teoria adotada pelo CP. Entretanto, parte da doutrina, com Régis Prado, entende que o CP
adotou uma teoria monista de forma “matizada ou temperada”, já que o art. 29 faz diferença entre
participação e autoria ao prever punibilidade diferenciada entre eles.
EXCEÇÕES PLURALÍSTICAS: Ex.: aborto (art. 124 x art. 126); corrupção ativa e corrupção passiva; falso
testemunho e art. 343, CP.

PERGUNTA: O concurso de agentes gera, no processo penal, conexão ou continência? R.: Gera continência,
conforme art. 77, I, do CPP. Cuidado, não poderia ser conexão intersubjetiva por concurso ou por
simultaneidade, pois a conexão pressupõe – lembrem-se – sempre 2 ou mais infrações penais e para
termos concurso, pela teoria monista, só temos apenas um crime.

2. Autoria

Conceito. O Código Penal não definiu o que é autor e partícipe, ficando, pois, a cargo da doutrina tais
definições. Vale lembrar, de todo modo, que ZAFFARONI diz que o conceito de autor não é exclusivo do
direito penal, podendo ser extraído da “natureza das coisas”, é “algo cotidiano”. Nesse sentido, a doutrina
formula os seguintes conceitos de autoria.
Teorias quanto à diferenciação de autoria e participação:
1) Teorias Negativas – não são admissíveis no direito pátrio em função do art. 29 CP distinguir autoria de
participação.

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1.1. Teoria Extensiva: tem fundamento na teoria da equivalência dos antecedentes causais e entende que
todos que concorrem para o delito são autores.
1.2. Teoria Unitária: o delito é um fenômeno unitário, portanto, todos os que concorrem para o delito
(socius sceleris) são autores.
1.3. Teoria do Acordo Prévio: o prévio acordo entre todos os participantes é o suficiente para concebê-los
como autores, sem se distinguir a contribuição de cada um.
2) Teorias Positivas ou Restritivas.
2.1. Teoria Subjetiva: é autor aquele que age com o ânimo de sê-lo, enquanto o partícipe tem ânimo
apenas de auxiliar. Crítica: não leva em consideração elementos objetivos (efetiva contribuição) e
valorativos.
2.2. Teorias Mistas: admitem a distinção tanto por critérios objetivos como por critérios subjetivos a
depender da situação concreta. Crítica: conduz a uma aplicação insegura do direito penal.
2.3. Teoria Objetiva Formal: autor é quem pratica o verbo nuclear do tipo, enquanto partícipe é quem
contribui de outra maneira para o delito.
2.4. Teoria Objetiva Material: o que importa é a efetiva contribuição para o resultado. Quem mais contribui
é autor. Crítica às teorias objetivas: enfrentam problemas nos casos de autoria mediata.
3) TEORIA DO DOMÍNIO FINAL DO FATO (Teoria objetivo-subjetiva). Foi formulada em primeiro lugar por
Welzel (é autor quem tem o domínio final do fato), mas quem aprimorou e a delimitou foi Roxin. A partir
da sua doutrina, admite-se como autor: (x) quem tem o domínio da própria ação típica; (y) quem domina a
vontade de outra pessoa; (z) quem tem o domínio funcional do fato (casos de coautoria). É também uma
teoria restritiva porque distingue com clareza o autor do partícipe, congregando critérios objetivos e
subjetivos. Autor é quem domina a realização do fato, quem tem poder sobre ele (de controlar, de fazer
cessar, etc.) bem como quem tem poder sobre a vontade alheia; partícipe é quem não domina a realização
do fato, mas contribui de qualquer modo para ele. Majoritariamente (posição do STF) entende-se que ela é
compatível com o nosso art. 29, CP. Destaca essa teoria a chamada divisão de tarefas (a ideia de divisão de
trabalho encontra na coautoria a adequação máxima. Cada agente, em coautoria, portanto, terá o domínio
no que diz respeito à função que lhe fora confiada pelo grupo. Com relação a essa função, que deverá ter
importância na realização da infração penal, o agente é o senhor de suas decisões e a parte que lhe toca
terá importância no todo).
ATENÇÃO: Quando se fala em domínio do fato, não se quer dizer que o agente deve ter o poder de evitar a
prática da infração penal a qualquer custo, mas, sim, que, com relação à parte do plano criminoso que lhe
foi atribuída, sobre esta deverá ter o domínio funcional.
OBSERVAÇÃO: aplicação somente nos delitos dolosos. Não seria nos crimes culposos já que o resultado se
produz de modo cego, causal, não finalista.

1. Classificação

1. Autoria direta e indireta (mediata).


Autor direto (ou imediato) é quem executa diretamente a conduta descrita pelo núcleo do tipo penal.
Autor indireto (ou mediato) é o que se vale de outra pessoa, que lhe serve como instrumento para a
prática da infração penal. Para que se possa falar em autoria indireta ou mediata, é necessário que o
agente detenha o controle da situação, isto é, que tenha o domínio do fato.
O CP prevê quatro casos de autoria mediata: (a) Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º). (b) Coação
moral irresistível (art. 22, primeira parte): somente será punível o autor da coação. (c) Obediência
hierárquica (art. 22, segunda parte): mesma situação da coação irresistível. (d) Caso de instrumento
impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal (art. 62, III, segunda parte): é a situação do agente
que empurra terceira pessoa, a fim de que esta caia sobre a vítima, produzindo-lhe lesões corporais.
Aquele que é empurrado não atua dolosa ou culposamente, sendo que a responsabilidade será atribuída a
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quem empurrou. O empurrado foi mero instrumento do autor mediato. Aquele atuou sem voluntariedade.
O mesmo se aplica aos casos de hipnose, nos quais o hipnotizado cumpre as ordens que lhe foram
determinadas, em decorrência de seu estado de inconsciência. A doutrina acrescenta mais caso, (e) Caso
de instrumento impunível pela INIMPUTABILIDADE: além das hipóteses acima, temos a possibilidade,
ainda, de o agente se valer de inimputáveis (doentes mentais ou menores) para cometer infração penal.

AUTOR INTELECTUAL: se refere ao “cabeça” do grupo, quem traça o plano criminoso.


É possível não se atribuir ao autor intelectual nenhuma função de seu plano criminoso, sem que isso lhe
retire a condição de autor, pois, pela teoria do domínio do fato, ele é importante para o sucesso da infração
penal. Além disso, incidiria o art. 62, I, do CP (pena agravada). Zaffaroni também entende ser caso especial
de autor mediato, semelhante ao autor intelectual, oautor de escritório (conceito que ele liga a grandes
organizações criminosas, pressupõe, assim, uma “maquina de poder”).
AUTORIA DE ESCRITÓRIO: no contexto das grandes máfias, o executor também é autor, pois tem domínio
funcional do fato que lhe foi atribuído – não é mera autoria mediata.

AUTORIA MEDIATA E CRIMES DE MÃO PRÓPRIA. Como se sabe, crime próprio é aquele que só pode ser
praticado por um grupo determinado de pessoas que gozem de condição especial exigida pelo tipo penal.
Ex: peculato. Já o crime de mão própria vai mais além, exigindo, para sua caracterização, que o sujeito
ativo, expresso no tipo penal, pratique a conduta pessoalmente. Assim, por exemplo, só a testemunha
pode fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, praticando falso testemunho (art. 342); somente
determinado funcionário público poderá prevaricar (art. 319).

PERGUNTA: é possível autoria mediata em crimes próprios? SIM, plenamente possível. Ex: funcionário
público se vale de particular para solicitar vantagem indevida a terceiro (corrupção passiva).

PERGUNTA: é possível autoria mediata em crimes de mão própria? NÃO, em regra. Por serem crimes
de atuação pessoal, o autor será somente aquele que vier a praticar a conduta prevista no núcleo do tipo
penal. Não se cogita de autoria mediata porque a execução dos crimes de mão própria não pode ser
transferida a ninguém. Ex: falso testemunho - não se pode pedir a alguém que preste um testemunho
falso em seu lugar. ATENÇÃO: pode haver exceção no próprio crime de falso testemunho. Situação:
testemunha é coagida irresistivelmente a prestar depoimento falso. Nesse caso, somente será punido o
autor da coação, sendo este, portanto, um caso de autoria mediata.

2. Coautoria
Pode ser (i) PARCIAL ou FUNCIONAL (aqui há divisão de funções - Exemplo: no roubo, enquanto um
subtrai o outro emprega a violência ou grave ameaça); (ii)DIRETA ou MATERIAL (aqui não há divisão de
tarefas, ambos executam ao mesmo tempo a ação).
PERGUNTA: é possível coautoria e participação em crimes próprios? SIM, de modo que um 3º que não
possua a qualidade especifica de funcionário público, v.g., pode ser coautor de um crime funcional, se
sabia, se tinha conhecimento daquela circunstancia pessoal. Da mesma forma, se o 3º não realiza o
núcleo verbo do tipo, tampouco possuía domínio funcional do fato, poderá ser considerado partícipe, se
igualmente conhecia aquela condição pessoal do autor. Importa distinguir, assim, em ambos os casos,
se a circunstancia pessoal do sujeito ativo do crime próprio entrou ou não na esfera de conhecimento do
que agiu em concurso.

COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO EM CRIMES DE MÃO PRÓPRIA: em regra, não é possível.


EXCEÇÃO dada pelo STF: falso testemunho – possibilidade de autoria mediata e coautoria. Nada impede
que haja, porém, concurso de partícipes (podem induzir, instigar ou fornecer auxílio material ao autor do
crime de mão própria). Veja que com base na teoria do domínio funcional do fato é, entretanto, possível
vislumbrar a coautoria em crimes de mão própria também.

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COAUTORIA EM CRIMES CULPOSOS: É possível, se houver liame subjetivo entre duas ou mais pessoas no
sentido de ignorar o dever jurídico-objetivo de cuidado

PARTICIPAÇÃO EM CRIMES CULPOSOS: não é possível por a instigação ou induzimento seriam atos dolosos.
Se um 3º instiga, induz, estará na verdade promovendo o chamado “erro determinado por terceiro”, e
responderá pelo delito como autor mediato, conforme art. 20, §3º, CP).
Rogério Greco entende que não é possível a participação dolosa em crime culposo, mas é possível a
participação culposa em crime culposo (pode um sujeito instigar sem visar a pratica em si do crime). A
doutrina majoritária, contudo, entende que a participação em crime culposo NUNCA será possível.

COAUTORIA EM CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS: Não é possível. para omissivos próprios (ex: há cinquenta
nadadores que assistem passivamente ao afogamento de um menino. Há 50 autores diretos da omissão de
socorro, e não coautores. ATENÇÃO: Em sentido contrário, está Cezar Bitencourt, para quem a coautoria em
crime omissivo é plenamente possível, seja este próprio ou impróprio. Ex: duas pessoas deixam de prestar
socorro a pessoa gravemente ferida, podendo fazê-lo. Praticaram, individualmente, omissão de socorro.
Agora, se, de comum acordo, deixarem de prestar socorro, serão coautoras do mesmo crime). SIM, para
omissivos impróprios ou comissivos por omissão. E participação, é possível em crimes omissivos? SIM, para
qualquer tipo de crime omissivo, próprio ou impróprio.
3. Coautoria sucessiva
Ocorre quando alguém, ou mesmo o grupo, já tenha começado a percorrer o iter criminis,
ingressando na fase de execução, quando outra pessoa adere à conduta criminosa daquele, e, agora,
unidos pelo vínculo psicológico, passam, juntos, a praticar a infração penal. Nessas situações, fala-se em
coautoria sucessiva.
Na autoria sucessiva, o agente poderá aderir à conduta de até o exaurimento da infração. Ex:
extorsão – se aderir por ocasião da obtenção da indevida vantagem econômica, haverá coautoria sucessiva.
Se o coautor tem ciência do crime que já estava sendo praticado pelo autor originário, responderá
pelo fato na sua integralidade, porém, se adere apenas à conduta em curso, responderá pelos atos
praticados daí em diante (Welzel, Nilo Batista).

3. Participação

1. Conceito

Se a autoria é sempre atividade principal, a participação será sempre uma atividade acessória,
dependente da principal. ATENÇÃO: conforme determina o art. 31 do CP, o ajuste, a determinação ou
instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis se o crime não chega, pelo
menos, a ser tentado. Como atividade acessória, a participação pode ser moral ou material.

2. Classificação

Participação moral: induzimento(determinação, para o CP) e instigação. Induzir ou determinar é criar,


incutir, colocar, fazer brotar a ideia criminosa da cabeça do agente/autor. Instigar significa reforçar,
estimular uma ideia criminosa já existente na mente do autor.
Participação material: ocorre na participação por cumplicidade (prestação de auxílios materiais). Nesta, o
partícipe facilita materialmente a prática da infração penal, por exemplo, cedendo a escada para aquele
que deseja entrar na casa da vítima, ou o que empresta sua arma para que o autor possa causar a morte do
desafeto (observe que em toda prestação de auxílios materiais, há embutida uma dose de instigação).
Não é possível participação moral em crime omissivo, pois não existe instigação omissiva.

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Contudo, é possível participação material em crime omissivo. Ex: empregado, percebendo a aproximação
de um ladrão, deixa a porta por estar insatisfeito com o patrão, será participe do crime de furto. Contudo,
se ele fosse um vigia, será coautor do crime de furto, praticado sob a forma comissiva por omissão.

Executor de reserva: pessoa que presencia a infração e se compromete com o autor lhe dar respaldo no
cometimento será participe (se não intervir concretamente) ou coautor (se praticar o núcleo do tipo).

Cumplicidade necessária: aquela em que o bem ou auxílio material são entendidos como escassos, ou seja,
não poderiam ser fornecidos normalmente por qualquer pessoa. A distinção de cumplicidade necessária e
desnecessária é que quando se puder afirmar pela escassez, a consequência será a completa
impossibilidade de se aplicar a causa geral de redução de pena relativa à participação de menor
importância (art. 29, § 1º).

3. Teorias sobre participação

a) Teoria da acessoriedade mínima. Basta que o autor cometa um fato típico.


b) Teoria da acessoriedade limitada. Basta que o autor cometa um fato típico + antijurídico (“injusto
penal”). É adotada pela maioria dos doutrinadores, inclusive por Rogério Greco. Mesmo que o autor não
seja culpável, o partícipe será responsabilizado. Isso porque o fato é comum, mas a culpabilidade é
individual. Teoria adotada pelo Código Penal).
c) Teoria da acessoriedade máxima ou extrema. Basta que o autor cometa um fato típico + antijurídico +
culpável (“injusto penal culpável”). Era uma teoria mais aceita quando havia inclinação da doutrina pela
teoria causal ou naturalista da ação.
d) Teoria da hiperacessoriedade. Basta que o autor cometa um fato típico + antijurídico + culpável +
punível.

PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA: diminui a pena de 1/6 a 1/3 (29 § 1º)


* Regra inaplicável na coautoria
Segundo a teoria do domínio funcional do fato, não se pode falar em coautoria de menor importância,
afinal, observando-se o critério de divisão de tarefas, coautor é aquele que tem o domínio funcional do fato
que lhe fora atribuído pelo grupo, sendo sua atuação relevante para o sucesso da empreitada criminosa.
Toda atuação daquele que é considerado coautor é importante para a prática da infração penal, não se
podendo, portanto, falar em “coautoria de menor importância”.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ DO PARTÍCIPE: em tese, é possível, porém, a


participação material costuma ocorrer em atos unissubsistente, o que impossibilita na prática o
arrependimento/desistência.
Quanto à participação material, é perfeitamente possível. Ex: promete entregar uma arma, mas desiste,
embora o autor tenha cometido o crime por outro meio; ou empresta a arma e se arrepende, tomando-a
do autor antes do crime.

PERGUNTA: Podemos estender a caracterização da desistência ou arrependimento do autor para o


participe?R.:1ª corrente: SIM, pois a desistência ou arrependimento implica, por imperativo legal,
afastamento da tipicidade da conduta inicialmente visada pelo autor (executor). Logo, esta atipicidade
deverá ser estendida ao partícipe, com base na teoria da acessoriedade da participação e, bem assim,
com base na teoria monista. 2ª corrente: NÃO, pois o fato de o agente ingressar nos atos de execução
já é suficiente a ensejar a punição do partícipe. A conduta do agente que desiste voluntariamente ou se
arrepende de forma eficaz só não é punida por motivos de política criminal, logo ele praticou um fato
típico, ilícito e culpável de um crime de homicídio. Isso não contradiria a teoria monista, haja vista que o
CP a excepciona em várias passagens.

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PERGUNTA: existe “tentativa” do participe? R.: Não. É o que se depreende do art. 31 do CP: o ajuste, a
determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o
crime não chega, pelo menos, a ser tentado. Se o autor não executou nada, nenhum ato executório, o
participe não respondera por nada. A isto se dá no nome de “PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL”.

PERGUNTA: o que é “participação em cadeia”? E “participação sucessiva”? R.: Participação em cadeia


= A induz B a induzir C a causar a morte de D. Participação sucessiva (semelhante à “coautoria
sucessiva”) = A instiga B a matar C. Após essa participação, o agente D, desconhecendo a participação
de A, instiga B a matar C. Se a instigação de D foi eficiente em face do nexo de causalidade, é
considerado partícipe do homicídio. Se não foi eficiente, por B já estar definitivamente instigado, D não
responde por nada.

PERGUNTA: qual a diferença entre “cumplicidade” e “favorecimento real”? R.: Na CUMPLICIDADE o


auxílio proposto é anteriormente à consumação. Enquanto no FAVORECIMENTO REAL o auxílio é
posterior.

4. Punibilidade no concurso de pessoas

A punição daqueles que agem em concurso de pessoas será feita na medida de sua culpabilidade
(embora, pela teoria monista, haja apenas um crime para todos os agentes). Culpabilidade significa juízo de
censura, reprovabilidade social da conduta praticada, que recai sobre a conduta do agente.

5. Circunstâncias incomunicáveis

CIRCUNSTÂNCIAS (podem ser objetivas ou subjetivas)– dados periféricos que circundam a figura típica. As
circunstâncias objetivas (materiais ou reais) são aquelas que se relacionam com o fato delituoso em sua
materialidade: modos de execução; uso de determinados instrumentos, tempo, ocasião, lugar, qualidades
da vítima etc. As circunstâncias subjetivas ou pessoais são aquelas que dizem respeito unicamente à pessoa
do agente.
CONDIÇÕES DE CARÁTER PESSOAL. São as relações do agente com o mundo exterior, com outros seres,
com estado de pessoa, de parentesco etc.
ELEMENTARES (dados essenciais à figura típica). As elementares podem ser objetivas ou subjetivas (ex.: ser
funcionário publico). Objetivas podem ser descritivas (Ex.: emprego de arma na associação criminosa
majorada) ou normativas (valoração), que podem, ainda, ser jurídicas (Ex.: crimes ambientais praticados
“sem licença’, “sem autorização” // juiz valora juridicamente o que é “não ter licença”)ou extrajurídicas (Ex.:
“conjunção carnal” no crime de estupro).
REGRA: Incomunicabilidade das circunstâncias subjetivas e das condições de caráter pessoal. OBS.: as
circunstancias objetivas sempre se comunicam se houver conhecimento delas pelo coautor/participe.
EXCEÇÃO: Comunicabilidade quando se tratar de elementares do crime + esfera de conhecimento do
coautor/partícipe.

6. Concurso de crimes e crime continuado

Corresponde à pratica de uma pluralidade de delitos. O CP regulou a matéria por meio dos arts. 69, 70 e 71,
que preveem, respectivamente, o concurso material (real), o concurso formal (ideal) e o crime continuado.

1. Concurso material ou real de crimes

O concurso material cuida da hipótese em que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, poderá
ser responsabilizado, em um mesmo processo, em virtude da prática de dois ou mais crimes.

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Ação (CONCEITO FINALISTA): pode ser composta por um ou vários atos. Isso quer dizer que os atos que
compõem uma ação não são ações em si mesmos, mas sim partes de um todo.
Requisitos:
a) mais de uma ação ou omissão;
b) a prática de dois ou mais crimes.
Consequência: - Aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

2. Concurso material homogêneo e heterogêneo:

a) Concurso material homogêneo: ocorre quando o agente comete dois crimes idênticos, não importando
se a modalidade praticada é simples, privilegiada ou qualificada.
b) Concurso material heterogêneo: ocorre quando o agente vier a praticar duas ou mais infrações penais
diversas.

3. Concurso material e penas restritivas de direito

Art. 69, §1º Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de
liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que
trata o art. 44.

§2º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente
as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

Ou seja, é perfeitamente possível a ocorrência de concurso material de infrações com a aplicação


cumulativa de penas privativas de liberdade que comportem substituição por penas restritivas de direito,
em regime também cumulativo. Se, no entanto, em relação a um dos crimes, a pena privativa de liberdade
não houver sido suspensa, a substituição das demais se tornará inviável, nos termos do § 1º do art. 69.
Por outro lado, no caso de aplicação cumulativa das restritivas, o cumprimento poderá ser simultâneo
(suspensão de habilitação para dirigir veículos e prestação de serviços à comunidade, por fatos distintos) ou
sucessivo (duas penas de limitação de fim de semana).

4. Concurso formal ou ideal de crimes

Corresponde à hipótese em que o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplicando-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.
As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior (concurso formal impróprio).
Esta regra, fundada em razões de política criminal, foi criada em benefício dos agentes que, com uma única
conduta, viessem a produzir dois ou mais resultados também previstos como crime.
Há duas teorias sobre o concurso formal: teoria da unidade de delito e tese da pluralidade.
Teoria da unidade de delito: afirma que, não obstante a lesão de várias leis penais, existe um só delito. A
expressão concurso ideal já denota a inexistência de uma verdadeira pluralidade de delitos, havendo, na
verdade, um único delito.
Tese da pluralidade: sustenta que a lesão de vários tipos penas significa a existência de vários delitos. O fato
de que há somente uma ação não quer dizer nada.
Requisitos e consequências do concurso formal ou ideal
Requisitos:
a) uma só ação ou omissão;
b) prática de dois ou mais crimes.
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Consequências:
a) aplicação da mais grave das penas, aumentada de um sexto até metade;
b) aplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto até metade;
c) aplicação cumulativa das penas, se a ação ou omissão é dolosa, e os crimes resultam de desígnios
autônomos.
O concurso formal pode decorrer tanto de conduta dolosa quanto de conduta culposa.
Concurso formal homogêneo e heterogêneo:
a) Concurso formal homogêneo: ocorre quando as infrações praticadas (tipos penais) são idênticas. Com
um mesmo fato, é realizado mais de uma vez o mesmo tipo penal. Ex: um mesmo disparo gera a morte de
duas pessoas.
b) Concurso formal heterogêneo: ocorre quando as infrações praticadas (tipos penais) são diversas. Com
um só fato, satisfazem-se as exigências de distintos tipos penais. Ex: querendo matar, agente mata a vítima
e fere pessoa que passava pela rua.

5. Concurso formal próprio (perfeito) e impróprio (imperfeito)

A distinção varia de acordo com a existência do elemento subjetivo do agente ao iniciar a sua conduta.
a) Concurso formal próprio (perfeito): corresponde à situação em que a conduta do agente for culposa na
sua origem, sendo todos os resultados atribuídos ao agente a esse título, ou na hipótese em que a conduta
era dolosa, mas o resultado aberrante lhe é imputado culposamente. Ex: Alguém, imprudentemente,
atropela duas pessoas (culpa). A, almejando lesionar B, atira uma garrafa em sua direção, acertando-o, mas
também atinge C (dolo + culpa). (Aqui há culpa-culpa ou dolo-culpa).
Para este concurso, aplica-se o percentual de aumento de um sexto até a metade (exasperação).
b) Concurso formal impróprio (imperfeito): diz respeito à possibilidade de o agente atuar com desígnios
autônomos, querendo, dolosamente, a produção de todos os resultados conseguidos a partir daquela ação
única. Desígnio autônomo quer dizer que a conduta, embora única, é dirigida finalística e dolosamente à
produção dos resultados. Ex: enfileirar os judeus para matar todos com uma bala só (2ª Guerra). (Aqui há
dolo-dolo).
Para este concurso, aplica-se a regra do cúmulo material, isto é, as penas não serão exasperadas, mas
cumuladas, da mesma forma que ocorre no concurso material.

6. Concurso material benéfico

A regra da exasperação no concurso formal foi criada para beneficiar o agente. Em virtude desse raciocínio,
previu o parágrafo único do art. 70 que a pena não poderá exceder à que seria cabível em caso de concurso
material.
Se a exasperação lhe for menos benéfica, aplica-se a pena com base no concurso material. A adoção de tal
mecanismo nesta circunstância corresponde ao chamado concurso material benéfico.

7. Dosagem da pena

No concurso formal próprio aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas,
devendo o juiz, em qualquer caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até a metade. A variação
da aplicação do percentual de aumento dependerá do número de infrações penais cometidas pelo agente,
consideradas pelo concurso formal de crimes.
Assim, quanto maior for o número de infrações, maior será o percentual de aumento. Ao contrário, quanto
menor for o número de infrações penais consideradas, menor será o percentual de aumento de pena.

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8. Crime continuado

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da
mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução, devem os subseqüentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a
mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave
ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo
único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Natureza jurídica do crime continuado


Há três teorias principais sobre a natureza do crime continuado: teoria da unidade real, teoria da ficção
jurídica e teoria mista.
Teoria da unidade real: as várias condutas que acarretam o crime continuado formam um crime único,
composto de várias ações.
Teoria da ficção jurídica: as várias ações levadas a efeito pelo agente, que já consistiam em infrações
penais, são reunidas e consideradas fictamente como um delito único. Foi adotada por nossa legislação
penal, a qual entende que, uma vez concluída pela continuidade delitiva, deverá a pena do agente sofrer
exasperação.
Teoria mista: reconhece no crime continuado um terceiro crime, fruto do próprio concurso.
Requisitos e consequências do crime continuado
Requisitos:
a) mais de uma ação ou omissão;
b) prática de dois ou mais crimes, da mesma espécie;
c) condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes;
d) os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro.
Consequências:
a) aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada de um sexto a dois terços;
b) aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços;
c) nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa,
aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada até o triplo;
d) nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa,
aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentada até o triplo.
Crimes da mesma espécie
Há várias posições para definir o que seriam “crimes da mesma espécie”.
I – aqueles que possuem mesmo bem juridicamente protegido (Fragoso, Rogério Greco). Ou seja, essa
definição não inclui apenas aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas também aqueles crimes que
ofendem o mesmo bem jurídico e que apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos
determinantes, caracteres fundamentais comuns. Ex: furto e roubo, estupro e atentado violento ao pudor –
duplas da mesma espécie.
II - são os que possuem a mesma tipificação penal, não importando se simples, privilegiados ou
qualificados, se tentados ou consumados (Aníbal Bruno). Para esta posição, não haveria continuidade
delitiva entre estupro e roubo. Posição majoritária dos Tribunais.
Condições de tempo, lugar, maneira de execução ou outras semelhantes: há divergências, tendo em vista
que não existe um critério rígido para a sua aferição. Apesar da impossibilidade de ser delimitado
objetivamente um tempo máximo para a configuração do crime continuado, o STF já proferiu decisões que
estabelecem o prazo máximo de 30 dias.
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Há também controvérsia quanto à distância entre os vários lugares nos quais os delitos foram praticados.
Discute-se sobre a possibilidade de se verificar o crime continuado somente dentro de um mesmo bairro,
de uma mesma cidade, comarca ou até em Estados diversos. O STF já entendeu que é possível o crime
continuado em cidades vizinhas (região metropolitana, por exemplo).
A maneira de execução dos delitos – modus operandi do agente ou do grupo – também é um fator
importante para a verificação do crime continuado. Um estelionatário que pratica um mesmo golpe, como
o do bilhete premiado, ou aquele que comumente leva a efeitos os delitos de furto valendo-se de sua
destreza utilizam o mesmo meio de execução.
O critério para aferir a maneira de execução, contudo, não é tão simples. O agente, embora possa ter um
padrão de comportamento, nem sempre o repetirá, o que não poderá impedir o reconhecimento da
continuidade delitiva, desde que, frisamos mais uma vez, exista uma relação de contexto, de unicidade
entre as diversas infrações penais.
O CP permite, ainda, o emprego da interpretação analógica, pois ao falar “pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução” acrescenta a expressão “e outras semelhantes”. Isso quer dizer que as condições
objetivas indicadas pelo artigo devem servir de parâmetro à interpretação analógica por ele permitida,
existindo julgados que têm entendido que o aproveitamento das mesmas oportunidades e das mesmas
relações pode ser incluído no conceito de condições semelhantes.
Os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro: o art. 71 exige que os crimes
subseqüentes devem ser havidos como continuação do primeiro, ou seja, as infrações penais posteriores
devem ser entendidas como continuação da anterior.
Tal definição deriva da discussão entre três teorias sobre crime continuado: teoria objetiva, teoria subjetiva
e teoria objetivo-subjetiva.
Teoria objetiva: para o reconhecimento do crime continuado, basta a presença de requisitos objetivos
(condições te tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes). Não há, para essa teoria,
necessidade de se aferir a unidade de desígnio (relação de contexto).
Teoria subjetiva: a unidade de desígnio (relação de contexto) é o que importa para a caracterização do
crime continuado, independentemente dos requisitos objetivos.
Teoria objetivo-subjetiva: devem ser exigidas ambas as condições (objetivas e subjetivas). Há julgados do
STJ que corroboram essa posição.
Crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa: o parágrafo
único do art. 71 permite a ficção jurídica do crime continuado nas infrações penais praticadas contra
vítimas diferentes, cometidas com violência ou grave ameaça à pessoa. Ex: agente, por vingança, resolve
exterminar todos os homens pertencentes a uma família rival à sua.
Tal previsão derrubou a Súmula 605 do STF, que não admitia a continuidade delitiva nos crimes contra a
vida. Hoje isso é plenamente possível.

9. Crime continuado simples e crime continuado qualificado

Crime continuado simples: é o crime continuado tradicional, previsto no caput art. 71.
Crime continuado qualificado (específico): é o previsto no parágrafo único do mesmo artigo, que permite
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo.
O parágrafo único do art. 71 permite ainda a aplicação do chamado concurso material benéfico, caso o
aumento da pena até o triplo seja maior que a soma das penas.
O crime continuado qualificado (específico) prevê, segundo Cezar Bittencourt, a necessidade de 3
requisitos, que devem ocorrer simultaneamente:
a – contra vítimas diferentes: se o crime for praticado contra a mesma vítima, haverá também continuidade
delitiva, mas não se caracterizará a exceção prevista no parágrafo único. A sanção será a do caput;

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b – com violência ou grave ameaça à pessoa: mesmo que o crime seja contra vítimas diferentes, se não
houver violência – real ou ficta – contra a pessoa, não haverá a continuidade específica, mesmo que haja
violência contra a coisa;
c – somente em crimes dolosos – se a ação criminosa for praticada contra vítimas diferentes, com violência
à pessoa, mas não for produto de uma conduta dolosa, não estará caracterizada a exceção.

10. Consequências do crime continuado

Para o crime continuado simples, haverá a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou do mais
grave, se diferentes, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3.
Para o crime continuado qualificado (triplo), o juiz, após considerar a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, poderá aumentar a
pena de um só dos crimes, se idênticas, ou do mais grave, se diversas, até o triplo.

11. Concurso material benéfico

Se o juiz verificar que a aplicação das regras do crime continuado será mais gravosa do que se houvesse o
concurso material de crimes, deverá desprezar as regras daquele e proceder ao cúmulo material das penas
(concurso material benéfico).

12. Dosagem da pena no crime continuado

Da mesma forma que no concurso formal, no crime continuado – simples ou qualificado – a exasperação da
pena dependerá do número de infrações praticadas.

13. Crime continuado e novatio legis in pejus

A lei posterior, mesmo que mais gravosa, será aplicada a toda a cadeia de infrações penais:
S. 711. STF. A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE
A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA.

14. Aplicação da pena no concurso de crimes

Na sentença que reconhecer qualquer um dos concursos (material, formal ou crime continuado), o juiz
deverá, primeiramente, aplicar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal praticada.
Após, segue-se a aplicação das regras correspondentes aos concursos.
Isso deve ocorrer porque o CP determina, no art. 119, que, no caso de concurso de crimes, a extinção da
punibilidade incidirá sobre a pena de cada um isoladamente, ou seja, o juiz não poderá levar a efeito o
cálculo da prescrição sobre o total da pena aplicada no caso do concurso. Ele deverá conhecer a pena de
cada um de modo a aferir se foi verificada a prescrição em relação a eles.

15. Multa no concurso de crimes

O art. 72 prevê que no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

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4. DIREITO PROCESSUAL PENAL

RECURSOS.

Recursos
Conceito
Recurso é o instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais previsto em lei,
utilizado antes da preclusão/CJ e na mesma relação jurídica processual, objetivando a reforma, a
invalidação, a integração ou o esclarecimento da decisão judicial anterior. É extensão do próprio direito de
ação, prolongando o estado de listispendência (por isso as ações autônomas não são recursos, porque
instauram processo novo).
ATENÇÃO: Após o trânsito em julgado, seriam cabíveis o MS, o HC e a REVISÃO CRIMINAL.
Fundamentos dos recursos
a) INCONFORMISMO DAS PESSOAS
b) FALIBILIDADE HUMANA
c) MAIOR CONFIABILIDADE NAS DECISÕES COLEGIADAS
d) DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO:
Duplo grau de jurisdição não se confunde com a mera possibilidade de recorrer. Duplo grau de jurisdição é
a possibilidade de interposição de recurso que devolva a órgão jurisdicional diverso e de hierarquia
superior todo o conhecimento da matéria de fato e de direito, incluindo questões probatórias. Não
esquecer a Súmula 07 do STJ, sobre a impossibilidade de análise das provas no Recurso Especial.
ATENÇÃO: Recursos extraordinários não são manifestações do duplo grau de jurisdição, pois são recursos
de fundamentação vinculada, que visam à tutela da CF/88 ou da legislação federal infraconstitucional.
OBS: Prevalece na DOUTRINA que o duplo grau de jurisdição não é expresso na CF/88, mas de maneira
IMPLÍCITA. Estaria implícito nos seguintes dispositivos:
devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88).
direito de defesa (art. 5º, LV, CF/88).
estrutura do Poder Judiciário, dividido em órgãos jurisdicionais inferiores e superiores (arts. 92 e segs.,
CF/88).
ATENÇÃO: Na CADH (art. 8º, 2, “h”), o duplo grau de jurisdição em matéria PENAL foi previsto
EXPRESSAMENTE.
OBS: No STF, há julgado contundente no sentido de que o duplo grau de jurisdição não seria garantia
constitucional (RHC 79785). Em outras ocasiões, porém, o STF demonstra tendência em aceitar o duplo
grau como garantia derivada da CF/88, embora sem ostentar caráter absoluto (HC 88420 e AI 601832 ).
OBS: Pessoas com foro por prerrogativa de função, como não podem apelar (recurso que devolve matéria
fática e probatória à instância superior), não possuem direito ao duplo grau de jurisdição. É que, segundo
o STF (AI 601832, RHC 79785), trata-se de garantia não absoluta, devendo ser harmonizada com as
exceções previstas no próprio texto constitucional.
ATENÇÃO: Súmula 704/STF: Foro por prerrogativa de função. Coautor que não o possui também pode ser
julgado pelo tribunal em hipótese de conexão/continência. Ex: caso “mensalão” (AP 470).
A decisão mais recente do STF, entretanto, é no sentido do desmembramento (Inq 3515, decidido em
13/02/2014). No entanto, em casos excepcionais, admite-se, a critério do tribunal, que os demais réus que
não têm foro por prerrogativa de função também sejam julgados pelo STF em um único processo, quando o
julgamento em separado puder trazer algum prejuízo relevante à prestação jurisdicional.

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Pressupostos de admissibilidade recursal


Antes de apreciar o mérito do recurso, o tribunal analisará se estão presentes certos pressupostos (JUÍZO
DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL).
OBS: Juízo de admissibilidade recursal ou de prelibação (conhecimento do recurso) é realizado tanto pelo
juízo a quo (juízo contra o qual se recorre) quanto pelo juízo ad quem (juízo para o qual se recorre).
Diferente do juízo de mérito recursal, o qual, em regra é feito pelo juízo ad quem.
ATENÇÃO: Nos embargos de declaração, há coincidência entre os juízos a quo e ad quem.
OBS: Na prática, o conhecimento do recurso significa que a decisão do tribunal irá substituir (efeito
substitutivo) a decisão do juízo a quo no ponto que tiver sido impugnada/devolvida (efeito devolutivo). O
efeito substitutivo, portanto, somente se opera diante do conhecimento/admissibilidade do recurso (art.
512, CPC/art. 1008 do NCPC).
ATENÇÃO: COMPETÊNCIA PARA JULGAR REVISÃO CRIMINAL.
Revisão criminal é ação de competência dos tribunais (exceção: Juizados Especiais) que pressupõe o
trânsito em julgado de decisão condenatória. Desse modo, em regra, cabe ao tribunal julgar as revisões
criminais ajuizadas em face de seus próprios julgados, bem como dos juízes que lhe são subordinados.
IMPORTANTE: RE interposto perante o STF. Quem vai julgar a revisão criminal? Se o RE não foi conhecido,
quem julgará será o próprio TJ/TRF, pois o STF não analisou o mérito da condenação, não tendo incidido o
efeito suspensivo no caso concreto. E se o RE foi conhecido? O RE é um recurso de fundamentação
vinculada. A decisão do STF substitui a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso. O STF só vai
apreciar a matéria constitucional. Se o objeto da revisão criminal tiver sido apreciado pelo STF no
julgamento do RE, caberá ao próprio STF o julgamento da revisão criminal; caso contrário, a revisão deve
ser julgada pelo TJ/TRF.

OBS: Sobre o duplo juízo de admissibilidade: observar que o novo CPC alterava essa regra estabelecendo
a regra do juízo de admissibilidade único (art. 1.010, § 3º - sobre a Apelação – e art. 1.030, parágrafo
único – sobre o RE e REsp). O Senado, no dia 15/12/2015, aprovou projeto de lei que restabelece o duplo
juízo de admissibilidade.

Pressupostos recursais objetivos


CABIMENTO
Deve haver previsão legal de recurso contra a decisão.
OBS: Em regra, decisões interlocutórias no processo penal são IRRECORRÍVEIS, salvo se tal decisão estiver
contida no rol do art. 581, CPP (RESE).
ATENÇÃO: Ainda que não caiba recurso contra tal decisão, deverá ser oportunamente impugnada, para
possibilitar seu reexame em preliminar de apelação.
ATENÇÃO: Indeferimento de pedido de quebra de sigilo bancário é decisão irrecorrível. A solução seria
impetrar MS, havendo que se observar o disposto na Súmula 701 do STF (MS contra decisão de juiz
criminal: réu é litisconsórcio passivo necessário). No caso deferimento do pedido de quebra de sigilo
bancário, como a decisão também é irrecorrível, seria cabível HC, pois, em potencial, a liberdade de
locomoção estaria ameaçada.
ATENÇÃO: Indeferimento de pedido de interceptação telefônica é decisão irrecorrível. A solução aí seria
fazer novo pedido ao magistrado (se possível, com novas provas), pois a impetração de MS, exigindo a
citação do réu (Súmula 701 do STF), frustraria as investigações, diferentemente do sigilo bancário, em
que os dados bancários já estavam registrados.

ADEQUAÇÃO
A cada tipo de decisão corresponde um determinado recurso.
OBS: O pressuposto da adequação é mitigado pela FUNGIBILIDADE RECURSAL (art. 579, CPP).
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ATENÇÃO: Requisitos para aplicação do princípio da FUNGIBILIDADE RECURSAL: a) dúvida objetiva


(ausência de erro grosseiro); b) ausência de má-fé; c) interposição no prazo do recurso correto.
STJ, REsp 611.877-RR (17/4/2012): Caracteriza erro grosseiro a interposição de recurso de apelação em vez
de recurso em sentido estrito contra decisão que desclassificou o crime determinando a remessa dos autos
ao Juizado Especial Criminal.

TEMPESTIVIDADE
O recurso deve ser interposto no prazo, sob pena de preclusão temporal.
OBS: No processo penal, o termo a quo do prazo recursal é a data da efetiva intimação (art. 798, §5º, “a”,
CPP), e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória (Súmula 710 do STF). A contagem, no
entanto, observa o disposto no art. 798, §1º, CPP, não computando o dia de início, mas incluindo o de
vencimento, salvo se terminar em domingo ou dia de feriado, caso em que se considerará prorrogado até o
dia útil imediato (art. 798, §3º, CPP).
STJ, HC 238.698-SP, 20/11/12: O prazo para a interposição de recurso flui a partir da última publicação da
decisão a ser impugnada, de modo que a republicação, mesmo que desnecessária ou feita por equívoco,
acarreta a reabertura do prazo recursal.
ATENÇÃO: Para aferir a tempestividade, o que interessa é data do protocolo, estando o art. 575, CPP,
desatualizado. É o teor da Súmula 428 do STF.
OBS: Diferentemente do CPC, no CPP, alguns recursos podem ser interpostos sem apresentação simultânea
das razões recursais. Há um prazo para recorrer (ex: arts. 586 e 593, CPP), e outro para apresentar as razões
(ex: arts. 588 e 600, CPP). Para aferir a tempestividade recursal, há que se observar o prazo de
interposição, e não o prazo de apresentação das razões. No juizado especial, as razões devem vir junto com
a petição de interposição.
ATENÇÃO: Apresentação de razões fora do prazo é mera irregularidade.
OBS: TEMPESTIVIDADE DE RECURSO E MOMENTO DE COMPROVAÇÃO. “É admissível comprovação
posterior da tempestividade de recurso extraordinário quando houver sido julgado extemporâneo por
esta Corte em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no tribunal a quo”
(Informativo 659 do STF: RE 626.358/MG).
OBS: PRAZOS IMPORTANTES:
PRAZO RECURSO
48 horas CARTA TESTEMUNHÁVEL (art. 640, CPP). OBS: Para contagem em
horas, deve constar da certidão de intimação o horário da providência;
caso contrário, o prazo será de dois dias.
2 dias EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (art. 619, CPP), inclusive no STJ (art. 263,
RISTJ).
5 dias APELAÇÃO (art. 593, CPP), RESE (art. 586, CPP), AGRAVOS (Súmula 700
do STF), CORREIÇÃO PARCIAL, ROC e EMBARGOS DE DECLARAÇÃO nos
Juizados Especiais e no STF. OBS: PROTESTO POR NOVO JÚRI –
revogado.
10 dias APELAÇÃO nos Juizados Especiais (Art. 82, Lei 9.099/95), EMBARGOS
DE NULIDADE e EMBARGOS INFRINGENTES (art. 609, p. único, CPP).
15 dias RECURSO ESPECIAL, RECURSO EXTRAORDINÁRIO e APELAÇÃO
supletiva da vítima quando não habilitada como assistente de
acusação (art. 598, p. único, CPP).
20 dias RESE contra lista de jurados (art. 586, p. único, c/c art. 585, XVI, CPP).
OBS: Art. 426, §1º, CPP – “reclamação”: para alguns, teria revogado
tacitamente o RESE contra lista de jurados.

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ATENÇÃO: “Embora o Superior Tribunal de Justiça aceite o protocolo integrado para aferir a
tempestividade do recurso especial, observa-se, nesses casos, a data do protocolo do recurso na
secretaria do órgão integrante desse sistema, e não a data da postagem na agência dos Correios, nos
termos da Súmula 216/STJ” (STJ: EDcl no AgRg no AREsp 153.926/SP).
OBS: PRAZO EM DOBRO PARA RECORRER no caso de DEFENSORIA PÚBLICA (art. 44, I, LC 80/94, e art. 5º.
§5º, Lei 1.060/50). Jurisprudência NÃO estende a prerrogativa aos advogados dativos (STJ: 1.106.213/SP).
No processo penal, o MP não tem prazo em dobro para recorrer.

Informativo 533 do STJ:


“Terceira Seção. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRAZO PARA RECURSOS DO MP EM MATÉRIA
PENAL. Em matéria penal, o Ministério Público não goza da prerrogativa da contagem dos
prazos recursais em dobro. Precedentes citados: AgRg no AgRg no HC 146.823 - RS, Sexta
Turma, DJE 24/9/2013; e REsp 596.512 - MS, Quinta Turma, DJ 22/3/2004. AgRg no EREsp
1.187.916 - SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 27/11/2013”

ATENÇÃO: Art. 9º, Lei 10.259/01 – Nos JEF, não há prazo diferenciado para a interposição de recursos.
Aplica-se tal dispositivo à DPU? Há divergência.
1) A DPU não conta com prazo em dobro no JEF (STJ).
2) Por não ser uma “pessoa jurídica de direito público”, mas sim um órgão no âmbito da estrutura do Min.
Justiça, o art. 9º da Lei 10.259/01 não seria aplicável à Defensoria Pública. Assim, ainda nos JEF, a DPU teria
o prazo em dobro, mormente se considerada que tal prerrogativa se encontra prevista na LC 80/94 (art. 44,
I), não podendo ser suprimida por uma LO, como é a Lei 10.259/01. A intimação da Defensoria Pública, a
despeito da presença do defensor na audiência de leitura da sentença condenatória, se aperfeiçoa com
sua intimação pessoal, mediante a remessa dos autos, por ser uma prerrogativa do defensor público (STF
- HC 125270 - Inf 791).
OBS: INTIMAÇÃO PESSOAL é prerrogativa do MP e da Defensoria Pública, sendo estendida aos advogados
dativos (STJ: HC 187.757/SP), diferentemente do prazo em dobro.
ATENÇÃO: Para o STF (HC 84.166/SP), o prazo recursal do MP se inicia a partir do momento em que os
autos ingressam no setor administrativo, pouco importando a data em que o promotor apõe seu ciente na
petição.
OBS: INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VIA FAX é possível. Os originais deverão ser apresentados no prazo de 5
dias contados do término do prazo assinalado para a prática do ato, e não da data do envio do fax,
conforme art. 2º, Lei 9.800/99 (STF: RHC 86.952/SP).
ATENÇÃO: Intimação de advogado falecido é absolutamente ineficaz (ato inexistente).
ATENÇÃO: No Júri, como a sentença é lida em plenário, o prazo recursal começa a fluir imediatamente,
salvo se o acusado não estiver presente, caso em que se iniciará da sua intimação.

OBS1: O STF mudou sua jurisprudência afastando o conceito de intempestividade ao recurso


apresentado antes da publicação do acórdão (AI 703269 – j. 5 de março de 2015).
OBS2: No processo eletrônico será considerada realizada a intimação quando se efetivar a consulta
eletrônica ao teor da decisão, começando o prazo a fluir a partir do próximo dia útil (art. 5º da Lei
11.419/2006).
OBS3: Observar que na AP 470 o STF entendeu que se conta em dobro o prazo recursal de ações penais
quando há litisconsórcio passivo e os réus estejam representados por diferentes procuradores, em
analogia ao disposto no art. 191 do CPC. Esse entendimento foi reforçado no Inq 3983 (Inf. 797).

INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DE RECORRER (RENÚNCIA)


ATENÇÃO: Com a revogação do art. 594, CPP, e a superação, no STJ, da Súmula 9 pela Súmula 347, o não
recolhimento do condenado à prisão deixou de ser fato impeditivo ao direito de recorrer. Atualmente,
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portanto, o conhecimento do recurso independe do recolhimento à prisão do recorrente (art. 387, p.


único, CPP). Tal entendimento se aplica, inclusive, no âmbito da legislação penal extravagante.
RENÚNCIA ao direito de recorrer: ocorre antes da interposição do recurso.
OBS: MP pode renunciar ao direito de recorrer? Há divergência:
 Pacelli: MP não pode renunciar, pois violaria a indisponibilidade da ação pública.
 Denilson Feitosa Pacheco: Como o CPP só vedou a desistência (art. 576, CP), nada
obsta que o MP renuncie à faculdade de recorrer, à luz, inclusive, do princípio da
voluntariedade (se o MP pode simplesmente ficar inerte, não recorrendo,
poderia renunciar). É o que prevalece.
OBS: Divergência entre advogado e acusado sobre interesse em recorrer. Deve prevalecer a vontade de
quem quer recorrer (Súmula 705 do STF). Em havendo renúncia do único defensor, réu deve ser intimado
para constituir outro antes do julgamento do recurso, sob pena de nulidade (Súmula 708 do STF).

INEXISTÊNCIA DE FATO EXTINTIVO DO DIREITO DE RECORRER


O advento de uma das hipóteses tidas como fatos extintivos do direito de recorrer gera a EXTINÇÃO
ANÔMALA DO RECURSO.
 DESISTÊNCIA: ocorre após a interposição do recurso.
ATENÇÃO: O MP não pode desistir de recurso que haja interposto (art. 576, CPP)
 DESERÇÃO por FALTA DE PREPARO do recurso do QUERELANTE nas ações penais
EXCLUSIVAMENTE PRIVADAS (art. 806, §2º, CPP): única hipótese em que a ausência de preparo leva à
extinção anômala do recurso no processo penal; nas demais hipóteses, não se pode cercear o direito
de recorrer por falta de preparo.
ATENÇÃO: Com a revogação do art. 595, CPP, a fuga do acusado deixou de ser fato extintivo do direito de
recorrer. Atualmente, portanto, não há que se falar em extinção do recurso por conta da fuga do réu.

REGULARIDADE FORMAL
Observância de requisitos de forma. Em regra, recursos podem ser interpostos por petição ou por termo
nos autos (art. 578, CPP). Exceção: recursos extraordinários ou perante tribunais devem ser interpostos por
petição, não sendo possível a interposição por termo nos autos, sob pena de não conhecimento.
OBS: Súmula 115 do STJ é aplicável aos feitos criminais, de modo que, na instância especial, o recurso
deve ser interposto por advogado com procuração nos autos (STF: HC 87.008/MG; STJ: AgRg no REsp
1.248.501/SC).
Pressupostos recursais subjetivos
LEGITIMIDADE
Prevista no art. 577, CPP: MP, querelante, acusado, defensor e assistente.
OBS: No CPP, a legitimidade do réu e do seu defensor são autônomas, devendo ambos ser intimados da
sentença condenatória.
INTERESSE RECURSAL
O interesse recursal (art. 577, p. único, CPP) deriva diretamente da ideia de sucumbência, ou seja, de
desvantagem jurídica por conta de uma decisão que, por sua vez, pode ser impugnada por um recurso
previsto em lei.
A extinção da punibilidade (matéria de ordem pública) pela prescrição da pretensão punitiva não autoriza o
acusado a recorrer em busca de decisão absolutória, faltando-lhe interesse. O acusado pode ter interesse
recursal para recorrer de sentença absolutória PRÓPRIA, haja vista que, a depender do fundamento,
haverá repercussão na esfera cível. Ex: alteração do fundamento da absolvição de falta de provas para
legítima defesa, vez que esta faz CJ favorável ao acusado no cível.
OBS: Havendo sucumbência, o MP pode recorrer em favor do acusado (ex: MP pede absolvição, mas o juiz
condena), vez que lhe cabe a tutela da liberdade de locomoção deste (interesse indisponível). Se,
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entretanto, o MP tiver pleiteado a condenação do acusado e o juiz o condene, não haverá interesse
recursal do MP, pois ausente a sucumbência. Nesse caso, se o MP entende que o acusado é inocente, pode
impetrar um HC em seu favor.
ATENÇÃO: Havendo condenação em ação penal privada, o MP pode recorrer em favor do querelado. Por
sua vez, em crimes de ação penal exclusivamente privada, o MP não pode recorrer contra sentença
absolutória caso o querelante não tenha recorrido (princípio da disponibilidade da ação penal privada).
OBS: O ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO PODE RECORRER nos seguintes casos:
1. Extinção da punibilidade: RESE PREVISÃO EXPRESSA NOS
2. Sentença absolutória: APELAÇÃO Art. 271 C/C 584, §1º, E 598, CPP, BEM
3. Impronúncia: APELAÇÃO COMO NA SÚMULA 210 DO STF c
(recurso extraordinário)

ATENÇÃO: A doutrina e a jurisprudência majoritária do STJ (HC 137.339/RS), entretanto, têm se


manifestado pelo amplo interesse recursal do assistente (teria interesse numa decisão justa, e não
apenas na seara patrimonial), desde que presente a SUCUMBÊNCIA, sustentando que, na busca pela
justa aplicação da lei, poderia recorrer de sentença condenatória com a finalidade de aumentar a pena.
ATENÇÃO: Súmula 208 do STF – assistente do MP não pode recorrer de decisão concessiva de HC. A
atuação do assistente, em entendimento clássico, tem por fim precípuo a obtenção de reparação aos danos
causados pela infração penal, não se relacionando, portanto, à liberdade de locomoção do acusado, objeto
do HC. Ocorre que, a depender do caso concreto, pode ser que o assistente tenha interesse recursal no
âmbito do HC, pois este, atualmente, vem sendo utilizado, ainda que excepcionalmente, para trancar a
ação penal, o que equivaleria a verdadeira absolvição do réu. Neste caso, restando prejudicado o interesse
patrimonial do assistente, evidente que seria possível a este recorrer em HC.
Com o advento da Lei 12.403/11, o assistente da acusação passou a ter legitimidade para requerer a prisão
preventiva do acusado (art. 311 do CPP). Alguns autores, então, passaram a entender que se o assistente
pode pedir a prisão preventiva, também poderia recorrer contra a decisão concessiva de HC.
OBS: O recurso do assistente é subsidiário em relação ao do MP (art. 598, CPP), de modo que o prazo
recursal daquele somente se inicia com o fim deste (Súmula 448 do STF), e observa a seguinte regra: se o
assistente estiver habilitado, o prazo é de 5 dias; se o assistente não estiver habilitado, o prazo é de 15 dias
(art. 598, p. único, CPP).
Efeitos dos recursos
b) EFEITO DEVOLUTIVO
Consiste na devolução de matéria impugnada ao juízo ad quem. Está presente em todos os recursos.
OBS: O conhecimento do tribunal está circunscrito àquilo que foi objeto de impugnação (tantum
devolutum quantum apelatum). A delimitação dos recursos se opera pela petição de interposição
ATENÇÃO: Efeito devolutivo INVERSO: ocorre quando o conhecimento do recurso (da matéria impugnada)
é devolvido ao próprio órgão que prolatou a decisão recorrida (ex: embargos de declaração); para alguns,
coincidiria com o efeito regressivo, a permitir o exercício do juízo de retratação pelo órgão a quo.
c) EFEITO SUSPENSIVO
Consiste no impedimento da eficácia da decisão recorrida. A decisão não tem aptidão para produzir efeitos
enquanto não houver o julgamento do recurso ou o trânsito em julgado da decisão.
A suspensividade da decisão condenatória tem início com a publicação da decisão recorrível,
independentemente da interposição do recurso. Em verdade, então, a própria possibilidade de
interposição de recurso é que faz nascer tal efeito. Caso não haja interposição de recurso, a decisão
condenatória somente produzirá efeitos após o trânsito em julgado.
OBS: A apelação contra sentença CONDENATÓRIA é dotada de EFEITO SUSPENSIVO. Apelação contra
sentença ABSOLUTÓRIA NÃO tem efeito suspensivo (art. 596, CPP)

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OBS: Art. 637 do CPP – Os recursos extraordinários não são dotados de efeito suspensivo (art. 27, §2º, Lei
8.038/90). Mas se pode buscar eventual efeito suspensivo no RE ou REsp por meio de medida cautelar
no respectivo Tribunal, conforme súmulas 634 e 635 do STF. Isso não significa que seja possível a
execução provisória da pena. Em verdade, prevalece no STF (HC 84.078/MG) o entendimento de que,
conquanto os recursos extraordinários não sejam dotados de efeito suspensivo, NÃO É POSSÍVELA
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.
ATENÇÃO: Prisão antes do trânsito em julgado somente é possível diante da presença dos requisitos
cautelares (art. 312, CPP), caso em que poderão ser aplicados, desde logo, eventuais benefícios da
execução penal definitiva (Súmulas 716 e 717 do STF). Isto não significa que haja execução provisória da
pena, vez que esta propriamente é tida por inconstitucional (STF: HC 84.078/MG).
 EFEITO REGRESSIVO (ITERATIVO/DIFERIDO)
Consiste na devolução da matéria impugnada ao mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão
recorrida (JUÍZO DE RETRATAÇÃO).
OBS: RESE (art. 589, CPP) e AGRAVO EM EXECUÇÃO (segue o rito do RESE) são dotados de efeito
regressivo.
 EFEITO EXTENSIVO (COMUNICABILIDADE RECURSAL)
Quando a decisão do tribunal estiver fundada em motivos de caráter objetivo, os efeitos se estendem aos
demais acusados que não interpuseram recurso (art. 580, CPP).
OBS: O efeito extensivo também se aplica ao HC e à revisão criminal.
 EFEITO SUBSTITUTIVO
Caso o recurso seja conhecido, a decisão proferida pelo tribunal tem o condão de substituir a decisão
recorrida no que tiver sido objeto de impugnação (art. 512, CPC).
 EFEITO PRODRÔMICO
Cuida-se de efeito ligado à non reformatio in pejus INDIRETA. Em recurso exclusivo da defesa, decidindo o
tribunal pela anulação da sentença, devendo outra ser proferida em seu lugar, esta não poderá piorar a
situação do réu quando comparada à sentença anulada. Essa limitação imposta à nova decisão é
decorrência do efeito prodrômico da sentença anulada. No entanto, tal efeito não subsiste quando se
trata do Júri, em respeito à soberania dos veredictos. Assim, mesmo em caso de sentença anulada os
jurados podem reconhecer alguma causa de aumento ou qualificadoras não reconhecidas anteriormente,
agravando a pena (REsp 1132728/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 04.10.2010).
EFEITO EXPANSIVO
O reconhecimento de uma nulidade processual no julgamento do recurso pode implicar no desfazimento
de outros atos que guardem com ele relação de dependência. Tem-se aí a eficácia expansiva, abrangendo,
então, outros atos com base em uma relação de causalidade decorrente da nulidade do primeiro ato.
EFEITO EXTRÍNSECO
Refere-se ao prolongamento da litispendência (existência do processo), evitando a coisa julgada.

Princípios
PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE DOS RECURSOS
Recurso é um ônus. Recorre se quiser. Mas, se não quiser recorrer, terá que arcar com os efeitos da
decisão. A voluntariedade recursal encontra-se prevista no art. 574, CPP.
Em face da regra processual da voluntariedade dos recursos do art. 574, caput, do CPP, não está obrigado o
defensor público ou dativo, devidamente intimado, a recorrer (STJ, HC 223629)
OBS: RECURSO DE OFÍCIO/REEXAME NECESSÁRIO. Quando o juiz concede decisão que deve ser
reexaminada no tribunal. Tem a natureza jurídica de CONDIÇÃO OBJETIVA DE EFICÁCIA, isto é, a decisão
não teria aptidão para produzir seus efeitos enquanto não recorrida de ofício (Súmula 423 do STF). Os
casos de recurso de ofício encontram-se previstos no art. 574, CPP:
a) Decisões concessivas de HC.
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b) Decisão concessiva de reabilitação.


c) Arquivamento de IP ou absolvição em crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública
(art. 7º, Lei 1.521/50).
ATENÇÃO: Absolvição sumária no Júri NÃO mais admite recurso de ofício. Art. 574, II, CPP referia-se ao
art. 411, CPP (antiga absolvição sumária no Júri). Atualmente, a absolvição sumária no Júri encontra-se
prevista no art. 415, CPP, não havendo qualquer menção ao recurso de ofício de tal decisão.
PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE DOS RECURSOS
A parte legitimada a recorrer pode dispor do recurso, seja renunciando ao direito de recorrer, desistindo do
recurso interposto, ou, simplesmente, deixando de recorrer. A disponibilidade (após a interposição) é
desdobramento lógico da voluntariedade (antes da interposição).
OBS: Art. 576, CPP – O MP não pode desistir de recurso que haja interposto.
PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE
Contra uma decisão somente se admite a INTERPOSIÇÃO de um único recurso.
ATENÇÃO: Em uma mesma sentença, juiz julga extinta a punibilidade em relação a um delito (seria
cabível o RESE, conforme art. 581, VIII, CPP), e condena em relação a outro delito (seria cabível
apelação). Neste caso, o recurso de APELAÇÃO absorve o RESE (PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO/CONSUNÇÃO),
conforme art. 593, § 4º, CPP.
ATENÇÃO: Antiga EXCEÇÃO à unirrecorribilidade se verificava no cabimento simultâneo do protesto por
novo Júri (crime com pena maior ou igual a vinte anos) e da apelação (crime conexo). Nesse caso o
recurso de apelação ficaria sobrestado aguardando ao protesto por novo júri.
ATENÇÃO: Seria exceção à unirrecorribilidade a interposição simultânea de embargos
infringentes/nulidade quanto à parte não unânime e de recursos extraordinários quanto à parte
unânime? NÃO, pois a jurisprudência majoritária (STJ, AGA 1386935) tem se orientado pela incidência do
art. 498, CPC, ao processo penal, de modo que, ao interpor os embargos, os prazos para interposição de RE
e REsp ficariam suspensos, não havendo interposição simultânea. Inclusive, havendo interposição
simultânea, sem posterior ratificação, restaria caracterizada a extemporaneidade do recurso extraordinário.
OBS: A única exceção ao princípio seria a interposição simultânea de RE e REsp, à luz do art. 26, Lei
8.038/90, bem como da Súmula 126/STJ.
PRINCÍPIO DA VARIABILIDADE DOS RECURSOS
Quando for cabível um só recurso, mas dois são possíveis em tese, admite-se a alteração do recurso
interposto. Ex: No Júri, há a condenação a 25 anos de reclusão. Interpunha-se apelação desta sentença.
Todavia, poder-se-ia alterar para protesto por novo Júri (hoje revogado).
OBS: Para a maioria da doutrina, este princípio não foi acolhido no Processo Penal em virtude de ser
incompatível com a preclusão consumativa (se já exerceu o direito de apelação, não poderia trocar por
outro recurso).
PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS:
Em recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado não pode ser piorada pelo tribunal (art. 617, CPP),
nem mesmo em se tratando de erro material (STF, HC 83545; STJ, HC 163851). A 2ª Turma do STF
entendeu que a vedação da “reformatio in pejus” do art. 617 do CPP não se restringiria à quantidade
final de pena, porquanto não se trataria de mero cálculo aritmético, mas sim de efetiva valoração da
conduta levada a efeito pelo sentenciado. Ou seja, mesmo que a pena aplicada pelo juízo ad quem seja
menor que juízo a quo, não pode reconhecer causa de aumento de pena não aventada no recurso nem
fixar a pena base acima do fixado pelo juízo a quo (Inf. 797 e Inf. 776).
ATENÇÃO: Corolário do princípio da non reformatio in pejus é o princípio da personalidade dos recursos,
segundo o qual o recurso só pode beneficiar a parte que o interpôs, não aproveitando aquele que não
recorreu. Exceção: art. 580, CPP (recurso interposto por um acusado beneficia os demais se fundado em
motivos objetivos). A parte que recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da
parte contrária.

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OBS: À luz da Súmula 160/STF, o réu NÃO pode ter sua situação agravada (do ponto de vista qualitativo e
quantitativo) sem que haja recurso da acusação, até mesmo com relação à matéria cognoscível de ofício,
como as nulidades absolutas.
OBS: Art. 626, p. único, CPP - Non reformation in pejus em revisão criminal.
OBS: NON REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA (EFEITO PRODRÔMICO)
Em recurso exclusivo da defesa, caso o tribunal anule a decisão recorrida, a situação do acusado não
poderá ser agravada pelo juízo a quo por ocasião da nova decisão.
Diante de recurso exclusivo da defesa, não se admite que o acusado seja prejudicado, mesmo que o
decreto condenatório anterior venha a ser anulado em virtude do reconhecimento da incompetência
absoluta do juízo. Esta é a posição majoritária (STJ, HC 105384).
ATENÇÃO: Non Reformatio in Pejus e Tribunal do Júri. A soberania dos vereditos não é relativizada,
podendo os jurados decidir livremente. O juiz, ao aplicar a pena, entretanto, estará limitado àquela
imposta no 1º julgamento (STF, HC 89544).
PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE DOS RECURSOS:
O recorrente deve declinar os motivos (razões) pelos quais pede o reexame da decisão, pois somente assim
a parte contrária poderá apresentar contrarrazões. Não é possível o julgamento de recurso sem as razões.
OBS: Súmula 707/STF confirma o princípio da dialeticidade recursal.
ATENÇÃO: Art. 601, CPP, viola o princípio da dialeticidade recursal ao autorizar que o recurso seja
remetido à instância superior sem as razões. O ideal seria que, não apresentadas as razões pelo MP, se
aplicasse analogicamente o art. 28, CPP (não apresentação de razões equivaleria a desistir do recurso, o
que não é possível ao MP). Se o advogado não apresenta as razões, poderia se entender que estaria
havendo abandono do processo, sendo o caso de se nomear um defensor público ou advogado dativo.
ATENÇÃO: Em recurso exclusivo da acusação, a manifestação do MP em segunda instância deve sempre
preceder à sustentação da defesa, ainda que atue na qualidade de custus legis (STF, HC 87926).
OUTROS PRINCÍPIOS
Princípio da legalidade/tipicidade/taxatividade: só podem ser utilizados recursos previstos em lei.
Princípio da adequação: somente pode ser utilizado o recurso adequado.
Princípio da fungibilidade: o recurso errado pode ser admitido no lugar do certo (art. 579, CPP), mediante
o preenchimento de requisitos: boa-fé, recurso errado no prazo do recurso certo e dúvida objetiva
(inexistência de erro grosseiro).
Princípio da conversão: se a parte interpuser um recurso para determinado órgão jurisdicional
incompetente para conhecê-lo, este remeterá o processo para o órgão competente. A parte não será
prejudicada pelo endereçamento errado do recurso.
Princípio da complementaridade: consiste na possibilidade de aduzir razões complementares, quando o
juiz modifica a sentença depois do recurso já interposto.
OBS: Após a interposição do recurso, o juiz pode modificar a sentença nas seguintes hipóteses:
erro de cálculo e erro material, desde que não prejudique o réu.
lei nova mais favorável;
embargos de declaração;
juízo de retratação (RESE ou agravo em execução).

Direito intertemporal e recursos


A lei aplicável ao recurso é aquela vigente à época da PUBLICAÇÃO da decisão recorrida.

Recursos em espécie
RESE

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Trata-se de recurso cabível, em regra, em face de decisões interlocutórias. Seu cabimento se encontra
previsto no art. 581, CPP, comportando hipóteses taxativas (numerus clausus):
ATENÇÃO: Cabe, de logo, esclarecer que todas as hipóteses do art. 581, CPP, que se operam na fase de
execução penal NÃO MAIS ADMITEM RESE, sendo recorríveis por AGRAVO EM EXECUÇÃO.

Art. 581 - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:


I - que NÃO RECEBER a denúncia ou a queixa;

OBS: Embora o rol seja taxativo, admite-se analogia em alguns casos (quando ficar clara a intenção da lei
de abranger a hipótese). Da decisão que rejeita ADITAMENTO à denúncia cabe RESE com base no art.
581, I, CPP. Do RECEBIMENTO, entretanto, cabe HC.
ATENÇÃO: Súmulas 707 e 708 do STF – Interposto RESE da rejeição da denúncia, deve o recorrido ser
intimado para oferecer contrarrazões (PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL), sob pena de nulidade
absoluta, valendo destacar que a nomeação de defensor dativo não supre aquela comunicação. Acórdão
que provê RESE da rejeição da denúncia equivale ao recebimento desta, salvo no caso de invalidação da
decisão do órgão a quo.
ATENÇÃO: Na Lei 9.099/95 (art. 82), da rejeição da denúncia cabe APELAÇÃO.

II - que concluir pela incompetência do juízo;

OBS: Se juiz se considera competente, a solução seria impetrar HC.

III – que julgar PROCEDENTES as EXCEÇÕES, salvo a de suspeição;

OBS: A exceção de suspeição é julgada por tribunal, sendo que o RESE somente é cabível de decisões de
juízes de 1ª instância, razão pela qual não cabe RESE daquela decisão.
OBS: Decisão que julga IMPROCEDENTE a exceção é irrecorrível.

IV- que pronunciar o réu;

OBS: Decisão de IMPRONÚNCIA e ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA são desafiadas por APELAÇÃO (art. 416, CPP).
DENEGAÇÃO de absolvição sumária é irrecorrível, podendo ser cabível HC.

V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a FIANÇA, indeferir requerimento
de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em
flagrante;

OBS: Por analogia, indeferimento de requerimento de prisão temporária é recorrível por RESE.

VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;


VIII - que decretar a PRESCRIÇÃO ou julgar, por outro modo, EXTINTA A PUNIBILIDADE;

OBS: Recurso cabível da absolvição sumária é a apelação, na forma do artigo 416 do CPP.

IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da


punibilidade;
X - que conceder ou negar a ordem de HABEAS CORPUS;

OBS: Em se tratando de tribunal, da decisão denegatória de HC, cabe ROC; da decisão concessiva de HC,
cabe REsp ou RE, conforme a matéria.
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XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

OBS: Aplica-se no caso de suspensão condicional do PROCESSO (analogia).


OBS: No caso de suspensão condicional da PENA, é cabível AGRAVO EM EXECUÇÃO.

XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;

OBS: Cabível AGRAVO EM EXECUÇÃO.

XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;


XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

OBS: RESE de prazo mais amplo (20 dias), conforme art. 586, p. único, CPP.
OBS: Para parte da doutrina, teria sido revogado pelo atual art. 426, CPP.

XV - que denegar a APELAÇÃO ou a julgar deserta;

OBS: NÃO é carta testemunhável.

XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de QUESTÃO PREJUDICIAL;

OBS: Decisão que denega a suspensão é IRRECORRÍVEL, sendo cabível HC.

XVII - que decidir sobre a unificação de penas;

OBS: Cabível AGRAVO EM EXECUÇÃO.

XVIII - que decidir o incidente de falsidade;


XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;

OBS: Cabível AGRAVO EM EXECUÇÃO.

XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra;

OBS: Cabível AGRAVO EM EXECUÇÃO.

XXI- que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;

OBS: Cabível AGRAVO EM EXECUÇÃO.

XXII - que revogar a medida de segurança;

OBS: Cabível AGRAVO EM EXECUÇÃO.

XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a
revogação;

OBS: Cabível AGRAVO EM EXECUÇÃO.

XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

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OBS: Esta hipótese NÃO é mais possível, pois o inadimplemento da multa não mais implica sua
conversão em pena privativa de liberdade, devendo ser executada como dívida de valor (art. 51, CP).
ATENÇÃO: Do indeferimento do RESE, cabe a CARTA TESTEMUNHÁVEL (art. 639, CPP).
EFEITO REGRESSIVO: no RESE, cabe juízo de retratação (art. 589, CPP).
Prazo de interposição: 05 dias (art. 586, CPP). O prazo para arrazoar é de 02 dias (art. 588, CPP).
* Não esquecer do prazo de 20 dias para excluir nome de jurado.
Em regra, se processa por instrumento, extraindo-se cópias para instruir o RESE. Excepcionalmente, o
processamento do RESE observa a subida dos autos (art. 583, CPP).
Em regra, não tem efeito suspensivo (art. 584, CPP).
ATENÇÃO: Sob o ponto de vista estritamente legal, atualmente, por conta do art. 416, CPP, o assistente de
acusação somente pode interpor RESE em uma hipótese: QUANDO HÁ EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (art.
584, §1º, CPP). Vale lembrar, entretanto, que a doutrina e a jurisprudência vem ampliando o interesse
recursal do assistente.
ATENÇÃO: No RESE, diferentemente da apelação (art. 600, §4º, CPP), não é possível a apresentação de
razões no segundo grau, haja vista a possibilidade de retratação por parte do juiz.

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA PARA ATRIBUIÇÃO DE EFEITO


SUSPENSIVO A RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Não cabe, na análise de pedido liminar de
mandado de segurança, atribuir efeito suspensivo ativo a recurso em sentido estrito
interposto contra a rejeição de denúncia, sobretudo sem a prévia oitiva do réu. Destaca-
se que, em situações teratológicas, abusivas e que possam gerar dano irreparável à parte,
admite-se, excepcionalmente, a impetração de mandado de segurança contra ato judicial
para atribuir-lhe efeito suspensivo. No entanto, tratando-se de não recebimento de
denúncia, nem sequer em hipóteses de teratologia seria permitida a realização do ato
em outra relação processual. Com efeito, em homenagem ao princípio do devido processo
legal, o recebimento da denúncia deve ocorrer, necessariamente, nos autos da ação
penal instaurada para apurar a prática do suposto ato criminoso. Ademais, há de ressaltar
que o não recebimento da denúncia gera para o réu uma presunção de que não se
instaurará, contra ele, ação penal. Essa presunção, contudo, não é absoluta, pois contra a
rejeição da denúncia pode ser interposto recurso em sentido estrito. No entanto, permitir-
se-á ao réu a apresentação de contrarrazões e a sustentação oral antes de seu
julgamento do recurso pelo colegiado. Desse modo, observa-se que, por certo, viola o
contraditório e a ampla defesa decisão liminar proferida na análise de mandado de
segurança que determine o recebimento da denúncia sem permitir qualquer
manifestação da parte contrária. Ressalte - se, ainda, que o recebimento da denúncia,
nessas circunstâncias, causa um tumulto processual inaceitável, porque, ao mesmo tempo
em que nos autos da ação principal há uma decisão de rejeição da denúncia (pendente
de julgamento do recurso cabível), em razão de liminar concedida em outra relação
processual, qual seja, um mandado de segurança, há o recebimento da inicial acusatória. O
tumulto processual é tão grande que a parte ré, beneficiada pela rejeição da denúncia (em
decisão ainda não modificada dentro da própria ação penal), por meio de uma liminar
proferida em mandado de segurança, se vê obrigada a, nos autos da ação principal,
apresentar resposta à acusação, em primeira instância, e contrarrazões ao recurso em
sentido estrito, em segunda instância, além de ter de se manifestar no mandado de
segurança, que é uma relação processual autônoma (STJ, HC 296848).

Apelação
Encontra-se previsto no art. 593, devendo ser interposto em 5 dias, com prazo para juntada das razões em
8 dias (art. 600, CPP). Com ou sem razões, os autos serão submetidos à instância superior (art. 601, CPP).

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ATENÇÃO: A apresentação de razões e contrarrazões NÃO é obrigatória, e isso não impedirá o


conhecimento e julgamento do recurso, pois o âmbito recursal é delimitado na interposição. De todo
modo, o que se deve garantir são aos prazos para apresentação de razões e contrarrazões.
Diferentemente do RESE (interposto por instrumento), a apelação pode ser interposta por PETIÇÃO ou
TERMO nos autos. A petição de interposição é dirigida ao magistrado “a quo”, que exercerá um juízo de
prelibação. Intima-se apelante e apelado para a apresentação de razões e contrarrazões. A interposição por
termo nos autos normalmente ocorre nos casos de sentença proferida oralmente, mas, nada impede que a
parte se dirija ao cartório e peça para reduzir a termo a petição de interposição. O réu preso será intimado
pessoalmente da sentença e poderá na mesma oportunidade assinar o termo de renúncia do recurso ou o
termo de recurso, sendo esse tipo de apelação considerada como por termo nos autos. A expressão
“ciente-Recorro” não é um termo nos autos, mas, pode o juiz entender como tal.
OBS: Art. 600, § 4º, CPP, autoriza a apresentação das razões diretamente no tribunal. Este expediente
normalmente é utilizado pela defesa, embora não haja vedação à sua utilização pela acusação. A regra, no
entanto, é bastante criticada, pois dá margem à procrastinação do feito.
OBS: No CPP, a apelação pode ser: a) principal (interposta pela parte); b) subsidiária/supletiva (interposta
pelo assistente de acusação),
A LEGITIMIDADE para apelar é conferida ao: a) réu, de próprio punho, em nome próprio (não precisa da
capacidade postulatória), devendo as razões ser ofertadas por advogado constituído ou nomeado pelo
juiz; b) advogado.
ATENÇÃO: Nos Juizados Especiais Criminais, o recurso é encaminhado a um Colégio Recursal, a uma turma
recursal, que é órgão colegiado de 1ª instância; o prazo é de 10 dias (art. 82, §1º, Lei 9099), mas não há a
duplicidade de atos, pois no mesmo ato a parte apela e apresenta razões. Entretanto, prevalece no STF o
entendimento de que, assim como no procedimento comum, nos Juizados, o recurso pode ser interposto
sem as razões, não havendo qualquer nulidade neste caso (HC 85344).
As HIPÓTESES DE CABIMENTO (art. 593, CPP) são as seguintes: I) das sentenças definitivas ou com força de
definitiva (não sendo o caso de RESE) proferidas por juiz singular (FUNDAMENTAÇÃO LIVRE); II) das
decisões do Tribunal do Júri (Súmula 713 do STF; FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA; teoria da ASSERÇÃO:
cabe ao recorrente afirmar um dos fundamentos legais):
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.
e) contra sentença de impronúncia
f) absolvição sumária (art. 416, CPP).
ATENÇÃO: JUÍZO RESCINDENTE – o tribunal rescinde a decisão de 1º grau, eliminando-a.

JUÍZO RESCISÓRIO – o acórdão do tribunal substitui a sentença do juízo de 1º grau.
OBS: Na alínea “d”, art. 593, III, CPP, o tribunal, ao julgar a apelação, profere juízo apenas RESCINDENTE,
e não rescisório (art. 593, §3º, CPP). Nos demais casos, há juízo rescindente e rescisório (art. 593, §§1º e
2º, CPP).
OBS: O PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO (art. 593, § 4º, CPP) determina que, quando cabível a apelação
(recurso mais amplo no CPP), não se utiliza o RESE, mesmo que em tese cabível. Ex: ao julgar dois crimes,
o juiz, em uma mesma sentença, condena por um crime (cabimento de apelação), e julga extinta a
punibilidade quanto ao outro (cabimento de RESE). Neste caso, deve ser interposta unicamente a
apelação.
OBS: Na apelação ordinária (crimes punidos com reclusão), há a figura do REVISOR. Na apelação sumária
(demais crimes), NÃO existe revisor (arts. 610 e 613 do CPP).
Protesto por novo júri (revogado pela Lei nº 11.689/2008)

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Tratava-se de recurso EXCLUSIVO DA DEFESA. Era utilizado para realização de um novo júri, quando, em
razão de um único crime, tivesse sido imposta pena de reclusão igual ou superior a 20 anos. Não havia
necessidade de fundamentação, motivação. Só poderia ser utilizado uma vez. Prazo de interposição era 5
dias. Seu principal efeito era a ANULAÇÃO DO JULGAMENTO ANTERIOR, sendo o réu era levado a novo
júri. Se o juiz não recebia o protesto, cabia carta testemunhável.
ATENÇÃO: Doutrina minoritária entende pela aplicabilidade desta espécie recursal aos crimes cometidos à
época de sua vigência. Prevalece, contudo, que a lei que rege o recurso é aquela vigente à época da
decisão recorrida (tempus regit actum).
OBS: As penas NÃO podiam ser somadas para efeitos de cabimento do presente recurso, no concurso
material. No CONCURSO FORMAL e no CRIME CONTINUADO, o aumento servia para o cômputo dos 20
anos mínimos para o cabimento do recurso. Nos CRIMES CONEXOS, as penas não podiam ser somadas. Em
caso de crimes conexos podiam ser interpostos apelação e protesto por novo júri (art. 608). Nesta hipótese,
a apelação aguardava o novo julgamento. Se o réu não apelasse quanto ao conexo, haveria coisa julgada.
OBS: Embora o art. 607, §1º, CPP, fosse expresso em vedar o protesto por novo júri quando a condenação
superior a vinte anos decorresse de julgamento de apelação, havia controvérsia sobre sua possibilidade, ou
não, quando a condenação decorresse de recurso. É que a parte final do dispositivo supra fazia remissão ao
art. 606, do próprio CPP, o qual se encontra revogado. Por conta disso, alguns defendiam (LFG) que o § 1º,
do art. 607, CPP, teria sido revogado com a revogação do art. 606, CPP. Outros (Capez), por sua vez,
sustentavam que não poderia haver protesto quando a condenação fosse no julgamento de apelação. No
STJ (REsp 33259 e HC 74633) prevalecia o entendimento pela possibilidade do protesto.
OBS: No segundo júri, a pena podia ser maior? Tudo depende do que fazia o MP. Se o MP concordava com
a pena anterior, e não recorria, a pena nova NÃO poderia ser maior, em nenhuma hipótese. Por outro
lado, se o réu MP concordava com a pena, a nova pena podia ser maior, porque não havia trânsito em
julgado diante do recurso do MP, podendo a pena ser aumentada.
Embargos infringentes e de nulidade
Cabimento previsto no art. 609, p. único, CPP. São duas espécies recursais exclusivas da defesa (MP pode
interpor em favor do réu), sendo-lhes comum o PRAZO (10 dias), e o fato de que somente são cabíveis
contra decisão NÃO unânime do tribunal que julgar APELAÇÃO, RESE ou AGRAVO EM EXECUÇÃO. Os
limites da impugnação, por sua vez, se encontram no voto vencido (somente pode se pedir o que o voto
vencido concedeu).
OBS: EMBARGOS INFRINGENTES – versam sobre o mérito (jus puniendi).

EMBARGOS DE NULIDADE – versam sobre vício processual (admissibilidade recursal).
ATENÇÃO: Não são cabíveis embargos infringentes no STJ e no STF. Lá são cabíveis os EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA, como regra.
No STF, EXCEPCIONALMENTE, é possível a interposição de EMBARGOS INFRINGENTES, (art. 333, I, II e V,
RISTF), quando julgar PROCEDENTE a ação penal; quando julgar IMPROCEDENTE a revisão criminal; ou,
no recurso ordinário criminal, (a exemplo da competência que lhe é atribuída para julgar em segundo grau
os crimes políticos) quando a decisão for desfavorável ao réu. Na AP 470 o STF entendeu que os
embargos infringentes não foram revogados pela Lei 8.038, uma vez que antes da CF de 1988 o STF
possuía competência para legislar sobre o processo e o julgamento dos feitos da sua competência
originária e recursal e o art. 12 da Lei 8.038/90 estabelecer que “finda a instrução, o Tribunal procederá
ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno”.

Embargos de declaração

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Conhecimento da matéria é devolvido ao próprio órgão que julgou. Cabimento previsto nos arts. 382 e 619,
CPP. No CPP, além de obscuridade, contradição e omissão, fala-se em ambiguidade (Lei 9099/95: dúvida).
O prazo é de 2 dias.
ATENÇÃO: No STF e nos Juizados, o prazo é de 5 dias.
OBS: Os embargos de declaração INTERROMPEM o prazo de outros recursos, salvo quando
manifestamente protelatórios.
ATENÇÃO: Nos Juizados Especiais, a oposição de embargos de declaração SUSPENDE o prazo recursal.
Observar que o art. 1.066 do novo CPC unifica esse efeito da interposição dos embargos, estabelecendo
que tanto no Juizado quanto no CPC os embargos interrompem o prazo recursal.
OBS: Trata-se de recurso inaudita altera parte – não é necessária a oitiva da parte contrária, salvo diante de
efeitos infringentes (modificativos), caso em que há a necessidade de intimação da outra parte em
observância ao contraditório (STJ, EDcl no MS 12665).
Carta testemunhável
É recurso de pouca utilização prática. É interposto perante o diretor de secretaria/escrivão (art. 640, CPP),
sendo cabível contra a decisão que denega recurso interposto (art. 639, I, CPP) ou impede o seguimento
de recurso já admitido (art. 639, II).
CARÁTER SUBSIDIÁRIO: só cabe quando a lei não previr expressamente outro recurso.
Prazo de 48 horas (art. 640, CPP), não possuindo efeito suspensivo (art. 646, CPP). Para contagem em
horas, deve constar da certidão de intimação o horário da providência; caso contrário, o prazo será de dois
dias. É cabível a retratação do juiz, recebendo o recurso cujo seguinte foi negado (CPP, art. 643, c/c 588)
OBS: Contra a decisão que nega seguimento à apelação cabe RESE (581, XV, CPP). Contra a decisão que não
admite REsp ou RE cabe agravo (art. 28, Lei 8.038/90). Contra decisão que não admite embargos
infringentes/nulidade, cabe agravo regimental. Assim, a carta testemunhável dirige-se, basicamente, contra
a denegação do recurso em sentido estrito.
OBS: O Tribunal irá julgar a carta testemunhável e o recurso não recebido, em razão da economia
processual, se houver suficiente instrução, nos termos do art. 644, CPP.
Correição parcial
Tem natureza recursal (STF e maioria da doutrina, como Pacelli, Capez), pois seu julgamento implica revisão
e reforma de uma decisão judicial. Visa impedir ou corrigir atos judiciais abusivos, que causem inversão
tumultuária do processo.
ATENÇÃO: Para Nestor Távora e Rosmar Antonni, correição parcial não é recurso, pois não visa a reexaminar
matéria decidida em dado processo, mas colima a aplicação de sanção disciplinar, com cunho
preponderantemente administrativo, malgrado produza efeitos no processo.
O prazo de interposição é de 5 dias. É destinado a corrigir error in procedendo, mas não error in judicando
(Capez). É cabível na fase do IP, desde que contra ato do Juiz.
OBS: Não tem previsão no CPP, mas sim na Lei 5.010/66 (organiza a JF). Legitimidade da parte ou do MP,
contra ato ou despacho do juiz de que não caiba recurso, ou omissão que importe erro de ofício ou abuso
de direito (ex: juiz que inverteu o procedimento ou a ordem das testemunhas).
OBS: Há discussão quanto ao seu procedimento. Alguns defendem ser aplicável o procedimento do RESE.
Outros entendem que o procedimento é o do agravo de instrumento do CPC, se não houver previsão
expressa em sentido contrário, em normas de organização judiciária. Segundo Nestor e Rosmar, prevalece a
tese de que a correição parcial deve observar o procedimento do RESE.
OBS: Quando o tribunal julga a correição parcial NÃO pode punir o juiz imediatamente. O Tribunal corrige
o erro, mas não pune o juiz, pois, para a punição deste, é necessária a instauração de procedimento
administrativo.
Recurso especial e recurso extraordinário
RE (art. 102, III, §3º, CF/88) REsp (art. 105, III, CF/88)
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Interposto no STF Interposto no STJ


Manter a integridade da CF Manter a uniformidade da legislação federal.
Decisão judicial Decisão judicial de um tribunal
NÃO cabimento contra as decisões de turmas recursais (não
são tribunais), vide Súm. 203/STJ
Nos JEFs, cabe Pedido de Uniformização de Jurisprudência
Cabimento contra as decisões de turmas que será julgado pela TNU, vide art. 14, Lei 10259,
recursais equivalendo ao REsp por divergência jurisprudencial com
base no art. 105, III, ‘c’, CF/88; Nos JECrim, cabe Reclamação
ao STJ, quando contrariar decisão em recurso repetitivo,
súmula ou for teratológica).
HIPÓTESES DE CABIMENTO
Decisão que contraria a CF Decisão que contraria uma lei federal
Inconstitucionalidade de tratado Decisão que contraria um tratado
Inconstitucionalidade de lei federal Negação de vigência de tratado
Validade de lei local que contraria a CF Negação de vigência de lei federal
Validade de ato local que contraria a CF Validade de ato local que conflita com lei federal
Divergência jurisprudencial entre tribunais.
Validade de lei local em face de lei federal
REQUISITOS DE CABIMENTO
Existência de uma decisão judicial (decisão administrativa não permite a interposição)
Esgotamento das instâncias recursais ordinárias
Existência de uma questão jurídica
Existência de uma questão jurídica infraconstitucional
constitucional
Prequestionamento
REPERCUSSÃO GERAL (art. 543-A, CPC) Não há repercussão geral
Jamais se discute provas ou matérias fáticas (Súmula 7 do STJ)
Têm efeito devolutivo e NÃO têm efeito suspensivo
O prequestionamento real ocorre quando o acórdão aborda expressamente o tema. Se for omisso,
interpõem-se os embargos de declaração (Súmula 98/STJ), para fazer o acórdão discutir o assunto. Se a
omissão perdura mesmo com a oposição dos declaratórios, o STF (Súmula 356) entende que houve
prequestionamento FICTO, restando suprido o requisito. Já o STJ, entende que o prequestionamento tem
que ser real, de modo que, quedando o tribunal em omissão, caberá ao recorrente interpor um REsp,
alegando violação ao art. 619, CPP (STJ, EDcl no REsp 1309539 e Súm. 211).
NOVO CPC, art. 1025 adotou a tese do prequestionamento ficto (deve haver embargos)
OBS: O juízo de admissibilidade na instância a quo é realizado pelo Presidente do tribunal recorrido. Se o
recurso não é admitido, cabe AGRAVO (que era de instrumento) no prazo de 5 DIAS, a ser julgado pelo
tribunal ad quem.
OBS: Podem (ou devem) ser interpostos concomitantemente o RE e REsp, em petições distintas. Primeiro
se julga o REsp, e, por último, o RE. EXCEÇÃO: quando o RE é causa prejudicial do REsp.
OBS: RE em matéria criminal também se sujeita à demonstração da repercussão geral das questões
constitucionais discutidas, sendo aplicável à seara penal o disposto no art. 543-A, CPC (STF: AI 664.567
QO/RS). Observar que mesmo em se tratando de matéria de ordem pública, é necessário o
prequestionamento para que o Tribunal examine a questão (STF AI 856.947 e STJ AgRg nos EREsp
1.253.389).
Agravo em execução

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O art. 197, Lei 7.210/84, prevê o cabimento de agravo contra as decisões proferidas pelo juiz da execução
penal.
Prevalece, no STJ e no STF, o entendimento de que o agravo em execução segue o rito do RESE , e,
portanto, o prazo de sua interposição é de cinco dias (Súmula 700 do STF).
Por ser cabível contra qualquer decisão do juiz da execução penal, vários dispositivos do art. 581, CPP,
tiveram sua aplicabilidade afastada.
O recurso não tem efeito suspensivo, e o STJ (RMS 26385) vem decidindo que não cabe o ajuizamento de
mandado de segurança para conferir efeito suspensivo a tal recurso.
A legitimidade é ampla (MP, condenado, defensor, cônjuge, parente ou descendente), nos termos do art.
195, da LEP.
Não cabe HC substituto de Ag em Execução na hipótese em que não há ilegalidade manifesta relativa a
matéria de direito cuja constatação seja evidente e independa de análise probatória (STJ, HC 238422)
Oportuno citar o Infor513/STJ:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CABIMENTO DE HABEAS CORPUS


SUBSTITUTIVO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. Não é cabível a impetração de habeas
corpus em substituição à utilização de agravo em execução na hipótese em que não há
ilegalidade manifesta relativa a matéria de direito cuja constatação seja evidente e
independa de qualquer análise probatória. É imperiosa a necessidade de racionalização
do habeas corpus, a bem de prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada
sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação
ou ameaça à liberdade de locomoção. Sendo assim, as hipóteses de cabimento do writ são
restritas, não se admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição a
recursos ordinários ou de índole extraordinária, tampouco como sucedâneo de revisão
criminal. Nesse sentido, o STF, sensível a essa problemática, já tem pronunciado também a
inadequação de impetrações manejadas em substituição ao recurso próprio. Para o
enfrentamento de teses jurídicas na via restrita do habeas corpus, é imprescindível que haja
ilegalidade manifesta relativa a matéria de direito cuja constatação seja evidente e
independa de qualquer análise probatória. Precedentes citados do STF: HC 109.956-PR, DJe
11/9/2012; e HC 104.045-RJ, DJe 6/9/2012. (HC 238422).

Coisa julgada e revisão criminal


Coisa julgada
A coisa julgada NÃO É UM EFEITO, mas, sim, uma QUALIDADE da decisão judicial da qual não cabe mais
recurso. É a imutabilidade da sentença, de modo a impedir a reabertura de novas indagações acerca da
matéria antes discutida. Atende ao princípio do non bis in idem (ninguém pode ser processado duas vezes
pelo mesmo fato).
Os fundamentos jurídicos da coisa julgada são SEGURANÇA JURÍDICA e ESTABILIDADE, ou seja, a
necessidade de colocar fim a um litígio.
A coisa julgada é arguida via exceção. Entretanto, tratando-se de matéria de ordem pública, não se fala em
preclusão, podendo ser reconhecida de ofício em qualquer juízo e grau de jurisdição.
OBS: Havendo duplicidade de sentenças condenatórias, deve prevalecer a que primeiro transitou em
julgado, e não a mais favorável ao réu (STF, HC 101131F; STJ, HC 97753). A coisa julgada é um requisito de
validade objetivo extrínseco do processo.
OBS: COISA JULGADA ABSOLUTA X COISA JULGADA RELATIVA. No Brasil, só se admite a revisão criminal pro
reo, não existindo a revisão criminal pro societate (art. 8º, 4, CADH).
a) sentenças condenatória e absolutória imprópria com trânsito em julgado admitem revisão criminal em
favor do réu (além de HC), sendo a imutabilidade em tais casos RELATIVA (JUSTIÇA >
SEGURANÇA/ESTABILIDADE).
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b) sentenças absolutória e extintiva da punibilidade com trânsito em julgado NÃO admitem revisão
criminal em favor da sociedade, sendo a imutabilidade em tais casos ABSOLUTA (COISA SOBERANAMENTE
JULGADA).
ATENÇÃO: Absolvição/extinção da punibilidade produz CJ, ainda que proferida por juiz incompetente
(nulidade absoluta), tendo em vista o princípio do no bis in idem (STF, HC 86606)
* Justiça Estadual extinguiu a punibilidade em caso de crime da competência da Justiça Militar.
ATENÇÃO: Extinção de punibilidade baseada em certidão de óbito falsa é decisão juridicamente inexistente
(STF), Não há CJ.
OBS: Coisa Julgada Formal X Coisa Julgada Material
COISA JULGADA FORMAL COISA JULGADA MATERIAL
Imutabilidade da decisão no processo em que Pressupõe CJ formal. Imutabilidade da decisão se
foi proferida. Efeito PRECLUSIVO. projeta para fora do processo.
É possível decisão em sentido contrário em Não admite decisão em sentido contrário em outro
outro processo. processo.
Ex: arquivamento do IP por falta de provas Ex: absolvição sumária
(art. 18, CPP; Súm. 524 do STF); impronúncia OBS: na decisão condenatória, há CJ material, embora a
(art. 414, p. único, CPP). imutabilidade aí seja relativa.
ATENÇÃO: Vale lembrar que, omitido o recurso ex officio, não há coisa julgada (Súmula 423/STF).
LIMITES DA COISA JULGADA
OBJETIVO: Fato PRINCIPAL imputado, independentemente da qualificação jurídica (art. 110, §2º, CPP: não
cabe exceção de CJ em face de questões prejudiciais, fundamentação etc.).
SUBJETIVO: Sujeito passivo imputado.
ATENÇÃO: Absolvição de um dos agentes não faz CJ em relação aos demais, salvo se houver
reconhecimento da inexistência do fato delituoso (analogia com o art. 580, CPP). Note-se que, a depender
do fundamento da decisão absolutória, a CJ repercutirá em outros processos.
ATENÇÃO: Absolvição como AUTOR de um delito não obsta novo processo como PARTÍCIPE do mesmo
delito, pois as imputações são distintas (STF, HC 82980).
OBS: Art. 70, CP - CONCURSO FORMAL (1 ação/omissão e 2 ou mais crimes): crimes foram processados em
juízos distintos; trânsito em julgado em um dos juízos não autoriza arguição de CJ no outro juízo (são
delitos diversos), salvo na hipótese de sentença absolutória que reconhecer a inexistência do fato ou prova
da inexistência de autoria (arts. 386, I e IV, CPP).
OBS: Art. 71, CP – CRIME CONTINUADO: CJ se limita à imputação, sendo possível novo processo relativo a
período não abrangido na ação anterior; posteriormente, as penas devem ser unificadas pelo juízo da
execução.
OBS: CRIME HABITUAL e CRIME PERMANENTE: CJ refere-se apenas aos fatos ocorridos até o oferecimento
da peça acusatória (delimitação da imputação). Fatos posteriores: novo processo.
TRANSAÇÃO PENAL E COISA JULGADA. É firme o entendimento de que a sentença homologatória de
transação penal faz coisa julgada formal e material, motivo pelo qual não seria possível a posterior
instauração de ação penal quando descumprido o acordo homologado judicialmente (STJ, HC 188959 e
TRF-1, HC 00766021820104010000). Já para o STF (RE 602072), descumpridas as cláusulas estabelecidas
em transação penal, revela-se possível a propositura de nova ação penal, pois a decisão homologatória da
transação penal não faz coisa julgada material. Sobre o tema o STF editou a SV 35, que estabelece que a
homologação da transação penal não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se
a situação anterior, possibilitando ao MP o oferecimento da denúncia ou requisição de IP.
Revisão criminal
Natureza jurídica: é uma ação autônoma de impugnação de uma sentença que já fez coisa julgada.
Somente é cabível a revisão criminal quando haja trânsito em julgado, assim revisão não é recurso, é ação

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penal de natureza constitutiva de competência originária dos tribunais, destinada a rever decisão
condenatória com trânsito em julgado nas hipóteses de erro judiciário.
Finalidade: restabelecer a dignidade ou a liberdade do condenado, porque houve um erro judicial.
Legislação: está prevista no CPP (art. 621 a 631) e na CADH (art. 10).
Polo passivo: o réu é a União ou o Estado, a depender da justiça responsável pelo decreto condenatório,
porque se trata de uma ação de impugnação. O MP funciona como fiscal da lei.
Legitimidade (art. 626, CPP): a) defensor constituído (desde que tenha poderes especiais); b) réu c) MP (em
favor do réu, já que não existe revisão pro societate); d) cônjuge/companheiro, ascendente, descendente
ou irmão (quando o réu já morreu).
ATENÇÃO: Segundo a maioria, o art. 133, CF/88, não revogou o art. 626, CPP, na parte em que admite a
capacidade postulatória do réu, já que a indispensabilidade do advogado não é absoluta, admitindo,
portanto, exceções legais.
Efeito extensivo: o resultado da revisão criminal se estende a outro corréu, se o fundamento for objetivo
(aplicação analógica do art. 580, CPP).
Pressuposto lógico: sentença CONDENATÓRIA com trânsito em julgado (CJ RELATIVA).
OBS: sentenças extintiva da punibilidade e absolutória NÃO admitem revisão criminal (CJ ABSOLUTA).
EXCEÇÃO: sentença absolutória IMPRÓPRIA (impõe medida de segurança).
ATENÇÃO: NÃO cabe revisão criminal contra sentenças concessivas de perdão judicial e de pronúncia.
ATENÇÃO: sentença condenatória do júri ADMITE revisão criminal. A soberania dos veredictos é uma
garantia para o réu, mas a revisão é uma garantia maior e mais importante. Por isso, o tribunal pode rever
a decisão dos jurados, em sede de revisão. Nesse caso, faz-se uma ponderação entre o princípio da
soberania dos veredictos e da ampla defesa, e conclui-se no sentido de que o último deve prevalecer, a fim
de não se perpetuar injustas privações da liberdade humana.
ATENÇÃO: Cabe revisão criminal contra sentença condenatória dos Juizados, a ser julgada pelas Turmas
Recursais. Apesar da polêmica, se entende que a Lei 9099 a admite implícitamente, pois não a excluiu como
a ação rescisória nos juizados cíveis (art. 59).
Não violação da coisa julgada: a revisão é uma garantia maior do que a coisa julgada; a revisão desfaz a
coisa julgada.
Prazo: NÃO há prazo para a revisão criminal, sendo cabível a qualquer momento.
Hipóteses de cabimento: revisão criminal é uma ação de fundamentação vinculada devendo a inicial
indicar o fundamento dentre o rol taxativo do CPP, art. 621, sob pena de indeferimento liminar, por
aplicação da TEORIA DA ASSERÇÃO:
a) contrariedade a texto legal ;
b) contrária à evidência dos autos;
c) sentença com fundamento em documento ou depoimento falso;
ATENÇÃO: O interessado deve provar a falsidade em momento anterior, e só depois ingressar com a revisão
criminal. Segundo Tourinho, não se apura ou investiga a falsidade no juízo rescindendo, já que este se
limita a constatar a falsidade. Assim, por exemplo, se a vítima, após a condenação transitada em julgada,
voltar atrás no seu depoimento e inocentar o condenado, é necessário o pedido de justificação no juízo
criminal (art. 861 do CPC/ art. 381, § 5º do NCPC) para só depois ingressar com a revisão criminal, ainda
que a vítima tenha se retratado por escritura pública (STJ, RHC 58442).
d) descoberta de novas provas que favoreçam o réu;
e) quando surgirem novas provas de circunstâncias que autorizem a diminuição da
pena;
f) anulação do processo (o HC também é cabível, sendo inclusive mais rápido do que a
revisão criminal; mas o limite máximo do HC é o cumprimento da pena, pois depois
disso a liberdade locomoção não estará mais em jogo).

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OBS: Não cabe revisão em casos de abolitio ou de anistia, por ser matéria do juízo da execução penal (art.
66, I, LEP)..
ATENÇÃO: Não cabe da revisão criminal para reexame de provas contidas nos autos
Características:
a) Súmula 393 do STF: o réu não precisa estar preso;
b) Cabe ao réu a comprovação do trânsito em julgado (mediante certidão);
c) Há revisor;
d) Cabimento sempre perante tribunal ou turma recursal, jamais perante juiz de 1o. grau;
e) Não se admite reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas.
Competência: STJ e STF julgam as revisões criminais quando impuseram condenação, seja em grau de
competência originária, seja em grau de recurso (desde que haja o conhecimento do recurso, pois só aí se
opera o efeito substitutivo). TRF e TJ julgam as revisões criminais de suas condenações e de seus juízes de
1a. instância.
OBS: Ônus da prova é do autor da revisão criminal, de modo que, na dúvida, cabe ao tribunal julgar a
revisão criminal improcedente. Portanto, a presunção de inocência vigora até o transito em julgado (in
dúbio pro reo). Na revisão criminal, vige o princípio do in dúbio contra reo, ou seja, se houver dúvida sobre
a inocência do acusado, a revisão deve ser julgada improcedente (STF, HC 68437).
Contudo, em caso de empate no julgamento da Revisão Criminal prevalece a decisão mais favorável ao
revisionando (STJ, HC 137504).
Decisões possíveis (art. 626, CPP): a revisão JAMAIS pode prejudicar o réu. O Tribunal pode: a) desclassificar
o crime; b) reduzir pena; c) absolver o réu; d) anular o processo (proferindo um juízo rescindente e NÃO
rescisório; porque, quando anula, não julga o mérito, remetendo-o para o órgão a quo, que jamais pode
prejudicar o réu, porque haveria uma reformatio in pejus INDIRETA, violando o art. 626, p. único, CPP).
INDENIZAÇÃO CIVIL (art. 630, CPP): a revisão se justifica diante da existência de um erro judicial (CF, art. 5º,
LXXV). O pedido reparatório pode ser formulado tanto em ação autônoma, quanto na própria revisão
criminal. Neste último caso, se o julgador deferir, o acórdão será ILÍQUIDO, ou seja, determina que haverá a
indenização, mas não fixa o quantum. Assim, é imprescindível a liquidação do acórdão para depois ser
feita sua execução.
A União arcará com a indenização, se o erro for da Justiça Federal; e o Estado-membro, se for da Justiça
Estadual. Há responsabilidade objetiva do poder público, admitindo, no entanto, a excludente da culpa
exclusiva da vítima, (réu agiu de má-fé; ex: réu confessou crime que não cometeu), conforme previsão no
art. 630, §2º, “a”, CPP. O Estado terá ação regressiva contra os agentes que tenham agido com dolo.
ATENÇÃO: A indenização é devida também em caso de ação penal privada. Para a doutrina, não se aplicam
as limitações do art. 630, § 2º, b (a indenização não será devida se a acusação houver sido meramente
privada), pois o erro teria sido praticado pelo Estado, por meio do Poder Judiciário, sendo possível o
ajuizamento de ação regressiva contra o particular que deu ensejo ao erro judiciário, para se ver
ressarcido (LFG, Pacelli e Capez). Mirabete discordava.

5. DIREITO CIVIL

DOMICÍLIO. BENS. NEGÓCIOS JURÍDICOS: CONCEITO. REPRESENTAÇÃO. CONDIÇÃO.


TERMO. ENCARGO. DEFEITOS. INVALIDADE. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

DOMICÍLIO
O CC/02 manteve as mesmas regras do CC/16, organizando-as melhor. A palavra domicílio tem raiz na
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palavra domus, que significa casa; para os romanos era o lugar em a pessoa se estabelecia
permanentemente. Inclusive, se cultuavam os antepassados (eis que os mesmos eram enterrados na
propriedade familiar – daí, inclusive, a noção inicial do bem de família). Os franceses complicaram essa
noção, estabelecendo uma relação entre o indivíduo e a casa. É preciso que sejam diferenciados três
conceitos:
morada– é o lugar onde a pessoa se estabelece temporariamente; exemplo: morar em Salvador por 06
meses, é passageiro;
residência – é o lugar onde a pessoa se estabelece habitualmente, ou seja, é permanente; exemplo: pessoa
que reside na cidade e passa finais de semana com frequência em sua casa de campo, terá 02 residências;
o indivíduo pode ter várias residências.
domicílio– é o lugar onde a pessoa estabelece residência, com ânimo definitivo, transformando-o em
centro de sua vida jurídica. O conceito de domicílio compreende o conceito de residência, porque há
também a exigência de habitualidade (elemento objetivo). Mas é preciso também a existência do ânimo
definitivo, de ficar com interesse de transformar o lugar em centro de sua vida jurídica (elemento
subjetivo). Exemplo: pessoa que passa os fins de semana no sítio, mas tem a sua vida jurídica na residência
da cidade.
DOMICÍLIO = RESIDÊNCIA (quid facti) + QUALIFICAÇÃO LEGAL (quid juris)
Comum / voluntário / geral (art. 70) – É a residência mais o animus / vontade / opção de que ela seja o
local principal de suas atividades (centro). Elemento material = residência; elemento anímico ou psicológico
= ânimo de permanência (oposto de transitoriedade). Domicílio é um centro de referência jurídica.
Pluralidade de domicílios (artigos 71 e 72) – É admitida no Brasil, seguindo a doutrina alemã. Qualquer um
dos locais pode ser caracterizado como domicílio (pessoa que tem dois domicílios).
Súmula 483/STF. É dispensável a prova da necessidade, na retomada do prédio situado em
localidade para onde o proprietário pretende transferir residência, salvo se mantiver,
também, a anterior, quando dita prova será exigida.
Domicílio Profissional: (art. 72 não tem correspondente no CC/16) local onde é exercida a profissão, ou
seja, é uma especial modalidade de domicílio restrita a aspectos da vida profissional da pessoa física. O
domicílio profissional não afasta o domicílio geral.
Domicílio aparente ou ocasional (art. 73) – essa teoria foi desenvolvida por HENRI DE PAGE (civilista belga).
Criado por ficção da lei em face de pessoas que não tenham residência habitual; será seu domicílio o local
em que se encontrarem. EXEMPLO: andarilhos, pessoas que trabalham no circo.
Mudança de domicílio (artigo 74) – ocorre com a mudança da residência, aliada ao ânimo de mudar.
Domicílio da pessoa jurídica (art. 75) – fala da regra genérica do domicílio da pessoa jurídica de direito
público, as regras específicas estão na CF/88. As pessoas jurídicas de direito privado terão seu domicílio no
local previsto no estatuto ou no contrato social, sendo o local de sua sede.
Súmula 363/STF: A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da
agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato.
O artigo 100 do CPC trata dessa questão afirmando que será competente o foro do local no qual a pessoa
jurídica tenha celebrado relações jurídicas com autonomia.
Espécies de domicílio:
CONVENCIONAL – é o comum, é aquele que se fixa por ato de vontade própria, ou seja, a pessoa fixa por
ato de vontade, ao se mudar.
LEGAL OU NECESSÁRIO – é o determinado por lei e previsto no art. 76; trata-se de domicílio obrigatório da
pessoa natural: 1) do incapaz (domicílio de seu representante ou assistente); 2) do preso (onde cumpre
pena; preso cautelar não tem domicílio legal no lugar onde esteja preso; enquanto o preso estiver
cumprindo simples prisão cautelar, ainda não está cumprindo sentença, não havendo domicílio legal); 3) do
servidor público (onde exerce permanentemente as suas funções, ou seja, só tem domicílio o servidor que
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exerce função permanente); 4)do juiz (comarca onde judica); 5) do militar (onde está servindo); 6) do
marítimo (marinheiro da marinha mercante) (local da matrícula do navio).
O artigo 77 também fala de um tipo de domicílio necessário, qual seja, o domicílio dos agentes
diplomáticos; que é o local no Brasil e não no exterior.
DE ELEIÇÃO OU ESPECIAL (artigo 78, CC e 111, CPC) – é o domicílio previsto em um contrato. A cláusula
eletiva de foro, se atentatória aos direitos do consumidor, é nula de pleno direito (artigo 51, IV, CDC). Em
geral, no contrato de consumo há um desequilíbrio contratual, os contratos são de adesão.
LEMBRAR que o art. 112, § u, do CPC, prevê que “a nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de
adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do
réu”. (Súmula 335/STF: É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato)
Ressalvas à validade do foro de eleição: deve ser fruto de escolha real; nos contratos de adesão não pode
haver uma imposição em prejuízo do aderente. É possível escolher um foro, mas não um juízo.
BENS
NOÇÕES GERAIS
Atentando-se para a divisão do direito subjetivo, os bens são: objeto do direito. Tanto o significado
semântico quanto o jurídico coincidem, ou seja, bem é o interesse juridicamente tutelado pela norma, é o
que o titular do direito quer alcançar. Todos os autores fazem uma bagunça na conceituação de bens.
Existem duas posições solidificadas que distinguem coisa de bem:
1ª corrente: coisa – tudo que está externo ao homem; bem – tudo que é jurídico; que tenha valoração
econômica e que pode ser apropriado.
CRÍTICA: não há como enquadrar os não patrimoniais no conceito de bem (direito à vida, à integridade
física).
2ª corrente: bem – é gênero. Tudo que possa estar na relação jurídica como objeto, tendo ou não valor
econômico; coisa – é espécie, sendo bem que tem valor econômico.
Crítica: as coisas fora de comércio não têm valor econômico e fala-se mesmo assim em coisa. (TRF1: lua e
estrelas são coisas, mas não são bens, porque insuscetíveis de apropriação)
Essa corrente foi adotada pelo novo CC/02, que traz somente o conceito de bens e as coisas como as
dotadas de valor econômico. Godoy: o novo CC acabou com essa celeuma jurídica e passou a utilizar a
terminologia única de BENS, assim, essa discussão está superada (posição de Washington de Barros
Monteiro)
PATRIMÔNIO: conceito que engloba todos os bens, com conteúdo pecuniário. Composto por todas as
relações jurídicas dotadas de valor econômico. Mas a doutrina mais nova tem repensado esse conceito,
para conceber a expressão patrimônio de maneira adjetiva: patrimônio jurídico, que é mais ampla em
relação à gama de relações jurídicas tuteladas pelo direito.
CLASSIFICAÇÃO DOS BENS

I- BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS


a) BENS CORPÓREOS E INCORPÓREOS
Não estão previstos na lei. Os primeiros têm existência física, concreta. Os últimos não são
percebidos pelos sentidos.
b) BENS MÓVEIS E IMÓVEIS (arts. 79 a 84):
MÓVEIS, nos termos do artigo 82, são os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção
por força alheia, sem alteração de sua substância ou da destinação econômico-social. A movimentação
pode ser por força própria (semovente) ou por força alheia.
 SUBCLASSIFICAÇÃO DOS BENS MÓVEIS:
* Pela própria natureza: semoventes e os sem movimento próprio
*Por antecipação: “atualmente” são imóveis, mas possuem finalidade última como móveis, de modo que
se antecipa sua mobilidade (ex: plantações para corte)
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*Por determinação legal: São considerados bens móveis para efeitos legais (artigo 83): 1) as energias que
tenham valor econômico; (novidade no CC, mas já constava no sistema jurídico, quando se falava de furto
de energia, ou seja, já considerando-a como bem móvel). 2) os direitos reais sobre objetos móveis e as
ações correspondentes; 3) os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
OBS:O PENHOR AGRÍCOLA não é considerado bem móvel, porque a colheita e a safra se agregam ao solo e
por definição de lei é considerado bem imóvel; assim, o PENHOR AGRÍCOLA é direito real sobre objetos
IMÓVEIS, sendo assim, uma exceção à regra do artigo 83, inciso III. Além disso, o seu registro se dá no
Registro de Imoveis.
Pelo artigo 84, os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam
sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.
ATENÇÃO: Os navios e aeronaves apesar de serem móveis pela natureza ou essência, são tratados pela lei
como imóveis.
IMÓVEIS:são os que não podem ser mobilizados, transportados ou removidos sem a sua destruição.
 SUBCLASSIFICAÇÃO DOS BENS IMÓVEIS:
*por natureza(não podem ser movimentados sem ruptura), são o solo e tudo que lhe agregue
naturalmente; e
* por acessão física(plantações e construções, que se prendam por fundação ao solo, p. ex., a tenda não se
prende ao solo; o que foi feito pelo homem); artigo 81, I, afirma que as edificações que, separadas do solo,
mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local.
*por acessão intelectual (são coisas móveis que são imobilizadas, por exemplo, o maquinário na fazenda
agrícola e o estabelecimento empresarial, ou seja, são os móveis enquanto estiverem a serviço do imóvel)
artigo 79 afirma que são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente ; (há
enunciado do CJF dizendo que esse conceito está afastado do direito, mas os examinadores podem
continuar cobrando, já que a doutrina tradicional ainda cita.Enunciado n. 11 CJF/STJ: “Não persiste no novo
sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão ‘tudo
quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente’, constante da parte final do art. 79 do CC”.) e
*por determinação legal: artigo 80 afirma que se consideram imóveis para efeitos legais: I – os direitos
reais sobre imóveis e as ações que os asseguram e II – o direito à sucessão aberta.
Não perdem também o caráter de imóveis os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele
se reempregarem, inciso II, do artigo 81.
Não se pode mais usar a expressão outorga UXÓRIA. Independentemente da época BENS imóveis por
determinação legal demandam a outorga CONJUGAL da aquisição do bem.
c) BENS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS
Base: possibilidade de substituição por outro igual.
FUNGÍVEIS: sempre serão bens móveis, que têm como característica poderem ser substituídos por outros
de mesma qualidade, quantidade e espécies (artigo 85)
INFUNGÍVEIS: Os infungíveis por outro lado não podem ser substituídos dessa forma. Esse conceito é muito
importante para o Direito das Obrigações (assunto será retomado).
Também tem relevância na distinção entre os contratos de comodato e mútuo.
- A INFUNGIBILIDADE pode se dar por ato de vontade do titular ou em função do valor histórico do bem.
d) BENS CONSUMÍVEIS E INCONSUMÍVEIS (art. 86)
Sob duas vertentes pode ser considerado o bem consumível ou inconsumível:
materialmente consumíveis – são os fisicamente consumíveis, os que perdem substância logo em seu
primeiro uso, p. ex., giz, sabão, alimento.
juridicamente consumíveis – são os bens de consumo, ou seja, são os destinados à alienação.
Há no CDC a classificação de bens em duráveis e não-duráveis, relevante para efeitos do art. 26 do CDC
(prazo decadencial do direito de reclamar pelos vícios aparentes).
e) BENS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS (arts. 87 e 88)
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Base: possibilidade ou não de fracionamento do bem sem a perda do seu valor econômico ou de sua
finalidade. A indivisibilidade pode ser:
física – não poderão ser fracionados em várias partes, mantendo as mesmas qualidades das partes divisas,
legal – bens podem ser materialmente divisíveis, mas, por aspectos legais não podem ser divididos (ex.: Lei
de uso e ocupação do solo de um município estipula a metragem mínima de um lote).
convencional – bens podem se tornar indivisíveis por acordo entre as partes (ex.: estipulação de cláusula de
solidariedade em contrato de mútuo com dois devedores)
economicamente indivisíveis – é a novidade trazida pelo novo CC, p. ex., dividir o terreno, respeitando os
requisitos legais, mas deixando em uma das partes somente pedra, logo, não haverá o aproveitamento
econômico ou utilitário, sendo assim, não podem ser divisíveis.

f) BENS SINGULARES E COLETIVOS (arts. 89/91)


SINGULARES são aqueles analisados isoladamente, mesmo estando em uma coletividade ou em uma
universalidade de fato. São considerados em sua individualidade. É interessante para a teoria da empresa.
COLETIVOS são considerados em sua coletividade (a que se dá destinação unitária), são as universalidades,
estão em duas categorias:
Universalidade de fato: Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à
mesma pessoa, tenham destinação unitária, os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de
relações jurídicas próprias, nos termos do artigo 90. p. ex., biblioteca ou rebanho.
Universalidade de direito: conjunto de relações jurídicas dotadas de valor econômico de uma pessoa.
Exemplo: patrimônio (todas relações jurídicas relevantes e economicamente apreciadas); sucessão aberta.
A importância dessa distinção se reflete claramente no Direito Contratual, na medida em que, se forem
vendidas 100 cabeças de gado, elas estão individualmente consideradas; se for vendido o rebanho, o que
foi negociado foram todos os bens coletivamente considerados, assim, não fará diferença a morte de
alguns ou o nascimento de outros, já que todos os bens são considerados coletivamente.

II- BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS


Existia no artigo 59 do CC/16 uma regra afirmando que o acessório segue o principal, o que não consta
mais no novo CC, o que leva a concluir que às vezes o acessório segue, outras vezes não segue o principal.
Para saber quando isso ocorre, é preciso distinguir as espécies de bens acessórios. (arts. 92/97)
a) PRINCIPAIS – são os bens que têm existência autônoma, não dependendo de outros bens para garantir a
sua existência.
b) ACESSÓRIOS – somente têm existência dependendo do principal, o acessório segue o principal, exceto se
houver previsão em contrário no contrato.
ESPÉCIES DE BENS ACESSÓRIOS - Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos
podem ser objeto de negócio jurídico (artigo 95).
b.1)FRUTOS – são utilidades que o bem principal periodicamente produz, cuja percepção não prejudica a
sua substância. RENOVÁVEIS. Subclassificação:
b.1.1) Quanto à NATUREZA:

CONCEITO EXEMPLO

Plantação, cria de animal.


espontaneamente dado pela coisa, prescinde de
Natural Plantações que não dão
participação humana.
periodicamente são produtos.

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Industr Café gerenciado (plantado e


Há participação do homem
ial colhido)

relações jurídicas que rendem periodicamente,


Civil Locação e rendimentos.
ou seja, o bem principal é uma relação jurídica

b.1.2) De acordo com a ligação (física) com o bem principal

Pendentes ainda não foram desligados do bem principal


Percebidos ou
já foram fisicamente desconectados do bem principal
colhidos
Percipiendos já deveriam ter sido desligados, mas não o foram
já foram desligados, manuseados e encontram-se prontos para a
Estantes
comercialização
Consumidos já foram desligados e consumidos, por isso, não existem mais
Essa classificação é importante para a definição dos: direitos de retenção, de indenização e do dever
de restituição, previstos nos Direitos Reais:

DIREITO DE RETENÇÃO DIREITO DE INDENIZAÇÃO

Pelo custeio dos frutos


POSSUIDOR DE BOA-FÉ Sobre os frutos PERCEBIDOS
PENDENTES
Pelo custeio dos frutos
POSSUIDOR DE MÁ-FÉ -
PENDENTES
b.2) PRODUTOS
Produtos – utilidades que o bem principal produz, cuja extração prejudica a sua substância. Não têm
periodicidade. Ex.: extração mineral (minério de ferro em relação ao solo). NÃO RENOVÁVEIS
b.3)PERTENÇAS
Alguns autores não atribuem autonomia às pertenças, mas estes são minoria. Pertenças são sim bens
acessórios. Vejamos:
PERTENÇAS são coisas acessórias destinadas a conservar ou facilitar o uso das coisas principais, sem que
dessas sejam partes integrantes (Orlando Gomes), ou seja, não são partes integrantes, mas agregam algo
ao bem principal, condicionando a caracterização do bem principal, mas que não perdem a sua
individualidade.
As PARTES INTEGRANTES são bens que, unidos a um principal, formam com ele um todo, sendo
desprovidos de existência material própria, embora mantenham sua identidade (passam a ser parte
integrante do bem principal).
A Pertença (artigos 93 e 94) tem a particularidade de não seguir o principal (vide art. 94) Ela é um bem
acessório que é posto a serviço do bem principal, mas que se liga a ele sem condicioná-lo com o principal;
ele é o mesmo bem principal sem a pertença. Já era aceita pela jurisprudência e agora está no código.
Exemplos: rádio novo no carro, opcionais no carro, sem ser parte integrante necessária do carro
Como já dito, NÃO segue o principal, salvo nos casos previstos no artigo 94: Determinação da lei;
Manifestação de vontade; Circunstância do caso: típico caso de boa-fé objetiva; exemplo: verificar o carro e
ver o eqüalizador, o que agrada muito o comprador; o vendedor não fala nada de que ele não irá com o

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bem principal; fica claro que o vendedor não poderá, depois de concretizada a venda, querer retirar o bem
sob a alegação de que a pertença não segue o principal. (arts. 93 e 94)
b.4) BENFEITORIAS
Benfeitorias (artigo 96) – obras realizadas pelo homem em um bem que já existe, com o propósito de
conservá-lo, melhorá-lo, ou embelezá-lo. Ex: construir uma casa em um terreno não é benfeitoria, é
acessão; aumentar a garagem de uma casa é benfeitoria.

têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore (§ 3o.) situações
Necessárias
emergenciais

facilitam o uso da coisa, ou seja, as que aumentam ou facilitam o uso do


Úteis
bem (§ 2o.).

são de mero embelezamento ou deleite, que não aumentam o uso


Voluptuárias habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de
elevado valor (§ 1o.).

DIREITO DE
DIREITO DE INDENIZAÇÃO DIREITO DE LEVANTAR
RETENÇÃO
Pelas voluptuárias, se não
trouxer prejuízo para a
Pelas benfeitorias substância do bem.
POSSUIDOR DE Pelas benfeitorias
necessárias e Salvo se o novo possuidor
BOA-FÉ necessárias e úteis
úteis quiser indenizar o seu valor
para mantê-las no bem
principal
POSSUIDOR DE
- benfeitorias necessárias -
MÁ-FÉ
Essa classificação é importante para a definição dos: direitos de retenção, de indenização e do\dever de
restituição, previstos nos Direitos Reais:
Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção
do proprietário, possuidor ou detentor.
III- BENS EM RELAÇÃO AO SEU TITULAR
Os bens podem ser públicos ou particulares. BASE: titularidade do domínio.
1) Bens particulares – pertencentes aos particulares.
2) Bens públicos – São públicos os bens de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito
público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Todavia, prevê
o Enunciado n. 287 CJF/STJ que “O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do Código Civil não
exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente à
pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos”.Os bens públicos não
estão sujeitos a usucapião (artigo 102). Os bens públicos são pertencentes ao poder público e podem ser:
(arts. 98/103)
 De uso comum: não sofrem restrição quanto ao acesso (todo qualquer cidadão pode usar). Nada
impede que se cobre um valor para sua conservação ou utilização, fato que não o descaracteriza,
nos termos do artigo 103. São impenhoráveis e inalienáveis, enquanto conservar a sua qualificação,

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na forma que a lei determinar; e imprescritíveis (Exemplos: rios, mares, estradas, ruas praças. Artigo
99, I)
 De uso especial: pertencentes a um órgão, são utilizados pelo poder público, para o desempenho
da atividade pública. Também são impenhoráveis e inalienáveis, enquanto afetados, ou seja,
enquanto conservarem sua qualificação, na forma que a lei determinar. Também são imprescritíveis.
(Exemplos: edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal,
inclusive de suas autarquias. Artigo 99, II)
 Bens dominicais: constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de
direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Fazem parte do “patrimônio comum” dessas
pessoas jurídicas, identificáveis por exclusão. São alienáveis mediante autorização legislativa (artigo
101), imprescritíveis e impenhoráveis. Artigo 99, III). Não dispondo a lei em contrário, consideram-
se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado
estrutura de direito privado (parágrafo único, artigo 99).
IV - BENS EM RELAÇÃO À SUA SUSCETIBILIDADE DE ALIENAÇÃO
Os bens podem ser alienáveis ou inalienáveis. Os inalienáveis podem ser:
Naturalmente inalienáveis ou inapropriáveis por sua natureza;
Juridicamente inalienáveis ou legalmente inalienáveis: impossibilidade decorre de lei;
Voluntariamente inalienáveis – em decorrência de um ato de vontade. Ex: cláusulas de inalienabilidade,
que, normalmente, vêm acompanhadas da incomunicabilidade e da impenhorabilidade. Essas cláusulas de
inalienabilidade, no Brasil, estão adstritas a casos de liberalidade. Há quem sustente a
inconstitucionalidade dessas disposições porque estariam limitando a circulação de bens, mas essa posição
é minoritária. Alterações sobre a cláusula:
a) O artigo 1911 incorporou entendimento sumulado pelo STF, que determina que a cláusula de
inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e
incomunicabilidade. É evidente que o contrário não é verdade.
b) No artigo 1848 está expresso que, salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o
testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens
da legítima. Assim, para gravar a legítima, o testador tem que declarar a justa causa (casamento com
vagabundo, vício em jogo, incapacidade para gerir os bens).
BEM DE FAMÍLIA
O bem de família pode ser conceituado como o imóvel utilizado como residência da entidade familiar,
decorrente de casamento, união estável, entidade monoparental, ou entidade de outra origem, protegido
por previsão legal específica.
Há dois tipos de bens de família:
bem de família voluntário– previsto nos artigos do CC/02, tratado no direito patrimonial (artigo 1711),
como uma limitação patrimonial.
bem de família legal– está previsto na Lei 8009/90, consiste na proteção de um patrimônio mínimo que
deve ser garantido em uma sociedade que defende a dignidade da pessoa humana. No artigo 3 o, há
exceções à impenhorabilidade; inclusive há muita discussão sobre a constitucionalidade dessas exceções.

BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO (arts. 1711/1722 cc)


É aquele constituído por ato de vontade do casal, da entidade familiar ou de terceiro, mediante registro no
Cartório de Imóveis.
São efeitos do registro de bem como sendo de família: Impenhorabilidade; Inalienabilidade
A impenhorabilidade diz respeito às dívidas posteriores ao registro e não atinge dívidas tributárias e
condominiais relativas ao prédio. A inalienabilidade é relativa e pode ser superada pela manifestação de
todos os interessados.
Tal proteção não prevalecerá nos casos de dívidas com as seguintes origens (art. 1.715 do CC):
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a) dívidas anteriores à sua constituição, de qualquer natureza;


b) dívidas posteriores, relacionadas com tributos relativos ao prédio, caso do IPTU (obrigações propter rem
ou ambulatórias);
c) despesas de condomínio (outra típica obrigação propter rem ou ambulatória), mesmo posteriores à
instituição.
O valor do bem de família voluntário não pode ultrapassar o teto de um terço do patrimônio líquido dos
instituidores.
Poderão integrar a instituiçãodo bem de família voluntário valores mobiliários ou rendas.
A dissolução da sociedade conjugal, por divórcio, morte, inexistência, nulidade ou anulabilidade do
casamento, não extingue o bem de família convencional.
Por fim, enuncia o art. 1.722 do CC que se extingue o bem de família convencional com a morte de ambos
os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos à curatela.
BEM DE FAMÍLIA LEGAL (Lei 8.009/90)
Consagrado pela Lei 8009/90, que, segundo o STJ, pode ser aplicada até mesmo em face de penhoras
anteriores à sua vigência (Súmula 205), este tipo de bem de família traduz uma proteção automática da lei
(impenhorabilidade do imóvel residencial), independentemente de escritura ou registro cartorário.
A lei 8009/90 não estipula qualquer inalienabilidade e nem mesmo de patrimônio líquido mínimo para sua
estipulação, até mesmo por que é a própria lei que estipula a impenhorabilidade independente de registro.
Em regra, a impenhorabilidade somente pode ser reconhecida se o imóvel for utilizado para residência ou
moradia permanente da entidade familiar, não sendo admitida a tese do simples domicílio (art. 5.º, caput,
da Lei 8.009/1990). O Superior Tribunal de Justiça, editou a Súmula 486 do STJ, in verbis: “É impenhorável o
único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação
seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família”.
A proteção é ampla. Porém, o STJ, mitigando o alcance hermenêutico do parágrafo único do artigo 1º, tem
admitido desmembramento do imóvel para efeito de penhora.
No que tange a vaga de garagem, o STJ já firmou entendimento no sentido de que a vaga de garagem que
possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora (S.
449).
Caso o indivíduo possua mais de uma residência, a proteção recairá sobre a de menor valor, como também
é possível que haja desmembramento do único imóvel.
O art. 3.º da Lei 8.009/1990 consagraexceções à impenhorabilidade, a saber:
a) Créditosde trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias (STJ,
REsp 644.733/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/ o Acórdão Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 20.10.2005, DJ
28.11.2005, p. 197). O Ministro Luiz Fux entendeu que trabalhadores meramente eventuais como diarista,
eletricista ou pintor não podem se valer da exceção para penhora do bem de família. ATENÇÃO: O art. 46
da LC 150/2015 (DOU de 02/6/2015, com vigência imediata) revogou o inciso I do art. 3º da Lei nº 8009/90.
Desse modo, atualmente, o bem de família não pode mais ser penhorado para pagamento de dívidas de
trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias 3.
3 Dizer o Direito (LC 150/2015 proíbe penhora de bem de família para pagamento de dívidas trabalhistas ou previdenciárias do
empregador com empregadas domésticas): “O art. 46 da LC 150/2015, que revogou o inciso I do art. 3º da Lei n.°8.009/90, é
uma norma de caráter processual. As normas processuais têm aplicação imediata aos processos em curso (art. 1.211 do CPC
1973) (art. 1.046 do CPC 2015). Aplicação imediata, contudo, não se confunde com aplicação retroativa. Em outras palavras, a
lei processual aplica-se imediatamente aos processos em curso, mas não retroage para alcançar atos processuais validamente
praticados antes de sua vigência. (…) Apesar de acreditar que a posição acima é a mais acertada, reconheço que ela não deverá
ser adotada pela jurisprudência. Isso porque o tema não é novo e já foi enfrentado quando a Lei n.° 8.009/90 foi editada, tendo
o STJ afirmado que esta lei teve incidência imediata, cancelando as penhoras que já tinham sido realizadas. Nesse sentido, foi
aprovado, inclusive, um enunciado com a seguinte redação: Súmula 205-STJ: A Lei 8.009/90 aplica-se à penhora realizada
antes de sua vigência. Assim, é firme o entendimento consagrado no STJ no sentido de que a Lei n.° 8.009/90 ao entrar em
vigor e considerar impenhoráveis os bens de família, teve eficácia imediata, atingindo os processos judiciais em andamento,
motivo pelo qual o STJ entendeu, na época, que deveriam ser canceladas as penhoras efetuadas antes de sua vigência (REsp
63.866/SP, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em 17/05/2001).
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b) Pelo titular do crédito decorrente de financiamento destinado à construção ou aquisição do imóvel, no


limite dos créditos e acréscimos decorrentes do contrato.
c) Pelo credor de pensão alimentícia, seja ela decorrente de alimentos convencionais, legais (de Direito
de Família) ou indenizatórios (REsp 1186225). A respeito dos alimentos indenizatórios, a questão não é
pacífica e não se inclui entre tais débitos alimentares os honorários advocatícios.
d) Para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em relação ao imóvel
familiar. Quando há menção às contribuições relativas ao imóvel, segundo a jurisprudência, estão incluídas
as dívidas decorrentes do condomínio, mas não se aplica no caso de dívidas de associações de moradores
em condomínios fechados de casas.
e) Para a execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade
familiar. O STJ tem afastado a penhora do bem de família nos casos de hipoteca oferecida por membro da
entidade familiar, visando garantir dívida de sua empresa individual.
f) No caso de o imóvel ter sido adquirido como produto de crime ou para a execução de sentença penal
condenatória de ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO À IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA.
No âmbito de execução de sentença civil condenatória decorrente da prática de ato
ilícito, é possível a penhora do bem de família na hipótese em que o réu também
tenha sido condenado na esfera penal pelo mesmo fundamento de fato. (...) Nesse
contexto, pode-se concluir que o legislador optou pela prevalência do dever do
infrator de indenizar a vítima de ato ilícito que tenha atingido bem jurídico tutelado
pelo direito penal e que nesta esfera tenha sido apurado, sendo objeto, portanto,
de sentença penal condenatória transitada em julgado. Dessa forma, é possível
afirmar que a ressalva contida no inciso VI do art. 3º da referida lei somente
abrange a execução de sentença penal condenatória — ação civil ex delicto —, não
alcançando a sentença cível de indenização, salvo se, verificada a coexistência dos
dois tipos, as decisões tiverem o mesmo fundamento de fato. Precedente citado:
REsp 209.403-RS, Terceira Turma, DJ 5/2/2001. REsp 1.021.440 -SP, Min. Rel. Luis
Felipe Salomão, julgado em 2/5/2013.
g) Por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação de imóvel urbano, exceção que
foi introduzida pelo art. 82 da Lei 8.245/1991. O STF, a respeito da possibilidade de penhora de bem de
família de fiador em contrato de locação: (AI-AgR 666879).
Recentemente, o STJ editou a Súmula nº 549“É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de
contrato de locação.” (Informativo nº 571/2015).
- o STF também entende que a proteção da Lei 8.009/90 aplica-se mesmo a penhoras determinadas antes
da vigência da referida lei, eis que a penhora é fase do procedimento de expropriação do bem, ou seja,
enquanto não ocorrer a expropriação (alienação) do imóvel penhorado, o ato não se concretizou, sendo
possível a incidência da norma protetiva. (RE 497850)
O STJ, no caso de indicação de bem a penhora, vem entendendo que tal simples indicação não implicaria
em renúncia ao benefício da impenhorabilidade do bem de família. Isso não seria possível no caso de
hipoteca, devido a expressa previsão legal.
O STJ já sumulou o entendimento (Súmula 364) no sentido de que o devedor solteiro também goza da
proteção do bem de família.
O Superior Tribunal de Justiça entendeu recentemente que o rol das exceções à proteção do bem de
família é meramente exemplificativo (numerus apertus). Em julgado do ano de 2012, acabou por deduzir a


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Corte que a proteção da citada impenhorabilidade não pode prevalecer nos casos em que o devedor atua
de má-fé, alienando todos os seus bens e fazendo restar apenas o imóvel de residência (REsp 12995802).
DECISÕES -
IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. A exceção prevista no art. 3º, V, da Lei n.
8.009/1991, que deve ser interpretada restritivamente, somente atinge os bens que
foram dados em garantia de dívidas contraídas em benefício da própria família. No
caso, a hipoteca foi constituída em garantia de dívida de terceiro, o que não afasta a
proteção dada ao imóvel pela lei que rege os bens de família. Precedentes
citados:REsp 268.690-SP, DJ 12/3/2001; REsp 1.022.735-RS, DJe 18/2/2010, e AgRg
no AgRg no Ag 1.094.203-SP, DJe 10/5/2011. REsp 997.261-SC, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 15/3/2012. 4ª Turma.
PENHORA. NUA PROPRIEDADE. IMÓVEL UTILIZADO COMO RESIDÊNCIA DA
GENITORA DO DEVEDOR. BEM DE FAMÍLIA A Turma firmou o entendimento de que
a nua propriedade é suscetível de constrição judicial, salvo se o imóvel do
executado for considerado bem de família. Na hipótese dos autos, a proteção
conferida pela Lei n. 8.009/1990 foi estendida ao imóvel do nu-proprietário
(executado), onde reside sua genitora na condição de usufrutuária vitalícia.
Segundo se asseverou, a Constituição Federal alçou o direito à moradia à condição
de desdobramento da própria dignidade humana. Em especial atenção ao idoso
conferiu-lhe expectativa de moradia digna no seio da família natural, situando-o,
por conseguinte, como parte integrante desse núcleo familiar. Assim, quer por
considerar a genitora do nu-proprietário como membro dessa entidade familiar,
quer por vislumbrar o devido amparo à mãe idosa – pois o nu-proprietário habita
com sua família direta outro imóvel alugado – reputou-se devidamente justificada a
proteção legal ao imóvel em questão. REsp 950.663-SC, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 10/4/2012. 4ª Turma.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LIMITES À IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA
NO CASO DE IMÓVEL RURAL. Tratando-se de bem de família que se constitua em
imóvel rural, é possível que se determine a penhora da fração que exceda o
necessário à moradia do devedor e de sua família. É certo que a Lei 8.009/1990
assegura a impenhorabilidade do imóvel residencial próprio do casal ou da entidade
familiar. Entretanto, de acordo com o § 2º do art. 4º dessa lei, quando “a residência
familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de
moradia, com os respectivos bens móveis”. Assim, deve-se considerar como legítima
a penhora incidente sobre a parte do imóvel que exceda o necessário à sua
utilização como moradia. REsp 1.237176.
PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA PERTENCENTE A FIADOR. RECURSO
REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
É legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de contrato
de locação, ante o que dispõe o art. 3º, VII, da Lei 8.009/1990.

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Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil,


fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (…)
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
(…) Convém ressaltar que o STF assentou a constitucionalidade do art. 3º, VII, da Lei
8.009/1990 em face do art. 6º da CF, que, a partir da edição da Emenda
Constitucional 26/2000, incluiu o direito à moradia no rol dos direitos sociais.
AFASTAMENTO DA PROTEÇÃO DADA AO BEM DE FAMÍLIA.
Deve ser afastada a impenhorabilidade do único imóvel pertencente à família na
hipótese em que os devedores, com o objetivo de proteger o seu patrimônio, doem
em fraude à execução o bem a seu filho menor impúbere após serem intimados
para o cumprimento espontâneo da sentença exequenda.
Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: (…)
II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda
capaz de reduzi-lo à insolvência;
(…) a doação feita a menor impúbere, nas circunstâncias ora em análise, além de
configurar tentativa de fraude à execução, caracteriza abuso de direito apto a
afastar a proteção dada pela Lei 8.009/1990. Com efeito, nenhuma norma, em
nosso sistema jurídico, pode ser interpretada de modo apartado aos cânones da
boa-fé.
Nota: Tema polêmico. A 1ª e a 4ª turma do STJ possuem entendimento diverso, a
saber: “Não há fraude à execução na alienação de bem impenhorável nos termos da
Lei n.º 8.009/90, tendo em vista que o bem de família jamais será expropriado para
satisfazer a execução, não tendo o exequente nenhum interesse jurídico em ver essa
alienação considerada ineficaz.
DCC - CARACTERIZAÇÃO COMO BEM DE FAMÍLIA DO ÚNICO IMÓVEL RESIDENCIAL
DO DEVEDOR CEDIDO A FAMILIARES.
Constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do
devedor em que resida seu familiar, ainda que o proprietário nele não habite.
(…) A circunstância de o devedor não residir no imóvel não constitui óbice ao
reconhecimento do favor legal. Observe que o art. 5º da Lei 8.009/1990 considera
não só a utilização pelo casal, geralmente proprietário do imóvel residencial, mas
pela entidade familiar. Basta uma pessoa da família do devedor residir para obstar a
constrição judicial.
Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se
residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para
moradia permanente. (…)

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Nota: A Lei n. 8.009/90 protege, em verdade, o único imóvel residencial de penhora.


Se esse imóvel encontra-se cedido a familiares, filhos, enteados ou netos, que nele
residem, ainda continua sendo bem de família.
NEGÓCIO JURÍDICO
Fatos jurídicos são todos os acontecimentos que, de forma direta ou indireta, produzam efeito jurídico.
Admite-se a existência de fatos jurídicos em sentido amplo, que compreendem tanto os fatos naturais (sem
interferência do homem), como os fatos humanos, relacionados com a vontade humana.
O fato jurídico se caracteriza pela produtividade de efeitos jurídicos, distinguindo-se do fato material, que
não os produz, não estando acobertado pela coercibilidade.
Definição e classificação dos Fatos jurídicos:
a) Fato jurídico- consiste em uma ocorrência que interessa ao Direito, ou seja, que tenha relevância
jurídica. O fato jurídico lato sensu pode ser natural, denominado fato jurídico stricto sensu (o qual pode ser
ordinário ou extraordinário) ou pode ser humano- fato jurígeno. Fato jurídico = fato + Direito.
b) Ato Jurídico – fato jurídico com elemento volitivo e conteúdo lícito. Parta de doutrina (Flávio Tartuce,
Zeno Veloso, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho) entende que ato ilícito não é jurídico, por ser
antijurídico (contra o direito). Pontes de Miranda e José Carlos Moreira Alves sustentam que ato ilícito
também é jurídico.
c) Negócio jurídico- Negócio jurídico, expressão maior da autonomia privada, consiste em uma declaração
de vontade por meio da qual o agente atinge os efeitos jurídicos que a sua liberdade persegue. Essa
autonomia privada é condicionada por parâmetros de ordem pública e pelos princípios da função social e
da boa-fé objetiva.
d) Ato Jurídico stricto sensu- objetivo de mera realização da vontade do titular de um determinado direito,
os efeitos da manifestação de vontade estão predeterminados pela lei.
e) Ato-fato jurídico ou ato real- é um fato jurídico qualificado por uma vontade não relevante
juridicamente em um primeiro momento, mas que se releva relevante por seus efeitos. Ex: alguém
encontra um tesouro sem querer.
f) Ato ilícito: acontecimento produzido exclusivamente pela vontade humana, contrário ao ordenamento
jurídico. Não deixa de ser uma espécie de fato jurídico (em sentido amplo), pois produz efeitos jurídicos.
CONCEITO
Negócio jurídico – “toda conduta humana com intenção específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir,
resguardar, modificar ou extinguir direitos” (Venosa). É a emissão de vontade em harmonia com o
ordenamento jurídico com o objetivo de criar, modificar ou extinguir relações ou situações jurídicas. É o
instrumento pelo qual atua a autonomia privada.
Enquanto o CC/16 adotava a teoria unitária do ato jurídico (sistema francês), não fazendo distinção entre o
ato e o negócio jurídico, o NCC adotou a teoria dualista (sistema alemão), distinguindo, explicitamente, os
atos jurídicos stricto sensu dos negócios jurídicos, dada a autonomia conceitual de cada espécie.
O NCC, ao contrário do negócio jurídico (arts. 104 a 184), não tratou especificamente do ato jurídico em
sentido estrito, dispondo em seu art. 185 que “Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos,
aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior”.
NEGÓCIOS JURÍDICOS (TEORIAS) – durante muito tempo, a doutrina se digladiou sobre as teorias que
explicam a existência do negócio jurídico. São duas as teorias (Junqueira de Azevedo):
VOLUNTARISTA – defende que o núcleo do negócio é a vontade interna. É a vontade de produção dos
efeitos. Foi a que mais influenciou o direito brasileiro (artigo 112), porque há uma regra interpretativa que
favorece a intenção.
OBJETIVISTA – defende que o núcleo do negócio é a vontade externa, ou seja, a vontade declarada e não o
que a pessoa pensou. Em eventual debate entre a vontade e a declaração, há predominância da declaração
objetiva sobre a vontade subjetiva. Teoria oposta à teoria voluntarista é a teoria objetiva denominada por

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Scognamiglio de TEORIA PRECEPTIVA (preceito da autonomia privada dirigido a interesses concretos


próprios de quem o estabelece), são seguidores dessa teoria: BULLOW, HENLE, LARENZ e BETTI. Para essa
teoria o negócio jurídico constitui um comando concreto ao qual o ordenamento jurídico reconhece
eficácia vinculante. Por outro lado, existe a TEORIA NORMATIVISTA (KELSEN) que reconhece o negócio
jurídico como fato criador do Direito. Há previsão nos Códigos francês, espanhol e italiano de que os
negócios jurídicos têm força normativa (Planiol). Orlando Gomes expõe que o Princípio da Força
Obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes.
Classificação dos negócios jurídicos:
1) Quanto às vantagens que produzem:
GRATUITOS, nos quais só uma das partes aufere benefícios e outra um prejuízo (doação), e ONEROSOS, em
que os sujeitos visam, reciprocamente, a obtenção de vantagens. Há benefícios e sacrifícios para ambas as
partes. Os negócios jurídicos onerosos se dividem em comutativos, em que há um equilíbrio subjetivo
entre as prestações, sendo elas equivalentes e certas (compra e venda), e aleatórios, aqueles em que uma
das prestações está subordinada a evento futuro e incerto, a “álea”, enquanto a outra já é certa e
determinada (contrato de seguro).
Há mais duas outras modalidades: a) Negócios jurídicos neutros – aqueles em que não há uma atribuição
patrimonial determinada, caso da instituição de um bem de família voluntário ou convencional (arts. 1.711
a 1.722 do CC). b) Negócios jurídicos bifrontes – aqueles que tanto podem ser gratuitos como onerosos, o
que depende da intenção das partes. Exemplos: depósito e mandato, que podem assumir as duas formas.
2)Quanto às formalidades:
Solenes, se requerem para sua existência forma especial prescrita em lei (testamento), e não-solenes, se
não exigirem forma legal para sua efetivação (compra e venda de bem móvel). Nos termos do art. 107, são
regra em nosso ordenamento jurídico.
3) Quanto ao conteúdo:
PATRIMONIAIS, se versarem sobre questões suscetíveis de aferição econômica; EXTRAPATRIMONIAIS, se
atinentes aos direitos personalíssimos e ao direito de família.
4) Quanto ao número e sentido da manifestação da vontade:
UNILATERAIS, se a declaração provier de um ou mais sujeitos, desde que estejam na mesma direção
colimando um único objetivo. Subdividem-se em receptícios, se os seus efeitos só se produzirem após o
conhecimento da declaração pelo destinatário, e não-receptícios, se sua efetivação independer do
endereço a certo destinatário; Testamento, promessa de recompensa.
BILATERAIS, quando a declaração volitiva emanar de duas ou mais pessoas, coincidentes sobre o objeto,
mas em sentidos opostos. Podem ser simples, quando concederem benefício a uma das partes e encargo à
outra, e sinalagmáticos, quando conferirem vantagens e ônus a ambos os sujeitos;
PLURILATERAIS: são os atos que envolvem mais de duas partes, com declarações no mesmo sentido, como
o contrato social de constituição de sociedade com mais de dois sócios.
5)Quanto ao tempo em que produzem efeitos: em inter vivos e mortis causa.
6) Quanto aos seus efeitos:
CONSTITUTIVOS, se sua eficácia operar-se ex nunc; DECLARATIVOS, aqueles em que a eficácia é ex tunc.
7) Quanto à sua existência:
PRINCIPAIS, se existirem por si mesmos; ACESSÓRIOS, se sua existência subordinar-se à dos principais.
8) Quanto ao exercício dos direitos:
Em negócios de DISPOSIÇÃO, se implicarem o exercício de amplos direitos sobre o objeto (doação), e de
simples ADMINISTRAÇÃO, se concernentes ao exercício de direitos restritos sobre o objeto, sem que haja
alteração em sua substância (locação de uma casa).
9) Quanto às condições pessoais especiais dos negociantes:
Negócios jurídicos impessoais – não dependem de qualquer condição especial dos envolvidos (v.g., compra
e venda).
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Negócios jurídicos personalíssimos ou intuitu personae – dependentes de uma condição especial de um


dos negociantes. Exemplo: contratação de um pintor com arte única para fazer um quadro.
10) Quanto à sua causa determinante:
Negócios jurídicos causais ou materiais – o motivo consta expressamente do seu conteúdo como ocorre,
por exemplo, em um termo de divórcio.
Negócios jurídicos abstratos ou formais – aqueles cuja razão não se encontra inserida no conteúdo,
decorrendo dele naturalmente. Exemplo: termo de transmissão de propriedade.
11) Quanto ao momento de aperfeiçoamento:
Negócios jurídicos consensuais – geram efeitos a partir do momento em que há o acordo de vontades
entre as partes, como ocorre na compra e venda pura.
Negócios jurídicos reais – são aqueles que geram efeitos a partir da entrega do objeto. Exemplos:
comodato e mútuo, que são contratos de empréstimo.
NEGÓCIO FIDUCIÁRIO é aquele em que alguém transfere a propriedade ou titularidade de um bem ou
direito a outra pessoa, para determinado fim, com a obrigação de restituí-la ou transmiti-la a terceiro.
PLANOS DO NEGÓCIO JURÍDICO: EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA
Não é possível compreender o negócio jurídico, senão a partir de seus diferentes planos: existência,
validade e eficácia. Como esclarece Junqueira de Azevedo, “plano de existência, plano de validade e plano
de eficácia são os três planos nos quais a mente humana deve sucessivamente examinar o negócio jurídico,
a fim de verificar se obtém plena realização”. São os três andares da Escada Ponteana, conforme ressalta
Tartuce.
PLANO DA EXISTÊNCIA: relativo ao ser, isto é, sua estruturação, de acordo com a presença de elementos
básicos, fundamentais para que possa ser admitido.
PLANO DA VALIDADE: diz respeito à análise dos requisitos em conformidade com a ordem jurídica, para
afirmar a aptidão do negócio para produzir efeitos
O plano da validade engloba os elementos necessários para a validade, sendo o rol abaixo mais complexo
do que o previsto no artigo 104 CC/02 (que não menciona a manifestação de vontade), basta pegar os
elementos da existência e qualificá-los:
a) manifestação da vontade exteriorizada conscientemente, de forma livre e desembaraçada– deve ser
totalmente livre e de boa-fé. Os defeitos ou vícios do negócio jurídico interferem no ato jurídico no plano
de validade, por impedir a manifestação livre e de boa-fé.
A manifestação pode ser expressa (escrita, oral ou gestual) ou tácita (muito em voga com o direito do
consumidor); ela é inferida de um comportamento, podendo a vontade ser manifestada através de um
comportamento contundente, ou seja, comportamento que leve à conclusão de que o indivíduo pretende
alcançar os efeitos do negócio,
O SILÊNCIO, via de regra, não representa manifestação da vontade, mas em alguns casos
(excepcionalmente) pode representar. O puro silêncio só vale se a lei assim o determinar, ou se vier
acompanhado de outros fatores externos. (ART. 111 CC).Há casos em que o silêncio equivale à aceitação
(ex.: notificação, no prazo de até 30 dias, feita pelo credor ao herdeiro, para saber se ele aceitou ou não a
herança).
b) AGENTE CAPAZ– o agente deve ser capaz e legitimado para a prática do negócio jurídico. (ART. 105 cc)
c) OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL – o objeto deve ser lícito, possível e
determinado ou determinável. Em direito civil, considera-se lícito não apenas o que é legal, mas, também,
o que é moral, dentro de uma moral de um homem médio. Exemplo: a atividade da prostituição não é
crime (casa de prostituição é), o contrato celebrado entre a prostituta e o cliente é existente, mas o
contrato é inválido, porque não tem um objeto lícito. (art. 106 CC)
Lícito é o que não contraria a LEI, a MORAL ou os BONS COSTUMES.
A possiblidade deve ser verificada sob os aspecto FÍSICO e JURÍDICO.
Determinado ou determinável – sob pena de se prejudicar não apenas a validade, mas também a
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executoriedade da avença. Todo objeto deve, pois, conter elementos mínimos de individualização que
permitam caracterizá-lo. P.ex. obrigar-se a entregar um carro, qualquer um, a cláusula é nula, porque, não é
determinável, determinável seria dizer que entregaria um carro de sua frota.
d) FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA EM LEI– é a forma prescrita em lei. No CC/02, há a previsão de
liberdade de forma (art. 107). Quando a lei prescrever determinada forma como requisito de validade, o
negócio será solene ou formal. EXEMPLO: artigo 1084. Não há liberdade negocial em relação à forma
quando haja determinação da lei.
A exigência de formas especiais se justifica quando os bens em questão sejam importantes, garantindo a
liberdade de manifestação de vontade da parte e facilitando a prova do negócio jurídico.
Observações:
Negócio jurídico formal é feito por qualquer instrumento, não somente o instrumento de escritura pública,
ou seja, ele pode ser feito por instrumento particular, mas permanece com a característica de solenidade
(ex.: fiança deve ser escrita);
A lei pode prever mais de uma forma para o negócio jurídico, p. ex., testamento pode ser feito
ordinariamente, como testamento público, testamento particular ou testamento cerrado.
Por vezes, a lei exige uma forma para a prova do negócio jurídico, mas não a considera como substância do
negócio jurídico, p. ex.:
a) Artigo 401, CPC, os negócios jurídicos que envolvam valores maiores que 10 vezes o SM somente ser
provados por escrito.
a) Artigo 758, CC, o seguro é um negócio jurídico que somente pode ser provado pela apólice, pelo
bilhete do seguro ou pelo recibo de pagamento do prêmio.
INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
A interpretação foi um tema pouco explorado pelo novo CC/02 (artigos 112 a 114)
A declaração de vontade foi privilegiada, mas não acima de tudo. É preciso se atentar à intenção do agente,
que deve de alguma maneira ter se manifestado na declaração. O art. 112 abandonou a Teoria Pura da
Vontade. O NCC conseguiu um equilíbrio entre as Teorias da vontade e da Declaração, agora, é aplicada a
Teoria da Auto-Responsabilidade, que consiste no prestígio da vontade (ainda é uma mola propulsora),
atribuindo a responsabilidade do emissor dessa vontade, mas deve-se procurar um lastro na declaração.
Essa regra de interpretação é objetiva. A boa-fé que se fala aqui é a OBJETIVA, que em cada livro do CC se
renova; ela é uma regra de conduta, um padrão de comportamento leal, o que se espera de pessoas leais e
solidárias. Ela é objetiva porque, para verificar se alguém está de boa-fé ou não, não importa mais o que
está na cabeça do agente, basta a verificação se sua conduta está adequada ou não ao padrão objetivo
ideal. Trata-se de uma manifestação do Princípio da Eticidade. A boa-fé objetiva desempenha várias
funções no CC, e aqui está funcionando como uma regra interpretativa. Entendimento predominante:
sempre deve ser feita a interpretação com os aspectos subjetivos, não dando certo, parte-se para os
aspectos objetivos, (Godoy discorda, acredita que as duas formas de interpretação devem coexistir). (art.
114, cc)
RESERVA MENTAL (art. 110, CC)
Parte da doutrina entende que é um vício do negócio jurídico (artigo 110). É uma proposital divergência
entre a vontade interna e a vontade declarada, assim, o indivíduo reserva mentalmente o que quer; a
manifestação da vontade não coincide com a real vontade do sujeito. Ressalte-se que o CC fala que o
negócio jurídico é válido (SUBSISTE).
Não se trata de dolo porque não obriga ninguém a celebrar o negócio jurídico, ou seja, não há ninguém
induzido a erro. Existem duas pessoas celebrando um negócio jurídico e UMA delas manifesta algo
4STJ, Informativo nº 562/2015:
PREVALÊNCIA DO VALOR ATRIBUÍDO PELO FISCO PARA APLICAÇÃO DO ART. 108 DO CC.
Para a aferição do valor do imóvel para fins de enquadramento no patamar definido no art. 108 do CC – o qual exige escritura
pública para os negócios jurídicos acima de trinta salários mínimos –, deve-se considerar o valor atribuído pelo FISCO, e não o
declarado pelos particulares no contrato de compra e venda.
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diferente do que realmente quer. Está no plano da manifestação da vontade. Se a RESERVA MENTAL não for
conhecida do destinatário, ela não tem relevância. Somente terá relevância se for do conhecimento do
destinatário. Se a outra parte aderir, poderá haver a simulação.
Exemplo: casamento para regularização em país estrangeiro, sendo que um dos cônjuges não sabia dessa
intenção, assim, o casamento é válido, mas se os dois sabiam, haveria invalidade do ato (não é simulação,
porque para isso teria que haver a intenção das duas partes).
O CC/02 tratou como um problema de manifestação em que pese a posição da doutrina como vício.

A reserva mental pode ser dos seguintes tipos:


1) Conhecida: o outro contratante sabe da reserva mental e adere a ela. Esse ato é equiparado à simulação.
Existe doutrina minoritária (min. Moreira Alves), a entender que enquanto a reserva estiver escondida, o
negócio é mantido, mas quando a outra parte conhece, o negócio jurídico é INEXISTENTE. Pablo discorda
dessa posição, porque não é vício que será verificado no plano da existência.
2)Desconhecida: o outro contratante desconhece a reserva mental. O ato é existente e subsiste, ou seja,
não é capaz de anular o negócio jurídico.

SILÊNCIO
- O NCC não atribui efeitos à reserva mental (reticência), preocupando-se apen as com o que foi
externado (110 e 113)
* A interpretação da declaração de vontade não busca a reserva mental, mas o sentido da própria
declaração.
- O silêncio só gera anuência se houver previsão legal/contratual/costumeira (111)
* Vontade tácita: manifestação não verbal/escrita, deduzida da conduta (ex: cumprimento de
negócio com vício conhecido significa desinteresse em questionar sua validade)
* Vontade presumida: a lei atribui relevância ao silêncio, atribuindo-lhe efeito de declaração
volitiva
(ex: devolução de coisa empenhada presume remissão do penhor – NCC, 387)
* Para alguns, não há distinção entre vontade tácita e presumida (Carlos Roberto Gonçalves
discorda)

REPRESENTAÇÃO
Está relacionada à incapacidade, servindo como instrumento jurídico, por meio do qual, alguém fale
juridicamente, em nome de outra pessoa, ou seja, o vínculo jurídico é criado para o representado.
O CC pretendeu traçar um regramento genérico que se aplica à representação. Ela pode ser:
 Legal (tutela, curatela, pais representando filhos)
 Convencional (procuração)
O artigo 120, CC/02 afirma que a parte geral só serve para a representação legal (já não se utiliza a parte
geral, lá na específica já tem tudo previsto), seria somente útil na representação convencional.
Pelo artigo 116, se atuar fora de seus poderes, estará atuando ultra vires e aí não vincula o representado. O
representado somente se vincula pelo ato do representante, se este houver atuando dentro de seus
poderes.
Se for legal, a lei estabelecerá quais são os limites de atuação do representante; se for convencional, o
instrumento escrito (procuração) estabelecerá quais são esses poderes.
Exceção: somente em um caso o representado se vincula pela manifestação do representante, mesmo este
atuando ULTRA VIRES: REPRESENTAÇÃO PUTATIVA, que muito excepcionalmente pode ocorrer no caso de
representação voluntária, p. ex., procuração feita sem o conhecimento do representado, porque assinou
folha em branco; assim, é preciso que o representado tenha de alguma forma contribuído para o ato, como
no exemplo, assinou folha em branco.
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Imprecisão técnica cometida pelos dois CC: A procuração é o instrumento do mandato, isso está errado
porque o mandato pode ser até mesmo verbal, na verdade, a procuração é instrumento da representação.
A regra do artigo 119 não pode ser confundida com a hipótese do artigo 116. Pelo art. 119, o representante
age de acordo com os poderes que lhe foram outorgados, mas está em desacordo com os interesses do
representado (aquele negócio jurídico, naquela situação e condições) – há conflito de interesses.
O representado fica plenamente vinculado, havendo somente uma pretensão indenizatória de sua parte
contra o representante. Mas se o terceiro sabia do conflito de interesse com o representado, caberá o
pedido de anulação, no prazo de 180 dias a contar da celebração do negócio jurídico.
Por outro lado, a regra do artigo 117 estabelece que, salvo se o permitir a lei ou o representado, é
ANULÁVEL o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar
consigo mesmo. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por
aquele em quem os poderes houverem sido estabelecidos.
CONDIÇÃO, TERMO E ENCARGO
O plano da eficácia estuda os elementos acidentais dos negócios jurídicos: CONDIÇÃO, TERMO, MODO ou
ENCARGO, que são fatores que interferem na eficácia dos negócios jurídicos.
PLANO DA EFICÁCIA
Eficácia: A eficácia é verificada em nível superior, ou seja, somente depois que o negócio existe, somente
depois de válido. Ou seja, a análise no plano da eficácia exige que o negócio seja existente e válido.
Em que pese a distinção entre atos ineficazes e inválidos, vale registrar que os atos ou negócios anuláveis
serão eficazes até que lhes seja decretada a anulação, tanto é que o negócio pode ser convalidado pelo
decurso do tempo.
Observe-se, entretanto, que em algumas hipóteses (raras), os atos jurídicos nulos também produzem
efeitos, como por exemplo, o casamento putativo. Assim, nos termos do artigo 1561 5.
No plano da eficácia, há distinção entre os atos jurídicos stricto sensu e os negócios jurídicos, conforme
leciona Francisco Amaral: Quanto aos efeitos, no ato jurídico em sendo estrito é a própria lei a determiná-
los, enquanto no negócio jurídico é a vontade dos particulares.
No que concerne ao plano de eficácia, devem ser aplicadas as normas incidentes no momento da produção
de seus efeitos (“mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se
subordinam” – questões relativas à condição, ao termo, aos juros, às multas, às perdas e danos, à rescisão
contratual e ao regime de bens de casamento: aplicam-se as regras do CC de 2002.)
ELEMENTOS ACIDENTAIS (ou MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO)
CONDIÇÃO (arts. 121 a 130 CC)
É o acontecimento FUTURO e INCERTO, que subordina a produção dos efeitos de um negócio jurídico. Ou
seja, é sempre designada por um SE nos negócios jurídicos. Essa condição é a chamada CONDIÇÃO
PRÓPRIA, porque resulta de uma convenção das partes. Há as condições impróprias, que já fazem parte
integrante da natureza do negócio jurídico; exemplo: o testamento somente terá eficácia de transmissão
causa mortis se o de cujus morrer antes do beneficiário.
Há negócios jurídicos que não podem ser subordinados a nenhuma espécie de condição, que somente é
cabível em negócios patrimoniais. Sendo assim, não é cabível condição:
 Celebração de casamento
 Adoção de filho
 Reconhecimento de filho
 Aceitação ou renúncia de herança
CLASSIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES

5 Art. 1561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento em relação a estes como aos
filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

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Condições possíveis e impossíveis

CONDIÇÕES CONSEQUÊNCIA

POSSÍVEIS VÁLIDAS

FISICAMEN Quando o evento subordinador (futuro e incerto) for inalcançável para qualquer
pessoa, do ponto de vista físico.
TE EXEMPLO: tocar a mão na lua com um pulo (exemplo absurdo).

No CC/16, previa nesse item todas as condições que encontrassem um obstáculo da


lei, fosse uma afronta direta, ou mero desrespeito a um requisito legal, no
estabelecimento da condição.
Havia uma mistura com as situações nas quais o próprio evento futuro e incerto era
ilícito, o que já não ocorre no novo CC. Misturando no mesmo conceito os dois
tipos de ilicitude da condição: do evento em si próprio (matar alguém) e da
IMPOSSÍVEIS condição específica no caso concreto (adotar com diferença de idade inferior a 16
anos).
JURIDICAM
No CC/02, estabelece que o evento futuro e incerto, em si mesmo, é LÍCITO; mas,
ENTE no caso concreto, falta-lhe requisito específico;
EXEMPLO: alugar o imóvel se for adotada uma criança, a adoção em si é um evento
perfeitamente lícito; mas, se a condição for adotar um menor com diferença de
idade inferior a 16 anos, estará, no caso concreto, faltando um requisito específico,
qual seja a diferença de idade entre adotante e adotado.
Especifica como CONDIÇÃO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL aquela na qual somente
no caso concreto há uma ilicitude, mas a condição abstratamente considerada é
plenamente lícita.

Condições Lícitas ou Ilícitas

As condições lícitas são válidas e, as ilícitas, inválidas: Quer sejam suspensivas ou resolutivas, não importa
se o negócio jurídico gerou ou não efeitos, é inválido o negócio jurídico, porque o vício da condição é muito
grave. Essa idéia é de Clóvis Bevilácqua.

CONDIÇÕES quanto à licitude CONSEQUÊNCIA


São as condições que não contrariam a lei, a ordem pública ou os bons
LÍCITAS costumes(artigo 122, 1a. parte)
PRIMEIRA: é a condição ilegal, que consiste no fato de o evento futuro e incerto em si
ser ILÍCITO (matar alguém)
SEGUNDA: é a condição que viola um princípio (renunciar ao direito de trabalhar, ou
seja, a renúncia a um direito fundamental); há parte da doutrina que faz uma ressalva,
ILÍCITAS quanto ao casamento (condição de não casar), mas será lícita se for especificado com
(são as que privarem de todo efeito quem casar (não casar com A ou B)
o negócio jurídico ou o sujeitarem ao TERCEIRA: é a condição que viola a moral e os bons costumes (se a pessoa se prostituir)
puro arbítrio exclusivo de uma das QUARTA: é a condição incompreensível, ou seja, não se compreende qual a
partes – artigo 122, 2a. parte) subordinação que se quis impor ao negócio jurídico
QUINTA: é a condição perplexa, que consiste em trazer uma contradição (na venda de
um imóvel residencial, condição não ser utilizado como moradia). Privarem de todo
efeito o negócio jurídico.
SEXTA: é a condição puramente potestativa

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Condições causais ou potestativas

CONDIÇÕES quanto à
CONSEQUÊNCIA
ORIGEM

O evento futuro e incerto, que independe da vontade humana, ou seja, depende da natureza, é um
CASUAIS
evento da natureza, p. ex., se chover, se não chover
O evento futuro e incerto depende puramente da vontade
de uma das partes; vontade essa que não dependa de
MERAMENTE
nenhum elemento externo, ou seja, são as condições que ILÍCITAS
OU
a doutrina chamava de condições de MERO CAPRICHO (se =
PURAMENTE
eu quiser, se eu acordar de bom humor); a vontade não INVÁLIDAS
POTESTATIVAS
depende de nenhum fato externo.
POTESTATIVAS Uma parte subordina-se totalmente ao arbítrio da outra.
O evento futuro e
é a condição que nasce simplesmente potestativa e se
incerto depende da PROMÍSCUAS INEFICAZ
invalida posteriormente
vontade exclusiva de
uma das partes. O evento futuro e incerto depende puramente da vontade
potestade=poder de uma das partes, não sendo arbitrária, porque essa
vontade de uma das partes, por sua vez, depende de um
SIMPLESMENTE fator ou de um elemento externo (em um contrato de
VÁLIDAS
POTESTATIVAS locação, prevista uma condição de que o contrato será
prorrogado se o inquilino quiser; há o fator externo que
consistirá no sucesso do negócio prestado por ele). (Bicho
do jogo de futebol)
O evento futuro e incerto está condicionado à vontade de uma das partes e da vontade de um terceiro.
MISTAS (venda por experimentação, que dependerá da vontade do comprador)

Condições Suspensivas ou Resolutivas

CONDIÇÕES quanto ao modo de atuação


O evento futuro e incerto subordina o INÍCIO DA EFICÁCIA do negócio jurídico, ou seja, ele somente
SUSPENSIVAS começa a ter eficácia quando ocorrer a condição; até a ocorrência da condição suspensiva, o negócio
jurídico ficará impedido de começar a produzir efeitos
O evento futuro e incerto CONDICIONA A PERSISTÊNCIA OU A PERMANÊNCIA DA EFICÁCIA do negócio
RESOLUTIVAS jurídico, ou seja, o negócio jurídico já produz efeitos quando é celebrado com condição resolutiva, mas
será resolvido caso ocorra a condição. Assim, quando acontece a condição, o negócio jurídico cessa,
resolve-se (vender o imóvel, mas se chover a venda se desfaz). 6 PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE da
cláusula resolutiva = não pode atingir terceiro.

INVALIDAM O NEGÓCIO JURÍDICO POR COMPLETO (artigo 123):


Condições fisicamente impossíveis suspensivas
Condições juridicamente impossíveis suspensivas
Condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita
Condições incompreensíveis ou contraditórias

CONSIDERAM-SE NÃO ESCRITA ou INEXISTENTES (art. 124)

6 Até o evento o negócio jurídico é válido, assim, o comprador é o dono, o vendedor somente tem uma expectativa de direito, ou seja, se
chover em uma semana o bem voltará para o vendedor, os papéis ficam invertidos, no exemplo acima.

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Condições fisicamente impossíveis resolutivas


Condições juridicamente impossíveis resolutivas
CONDIÇÕES DE NÃO FAZER COISA IMPOSSÍVEL

TERMO
É elemento acidental do negócio jurídico, que subordina a sua eficácia a EVENTO FUTURO E CERTO (ou seja,
vai acontecer). Esse evento pode ser datado previamente, porque já se sabe que vai ocorrer (termo certo);
mas pode ser também não datado (morte – termo incerto). O termo pode ser inicial (a quo) ou final (ad
quem).
O termo inicial equivale (mais ou menos) à condição suspensiva, porque o negócio jurídico ainda não está
gerando efeitos antes de chegar o termo; mas o termo inicial já gera direito adquirido (na condição não
gera, por que o evento é incerto, no termo ele é certo). O termo inicial não impede o pagamento
antecipado da obrigação, por isso que se pode pagar antecipadamente o financiamento do carro, com
abatimento dos juros, o denominado deságio.
O termo final, por outro lado, equivale (mais ou menos) à condição resolutiva, porque o termo final
encerra o negócio jurídico. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Ao termo
inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.
PRAZO é o intervalo de tempo entre o termo inicial (início da locação) e final (fim da locação). Artigo 134.
Regras de contagem de prazo – regras básicas estão previstas no artigo 132
 salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluindo o dia do
começo e incluído o do vencimento;
 se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil;
 meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia;
 os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar
exata correspondência;
 os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto; desde que se saiba o horário do início
(na Lei de Falências, como há muitos prazos contados em horas, o juiz estabelece o horário da
decretação da falência).
Quando há negócio jurídico a termo, presume-se que o prazo foi fixado em benefício do devedor, o que
significa que, como regra, o devedor pode cumprir sua obrigação antes de alcançado o termo final. (art.
133 CC)
Quanto à origem o termo pode ser:
LEGAL– estabelecido em lei;
CONVENCIONAL – estabelecido pelas partes;
DE GRAÇA – é o termo judicial, ocorre muito dos acordos formalizados, quando o juiz estabelece o prazo
para pagamento.
ENCARGO
O encargo é a imposição de uma obrigação ao beneficiário de uma liberalidade (testamento e doação), um
ônus que limita a liberalidade. Exemplo: doar a casa com obrigação de cuidar de crianças. É elemento típico
de negócios gratuitos. É um ônus que se atrela a uma liberalidade maior. O encargo não impede a
aquisição do direito (artigo 136)
O encargo pode ser uma obrigação de dar, fazer ou não-fazer. Ele também deve sempre ser lícito. O encargo
não é uma contrapartida da liberalidade; se ele não for cumprido:
 DOAÇÃO: expresso no CC/02, o beneficiário pode ser acionado para cumprir o encargo pelo doador.
Em sua falta, sendo o encargo de finalidade social, pelo MP. Mas o doador pode também pedir a
revogação da doação, que sempre se dará por sentença judicial com EFEITO EX NUNC.
 TESTAMENTO: caso não estiver expresso, haverá a necessidade de se explicitar no testamento qual

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o efeito do não cumprimento do encargo.


Se ele não for possível de ser cumprido (artigo 137) e o motivo do contrato tiver sido o encargo, o contrato
perde a validade, nos termos do art. 136.
O encargo ilícito (viola a lei) ou impossível (física ou juridicamente) será afastado, mantendo-se o negócio
jurídico.
Note-se que o tratamento dispensado à condição ilícita é diferente do dispensado ao encargo, na medida
em que, nela há a invalidação de todo o negócio, já no encargo, ele é afastado e será mantido o negócio
jurídico. Ou seja, diferentemente da condição suspensiva, regra geral, o encargo ilícito ou impossível deve
ser desconsiderado, mantendo-se o negócio jurídico. (Artigo 137)
DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO
O defeito pode se iniciar já desde o processo mental da vontade até a declaração da mesma. Os defeitos da
vontade podem ser aqueles que o agente não declararia ou não declararia daquele jeito. Outras vezes, o
defeito está nos efeitos que se pretende alcançar com o negócio jurídico, a declaração de vontade
corresponde ao que o agente realmente queria.
VÍCIOS DE VONTADE
VÍCIOS SOCIAIS
(ANULAÇÃO)
ERRO FRAUDE CONTRA CREDORES (ANULAÇÃO)
DOLO SIMULAÇÃO (foi tratada de maneira mais grave) (NULIDADE )
COAÇÃO
LESÃO
ESTADO DE PERIGO
ERRO OU IGONORÂNCIA (arts. 138/144)
O erro ou ignorância é o resultado de uma falsa percepção, noção, ou até mesmo da falta de percepção
sobre a pessoa, o objeto ou o próprio negócio que se pratica.
Há uma diferença no plano teórico entre erro e ignorância, mas o CC não a estabelece. O erro consiste em
uma falsa percepção da realidade; ao passo que a ignorância traduz a ausência total de conhecimento.
A pessoa se engana sozinha, sem ter sido induzida por ninguém. É um vício de consentimento, é uma falsa
noção da realidade, está no plano psicológico. Para invalidar o negócio jurídico, o erro deve ser substancial
(sem o erro, o negócio jurídico não teria sido feito). O art. 139 traz as hipóteses em que o erro é
substancial.
Nem todo erro pode levar a invalidade do negócio jurídico, deve preencher certos requisitos para
possibilitar a anulação do negócio jurídico.
ERRO ESSENCIAL OU SUBSTANCIAL
É o que incide sobre elemento importante do negócio jurídico, é o erro que se opõe ao erro acidental (não
é causa de invalidação do negócio jurídico).
O erro pode incidir sobre (art. 139):
A Natureza jurídica do negócio: p. ex., o sujeito que doar, mas, por erro, acaba declarando a vontade de
vender, ou pior, pode estar querendo vender, mas acaba declarando a vontade de doar
O objeto principal da declaração de vontade: exemplo, pessoa em galeria de arte que vê exposto à venda
um quadro que acredita ser de Monet, mas não o é; se soubesse que não era, não declararia a vontade de
comprar, ou pelo menos, de comprar naquele preço.
As Qualidades essenciais do objeto: sujeito que queria comprar um anel de prata e compra de latão.
A identidade ou qualidade da pessoa: é o caso de erro no casamento (obs.: o CC traz previsão expressa
sobre o erro quanto à pessoa no capítulo de casamento, de modo que creio não se tratar de bom exemplo).
Poderíamos também exemplificar com um homônimo.
Erro de direito: é aquele, no qual a pessoa de boa-fé, equivoca-se quanto à interpretação ou ao alcance de
uma norma jurídica.
Historicamente, como regra, o erro de direito nunca autorizou a invalidação do negócio jurídico, por
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contrastar com o princípio de que a ninguém é dado alegar o desconhecimento da lei (princípio da
obrigatoriedade das leis). Mesmo antes do CC/02, a orientação acima já vinha sendo mitigada. O novo
CC/02, mostrou-se sensível a isso. Deve estar caracterizada a boa-fé, para ser caracterizado como erro
essencial.
ERRO ESCUSÁVEL
Erro escusável: Escusável é o erro justificável, desculpável, exatamente o contrario de erro grosseiro. É
requisito do CC/16, que consiste no erro que seria cometido por qualquer pessoa que estivesse nas
mesmas circunstâncias.
Essa característica (ESCUSABILIDADE) não é mais exigida pelo novo CC/02.
Para Venosa, foi correta a supressão do requisito escusabilidade porque, na nova lei, o negócio só será
anulado se o erro for passível de reconhecimento pela outra parte. A escusabilidade, nesse caso, torna-se
secundária. O que se levará em conta é a diligência normal da pessoa para reconhecer o erro, em face das
circunstâncias que cercam o negócio. Sob tal prisma, há que se ver a posição de um técnico especializado e
de um leigo no negócio que se trata. Avultam de importância as condições e a finalidade social do negócio
que devem ser avaliadas pelo juiz
Não interessa se o erro é escusável ou não, prevalece o princípio da confiança- valorização da eticidade-
Enunciado 12 CJF/STJ. Essa questão ainda não é pacífica- Enunciado 12 do CJF: “Na sistemática do art. 138,
é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adotou o princípio da confiança”.
ERRO PERCEPTÍVEL ou CONHECÍVEL OU COGNOCILIDADE DO ERRO
Erro perceptível ou conhecível ou cognoscibilidade do erro: requisito voltado para a pessoa que recebe a
declaração de vontade (artigo 138 – erro perceptível por quem recebe a declaração da vontade), aplicação
da Teoria da Auto-Responsabilidade, como falado no item de interpretação do negócio jurídico. Assim, se
o erro não poderia ter sido percebido por quem recebe a declaração, não é capaz de anular o negócio
jurídico, visando assim, a proteger a segurança.

DOLO (arts. 145/150)


O dolo é um vício de consentimento, por indução à percepção falsa da realidade, ou seja, é a indução ao
erro por terceira pessoa, parte ou não do negócio jurídico. Há o induzimento malicioso do contraente a
erro, ou seja, a pessoa está sendo induzida a ter uma falsa percepção da realidade. No erro, o agente
percebeu sozinho mal os fatos; no dolo, a percepção errônea dos fatos foi induzida por outrem.
DOLO PRINCIPAL
É a substância da relação jurídica, se ele fosse conhecido o negócio jurídico não seria feito. É requisito
previsto no artigo 145. É causa de anulabilidade. Ataca a causa do negócio.
DOLO ACIDENTAL
O negócio jurídico seria feito de qualquer forma, mesmo conhecendo a realidade como um todo, somente
em circunstâncias e condições distintas do que seria feito; esse dolo gera no máximo o pagamento de
perdas e danos.
Não anula o negócio, gerando apenas a obrigação de pagar perdas e danos. É o dolo que ataca elementos
secundários do negócio jurídico. Art. 146.
DOLO NEGATIVO OU OMISSÃO DOLOSA
Pode gerar ou dolo principal ou acidental, estando relacionado à boa-fé objetiva e dever de informação.
Muitas vezes, uma das partes sabe que tem que informar à outra quanto às características, mas não o faz.
Art. 147. Só anula o negócio jurídico se influenciar de modo relevante sobre o mesmo.
DOLO BILATERAL ou DOLO RECÍPROCO
Ninguém pode alegá-lo, nos termos do art. 150.
DOLO DE TERCEIRO
Se é de conhecimento de quem está tirando proveito (houve conluio) responsabilidade para os dois e será
caso de nulidade relativa.

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Mas se quem vai tirar proveito não souber do dolo do terceiro, o negócio subsistirá, sendo que o terceiro
deve arcar com perdas e danos.
Como regra, o dolo de terceiro não é causa de anulação do negócio jurídico; somente levará à invalidação
se a parte sabia ou, pelas circunstâncias, devesse saber que a outra estava sendo induzida a erro, caso
contrário o negócio é mantido e o terceiro responde pelas perdas e danos.
DOLOS MALUS
É má intenção de induzir o outro a erro, é requisito para a caracterização do dolo, para anular o negócio
jurídico, é a vontade de obter vantagem indevida para si ou para outrem. É esse o dolo que anula.
DOLO BONNUS
É um dolo tolerável das atividades negociais, é expresso em técnicas publicitárias. (exaltação sobre as
qualidades que a coisa tem)
O dolus bonnus tem como limites o CDC (propaganda abusiva ou publicidade enganosa), ou, o dolo feito
para garantir o próprio bem do enganado, sem intenção de obter vantagem para si ou para outrem.
COAÇÃO (arts. 151/155)
A coação consiste em violência psicológica apta a influenciar a vítima a realizar negócio jurídico que lhe é
prejudicial. É também um vício de consentimento, também é declarada uma vontade que não se queria
declarar, ou pelo menos daquela forma, a sua base é a VIOLÊNCIA, que leva a pessoa a emitir a vontade
viciada. A coação é o constrangimento ameaçador, que conduz à emissão forçada da vontade, em razão de
efetivo temor à ocorrência de mal injusto e grave. Na coação, o sujeito declara uma vontade que não queria
declarar, por conta da violência sofrida. Para viciar o negócio, deverá ser relevante- art. 151, CC.
A figura do homem médio não pode ser utilizada, porque a coação é sempre apreciada em concreto, nos
termos do artigo 152.
A coação (violência que é a causa da vontade), como causa de anulabilidade do negócio jurídico prevista no
CC/2002 , é a coação moral (psicológica - vis compulsiva), que consiste numa pressão psicológica, numa
ameaça séria e idônea de algum danou.
A violência física (vis absoluta) para parte da doutrina consiste em nulidade, por ter-se suprimido a vontade
(Venosa). Outra corrente entende que se trata de ato inexistente, porque não há qualquer declaração de
vontade (Caio Mário).
REQUISITOS ESPECÍFICOS
A coação para invalidar o negócio jurídico deve se revestir de alguns requisitos específicos:
1)A ameaça deve ser a causa determinante da realização do negócio jurídico;
2)A ameaça deve ser grave, ou seja, deve ser uma ameaça séria capaz de incutir temor na vítima; é uma
ameaça que infunde receio à vítima, que se sente atemorizada, e por isso, escolhe declarar a sua vontade,
viciada é claro.
Essas circunstâncias são SUBJETIVAS e devem ser consideradas tanto em relação ao ameaçado quanto ao
ameaçador. Mesmo que o CC/02 não diga, as circunstâncias OBJETIVAS também devem ser consideradas
para a análise da gravidade da ameaça, p. ex., feita à noite em uma rua escura é mais grave do que de dia
em rua movimentada.
Ainda considerando a gravidade da ameaça, o CC/02 afirma que não se considera coação a ameaça do
exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial (artigo 153). Assim, o simples temor
reverencial afasta o requisito da gravidade da coação. O temor reverencial existe sempre nas relações
hierárquicas (entre pai e filho; patrão e empregado; superior e subordinado militar), o legislador quis dizer
que o negócio praticado por simples temor reverencial é plenamente válido, p. ex., pai que manda sob
ameaça que a filha assine um aval. Mas se ao temor reverencial for agregada uma ameaça séria ou grave, o
negócio não será válido, porque não haverá somente um simples temor reverencial.
3) A ameaça deve ser injusta, porque se a ameaça for feita por um exercício regular de direito, não há
qualquer invalidade do negócio jurídico não se considera coação a ameaça do exercício normal de um
direito (artigo 153); O que não pode ocorrer é ameaçar alguém do exercício regular de seu direito, mas de

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maneira abusiva ou desrespeitosa, p. ex., marido que flagra mulher em adultério, e ameaça processá-la por
adultério caso não abra mão de seus bens, isso é injusto.
4)A ameaça de dano deve ser eminente e atual à pessoa, familiares e amigos íntimos. O dano tem que ser
próximo, imediato ou atual, pois, se não for assim, o dano não provoca temor suficiente que justifique a
prática de um ato.
5) A ameaça deve ser proporcional entre os bens.
COAÇÃO DE TERCEIRO
O CC/02 passou a tratar a coação de terceiro. Nela, há responsabilidade solidária entre o terceiro e a parte
a quem aproveite. Terceiro é sempre o que não está envolvido no negócio jrídico, ou seja, é sempre alguém
que não está emitindo vontade.
No CC/16, a coação de terceiro sempre viciava o negócio jurídico; agora não, somente vicia se houver
ciência ou devesse haver ciência da parte beneficiada, e nesse caso responderá solidariamente com o
terceiro por perdas e danos.
Na coação feita por terceiro, o negócio será anulado se o beneficiário sabia ou devesse saber da coação;
em tal caso, responderá solidariamente pelas perdas e danos. Se o beneficiário não sabia ou não tivesse
como saber, o negócio é mantido e o terceiro responde sozinho pelo perante o prejudicado.
LESÃO (arts. 157)
É novidade no CC/02, mas não no sistema jurídico, porquejá existia no CDC (cláusula abusiva: sendo a lesão
causa de nulidade absoluta).
Mesmo antes do NCC, a jurisprudência permitia a aplicação da lesão. O CC/02 não pode ser aplicado
retroativamente, mas, ainda assim, o contrato pode ser impugnado por lesão, ou aplicando analogicamente
o CDC, ou princípio geral do CC/16. Houve julgado do STJ nesse sentido, ou seja, acolhendo a alegação de
lesão para a anulação do contrato, sob a alegação de ilicitude.
A primeira lei que constou a lesão foi a lei criminal Lei 1.521/51 (Lei de Economia Popular). É uma reação ao
abuso do poder econômico, principalmente, com o surgimento do contrato de adesão, o conteúdo do
contrato está com um desequilíbrio, por meio de uma prestação excessivamente onerosa.
O negócio nasce desequilibrado e desproporcional. No estado de perigo, a parte vai assumir uma obrigação
excessivamente onerosa, por motivo de perigo.
A lesão, vício conectado ao abuso de poder econômico, traduz o prejuízo resultante da desproporção
existente entre as prestações do negócio jurídico, em face do abuso, da necessidade econômica ou
inexperiência de um dos contratantes. A lesão é uma balança desequilibrada.
É causa de anulação do negócio jurídico (exceto, no CDC, que será causa de nulidade absoluta), apesar de
em outros ordenamentos não ser assim.
É um mecanismo jurídico que quer evitar que relações jurídicas já se iniciem excessivamente
desequilibradas; ou seja, pretende evitar desequilíbrios congênitos exagerados das relações jurídicas.
Importa frisar que a desproporcionalidade entre as prestações que incumbe às partes deve ocorrer no
momento da declaração da vontade, no instante da contratação. É que, se a desproporção for
superveniente, apenas ocorrendo no decorrer do cumprimento do negócio, não poderá o interprete se
socorrer da lesão, devendo invocar a onerosidade excessiva 78, nos termos dos arts. 478 a 480 do NCC, que

7STJ, Informativo nº 556/2015: “Tratando-se de relação contratual paritária – a qual não é regida pelas normas
consumeristas –, a maxidesvalorização do real em face do dólar americano ocorrida a partir de janeiro de 1999 não
autoriza a aplicação da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, com intuito de promover a revisão de
cláusula de indexação ao dólar americano.
8 Nota (Dizer o Direito): Teoria da imprevisão x Teoria da base objetiva do negócio jurídico:
Teoria da imprevisão: Surgida na França, no pós 1ª Guerra. É uma teoria subjetiva. Prevista nos arts. 317 e 478 do CC. Exige a
imprevisibilidade e a extraordinariedade do fato superveniente. Exige a extrema vantagem para o credor.
Teoria da base objetiva do negócio jurídico: Surgida na Alemanha, também no pós 1ª Guerra. É uma teoria objetiva. Prevista no
art. 6º, V do CDC. Dispensa a imprevisibilidade e o caráter extraordinário dos fatos supervenientes. Somente exige um fato
superveniente que rompa a base objetiva. Não exige extrema vantagem para o credor.
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permite a revisão do contrato, e não a sua invalidação.


Está ligada à idéia de pré-contratação sem um equilíbrio contratual entre os contraentes, causando dano ao
hipossuficiente.
REQUISITOS:
REQUISITO OBJETIVO
Está relacionado com o desequilíbrio exagerado, manifesto, desproporcional (não se quer impedir o bom
ou o mau negócio, apenas, pretendeu o legislador proteger a justiça). O Código Civil optou por um conceito
aberto, não definindo, de antemão, um parâmetro quantitativo para a caracterização da lesão, o que
somente ocorrerá em concreto, no caso posto à apreciação judicial, segundo os valores da época da
contratação.
Em alguns ordenamentos, há a tarifação do desequilíbrio. A Lei 1.521 (crimes contra a economia popular)
já previa um caso de lesão tarifada no ordenamento, dizendo que haveria lesão se a parte levasse mais de
20%.
No CDC (não há exigência de requisito subjetivo, basta o requisito objetivo), já existia a previsão de lesão,
mas sem nominá-la como tal. O CDC afirma que é uma causa de revisão de qualquer dispositivo contratual
que represente uma excessiva desvantagem para si, com conseqüente vantagem do fornecedor,
autorizando o juiz a invadir o contrato e reequilibrar a situação. O legislador consumerista exige que seja
um desequilíbrio excessivo.
REQUISITOS SUBJETIVOS
NECESSIDADE ou INEXPERIÊNCIA.
Existe controvérsia sobre a necessidade do dolo de aproveitamento na lesão.
Para Venosa, “o requisito subjetivo consiste no que a doutrina chama de dolo de aproveitamento e afigura-
se na circunstância de uma das partes aproveitar-se da outra pela inexperiência, leviandade ou estado de
premente necessidade. Tais situações psicológicas são aferidas no momento do contrato. Não há
necessidade de o agente induzir a vítima à pratica do ato, nem é necessária a intenção de prejudicar. Basta
que o agente se aproveite dessa situação de inferioridade em que é colocada a vítima, auferindo lucro
desproporcional e anormal”.
Para Cristiano Chaves, o requisito subjetivo se caracteriza pela inexperiência (compreendida a partir das
condições pessoais do contratante, como a sua situação social, cultural ou educacional) ou premente
necessidade (impossibilidade de evitar o negócio, exclusivamente considerada em relação àquela
contratação específica) do lesado no momento da contratação, levando a outra parte a um lucro
exagerado, dispensado o chamado dolo de aproveitamento da parte beneficiada. Basta, portanto, que a
parte que se beneficia conheça a situação de inferioridade, sendo desnecessária a intenção do agente de
obter lucro exagerado.
Pablo Stolze: o legislador NÃO exigiu o DOLO DE APROVEITAMENTO. Por isso, Moreira Alves afirma que a
lesão é objetiva. O CC/02 não o exige para a configuração da lesão. Assim a inexperiência ou o estado de
necessidade não precisam ser conhecidos de quem está levando vantagem.
Estado de necessidade
É o mesmo instituto do direito penal, SALVO, se decorrer de risco à pessoa, porque aí é estado de perigo e
não lesão.
Exemplo: a loja está pegando fogo, mas não há risco de vida para ninguém o indivíduo busca o carro pipa
que está na rua e manifesta o seu interesse em comprar a água, o dono do carro pipa vende a água por
valor absurdo e o dono da loja concorda, há nítida lesão.
Inexperiência (ou Inocência)
Não pode ser confundida com incapacidade, não é que o lesado é incapaz, ele é plenamente capaz;
também não é uma hipótese de erro (percepção errônea da realidade), o inexperiente entende bem os
fatos, mas avalia mal a extensão e as conseqüências da obrigação que está assumindo, por ser um
indivíduo pouco versado no negócio que está entabulando.

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Em regra, a doutrina prevalente tem entendido que a lesão, como causa de anulabilidade dos negócios
jurídicos, é aplicável aos contratos nos contratos oneroso comutativos. Cristiano Chaves, no entanto,
entende que a lesão pode ser aplicada também nos contratos aleatórios, quando, por exemplo, os riscos
consideráveis do negócio são imputados a uma das partes, sendo inexpressivos para a outra, explorando-se
situação de inferioridade.
Por último, observa-se que o § 2º do art. 157 do Código Civil estabelece que não será declarada a anulação
do negócio por lesão, caso seja oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a
redução de seu (exagerado) proveito.
ESTADO DE PERIGO
Trata-se da aplicação do estado de necessidade no direito civil, configurando-se quando o agente, diante de
um situação de perigo, conhecida pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. É uma
novidade no CC/02 (não no sistema jurídico). É causa de anulação do negócio jurídico, apesar de em outros
ordenamentos não ser assim.
O estado de perigo causará a anulação do negócio jurídico (artigo 172). Mas é muito usual ajustar-se o
negócio jurídico à realidade, com redução de valores, tornando as prestações mais equiparáveis. Está
associado a PERIGO FÍSICO, perigo voltado para as pessoas e não para as coisas.
Artigo 156. configura-se o ESTADO DE PERIGO quando alguém, premido da necessidade de
salvar-se, ou a pessoa de sua famíli a, de grave dano CONHECIDO PELA OUTRA PARTE,
assume OBRIGAÇÃO EXCESSIVAMENTE ONEROSA.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz
decidirá segundo as circunstâncias.
REQUISITO OBJETIVO NÃO-TARIFADO Obrigação excessivamente onerosa
REQUISITO SUBJETIVO EM RELAÇÃO LESADO Estado de perigo
REQUISITO SUBJETIVO EM RELAÇÃO AO Grave dano conhecido pela outra
APROVEITADOR parte / dolo de aproveitamento
O estado de perigo traduz um perigo concreto e real de danos à saúde biopsicológica do declarante ou de
pessoa próxima. Exemplo: exigência de garantia na porta dos hospitais.

Estado de Perigo CHEQUE. Emissão em caução, para assegurar internação hospitalar de


parente em grave estado de saúde. Ação anulatória, cumulada com pedido de indenização
por danos morais. Improcedência decretada em primeiro grau. Decisão reformada em parte.
Não é válida obrigação assumida em estado de perigo. Aplicação dos princípios que regem
situação de coação. Inexigibilidade reconhecida. 2 – Dano moral resultante da apresentação
e devolução do cheque. Não configuração. Ausência de reflexos extrapatrimoniais, pois o
título não foi protestado, nem foi intentada ação de cobrança. 3 – Recurso da autora provido
em parte” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. Apelação n.º 833.355-7,
da Comarca de São Paulo, relator Campos Mello, 12ª Câmara, julgamento em 19/03/2004)

Observa-se que existe uma certa similitude entre o estado de perigo e a coação (moral). É que em ambas as
figuras o agente não manifesta livremente sua vontade. No entanto, distinguem-se porque na coação a
ameaça é oriunda de pessoa interessada na pratica do ato (uma das partes do negócio ou terceiro),
enquanto no estado de perigo a ameaça provém de simples circunstância fática (apenas conhecida da outra
parte), que exerce contundente influência sobre a vontade do agente que declarará a vontade.
Frise-se ainda que, embora o Código Civil não tenha estabelecido para o estado de perigo regra similar a do
art. 157, § 2º, que trata do instituto da lesão, e autoriza a não decretação da anulabilidade se a parte
favorecida concordar com a redução de seu proveito, existe posição doutrinária no sentido de que tal
possibilidade é perfeitamente aplicável ao estado de perigo, uma vez que as partes poderão acordar de tal
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forma, conservando negócio.


Nesse sentido, Enunciado nº 148 do Conselho Federal de Justiça:
Enunciado nº 148 - Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o
disposto no, § 2º do art. 157.
FRAUDE CONTRA CREDORES
A fraude contra credores é vicio social, traduzível pela prática de um ato de disposição patrimonial pelo
devedor, com o propósito de prejudicar seu (s) credor (es), em razão da diminuição ou esvaziamento do
patrimônio daquele.
É vício social e não vício de consentimento. O sujeito declara exatamente a vontade que quer declarar, os
seus efeitos jurídicos não estão ocultos, não há disfarce e não há mentira, mas os seus efeitos causam
prejuízo a credor. É caso de anulação do negócio jurídico.
A fraude acontece em casos de alienação ou gravação de bens de patrimônio a terceiro, prejudicando um
credor. A fraude ocorre por meio da realização de um ato negocial que diminui o patrimônio do devedor,
prejudicando credor preexistente.
Hipóteses legais de fraude contra credores:
negócios de transmissão gratuita de bens (artigo 158): é a hipótese mais grave;
 negócios de remissão de dívidas;
 contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipóteses: 1) quando a insolvência for notória;
2) ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante;
 antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários, em detrimento dos demais (art.
162);
 outorga de garantia de dívida dada a um dos credores em detrimento dos demais (art. 163).
Em outras leis especiais, há outras hipóteses.
Há sempre 03 sujeitos envolvidos:
 devedor (que aliena ou grava em favor do terceiro adquirente);
 terceiro adquirente;
 credor (que é prejudicado pela alienação ou gravação por haver uma diminuição do patrimônio do
credor que deixa de ser suficiente para fazer frente a um crédito que já existia).
REQUISITOS:
REQUISITO OBJETIVO
 É o eventus damni (o patrimônio do devedor alienante se torna insuficiente para fazer frente ao
crédito do credor).
 REQUISITO SUBJETIVO
 É o consilium fraudis; não é a combinação entre devedor e adquirente para prejudicar; assim, não
se exige a comprovação de que haja um ajuste entre o comprador e o vendedor.
 Consiste somente na má-fé do terceiro (Pablo: é a má-fé do devedor e não do terceiro), que tem
ciência de que o negócio jurídico irá reduzir o patrimônio a ponto de não mais fazer frente ao
crédito existente. Pode ser dispensado quando se tratar de ato de alienação GRATUITO (a má-fé do
devedor é presumida, e a presunção do caput do art. 158 é absoluta), assim, nem se cogita da
necessidade de ciência do terceiro adquirente, que não está despendendo nada para adquirir.
São casos em que o consilium fraudis é presumido ou seja, presume-se a má-fé do terceiro adquirente:
 insolvência notória – o terceiro adquirente está adquirindo de alguém que é notoriamente
insolvente. Exemplo: vendedor que deve muito, tem muitos protestos contra si. A presunção é
relativa.
 insolvência presumida – a aquisição se faz em condições tais que levariam o adquirente a
desconfiar: preço vil; alienação clandestina; vendedor quer vender tudo que tem, sem um motivo
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aparente.
AÇÃO PAULIANA
A AÇÃO PAULIANA é o instrumento utilizado pelo prejudicado.
Na transmissão onerosa, deverão estar provados os dois requisitos. Na transmissão gratuita, prova-se
somente o eventus damni.
O bem protegido na ação pauliana será revertido para todos os demais credores.
A legitimidade ativa é do credor anterior à fraude (credor pré-existente); os credores posteriores não
terão. No CC/16, o legítimo era o credor quirografário, porque os demais já tem uma garantia, mas, nos
termos do novo CC, o credor com garantia também pode ter interesse na pauliana, desde que, a garantia
tenha se tornado insuficiente. Enunciado n. 292, prevendo que “para os efeitos do art. 158, § 2.º, a
anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente de seu
conhecimento por decisão judicial”.
Por sua vez, o art. 161 do CC traz hipótese de litisconsórcio passivo necessário, nos termos do art. 46 do
CPC (ver: STJ, REsp 750.135/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12.04.2011).
A ação pauliana tem prazo decadencial de 04 anos, a contar da celebração do negócio fraudulento.
A jurisprudência tem permitido que seja desconstituída a personalidade jurídica para ser alcançao o
patrimônio particular do sócio, de forma a afastar a fraude contra credores.
O bem de família fica afastado, para não prestigiar a má-fé do devedor; o imóvel que retornou ao acervo do
devedor em decorrência da pauliana não pode ser protegido pelo bem de família.
Qual a natureza jurídica da sentença da ação pauliana? Segundo o novo CC/02, trata-se de sentença
ANULATÓRIA (artigo 165), ou seja, desconstitutiva, retornando o bem ao patrimônio do devedor. Parcela
(minoritária) da doutrina, com base em LIEBMAN, representada por YUSSEF CAHALI, entende que a
sentença pauliana é apenas DECLARATÓRIA da ineficácia jurídica do negócio fraudulento em face do credor
prejudicado, ou seja, o negócio é válido, mas é ineficaz em relação do credor. A vantagem dessa posição
reside no fato de que se o devedor conseguir dinheiro e pagar ao credor o negócio é válido, mas INEFICAZ
em face do credor (PABLO).
FRAUDE CONTRA CREDORES FRAUDE À EXECUÇÃO
Há processo judicial em
andamento, tratando-se de
instituto de direito processual.
Pode ser uma ação executiva ou
Não há processo judicial em andamento. É
ação condenatória. Prevalece o
instituto de direito material.
entendimento pelo qual, para a
sua caracterização, deve o
fraudador ter sido ao menos
citado.
O que está sendo fraudada é a
O que está sendo fraudado é o crédito do credor, atividade estatal de jurisdição
prejudicando o credor. (interesse do credor E DO
ESTADO).
Quando o juiz reconhece a fraude,
Quando o juiz reconhece a fraude, ele considera ele considera ineficaz perante o
anulado o ato. Sentença constitutiva negativa. credor a venda ou gravame
ineficaz. Sentença declaratória.
Não tem reflexos penais Pode ter reflexos penais
Exige ação pauliana, autônoma e específica Declarável incidentalmente
A INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO
A expressão invalidade em sentido amplo é empregada para designar o negócio que não produz os efeitos
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desejados pelas partes envolvidas (adotada pelo CC/02). Outros juristas preferem utilizar a expressão
ineficácia, que representa a situação em que o negócio jurídico não gera efeitos.
A invalidade do negócio jurídico abrange: a inexistência do negócio jurídico, a nulidade absoluta (negócio
nulo) e a nulidade relativa ou anulabilidade (negócio anulável).
1) INEXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO
O negócio inexistente é aquele que não gera efeitos no âmbito jurídico, pois não preencheu os seus
requisitos mínimos, constantes do seu plano de existência. São inexistentes os negócios jurídicos que não
apresentam os elementos que formam o suporte fático: partes, vontade, objeto e forma.
Para os adeptos dessa teoria, em casos tais, não é necessária a declaração da invalidade por decisão
judicial, porque o ato jamais chegou a existir – não se invalida o que não existe.
Para a corrente doutrinária que não aceita a ideia de ato inexistente, os casos apontados como de
inexistência do negócio jurídico são resolvidos com a solução de nulidade.
Como não há qualquer previsão legal quanto à inexistência do negócio jurídico, a teoria da inexistência não
foi adotada expressamente pela novel codificação. O art. 104 do Código Civil de 2002 trata diretamente do
plano da validade, de modo que, implicitamente, o plano da existência estaria inserido no plano da
validade do negócio jurídico.
2) NULIDADE (NULIDADE ABSOLUTA)
De modo geral, a nulidade decorre da violação a um dos requisitos de validade estabelecidos pelo art. 104:
“a validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 104, I), objeto lícito, possível, determinado ou
determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104, II e III)”. (art. 166 CC)
É nulo também quando a lei taxativamente o declarar nulo.
O art. 167 contempla outra hipótese específica de nulidade: a SIMULAÇÃO, caracterizada pela manifesta
desconformidade entre a vontade declarada pelas partes e a vontade concretamente pretendida por elas.
Enfim, o desajuste entre vontade real e a vontade afirmada negocialmente. Ressalte que no Código Civil de
1916, ao contrário do CC/2002, a simulação era causa de anulabilidade.(a simulação será tratada com mais
detalhes adiante).
Em virtude da gravidade do vício infringido, violado, considera o ordenamento jurídico que o ato ou
negócio nulo não produza qualquer efeito jurídico, podendo, inclusive, ser reconhecido como tal ex officio,
pelo próprio juiz, ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, quando tenha de intervir.
Como se trata de vício não convalidável, o negócio jurídico não é suscetível de confirmação, nem
convalesce pelo decurso do tempo (art. 169).
A imprescritibilidade estaria justificada porque a nulidade absoluta envolve preceitos de ordem pública.
Neste sentido: Álvaro Villaça Azevedo, Sílvio Venosa, Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado,
Cristiano/Rosenvald. Na jurisprudência superior, cita-se STJ, REsp 1353864.
Porém, há outra corrente que entende que os atos nulos estão sujeitos ao maior prazo de prescrição
previsto em lei para a sua declaração de nulidade, especialmente no que toca aos efeitos patrimoniais.
Assim, aplicar-se-ia o prazo geral de prescrição de dez anos, previsto no art. 205 da atual codificação
(Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza, citando Caio Mário e outros
julgados do STJ).
Há uma tendência de se tutelar terceiros ou negociantes de boa-fé em face dos atos nulos. Seguindo tal
esteira, o preciso Enunciado 537/CJF: “A previsão contida no art. 169 não impossibilita que,
excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por
interesses merecedores de tutela”. Tartuce adere a este entendimento, sob o argumento de que a eticidade
é um dos fundamentos da atual codificação, devendo os negócios ser preservados em face das partes que
agiram de boa-fé.
Note-se, porém, que o art. 170 do NCC trouxe o instituto da conversão substancial, admitindo uma
verdadeira recategorização de determinado negócio para outro de diferente espécie, respeitadas
determinadas circunstâncias e os requisitos de validade quanto ao “novo” NJ. Assim, se o negócio nulo

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contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o
teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. (arts. 169 e 170 CC)

NULIDADES
Podem gerar EFEITOS INDIRETOS (p. ex. compra e venda nula não gera efeitos diretos
de compra e venda, mas pode justificar a posse do comprador)

Pode gerar o efeito da CONVERSÃO SUBSTANCIAL (artigo 170), que consiste na


conversão do negócio jurídico nulo em outro negócio jurídico válido, desde que
respeitados dois requisitos: presença dos requisitos do negócio jurídico novo no
negócio jurídico nulo e as partes devem querer o negócio jurídico novo se soubessem
da nulidade .
Esse instituto tem pertinência com o PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO. Enunciado 13 do
CJF: “O aspecto objetivo da conversão requer a existência do suporte fático no negócio
a converter-se”.
A conversão substancial aplica-se, em regra, apenas aos negócios jurídicos nulos, uma
vez que os anuláveis podem ser convalidados pela simples manifestação de vontade
das partes interessadas, sendo desnecessária a aplicação da teoria do aproveitamento
(excepcionalmente, aplica-se aos atos anuláveis que não sejam passiveis de
ratificação).

Pode gerar o efeito da CONVERSÃO APARENTE – o tipo negocial é o mesmo, p. ex.,


escritura pública de compromisso de compra e venda, que não é válida como pública,
mas pode ser aproveitada como instrumento particular, que também valida o
compromisso de compra e venda.
3) ANULABILIDADES (NULIDADES RELATIVAS)
Tratando-se de vícios de natureza privada, ato anulável admite a confirmação, que pode ser expressa ou
tácita, resguardando-se, por óbvio, os direitos de terceiros. O ato de confirmação deve conter a substância
do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo (art. 173, CC). Caso o devedor já tenha cumprido
parte do negócio, ciente do vício que o maculava, a confirmação expressa será dispensada (art. 174, CC).
(outra hipótese do princípio da conservação dos negócios jurídicos).O art. 175 do CC consagra a
irrevogabilidade da confirmação, seja ela expressa ou tácita.
O ato ou negócio jurídico anulável produzirá regulares efeitos até que lhe sobrevenha decisão, no sentido
de impedir que continuem se produzindo. A anulabilidade, pois, é reconhecida por meio de ação
anulatória, ajuizada pelo interessado exclusivamente, cuja natureza é, induvidosamente, constitutiva
negativa (desconstitutiva).
Tradicionalmente, sempre se apontou que os seus efeitos seriam ex nunc, não retroativos ou somente a
partir do trânsito em julgado da decisão. Essa tese estaria confirmada pelo art. 177 do atual Código.
Todavia, há orientação doutrinária no sentido da produção de efeitos ex tunc (retroativos), uma vez que,
em conformidade com o art. 182 do Texto Codificado, também, na anulação do negócio jurídico, as partes
deverão ser reconduzidas ao estado que antes dele se achavam.
Ademais, somente às partes e interessados poderão suscitá-la, não sendo possível ao juiz conhecê-la de
ofício ou ao Parquet suscitá-la quando tiver de intervir no processo.
As características das anulabilidades podem ser organizadas da seguinte forma:
 O negócio existe e gera efeitos concretos até que sobrevenha a declaração de invalidação;
 Somente a pessoa juridicamente interessada poderá promover a anulação negocial;
 Admite-se ratificação;
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 Submete-se aos prazos decadenciais;


 O juiz não pode conhecer a anulabilidade de ofício, nem o Ministério Público pode suscitá-la.
Em regra, o prazo (decadência) para pleitear a anulação de negócio jurídico, nos termos do art. 178, é de
quatro anos. Entretanto, quando a lei dispuser que determinado ato é anulável sem estabelecer prazo para
pleitear-lhe a anulação, considerar-se-á que o prazo (decadencial, repita-se!) será de dois anos, contados a
partir da data da conclusão do ato ou do negócio jurídico (art. 179, CC).Enunciado 538, da VI Jornada de
Direito Civil: “No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata
o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem”.
O art. 171 da Codificação dispõe sobre a anulabilidade, determinando que, “além dos casos expressamente
declarados em lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente; II – por vício
resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”.
DISTINÇÕES ENTRE NULIDADES E ANULABILIDADES
CARACTERÍSTICAS
NULIDADES
Qualquer pessoa interessada pode alegar, inclusive o MP.
Deve o juiz conhecer de ofício, independentemente de alegação e de ser a discussão
principal do processo.
EXCEÇÃO: Há dispositivos da lei que estabelecem nulidades que não podem ser acolhidas
de ofício pelo juiz, p. ex., nulidades do casamento. Artigo 168
Não gera qualquer efeito direto, de tal forma que o reconhecimento é feito por decisão
com natureza DECLARATÓRIA
Efeitos EX TUNC
SIMULAÇÃO
A simulação, como causa de nulidade, foi tratada pelo art. 167 do Código Civil de 2002.
A simulação é um grande disfarce. O sujeito declara exatamente a vontade que queria declarar, entretanto
para essa declaração a lei reserva um determinado efeito jurídico, não pretendido pelo sujeito.
A característica fundamental do negócio simulado é a divergência INTENCIONAL entre a vontade e a
declaração. Há, na verdade, oposição entre o pretendido e o declarado. As partes desejam mera aparência
do negócio e criar ilusão de existência. Os contraentes pretendem criar aparência de um ato, para assim
surgir aos olhos de terceiros.
Na verdade, o emissor da vontade quer um outro efeito jurídico, que está oculto, o sujeito não quer
alcançar o efeito jurídico que está evidente. O que aparece não é o que o sujeito quer, na verdade, a
simulação é uma grande mentira. A simulação sempre decorre de um acordo.
Na simulação, celebra-se o negócio jurídico que tem aparência normal, mas que não pretende atingir o
efeito que deveria produzir. No Código Civil de 1916, havia uma distinção entre a simulação inocente
(aquela que não frauda à lei e não causa prejuízo a terceiros) e maliciosa, o que não foi repetido pelo novo
CC, quando se verifica a farsa, é causa de invalidade do negócio jurídico. Em havendo simulação de
qualquer espécie, o ato é nulo de pleno direito, por atentar contra a ordem pública, como vício social.
O juiz, diante do contrato simulado, se puder, aproveita-o, em decorrência do princípio da conservação.
Frise-se que existe corrente doutrinária minoritária, que entende que a simulação só seria causa de
nulidade se causasse prejuízo de terceiros ou infringência à lei, ou seja, a simulação maliciosa (Cristiano
Chaves, citando Sílvio Rodrigues).
Sendo tratada como nulidade, a simulação pode ser alegada por terceiros que não fazem parte do negócio,
mas também por uma parte contra a outra, conforme o Enunciado n. 294 CJF.
MODALIDADES DE SIMULAÇÃO:
SIMULAÇÃO RELATIVA OU DISSIMULAÇÃO
O negócio jurídico existe, mas não do jeito em que foi declarado. Esconde um outro negócio jurídico, cujo
efeito é proibido por lei. Exemplo: compra e venda por preço menor que esconde a compra e venda por
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preço maior; quando houver interposta pessoa.


1 – simulação relativa subjetiva: caso em que o vício social acomete o elemento subjetivo do negócio
jurídico, pessoa com que este é celebrado.
2 – simulação relativa objetiva: caso em que o vício social acomete o elemento objetivo do negócio jurídico
celebrado, o seu conteúdo.
Negócio jurídico simulado é nulo, mas o negócio jurídico dissimulado pode ser válido, desde que
preenchidos os requisitos substanciais e formais de validade deste. A possibilidade de fazer valer o
negócio jurídico oculto faz parte da punição a quem simulou.
SIMULAÇÃO ABSOLUTA
O negócio jurídico é totalmente distinto do que está expresso. Esconde um efeito jurídico indevido, sem ser
um outro negócio jurídico. As partes criam um negócio jurídico destinado a não gerar efeito nenhum.
Exemplos: assinatura da promissória para enganar os credores; a venda do imóvel locado para encerrar a
locação; marido com receio da separação de bens, simula com o amigo a transferência de bens, que na
verdade ficarão guardados para o marido.
A simulação é o único vício do negócio jurídico no qual ocorre a nulidade absoluta.

Ponto 3 - Prescrição e decadência.


1. Prescrição e Decadência
(Atualizado por Grace Monteiro, 12/2015)
Vislumbra-se, na prescrição e decadência, fenômenos jurídicos tendentes a conferir equilíbrio e segurança
às relações jurídicas e às relações sociais, tendo como fundamento o caráter da estabilização das relações
jurídicas, em respeito aos princípios e garantias constitucionais.
Nota do resumidor: para facilitar o entendimento de alguns pontos, observar os conceitos abaixo.
Segundo Chiovenda, os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias:
a) os direitos a uma prestação, de que constituem exemplos todos aqueles que compõem as duas numerosas
categorias dos direitos reais e pessoais. Nessa classe, há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja
positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade;
b) os direitos potestativos, os quais compreendem aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de
influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas.
Exemplos de direitos potestativos: o poder que têm o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doação; o
poder que tem o cônjuge de promover a separação.
Prescrição
Legislação básica: arts. 189 a 206, CC.

Introdução. Nosso Código Civil reservou o termo “prescrição” apenas para a extintiva (ou liberatória),
adotando, para a prescrição aquisitiva da propriedade, o termo “usucapião”. Baseando-se na corrente
dualista, separou-as como institutos autônomos, localizando a prescrição extintiva na parte geral e a
aquisitiva na parte especial, como figura jurídica pertinente ao direito das coisas. Se aplicam ao instituto da
usucapião as regras gerais da prescrição extintiva, como, por exemplo, as hipóteses de suspensão e
interrupção do prazo prescricional, obstando a aquisição da propriedade em tais circunstâncias (vide STJ,
AC. 4ª T., Resp. 149.186/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 4.11.03). (DUALIDADE CONCEITUAL)
A causa eficiente da prescrição é a inércia do titular da ação, e seu fator operante é o tempo. Só pode ter
por objeto a ação, e não o direito, ainda que este também sofra seus efeitos (a prescrição, extinguindo a
ação, o torna inoperante).

Definição: há três teorias básicas sobre a prescrição: i) aquela que diz que ela atinge o próprio direito
material (de origem imanentista, segundo a qual o direito de ação seria imanente ao direito material); ii)
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aquela que diz que o que é atingido é o direito de ação e, por via reflexa, o direito material, que ficaria sem
proteção (Câmara Leal); e iii) aquela adotada pelo novo Código Civil que afirma que a prescrição atinge a
pretensão¸ que é a faculdade de exigir de outrem uma determinada prestação, extinguindo-a (fruto dos
estudos pandectistas alemães e suas teorias abstratas). Segundo o CC/2002, a prescrição não atinge o
direito de ação, mas apenas a pretensão (instituto de direito material), confirmando o caráter de direito
autônomo, abstrato, público e subjetivo daquele (art. 5º, XXXV, CF).

A última das teorias dizia que, na verdade, a prescrição não fulminaria a pretensão, mas abriria ensejo a
que o interessado pudesse alegar a sua extinção como matéria de defesa, já que era defeso ao juiz
conhecer de ofício a prescrição, salvo se beneficiasse absolutamente incapaz. Porém, com a publicação da
lei n.º 11.280/2006, que introduziu o § 5º, no art. 219 do CPC (“§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a
prescrição.”) e revogou o art. 194 do CC, essa tese caiu por terra, pois, agora, a prescrição extingue a
pretensão mesmo, uma vez que é dever do juiz pronunciá-la, salvo se tiver havido expressa ou tácita
renúncia9. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald entendem que a prescrição, por referir-se a direitos
subjetivos patrimoniais, não deveria poder ser conhecida de ofício pelo juiz, considerando atécnica a
alteração promovida pela Lei 11.280/06.

A prescrição pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 193, CC), ou seja, é
possível suscitá-la pela primeira vez em grau de recurso. Não obstante isso, o réu deve suscitá-la na
primeira oportunidade, sob pena de arcar com as despesas supervenientes (art. 22, CPC). Por evidente não
pode ser alegada pela primeira vez em sede de REsp e RE, pois que implica inovação da lide, sem
prequestionamento (2a Turma, seguindo precedente da Corte Especial, confirmou que “mesmo as matérias
de ordem pública precisam ser prequesitonadas” (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 32420).

Natureza da prescrição. As normas sobre prescrição são de ordem pública ou privada? Há um interesse
público na harmonia social na estabilização das relações jurídicas (fundamento atual da prescrição). Assim,
a instituição de prazo prescricional obedece à utilidade pública; a norma que o estatui, portanto, é de
ordem pública.

Não obstante, como as relações jurídicas por ela reguladas são de ordem privada, este fato lhe empresta,
também, um caráter privado, dando-se uma natureza mista. Daí os fenômenos, virtualmente antagônicos,
que apresenta contemporaneamente: como norma pública, tem sempre efeito retroativo, ficando a
prescrição em curso sujeita às alterações da nova lei; mas, como norma privada, pode ser renunciada a
prescrição pelo prescribente, uma vez consumada.
Requisitos da prescrição:
a) Existência de pretensão exercitável – Fenômeno objetivo ou subjetivo: discute-se, na doutrina, se a
prescrição é um fenômeno puramente objetivo, decorrendo o seu início do fato da violação,
independentemente da ciência ou do conhecimento do titular; ou se é um fenômeno subjetivo, ficando o
início da prescrição dependendo da condição de que seu titular tenha conhecimento da violação.

A respeito da contagem do prazo prescricional, é o teor do Enunciado 14 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de


Direito Civil, realizada em setembro de 2002:
“Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da
exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce
imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer” (corrente
majoritária).

9 Enunciado 295/CJF (Art. 191) A revogação do art. 194 do NCC pela Lei n. 11.280/06, que determina ao juiz o reconhecimento
de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.
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Todavia, cresce na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a adoção à teoria da actio nata, pela qual
o prazo deve ter início a partir do conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo. Ex: “O termo a
quo para aferir o lapso prescricional para ajuizamento de ação de indenização contra o Estado não é a data
do acidente, mas aquela em que a vítima teve ciência inequívoca de sua invalidez e da extensão da
incapacidade de que restou acometida (STJ, AgRg no REsp 931.896/ES, Rel. Min. Humberto Martins, 2.ª
Turma, j. 20.09.2007, DJ 03.10.2007, p. 194); Súmula 278 do mesmo STJ: “O termo inicial do prazo
prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade
laboral”; “o termo a quo da prescrição da pretensão indenizatória pelo erro médico é a data da ciência do
dano, não a data do ato ilícito.” (REsp. 1020801). Ademais, em sede legislativa, a teoria foi adotada pelo art.
27 do CDC, atendendo às ideias de eticidade e socialidade, valorizando-se a questão da informação.

b) Inércia do titular da pretensão pelo seu não-exercício.

c) Continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo.

d) Ausência de algum fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso
prescricional: As causas impeditivas são aquelas que, como o próprio nome diz, impedem que o prazo se
inicie. Atuam concomitantemente ao nascimento da pretensão (ex.: violação de direito subjetivo de uma
pessoa interditada por ser absolutamente incapaz). Na interrupção, o prazo só correrá depois de cessada a
causa interruptiva. Já as causas suspensivas são aquelas que fazem parar o fluxo do prazo prescricional já
iniciado, em razão de determinado fato jurídico. Na suspensão, o prazo anterior ao evento suspensivo, tão
logo este desapareça, volta a correr pelo saldo. Ambas são previstas taxativamente na lei.

CAUSAS SUSPENSIVAS E IMPEDITIVAS10 CAUSAS INTERRUPTIVAS


Suspensivas – paralisam temporariamente Implicam a inutilização do prazo prescricional em
o curso da prescrição quando já se iniciou curso e, quando reiniciada a sua fluência, ele é
a fluência dos prazos. O prazo volta a integralmente reiniciado (salvo a existência de
correr de onde parou. previsão específica em lei como, por exemplo, o
Impeditivas – obstam o começo da art. 9º do Decreto nº 20.910/32).
fluência prazal.
Todas possuem natureza extrajudicial. Em regra, possuem natureza judicial (exceções:
protesto cambial e confissão de dívida).
Envolvem situações entre pessoas. Relacionada a atos de credor ou do devedor.
Previstas taxativamente nos arts. 197, 198 Previstas taxativamente no art. 202 do CC.
e 199 do CC.
Hipóteses que possuem observações Hipóteses que possuem observações importantes:
importantes: 1) Por DESPACHO DO JUIZ, mesmo incompetente,
1) Entre ascendentes e descendentes, que ordenar a citação, se o interessado a
durante o poder familiar – é irrelevante promover no prazo e na forma da lei processual –
nesse caso ser o menor absoluta ou modificação dos arts. 219 e 617 do CPC, que
relativamente incapaz, pois para afirmavam decorrer a interrupção da prescrição da
suspender/impedir a fluência da citação válida. A interrupção decorrente do
prescrição basta que esteja submetido ao despacho do juiz retroage à data da propositura
poder familiar. da ação (Súm. 106/STJ). Nos JEC’s, onde não há
2) Contra os incapazes de que trata o art. despacho liminar, a interrupção se realiza,
3º - apenas os ABSOLUTAMENTE diretamente, com a simples propositura da

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incapazes; contra os relativamente o demanda, motivo pelo qual é irrelevante se o


prazo flui normalmente. processo será extinto com ou sem resolução do
3) Contra os ausentes do País em serviço
mérito.
público da União, dos Estados ou dos 2) Por protesto, nas condições do inciso
Municípios – não haverá paralisação do antecedente – trata-se aqui da ação cautelar do
prazo contra aqueles que estão a passeio
protesto. Aplicam-se as regras do despacho
ou prestando serviços à iniciativa privada.
judicial.
4) Contra os que se acharem servindo nas
3) Por protesto cambial – protesto realizado
Forças Armadas, em tempo de guerra – extrajudicialmente. Superada Súm. 153/STF.
não se aplica em tempo de paz. 4) Por qualquer ato inequívoco, ainda que
extrajudicial, que importe reconhecimento do
direito pelo devedor – por exemplo, a confissão de
dívida.
Outras hipóteses: ATENÇÃO! A interrupção única a que se refere o
 Ausentes declarados judicialmente caput do art. 202 do CC somente atinge as causas
– aqui o termo inicial será o extrajudiciais (protesto cambial e confissão de
desaparecimento. dívida), não sendo possível incidir sobre as
hipóteses judiciais interruptivas (FARIAS, p. 732;
 Ação civil ex delito enquanto não Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e também
transitada em julgado a decisão Arruda Alvim). Assim sendo, feito o protesto
penal (art. 200 do CC). cambial e ajuizada ação de execução, com o
 Súmula 229 do STJ – despacho citatório, a prescrição será novamente
harmonização com a boa-fé interrompida.
objetiva. Obs.: Sustenta-se que, nos casos de protesto
(judicial ou extrajudicial) a citação para o
procedimento definitivo (ação para cobrança, por
exemplo) não perde o efeito interruptivo
(dualidade de interrupções da prescrição). Diz Caio
Mário, para chegar a essa conclusão, que
“nenhuma lei pode receber interpretação que
conduza ao absurdo”. Ademais, pode-se entender
que a ação proposta suspende a prescrição,
conforme o art. 199, I, do CC, eis que a ação é uma
condição suspensiva.

Não esquecer que, em relação às causas interruptivas judiciais, o prazo refere-se a cada tipo de pretensão,
ou seja, a pretensão executória tem autonomia, contando com o mesmo prazo da pretensão cognitiva
(Súmula 150, STF).

O art. 203, CC, assegura que a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado (Ex: herdeiro do
credor, credor do credor). Princípio da operabilidade - cabe ao juiz, dentro das regras de equidade e
razoabilidade, apontar quem seria o interessado referido no dispositivo. O modelo atual é aberto (numerus
apertus), e não mais fechado (numerus clausus).

Os efeitos da prescrição são pessoais, logo, regra geral, a interrupção por um credor não aproveita aos
demais, assim como contra um devedor/seu herdeiro não prejudica os demais (art. 204, caput, CC).
Exceções:

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 Interrupção por um credor solidário/ contra um devedor solidário  aproveita/ prejudica os


demais (art. 204, §1º).
 Interrupção contra herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou
devedores  salvo quando se tratar de direitos/ obrigações indivisíveis (art. 204, §2º, CC).
 Interrupção contra o devedor principal prejudica o fiador (art. 204, §3º, CC)

Do mesmo modo, a suspensão da prescrição por um dos credores solidários não aproveita aos demais,
salvo quando a obrigação for indivisível (art. 201, CC).
Prescrição da exceção
O novo Código Civil afirma que a exceção prescreve no mesmo prazo em que prescreve a ação. No entanto,
há de se fazer uma distinção indispensável. É que há exceções próprias – aquelas em que a parte apenas se
defende, sem atacar a parte autora (ex.: pagamento em ação de cobrança) –, que somente são manejáveis
pela via de defesa (contestação e exceção em sentido estrito). Estas, por não envolverem uma pretensão e
serem apenas faculdades processuais, seriam imprescritíveis e poderiam ser alegada sempre que fosse
necessário.

Já as denominadas exceções impróprias (também chamadas de substanciais) – aquelas em que a parte,


além de se defender, ataca a parte autora (ex.: pedido de pagamento em dobro no caso da cobrança do
que já fora pago) – que poderiam, inclusive, ser veiculadas através de uma ação própria ou de uma
reconvenção, são verdadeiros contradireitos. Estas sim consubstanciam uma pretensão, prescrevem no
mesmo prazo da ação que seria possível ajuizar para exigir a prestação correspondente.
Enunciado 415/CJF: “O art. 190 do Código Civil refere-se apenas às exceções impróprias (dependentes/não
autônomas). As exceções propriamente ditas (independentes/autônomas) são imprescritíveis”.
Assim, se sou réu numa demanda de cobrança e pretendo opor compensação de uma dívida já prescrita, o
juiz poderá reconhecer a prescrição da exceção de compensação.

Prazos Prescricionais
Todos os prazos prescricionais estão organizados nos arts. 205 e 206 do CC/2002, sendo os demais de
natureza decadencial.
Os prazos de prescrição são todos em anos. Por outra via, os prazos de decadência podem ser em dias,
meses, ano e dia ou anos.
A prescrição está associada às ações condenatórias, ou seja, àquelas ações relacionadas com direitos
subjetivos, próprio das pretensões pessoais.
Por outro lado, a decadência está associada a direitos potestativos e às ações constitutivas, sejam elas
positivas ou negativas. A decadência, portanto, tem relação com um estado de sujeição, próprio dos
direitos potestativos.
Por fim, as ações meramente declaratórias, como aquelas que buscam a nulidade absoluta de um negócio,
tecnicamente, não estão sujeitas à prescrição ou a decadência.

a) Art. 205 - cláusula geral de 10 anos (tanto para ações reais quanto pessoais, ao contrário do CC/16,
que fazia distinção entre ambas).
b) Art. 206 - prazos específicos.

Observações importantes

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1) A renúncia somente é possível após se consumar a prescrição. Pode ser expressa ou tácita, judicial
ou extrajudicial.
2) Tais prazos não podem ser alterados por vontade das partes (art. 192, CC).
3) A prescrição pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 193, CC).
4) Em rescisória, somente se for prescrição de direito não patrimonial, o que configuraria hipótese de
violação à lei.
5) A prescrição de obrigação constante de título executivo judicial somente pode ser alegada, na fase
de execução, se posterior à sentença. Se se tratar, todavia, de título executivo extrajudicial, é ampla
a defesa.
6) A ação do particular contra a Administração Pública prescreve em 05 anos (Decreto nº 20.910/32),
no caso das Fazendas federal, estadual e municipal, sendo que o Decreto-lei 4.597/42 elasteceu a
regra para alcançar as autarquias (mas não as pessoas jurídicas de direito privado que integram a
Administração Indireta, sendo demonstração disso a Súmula 39 do STJ). Frise-se que o STJ e o STF
pacificaram a questão referente ao prazo prescricional de 05 anos, e não de 03, conforme previsto
no CC/02 (sentença cível TRF 5), por se tratar de prazo especial. *O prazo prescricional referente à
pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública é quinquenal, conforme previsto no art. 1º do
Decreto-Lei n. 20.910/1932, e não trienal, nos termos do art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil de
2002, que prevê a prescrição em pretensão de reparação civil (STJ, AgRg no REsp 1256676/SC).
7) No caso de prestações de trato sucessivo, a prescrição fulmina apenas a pretensão equivalente ao
quinquênio anterior à propositura da ação (Súmula 85, STJ: “nas relações jurídicas de trato
sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio
direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à
propositura da ação”).
8) O prazo prescricional não se reinicia com a morte do autor da herança, dispondo o sucessor apenas
do prazo restante. O dispositivo se aplica tanto em relação a prazos a favor como contra o sucessor.
Denomina-se acessio temporis e opera tanto a favor do sucessor causa mortis (herdeiro) como a
inter vivos, sendo que, no segundo caso, é facultado ao sucessor somar os prazos de prescrição.
Accessio temporis, na hipótese, é a continuação da posse pela soma da posse do possuidor atual
com a dos anteriores, ou seja, é a soma dos tempos de posse de ambos, desde que sem interrupção
de continuidade entre uma e outra. São duas as espécies: a sucessão e a união.

Prescrição intercorrente
O CC/2002 admite implicitamente no art. 202, parágrafo único, ao estabelecer que “a prescrição
interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para a
interromper”. Assim, quando a interrupção é judicial ela só volta a correr após o último ato do processo e
se for extrajudicial, a partir do próprio ato interruptivo.
A prescrição intercorrente se verificará pela inércia continuada e ininterrupta do autor do processo já
iniciado, durante tempo suficiente para ocorrência da própria perda da pretensão. Cuidado: Suspensa a
ação de execução por ausência de bens penhoráveis, nos termos do art. 791, III, do CPC, impossível a
decretação da prescrição intercorrente. Precedentes (AgRg no AREsp 542594).

Imprescritibilidade
Em razão do mesmo fundamento social, não se admitem em matéria civil, em regra, direito subjetivos
imprescritíveis.
Porém, há exceções, como os direitos de personalidade que por dizerem respeito ao núcleo da proteção da

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dignidade da pessoa humana são absolutos e, assim, imprescritíveis.


Alguns autores defendem a prescrição da pretensão reparatória decorrente da violação de tais direitos (ex.:
dano moral por ofensa à imagem), mas a moderna doutrina do direito civil constitucionalizado defende que
toda ofensa a um direito de personalidade é sempre atual, o que renovaria a todo momento o termo inicial
do prazo de prescrição da pretensão reparatória, o que tornaria tal pretensão imprescritível.
Em matéria de direito administrativo, tem-se que pretensões de reparação de danos causados ao Erário são
imprescritíveis (art. 37, § 5º, CF/88).
Decadência.
Legislação básica: arts. 207 a 211, CC.

Definição: “decadência é a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem,
subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse
exercício se tivesse verificado”.
Também chamada de caducidade, é a perda do direito potestativo em razão do seu não exercício no prazo
legal ou contratualmente estabelecido (DIDIER, p. 571). Estão relacionados com aquelas ações que visam a
constituir positiva ou negativamente atos e negócios jurídicos.
A decadência (legal) não pode ser renunciada pelas partes, nem depois de consumada, diferentemente da
prescrição, que pode ser renunciada depois de consumada.
A ação ajuizada, para obstar a decadência, não pode ser proposta perante juiz absolutamente
incompetente.
Conclusões. TESE ADOTADA PELO NOVO CÓDIGO CIVIL
Primeira regra - estão sujeitas a prescrição todas as ações condenatórias (e somente elas).
Segunda regra - estão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito a
que correspondem): as constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei.
Terceira regra - são perpétuas (ou imprescritíveis) todas as ações declaratórias, e também aquelas ações
constitutivas para as quais a lei não fixa prazo especial de exercício.
Várias inferências imediatas podem ser extraídas daquelas três proposições. Assim:
a) não há ações condenatórias perpétuas (imprescritíveis)11, nem sujeitas à decadência;
b) não há ações constitutivas sujeitas à prescrição;
c) não há ações declaratórias sujeitas à prescrição ou a decadência.

PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA
Fulmina a pretensão de ver reparado um Atinge o direito potestativo em si,
direito subjetivo patrimonial. podendo alcançar relações não
patrimoniais.
Pressupõe o não exercício do direito de Pressupõe prazo para o exercício do
defesa. próprio direito material.
Admite interrupção, suspensão e A decadência legal, salvo disposição legal,
renúncia. não admite.
Deriva apenas da lei. A decadência convencional pode derivar
da vontade das partes.
Somente se inicia com a violação ao Se inicia juntamente com o direito.
direito.
Deve ser conhecida de ofício. A decadência legal deve ser conhecida de
ofício, a convencional não.
Atinge as ações condenatórias12. Atinge as ações constitutivas (positivas ou

11 Com exceção daquela visando ao ressarcimento do Erário, nos casos de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 5º, da CF/88.
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negativas) se houver prazo fixado na lei.


Após a consumação, pode ser A decadência legal não admite renúncia,
renunciada, desde que não prejudique a nem após a sua consumação.
terceiros.
PRECLUSÃO E PEREMPÇÃO
São institutos de direito processual que não
se confundem com prescrição e decadência,
institutos de direito material. Vejamos:
1. Preclusão diz respeito à perda de
uma faculdade processual, podendo
ser temporal, lógica ou consumativa.
2. Perempção concerne à perda do
direito de propor uma ação em
virtude de ter a parte dado causa
por 3 vezes à extinção do processo
sem julgamento do mérito, tendo
em vista a mesma demanda.

Súmulas, jurisprudência e Enunciados das Jornadas de Direito Civil concernentes à prescrição


e à decadência

SÚMULA 149 do STF: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a petição de
herança”.

SÚMULA 150 do STF: “Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”.

SÚMULA 153 do STF: “Simples protesto cambiário não interrompe a prescrição”. (superada).

SÚMULA 443 do STF: “A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre,
quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de
que ele resulta”.

SÚMULA 85 do STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como
devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as
prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

SÚMULA 106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por
motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou
decadência.”

SÚMULA 119 do STJ (Desapropriação indireta): “A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte
anos.” (superada)

Obs. Cuidado. A súmula 119 do STJ foi editada em 1994 e não está mais em vigor, considerando que
utilizava como parâmetro o CC-1916. Atualmente, a ação de desapropriação indireta prescreve em 10 anos.
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Foi o que decidiu a 2ª Turma do STJ no REsp 1.300.442-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
18/6/2013. O fundamento é o prazo da usucapião extraordinária, levando em conta a posse-trabalho.
Segundo o Dizer o Direito, o tema é ainda polêmico, pois a decisão foi adotada por uma turma, mas em
concursos Cespe, adotar 10 anos (data desta atualização – 4/2/2015).

SÚMULA 142 do STJ (Marca comercial): “Prescreve em vinte anos a ação para exigir a abstenção do uso de
marca comercial.“ (cancelada) V. Súmula 143, abaixo.
Atenção!
REsp418580/SP
2002/0026981-9 T3 – TERCEIRA TURMA – DJ 11/02/2003Nome comercial. Abstenção de uso.
Prescrição. Cancelamento da Súmula nº 142 da Corte.1. Com o cancelamento da Súmula nº 142, a
Corte afastou o prazo de prescrição de vinte anos para a ação que tenha por objetivo a abstenção
do uso do nome ou da marca comercial; a anterior jurisprudência já afastava, de todos os modos,
a incidência do art. 178, § 10, IX, do Código Civil, isto é, o prazo de cinco anos; em conclusão,
aplicável o art. 177, segunda parte, do Código Civil, sendo de dez anos entre presentes e quinze
entre ausentes o prazo de prescrição. 2. Recurso especial conhecido e provido.
OBS: Conclui-se que o atual prazo é o geral previsto no art. 205, CC/2002, de 10 anos.
SÚMULA 143 do STJ (Marca comercial): “Prescreve em cinco anos a ação de perdas e danos pelo uso de
marca comercial.”

SÚMULA 194 do STJ: “Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos
da obra”.
Atenção!
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. PRAZO. GARANTIA.
PRESCRIÇÃO. PRAZO. DEZ ANOS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.1. "O prazo de cinco (5)
anos do art. 1245 do Código Civil, relativo à responsabilidade do construtor pela solidez e
segurança da obra efetuada, é de garantia e não de prescrição ou decadência. Apresentados
aqueles defeitos no referido período, o construtor poderá ser acionado no prazo prescricional de
vinte (20) anos" (REsp 215832/PR, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 06/03/2003, DJ 07/04/2003, p. 289).2. Prescreve em vinte anos a ação para
obter, do construtor, indenização por defeito da obra, na vigência do Código Civil de 1916, e em 10
anos, na vigência do Código atual, respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código
Civil de 2002. 3. Não se aplica o prazo de decadência previsto no parágrafo único do art. 618 do
Código Civil de 2012, dispositivo sem correspondente no código revogado, aos defeitos verificados
anos antes da entrada em vigor do novo diploma legal.4. Agravo regimental a que se nega
provimento.(AgRg no REsp 1344043)

SÚMULA 210 do STJ; “A AÇÃO DE COBRANÇA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS PRESCREVE EM TRINTA
(30) ANOS”. (Superada).
Atenção!
“O prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS é de 05 anos.
Isso porque a verba de FGTS tem natureza trabalhista, devendo ser aplicado o art. 7o, XXIX, da
CF/88. Antes, entendia-se, de forma consolidada, que esse prazo era de 30 anos. Como houve uma
mudança brusca da jurisprudência, o STF, por razões de segurança jurídica, modulou os efeitos
desta decisão. Assim, esse novo prazo prescricional de 5 anos somente vale a partir deste julgado
do Supremo. O art. 23, § 5o, da Lei 8.036/90 e o art. 55 do Decreto 99.684/90, que previam o prazo
prescricional de 30 anos, foram julgados inconstitucionais.STF. Plenário. ARE 709212/DF, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgado em 13/11/2014 (Info 549)”. Fonte: Dizer o Direito. Acesso em 4-2-2-15.

SÚMULA 229 do STJ; “O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição
até que o segurado tenha ciência da decisão”.
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SÚMULA 278 do STJ: “O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o
segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”.

SÚMULA 291 do STJ: “A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela


previdência privada prescreve em cinco anos”.

SÚMULA 405: A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos.

SÚMULA 412: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional
estabelecido no Código Civil.

SÚMULA 427: A ação de cobrança de diferenças de valores de complementação de aposentadoria


prescreve em cinco anos contados da data do pagamento.

SÚMULA 503 do STJ: “O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem
força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula.”

SÚMULA 504 do STJ: “O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota
promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.”

SÚMULA 547/STJ: “Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a título de participação
financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica, o prazo prescricional é de vinte anos
na vigência do Código Civil de 1916. Na vigência do Código Civil de 2002, o prazo é de cinco anos se houver
previsão contratual de ressarcimento e de três anos na ausência de cláusula nesse sentido, observada a
regra de transição disciplinada em seu art. 2.028”.

Jurisprudência:
DCC - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO FUNDADA EM CONTRATO DE RESSEGURO.
Prescreve em 1 ano a pretensão de sociedade seguradora em face de ressegurador baseada em
contrato de resseguro.

O CC prevê que, para qualquer pretensão decorrente do contrato de seguro privado, o prazo de
prescrição é de 1 ano. No STJ, há muito já se firmou jurisprudência quanto à prescrição ânua da
pretensão do segurado contra a seguradora. Nisso se inclui o seguro do segurador, isto é, o
resseguro.
(Fonte: material de informativos do MPF – acesso em 4-2-2015).
DIREITO CIVIL. AÇÃO CIVIL EX DELICTO.
O termo inicial do prazo de prescrição para o ajuizamento da ação de indenização por danos
decorrentes de crime (ação civil ex delicto) é a data do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, ainda que se trate de ação proposta contra empregador em razão de crime
praticado por empregado no exercício do trabalho que lhe competia. Sabe-se que, em regra,
impera a noção de independência entre as instâncias civil e criminal (art. 935 do CC). O CC,
entretanto, previu dispositivo inédito em seu art. 200, reconhecendo causa impeditiva da
prescrição. De acordo com o referido artigo, “Quando a ação se originar de fato que deva ser
apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”.
Assim, prestigiando a boa-fé e a segurança jurídica, estabelece a norma que o início do prazo
prescricional não decorre da violação do direito subjetivo em si, mas, ao contrário, a partir da
definição por sentença no juízo criminal que apure definitivamente o fato, ou seja, há uma espécie
legal de actio nata. A aplicação do art. 200 do CC tem valia quando houver relação de

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prejudicialidade entre as esferas cível e penal – isto é, quando a conduta originar-se de fato
também a ser apurado no juízo criminal –, sendo fundamental a existência de ação penal em curso
(ou, ao menos, inquérito policial em trâmite) (...) REsp 1.135.988-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
julgado em 8/10/2013.
DIREITO CIVIL. PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE COTAS CONDOMINIAIS.
Prescreve em cinco anos, contados do vencimento de cada parcela, a pretensão, nascida sob a
vigência do CC/2002, de cobrança de cotas condominiais. Isso porque a pretensão, tratando-se de
dívida líquida desde sua definição em assembleia geral de condôminos e lastreada em
documentos físicos, adequa-se à previsão do art. 206, § 5º, I, do CC/2002, segundo a qual
prescreve em cinco anos “a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento
público ou particular”. Ressalte-se que, sob a égide do CC/1916, o STJ entendia aplicável o prazo de
prescrição de vinte anos à pretensão de cobrança de encargos condominiais, tendo em vista a
natureza pessoal da ação e consoante o disposto no art. 177 do referido código (...) (REsp 1366175)
DIREITO CIVIL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE VALORES PAGOS EM CONTRATO DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESCINDIDO JUDICIALMENTE.
Prescreve em dez anos — e não em três — a pretensão de cobrança dos valores pagos pelo
promitente comprador em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na hipótese em que
tenha ocorrido a rescisão judicial do referido contrato e, na respectiva sentença, não tenha havido
menção sobre a restituição. O art. 206, § 3º, do CC/2002 estabelece a prescrição trienal tanto para
a pretensão de “ressarcimento” de enriquecimento sem causa (inciso IV) como para a pretensão
de “reparação civil” (inciso V). A pretensão de cobrança de valores pagos no período de
normalidade contratual surgida em decorrência da rescisão do contrato não se enquadra às
hipóteses descritas nos referidos dispositivos legais. De fato, o enriquecimento sem causa é gênero
do qual o pagamento indevido é espécie. Ocorre que o aludido inciso IV não impôs o prazo
prescricional de três anos para toda e qualquer hipótese em que se verificar um enriquecimento
descabido, mas somente para os casos em que se requeira o “ressarcimento” de enriquecimento
sem causa. Quando a pretensão não for de ressarcimento, mas de outra natureza, por exemplo, de
cobrança, não se aplica o prazo prescricional trienal estabelecido pelo art. 206, § 3º, IV. Também
não é possível a aplicação do prazo prescricional de três anos previsto no apontado inciso V à
pretensão de cobrança, pois esse dispositivo se aplica à pretensão de reparação civil, expressão
que designa indenização por perdas e danos e está associada, necessariamente, aos casos de
responsabilidade civil, ou seja, aqueles que têm por antecedente ato ilícito. Com efeito, a
pretensão de cobrança dos valores pagos no decorrer do contrato não tem natureza indenizatória
e constitui consectário lógico da rescisão do negócio jurídico, o que impõe a ambas as partes a
restituição das coisas ao estado anterior. Dessa forma, a pretensão de restituição de valores pagos
em razão de desfazimento de negócio jurídico submete-se ao prazo prescricional geral de dez
anos, previsto no art. 205 do CC/2002, e não ao prazo especial de três anos constante do art. 206,
§ 3º, IV e V, do mesmo diploma. REsp 1.297.607-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12/3/2013.
DIREITO CIVIL. PRESCRIÇÃO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE ANUIDADES
PELA OAB.
Após a entrada em vigor do CC/2002, é de cinco anos o prazo de prescrição da pretensão de
cobrança de anuidades pela OAB. De acordo com o art. 46, parágrafo único, da Lei n. 8.906/1994,
constitui título executivo extrajudicial a certidão passada pelo Conselho competente referente a
crédito decorrente de contribuição devida à OAB, não sendo necessária, para sua validade, sequer
a assinatura do devedor ou de testemunhas. Assim, o título que embasa a referida cobrança é
espécie de instrumento particular que veicula dívida líquida, sujeitando-se, portanto, ao prazo
quinquenal estabelecido no art. 206, § 5º, I, do CC/2002, aplicável à “pretensão de cobrança de
dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular”. É certo que, até o início da
vigência do CC/2002, não havia norma específica regulando a prescrição da referida pretensão,
motivo pelo qual se lhe aplicava o prazo geral de vinte anos previsto no CC/1916. Todavia, com o
advento do CC/2002, havendo regra específica a regular o caso, qual seja, a do art. 206, § 5º, I, é
inaplicável o prazo geral de dez anos previsto no art. 205 do mesmo diploma legal. AgRg nos EDcl
no REsp 1.267.721-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 11/12/2012.
(…) O Plenário do STF, em reiterados julgamentos, assentou o entendimento de que
o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, de que trata o art. 54 da Lei 9.784/1999,

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não se aplica à revisão de atos de delegação de serventias extrajudiciais editados


após a Constituição de 1988, sem o atendimento das exigências prescritas no seu
art. 236.

O prazo decadencial de 04 anos estabelecido no art. 1.614 do CC/2002 aplica-se


apenas aos casos em que se pretende, exclusivamente, DESCONSTITUIR o
reconhecimento de filiação, não tendo incidência nas investigações de
paternidade, nas quais a anulação do registro civil constitui mera consequência
lógica da procedência do pedido (inf. 556/STJ).

A pretensão de cobrança e a pretensão a diferenças de valores do seguro


obrigatório (DPVAT) prescrevem em três anos, sendo o termo inicial, no último caso,
o pagamento administrativo considerado a menor (Inf. 559/STJ).

O termo inicial do prazo de prescrição da pretensão ao recebimento de honorários


advocatícios contratados sob a condição de êxito da demanda judicial, no caso em
que o mandato foi revogado por ato unilateral do mandante antes do término do
litígio judicial, é a data do êxito da demanda, e não a da revogação do mandato (Inf.
560/STJ).

O § 5º do art. 219 do CPC ("O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição") não autoriza
a declaração, de ofício, da usucapião (Inf. 560/STJ).

É quinquenal o prazo prescricional para a propositura de ação indenizatória ajuizada


por vítima de acidente de trânsito contra concessionária de serviço público de
transporte coletivo (Inf. 563/STJ).

O promitente comprador, amparado em compromisso de compra e venda de


imóvel cujo preço já tenha sido integralmente pago, tem o direito de requerer
judicialmente, a qualquer tempo, a adjudicação compulsória do imóvel. (…) as
tutelas meramente DECLARATÓRIA (v.g., de nulidade) e as constitutivas sem
previsão de prazo em lei não se sujeitam a prazo prescricional ou decadencial. À
primeira vista, a circunstância de o pedido de adjudicação compulsória
consubstanciar-se em exercício de direito potestativo - e reclamar, por outro lado,
uma tutela de natureza constitutiva - poderia conduzir à conclusão de que tal
pedido estaria, em tese, sujeito a prazo decadencial. Entretanto, isso não ocorre,
haja vista a inexistência de previsão legal. (…) o Código Civil de 2002, assim como o
Estatuto Civil de 1916, não tem um prazo geral e amplo de decadência, como tem
em relação ao prazo de prescrição. Tanto o CC/1916 quanto o CC/2002 fizeram a
opção de elencar de forma esparsa e sem excluir outros diplomas, os direitos
potestativos cujo exercício está sujeito a prazo decadencial. Portanto, à míngua de
previsão legal, o pedido de adjudicação compulsória, quando preenchidos os
requisitos da medida, poderá ser realizado a qualquer momento (Inf. 570/STJ).

O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra


prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato, ainda que
tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da
anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por

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determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas


eleições convocadas. (…) O fato de o Presidente da Câmara Municipal ter assumido
provisoriamente, conforme determinação da Justiça Eleitoral, até que fosse
providenciada nova eleição, não descaracterizou a legislatura. (Inf. 571/STJ).

A prescrição da pretensão de cobrança da dívida extingue o direito real de hipoteca


estipulado para garanti-la (Inf. 572/STJ).

Enunciados das Jornadas I, III, IV, V e VI JORNADAS DE DIREITO CIVIL DO C.J.F.

14 – Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da
exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce
imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer.

40 - O prazo prescricional de 06 (seis) meses para o exercício da pretensão à execução do cheque pelo
respectivo portador é contado do encerramento do prazo de apresentação, tenha ou não sido apresentado
ao sacado dentro do referido prazo. No caso de cheque pós-datado apresentado antes da data de emissão
ao sacado ou da data pactuada com o emitente, o termo inicial é contado da data da primeira
apresentação.

50 - A partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de danos que
não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da
nova lei (art. 206).

154 – Art. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz.

155 – Art. 194: O art. 194 do Código Civil de 2002, ao permitir a declaração ex officio da prescrição de
direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o disposto no § 5º do art. 219 do CPC.

156 – Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença, não corre a prescrição
contra o ausente.

295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o
reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art.
191 do texto codificado.

296 – Art. 197. Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável.

299 – Art. 2.028 – Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a
Lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais da metade deste na data da
entrada em vigor do Novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003,
desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando não aproveitamento do prazo já decorrido
implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o
prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal.

311 - Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo prescricional
para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado para registro da
propriedade em favor dos possuidores.
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368 - Art. 496: O prazo para anular venda de ascendente para descendente é decadencial de dois anos (art.
179 do Código Civil).

415- O art. 190 do Código Civil refere-se apenas às exceções impróprias (dependentes/não autônomas). As
exceções propriamente ditas (independentes/autônomas) são imprescritíveis.

416 - Art. 202: A propositura de demanda judicial pelo devedor, que importe impugnação do débito
contratual ou de cártula representativa do direito do credor, é causa interruptiva da prescrição.

417 - O art. 202, I, do CC deve ser interpretado sistematicamente com o art. 219, § 1º, do CPC, de modo a
se entender que o efeito interruptivo da prescrição produzido pelo despacho que ordena a citação é
retroativo até a data da propositura da demanda.

418 – Art. 206: O prazo prescricional de três anos para a pretensão relativa a aluguéis aplica-se aos
contratos de locação de imóveis celebrados com a administração pública.

419 - Art. 206, § 3º, V: O prazo prescricional de três anos para a pretensão de reparação civil aplica-se tanto
à responsabilidade contratual quanto à responsabilidade extracontratual.

420 - Art. 206, § 3º, V: Não se aplica o art. 206, § 3º, V, do Código Civil às pretensões indenizatórias
decorrentes de acidente de trabalho, após a vigência da Emenda Constitucional n. 45, incidindo a regra do
art. 7º, XXIX, da Constituição da República.

6. DIREITO PROCESSUAL CIVIL

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES E SEUS PRINCIPAIS MECANISMOS


(HABERAS CORPUS NO PROCESSO CIVIL, MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL
E COLETIVO, MANDADO DE SEGURANÇA, HABEAS DATA, AÇÃO POPULAR, AÇÃO
CIVIL PÚBLICA) RESPECTIVOS CONCEITOS, NATUREZA, CARACTERÍSTICAS,
HIPÓTESES DE CABIMENTO, DETALHES PROCEDIMENTAIS.

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES

HABEAS CORPUS

 Conceito: é uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada
pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em
sentido amplo – o direito do indivíduo de ir, vir e ficar.
 Natureza: é uma ação constitucional de caráter penal (em regra) e de procedimento especial.
 Histórico: 1ª garantia de direitos fundamentais concedida por João Sem Terra em 1215 e
posteriormente formalizada no habeas corpus act de 1679. No Brasil, a 1ª manifestação foi em 1821,
através de alvará emitido por Dom Pedro I que garantia a liberdade de locomoção. A terminologia,

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contudo, só veio no código criminal de 1830. Foi garantido constitucionalmente na CF de 1891. A


“teoria brasileira do HC” garantia a liberdade física e demais direitos que tinham por pressuposto
básico a locomoção. Essa teoria perdurou até a reforma constitucional de 1926, que restringiu à
liberdade de ir e vir.
 Cabimento: sempre que alguém tiver a liberdade de locomoção restringida ou ameaçada. Pode ser
utilizado na esfera cível para, por exemplo, liberar paciente preso em hospital.
 Considerações:
o sujeito ativo: é o impetrante (qualquer pessoa, ainda que sem advogado, inclusive o estrangeiro,
o absolutamente incapaz, o analfabeto e a pessoa jurídica);
o sujeito passivo: é o coator (agente público e, também, o particular);
o paciente: é quem tem a liberdade tolhida;
o espécies: preventivo (salvo-conduto) e liberatório;
o liminar em habeas corpus: cabível, mas não cabe HC contra decisão de relator que indeferiu
liminar em outro HC (Súmula 691 do STF, que, em casos excepcionais, é afastada pelo próprio
Tribunal);
o o HC é cláusula pétrea;
o de decisão de turma do STF: não cabe HC;
o competência:
 ato de TRF e TJ’s: STJ
 ato de tribunal superior: STF
 ato de promotor ou PR: TJ ou TRF, respectivamente
 ato de turma recursal: TJ ou TRF
 ato de juiz do JEsp: Turmas recursais: "A competência para julgamento de habeas corpus
contra ato de magistrado vinculado ao Juizado Especial Federal Criminal é da Turma
Recursal, em virtude da aplicação do princípio da hierarquia funcional." (TRF 1, HC
2006.01.00.004544-8);
o HC e recursos ordinários (ex.: apelação): não cabe concomitância (STJ);
o HC e recurso ordinário constitucional: não cabe concomitância (STF/STJ;
o HC e punições disciplinares militares: não pode analisar o mérito da punição, só formalidades
garantidas constitucionalmente;
o HC e empate da decisão colegiada: decide-se em favor do réu.
 Habeas Corpus no Processo Civil:
o A única prisão civil admitida atualmente é a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia (art. 5º, LXVII/CF), prevista no art. 733, §1º/CPC.
* SV 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
o Embora caiba agravo de instrumento contra a decisão que ordena a prisão do devedor
alimentante, o art. 19, §3º, da Lei 5.478/68 veda a concessão de efeito suspensivo a esse agravo,
daí a importância do habeas corpus nessas hipóteses.
o Súmula 309/STJ: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que
compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no
curso do processo”.
o “Salvo nas hipóteses de depositário infiel ou de devedor de alimentos, não é o Juízo Cível
competente para, no curso de processo por ele conduzido, decretar a prisão de quem
descumpre ordem judicial. (STJ, HC 214.297).
o “O habeas corpus, que pressupõe direito demonstrável de plano, não é o instrumento
processual adequado para aferir a dificuldade financeira do alimentante em arcar com o valor
executado, pois demandaria o reexame aprofundado de provas. (STJ, RHC 32.088)

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HABEAS DATA

Art. 5º, LXXII, CF.


Lei nº 9.507/97.

 Conceito: é a ação para a garantia do direito que assiste a todas as pessoas de ter acesso às
informações a seu respeito que constem de registros ou banco de dados de entidades governamentais
ou de caráter público, para que delas tome conhecimento e, se necessário for, para retificar os dados
inexatos ou obsoletos ou que impliquem discriminação. Tutela o direito de informação.
 Natureza: ação constitucional de caráter civil, de rito sumário.
 Cabimento: inicialmente, só cabe HD quando o pedido for indeferido ou não-respondido na via
administrativa (Súm 2/STJ). Cabe HD para conhecer ou retificar dados pessoais constantes de bancos de
dados das entidades governamentais e bancos de dados de caráter público gerido por pessoas privadas
(de caráter público – ex.: SPC). A Lei 9.507/97 considera “caráter público todo registro ou banco de
dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam
de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Não se confunde com
o direito de obter certidões (art. 5º, XXXIV), para o qual cabe MS.
 Considerações:
o sujeito ativo: pessoa física, pessoa jurídica, brasileiro ou estrangeiro;
o sujeito passivo: entidades governamentais; instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas
que prestem serviços para o público ou de interesse público, e desde que detenham dados
referentes ao impetrante;
o procedimento: O HD detém tramitação prioritária sobre os demais feitos, exceto sobre o habeas
corpus e o mandado de segurança. A inicial deve ser instruída com a recusa administrativa ou
com prova de sua demora. Após a distribuição, o autos devem ser levados à conclusão no prazo
de 24 horas (No âmbito dos tribunais, na primeira sessão seguinte à conclusão ao relator). O juiz
pode indeferir liminarmente se entender que não é caso de HD (cabe apelação). Em seguida,
notificação da autoridade para prestar informações em 10 dias. Após, ouve MP em 5 dias.
Sentença. Apelação com efeito meramente devolutivo. Trata-se de procedimento gratuito.
o competência (expressa na Constituição Federal):
 STF: atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio
Supremo Tribunal Federal;
 STJ: ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica ou do próprio Tribunal;
 TRF: ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;
 Juízes Federais: ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos
tribunais federais;
 Justiça do Trabalho: quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
o Informativo 2014/2015 – Habeas Data
 O habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção dos dados
concernentes ao pagamento de tributos do próprio contribuinte constantes dos sistemas
informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária dos entes
estatais. (RE 673707).

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL

Art. 5º, LXIX, CF.


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Lei 12016/09.

 Conceito: ação constitucional para garantir às pessoas físicas e jurídicas proteção a direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público.
 Natureza: ação constitucional, de natureza civil (embora também seja utilizado no processo penal – vide
Súmula 701 do STF).
 Cabimento: quando houver lesão ou ameaça a direito líquido e certo, não amparado por HC ou HD, por
ação ou omissão de autoridade ou agente delegatário de serviço público. Ação residual em relação ao
HC e ao HD.
o Não cabe MS, quando se tratar de (Art. 5º): 1) ato do qual caiba recurso administrativo com
efeito suspensivo, independentemente de caução; 2) decisão judicial da qual caiba recurso com
efeito suspensivo; 3) decisão judicial transitada em julgado.
 Direito líquido e certo: é aquele que resulta de fato que pode ser comprovado de plano, através de
prova (documental) pré-constituída.
 Considerações:
o Sujeito ativo: qualquer pessoa física ou jurídica. Independe da personalidade jurídica. Órgãos públicos
(secretaria de estado, Tribunal de Contas, câmara legislativa etc.) para a tutela de competências e
prerrogativas decorrentes do exercício de sua função público (personalidade judiciária). Entes
despersonalizados (espólio, massa falida, herança jacente, condomínio e sociedade de fato).
Litisconsórcio ativo é possível até o despacho liminar positivo (Art. 10, §2º). Não é possível a sucessão
processual – ação de cunho personalíssimo, por isso inaplicável a suspensão do processo em caso de
morte do impetrante (art. 265, I, do CPC).
o Sujeito passivo: Para Cassio Bueno, a lei restabeleceu a sistemática de 1930, impondo um litisconsórcio
passivo necessário entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica a que pertence. O mero executor não
é autoridade coatora. A autoridade coatora é o agente público que pratica ou ordena o ato ilegal ou,
ainda, que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. A indicação inadequada da
autoridade coatora, em regra, leva à extinção do processo sem resolução do mérito. Pode-se aplicar a
teoria da encampação, atendidos os seguintes requisitos (STJ): 1) existência de vínculo hierárquico
entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; 2)
ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição; 3) defesa do mérito nas
informações prestadas. O STJ admite a emenda à inicial para corrigir a autoridade coatora, desde que a
retificação do polo passivo não implique alteração de competência e desde que a autoridade
erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora.
o Competência: Fixada a partir da autoridade coatora.
 STF: contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo
Tribunal Federal;
 STJ: ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do
próprio Tribunal;
 TRF / TJ: atos de juízes e de seus próprios membros;
 Justiça do Trabalho: quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
 Juízes Federais: atos de autoridades federais;
 Contra ato praticado por membro do MP: juízo monocrático de 1ª instância (ao contrário do HC, que é
o Tribunal);
o MS em matéria penal, impetrado pelo MP: réu é litisconsorte passivo obrigatório (Súmula 701 do STF).

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o Prazo decadencial: 120 dias (contados da ciência do ato ilegal ou abusivo), sendo constitucional o
instituto da caducidade no writ (STF).
o Espécies: repressivo e preventivo (este último não decai).
o Direito líquido e certo: para alguns, é condição de ação; para outros, é de procedibilidade.
o Contra liminar: agravo de instrumento (se faltar fumaça do bom direito ou perigo da demora) e
suspensão de segurança (se colocar em grave risco a ordem, a saúde, a segurança ou a economia
pública), que vigora até o trânsito em julgado (efeito prospectivo).
o Cabe execução contra a Fazenda Pública em relação às parcelas pecuniárias vencidas a partir da
propositura do writ.
o Entendimentos sumulados pelo STF: o MS não substitui a ação popular (101); não cabe MS contra lei
em tese (266); não cabe MS contra ato judicial passível de recurso ou correição (267); não cabe MS
contra decisão judicial com trânsito em julgado (268); o MS não é substitutivo da ação de cobrança
(269); MS não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser
reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (271); são inadmissíveis embargos
infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em MS (294); decisão denegatória de MS, não
fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria (304); denegado o MS
pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida,
retroagindo os efeitos da decisão contrária (405); a existência de recurso administrativo com efeito
suspensivo não impede o uso do MS contra omissão da autoridade (429); pedido de reconsideração na
via administrativa não interrompe o prazo para MS (430); praticado o ato por autoridade, no exercício
de competência delegada, contra ela cabe o MS (510); não cabe condenação em honorários de
advogado em MS (512); não cabem embargos infringentes de acórdão que, em MS, decidiu, por
maioria de votos, a apelação (597); não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer
originariamente de MS contra atos de outros tribunais (624); controvérsia sobre matéria de direito não
impede concessão de MS (625); a suspensão da liminar em MS, salvo determinação em contrário da
decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da
segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o
objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração (626); extingue-se o
processo de MS se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo
necessário (631).
o Entendimentos sumulados pelo STJ: MS constitui ação adequada para a declaração do direito à
compensação tributária (213); É incabível mandado de segurança para convalidar a compensação
tributária realizada pelo contribuinte (460); outros entendimentos iguais aos do STF.
o Principais alterações:
- Não cabimento de MS contra atos de gestão comercial praticados no âmbito das empresas públicas,
sociedades de economia mista e concessionárias de serviços públicos (art. 1º, § 2º)
- Possibilidade de impetração via fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada (art. 4º)
- Cabimento de MS contra decisão judicial sujeita a recurso que não tenha efeito suspensivo (artigo 5º,
inciso II)
- Cabimento contra ato disciplinar, para aferição da legalidade, o que era antes vedado.
- Com ou sem manifestação do MP, os autos serão conclusos para sentença.
- Quando não publicada a decisão no prazo de 30 dias, contado da data do julgamento, o acórdão será
substituído pelas notas taquigráficas, independentemente de revisão (Art. 17).
o Procedimento: Proposta a demanda regularmente, o juízo determina em despacho liminar positivo a
notificação da autoridade coatora e a cientificação do órgão de representação judicial da pessoa
jurídica. Prazo para informações: 10 dias, contados da juntada aos autos da notificação cumprida. Não
há prazo expresso para apresentação da defesa pela pessoa jurídica. Para Cassio Bueno, a ciência do

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art. 7º, II, LMS, é verdadeira citação. O verbo “querendo” justifica-se por ser a defesa do réu mero ônus
processual. Seu prazo, ante o silêncio da lei, também seria o de dez dias.
o Manifestação do MP: Após o prazo para prestação de informações pela autoridade coatora os autos
devem ser remetidos ao órgão ministerial para manifestação no prazo de 10 dias. Com ou sem
manifestação, os autos serão conclusos para sentença.
o Concessão de medida liminar. Requisitos legais: 1) fundamento relevante; 2) possibilidade de o ato
impugnado resultar ineficácia da medida, caso finalmente deferida. O juiz pode exigir caução fiança ou
depósito (artigo 7º, inciso III) como medida de contracautela. Não se tem como condição da ação, mas
mera faculdade do juiz inerente ao seu poder-dever geral de cautela. A exigência, contudo, deve ser
fundamentada. A concessão de liminar acarreta a prioridade na tramitação para julgamento. Os
efeitos da medida liminar perduram até a prolação da sentença, exceto se revogada ou cassada (Art.
7º, §3º). O § 5º, do art. 7º, estende todas as vedações de liminares em MS à antecipação de tutela.
Deixa de fora, contudo, as cautelares. Ocorre que o artigo 1º, da Lei 8.437/92, continua vigente e
dispõe que se não couber liminar em MS, não caberá cautelar. Ademais, não liminar que permita a
compensação tributária, a entrega de bens e mercadorias provenientes do exterior. Cabe agravo de
instrumento contra a decisão que defere ou que indefere o pedido de liminar (Art. 7º, §1º). Cabe
agravo interno contra a decisão do relator sobre a medida liminar em mandado de segurança
impetrado originariamente no tribunal (art. 16, p.ú.).
o Sentença concessiva de segurança – A lei estipula o prazo impróprio de 30 dias para o magistrado
sentenciar. A comunicação da concessão da ordem é feita à autoridade coatora e à pessoa jurídica
interessada, através de ofício, por oficial de justiça ou por correio com AR (Art. 13). É possível valer-se
dos meios eletrônicos para comunicação. Não há condenação em honorários advocatícios. A sentença
que julga procedente o pedido está sujeita ao reexame necessário, não se aplicando as exceções do
475, CPC.
o Recurso: Cabe apelação em face da sentença de primeiro grau, qualquer que seja o julgamento
proferido. A apelação é recebida apenas no efeito devolutivo, quando tenha sido deferida a segurança,
exceto nos casos em que vedada a concessão de liminar, hipótese em que a apelação tem duplo efeito,
devolutivo e suspensivo. Se a sentença for de procedência e não houver vedação à concessão de
liminar, a apelação terá apenas efeito devolutivo, sendo possível a execução provisória. O processo
deve ser levado a julgamento pelo Tribunal na primeira sessão seguinte à conclusão ao relator. Recurso
em MS de competência originária do tribunal: recurso ordinário contra decisão denegatória (STJ tem
flexibilizado o conceito de “denegatória de segurança”, para incluir decisões que indeferem a inicial de
MS e que extinguem o feito sem julgamento de mérito. A Lei prevê que cabe apelação da decisão que
indefere a inicial do MS, mas não explicita seu procedimento. Entende-se que é cabível a aplicação do
art. 296 do CPC (juízo de retratação), exceto na hipótese do art. 285-A do CPC. Os embargos
infringentes ficaram expressamente vedados (antes havia a Súmula 597 do STF, que vedava essa
possibilidade). Possibilidade de a autoridade coatora recorrer da decisão concessiva da segurança
(artigo 14, § 2º).
o Suspensão de segurança (Art. 15): Cabimento: em todas as hipóteses em que se concede provimento
de urgência contra a Fazenda Pública ou quando a sentença contém efeitos imediatos, por ser
impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo. Deferido um provimento liminar por um juízo
de primeira instância, é possível o ajuizamento do pedido de suspensão para o presidente do tribunal
ao qual aquele juiz esteja vinculado. Caso o provimento liminar ou antecipatório seja concedido,
originariamente, pelo tribunal, o pedido de suspensão deverá ser intentado junto ao Presidente do STF
ou ao presidente do STJ, quando a causa tiver por fundamento, respectivamente, matéria
constitucional ou infraconstitucional.

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o a) Natureza jurídica: incidente processual com finalidade de contracautela, voltado a subtrair da


decisão sua eficácia. b) Pedido: Sustação da eficácia da decisão impugnada. c) causa de pedir: grave
lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
o Essa suspensão é criticada porque hoje é possível o manejo de agravo de instrumento com efeito
suspensivo. Ademais, quando interposta no STJ/STF extrapola sua competência constitucional taxativa.
o Da decisão do presidente do tribunal que defere ou indefere o pedido de suspensão cabe agravo
interno para o plenário ou corte especial. A lei prevê expressamente o agravo apenas em face da
decisão de deferimento, mas este entendimento restritivo não é adotado pelo STF (Cancelamento das
súmulas 506/STF e 217/STJ, as quais tinham a mesma redação da nova LMS). Já a Lei 8437/92, ainda
em vigor, prevê o agravo interno tanto da decisão que concede como da que indefere a suspensão (art.
4º, § 3º). Ocorre que essa Lei só se aplica aos processos cautelares e, por força do artigo 1º, da lei
9494/97, à antecipação de tutela. Para Cássio Bueno, o tratamento diferenciado da Lei 12016/09
justifica-se pela natureza especialíssima do MS. Como não é possível ao Poder Público manejar o
agravo interno da decisão que indefere o pedido de suspensão em MS, o §1º, do artigo 15 lhe outorga
a possibilidade de entrar com novo pedido de suspensão ao STF/STJ (“suspensão da não-suspensão”).
o Após o julgamento do agravo, permite-se que a fazenda pública renove o pedido de suspensão ao
presidente do STF ou do STJ, a depender do fundamento, constitucional ou infraconstitucional.
o Também é cabível o pedido de suspensão ao STF ou STJ, quando for denegado o agravo de instrumento
interposto contra a decisão liminar.
o Suspensão de segurança X Agravo de instrumento: Não se excluem, podendo ser manejadas
concomitantemente. Enquanto o AI tem o objetivo de reformar/invalidar a decisão, sob o fundamento
de error in iudicando ou error in procedendo, o pedido de suspensão visa apenas à suspensão dos
efeitos da decisão, sem discutir a sua justiça ou validade.
o Súmula 626 do STF – A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em
contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de
concessão da segurança, ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo STF, desde que o objeto da
liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.
o STF – Proferida a sentença e mantida a mesma situação que deu ensejo à suspensão da liminar, devem
ser suspensos também os efeitos da sentença. Se, ao contrário, a sentença vier a ser proferida sob
novas condições de fato ou de direito, que afastem o motivo que gerou a suspensão da liminar, estará,
então afastada a ultratividade da suspensão que já fora deferida.
o Informativos 2014/2015 – Mandado de Segurança:
 É cabível mandado de segurança para impugnar decisão que tenha determinado a
conversão de AI em retido. Nessa hipótese, não há previsão de recurso próprio apto a
fazer valer o direito da parte ao imediato processamento de seu agravo. O prazo é de 5
dias. (STJ. Info 533)
 O impetrante pode desistir de mandado de segurança sem a anuência do impetrado
mesmo após a prolação da sentença de mérito. (STJ. Info 533)
 É cabível mandado de segurança, a ser impetrado no TRF, com a finalidade de promover
o controle da competência dos juizados especiais federais. (STJ. Info 533)
 Nos casos de equívoco facilmente perceptível na indicação da autoridade coatora, o juiz
competente para julgar o MS pode autorizar a emenda da inicial ou determinar a
notificação, para prestar informações, da autoridade adequada, desde que seja possível
identificá-la pela simples leitura da petição inicial e exame da documentação anexada.
(STJ. 4ª Turma. Info 551). 1ª turma entende que do STJ entende em sentido contrário.
 O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança contra limitação de idade em
concurso público conta-se da ciência do ato administrativo que determina a eliminação

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do candidato pela idade, e não da publicação do edital que prevê a regra da limitação.
(STJ. Info 533)

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.

Art. 5º, LXX, CF.


Arts. 21 e 22 da Lei n. 12.016/2009.
 Conceito: ação constitucional para proteger direito líquido e certo dos membros ou associados de
partido político com representação no Congresso Nacional e de organização sindical, entidade de classe
ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.
 Natureza: ação constitucional, de natureza civil.
 Considerações:
o Sujeito ativo: partido político com representação no Congresso Nacional; organização sindical,
entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos
um ano.
o Sujeito passivo: autoridade pública ou agente delegatário de serviços públicos.
o Autorização dos filiados: não é necessária, bastando a previsão genérica no estatuto (ao
contrário das ações ordinárias, nas quais é necessária a autorização de cada um dos membros).
o Legitimação: é extraordinária.
o Petição inicial: não precisa trazer o nome de todos os membros do impetrante.
o MS Coletivo x MS Individual: pode haver concomitância, mas se o sujeito não desiste do
individual, este prevalece.
o Entendimentos sumulados pelo STF: a impetração de MS coletivo por entidade de classe em
favor dos associados independe da autorização destes (629); a entidade de classe tem
legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas
a uma parte da respectiva categoria (630).
o Inovações:
Os partidos políticos têm ampla pertinência temática para a impetração. A referência aos seus
“interesses legítimos relativos aos seus integrantes ou à finalidade partidária” não afasta a
assertiva. É que a Lei 9.069/95 prevê que os partidos destinam-se a assegurar o regime
democrático e os direitos fundamentais. O STF e o STJ, porém, entendem que os partidos
políticos somente podem manejar o MS para defesa de seus filiados.
Quanto ao tempo de constituição, o STF tem sustentado que é próprio das associações e não
dos sindicatos e associações de classe ("Legitimidade do sindicato para a impetração de
mandado de segurança coletivo independentemente da comprovação de um ano de
constituição e funcionamento." (RE 198919)
Embora o artigo 21, pú, mencione apenas os direitos coletivos e individuais homogêneos, Cássio
Scarpinella defende ser possível a tutela de direitos difusos, desde que algum dos legitimados
(em especial os partidos políticos) esteja habilitado a representar essa gama de interesses. Era
essa, aliás a posição predominante antes da nova LMS. Da leitura do art. 22 pode-se interpretar
o porquê da limitação aos direitos homogêneos e coletivos (só eles têm destinatários
determináveis). Ocorre que essa classificação tem por função apenas indicar o legitimado a ir
em juízo e não restringir os efeitos de uma decisão.
No § 2º, do art. 22, deve-se sustentar o pedido de suspensão e não de desistência do MS
individual, dada a natureza garantista do instituto.
Cabem a assistência simples e a litisconsorcial. Cassio defende a admissão do amicus curiae
também.

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Preservados os atos praticados na vigência da lei antiga (princípio do isolamento dos atos
processuais) os atos praticados após a nova LMS devem observá-la.

MANDADO DE INJUNÇÃO

Art. 5º, LXXI, CF.


Lei nº 8.038/1990 (Art. 24, p.ú.- aplicação da LMS)
 Conceito: ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão
do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa
prevista na Constituição Federal.
 Natureza: ação constitucional, de natureza civil e de cunho subjetivo (ADIN por omissão: cunho
objetivo).
 Considerações:
o Requisitos:
 ausência de lei regulamentadora de norma constitucional de eficácia limitada;
 inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.
o Sujeito ativo: qualquer pessoa que não tenha o exercício de direito ou liberdade permitido em
razão da omissão legislativa.
o Sujeito passivo: pessoa estatal competente para legislar (ex.: Congresso Nacional) ou iniciar o
procedimento (ex.: Presidente da República, nas matérias de sua iniciativa exclusiva).
o Procedimento: o mesmo do mandado de segurança.
 Há necessidade de demonstração do direito, mediante prova pré-constituída.
 O prazo de 120 dias não se aplica ao mandado de injunção.
 O STF não admite a concessão de medida liminar.
o Competência:
 STF: quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da
República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das
Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos
Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.
 STJ: quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade
ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de
competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça
Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.
Obs. 1: o STF não admite, em regra, que Estado-membro ou Município impetre Mandado de
Injunção, já que não são titulares de direitos e liberdades constitucionais.
Obs. 2: o STF tem admitido a impetração de mandado de injunção coletivo, apesar de não haver
regulamentação legal específica, tendo legitimidade os mesmos que podem impetrar o mandado de
segurança coletivo (art. 5º, LXX, CF) → organização sindical, entidade de classe, associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano (em decisões recentes o STF diz
que esse requisito de um ano é apenas para as associações; mas há divergências doutrinárias,
dizendo que o requisito de um ano se estende a todas as entidades, como sustenta Pedro Lenza) e
partidos políticos com representação no Congresso Nacional.
Obs. 3: o STF não admitia medida liminar em Mandado de Injunção, pelo mesmo motivo da ADI por
omissão. Efeitos ex tunc (o direito sempre existiu). Contudo, em 2009, a Lei 9868/99 recebeu o novo
art. 12-F, admitindo a medida cautelar na ADI por omissão. Neste ponto, o fato de o STF não admitir
a liminar em MI merece algumas críticas – no caso, deveria ser aplicável, por analogia, o art. 12-F. A
rigor, não encontrei nenhuma decisão recente do STF a este respeito. Para a prova, contudo, deve-
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se ter em mente que as manifestações do STF eram, sim, pela não admissão da liminar em MI
(entendimento do STF sempre foi pacificado a este respeito), e, como não houve manifestação em
sentido contrário, é a posição que deve prevalecer.
Obs. 4: A ADI por omissão somente comporta ciência da mora ao legislador (ação mandamental,
segundo Lenza). Já o mandado de injunção tem recebido tratamento mais efetivo do STF, com
imposição de dever ao poder legiferante e até mesmo regramento abstrato elaborado pelo STF.
Obs. 5: Se no curso do processamento e julgamento do MI, sobrevier norma regulamentadora, a
ação fica prejudicada.

Quanto aos efeitos da decisão de mérito, quais os tipos de provimento jurisdicional são possíveis no
Mandado de Injunção? 04 correntes:
1) Não-concretista: corrente tradicionalmente adotada pelo STF; a função do Judiciário seria apenas
dar ciência ao Poder competente acerca de sua omissão; entende que o Poder Judiciário não pode
concretizar a norma, ou seja, o Judiciário não pode suprir a omissão do Legislativo editando a
norma regulamentadora faltante, sob pena de atuação do Judiciário como legislador positivo, com
violação ao princípio da separação dos poderes (usurpação de função constitucional do Legislativo).
- Kelsen que fez a distinção entre o Judiciário atuando como legislador negativo, quando declara a
inconstitucionalidade de uma lei, ou legislador positivo, quando supre a omissão de Legislativo,
criando efetivamente uma lei que não existia → segundo Gilmar, essa distinção perdeu o sentido.
2) Concretistas: pode o Judiciário concretizar a norma legal do Legislativo omisso:
2.1) Concretista geral: Judiciário concretiza a norma com efeitos erga omnes; a concretização da
norma regulamentadora ausente aplica-se a todos os casos que tenham o mesmo objeto em âmbito
nacional.
Esta solução já foi adotada pelo STF nos MI’s 670, 708 e 712, em que se determinou a
aplicação da lei de greve do setor privado (Lei 7.783/89) a todo o funcionalismo público, ante
a ausência de lei regulamentadora do art. 37, VII, da CF.
2.2) Concretista individual direta: corrente defendida pela maioria da doutrina; o Judiciário
concretiza a norma não para todos, mas tão somente com efeitos inter partes. Apenas a parte que
impetrou a ação é atingida pela decisão do Mandado de Injunção.
Esta solução foi adotada pelo STF no MI 721, em que se proferiu decisão mandamental
concedendo à impetrante (servidora pública vinculada a regime próprio de previdência) o
benefício de aposentadoria especial, nos moldes da legislação do Regime Geral de
Previdência Social (art. 57 da Lei 8213), à míngua de regulamentação que viabilize o exercício
desse direito por parte dos servidores públicos (art. 40, § 4º, da CF).
2.3) Concretista individual intermediária: já utilizada pelo STF em alguns julgamentos, a exemplo de
um julgamento acerca de imunidade tributária de entidades beneficentes; é um meio-termo: o
Judiciário primeiro dá ciência ao Poder competente acerca de sua omissão (efeito da teoria não-
concretista), porém fixando prazo para que a omissão seja suprida; se dentro desse prazo a omissão
não for suprida, o Judiciário edita a norma concreta (efeito da teoria concretista).

AÇÃO POPULAR

 Conceito: ação proposta por cidadão que visa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural.
 Natureza: ação constitucionalmente prevista para o exercício da soberania popular.
 Histórico: A CF de 1824 já tratava da ação popular, mas com caráter disciplinar e penal. Apenas em 1934
ganhou contornos constitucionais como ação civil. Retirada em 1937, retornou em 1946, tal como

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sucedeu com o MS. Juntamente com o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, a ação popular
constitui importante instrumento da abertura democrática.
 Requisitos:
o subjetivo:
 sujeito ativo: autor tem que ser cidadão (pessoa jurídica não tem legitimidade; bem
como estrangeiros e apátridas). O menor entre 16 e 18, com título eleitoral, pode.
 sujeito passivo: a) as pessoas cujo patrimônio se pretende proteger; b) aqueles que
causaram, por ato ou omissão, ou que ameaçam causar lesão aos bens tutelados; c) os
beneficiários diretos do ato ou da omissão. STJ admite que a pessoa jurídica de direito
público figure, ao mesmo tempo, quanto a um pedido no pólo passivo e quanto a outro
no pólo ativo.
 peculiar situação da Fazenda Pública: pode abster-se de contestar o pedido ou pode
atuar ao lado do autor, desde que se afigure útil ao interesse público
o objetivos:
 ação ou omissão do Poder Público
 ilegalidade ou imoralidade (há autores que a dispensam, satisfazendo-se com a
lesão: Lenza e Mancuso)
 lesão (ao patrimônio público, incluindo qualquer pessoa jurídica subvencionada
com dinheiro público; à moralidade administrativa; ao meio ambiente ou ao
patrimônio histórico e cultural)
 Considerações:
o AP contra lei em tese: não cabe.
o Ministério Público: só acompanha a AP, mas não pode ajuizá-la. Em caso de desistência (90 dias
após o último edital), pode assumir o pólo ativo. Mas sempre pode recorrer;
o Natureza da decisão: desconstitutiva-condenatória;
o Competência: juízo de 1º grau.
o Prazo de contestação: 20 dias, prorrogáveis por mais 20. Já a sentença, quando não proferida
em audiência, deve sê-lo em 15 dias do recebimento dos autos, sob pena de impedir a
promoção por merecimento por 2 anos e perda dos dias de atraso na promoção por
antiguidade;
o Sentença de procedência: invalida o ato, condena os responsáveis (inclusive em custas e
honorários), tem eficácia erga omnes;
o Sentença de improcedência: efeito erga omnes e de coisa julgada material, exceto se
considerada improcedente por falta de provas. Sujeita ao duplo grau;
o Ônus para o autor: só se agir de má-fé (10x custas).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

 Conceito: é a ação de caráter civil para a defesa de interesses transindividuais proposta por co-
legitimados ativos. Leia-se direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Neste último caso,
deve-se atentar que “a legitimidade do Ministério Público para defesa de interesses individuais
homogêneos disponíveis, por meio da ação civil pública, somente se configura quando estes
visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, têm a força de transcender a esfera de
interesses puramente individuais e passar a representar mais que a soma de interesses dos respectivos
titulares, verdadeiros interesses da comunidade em seu todo" [Zavascki, Teori Albino. Processo coletivo:
tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
256/257].
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STJ e STF admitem a propositura de ACP pelo MP para a defesa de direitos individuais indisponíveis
(saúde).
 Interesses protegidos:
o Meio ambiente.
o Consumidor.
o Patrimônio cultural.
o Infrações à ordem econômica.
o Infrações à economia popular.
o Infrações à ordem urbanística.
o Outros interesses difusos e coletivos (rol exemplificativo).
o ATENÇÃO MUDANÇA LEGISLATIVA DE 2014 acrescentou mais um inciso: VII – à honra e à
dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014).
Ainda que se trate de rol exemplificativo, o Dizer o Direito afirma que “a alteração é positiva em
termos simbólicos ao demonstrar o respeito e a deferência que o Estado brasileiro possui em
relação aos direitos e interesses desses grupos. No entanto, na prática, pouco muda,
considerando que, juridicamente, tais valores já podiam ser protegidos pela ACP, conforme
previsão do art. 1º, IV e V da Lei n.° 7.347/85 e do art. 55 da Lei n.° 12.288/2010 (Estatuto da
Igualdade Racial)”.
 Sujeitos ativos:
o MP;
o Defensoria pública;
o União, Estados e Municípios;
o autarquia, empresa pública, fundação e sociedade de economia mista;
o associação com mais de um ano de funcionamento, que inclua entre suas finalidades a proteção
de algum dos interesses acima (requisito temporal pode ser dispensado conforme o caso, ao
contrário do MS coletivo);
 Sujeito passivo: responsável pelo dano;
 Considerações:
o não cabe contra: tributos, FGTS, contribuições previdenciárias, interesses individuais
disponíveis.
o competência: foro do local do dano (competência funcional absoluta); se afetar bens, serviços
ou interesses da União ou suas entidades autárquicas ou empresas pública, a competência é da
Vara Federal que tenham abrangência sobre o local do dano (cancelada a súmula 183 do STJ:
Compete ao juiz estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal,
processar e julgar ação civil publica, ainda que a União figure no processo). Entendeu-se ser a
competência da Justiça Federal porque o legislador ordinário (CF, artigo 109, § 3°) não atribuiu
jurisdição ao Juízo Estadual do foro da domicílio da outra parte, ou lugar do ato pelo artigo 2° a
Lei 7.347 (RE 228955, DJU 24.3.2000).
o objeto: condenação em dinheiro ou em obrigação de fazer ou não fazer;
o Ministério Público: se não é parte, é fiscal obrigatório da lei; assume a titularidade em caso de
desistência; ATENÇÃO: O Ministério Público não deve obrigatoriamente intervir em todas as
ações de ressarcimento ao erário propostas por entes públicos (EREsp 1.151.639-GO, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, julgado em 10/9/2014).
 Entendimento sumulado pelo STF: o Ministério Público tem legitimidade para ACP cujo
fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares (643).
 Entendimento sumulado pelo STF: o Ministério Público tem legitimidade para propor
ACP em defesa do patrimônio público (329).

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 O Ministério Público afigura-se parte legítima para propor ação civil pública em que se
discutem as relações jurídicas constituídas por Resolução editada por Conselho Federal,
instituindo exame de capacidade técnica para fins de obtenção do registro profissional,
em face do relevante interesse social, porquanto não seria razoável esperar que todos os
graduados e graduandos ajuizassem ação própria para ver atendida igual pretensão. A
prevenção da proliferação de demandas individuais evidencia o interesse social.
Precedente do STJ. Processo: AC 0003145-79.2003.4.01.3400/DF; APELAÇÃO CIVEL
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE Órgão Julgador: OITAVA
TURMA Publicação: e-DJF1 p.455 de 13/08/2010 Data da Decisão: 30/07/2010
 STF passou admitir, em sede de repercussão geral, a legitimidade do MP para propor ACP
em defesa dos interesses dos segurados do DPVAT, superando a Súmula 470 do STJ, que
foi cancelada.
o Litisconsórcio ativo: pode haver entre os diversos MP’s (isso é o que diz o art. 5º, § 5º, da Lei
7.347/85, mas há forte corrente doutrinária e jurisprudencial que não admite essa possibilidade,
argumentando que cada ramo do Ministério Público somente pode litigar no âmbito de sua
respectiva Justiça. Pode ser admitido litisconsórcio ativo facultativo entre o Ministério Público
Federal, o Ministério Público Estadual e o Ministério Público do Trabalho em ação civil pública
que vise tutelar pluralidade de direitos que legitimem a referida atuação conjunta em juízo
(REsp 1.444.484-RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/9/2014).
o Termo de Ajustamento de Conduta: só MP e órgãos públicos podem celebrar. Neste último caso,
se federal, deve haver participação da AGU ou PGF (há parecer vinculante do AGU nesse
sentido).
o Inquérito Civil: só o MP pode promover. O arquivamento depende de remessa ao Conselho
Superior do MP ou, no caso do MPF, às Câmaras de Coordenação e Revisão.
o liminar em ACP: é cabível;
o contra a liminar: agravo de instrumento (ou regimental se dada monocraticamente em órgão
colegiado) ou suspensão de segurança;
o sentença: efeito erga omnes no território de competência da autoridade judiciária; coisa julgada
material, exceto se julgado improcedente por falta de provas.
o apelação: em regra, efeito somente devolutivo, mas o juiz pode dar efeito suspensivo também
(art. 14 da Lei 7.347/85)

II - Perfeitamente cabível a aplicação analógica da norma contida no art. 19 da Lei nº 4.717/65


(Lei da Ação Popular) (duplo grau de jurisdição nas sentenças de improcedência), por tratar-se,
na espécie, de extinção do processo pela carência superveniente da ação civil pública em
referência. Processo: REO 0006351-46.2008.4.01.3200/AM; REMESSA EX OFFICIO Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE Órgão Julgador: OITAVA TURMA Publicação:
e-DJF1 p.349 de 25/06/2010 Data da Decisão: 01/06/2010.
o ônus de sucumbência: só se o autor estiver de má-fé;
o Multa cominada liminarmente - Só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão
favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o
descumprimento.
o antecipação de tutela: Mazzilli diz que é possível. TRF1 também;
o limitação territorial da coisa julgada: art. 16 da LACP.
O dispositivo é uma aberração jurídica, sendo alvo de duras críticas pela doutrina, pois: 1)
Confunde amplitude da coisa julgada com competência jurisdicional (seria o mesmo que dizer
que uma sentença de divórcio proferida em São Paulo não produziria efeitos no Rio de Janeiro,
onde o casal permaneceria casado!); 2) É incompatível com a natureza dos direitos tutelados
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(um dano ambiental muitas vezes ultrapassa os limites territoriais do órgão julgador); 3) É
inconstitucional por violar os princípios da isonomia e do devido processo legal substantivo
(razoabilidade e proporcionalidade).
O STJ vinha reconhecendo a plena aplicabilidade do art. 16 (EREsp 399357, 2ª Seção, 2009), mas
a questão vem sendo rediscutida, havendo recente precedente no sentido de que “a coisa
julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença. Mesmo limitada aquela, os
efeitos da sentença produzem-se erga omnes, para além dos limites da competência territorial
do órgão julgador” (REsp 1243386/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe 26/06/2012). O
tema, contudo, ainda está longe de restar pacificado.
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do
órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,
hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento,
valendo-se de nova prova. 1ª CORRENTE do STJ - este artigo não é válido, os efeitos da sentença
não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi
decido. 2ª CORRENTE do STJ - É valido, porém, só se aplica a ações civis públicas que envolvam
direitos individuais homogêneos.
o Duplicidade de litispendências de demandas coletivas (tema polêmico): pode haver
litispendência quando os elementos forem idênticos, embora as demandas sejam
nominalmente diferentes (AP e ACP) e o procedimento seja diverso; a solução mais adequada,
porém, não é a extinção do processo, mas a reunião das demandas (máximo acesso à justiça e
importância dos bens tutelados).
Superior Tribunal de Justiça: “não há litispendência entre ação civil pública e as ações
individuais. Mesmo já ajuizada a ação civil pública e concedida a liminar autorizando a correção
monetária dos depósitos do FGTS, continua a existir o legítimo interesse processual dos autores”
(REsp 192.322/SP, DJ de 29/03/1999).
Atenção: o STJ tem seguido o modelo do right to opt out, do direito norte americano,
asseverando que a propositura da ACP, não obstante não induza a litispendência, causa a
suspensão da ação individual (Resp repetitivo nº 1110549/RS).
 Informativos 2014/2015 – Ação Civil Pública
o O MP tem legitimidade ad causam para propor ação civil pública com a finaldiade de defender
interesses coletivos e individuais homogêneos dos mutuários do Sistema Financeiro de
Habitação (SFH). (STJ. Info 552)
o 1) O art. 16 da LACP que restringe o alcance subjetivo da sentença civil aos limites da
competência territorial do órgão prolator, tem aplicabilidade nas ações civis públicas que
envolvam direitos individuais homogêneos. 2) O simples fato de a causa ter sido submetida à
apreciação do STJ, por meio de recurso especial, não faz com que os efeitos da sentença
prolatada na ACP passem a ter alcance nacional. Assim, os efeitos da ACP continuariam restritos
aos limites da competência territorial do juiz prolator da sentença. (STJ. Info 552). TEMA
POLÊMICO.
o Tem abrangência nacional a eficácia da coisa julgada decorrente de ação civil pública ajuizada
pelo MP, com assistência de entidades de classe de âmbito nacional, perante a Seção Judiciário
do Distrito Federal, e sendo o órgão prolator da decisão final de procedência o STJ. (STJ. Info
552).
o A falta de publicação do edital destinado a prossibilitar a intervenção de interessados como
litisconsortes não impede, por si só, a produção de efeitos erga omnes de sentença de
procedência relativa a direitos individuais homogêneos. (STJ. Info 536) Não é pacífico.
o O Ministério Público possui legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa dos direitos
individuais homogêneos dos beneficiários do seguro DPVAT, dado o interesse social qualificado
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presente na tutela dos referidos direitos subjetivos. Está cancelada a súmula 470 do STJ, que
tinha a seguinte redação: “O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil
pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado. (STJ Info 563) O Plenário
do STF entendeu que o Ministério Público tem sim legitimidade para defender contratantes do
seguro obrigatório DPVAT (RE 631.111/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 06 e
07/08/2014. Repercussão Geral)
o Em regra, a pessoa não filiada não detém legitimidade para executar individualmente a sentença
de procedência oriunda de ação coletiva proposta pela associação. Exceção: será possível
executar individualmente mesmo se não for associado, se a sentença coletiva que estiver sendo
executada for mandado de segurança coletivo. Foi o que decidiu a 4ª Turma do STJ no REsp
1.374.678-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23/6/2015. (STJ Info 565). Não é
pacífico, mas é a posição que ganha força.
o É constitucional lei complementar estadual que afirme que somente o Procurador-Geral de
Justiça poderá ajuizar ação civil pública contra Secretários de Estado, Deputados Estaduais,
Prefeitos, membros do MP ou membros da Magistratura (STF. Plenário. ADI 1916, Rel. Min. Eros
Grau, julgado em 14/04/2010). O PGJ poderá, no entanto, delegar essa atribuição para
Promotores de Justiça, sendo, neste caso, legítima a ACP proposta contra tais autoridades, ainda
que por Promotor de Justiça (STF. Info 788)
o A Defensoria Pública não possui legitimidade extraordinária para ajuizar ação coletiva em favor
de consumidores de determinado plano de saúde particular que, em razão da mudança de faixa
etária, teriam sofrido reajustes abusivos em seus contratos. (STJ. Info 541)
o A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em ordem a
promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, as
pessoas necessitadas. (mesmo na hipótese em que houver possível beneficiários não
necessitados) (STJ. Info 346).
o A defensoria pública pode propor ação civil pública na defesa de direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos. É constitucional a lei 11.448/2007, que alterou a lei 7.347/85,
prevendo a Defensoria Pública como um dos legitimados para propor ação civil pública. (STF.
Info 784). Segundo o STF, a Defensoria só tem legitimidade ativa para ações coletivas se elas
estiverem relacionadas com as funções institucionais conferidas pela CF 88, ou seja, se tiverem
por objeto beneficiar os necessitados que não tiverem suficiência de recursos.

RESUMOS DOS INFORMATIVOS STJ E STF / 2014 – JURISDIÇÃO.

DPC – HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA QUE DETERMINE A SUBMISSÃO DE CONFLITO À


ARBITRAGEM
Pode ser homologada no Brasil a sentença judicial de estado estrangeiro que, considerando válida cláusula
compromissória constante de contrato firmado sob a expressa regência da lei estrangeira, determine – em
face do anterior pedido de arbitragem realizado por uma das partes – a submissão à justiça arbitral de
conflito existente entre os contratantes, ainda que decisão proferida por juízo estatal brasileiro tenha, em
momento posterior ao trânsito em julgado da sentença a ser homologada, reconhecido a nulidade da
cláusula com fundamento em exigências formais típicas da legislação brasileira pertinentes ao contrato de
adesão.É necessário ressaltar que estamos diante de um caso típico de competência concorrente. Assim, a
primeira decisão que transita em julgado prejudica a outra. É da essência do sistema que, se transitar em
julgado primeiro a sentença estrangeira, fica prejudicada a brasileira e vice-versa.
(...)
O Juízo arbitral é que era competente, no início de tudo, para examinar a cláusula arbitral devido ao
princípio Kompetenz-Kompetenz, e foi isso que a sentença estrangeira assegurou.
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(...)
O Protocolo de Genebra de 24/9/1923, subscrito e ratificado com reservas pelo Brasil em 5/2/1932,
estabelece a prioridade do Juízo Arbitral sobre a Jurisdição Estatal, estabelecendo uma presunção de
competência em favor do Tribunal Arbitral.
(...)
Inexiste, assim, impedimento à homologação das sentenças estrangeiras em virtude de coisa julgada
nacional posterior. Pois, ajuizado o pedido de arbitragem, no Brasil ou no exterior, ao juízo arbitral
competia julgar todas as matérias suscitadas pelas partes, inclusive a invalidade da cláusula arbitral, não se
autorizando a prematura judicialização perante a atividade jurisdicional estatal.
Nota: 1) Segundo a Lei de Arbitragem (art. 8º, parágrafo único, da Lei 9.307/96), se a parte quiser arguir a
nulidade da cláusula arbitral, deverá formular esse pedido, em primeiro lugar, ao próprio árbitro, sendo
inadmissível que ajuíze diretamente ação anulatória (STJ REsp 1.302.900-MG). 2) Sendo a competência
concorrente, a sentença que primeiro transita em julgado, prejudica a outra.

7. DIREITO PREVIDENCIÁRIO

SEGURIDADE SOCIAL. SAÚDE, PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA. DISTINÇÕES.

SEGURIDADE SOCIAL.
Seguridade: conjunto de medidas, providências, normas e leis que visam a proporcionar ao corpo social e a
cada indivíduo o maior grau possível de garantia, sob os aspectos econômico, social, cultural, moral e
recreativo. Tem como fundamento a solidariedade social. É direito de Segunda Dimensão.

Art. 194. A SEGURIDADE SOCIAL compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da
sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à SAÚDE, à PREVIDÊNCIA e à ASSISTÊNCIA SOCIAL.

SEGURIDADE SOCIAL
SAÚDE PREVIDÊNCIA SOCIAL ASSISTÊNCIA SOCIAL
-arts. 196 a 200, CF -arts. 201 e 202, CF -arts. 203 a 204, CF
-direito de todos e dever -direito de quem contribui. -prestada a quem dela
do Estado. necessite.
-sistema não contributivo. -sistema contributivo. -sistema não contributivo.

No Brasil, somente a saúde é um sistema universal [direito de todos]. No caso da previdência somente os
contribuintes terão direito, no caso da assistência, somente os que dela necessitarem.
PREVIDÊNCIA SOCIAL.
Regimes previdenciários previstos na CF:
1) REGIMES PRINCIPAIS: a) REGIME DO SETOR PÚBLICO [art. 40, CF] REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA –
RPPS i) CIVIL; ii) MILITAR; b) REGIME DO SETOR PRIVADO [art.201, CF] REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA
SOCIAL – RGPS
Regimes principais: - filiação OBRIGATÓRIA. a) REGIME DO SETOR PÚBLICO [art. 40, CF] - denominado de
Regime Próprio de Previdência - sistema de repartição simples. i) CIVIL; ii) MILITAR. b) REGIME DO SETOR

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PRIVADO [art.201, CF] - denominado de Regime Geral de Previdência Social – RGPS - sistema de repartição
simples.
2) REGIMES COMPLEMENTARES: a) REGIME COMPLEMENTAR OFICIAL; b) REGIME COMPLEMENTAR
PRIVADO, i) FECHADO; ii) ABERTO.
Regimes Complementares: - participação FACULTATIVA. a) REGIME COMPLEMENTAR OFICIAL - sistema de
capitalização. b) REGIME COMPLEMENTAR PRIVADO - sistema de capitalização. i) FECHADO; [só pode
participar determinado grupo de pessoas]. ii) ABERTO. [qualquer um pode participar].
Sistemas de financiamento/custeio - o financiamento, ou custeio, da seguridade social é técnica financeira
adotada para sustentar o sistema, permitindo o cumprimento de suas ações. Pode se dar através de: 1)
sistema contributivo: i) sistemas contributivos puro: a) SISTEMA DE REPARTIÇÃO SIMPLES; b) SISTEMA DE
CAPITALIZAÇÃO: - capitalização individual; - capitalização coletiva; - capitalização escritural; i) sistema
contributivo combinado: (envolve características dos dois sistemas puros); 2) sistema não-contributivo: -
SISTEMA DE CAPITALIZAÇÃO VIRTUAL
Sistema contributivo: decorre de tributos que se destinam exclusivamente a manter a seguridade social,
sendo, portanto, vinculados.
i) sistemas contributivos puro:
a) SISTEMA DE REPARTIÇÃO SIMPLES (pay as you go) - as contribuições dos atuais segurados servirão para
financiar os benefícios dos inativos, o que acaba por caracterizar um pacto intergeracional. Todas as
contribuições vão para um único fundo responsável pelo pagamento dos benefícios. Todos contribuem em
favor de todos. [PRINCÍPIO DA SOLIDARIDADE]
- CONTRIBUIÇÃO DE REPARTIÇÃO; [CARÁTER SOLIDÁRIO] - é o que mais se coaduna com o princípio da
solidariedade, objetivo fundamental da Republica Federativa do Brasil (art. 3, da CF).
b) SISTEMA DE CAPITALIZAÇÃO (funding) - as contribuições dos segurados financiam seus próprios
benefícios. O valor arrecadado por cada segurado não se comunica com os demais. estabelece-se a
equação entre o esforço contributivo e o beneficio assegurado. Note-se que, aqui, não há a solidariedade
própria do outro regime, afinal cada indivíduo contribui somente para si mesmo, e não para toda a
coletividade.

ASSISTÊNCIA SOCIAL.
Características:
a) assistência social é prestada a quem dela necessite [economicamente hipossuficientes];
b) SISTEMA NÃO-CONTRIBUTIVO [“independentemente de contribuição à seguridade social].
Princípios informativos: a gratuidade da prestação e basicamente a proteção à família, à maternidade, à
infância, à adolescência e à velhice; crianças e adolescentes carentes; promoção da integração no mercado
de trabalho; habilitação/reabilitação dos deficientes e integração na comunidade; amparo social (art. 203
da CF); Trata-se de direito fundamental – da espécie direito social – consagrado no art. 6 o da Carta Política.
De acordo com art. 1o da Lei 8742/93 - Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS:
“Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social
não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de
ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.”
Caracteriza-se como dever social do Estado no sentido da prestação de ajuda aos necessitados que não
tenham condições próprias de subsistência.
Entretanto, outras ações assistenciais, não-pecuniárias, direcionadas a providenciar um melhor convívio do
beneficiário em sociedade, podem ser extensíveis a pessoas dotadas de recursos, pois neste ponto o
conceito de pessoa necessitada é mais elástico.

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A AS é instrumento de transformação social, atendendo da melhor forma os preceitos da igualdade, da


redução das desigualdades sociais e da solidariedade, porquanto se destina a combater a pobreza, a criar
melhores condições para atender as contingências sociais e à universalização dos direitos sociais.
A diretriz constitucional da assistência social é a descentralização político-administrativa, com a
participação da população. À União (por meio do INSS) ficou a responsabilidade da concessão e
manutenção dos benefícios de prestação continuada, i.e, o amparo ao idoso e ao deficiente.
A EC n° 42/2003 trouxe a faculdade aos Estados e ao Distrito Federal de vincular a programa de apoio à
inclusão e promoção social até cinco décimos por cento 0,5% de sua receita tributária líquida (proibida a
aplicação destes com despesas com pessoal e encargos sociais, serviço da dívida ou qualquer outra despesa
corrente não-vinculada diretamente aos investimentos ou ações sociais apoiadas).
Princípios básicos da AS.
Art. 4º A assistência social rege-se pelos seguintes princípios:
I - supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade
econômica;
II - universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial
alcançável pelas demais políticas públicas;
III - respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de
qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação
vexatória de necessidade;
IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza,
garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais;
V - divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos
recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão.
Prestações. As prestações da Assistência podem ser pecuniárias ou de serviços. O art. 22 da Lei 8.742/93,
modificado em 2011, passou a prever que se entendem por benefícios eventuais “as provisões
suplementares e provisórias que integram organicamente as garantias do SUAS e são prestadas aos
cidadãos e às famílias em virtude de nascimento, morte, situações de vulnerabilidade temporária e de
calamidade pública”. Quando ainda integravam o sistema previdenciário, eram conhecidos pelos nomes de
auxílio-natalidade e auxílio-funeral. A concessão e o valor dos benefícios de que trata o art. 22 da LOAS
serão definidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios e previstos nas respectivas leis orçamentárias
anuais, com base em critérios e prazos definidos pelos respectivos Conselhos de Assistência Social.
Já o art. 23 da Lei 8.742/92, também alterado em 2011, dispõe que se entendem por serviços
socioassistenciais “as atividades continuadas que visem à melhoria de vida da população e cujas ações,
voltadas para as necessidades básicas”. Há ainda os programas de Assistência Social, destinados a
complementar os benefícios e serviços assistenciais (art. 24).
Outros benefícios da assistência social são os previstos na Lei nº 10.836/2004. Essa Lei, que sofreu
alterações em 2011, 2012 e 2013, unificou a “gestão e execução das ações de transferência de renda do
Governo Federal, especialmente as do Programa Nacional de Renda Mínima vinculado à Educação – Bolsa
Escola, instituído pela Lei nº 10.219, de 11 de abril de 2001, do Programa Nacional de Acesso à
Alimentação - PNAA, criado pela Lei n o 10.689, de 13 de junho de 2003, do Programa Nacional de Renda
Mínima vinculada à Saúde - Bolsa Alimentação, instituído pela Medida Provisória n o 2.206-1, de 6 de
setembro de 2001, do Programa Auxílio-Gás, instituído pelo Decreto nº 4.102, de 24 de janeiro de 2002, e
do Cadastramento Único do Governo Federal, instituído pelo Decreto nº 3.877, de 24 de julho de 2001”
(art. 1º da referida Lei).

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A Lei nº 10.836/2004 prevê três benefícios financeiros (art. 2º):


I - o benefício básico, destinado a unidades familiares que se encontrem em situação de extrema
pobreza;
II - o benefício variável, destinado a unidades familiares que se encontrem em situação de
pobreza e extrema pobreza e que tenham em sua composição gestantes, nutrizes, crianças entre 0
(zero) e 12 (doze) anos ou adolescentes até 15 (quinze) anos, sendo pago até o limite de 5 (cinco)
benefícios por família;
III - o benefício variável, vinculado ao adolescente, destinado a unidades familiares que se
encontrem em situação de pobreza ou extrema pobreza e que tenham em sua composição
adolescentes com idade entre 16 (dezesseis) e 17 (dezessete) anos, sendo pago até o limite de 2
(dois) benefícios por família.
IV - o benefício para superação da extrema pobreza, no limite de um por família, destinado às
unidades familiares beneficiárias do Programa Bolsa Família e que, cumulativamente:
a) tenham em sua composição crianças e adolescentes de 0 (zero) a 15 (quinze) anos de idade; e
b) apresentem soma da renda familiar mensal e dos benefícios financeiros previstos nos incisos I a
III igual ou inferior a R$ 70,00 (setenta reais) per capita.
A mesma Lei estabelece que são consideradas famílias em situação de extrema pobreza aquelas cuja renda
mensal per capita é de até R$ 60,00. A situação de pobreza caracteriza-se quando a renda per capita
familiar é superior a R$ 50,00, mas não excede R$ 120,00.
Além disso, nada impede que estes benefícios sejam recebidos cumulativamente com o benefício de
prestação continuada, pois não há vedação legal expressa neste sentido. Ao contrário, o diploma legal
acima aludido exclui da renda familiar mensal, para efeito de obtenção da renda per capita, os rendimentos
concedidos por programas oficiais de transferência de renda.
Outro programa de interesse social foi criado pela Lei nº 10.835/04, que institui a renda básica da cidadania
a partir de 2005. Tal lei prevê uma prestação a ser paga a todos os brasileiros residentes no País e
estrangeiros residentes há pelo menos 5 anos no Brasil, não importando sua condição socioeconômica.
Ainda, com a Lei nº 11.258/05, o art. 23 da LOAS foi alterado para prever a criação, nos serviços da
Assistência Social, de programas de amparo às crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e
social, e às pessoas que vivem em situação de rua.
Por fim, merece menção o programa “Farmácia Popular do Brasil’, que visa à disponibilização de
medicamentos em farmácias populares, por intermédio de convênios firmados com Estados, Distrito
Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias. O
programa consta da Lei nº 10.858/2004, que autoriza a Fundação Oswaldo Cruz – Fiocruz a disponibilizar
medicamentos, mediante ressarcimento. A Fundação Oswaldo Cruz – FIOCRUZ – é a executora das ações
inerentes à aquisição, estocagem e comercialização dos medicamentos, podendo também firmar convênios
com a União, Estados, DF e Municípios, sob a supervisão direta e imediata do Ministério da Saúde.

Benefício de amparo assistencial. A mais autêntica forma de assistência social é a prevista no art. 203, V,
da Constituição Federal, em que se garante o valor de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso (65 anos ou mais) que comprovem não possuir meios de prover à própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Em 2011, a Lei do LOAS (Lei 8.742/93) sofreu diversas modificações pela Lei n. 12.435/11. Nesse sentido, o
conceito de família, que era o conjunto de dependentes que vivessem no mesmo teto, passou entendido
como a unidade ser composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um
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deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados,
desde que vivam sob o mesmo teto.

Renda per capta do grupo familiar. De acordo com a LOAS, “considera-se incapaz de prover a manutenção
da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do SM”.
Inicialmente, tal critério foi considerado constitucional pelo STF (ADIN 1232 - Info STF 120). Entretanto, em
2013, o STF no RE 580.963 pronunciou a inconstitucionalidade material incidental do critério do art. 20, §
3º, da LOAS (Lei n. 8.742/93), sob o fundamento de que este estava defasado para caracterizar a situação
de miserabilidade, em face dos outros benefícios assistenciais que previam como critérios mais benéficos
para aferir a miserabilidade (a exemplo do Bolsa Família) (inconstitucionalidade sem nulidade).
Observação: decisão proferida em controle incidental, portanto, não vinculante. O INSS continua a adotar o
critério legal e objetivo para aferir a miserabilidade.
Nesse sentido, cabe destacar o precedente do STJ, julgado em sede de recurso repetitivo:
1. [...]
4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no
que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de
modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar
que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família,
pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a
miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e
não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per
capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não
se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu
direito de julgar.(REsp 1112557 MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
28/10/2009, DJe 20/11/2009)

No mesmo sentido o TRF1 (AC 0014095-79.2004.4.01.9199).


Também no julgamento do RE 567985 e RE 580963, o Plenário STF declarou a inconstitucionalidade por
omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.471/03 (Estatuto do Idoso). Referido dispositivo
estabelece que o benefício do LOAS já concedido a qualquer membro da família não será computado para
os fins do cálculo da renda familiar per capita.
Com base na isonomia, o STF afirmou que não existe justificativa plausível para discriminação dos
portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social
em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo.
Esse benefício não pode ser acumulado com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro
regime, SALVO os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória, (inclusa a pensão
especial devida aos dependentes das vítimas da hemodiálise de Caruaru/PE, prevista na Lei nº 9.442/96) -
art. 20, § 4o, da LOAS.
Podem ser beneficiários o brasileiro, inclusive indígena ou ao estrangeiro naturalizado e domiciliado no
Brasil, não coberto por sistema de previdência do país de origem.
- Percepção do benefício por estrangeiros residentes: tema objeto de repercussão geral no STF

Na análise do direito ao benefício, considera-se:


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II - pessoa com deficiência:


Conceito da Lei do LOAS foi alterado pela Estatuto da Pessoa com Deficiência, estando em consonância com
a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo
(Decreto n. 6.949/09):
Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela
que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em
interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em
igualdade de condições com as demais pessoas.
IMPORTANTE: ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA – Lei 13.146/2015 – em vigor a partir de
3.01.2016
Ainda a respeito do critério de miserabilidade, com a entrada em vigor do Estatuto da pessoa com
deficiência, a Lei do LOAS passará a prever que “Para concessão do benefício poderão ser utilizados outros
elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade”,
em flexibilização feita pelo próprio legislador do critério da renda mensal familiar inferior a ¼ do salário
mínimo”. É o § 11 acrescentado ao art. 20 da lei.
III - impedimento de longo prazo: aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos;
IV - família incapacitada de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa: aquela cujo
cálculo da renda mensal per capita, que corresponde à soma da renda mensal bruta de todos os seus
integrantes, dividida pelo número total de membros que compõem o grupo familiar, seja inferior a ¼ do
salário mínimo (Lei nº 8.742/93, art. 20, § 3º).
Não será considerado para a renda familiar:
 Os rendimentos decorrente de estágio supervisionado e de aprendizagem, limitando a concomitância entre o
benefício e a remuneração a 2 anos (art. 20, § 9º - redação da Lei 13.146/15, e art. 21-A, § 2º, com redação
da Lei 12.470/11).
 Os rendimentos do estágio supervisionado (a partir da vigência do Estatuto da pessoa com deficiência).
O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com
deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual (LOAS,
art. 21-A).
Portadores de HIV. O simples fato de o interessado ser portador do vírus, sem manifestação da doença,
não é suficiente para a obtenção do amparo. Mas se as doenças oportunistas já se manifestaram, estando
ele incapacitado para prover a própria subsistência, deve o benefício ser deferido, desde que atendidos os
demais requisitos, independentemente da previsão específica no regulamento (que não é taxativo) - TRF1.
Súmula 78 da TNU (11/09/2014): Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus
HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a
analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.
Menores. De acordo com o Decreto 7.617/2011, as crianças e adolescentes menores de 16 anos devem ser
avaliadas sobre a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e
restrição da participação social, compatível com a idade. Ou seja, essa alteração visa a superação da
discussão na jurisprudência acerca da necessidade de que a incapacidade seja para atos da vida civil E para
o trabalho, que constava da redação original do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93.
Ao contrário do alegado pelo INSS, o fato de o menor não trabalhar não é óbice ao recebimento do
benefício. A TNU, os TRF’s especialmente o TRF1 (AC 2009.01.99.004683-0/MG, Rel. Desembargador
Federal Carlos Olavo, Conv. Juiz Federal Guilherme Mendonça Doehler (conv.), Primeira Turma,e-DJF1 p.201
de 06/10/2009) já vinham entendendo que cabia a concessão aos menores com deficiência de longo prazo.
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Súmula 29 da TNU (11/09/2014): Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993,
incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais
elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.
A TNU firmou a tese de que, em se tratando de LOAS, a incapacitação, para efeito de concessão
do benefício a menor de 16 (dezesseis) anos, deve observar, além da deficiência, que implique
limitação ao desempenho de atividades ou restrição na participação social, compatíveis com a
idade do menor, bem como o impacto na economia do grupo familiar do menor, seja por exigir a
dedicação de um dos membros do grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele
grupo familiar de gerar renda. (…) (PEDIDO 200580135061286)
Observações importantes: o beneficiário do amparo assistencial não recebe 13º, nem deixa o benefício em
forma de pensão, quando de sua morte.
Competência para as ações em que se discute benefício assistencial (LOAS): discute-se se poderiam ser
julgadas pela Justiça Estadual no exercício da competência delegada. O entendimento do TRF1 é no sentido
da possibilidade de ajuizamento dessas ações perante a Justiça Estadual (CC 2009.01.00.022909). O STJ
também entende que a prorrogação da competência é válida para benefícios assistenciais, “atribuindo
força extensiva ao termo ‘beneficiário’, de modo a abranger não só segurados, mas aqueles beneficiários da
assistência social” (CC 37233).
Com relação à incapacidade TEMPORÁRIA, destaca-se o teor da Súmula 48 da TNU: A incapacidade não
precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada.
Há celeuma quanto à concessão do benefício por incapacidade PARCIAL. Destaco, no ponto, precedente do
TRF1:
(AC - APELAÇÃO CIVEL – 00973498620004019199. Relator(a) JUIZ FEDERAL ITELMAR RAYDAN
EVANGELISTA (CONV.) Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJ DATA:15/10/2007 PAGINA:9
1. No caso em tela, não foram atendidos os requisitos legais, porquanto a incapacidade é parcial
e não total e não impediu o Autor de exercer atividades que garantam a subsistência própria e
da família
[..].. 6. A incapacidade para a vida laborativa deve ser entendida como incapacidade para vida
independente, para efeitos de concessão de benefício de prestação continuada. ... Conclui o laudo
informando que a autora é portadora de deficiência, mas não é incapaz para a vida
independente e, futuramente, apresentará incapacidade laborativa apenas parcial. Assim, não
há prova de ser portadora de deficiência que a incapacite para a vida independente e futura
atividade laboral. .. Em razão da inarredável concorrência dos requisitos ao gozo do benefício
em tela, a ausência de adequação da deficiência física comprovada pelo autor aos requisitos
legais, por si só, já é suficiente para a negativa de sua pretensão, independentemente da
suscitada condição de miserabilidade. 8. Coisa julgada secundum eventum litis, permitindo o
ajuizamento de nova demanda pelo requerente na hipótese de alteração das circunstâncias
verificadas na causa. Precedentes. 9. Remessa oficial e apelação do INSS providas. Sentença
reformada. (AC 00295122320144019199)

SAÚDE.
Características:
a) DIREITO UNIVERSAL [“(...) direito de todos e dever do Estado (...)”] - sistema universal.
- SAÚDE COMO DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO UNIVERSAL – direito da pessoa exigir do Estado prevenção e
cura. - sistema antigo: necessidade de demonstrar documento (nem todos tinham direito). - sistema atual:
todos têm direito. (Sistema único de Saúde – SUS);

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b) SISTEMA NÃO CONTRIBUTIVO;


c) POSSIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO DO SETOR PRIVADO. - Tal participação se dá de forma complementar,
tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
A CF não veda a criação de empreendimentos voltados ao lucro na saúde, mas apenas o aporte de recursos
públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos, salvo a quitação de
serviços prestados ao SUS. Com relação à participação direta ou indireta de empresas ou capitais
estrangeiras, somente é permitida nos casos autorizados por lei. - participação de todos os entes
federados. [art. 23, II, CF] A EC 29/2000 determinou que União, Estados/DF e Municípios aplicassem em
ações e serviços de saúde percentuais mínimos que serão definidos em LC.
Sistema Único de Saúde. - sistema descentralizado; - hierarquizado; - principal foco é a prevenção.
Fornecimento de medicamentos.
Argumentos favoráveis:
 Universalidade objetiva e subjetiva. [art. 196, cf/88];
 Saúde é um direito de todos e dever do estado;
 Princípio da dignidade da pessoa humana;
 Direito à vida - 2 acepções:
o direito de continuar vivo;
o direito de ter uma vida digna.
Argumentos contrário:
 A concretização das políticas públicas não é papel do judiciário. [violação da divisão dos poderes]
 Aplicação da reserva do possível.
 Não existe disponibilidade financeira para o atendimento de todos os direitos em sua plenitude.
 Deve ser verificada a condição econômica do beneficiário. [princípio da eventualidade do processo civil]

Jurisprudência: STF e STJ – têm concedido o fornecimento.


Via de regra, o fornecimento pelo Judiciário é garantido os medicamentos indispensáveis ao
restabelecimento da saúde aos necessitados (ARE 744170). Além disso, o STF já entendeu legítima a
decisão judicial que determina a manutenção de medicamento em estoque (RE 429903).
Competência. Questões relacionadas à saúde envolvem União, Estado e Municípios, dependendo da
situação concreta poderá ser competência da justiça federal ou competência da justiça estadual.
(RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES – STF, 2014, RE 756149).
Por fim, a diferença primordial entre as atividades da Saúde e da Assistência Social, é que esta tem um
espectro menor, ou seja, a Saúde tem o caráter de universalidade mais amplo do que o previsto para a
Assistência.
CRITÉRIOS PARA A ADJUDICAÇÃO DE MEDICAMENTOS (Trecho de Marcelo NOVELINO)
Com a finalidade de conferir maior legitimidade democrática ao processo decisório, o STF realizou
audiência pública com o objetivo de coletar subsídios e informações de diversos setores da sociedade a
serem utilizados na definição de critérios a serem observados judicialmente nos casos de prestações
relacionadas a políticas públicas na área da saúde.
Os dados foram utilizados na análise de duas Suspensões de Tutela Antecipada, das quais podem ser
destacados os seguintes parâmetros fundamentais.

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Inicialmente, deve ser considerada a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de
saúde pleiteada pela parte.
Caso esta prestação esteja incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo SUS, há direito
subjetivo público àquela política de saúde. Neste caso, o Poder Judiciário não está criando política pública,
mas apenas determinando o seu cumprimento.
Hipótese diversa ocorrerá quando for pleiteada uma prestação de saúde não incluída entre as políticas
sociais e econômicas formuladas pelo SUS, sendo necessário fazer uma distinção entre três hipóteses:
a) omissão legislativa ou administrativa: nesta hipótese, o não fornecimento injustificado de uma
prestação de saúde, o seu cumprimento poderia ser determinado pelo Judiciário, sendo que “o alto custo
do medicamento não é, por si só, motivo para o seu não fornecimento, visto que a Política de Dispensação
de Medicamentos excepcionais visa a contemplar justamente o acesso da população acometida por
enfermidades raras aos tratamentos disponíveis”.
b) decisão administrativa de não fornecê-la: hipóteses:
O SUS (b.1) fornece um tratamento alternativo ao pretendido pelo autor. Em regra, deve ser privilegiado o
tratamento oferecido em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for
comprovada a ineficácia daquele. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de
saúde geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, “de modo a
prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada”. Todavia, os
Protocolos Clínicos e as Diretrizes Terapêuticas adotados pelo SUS não são inquestionáveis, subsistindo a
possibilidade de o Poder Judiciário, ou a própria Administração, impor o fornecimento de medida diferente
da custeada pelo SUS a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove a
ineficácia do tratamento fornecido ou a impropriedade da política de saúde existente para o seu caso.
Nesta hipótese, o ônus da prova caberá ao autor.
O SUS (b.2) não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia. Neste caso, é necessário
verificar se o tratamento é puramente experimental ou se ainda não foi testado pelo SUS. Na hipótese de
(b.2.1) tratamento puramente experimental, sem comprovação científica de sua eficácia, o Estado não
poderá ser condenado a fornecê-lo.
No caso de um (b.2.2) novo tratamento ainda não testado pelo SUS, a inexistência de Protocolo Clínico não
pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções
acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada.
Neste caso, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de
impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas, sendo imprescindível uma instrução
processual com ampla produção de provas, sob pena de se configurar um obstáculo à concessão de medida
cautelar.
c) vedação legal à sua dispensação:
O registro mostra-se como condição necessária para atestar a segurança e o benefício do produto, sendo a
primeira condição para que o SUS possa considerar sua incorporação. No entanto, esta não é uma regra
absoluta, sendo que, em casos excepcionais, a importação de medicamento não registrado poderá ser
autorizada.
Em todos os casos é indispensável a instrução adequada das demandas contemplando devidamente as
especificidades do caso concreto examinado, a fim de permitir ao julgador conciliar a dimensão subjetiva
(individual e coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde.

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“O fato de determinada medicação não possuir registro na ANVISA, por si só, não afasta o
direito do portador de doença grave ao recebimento do remédio. Assim, conforme
reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na STA 175 AgR/CE, em casos excepcionais, a
importação de medicamento não registrado poderá ser autorizada pela ANVISA, quando
"adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso de
programas em saúde pública pelo Ministério da Saúde", nos termos da Lei 9.782/99.
Encontra-se presente, no caso, a excepcionalidade apta a justificar a atuação do Judiciário
pelos seguintes motivos: a) a parte autora demonstrou que não tem condições financeiras
de arcar com o custo do tratamento pleiteado; b) não existe outro tratamento fornecido pelo
SUS para a doença que a acomete; c) o tratamento não é de cunho experimental, como
disposto na decisão proferida na STA 244/STF e d) o Poder Público não demonstrou a
impossibilidade de arcar com os custos do tratamento, aí incluída prova do direcionamento
dos meios disponíveis para a satisfação de outras necessidades essenciais.(TRF1ª. AC
0001027-46.2012.4.01.3811, Néviton)
TRATAMENTO MÉDICO NO EXTERIOR
STJ referendou o ato regulamentar que veda o financiamento de tratamento médico no exterior. No mesmo
sentido, segue entendimento do TRF1:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. CUSTEIO DE TRATAMENTO MÉDICO
NO EXTERIOR, COM CÉLULAS TRONCO. LEGALIDADE DA PORTARIA 763/94, DO MINISTÉRIO
DA SAUDE. NEGATIVA. 1. Pretende-se custeio de tratamento médico, com células tronco,
fora do domicílio (TFD), na cidade de Düsseldorf, na Alemanha, tendo constado como
fundamento da sentença "a existência de Portaria do Ministério da Saúde que veda,
expressamente, o financiamento, pelo governo brasileiro, de tratamento médio no exterior
(Portaria n. 763/94), cuja legitimidade fora reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça".
2. A jurisprudência do STJ é no seguinte sentido: "1. O financiamento de tratamento médico
no exterior pelo Sistema Único de Saúde é vedado nos termos da Portaria n. 763/1994, do
Ministério da Saúde, considerada legítima, no julgamento do MS nº 8.895/DF pela Primeira
Seção desta Corte, julgado em 22.10.2003. ... 2. Declarada pelo STJ a legalidade da Portaria
763/1994 do Ministério da Saúde, que proíbe o financiamento pelo SUS de tal tratamento no
exterior" (AC 200634000097240, Rel. Desembargador Federal Fagundes de Deus, e-DJF1 de
27/02/2009). 4. Também julgou esta Corte: "Correto o voto vencedor ao prestigiar a Portaria
nº 763/94 do Ministério da Saúde que proíbe o custeio, pelo Estado, de tratamento médico
no exterior. 'A medicina social não pode desperdiçar recursos com tratamentos
alternativos, sem constatação quanto ao sucesso nos resultados' (STJ, MS 8895/DF, Relatora
Ministra Eliana Calmon, DJ de 07/06/2004). Precedentes" (EIAC 200234000273807, Rel. Juiz
Federal Alexandre Jorge Fontes Laranjeira (em Substituição), Terceira Seção, e-DJF1 de
07/06/2010). 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF1. AC 00111106420114014100,
2014).

Diferença de classes no SUS é inconstitucional


"É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, a internação
em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio
SUS, ou por médico conveniado, mediante o pagamento da diferença dos valores
correspondentes." (RE 581488 Rg)

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8. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO

RECEITA PÚBLICA. CONCEITO. INGRESSOS E RECEITA. CLASSIFICAÇÃO: RECEITAS


ORIGINÁRIAS E RECEITAS DERIVADAS.

Receitas Públicas
Conceito. Diferença entre ingressos e receitas.
Receita pública é o ingresso de dinheiro aos cofres públicos do Estado para atendimento de suas
finalidades. É, portanto, ingresso de numerário aos cofres públicos que servirá como fonte para fazer face
às despesas públicas.
 O conceito de receita não se confunde com o de entrada/ingresso, pois todo ingresso de dinheiro
aos cofres públicos caracteriza uma entrada, mas nem todo ingresso corresponde a uma receita
pública.
 Receita entra no patrimônio sem ressalva; ingresso público é aquele recurso que poderá ser
devolvido ao particular (entrada condicionada).
 Enquanto o ingresso é marcado pela noção de provisoriedade, a receita pública atrela-se ao
contexto de definitividade.
INGRESSO: todas as entradas, mesmo quando geram lançamento no passivo
RECEITA: apenas os ingressos que não geram lançamento no passivo.
 Exemplos de ingresso: caução, fiança, antecipação de Receita Orçamentária (ARO), consignações,
empréstimos compulsórios.
 Salienta Aliomar Baleeiro, porém, que a Lei 4320/64 não perfilhou a conceituação doutrinária de
receita pública, ditada por financistas. A lei não elege como requisito indispensável à configuração
da receita pública o ingresso de dinheiro sem contrapartida no passivo nem o acréscimo patrimonial
da entidade política. Adotou-se o conceito de receita pública em sentido amplo (sinônimo de
ingresso público).
 Por força do princípio da unidade de tesouraria, previsto no art. 56, todo ingresso de dinheiro deve
ser centralizado no tesouro público e contabilizado ou como receita corrente ou como receita de
capital.

Classificação

Quanto ao critério da regularidade ou relativa periodicidade

RECEITAS EXTRAORDINÁRIAS: são aquelas auferidas em caráter excepcional e temporário, em função de


determinada conjuntura. Exemplos: empréstimos compulsórios e os impostos extraordinários de guerra, já
que esses impostos não servem como fontes perenes de receitas, pois, por terem caráter contingente,
devem ser, gradativamente, suprimidos assim que cessadas as causas de sua criação. RECEITAS
ORDINÁRIAS:são aquelas que ingressam com regularidade, por meio do normal desenvolvimento da
atividade financeira do Estado. Constituem fonte regular e permanente de recursos financeiros necessários
ao atendimento das despesas públicas.

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Quanto ao sentido

RECEITAS EM SENTIDO AMPLO: sinônimo de ingresso público. Toda entrada de recursos nos cofres
públicos, independente de haver lançamento no passivo ou não; RECEITAS EM SENTIDO ESTRITO: aquelas
que não deverão ser devolvidas ou entregues a qualquer pessoa posteriormente, visto que o Estado a
converte em bens ou serviços. Para o Direito Financeiro, apenas esses ingressos definitivos é que devem ser
considerados receita.

Quanto à natureza ou previsão orçamentária

RECEITAS ORÇAMENTÁRIAS – compõem a lei orçamentária, tal como a advinda da cobrança de tributos,
exploração do patrimônio do Estado etc; RECEITAS EXTRAORÇAMENTÁRIAS– são aquelas que têm, em
contrapartida, um passivo exigível que será resgatado quando da realização da correspondente despesa
extraorçamentária. Daí que não podem ser consideradas pelo Estado para realizar os seus gastos
orçamentários. São, na verdade, meros movimentos de caixa.

Quanto à categoria econômica - classificação legal

Segundo a Lei 4320/64, de acordo com as categorias econômicas, as receitas podem ser: RECEITAS
CORRENTES: São resultantes da atividade própria da administração (Estado como agente arrecadador e
agente econômico). Não acrescente o patrimônio público, pois são arrecadadas e logo convertidas em bens
ou serviços, apenas para manter a máquina pública: Desdobram-se nas seguintes receitas: Receita
tributária (tributos: impostos, taxas e contribuição de melhoria); Receita de contribuições; Receita
patrimonial (exploração dos bens/patrimônio próprio dos Estados); Receita agropecuária; Receita
industrial; - Receita de serviços; Transferências correntes: receitas recebidas de outro ente (transferência),
quando destinadas ao pagamento de despesa corrente. - Outras Receitas correntes: recebidas a título de
multas em geral, juros de mora, indenizações, valores inscritos em Dívida Ativa, royalties. RECEITAS DE
CAPITAL: aquelas advindas de uma operação em que o patrimônio gera patrimônio, ou seja, em que haja
aumento do patrimônio do Estado. Podem ser: operações de crédito (assunção de dívidas); alienação de
bens; amortização de empréstimos; transferência de capital: receitas recebidas por transferência de outro
ente para pagamento de despesa de capital; superávit do orçamento corrente.

Quanto à origem (quanto à fonte ou coercitividade)

RECEITA ORIGINÁRIA:é aquela que advém da exploração, pelo Estado, da atividade econômica. Resulta da
exploração do patrimônio do Estado. Isto é, são aquelas que resultam da atuação do Estado, sob o regime
de direito privado, na exploração da atividade econômica. Há bilateralidade na relação. Exemplos:
alienações, fianças, indenizações, doações, legados, preços públicos ou tarifa etc. Dividem-se em receitas
patrimoniais e industriais; RECEITAS DERIVADAS: São extraídas do patrimônio dos particulares para o
Estado, em razão do seu poder de império. São os tributos, as penas pecuniárias, as multas aplicadas por
autoridades administrativas ou judiciais, o confisco e as reparações de guerra. O Estado, em virtude do seu
poder de autoridade, pode retirar dos súditos parcelas de suas riquezas para a consecução dos seus fins,
visando ao bem-estar geral.

* Há quem ainda aponte uma terceira modalidade, quanto à origem: RECEITAS TRANSFERIDAS: aquelas
obtidas pela transferência constitucional de tributos a Estados e Municípios. Podem ser: Receita
transferida obrigatória (A receita transferida obrigatória é aquela que, nada obstante advinda do
patrimônio do particular a título de tributo, não é arrecadada pela entidade que vai utilizá-la); Receita
transferida voluntária: As receitas transferidas voluntárias têm assento na Lei de Responsabilidade Fiscal
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(LC nº101/2000), nos artigos 25 a 28, valendo destacar o caput do art.25 que a conceitua como ‘a entrega
de recursos correntes ou de capital a outro ente da federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência
financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de
Saúde”.
Atenção. Não confundir transferência voluntária com empréstimo. Isso porque o ente beneficiário não terá
que devolver o dinheiro ao ente político que lhe entregou.

Ainda, no ponto, vale destacar a proibição de repasse de recursos de convênios federais para os Estados e
Municípios inadimplentes com o Governo federal, prevista no art. 25, §1º da LRF. Exceções a essa regra,
são previstas na LRF e na lei do CADIN - Lei n. 10.522/2002. Se as transferências de recursos federais
tiverem por objeto (finalidade) a realização de ações de educação, saúde, assistência social ou outras
ações sociais, bem como ações em faixa de fronteira, será permitido o repasse dos valores mesmo que o
Estado ou Município esteja figurando no CAUC. O STJ entendeu que a pavimentação e drenagem de vias
públicas não pode ser enquadrada no conceito de ação social previsto no art. 26 da Lei 10522 (Info 556)
O que é o CAUC? CAUC é a sigla de Cadastro Único de Exigências para Transferências Voluntárias. O CAUC é
um instrumento de consulta, por meio do qual se pode verificar se os Estados-membros ou Municípios
estão com débitos ou outras pendências perante o Governo federal e é alimentado com as informações
constantes em bancos de dados como o SIAFI e o CADIN. À União cabe a inscrição e retirada no sistema e,
antes de inscrever, deve ser garantida ampla defesa ao ente. Em caso de conflito envolvendo União (ou
suas entidades) contra Estado-membro (ou suas entidades), a demanda judicial é de competência do STF
em razão da magnitude do tema discutido, pois pode gerar conflito federativo. (Info 799)
Por fim, cabe destacar a compensação financeira assegurada aos Estados, DF e Municípios, nos termos do
art. 20, §1º da CF – que para a União, por ser a titular dos recursos naturais, é receita corrente, na
modalidade de receita patrimonial e para os E, DF e M, tem caráter contraprestacional e é recebida como
“outras receitas correntes”, conforme art. 11, §1º da L4320.

Regime Contábil da Receita (ART. 35, LEI 4.320/64):


Toda receita que ingressa nos cofres públicos necessita ser lançada ou contabilizada. Os estágios da receita
são: previsão, lançamento, arrecadação e recolhimento. Ocorre que, em tese, haveria 2 formas para esse
lançamento ser realizado: a) quando fosse prevista a sua realização (regime de competência); b) quando,
de fato, houvesse o ingresso do recurso (regime de caixa). O legislador preferiu a segunda hipótese. Assim,
o regime contábil de lançamento da receita é chamado regime de caixa.
Quando o critério de análise é o exercício financeiro, tem-se que as receitas lançadas, embora não
arrecadadas, pertencem ao exercício, figurando, quando não recebidas, como dívida ativa.

9. DIREITO AMBIENTAL

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS EM MATÉRIA AMBIENTAL.

4. Ponto 4 - Repartição de competências em matéria ambiental

A repartição de competências é um dos temas mais controvertidos de Direito Ambiental, pelas seguintes
razões:
a) as competências administrativas e legislativas em matéria ambiental foram delimitadas, pela primeira
vez, em sede constitucional;

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b) a CF/88 estabeleceu rol de competências comuns, no caso da atuação administrativa, e concorrentes,


no âmbito da atuação legislativa, sem fixar, com segurança, os limites de atuação de cada ente, gerando
superposição de competências;
c) a utilização de conceitos jurídicos indeterminados como “interesse local”, “normas gerais” pelo
legislador constituinte, assim como pela doutrina e pela jurisprudência (“predominância do interesse”, v.g.)
sem definição precisa do seu conteúdo;
d) a natureza difusa dos bens tutelados pelo Direito Ambiental;
e) a regulamentação tardia das competências administrativas em matéria ambiental pela LC 140/2011, já
objeto de ação direta de inconstitucionalidade.
A Constituição brasileira adota um sistema complexo que busca realizar o equilíbrio federativo, por meio de
uma repartição de competências que se fundamenta na técnica da enumeração dos poderes da União
(arts. 21 e 22), com poderes remanescentes para os Estados (art. 25, § 1º) e poderes definidos
indicativamente para os Municípios (art. 30).
Há que se distinguir as competências legislativas e materiais na seara ambiental. A competência legislativa
revela-se no poder outorgado a cada ente federativo para elaboração de leis e atos normativos. O critério
que norteia a repartição de tais competências, previstas constitucionalmente, é a PREDOMINÂNCIA DO
INTERESSE, segundo o qual caberá à União aquelas matérias de predominante interesse geral, nacional, ao
passo que aos Estados tocarão as matérias e assuntos de predominante interesse regional, e aos
Municípios os predominantes interesses locais.
A competência material, por sua vez, expressa-se na atuação concreta do ente público, por meio do
exercício do poder de polícia. Nesse âmbito, a atribuição é comum a todas as entidades políticas. A fim de
coordenar a atuação dos diversos entes políticos, num sistema de cooperação, o parágrafo único do art. 23
da Constituição prevê a possibilidade de edição de lei complementar que regulamente tal cooperação.
Atualmente, a matéria é disciplinada pela LC 140/2011.
A Constituição de 1988 busca o EQUILÍBRIO FEDERATIVO através de uma repartição de poderes que se
fundamenta na técnica da enumeração de poderes da União, dos poderes remanescentes para os Estados e
poderes definidos indicativamente para os Municípios. Também existem áreas comuns de atuação paralela
e setores concorrentes entre União e Estados, em que se outorga à primeira a competência para edição de
normas gerais e aos últimos as normas específicas.

a) exclusiva (art. 21) União


I - Material
b) comum, cumulativa ou paralela (art. 23) União, Estados e DF

a) privativa (art. 22) União


b) concorrente (art. 24) União, Estados e DF
II - Legislativa
c) suplementar (art. 24, §2º) Estados
d) exclusiva (art. 25, §§1º e 2º) Estados

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Neste sentido, a doutrina identifica que a CF/88 adota, em matéria de repartição de competências entre os
entes políticos, tanto a técnica de repartição horizontal (separar radicalmente a competência dos entes
federativos), como a vertical (divisão de uma mesma matéria em diferentes níveis).
4.1 Competência Legislativa

A regra é que todos os entes políticos têm competência para legislar concorrentemente sobre o meio
ambiente, cabendo à União editar normas gerais, a serem especificadas pelos Estados, Distrito Federal e
Municípios, de acordo com a amplitude do interesse, se regional ou local.
Em razão da inexistência de hierarquia entre as entidades que compõem a federação, o conflito entre leis
ambientais de diferentes esferas, caso não seja hipótese de aplicabilidade do princípio da especialidade,
será solucionado pela delimitação pontual do que é considerado como norma geral sobre o meio
ambiente e o que é disposição que verse sobre peculiaridades regionais ou locais.
De acordo com o STF, "o espaço de possibilidade de regramento pela legislação estadual, em casos de
competência concorrente abre-se: (1) toda vez que não haja legislação federal, quando então, mesmo
sobre princípios gerais, poderá a legislação estadual dispor [competência legislativa supletiva]; e (2)
quando, existente legislação federal que fixe os princípios gerais, caiba complementação ou suplementação
para o preenchimento de lacunas, para aquilo que não corresponda à generalidade; ou ainda, para a
definição de peculiaridades regionais [competência legislativa suplementar]". Ainda segundo o Pretório
Excelso, o meio ambiente do trabalho está fora da competência legislativa concorrente (competência
exclusiva da União).
Em princípio, não há conflito quando as normas estaduais, distritais ou municipais são mais restritivas
que as federais, ou seja, instituam regras mais protetivas ao meio ambiente, desde que a lei federal o
permita (por exemplo, a Resolução CONAMA 02/1990, que instituiu o Programa Nacional de Educação e
Controle da Poluição Sonora - SILÊNCIO, prevê expressamente em seu art. 3º que "sempre que necessário,
os limites máximos de emissão poderão ter valores mais rígidos fixados a nível estadual e municipal").
Ressaltamos que boa parte da doutrina, por outro lado, advoga a tese de que, no conflito entre normais
ambientais, deve-se prevalecer sempre a lei mais protetiva ao meio ambiente, ou seja, a prevalência das
normas mais restritivas, sustentando tal teoria com base nos princípios da precaução e do in dúbio pro
natura, bem nos art. 24, §1º e 4º, e art. 225, da Constituição. Entretanto, observamos que tal teoria não
tem encontrado respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, por diversas vezes,
declarou a inconstitucionalidade de normas estaduais e municipais mais protetivas em face a
usurpação/ou contrariedade com a lei federal, senão vejamos:

a) Inconstitucionalidade de Lei Estadual que Restringe o Uso Organismos Geneticamente Modificados.

Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra a lei estadual paranaense de no 14.162, de


27 de outubro de 2003, que estabelece vedação ao cultivo, a manipulação, a importação, a
industrialização e a comercialização de organismos geneticamente modificados. 2. Alegada
violação aos seguintes dispositivos constitucionais: art. 1o; art. 22, incisos I, VII, X e XI; art. 24, I e
VI; art. 25 e art. 170, caput, inciso IV e parágrafo único. 3. Ofensa à competência privativa da
União e das normas constitucionais relativas às matérias de competência legislativa concorrente .
4. Ação Julgada Procedente (ADI 3035)

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b) Inconstitucionalidade de Lei Estadual que Restringe a Comercialização de Produtos com Agrotóxicos.

É formalmente inconstitucional a lei estadual que cria restrições à comercialização, à estocagem e


ao trânsito de produtos agrícolas importados no Estado, ainda que tenha por objetivo a proteção
da saúde dos consumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos por outros países. A
matéria é predominantemente de comércio exterior e interestadual, sendo, portanto, de
competência privativa da União (CF, art. 22, inciso VIII). 2. É firme a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade das leis estaduais que constituam entraves
ao ingresso de produtos nos Estados da Federação ou a sua saída deles, provenham esses do
exterior ou não. 3. Ação direta julgada procedente. (ADI 3813)

c) Inconstitucionalidade de Lei Estadual que Veda a Comercialização de Amianto.

A Lei nº 9.055/95 dispôs extensamente sobre todos os aspectos que dizem respeito à produção e
aproveitamento industrial, transporte e comercialização do amianto crisotila. A legislação
impugnada foge e muito do que corresponde à legislação suplementar, da qual se espera que
preencha vazios ou lacunas deixado pela legislação federal (ADI 2396)

COMPETÊNCIA NORMATIVA – TRANSPORTE – AMIANTO. Surge relevante pedido voltado a afastar


do cenário jurídico-normativo diploma estadual a obstaculizar o transporte de certa mercadoria
na região geográfica respectiva – do estado. (....) trecho do voto: Ante o quadro, defiro a medida
acauteladora, em parte, para determinar a suspensão da eficácia das interdições ao transporte
praticado pelas empresas associadas à arguente, quando fundamentadas em descumprimento da
norma proibitiva contida no artigo 1º da Lei nº 12.684/2007, do Estado de São Paulo,
reconhecendo-lhes o direito de efetuar o transporte interestadual e internacional de cargas,
inclusive as de amianto da variedade crisotila, observadas as disposições legais e regulamentares
editadas pela União. (ADPF 234 MC)

Em princípio, não há conflito quando as normas estaduais, distritais ou municipais são mais restritivas
que as federais, ou seja, instituam regras mais protetivas ao meio ambiente, desde que a lei federal o
permita.
4.1.1 União

A União detém COMPETÊNCIA PRIVATIVA e CONCORRENTE para legislar sobre o meio ambiente. No
primeiro caso, a matéria, em princípio, deve ser tratada pela União com exclusividade, com fulcro no
princípio da predominância do interesse, não obstante exista a possibilidade de delegação específica da
competência legislativa aos Estados para tratar de questões pontuais. Nos termos do art. 22 da CF/88:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: IV – águas, energia, informática,
telecomunicações e radiodifusão; XII – jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIV –
populações indígenas; XVIII – sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacional; XXVI
– atividades nucleares de qualquer natureza. Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar
os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Ressalte-se, ainda, que o fato de ser da União o poder legiferante não significa, em princípio, que só a ela
caiba a fiscalização. Estados e Municípios podem e devem zelar pela proteção do meio ambiente e
combater a poluição em qualquer de suas formas (competência material comum).

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Compete, ainda, à União, no âmbito das ATRIBUIÇÕES CONCORRENTES, estabelecer normas gerais sobre
as matérias discriminadas no art. 24 da CF/88:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I –
direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; VI – florestas, caça, pesca,
fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio
ambiente e controle da poluição; VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico,
turístico e paisagístico; VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens
e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

Um exemplo de norma geral da União em matéria ambiental é o Código Florestal, que dispõe, entre outras
coisas, sobre a proteção da vegetação nativa. Nada impede que os Estados instituam também seus Códigos
Florestais, desde que não disponham de forma contrária ao Código Nacional.
Observe-se, contudo, que “normal geral” não é o mesmo que norma genérica. Segundo a melhor doutrina,
geral é o interesse abarcado pela norma e não a regulamentação em si, podendo a lei geral tratar uma
questão de forma pormenorizada. Por exemplo: APP com largura mínima de 30m para faixas marginais ao
longo das bordas de cursos d’água com menos de 10m de largura (art. 4º, I, “a”, do Código Florestal). É
norma geral, apesar de detalhista. Assim, a antítese da normal geral é a norma particular, que adentra a
peculiaridade de determinado Estado ou Município, sendo, dessa forma, inconstitucional.
4.1.2 Estados e Distrito Federal

Os Estados e o Distrito Federal legislam concorrentemente sobre as matérias consignadas no já transcrito


art. 24 da CF. Tais entes federados não possuem competência enumerada, sendo identificada por exclusão
– quando não for privativa na União e dos Municípios – ou por se tratar de competência concorrente –
quando possuir competência em conjunto com a União.
As normas gerais da União limitam-se a estabelecer preceitos gerais. Não podem, em tese, especificar
situações que, por sua natureza, são campo reservado aos Estados-membros, perpassando o escopo de
coordenação e uniformização.
É concorrente, por exemplo, a competência para legislar sobre florestas. O Código Florestal passou a ser
considerado norma geral depois da vigência da CF/88. Seus dispositivos, a partir de então, foram elevados
à condição de princípios gerais obrigatórios, podendo os Estados legislar sobre florestas até onde não exista
confronto com as regras genéricas.
4.1.3 Municípios

Predomina na doutrina o entendimento de que os municípios também detêm competência no que se


refere à matéria ambiental.
A base constitucional para a elaboração da lei municipal encontra-se no art. 30, I e II, da Carta Magna.
Embora o inciso I não seja específico para o meio ambiente, a matéria encontra-se nele incluída, conforme
se observa na expressão “assuntos de interesse local”. Igualmente, pode-se verificar, a partir do inciso II, a
possibilidade de o Município suplementar, no que couber, a legislação federal e estadual.

Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a
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legislação federal e a estadual no que couber; IX - promover a proteção do patrimônio histórico-


cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

A matéria está disciplinada no § 2º do art. 6º da Lei nº 6.938/81, que subordina a legislação municipal
sobre o meio ambiente aos preceitos contidos nas leis estaduais existentes.

Art. 6º. § 1º Os Estados, na esfera de suas competências e nas áreas de sua jurisdição, elaborarão
normas supletivas e complementares e padrões relacionados com o meio ambiente, observados
os que forem estabelecidos pelo CONAMA. (...) § 2º Os Municípios, observadas as normas e os
padrões federais e estaduais, também poderão elaborar as normas mencionadas no parágrafo
anterior.

Inconstitucionalidade de Lei Municipal, que proibia o uso do fogo, prejudicando toda uma classe de
trabalhadores canavieiros, em face da Lei Estadual que previa diminuição gradual da queima da cana :

O município é competente para legislar sobre o meio ambiente, com a União e o Estado-membro,
no limite do seu interesse local e desde que esse regramento seja harmônico com a disciplina
estabelecida pelos demais entes federados (CF, art. 24, VI, c/c o art. 30, I e II). (…) O Plenário
asseverou que, na espécie, não seria permitida uma interpretação na qual não se reconhecesse o
interesse municipal em fazer com que sua população gozasse de um meio ambiente equilibrado.
(...) Quando, não obstante existentes os interesses nacional e estadual, não houver legislação
editada por tais entes, os Municípios podem livremente atuar no campo do interesse local
(competência legislativa supletiva). No entanto, quando existirem leis estaduais e federais, há a
“questão de identificação da preponderância desses interesses notadamente comuns”.Portanto,
seria forçoso admitir que todo o sistema do meio ambiente, no tocante à situação dos autos,
proporia determinada solução estrita, qual seja, planejar a diminuição gradual da queima da
cana, enquanto que o diploma normativo atacado disciplinaria de maneira completamente
diversa, na contramão da intenção que se extrairia do plano nacional. Seria, pois, cristalino que
o tratamento dispensado pela legislação municipal iria de encontro ao sistema estruturado de
maneira harmônica entre as esferas federal e estadual. Outrossim, não se poderia enquadrar a
matéria como de interesse local, específico de um único município. O interesse seria abrangente,
a atrair, portanto, para a disciplina do tema, a competência do Estado-membro, a apanhar outros
municípios” (RE 586224).

Nota: No caso, o STF entendeu que deveria prevalecer a garantia dos empregos dos trabalhadores
canavieiros, que merecem proteção diante do chamado progresso tecnológico e da respectiva
mecanização, ambos trazidos pela pretensão de proibição imediata da colheita da cana mediante uso de
fogo. Entendeu-se que a proibição da queima da cana não pode ser imediata, abrupta, mas sim gradual,
progressiva, sob pena de gerar um desemprego em massa no setor.
4.2 Competência Material

Competência material é a competência administrativa propriamente dita, que atribui a uma esfera de
poder o direito de fiscalizar e impor sanções em caso de descumprimento da lei.
Em regra, o policiamento de determinada atividade é da atribuição da pessoa de Direito Público interno
dotada da competência legislativa. Contudo, observa Terence Dornelles, que “a Constituição atribuiu, pela
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primeira vez, separadamente, competências administrativas, as quais eram, até então, automaticamente
incluídas nas competências legislativas correspondentes. (...) Depois da entrada em vigor do art. 23,
qualquer ente público tem competência para aplicar a legislação ambiental, ainda que a norma não
tenha sido de autoria do ente que a aplica. O art. 23, VI e VII, dispõe que os três níveis da federação têm
competência para tomar medidas em prol da defesa do meio ambiente, da flora e fauna,contra poluição
etc., ficando agora ao critério das prefeituras executar também normas federais ou estaduais, quando
necessário”.
O art. 23 da CF/88 estabeleceu a competência material comum da União, Estados e Municípios na seara
ambiental, nos seguintes termos:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: III –
proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os
monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV – impedir a evasão, a
destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico e
cultural; VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII –
preservar as florestas, a fauna e a flora; IX – promover programas de construção de moradias e a
melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; XI – registrar, acompanhar e
fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em
seus territórios. Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a
União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

Diante da competência comum, não importa quem detenha o domínio do bem ou o ente que legislou a
respeito. Todos podem atuar na preservação ambiental, de forma ampla.
Alguns autores consideram que o art. 23 é expressão do desejo do constituinte de alcançar um federalismo
cooperativo no Brasil. Outros o encaram como mero dispositivo programático, refletindo apenas intenções
ideológicas com grau reduzido de eficácia.
Paulo Affonso Leme Machado defende a aplicação do princípio da subsidiariedade, salientando que nada
deverá ser exercido por um poder de nível superior, se puder ser cumprido pelo inferior. Ou seja, o
Município prefere ao Estado e à União. No entanto, tal princípio não afasta a possibilidade de atuação
supletiva ou concorrente da entidade federal. Nesse sentido:

Em se tratando de exploração de atividade potencialmente poluidora do meio ambiente, a


competência do ente municipal e/ou estadual, para o licenciamento ambiental, não exclui a
competência supletiva do IBAMA, que se impõe, em casos assim, em face da tutela cautelar
constitucionalmente prevista no art. 225, § 1º, V e respectivo § 3º, da Constituição Federal, na
linha autoaplicável de imposição ao poder público (incluído o Poder Judiciário) e à coletividade o
dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso
comum do povo e essencial à qualidade de vida, para as presentes e gerações futuras (CF, art.
225, caput), tudo em harmonia com o princípio da precaução, já consagrado em nosso
ordenamento jurídico (TRF1, AMS 0012338-54.2008.4.01.3300)

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4.2.1 União (Competência Exclusiva)

A União possui competência material privativa e comum em relação às matérias relacionadas ao meio
ambiente. Nos termos do art. 21 da CF/88:

Art. 21. Compete à União: IX – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do
território e de desenvolvimento econômico e social; XII – explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o
aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergéticos; XV – organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia,
geologia e cartografia de âmbito nacional; XIX – instituir sistema nacional de gerenciamento de
recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX – instituir diretrizes para
o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXII –
executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; XXIII – explorar os serviços
e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a
lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares
e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em
território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso
Nacional; b) sob regime de concessão ou permissão, é autorizada a utilização de radioisótopos
para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais e atividades análogas; c) a
responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa. XXV – estabelecer as
áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

Os recursos minerais pertencem à União, e não ao proprietário do solo, cabendo, portanto, ao Poder
Público Federal autorizar a sua exploração. Da mesma forma, a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo
dependem de autorização do ente federal (arts. 176 e 177 da CF).
Com relação às atividades nucleares, pela importância e gravidade da matéria, pelos riscos decorrentes da
má administração e pela responsabilidade do Brasil, não apenas para com os seus cidadãos, mas também
perante a sociedade internacional, a União exerce o monopólio da sua exploração.
4.2.2 Estados (Competência Remanescente e Expressa em Relação ao Gás)

Deixando aos Estados a matéria remanescente, a CF tornou de menor interesse a competência material
privativa de tais unidades da Federação. Nos termos do art. 25, § 2º, da CF/88:

Art. 25. § 1º. São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta
Constituição. (...) § 2º. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os
serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua
regulamentação.

Cumpre observar, porém, que os Estados têm competência material para agir administrativamente, mesmo
nos casos em que a legislação tenha sido editada pela União ou por Municípios.

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4.2.3 Municípios (Concorrência Comum e Supletiva ou “Concorrente Implícita”)

A competência administrativa dos Municípios em matéria ambiental apresenta-se de forma reduzida ou de


forma difusa (“interesse local”). Exemplo: fiscalização de um bem tombado de interesse histórico exclusivo
do Município.
4.3 Critérios definidos pelo STF para fixação da Competência Ambiental (antes da LC 140, mas ainda
válidas)

Min. Celso de Mello, em medida liminar na AC 1255, publicada no Informativo STF 432:
a) Critério da preponderância do interesse;
b) Critério da colaboração entre as pessoas políticas;
c) Privilegiar a norma que atenda de forma mais efetiva ao interesse comum;
d) Interesses da União são mais abrangentes e devem, ordinariamente, ter precedência.
e) Não há hierarquia de pessoas políticas, mas de interesses.
4.4 Lei Complementar 140/2011 – Regulamentação da Repartição de Competências Administrativas em
Matéria Ambiental.

A LC 140, consagrando o federalismo cooperativo, em atendimento ao disposto no parágrafo único do art.


23 da CF/88, veio fixar normas, para ações administrativas decorrentes do exercício da competência
comum de todos os entes da federação, relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do
meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna
e da flora (são alguns dos incisos do art. 23 que tratam de matéria ambiental).

4.4.1 Estrutura da LC 140

4.4.1.1 A Lei Complementar está divida em quatro capítulos


4.4.1.1.1 Disposições Gerais
a) Fundamentos da LC 140 (art. 1º): - proteger o meio ambiente; - proteger paisagens naturais notáveis; -
combater a poluição; - preservar fauna e flora.
b) Objetivos da LC 140 (art. 3º):
- promover gestão descentralizada, democrática e eficiente;
- desenvolvimento sustentável, com ênfase na dignidade da pessoa humana, erradicação da pobreza e
redução das desigualdades sociais e regionais;
- harmonizar políticas e ações, evitando sobreposição de ações e conflitos de atribuições;
- uniformizar política ambiental no país, respeitando peculiaridades regionais e locais.
c) Conceitos trazidos pela LC 140 (art. 2º):

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LICENCIAMENTO AMBIENTAL: o procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou


empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes,
sob qualquer forma, de causar degradação ambiental;
ATUAÇÃO SUPLETIVA: ação do ente da Federação que se substitui ao ente federativo originariamente
detentor das atribuições, nas hipóteses definidas nesta Lei Complementar;
ATUAÇÃO SUBSIDIÁRIA: ação do ente da Federação que visa a auxiliar no desempenho das atribuições
decorrentes das competências comuns, quando solicitado pelo ente federativo originariamente detentor
das atribuições definidas nesta Lei Complementar.
4.4.1.1.2 Instrumentos de Cooperação
Os entes federativos podem valer-se, entre outros, dos seguintes instrumentos de cooperação
institucional:
I - Consórcios Públicos, nos termos da legislação em vigor;
II - Convênios, acordos de cooperação técnica e outros instrumentos similares com órgãos e entidades do
Poder Público, respeitado o art. 241 da Constituição Federal;
 convênios podem ser firmados por tempo indeterminado, sendo exceção, portanto, à regra máxima
de 60 meses estabelecida pela Lei 8.666/93;
III - Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e Comissão Bipartite do Distrito Federal;
 a Comissão Tripartite Nacional e as Estaduais são formadas, paritariamente, por representantes das
três esferas de poder; a do DF é Bipartite, já que este ente não se divide em Municípios
IV - fundos públicos e privados e outros instrumentos econômicos;
 Fundo Nacional do Meio Ambiente (objeto de arguição no último concurso)
O Fundo Nacional do Meio Ambiente criado há 25 anos, é o mais antigo fundo ambiental da América
Latina. O FNMA é uma unidade do Ministério do Meio Ambiente (MMA), criado pela lei nº 7.797/ 1989,
com a missão de contribuir, como agente financiador, por meio da participação social, para a
implementação da Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA.
Objetivo: desenvolver os projetos que visem ao uso racional e sustentável de recursos naturais, incluindo
a manutenção, melhoria ou recuperação da qualidade ambiental no sentido de elevar a qualidade de
vida da população brasileira.
Constituirão recursos do Fundo Nacional de Meio Ambiente: I - dotações orçamentárias da União; II -
recursos resultantes de doações, contribuições em dinheiro, valores, bens móveis e imóveis, que venha a
receber de pessoas físicas e jurídicas; III - rendimentos de qualquer natureza, que venha a auferir como
remuneração decorrente de aplicações do seu patrimônio; IV - outros, destinados por lei.
Serão consideradas prioritárias as aplicações de recursos financeiros aos projetos das seguintes áreas:
Unidade de Conservação, Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico, Educação Ambiental, Manejo e
Extensão Florestal, Desenvolvimento Institucional, Controle Ambiental e Aproveitamento Econômico
Racional e Sustentável da Flora e Fauna Nativa.

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Será dada prioridade aos projetos que tenham sua área de atuação na Amazônia Legal ou no Pantanal
Mato-Grossense
V - delegação de atribuições de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei
Complementar;
VI - delegação da execução de ações administrativas de um ente federativo a outro, respeitados os
requisitos previstos nesta Lei Complementar.
Obs.: só poderá haver delegação se o ente delegatário dispor de órgão ambiental capacitado e conselho de
meio ambiente. Considera-se capacitado o órgão que possui técnicos em quantidade compatível com a
demanda.
4.4.1.1.3 Ações de Cooperação
Nesse capítulo são descritas as diversas ações administrativas (competências) pertencentes aos diversos
entes da Federação, tratando o art. 7º das atribuições da União, o 8º das do Estado e o 9º das dos
Municípios.
4.4.1.1.3.1 Competências da União
São ações administrativas da União:

I - formular, executar e fazer cumprir, em âmbito nacional, a Política Nacional do Meio Ambiente;
II - exercer a gestão dos recursos ambientais no âmbito de suas atribuições;
III - promover ações relacionadas à Política Nacional do Meio Ambiente nos âmbitos nacional e
internacional;
IV - promover a integração de programas e ações de órgãos e entidades da administração
pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, relacionados à proteção e à
gestão ambiental;
V - articular a cooperação técnica, científica e financeira, em apoio à Política Nacional do Meio
Ambiente;
VI - promover o desenvolvimento de estudos e pesquisas direcionados à proteção e à gestão
ambiental, divulgando os resultados obtidos;
VII - promover a articulação da Política Nacional do Meio Ambiente com as de Recursos
Hídricos, Desenvolvimento Regional, Ordenamento Territorial e outras;
VIII - organizar e manter, com a colaboração dos órgãos e entidades da administração pública dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o Sistema Nacional de Informação sobre Meio
Ambiente (Sinima);
IX - elaborar o zoneamento ambiental de âmbito nacional e regional;
X - definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos;
XI - promover e orientar a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização
pública para a proteção do meio ambiente;
XII - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias
que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente, na forma da lei;
XIII - exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuição para licenciar
ou autorizar, ambientalmente, for cometida à União;
XIV - promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades: a) localizados ou
desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; b) localizados ou desenvolvidos no
mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva; c) localizados ou
desenvolvidos em terras indígenas; d) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação

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instituídas pela União, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs); e) localizados ou


desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados; f) de caráter militar, excetuando-se do licenciamento
ambiental, nos termos de ato do Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e emprego das
Forças Armadas, conforme disposto na Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999; g)
destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material
radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e
aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear (Cnen); ouh) que
atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão
Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio
Ambiente (Conama), e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da
atividade ou empreendimento;
XV - aprovar o manejo e a supressão de vegetação, de florestas e formações sucessoras em:
a) florestas públicas federais, terras devolutas federais ou unidades de conservação instituídas
pela União, exceto em APAs; e
b) atividades ou empreendimentos licenciados ou autorizados, ambientalmente, pela União;
XVI - elaborar a relação de espécies da fauna e da flora ameaçadas de extinção e de espécies
sobre-explotadas no território nacional, mediante laudos e estudos técnico-científicos,
fomentando as atividades que conservem essas espécies in situ;
XVII - controlar a introdução no País de espécies exóticas potencialmente invasoras que possam
ameaçar os ecossistemas, habitats e espécies nativas;
XVIII - aprovar a liberação de exemplares de espécie exótica da fauna e da flora em ecossistemas
naturais frágeis ou protegidos;
XIX - controlar a exportação de componentes da biodiversidade brasileira na forma de
espécimes silvestres da flora, micro-organismos e da fauna, partes ou produtos deles derivados;
XX - controlar a apanha de espécimes da fauna silvestre, ovos e larvas;
XXI - proteger a fauna migratória e as espécies inseridas na relação prevista no inciso XVI;
XXII - exercer o controle ambiental da pesca em âmbito nacional ou regional;
XXIII - gerir o patrimônio genético e o acesso ao conhecimento tradicional associado, respeitadas
as atribuições setoriais;

XXIV - exercer o controle ambiental sobre o transporte marítimo de produtos perigosos; e

XXV - exercer o controle ambiental sobre o transporte interestadual, fluvial ou terrestre, de


produtos perigosos.

Parágrafo único. O licenciamento dos empreendimentos cuja localização compreenda


concomitantemente áreas das faixas terrestre e marítima da zona costeira será de atribuição da
União exclusivamente nos casos previstos em tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo,
a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro
do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) e considerados os critérios de porte, potencial
poluidor e natureza da atividade ou empreendimento.

4.4.1.1.3.2 Competências dos Estados


Basicamente, a competência é a mesma da União, só que em âmbito estadual, incluindo-se a formulação,
execução e imposição da Política Estadual do Meio Ambiente.
Sobre o licenciamento ambiental, compete ao Estado: a) promover o licenciamento ambiental de
atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores
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ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 7º e 9º;
b) promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados ou desenvolvidos
em unidades de conservação instituídas pelo Estado, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs).
4.4.1.1.3.3 Competências dos Municípios
Basicamente, a competência é a mesma da União e dos Estados, só que em âmbito municipal, incluindo-se
a formulação, execução e imposição da Política Municipal do Meio Ambiente.
Sobre o licenciamento ambiental, compete ao Município:

(...) promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos: a) que causem ou


possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos
Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial poluidor e
natureza da atividade; ou b) localizados em unidades de conservação instituídas pelo Município,
exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs).

4.4.1.1.3.4 Competências Do Distrito Federal


Cabe ao DF o exercício das mesmas competências atribuídas aos Estados e aos Municípios.
4.4.1.1.4 Disposições Finais
A Lei Complementar aplica-se apenas aos processos de licenciamento e autorização ambiental iniciados a
partir de sua vigência (08/12/11). Foi alterada a redação do art. 10 da Lei 6.938/81, excluindo-se a previsão
da atuação supletiva do IBAMA.

10. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO

PERSONALIDADE INTERNACIONAL. ESTADO. IMUNIDADE À JURISDIÇÃO ESTATAL.


CONSULADOS E EMBAIXADAS.

Ponto 4. Personalidade internacional. Estado. Imunidade à jurisdição estatal. Consulados e


embaixadas.

Personalidade Internacional - Aspectos Gerais

Personalidade internacional é à faculdade de atuar diretamente na sociedade internacional, que


comportaria: o poder de criar normas internacionais; a aquisição e o exercício de direitos e obrigações
fundamentadas nessas normas; a faculdade de recorrer a mecanismos internacionais de solução de
controvérsias.
Segundo entendimento clássico, apenas os Estados e as organizações internacionais seriam sujeitos de
Direito Internacional. Já o entendimento moderno, contudo, entende que outros entes também vêm
exercendo papel mais ativo na sociedade internacional, admitindo-se existência de sujeitos outros, que
são: o indivíduo; as empresas; as organizações não-governamentais (ONGs).
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Mas atente: nenhuma dessas novas pessoas internacionais detém todas as prerrogativas dos Estados e das
Organismos internacionais, a exemplo da capacidade para celebrar tratados. Por conta disso, parte da
doutrina classifica os indivíduos, as empresas e as ONGs como sujeitos fragmentários do Direito das
Gentes.
1.1 - ESTADOS É o ente composto por um território, onde vive uma comunidade humana
governada por um poder soberano e cujo aparecimento não depende da anuência
de outros membros da sociedade internacional.
O Estado possui personalidade internacional ORIGINÁRIA.
1.2 - São entidades capazes de articular os esforços dos entes estatais, dirigidos a atingir
ORGANIZAÇÕES certos objetivos. São criadas e compostas por Estados por meio de tratado, com
INERNACIONAIS arcabouço institucional permanente e personalidade jurídica própria, com vistas a
alcançar propósitos comuns. Contam com ampla capacidade de ação, podendo
celebrar tratados e recorrer a mecanismos internacionais de solução de
controvérsias.
Sua personalidade internacional é DERIVADA.
Obs.: o reconhecimento da personalidade jurídica das organizações internacionais
não decorre de tratados, mas da jurisprudência internacional, mais especificamente
do Caso Bernadotte, julgado pela CIJ.
1.3 - SANTA SÉ E A Santa Sé é a entidade que comanda a Igreja Católica Apostólica Romana. É
ESTADO DA CIDADE chefiada pelo Papa e é composta pela Cúria Romana, conjunto de órgãos que
DO VATICANO assessora o Sumo Pontífice em sua missão de conduzir os fiéis católicos.
Reconhecido pela O Santo Padre goza de status e prerrogativas de Chefe de Estado.
Itália por meio dos
A Santa Sé pode celebrar tratados, participar de organizações internacionais e
acordos de Latrão.
exercer o direito de legação (direito de enviar e receber agentes diplomáticos),
abrindo missões diplomáticas, chefiadas por Núncios Apostólicos.
O sujeito de direito internacional é a Santa Sé. As relações e acordos diplomáticos
(Concordatas) com outros estados soberanos, portanto, são com ela estabelecidos e
não com o Vaticano, que é um território sobre o qual a Santa Sé tem soberania.
O Vaticano é ente estatal e tem personalidade jurídica de direito internacional. O
seu principal papel é conferir o suporte material necessário para que a Santa Sé
possa exercer suas funções.
SOBERANA ORDEM MILITAR DE MALTA: é mantida pela Igreja Católica. Pretende ser
Estado, mas não é. Tem inclusive uma pseudoconstituição. Funciona em estrita
dependência da Santa Sé.
1.4 O INDIVÍDUO Durante muito tempo, a doutrina não conferia ao indivíduo o caráter de sujeito de
Direito Internacional. Mas, sobretudo a partir da 2 a Guerra Mundial, e com o
reforço do TPI, os indivíduos passam a ser tidos como sujeitos de direito
internacional, ao lado das organizações e dos Estados, podendo, em determinadas
situações, invocar normas de DIP, ser réus, autores, ou legitimados a peticionar
diretamente em algumas comissões/cortes no plano internacional.
Essa evolução deve-se à percepção de que o indivíduo age na sociedade
internacional, muitas vezes independentemente do Estado (ex.: um Brasileiro pode
reclamar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, inclusive contra o Brasil;
uma pessoa natural pode responder perante o TPI etc.).
O tema ainda é controvertido, podendo ser apontados, em linhas gerais, os
seguintes posicionamentos conflitantes:

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1ª corrente (tradicional): Rezek - Os indivíduos não têm personalidade de direito


internacional, uma vez que não se envolvem, a título próprio, na produção do
acervo normativo internacional, nem guardam qualquer relação direta e imediata
com essa ordem, apesar de existirem normas internacionais que criam direitos e
deveres a essas pessoas.
2ª corrente (mais moderna e que vem ganhando força, podendo ser considerada a
majoritária atualmente): Celso D. Albuquerque Mello, Valério Mazzuoli, Portela e
muitos outros - São sujeitos de DIP todos os entes cujas condutas estão
diretamente previstas pelo direito das gentes, entidades ou pessoas a quem as
normas de DIP são destinadas, quer atribuindo direitos ou obrigações. Inclusive, a
Convenção Europeia dos Direitos Humanos elevou os indivíduos à categoria de
sujeito de direito internacional quando previu a possibilidade de qualquer cidadão,
nacional ou estrangeiro, ajuizar petições junto à Comissão Europeia de Direitos
Humanos.
1.5 ORGANIZAÇÕES As ONGs são entidades privadas sem fins lucrativos que atuam em áreas de
NÃO interesse público, inclusive em típicas fundações estatais. Elas não podem celebrar
GOVERNAMENTAIS tratados. Ex.: Greepeace, a Anistia Internacional, os Médicos sem Fronteiras etc.
(ONGS)
1.6 COMITÊ
INTERNACIONAL DA É uma organização humanitária, independente e neutra, que se esforça em
CRUZ VERMELHA proporcionar proteção e assistência às vítimas da guerra e de outras situações de
(CICV) violência. Com sua sede em Genebra, Suíça, possui um mandato da comunidade
internacional para servir de guardião do Direito Internacional Humanitário, além de
ser o órgão fundador do Movimento da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho.

As Convenções de Genebra de 1949 que incumbem o CICV de visitar prisioneiros,


organizar operações de socorro, reunir familiares separados e realizar atividades
humanitárias semelhantes durante conflitos armados;
A natureza jurídica da CICV é a de organização internacional não-governamental.
Detém capacidade para celebrar tratados com os Estados ou com OI (organizações
internacionais) intergovernamentais.

É uma associação de direito privado.

1.6 AS EMPRESAS É notório o papel empresarial no atual cenário internacional. Com isso, começa a
admitir-se a personalidade internacional das empresas, mormente as multi e
transnacionais.
As empresas, pessoas jurídicas, beneficiam-se diretamente de normas
internacionais e, além disso, têm obrigações fixadas pelo Direito das Gentes, como
os padrões internacionais mínimos. No MERCOSUL, elas têm acesso a mecanismos
internacionais de solução de controvérsia.
1.7 BELIGERANTES,
INSURGENTES E BELIGERANTES: São movimentos contrários ao governo de um Estado, objetivando
NAÇÕES EM LUTA conquistar o poder ou então criar um novo ente estatal e cujo estado de
PELA SOBERANIA beligerância é reconhecido por outros membros da sociedade internacional.
Atente: o reconhecimento como beligerante é aplicado às revoluções de grande
envergadura, em que os revoltosos formam tropas regulares e que têm sob seu
controle uma parte do território estatal. Ex.: guerras civis.
O reconhecimento de beligerância é normalmente feito por uma DECLARAÇÃO DE
NEUTRALIDADE E É ATO DISCRICIONÁRIO. Decorre de princípios humanitários e do
direito de autodeterminação dos povos.
Apenas serão beligerantes quando demonstrarem poder de fato similares aos

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exercidos pelo Estado contra os que se rebelam. O status de beligerante equipara-


os aos Estados.
INSURGENTES: Não assumem a proporção da beligerância. São ações de menor
proporção localizadas, revoltas de guarnições militares etc. Ex.: Revolta Armada
(1893).
O seu reconhecimento é ATO DISCRICIONÁRIO, dentro do qual são estabelecidos
seus efeitos, que normalmente não estão pré-definidos no DIP. Assim, enquanto os
beligerantes podem celebrar tratados, os insurgentes podem ou não, a depender do
ato de reconhecimento.
NAÇÕES EM LUTA PELA SOBERANIA: São movimentos de independência nacional,
que acabam adquirindo notoriedade. Ex.: antiga Organização para a Libertação da
Palestina (Atual Autoridade Palestina), que, sem contar com soberania estatal,
exercia e ainda exerce prerrogativas típicas de Estados, como a de celebrar tratados
e o direito de legação. Podem ter origem na beligerância ou na insurgência.

1.8 OS BLOCOS Os blocos regionais são esquemas criados por Estados localizados em uma mesma
REGIONAIS região do mundo, com o intuito de promover a maior integração entre as
respectivas economias e, eventualmente, entre as suas sociedades nacionais.
Dependendo do nível de aproximação de seus Estados-membros, podem agir
autonomamente nas relações internacionais, ganhando personalidade jurídica
própria e passando a empregar poderes típicos de sujeitos de Direitos das Gentes.
A atribuição de personalidade jurídica internacional a um bloco regional depende
dos interesses dos integrantes desses mecanismos e de suas peculiaridades.

Estado
Sujeitos primários ou originários. Figura central no DIP. É por sua iniciativa que surgiram outras pessoas
internacionais, como as organizações internacionais. Até o século XX o Estado era o único sujeito de DIP.
Conceito
Estado é toda nação politicamente organizada. Estado é uma instituição organizada política, social e
juridicamente, ocupando um território definido, normalmente onde a lei máxima é uma Constituição
escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente.
O Estado pode ser definido como um agrupamento humano, estabelecido permanentemente num
território determinado e sob um governo independente (ACCIOLY, 2002, pg.83). O Estado não deve ser
confundido com o conceito de nação ou povo (grupos sociais unidos por afinidades culturais, históricas,
étnicas e religiosas), já que as nações podem estar espalhadas por vários Estados, e o território de um ente
estatal específico pode conter diversas nações.
Elementos Constitutivos: Território, Povo e Governo Soberano
De acordo com a Convenção dos Direitos e Deveres dos Estados (1933, Montevidéu), o Estado, como
pessoa de direito internacional, deve possuir os seguintes requisitos: população permanente, território
determinado, governo, capacidade de entrar em relações com os demais Estados. Para alguns autores
(SHAW, pág. 199), essas disposições não são nem exaustivas nem imutáveis, de modo que outros fatores
podem ser relevantes, dentre eles os aspectos relativos à autodeterminação dos povos e o reconhecimento
dos Estados na seara internacional.
Para parte (minoritária) da doutrina, o Estado requer um elemento adicional para existir: seu
reconhecimento por outros entes estatais. Mas atente: a Convenção de Montevidéu sobre Direitos e
Deveres dos Estados, de 1933, determina expressamente que “A existência política do Estado é
independente do seu reconhecimento pelos demais Estados” (art. 3).É o que prevalece.
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Obs.1: o Estado pode, em hipóteses específicas, exercer sua soberania fora do seu território.
Obs.2: o POVO é o elemento humano do Estado. É o conjunto de pessoas naturais vinculadas
juridicamente a um ente estatal, por meio da nacionalidade. Difere da população, conceito estatístico,
demográfico, que consiste em todas as pessoas presentes no território do Estado. A população inclui
estrangeiros. O povo só inclui nacionais. Difere, também, da ideia de nação (conceito sociológico, cultural),
que é o conjunto de pessoas que têm em comum fatores culturais, étnicos, históricos e/ou linguísticos.
Obs.3: a SOBERANIA é o atributo que confere ao poder estatal o caráter de superioridade frente a outros
núcleos de poder que atuam dentro do Estado. Ela possui dois aspectos: um interno, concernente à
supremacia interna, e um externo, concernente à igualdade entre os poderes dos Estados e à
independência do ente estatal em relação a outros Estados.
Surgimento dos Estados
O aparecimento dos Estados é o resultado de processos históricos. Todavia, o DIP pode influenciar o
surgimento de um Estado. Ex.: o princípio da autodeterminação dos povos contribuiu para a
descolonização da África e Ásia na segunda metade do século XX; a criação do Estado de Israel.
Antigamente, o comum era o surgimento do Estado a partir da ocupação da terra desabitada (terra nullius).
A guerra também pode levar à criação de Estados.
É possível vislumbrar ainda o aparecimento de um novo Estado a partir da separação de parte do seu
território. É o fenômeno chamado de DESMEMBRAMENTO (Quando resultado da descolonização) ou de
SECESSÃO (quando uma parte de um Estado que não é sua colônia dele se separa).
Os Estados podem surgir também da dissolução ou desintegração de entes estatais, que desaparecem para
dar lugar a novos Estados.
Finalmente, podem ser criados a partir da fusão, agregação ou unificação, que ocorre quando dois ou mais
entes desaparecem para dar lugar a um só.
Formas de Aquisição e Perda de Território
Descoberta: No passado, as potências navais adquiriram territórios pela descoberta, seguida de ocupação
efetiva ou presumida. O objeto da descoberta era a terra nullius (ou terra de ninguém), não
necessariamente inabitadas, desde que o eventual elemento indígena não oferecesse resistência.
Terra Derelicta: Terra abandonada pelo seu primitivo descobridor, tornando-a terra de ninguém.
Conquista: Emprego de força unilateral ou como resultado do triunfo no campo de batalha.
Cessão Onerosa: Compra e Venda ou permuta.
Cessão Gratuita: Eufemismo. Típica dos Tratados de Paz.
Classificação dos Estados
Classificação dos Estados quanto à sua estrutura:
São considerados simples (ou unitário) aqueles que apresentam um único poder centralizado. Já os
Estados compostos classificam-se em Estados Compostos por Coordenação e em Estados Compostos por
Subordinação.
Os Estados compostos por coordenação podem ser classificados em:
a) Estado Federal – caracteriza-se pela união de vários Estados que perdem a soberania para a União
Federal.
b) Confederação de Estados – são agrupamentos de Estados, com a finalidade de assegurar a defesa
comum; permite o direito de secessão e o direito de legação (enviar e receber representantes
diplomáticos).
c) Uniões de Estados – caracterizam-se pela presença de dois ou mais Estados, que possuam o mesmo
soberano. Só eram possíveis nos Estados monárquicos, como Portugal e Espanha na chamada União
Ibérica.

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d) União incorporada – surge quando um Estado, em função de conflitos bélicos, passa a exercer domínio
sobre o outro.
Já nos Estados Compostos por Subordinação há hierarquia, relação de poder nas forças, levando à redução
da soberania. São classificados em:
a) Estado-Vassalo – eram Estados que, apesar de dominados pelo Império Otomano, mantinham alguma
autonomia. No entanto, pagavam tributos e prestavam auxílio militar ao Império Otomano.
b) Protetorados: caracterizam-se pela subordinação de um Estado a outro com a obrigação do Estado
Protetor oferecer sua proteção ao Estado protegido.
c) Estado-Clientes – eram Estados da América Central, que entregavam a administração de sua alfândega,
do exército e de parcela do serviço público para os EUA.
d) Estado-Satélites – tinham situação semelhante a dos Estados-clientes, todavia estavam vinculados à
União das Repúblicas Socialistas Soviéticas – URSS.
e) Estado-Exíguos – em virtude de terem território muito pequeno, não podem exercer, em todos os
aspectos, sua soberania, subordinando-se, em geral, ao Estado que lhe é limítrofe.
f) Estados divididos. Caracteriza-se por existirem dois sistemas de poder com uma tensão entre eles,
mesmo na ausência de uma guerra civil. Os dois têm um estatuto do DI.
g) Estados associados. São um resultante do processo de descolonização em que certos Estados pequenos
e subdesenvolvidos atingiram a independência sem terem meios para mantê-la.
Reconhecimento de Estado e de Governo
O reconhecimento de Estado é ato unilateral pelo qual um ente estatal constata o aparecimento de um
novo Estado e admite tanto as consequências jurídicas inerentes a este fato, considerando o novo ente
estatal como um sujeito com o qual poderá manter relações válidas no campo jurídico. É ato meramente
declaratório, discricionário, não obrigatório e não submetido a um prazo, tem caráter retroativo e é
irrevogável. Pode ser classificado como EXPRESSO (EXPLÍCITO) ou TÁCITO, que resulta de atos que,
inequivocamente, façam inferir a intenção de criar vínculos com o novo Estado. Pode ser INDIVIDUAL
(quando é feito por um só Estado) OU COLETIVO (quando é concedido por um grupo de Estados). Existe
também o não-reconhecimento coletivo, que se dá atualmente do seio da ONU quando esta organização
manifesta-se no sentido de ter ocorrido determinado ato ilegal.
Teorias sobre a natureza jurídica do reconhecimento de Estado
1. Teoria Constitutiva (também chamada de teoria do efeito atributivo) (Openheim, Jellinek, Triepel,
Kelsen): a personalidade do Estado seria constituída a partir do reconhecimento do Estado.
2. Teoria Declaratória (Scelle e Aciolly, Beviláqua): o reconhecimento é simples ato de constatação de um
Estado preexistente. O ente seria Estado desde que reunisse os elementos essenciais para tanto. O Estado
não deixa de sê-lo por estar isolado, mas hoje é difícil conceber um Estado que consiga sobreviver no
isolacionismo completo.
3. Teoria Mista (Lauterpach): congrega as duas, o reconhecimento, por um lado, constata um fato
(elemento declaratório da teoria), mas, por outro, a partir deste reconhecimento se estabelece uma
relação de direitos e deveres desse novo Estado com aquele que o reconhece (elemento constitutivo da
teoria).
Reconhecimento de governo
É o ato pelo qual se admite o novo governo de outro Estado como representante deste nas relações
internacionais. Aplica-se apenas a governantes cuja investidura resulte de rupturas na ordem constitucional
estabelecida pelos próprios Estados, como ocorre por ocasião de golpes de Estado. É também ato
unilateral, discricionário, não obrigatório, irrevogável e incondicionado. O reconhecimento de Governo
não importa no reconhecimento de sua legitimidade, mas significa apenas que este possui, de fato, o poder
de dirigir o Estado e o de o representar internacionalmente.
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Duas doutrinas relativas ao reconhecimento de governo se destacam (e são cobradas em concursos):


Doutrina de Tobar – o reconhecimento de governo só deve ser realizado se existir legitimidade – defendida
pelo Equador e vários estados a partir do começo do século XX, para combater os golpes.
Doutrina Estrada – México e BR – o reconhecimento de governo teria sido manipulado para extorquir do
novo governo vantagens. Não se reconhece governo, se reconhece apenas estados, o governo é um
elemento interno.
Zelaia foi deposto em 2009, com isso, o Brasil reagiu junto com a OEA sancionando Honduras – isso seria o
retorno da doutrina Tobar? Não, quando se fala da busca da democracia, isto é um dever internacional.

DOUTRINA TOBAR DOUTRINA ESTRADA


Ministro das Relações Exteriores do Equador (1907) Genaro Estrada - Secretário das Relações Exteriores do
México (1930). Entende que o reconhecimento ou não-
Defende que o reconhecimento de governo estrangeiro só reconhecimento expresso de um novo governo configura
deveria ser concedido após a constatação de que estes intervenção indevida em assuntos internos de outros entes
contam internamente com apoio popular. estatais e, portanto, configura desrespeito à soberania.

TOBAR: GOVERNO SÓ COM APOIO POPULAR ESTRADA: O reconhecimento ou não de governo é


INTERVENÇÃO INDEVIDA NA SOBERANIA. O estado
insatisfeito deve, no máximo, romper relações diplomáticas.

Direitos e Deveres dos Estados


Consagrados tanto nos COSTUMES como na NORMA ESCRITA (Convenção de Montevidéu sobre Direitos e
deveres dos Estados de 1933, em vigor no Brasil). Há controvérsia doutrinária acerca dos direitos e deveres
fundamentais do Estado. Todavia, no âmbito da ONU, a Comissão de Direito Internacional (1949), quando
da elaboração de um projeto de Declaração, considerou como direitos fundamentais: a) direito à
independência; b) direito de exercer sua jurisdição no território nacional; c) direito de igualdade jurídica:
O direito à igualdade veda que um Estado submeta um outro à sua exclusiva autoridade; d) direito de
legítima defesa (direito de conservação e de defesa): O direito de defesa só deve ser exercido dentro de
limites razoáveis, utilizando-se moderadamente os meios indispensáveis para fazer cessar a agressão
injusta, atual ou iminente (legítima defesa); e) direito à liberdade e soberania; f) direito ao comércio
internacional; g) direito de legislação; h) direito de firmar tratados; i) direito internacional do
desenvolvimento.
Embora o art. 12 da Carta da OEA diga que “os direitos fundamentais dos Estados não podem ser
restringidos de maneira alguma”, é certo que nenhum direito é absoluto. Logo, tais direitos sofrem
limitações que ora atingem a soberania em sua faceta externa (independência), ora atingem a soberania
interna (supremacia) de um Estado. São elas:
a) capitulações: são garantias, privilégios e isenções especiais concedidos pelos Estados aos estrangeiros
em seu território;
b) garantias internacionais: garantias que os Estados davam a outros Estados para garantir a fiel execução
de tratados internacionais e de obrigações por tais Estados;
c) servidões internacionais: são restrições que determinado Estado tem em relação ao livre exercício de
sua soberania territorial, estabelecidas por tratados expressos, consistindo ou na obrigação de permitir
certo uso do território do Estado em favor de um ou mais Estados ou na de não exercer o poder territorial
em toda a sua extensão.
d) concessões: faculdade que tem um Estado de renunciar a certos direitos relativos ao seu território em
favor de um outro Estado, passando o cessionário a exercer sobre o território cedido os direitos que eram
inerentes ao cedente, durante o tempo estabelecido no tratado de concessão;
e) arrendamento de território: é a cessão de competências que um Estado faz a outro, mediante certas
compensações estipuladas no tratado de arrendamento, sobre parte de seu território que, apesar de

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continuar a fazer parte do território nacional sobre a qual o Estado arrendador continua a exercer sua
soberania, passa a estar sob a jurisdição e supremacia territorial do Estado arrendatário.
f) condomínio internacional ou coimpério: ocorre quando sobre um mesmo território, ou parte dele, dois
ou mais Estados exercem simultaneamente sua competência, por meio de uma administração local
autônoma.
g) neutralidade permanente: consiste em uma restrição à soberania de um Estado que fica impedido de
declarar guerra a qualquer outro Estado.
h) neutralização de territórios: sempre estabelecida em tratados, importa para os Estados contratantes na
proibição de exercer atos de beligerância na zona neutralizada, que é objeto de disputa pelos Estados
contratantes, ou, em certos casos, de nela estabelecer fortificações ou bases militares. É normalmente
temporária.
i) imunidade de jurisdição: Imunidade jurisdicional dos funcionários diplomáticos reconhecida por todos os
Estados.
Deveres dos Estados
a) não intervenção; b) não permitir que no seu território se prepare uma revolta ou guerra civil em outro
Estado; c) respeitar os direitos do homem; d) evitar que no seu território haja ameaça à paz e à ordem
internacional: e) resolver seus litígios por meios pacíficos; f) não usar a força como ameaça à integridade de
outro Estado e não utilizar a guerra como instrumento de política nacional; g) dever de não auxiliar o
Estado que violou o item anterior e contra o qual a ONU exerce uma ação de polícia internacional; h) não
reconhecer aquisição territorial ocorrida com a violação do item f; i) conduzir as suas relações
internacionais com base no DI e no princípio de que a soberania estatal se encontra submetida ao DI; j)
dever de cooperação; l) igualdade de direitos e autodeterminação dos povos; m) cumprimento das
obrigações internacionais com base na boa-fé; n) Proteger igualmente nacionais e estrangeiros (embora
estes não possam exigir direitos diferentes ou mais extensos que os dos nacionais);
Os deveres dos Estados podem ser classificados em:
a) deveres jurídicos: decorrem das fontes primárias de Direito Internacional Público e podem ter seu
cumprimento exigido coercitivamente pelos meios admitidos em Direito Internacional Público. O principal
dever jurídico dos Estados é o dever de não-intervenção. Há também o dever de respeitar o jus cogens.
b) deveres morais: baseiam-se nos princípios da cortesia, da humanidade, da equidade e da justiça natural.
Não podem ter seu cumprimento exigido coercitivamente nem seu descumprimento gera sanção jurídica.
Muitos dos deveres morais acabam positivando-se com o tempo, passando a ser deveres jurídicos.
Os elementos caracterizadores da intervenção são:
a) imposição da vontade de determinado Estado em relação a outro, pelo uso da força manifestada por
meio de violência moral ou material;
b) ingerência não solicitada pelo Estado interessado;
c) existência de uma vontade impositiva e abusiva, estranha à do Estado objeto da medida e sem a
aceitação deste;
d) presença de dois Estados soberanos em conflito.
O dever de não-intervenção não é absoluto. A intervenção é legítima nos seguintes casos: a) em nome do
direito de defesa e conservação do Estado, quando este, com razão, sente-se ameaçado por outro Estado e
intervém no Estado agressor; b) salvaguarda da segurança coletiva, permitindo a intervenção para
combater determinados Estados contrários à ordem pública internacional; c) proteção e promoção dos
direitos humanos.
Não se pode estudar o problema da intervenção sem fazer menção à DOUTRINA MONROE, exposta por
James Monroe, então presidente dos EUA, em 1823. Tal doutrina baseava-se em três premissas: a) o
continente americano não poderia ser objeto de futuras ocupações (ou seja, de futuras pretensões
colonialistas) por parte de nenhuma potencia europeia; b) os EUA não deveriam intervir nos assuntos de

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competência exclusiva dos países europeus; c) os Estados americanos não aceitariam qualquer forma de
ingerência que, originando-se em qualquer país europeu, atingisse os assuntos internos daqueles Estados;
Tal doutrina, que consistia na prática efetiva da não-intervenção, foi distorcida pelo presidente Theodor
Roosevelt para praticar várias intervenções nos países latino-americanos, sob o pretexto de evitar
ingerências indevidas dos países europeus no continente americano, justificando tal conduta no direito que
os EUA teriam de intervir nos outros países americanos sempre que suspeitassem que um colapso pudesse
ameaçar a vida e a propriedade de cidadãos estadunidenses.
Ao lado da doutrina Monroe, há a DOUTRINA DRAGO, enunciada por Luís Maria Drago, então Ministro das
Relações Exteriores e Cultura da Argentina, em 1902. Sustentava ele que um Estado não podia intervir
militarmente em outro para cobrar dívidas deste Estado. Em 1907, com a colaboração do estadunidense
Horace Porter, a doutrina, que então passou a chamar-se DRAGO-PORTER, ficou enunciada da seguinte
forma: “Com o fim de evitar entre nações incidentes armados de origem pecuniária proveniente de dívidas
contratuais reclamadas como dívidas a nacionais de outro Estado, as potências convencionam não recorrer
à força armada para a cobrança de tais dívidas contratuais”.
Atente: a doutrina Drago não visa negar a obrigação do ente devedor, mas apenas evita a cobrança do
débito mediante violência. Ela também tinha como objetivo contribuir para a defesa da América Latina
contra a intervenção estrangeira.
O pensamento de Drago difundiu-se amplamente e terminou acolhido pelos participantes da Conferência
da Paz de Haia de 1907, consagrado na Convenção Porter (ou Convenção Drago-Porter).
Mas atente: a Convenção Porter mitigou os efeitos da Doutrina Drago, defendendo a possibilidade do
emprego da força armada contra um Estado para a cobrança de dívidas que este tenha com o Estado
atacante, seus aliados ou cidadãos em duas hipótese: a) Quando o devedor não aceitar a arbitragem para
solucionar a questão; b) Quando o devedor se recuse a cumprir o laudo arbitral.
Para PORTELA, a Convenção Porter encontra-se derrogada ao menos nesse ponto, por chocar-se contra
princípios posteriormente consagrados na Carta das Nações Unidas, que vedam totalmente o emprego da
força nas relações internacionais, salvo no caso de legítima defesa individual ou coletiva contra agressão
externa ou de ação militar determinada pela ONU, por meio do seu Conselho de Segurança, contra a
ameaça à paz, ruptura da paz ou ato de agressão.
Extinção e Sucessão de Estados
A extinção do Estado depende, em princípio, apenas da perda de algum de seus elementos constitutivos.
Os Estados podem se extinguir das seguintes formas:
FUSÃO: dois ou mais Estados se unem para formarem um Estado composto.
DIVISÃO ou DESMEMBRAMENTO ou DISSOLUÇÃO: quando um Estado originário se divide ou se
desmembra em duas ou mais partes, dando causa ao nascimento de dois ou mais Estados, extinguindo-se o
Estado originário.
ANEXAÇÃO PARCIAL (EXTINÇÃO PARCIAL): ocorre quando há uma alteração na estrutura do Estado,
decorrente da perda de parte do seu território e de sua população; não acarreta a extinção do Estado, mas
a diminuição do seu poder soberano, sem perda da sua personalidade jurídica internacional.
ANEXAÇÃO TOTAL: um Estado absorve completamente o outro ou outros (invasão militar ou conquista
pacífica.
REUNIFICAÇÃO OU AGREGAÇÃO: ocorre quando dois ou mais entes estatais se unem para formar um novo
Estado, como ocorreu na Alemanha Oriental.
A extinção de um Estado coloca em pauta a sucessão dos direitos, obrigações e bens que possuía o ente
estatal extinto.
a) FUSÃO Mantém todos os atos multilaterais de que os predecessores eram partes. Os atos
bilaterais podem continuar a existir, dependendo do interesse das partes não
envolvidas na fusão.
b) Nesse caso, os novos Estados não são obrigados a cumprir os tratados existentes à
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DESMEMBRAMENT época da sucessão mas: - podem, por meio da chamada “notificação de sucessão”,
O OU aderir aos tratados multilaterais.
DESINTEGRAÇÃO
- nos tratados bilaterais, a sucessão permite-se apenas quando a outra parte se
manifestar favorável à eventual pretensão do sucessor nesse sentido.
c) SECESSÃO Os tratados bilaterais não passam para o sucessor, salvo pretensão nesse sentido
dos interessados. Já os atos multilaterais também dependerão da aprovação de
uma notificação de sucessão.
d) TRANSFERÊNCIA Havendo transferência de território de um Estado para outro, passam a valer para
DE TERRITÓRIO esse território os tratados do sucessor, em lugar dos concluídos pelo antecessor,
salvo se a aplicação do acordo nessa região for incompatível com o seu objeto.
e) SUCESSÃO DOS Normalmente é fruto de ajustes entre o Estado predecessor e o sucessor. Não
BENS PÚBLICOS havendo acordo, caberão ao sucessor os bens que fiquem em seu território, tanto
os móveis quanto os imóveis. No que concerne aos bens no exterior, a regra é a
divisão equitativa. Na fusão, os bens dos antigos passam a pertencer ao novo
Estado.
f) DÍVIDAS A regra é que o Estado predecessor e o sucessor celebrem acordo a respeito. De
outro modo, a sucessão é regida pela REPARTIÇÃO PONDERADA DA DÍVIDA
(REZEK), pelo qual se deve observar a destinação do produto do endividamento
como critério para definir a responsabilidade pelo débito (observam-se os
beneficiários dos recursos).

No caso de descolonização (art. 38), nenhuma dívida passa ao novo Estado, salvo
no caso de haver acordos formais em contrário, que podem eventualmente
considerar certas dívidas anteriormente contraídas em benefício exclusivo do
território colonial e a importância dos ativos imobilizados, os quais se
incorporaram automaticamente ao novo Estado, sem compensação.
g) ARQUIVOS Também deverão ser objeto de acordo. Em sua falta, o sucessor fica com os
arquivos que lhe digam respeito. Atenção: os Estados que tenham perdido a
soberania e que voltam a adquiri-la têm direito de reaver os arquivos que estavam
em seu poder.
h) DIREITOS Em relação aos direitos adquiridos, o entendimento de que estes eram inatingíveis
ADQUIRIDOS foi alterado à época da descolonização. Atualmente, é comum que os Estados
sucessores tentem resolver os conflitos amigavelmente.
i) NACIONALIDADE É objeto de diversas possibilidades. Descarta-se a manutenção da nacionalidade
do predecessor quando este desaparece. Em outras situações, pode haver a perda
da nacionalidade do antecessor e a aquisição da do sucessor.
j) ORGANIZAÇÕES A regra é que o sucessor não toma o lugar do predecessor nas organizações
INTERNACIONAIS internacionais, dependendo de pedido de ingresso.
l) LEGISLAÇÃO A legislação do Estado sucessor passa a vigorar no território que a ele foi
incorporado.
m) FRONTEIRAS NÃO SÃO ALTERADAS

Território
É o espaço físico dentro do qual o Estado exerce seu poder soberano.
Composição: solos, águas interiores e fronteiriças (até o limite com o ente estatal vizinho). O Estado
exerce jurisdição: sobre o subsolo abaixo da área que ocupa, o espaço aéreo acima de suas fronteiras, mar
territorial, plataforma continental e ZEE. Não fazem parte do território: embaixadas e consulados no
exterior, embarcações e aeronaves militares (em qualquer lugar) e embarcações e aeronaves civis em
águas internacionais, embora o ente também exerça sua jurisdição ali. O elemento que integra o conceito
de Estado é território e não território estável. Logo, a qualidade de ente estatal não é afetada quando parte

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de seu território não está sobre o controle do governo (guerras civis, invasão estrangeira e disputa de
fronteiras).
Aquisição e perda
No passado: descoberta, posse, ocupação da terra desabitada, conquista militar de áreas pertencentes a
outros Estados (método atualmente considerado ilícito, sendo vedadas as guerras de conquista e as ações
militares para anexações de territórios). No presente: negociações internacionais, cessão, adjudicação
(decisão tomada por mecanismo internacional de solução de controvérsia), acessão (forças da natureza,
dentre elas aluvião ou avulsão), a título gratuito ou oneroso. Perda do território: decorre da sua aquisição
por outros Estados.
Fronteiras
A zona de fronteira é constitucionalmente definida como a faixa de até 150 (cento e cinqüenta) km de
largura, "ao longo das fronteiras terrestres, considerada fundamental para defesa do território nacional"
(CRFB/88, art. 20, § 2º). Conceito: Trata-se o limite físico do território e do exercício de poder do Estado.
São normalmente estabelecidas por tratados (embora possa ser provenientes de arbitragem ou mediação).
Podem ser naturais (resultantes de acidentes geográficos, como rios e cordilheiras) ou artificiais (criadas
pelos Estados, normalmente, aproveitando-se de paralelos e meridianos). Doutrinas: a) Doutrina uti
possidetis (principio da intangibilidade das fronteiras coloniais): divisões administrativas que foram
determinantes para a constituição dos limites entre os Estados colonizados, devem permanecer servindo
de limites dos Estados sucessores (recém independentes) (SHAW, pág, 525). Trata-se de um princípio de
direito internacional segundo o qual os que de fato ocupam um território possuem direito sobre este.
Doutrina das efetividades: Nem sempre o princípio do uti possidetis é apto à fixação de fronteiras (Casos
Burkina Faso-Mali e El Salvador-Honduras). Nesses casos, deve-se ater à noção de prova do efetivo exercício
de jurisdição territorial em período colonial, em período imediatamente pós colonial e em período mais
recente (SHAW, pág. 529).
Jurisdição territorial: direitos territoriais de jurisdição. Imperium e dominium
A jurisdição estatal sobre o território é GERAL (abrange todas as competências típicas) e EXCLUSIVA (não
deve coexistir com outra soberania no mesmo espaço).
Mas atente: a ação extraterritorial do Estado é, em regra, ilícita se não for consentida, em geral de forma
expressa, pelo ente estatal onde essa ação ocorre. Convém atentar aos seguintes conceitos:
DOMINIUM IMPERIUM
Por ela, o Estado é proprietário do território e, Não existiria domínio, mas apenas uma relação pela qual o
portanto, titular de um direito real. Estado exerceria seu poder sobre pessoas e, por meio destas,
sobre o território.

A Imunidade à Jurisdição Estatal

Conceito e natureza

A imunidade de jurisdição se refere à impossibilidade de que certas pessoas sejam julgadas por outros
Estados contra a sua vontade e que seus bens sejam submetidos a medidas executivas por parte das
autoridades dos entes estatais onde se encontram ou onde atuam.
As pessoas destinatárias da imunidade são: os Estados estrangeiros, as organizações internacionais e os
órgãos (autoridades) de Estado estrangeiros.
O fundamento da imunidade está na proteção das pessoas naturais e jurídicas que atuam nas relações
internacionais, que precisam contar com a prerrogativa de exercer suas funções sem constrangimentos
de qualquer espécie. Trata-se de limitação direta da soberania.

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Imunidade pessoal x real

Imunidade pessoal – Imunidade que certos agentes de um Estado (em especial chefes de Estado, agentes
diplomáticos e consulares) desfrutam com relação à jurisdição de outro Estado.
Imunidade real – Imunidade que certas coisas pertencentes a um Estado desfrutam com relação ao Estado
em que se localizam (notadamente bens da missão diplomático ou consular).

Imunidade cognitiva x executória

A imunidade cognitiva se refere à impossibilidade de um Estado ser submetido à jurisdição de outro Estado.
Também é denominada de imunidade de jurisdição.
A imunidade executória se refere à impossibilidade de efetiva apreensão do patrimônio de um Estado por
outro, ainda que em sede de execução de decisão judicial.

Imunidade absoluta x relativa

Segundo a teoria da imunidade absoluta, um Estado estrangeiro somente se submete à jurisdição


doméstica de outro ente estatal se com isso consentir. Diante disso, em eventual demanda ajuizada contra
outro ente soberano deve o judiciário local declarar-se incompetente, salvo se houver renúncia à
imunidade.
A imunidade relativa, por sua, vez, se dá quando o Estado estrangeiro possa ser processado e julgado
mesmo contra sua vontade, dentro de certas condições estatuídas pelo ordenamento jurídico (interno ou
internacional).
Origem, fundamentos e limites
TEORIA CLÁSSICA TEORIA MODERNA
De acordo com a TEORIA CLÁSSICA, PAR IN PAREM A visão moderna, por sua vez, divide os atos estatais em
NON HABET JUDICIUM / IMPERIUM (iguais não atos de império e atos de gestão.
podem julgar iguais). Ou seja, o Estado estrangeiro
não poderia ser julgado pelas autoridades de outro Com a progressiva intensificação das relações
Estado contra a sua vontade. internacionais a imunidade passou a ser flexibilizada,
notadamente entre o final do século XIX e a década de
Esse princípio foi formulado ainda na Idade Média, 60 do século passado. Firmou-se o seguinte
sendo compatível com noções que se tornariam posicionamento:
caras para o Direito Internacional, como a
soberania, a exclusividade jurisdicional, a a) ATOS DE IMPÉRIO: são aqueles que o Estado pratica no
independência e a igualdade jurídica entre os exercício de suas prerrogativas soberanas, havendo
Estado. imunidade de jurisdição;
b) ATOS DE GESTÃO: são aqueles em que o ente estatal é
Cuida-se, portanto, da teoria da imunidade virtualmente equiparado a um particular, não havendo
absoluta, que permite que um Estado estrangeiro imunidade. Ex.: aquisição de bens móveis e imóveis,
não se sujeite à jurisdição doméstica de outro ente contratação de serviços e funcionários para missões
estatal, salvo com seu consentimento. diplomáticas, RESPONSABILIDADE CIVIL etc.
Teoria da imunidade relativa.
Atualmente, essa visão clássica está superada.

MUITÍSSIMA ATENÇÃO! A possibilidade de o Estado estrangeiro se submeter ao Judiciário brasileiro só


poderá ser apurada em juízo. Cabe ao magistrado comunicar-se com o ente estatal externo para que
este, querendo, oponha resistência à sua submissão à autoridade judiciaria brasileira e para que se possa
discutir se o ato é de império ou de gestão. Ou seja, diante de um processo relativo a um ato de império,
o juiz não deve, de imediato, extinguir o processo, mas sim contatar o ente estatal estrangeiro, por meio
de comunicação à Embaixada, para que o Estado estrangeiro “exerça o seu direito à imunidade “ (STJ, RO
39/MG, DJ 06.03.06).
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Vale ressaltar que a jurisprudência do STJ foi, durante algum tempo, oscilante quanto a ser ou não ser
citação a comunicação ao Estado estrangeiro. Atualmente, prevalece que tal ato não é a citação prevista
no art. 213 do CPC 73, mas MERA COMUNICAÇÃO.
Por fim, ressalte-se que o Estado estrangeiro pode, a qualquer tempo, renunciar à imunidade.
Imunidade de execução
Prevalece a existência da imunidade absoluta de execução, com o objetivo de evitar desgastes das relações
internacionais e com fulcro nas Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961, e sobre
Relações Consulares, de 1963. É o entendimento do STF. Mas atente: isso não impede o uso de cartas
rogatórias, aguardando-se cooperação por parte do Estado estrangeiro. Doutrina minoritária defende a
relativização da imunidade de execução.
Em todo caso, em matéria de execução fiscal, o STF tem mantido a imunidade de execução do Estado
estrangeiro.
Assim, para PORTELA, a imunidade de execução é QUASE ABSOLUTA. Isso porque podem ser elencadas as
seguintes possibilidade de satisfação do débito: Pagamento voluntário; Negociações conduzidas pelo
Ministério das Relações Exteriores; Expedição de carta rogatória; Execução de bens não afetos aos serviços
diplomáticos e consulares; Renúncia à imunidade.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E INTERNACIONAL PÚBLICO. IMUNIDADE DE


JURISDIÇÃO DE ESTADO ESTRANGEIRO. Antes de se extinguir a execução fiscal para
a cobrança de taxa decorrente de prestação de serviço individualizado e específico,
deve-se cientificar o Estado estrangeiro executado, para lhe oportunizar eventual
renúncia à imunidade de jurisdição. Encontra-se pacificado na jurisprudência do STJ
o entendimento de que os Estados estrangeiros possuem imunidade tributária e de
jurisdição, segundo os preceitos das Convenções de Viena de 1961 (art. 23) e de
1963 (art. 32), que concedem isenção sobre impostos e taxas, ressalvadas aquelas
decorrentes da prestação de serviços individualizados e específicos que lhes sejam
prestados. Prevalece no STF a orientação de que, "salvo renúncia, é absoluta a
imunidade do Estado estrangeiro à jurisdição executória" (ACO 543 AgR, Tribunal
Pleno, DJ 24/11/2006). Por essa razão, se a existência da demanda for comunicada
ao Estado estrangeiro, e este não renunciar expressamente à imunidade de
jurisdição, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito (STF, ACO 645 AgR,
Tribunal Pleno, DJ 17/8/2007). (STJ, RO 138)

Imunidade de organizações internacionais

As imunidades das organizações internacionais estão fundadas na necessidade para o efetivo exercício de
suas funções (preservar independência). Prerrogativas e imunidades de representantes também são
abordadas em acordos sobre sedes entre as organizações e os Estados (em regra: imunidade de jurisdição
interna/inviolabilidade de prédios e arquivos/privilégios fiscais e monetários/liberdade de comunicação).
Não existem regras generalizadas e sim acordos específicos. A ONU e suas Agências Especializadas têm
ampla imunidade prevista em sua Carta e Convenções Gerais de 1947 (SHAW).
Em princípio, as regras relativas às imunidades das organizações internacionais são estabelecidas dentro de
seus atos constitutivos ou em tratados específicos, celebrados com os Estados com os quais o organismo
internacional mantenha relações. Em alguns casos, porém, as normas são vagas. O que fazer?
No Brasil, os principais acordos que vigoram sobre o tema são: Convenção sobre Privilégios e Imunidades
das Nações Unidas (1946); Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas das
Nações Unidas (1947); Acordo sobre Privilégios e Imunidades da Organização dos Estados Americanos
(1949).

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MUITÍSSIMA ATENÇÃO: ENQUANTO AS REGRAS REFERENTES ÀS IMUNIDADES DOS ESTADOS SÃO


COSTUMEIRAS, AS REGRAS RELATIVAS ÀS IMUNIDADES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS SÃO
CONVENCIONAIS.
A jurisprudência nacional anda no seguinte sentido: até 2009, o TST, adotando precedentes do STF, vinha
decidindo que os organismos internacionais não tinham imunidade de jurisdição para ações trabalhistas.
Entretanto, a partir de 2009, começaram a aparecer decisões divergentes, pugnando pela noção de que
relações trabalhistas não pode ser objeto de apreciação pelo Judiciário brasileiro, estando fora do alcance
das normas da CLT.
STF (RE 578543) cassou decisão do TST que não reconheceu imunidade da ONU/PNUD em reclamação
trabalhista (a relativização da imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros é baseada na igualdade
soberana e reciprocidade, distinguindo-se atos de império/gestão com base em norma costumeira
internacional e não se aplica às organizações internacionais porque não têm as mesmas características
daqueles). Sua imunidade temfundamento em tratados (vontade dos Estados). Segundo REZEK, é possível
que isso mude por coerência e face a interesses sociais relevantes para situação análoga a dos Estados.
Em síntese, prevalece hoje a IMUNIDADE ABSOLUTA DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS, diversamente
do que ocorre para os Estados, isso porque as imunidades das organizações internacionais estão previstas
em tratados específicos.
ESTADOS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
Processo de conhecimento: imunidade de jurisdição Imunidade ABSOLUTA (salvo tratado específico).
relativa (somente para atos de império).
Processo de execução: imunidade absoluta Imunidade ABSOLUTA (salvo tratado específico).
Regramento: costumes Regramento: tratados

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. DIREITO CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO.


ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O
DESENVOLVIMENTO (ONU/PNUD). RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONVENÇÃO SOBRE
PRIVILÉGIOS E IMUNIDADES DAS NAÇÕES UNIDAS (DECRETO 27.784/1950). APLICAÇÃO. 1.
Segundo estabelece a “Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas”,
promulgada no Brasil pelo Decreto 27.784, de 16 de fevereiro de 1950, “A Organização das
Nações Unidas, seus bens e haveres, qualquer que seja seu detentor, gozarão de
imunidade de jurisdição, salvo na medida em que a Organização a ela tiver renunciado
em determinado caso. Fica, todavia, entendido que a renúncia não pode compreender
medidas executivas”. 2. Esse preceito normativo, que no direito interno tem natureza
equivalente a das leis ordinárias, aplica-se também às demandas de natureza trabalhista. 3.
Recurso extraordinário provido. (RE 578543)

Os órgãos do Estado nas relações internacionais

Os órgãos do Estado nas relações internacionais são os indivíduos encarregados de representar os Estados.
Tradicionalmente, a representação internacional do Estado tem sido incumbência do: Chefe de Estado;
Chefe de Governo; Ministro das Relações Exteriores; Agentes Diplomáticos; e dos agentes consulares.
Todavia, as relações internacionais na atualidade são marcadas pelo crescente dinamismo e pela maior
complexidade dos temas tratados.

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Análise dos órgãos do Estado

Chefe de Estado

Cabe a ele a responsabilidade primária pela formulação e execução da política externa estatal. O rol de
competências do Chefe de Estado é definido na ordem jurídica de cada ente. Em geral, consistem em
declarar guerra, celebrar a paz, concluir tratados e fomentar e executar a política externa estatal.
No exterior, os Chefes de Estado têm privilégios e imunidades semelhantes aos agentes diplomáticos, o
que inclui: Inviolabilidade de sua pessoa e do local da hospedagem; Imunidade cível e penal; Isenção de
impostos diretos; Liberdade de comunicação com o seu Estado.
Obs.1: NO TPI NÃO TEM IMUNIDADE
Obs.2: os privilégios e imunidades do Chefe de Estado são extensivos a sua FAMÍLIA e COMITIVA, inclusive
em viagens particulares ou FÉRIAS. Abrange também EX-CHEFES DE ESTADO, com o intuito de permitir que
essas autoridades possam exercer suas funções de maneira livre.
Dois exemplos trazem reflexão sobre o caráter absoluto do Princípio da Inviolabilidade do Chefe de
Estado e de Governo:
1) Caso Augusto Pinochet: Pinochet não chegou a ser condenado em vida, mas acumulou 14 perdas de
imunidade e vários julgamentos.
2) O ex-presidente iugoslavo Slobodan Milosevic foi indiciado pelo Tribunal Penal Internacional (TPI) por
crimes de guerra e crimes contra a humanidade nos conflitos da Croácia (1991-1995), Bósnia (1992-1995) e
Kosovo (1998-1999). Morreu antes da sentença, na cela do estabelecimento prisional do Tribunal Penal
Internacional, em Haia, na Holanda, em 2006.

Chefe de Governo

Via de regra, suas prerrogativas são semelhantes às do Chefe de Estado.


Ministro das Relações Exteriores
É o principal assessor do Chefe de Estado ou do Chefe de Governo na formação e execução da política
externa. No exterior, também gozam de prerrogativas semelhantes às do Chefe de Estado e de Governo.
Geralmente denominado Chanceler na América Latina, é o Chefe hierárquico dos funcionários diplomáticos
e consulares do país.
No âmbito internacional possui a função de: a) manter contatos com governos estrangeiros (através do
governo diretamente ou através de missões diplomáticas que lhes são subordinadas ou com as embaixadas
e legações existentes no país); b) negociar e assinar Tratados Internacionais (pela Convenção de Viena
sobre o Direito dos Tratados de l969, ele não é obrigado a apresentar carta de “plenos poderes”).
Possui status não inferior a de um Embaixador, sendo-lhe igualmente conferidas pela Convenção as
prerrogativas e imunidades próprias dos agentes diplomáticos.

Agentes diplomáticos

A atividade dos diplomatas é regulada pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961
(Decreto 56.435/65). Para que os diplomatas possam atuar em outro Estado, é necessário que os entes
estatais tenham o chamado DIREITO DE LEGAÇÃO, que consiste na prerrogativa de enviar e receber os
agentes diplomáticos. Também têm esse direito as organizações internacionais.
O direito de legação decorre do estabelecimento de relações diplomáticas e requer acordo entre as partes
envolvidas. Ele fica SUSPENSO com a guerra, o rompimento de relações diplomáticas ou o não
reconhecimento do governo.
Além disso, o direito de legação confere ao Estado a mera faculdade de abrir missão diplomática no
exterior, não obrigando a respeito.
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Inicialmente, é importante não confundir os diplomatas com os “funcionários internacionais”, que


trabalham em organizações internacionais. O estatuto jurídico de cada um é bem diferente, embora, na
realidade, os privilégios e imunidades não sejam tão diferentes.
Em essência, as funções dos diplomatas são: Representar o Estado acreditante perante o acreditado;
Proteger os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais no Estado acreditado; Negociar com o
governo do Estado acreditado; Inteirar-se, por todos os meios lícitos, das condições existentes e da
evolução dos acontecimentos do Estado acreditado ou da organização internacional junto à qual atuam;
Promover relações amistosas e desenvolver relações econômicas.
Obs.: O embaixador é o chefe da missão diplomática (embaixada). No Brasil, é um cargo de confiança do
Chefe do Executivo, sendo necessária a sua aprovação pelo Senado, por voto secreto, após sabatina.
Normalmente, é nomeado pelo chefe do Estado que representa. Enquanto exerce suas funções, é
diplomata. Mas atente: o embaixador não precisa necessariamente pertencer a um quadro de carreira
diplomática, podendo ser indicado entre pessoas de confiança.
O art. 14 da Convenção de Viena de 1961 divide os Chefes de Missão Diplomática em três classes:
EMBAIXADORES OU NÚNCIOS  Acreditados perante Chefes de Estado e outros Chefes de Missão de
Categoria equivalente;
ENVIADOS, MINISTROS OU INTERNÚNCIOS  Acreditados perante Chefes de Estado;
ENCARREGADOS DE NEGÓCIOS  Acreditados perante Ministro das Relações Exteriores. São funcionários
que substituem o Embaixador em sua ausência ou que respondem por uma Embaixada em períodos em
que não há Chefe de Missão Diplomática indicado, ou em que estes ainda não assumiram suas funções.
Categorias:
1 – agente diplomático e sua família – não há uma carreira pública propriamente dita, podendo ser
indicado por critérios políticos, a depender de cada Estado, a quantidade estará na lista do agréement, a
depender do consenso. Família – tem que estar no agréement.
Imunidade penal plena – prerrogativa do Estado, que pode renunciar à imunidade penal plena, se o Estado
não renuncia, o Estado acreditado pode declarar persona non grata e fixar prazo razoável para sua retirada.
Imunidade pessoal – não pode sequer ser preso em flagrante. A restrição administrativa para a condução
de veículos não está abrangida pelo regime protetivo. Não pode ser conduzido coercitivamente para ser
testemunha. CPI não pode requisitar com condução coercitiva.
Imunidade cível – quase plena. Exceções: quando é autor, pode existir reconvenção; quando aceita herança
ou compra bens imóveis.
Imunidade tributária – em relação aos tributos direitos, a convenção de Viena não prevê quanto aos
indiretos. Tanto pessoal quanto real.
2 – pessoal técnico e sua família. Mesmo regime protetivo da 1ª categoria.
3 – pessoal do serviço – nacionais do estado acreditado, apoio para a manutenção da missão diplomática.
Tem imunidade somente para atos de ofício. Ex.: CPI requisita motorista para ser testemunha do que ele
ouviu em serviço.
Imunidade real: Bens e espaços físicos da missão diplomática: inviolabilidade do local da missão, só se
entra numa missão diplomática com a anuência do chefe da missão. Romper os portões de uma missão
diplomática é uma violação do DI. Exceção – estiver ocorrendo um crime de jus cogens dentro da
embaixada. Ex.: tortura.

Privilégios e imunidades diplomáticas

Os privilégios e imunidades configuram modalidade de imunidade de jurisdição. Atualmente, as


imunidades fundamentam-se na TEORIA DO INTERESSE DA FUNÇÃO, ou seja, na necessidade de garantir
que os diplomatas e cônsules exerçam as funções de defender os interesses dos Estados que representam
sem coação de qualquer espécie.

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Privilégio/imunidade Observações
Não podem ser presos, processados, julgados e condenados criminalmente no
a) IMUNIDADE PENAL Estado acreditado. É ABSOLUTA.

Obs.: nada impede que a polícia local investigue o crime.

Não podem ser civilmente processados, o que abrange atos do direito


b) IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO CÍVEL administrativo e direito do trabalho. Exceções:

- Causas envolvendo imóveis particulares que não o residencial;


- Feitos sucessórios a título estritamente pessoal;
- Ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo
agente no Estado acreditado fora de suas funções oficiais;
- Reconvenções (se o diplomata ajuizar uma ação, ficará sujeito à reconvenção do
réu).

Relativa aos tributos nacionais, estaduais e municipais cobrados no Estado


c) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA acreditado, ficando sujeitos aos tributos do acreditante. Exceções: os diplomatas
devem pagar:

- tributos indiretos (embutidos no preço de mercadorias e serviços);


- tarifas de serviços públicos;
- tributos incidentes sobre rendimentos privados com origem no Estado acreditado;
- impostos sobre o capital, referentes a investimento em empresas comerciais no
Estado acreditado.

Obs.1: os objetos importados para uso oficial da missão ou uso pessoal do agente
diplomático ou de sua família, incluídos os bens destinados à sua instalação,
também estão isentos de tarifas alfandegárias, embora não de despesas com
armazenagem e transporte.

Obs.2: a isenção de tributos não se estende a quem contrate com a missão


diplomática.

Os local da missão diplomática (ou seja, as instalações da embaixada), a residência


d) INVIOLABILIDADE particular e os veículos da missão diplomática e dos agentes diplomáticos não
podem ser objeto de qualquer ação por parte das autoridades locais.

Obs.: as autoridades dos Estados acreditados podem relativizar a norma de


proibição de ingresso em uma embaixada estrangeira, em caso de sinistros que
exijam ação imediata, como incêndios, embora a Convenção de Viena de 1961 nada
diga a respeito.

Também os arquivos e documentos da embaixada, em qualquer momento e onde


d.1) DOCUMENTOS E ARQUIVOS quer que estejam, a mala diplomática, as comunicações das missões e dos agentes
diplomáticos não podem ser objeto de qualquer monitoramento, o que veda a
espionagem.

Além disso, os bens das missões diplomáticas não podem ser objeto de busca,
apreensão ou qualquer medida de execução.

A bagagem dos agentes diplomáticos não pode ser aberta, salvo se houver motivos
d.2) BAGAGEM sérios para crer que a mesma contém objetos não previstos nas isenções da
Convenção de Viena de 1961, ou objetos cuja importação ou exportação é proibida.

Ex.: a bagagem pode ser aberta se estiver transportando objetos como drogas,
armas, exemplares da biodiversidade etc.

O art. 14 da Convenção de Viena de 1961 divide os Chefes de Missão Diplomática em três classes:

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EMBAIXADORES OU NÚNCIOS  Acreditados perante Chefes de Estado e outros Chefes de Missão de


Categoria equivalente;
ENVIADOS, MINISTROS OU INTERNÚNCIOS  Acreditados perante Chefes de Estado;
ENCARREGADOS DE NEGÓCIOS  Acreditados perante Ministro das Relações Exteriores. São funcionários
que substituem o Embaixador em sua ausência ou que respondem por uma Embaixada em períodos em
que não há Chefe de Missão Diplomática indicado, ou em que estes ainda não assumiram suas funções.

Agentes consulares

São funcionários encarregados de oferecer aos nacionais a proteção e a assistência no exterior.


Representam interesses de particulares do estado acreditante no estado acreditado. A imunidade será
sensivelmente menor. Ex.: Emissão de passaportes, visto, atividade notarial, celebração de casamentos.
Compete ao agente consular:
- a função notarial e de registro civil;
- emitir vistos a estrangeiros que desejam viajar ao Estado que representa;
- resguardar os interesses dos nacionais no caso de sucessão por morte e os interesses de menores e
incapazes que sejam nacionais de seu Estado, especialmente quando for requerida a tutela ou a curatela;
- tomar as medidas cabíveis para a representação dos nacionais perante as autoridades, inclusive as
judiciais, do Estado receptor;
- dependendo da cidade, poderá também exercer funções típicas de agentes diplomáticos, como a
promoção comercial, atração de investimentos, divulgação cultural etc;
- atuar como representante do Estado junto a uma organização internacional, caso em que receberá todas
as imunidades e prerrogativas de um representante estatal.
NOTIFICAÇÃO CONSULAR: Para facilitar o exercício de suas funções, os agentes consulares beneficiam-se
do instituto da notificação consular. Por esse instituto, os cônsules têm direito a comunicar-se com os
nacionais de seu Estado e de visitá-los, ainda que presos. Em decorrência da notificação consular as
autoridades competentes do Estado receptor deverão, a partir de solicitação do interessado, informar o
quanto antes à repartição consular cabível quando, em sua jurisdição, um nacional do Estado do
consulado for preso.
Também é conhecida como o direito à informação sobre a assistência consular, sendo considerada pelo STF
como prerrogativa jurídica de caráter fundamental, que hoje compõe o universo conceitual do direitos
básicos da pessoa humana, relacionada diretamente com as garantias mínimas do devido processo legal.
Segundo o STF, a notificação consular é uma prerrogativa a ser assegurada ao estrangeiro WITHOUT DELAY,
ou seja, sem demora, no exato momento em que se realizar a prisão e, em qualquer caso, antes que o
mesmo preste a primeira declaração perante a autoridade competente.
O estabelecimento de RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS IMPLICA, salvo indicação contrária, o ESTABELECIMENTO
DE RELAÇÕES CONSULARES. Contudo, o ROMPIMENTO das relações diplomáticas NÃO IMPLICA o
rompimento das relações consulares.
A nomeação do Cônsul ocorre através de um documento chamado CARTA-PATENTE, emitido pelo Estado
que indica o agente consular e dirigida ao Estado que recebe o cônsul. Não recebe o agréement, mas sim o
EXEQUATUR – ato pelo qual o estado acreditado concede o regime jurídico protetivo a determinada pessoa
indicada pelo estado acreditante como cônsul. Cuida-se de ato discricionário de exercício da soberania.
Cônsul missi/ diplomático – oficial, vinculado ao estado.
Cônsul electi/ honorário – via de regra é um nacional do próprio estado acreditado.
A convenção de Viena equiparou as modalidades, só dando imunidade para atos de ofício.
O regime protetivo é bem menor. Os privilégios e as imunidades consulares são, em linhas gerais,
semelhantes aos dos diplomáticos, porém mais restritos (pois vinculadas às suas funções).
Só têm imunidade penal para atos de ofício – ex.: emissão de passaporte.

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No campo penal, os cônsules não poderão ser detidos ou presos preventivamente, exceto em caso de
crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária competente. Poderão ser presos
também em decorrência de sentença definitiva, exceto por atos relacionados ao exercício de suas funções.
No campo civil, administrativo e tributário os agentes consulares não estão sujeitos à jurisdição do Estado
receptor por atos realizados no exercício de suas funções.
Inviolabilidade dos locais consulares. Os consulados têm imunidade tributária.
Testemunha – se não for para ato de ofício, pode ser conduzido coercitivamente – deve o juízo organizar a
sua oitiva para não prejudicar os trabalhos do consulado.
As imunidades estendem-se à família do agente. Mas atente: as imunidades dos cônsules HONORÁRIOS
(ou seja, cônsules electi, aqueles que não são de carreira) não se estenderão às respectivas famílias.

Término das Funções Diplomáticas e Consulares

A missão diplomática permanente termina por diversas razões: Ruptura de relações diplomáticas; Guerra
entre o acreditante e o acreditado; O não reconhecimento do governo; Pelo pedido de passaportes feito
pela missão ao Estado acreditado (consiste na Embaixada pedir ao Ministério das Relações Exteriores do
Estado que lhe sejam entregues os passaportes – autorização para o embaixador sair do país).
Havendo ruptura de relações diplomáticas, o Estado acreditado deverá respeitar a inviolabilidade dos
locais da Missão, seus bens e arquivos. O Estado acreditante poderá confiar a guarda dos locais da
Missão, bem como a proteção dos seus interesses, a um terceiro Estado que seja aceito pelo Estado
acreditado. A ruptura não impõe fim aos tratados existentes entre o acreditante e o acreditado.
Em caso de conflito armado, o Estado deverá facilitar a saída das pessoas que compõem a Missão
Diplomática. Nenhum dos casos que ocasionam o término da Missão Diplomática faz cessar os privilégios e
imunidades diplomáticas.
As funções consulares terminam por: Retirada do exequatur; Notificação feita pelo Estado de envio de que
as funções consulares de determinada pessoa terminaram; Notificação do Estado de residência ao Estado
de envio de que ele não considera determinada pessoa como fazendo parte do pessoal consular; Pela
morte.

Diferenças entre cônsules e agentes diplomáticos:


 Os cônsules e agentes diplomáticos têm várias diferenças entre si. Elas podem ser sintetizadas nas
seguintes:
 O cônsul não tem aspecto representativo no sentido político, enquanto o agente diplomático tem;
 O cônsul tem funções junto às autoridades locais, enquanto o agente diplomático as tem junto ao
governo central;
 Os agentes diplomáticos têm maiores privilégios e imunidades do que os cônsules;
 Diversidade de funções (os cônsules não tratam de assuntos políticos como os diplomatas);
 O agente diplomático recebe credenciais do Estado acreditante, enquanto o cônsul recebe carta
patente do Estado de envio;
 O agente diplomático entra em função após a entrega das credenciais, enquanto o cônsul o faz após a
concessão do exequatur;
 O cônsul só tem atuação no distrito consular, enquanto o agente diplomático a tem em todo o
território do Estado, havendo uma missão diplomática e várias repartições consulares.

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11. DIREITO EMPRESARIAL

TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO: CONCEITO DE SOCIEDADE.


PERSONALIZAÇÃO DA SOCIEDADE. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES.
SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS. SOCIEDADES PERSONIFICADAS: SOCIEDADE
SIMPLES, SOCIEDADE EM NOME COLETIVO, SOCIEDADE COOPERATIVA.

a. Conceito de sociedade
A pessoa jurídica é verdadeira “unidade de pessoas naturais ou patrimônios que visa à consecução de
certos fins, reconhecida essa unidade como sujeito de direitos e obrigações”. Segundo o art. 44 do NCC, são
pessoas jurídicas de direito privado as fundações, as associações, as sociedades, as organizações religiosas,
os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada. A sociedade, portanto, é
espécie de pessoa jurídica que visa à realização de atividade econômica, com intuito de lucro e sua
distribuição entre os sócios.
As sociedades podem ser simples (atividade civil), ou empresárias (exercício da empresa), estando a
diferença entre ambas no modo de exploração de seu objeto social. Se essa exploração for feita mediante
a organização dos fatores de produção (capital, insumos, mão-de-obra e tecnologia) será empresária. Se
feita sem essa organização, será considerada simples.
Existem duas exceções a essa regra. As sociedades anônimas, que são sempre empresárias, independente
do objeto e as cooperativas, que serão sempre sociedades simples (NCC, art. 982, § ún).
Em relação às sociedades compostas por profissionais liberais e sociedade rural, duas observações devem
ser feitas:
1º) Em regra serão civis, salvo se adotarem estrutura empresarial.
En 194/CJF – Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a
organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.
En 195/CJF – Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica,
devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.
2º) Para ser considerada empresária, a sociedade rural deverá registrar seu ato constitutivo na Junta
Comercial, já que sua inscrição é facultativa. (Enunciado 202 da III Jornada de Direito Civil)
As sociedades empresárias podem adotar um dos seguintes tipos:
1) Sociedade em nome coletivo – N/C
2) Sociedade em comandita simples - C/S
3) Sociedade limitada – Ltda.
4) Sociedade anônima - S.A
5) Sociedade em comandita por ações - C/A
As três primeiras foram plenamente tratadas pelo NCC. As S/A e C/A estão disciplinadas na Lei 6.404/76,
sendo a última (comandita por ações), também com algumas regras impostas pelo NCC (arts. 1090 a 1092).
Somente será admitida a constituição de sociedade empresária de acordo com uma das cinco espécies
acima descritas (NCC, art. 983, 1ª parte).
A sociedade simples pode ou não adotar um daqueles modelos societários, exceto da sociedade por
ações. Se não o fizer, submeter-se-á às regras que lhe são próprias (sociedade simples pura), previstas
também no NCC, nos arts. 997 a 1.038 (NCC, art. 983, 2ª parte). A opção pelo tipo empresarial não afasta a
natureza simples da sociedade (En 57/CJF).

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“ELEMENTOS TÍPICOS DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE


ADVOGADOS. Na avaliação e na partilha de bens em processo de dissolução de sociedade de
advogados, não podem ser levados em consideração elementos típicos de sociedade empresária,
tais quais bens incorpóreos, como a clientela e a sua expressão econômica e a “estrutura do
escritório”. (...) Assim, pode-se concluir que, ainda que um escritório de advocacia apresente
estrutura complexa, organização de grande porte, conte com a colaboração de auxiliares e com
considerável volume de trabalho, prestado, inclusive, de forma impessoal, a sociedade existente
não deixará de ser simples, por expressa determinação legal.” (REsp 1227240, Info 564)
Requisitos da Sociedade:
- DE EXISTÊNCIA: Affectio Societatis e Pluralidade de Sócios, com exceção da Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada – EIRELI, unipessoal.
- DE VALIDADE: requisitos de validade do negócio jurídico (agente capaz, etc., art. 104 do Código Civil),
contribuição dos sócios na formação do capital social e participação nos resultados sociais
(lucros/prejuízos).
b. Personalidade jurídica
O ordenamento jurídico atribui personalidade e, por consequência, capacidade para firmar relações
jurídicas e praticar atos da vida civil às pessoas jurídicas, observando-se a separação patrimonial dos sócios
e sociedade, ocorrendo:
1) Titularidade obrigacional – a sociedade passa, em nome próprio, a celebrar negócios jurídicos (direitos
e obrigações);
2) Titularidade patrimonial – passa a possuir patrimônio próprio (o sócio, geralmente, contribui na
formação do capital social e, em razão disso, passa a possuir uma participação na sociedade).
3) Titularidade processual – possibilidade de ser parte e capacidade processual para estar em juízo.
i. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica no NCC
Um dos elementos fundamentais do direito societário é a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas e a
limitação da responsabilidade. Contudo, a personalidade jurídica não constitui um direito absoluto, sendo
contida pela teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso de direito.
A teoria da desconsideração também está positivada no CDC, nas legislações ambiental, de concorrência
etc., sendo tratada de maneira diversa dependendo da natureza jurídica da responsabilização.
En 51/CJF: A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica
positivada no NCC, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção
jurídica sobre o tema.
NCC estabelece dois pressupostos para aplicação da teoria (Concepção objetivista da teoria):
a) Desvio da finalidade (abuso de direito da forma);
b) Confusão patrimonial (como forma de exteriorização da fraude, já que a fraude é muito difícil de
comprovar; há confusão patrimonial entre os bens da sociedade e os dos sócios).
ii. Abuso da personalidade jurídica e a teoria maior da desconsideração
Concepção clássica: só admite a superação do ente legal quando constatado o uso abusivo da pessoa
jurídica.
Concepção subjetivista da teoria maior: tradicionalmente, o abuso da personalidade jurídica que admite
sua desconsideração só se caracterizava quando houvesse a prova efetiva da fraude, ou seja, da atuação
dolosa, maliciosa dos sócios em detrimento dos credores da sociedade.
Concepção objetivista da teoria maior: surgiu em razão da dificuldade da prova da fraude. Para essa
concepção, o abuso pode ser comprovado através da análise de dados objetivos, como o desvio de
finalidade e a confusão patrimonial. O NCC adota essa concepção, sendo desnecessário comprovar o dolo
específico do sócio ou administrador que cometera o ato abusivo.
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LIMITES À APLICABILIDADE DO ART. 50 DO CC. O encerramento das atividades da sociedade ou


sua dissolução, ainda que irregulares, não são causas, por si sós, para a desconsideração da
personalidade jurídica a que se refere o art. 50 do CC. Para a aplicação da teoria maior da
desconsideração da personalidade social – adotada pelo CC –, exige-se o DOLO das pessoas
naturais que estão por trás da sociedade, desvirtuando-lhe os fins institucionais e servindo-se os
sócios ou administradores desta para lesar credores ou terceiros. É a intenção ilícita e fraudulenta,
portanto, que autoriza, nos termos da teoria adotada pelo CC, a aplicação do instituto em
comento. (…) Ressalte-se que não se quer dizer com isso que o encerramento da sociedade
jamais será causa de desconsideração de sua personalidade, mas que somente o será quando sua
dissolução ou inatividade irregulares tenham o fim de fraudar a lei, com o desvirtuamento da
finalidade institucional ou confusão patrimonial. Assim é que o enunciado 146, da III JDC, orienta
o intérprete a adotar exegese restritiva no exame do art. 50 do CC, haja vista que o instituto da
desconsideração, embora não determine a despersonalização da sociedade – visto que aplicável a
certo ou determinado negócio e que impõe apenas a ineficácia da pessoa jurídica frente ao lesado
–, constitui restrição ao princípio da autonomia patrimonial. Ademais, evidenciando a
interpretação restritiva que se deve dar ao dispositivo em exame, a IV JDC firmou o em. 282, que
expressamente afasta o encerramento irregular da pessoa jurídica como causa para
desconsideração de sua personalidade: ‘O encerramento irregular das atividades da pessoa
jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica’.” (STJ, info 554)
iii. Teoria Maior e Teoria Menor
Teoria Maior: admite a desconsideração da PJ somente quando houver desvio de finalidade ou
comprovação de confusão patrimonial.
Teoria Menor: desconsidera-se a PJ quando houver, tão somente, ocorrência de prejuízo ao credor.
En 281/CJF: A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do CC, prescinde da
demonstração de insolvência da pessoa jurídica.
Porém, STJ tem precedente contrário, exigindo a insolvência da pessoa jurídica (STJ, AgRg no REsp 699137).
iv. Questões interessantes:
Para o STJ, é desnecessária a citação do sócio para compor o polo passivo da relação processual, na qual o
autor pede a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, sendo
suficiente a sua intimação (oportunidade em que poderá apresentar defesa), sobretudo quando o processo
encontra-se na fase de cumprimento de sentença (Informativo 501),
A aplicação da teoria da desconsideração do art. 50 CC dispensa a demonstração de insolvência da pessoa
jurídica? 1º Corrente: SIM (enunciado 281 CJF); 2ª Corrente (STJ): NÃO (REsp 1141447).
Desconsideração inversa é o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para
responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio. É utilizada principalmente no Direito de Família.
As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no
conceito de abuso da personalidade jurídica (En 284/CJF).
Desconsideração X Despersonificação: A desconsideração é tópica (somente para o caso), em respeito ao
princípio da função social e continuidade da empresa, enquanto a despersonificação é permanente.
A desconsideração da pessoa jurídica é matéria sob reserva de jurisdição ou a administração pública pode
desconsiderar de ofício? Em regra, a desconsideração é matéria jurisdicional, salvo em situações
excepcionalíssimas admitidas pela doutrina (Teppedino) e pela jurisprudência (STJ, RMS 15166) em caso
grave de fraude.
A desconsideração da personalidade jurídica é medida cabível em sede de execução, ainda que não tenha
sido discutida no processo de conhecimento (REsp 920602)
A desconsideração da personalidade não atinge indiscriminadamente todos os sócios, mas apenas aquele
que se beneficiou do ato abusivo (En 07/CJF)

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O STJ entende ser possível estender os efeitos da falência de uma empresa a outra, por decisão
incidentalmente proferida, sem a oitiva da interessada, na hipótese em que não há vínculo societário
direto entre as empresas, mas em que há suspeitas de realização de operações societárias para desvio de
patrimônio da falida nos anos anteriores à quebra, inclusive com a constituição de sociedades empresárias
conjuntas para esse fim. É possível coibir esse modo de atuação mediante o emprego da técnica da
desconsideração da personalidade jurídica, ainda que para isso lhe deva dar nova roupagem. (REsp
1259020).
Não há prazo (decadencial, se existisse) para o exercício do direito potestativo à desconsideração da
personalidade jurídica e inexiste a exigência de ação própria para a desconsideração da personalidade
jurídica. (REsp 1180191).
c. Classificação das sociedades
De Pessoas – interessam os atributos pessoais dos sócios. A alienação societária é restringida,
dependendo do consentimento dos demais sócios para que terceiro ingresse na sociedade, ou seja, os
demais sócios podem barrar a entrada de um terceiro estranho à sociedade. No caso de falecimento do
sócio, o herdeiro não ingressa diretamente sem autorização dos sócios.
De Capital – somente se considera a contribuição financeira para o ingresso no quadro de sócios da
sociedade. É livre o ingresso de terceiros estranhos ao quadro social (S.A ou Comandita por ações) ou
sócios (Ltda), interessando que eles efetivamente contribuam para a formação do capital pela
integralização de ações ou cotas.
OBS: a jurisprudência vem admitindo a penhora de cotas de sociedade limitada, apontando que a
pessoalidade do vínculo é assegurada pelo direito de preferência na aquisição/remição dessas cotas (AgRg
no Ag 1164746)
Sociedade em COMANDITA POR AÇÕES CAPITAL
Sociedade ANÔNIMA
Sociedade EM NOME COLETIVO
Sociedade EM COMANDITA SIMPLES PESSOAS
Sociedade SIMPLES (não é empresária)
Sociedade DE CAPITAL E INDÚSTRIA (não existe mais)
Sociedade LIMITADA (contrato social) PESSOAS OU CAPITAL
OBS.: A sociedade limitada será de pessoas ou de capital dependendo do contrato social. Se ele dispuser
que assume a forma subsidiária de SA, será de capital; se assume de sociedade simples, será de pessoas.
Contratual – são constituídas através de um contrato social. O capital social da sociedade é dividido em
cotas e o seu titular é denominado sócio. Existe maior liberdade na vontade das partes e há maior
discricionariedade na elaboração das cláusulas.
Institucional – são constituídas por um estatuto social. As relações são entre os sócios e a sociedade, não
havendo relação deles entre si. Qualquer interessado, desejando ingressar na sociedade, adere ao estatuto.
O capital social está dividido em ações e o seu titular é denominado acionista. O estatuto está adstrito à lei.
SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES
INSTITUCIONAL
SOCIEDADE ANÔNIMA
SOCIEDADE EM NOME COLETIVO CONTRATUAL
SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES CONTRATUAL
SOCIEDADE SIMPLES CONTRATUAL
SOCIEDADE LIMITADA (sempre) CONTRATUAL
Quanto à responsabilidade dos sócios, a sociedade pode ser:
Responsabilidade limitada – ao aporte financeiro que o sócio subscreveu na sociedade, ou seja, somente
pelo valor que se obrigou (subsidiária e limitada).

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Responsabilidade mista – Existem sócios que respondem ilimitadamente e outros de forma limitada (limite
previsto no contrato ou no estatuto social).
Responsabilidade ilimitada – o patrimônio dos sócios responde subsidiariamente, mas de forma ilimitada
pelas obrigações sociais.
Mesmo nas sociedades com responsabilidade mista ou ilimitada, essa responsabilidade será sempre
subsidiária em razão do benefício de ordem previsto no art. 1024 do CC/02. Primeiro deve-se esgotar
(exaurir) o patrimônio da sociedade para só então atingir o patrimônio pessoal do sócio. Nas sociedades
não personificadas, a responsabilidade dos sócios será direta, solidária e ilimitadamente pelas obrigações
sociais nos termos do art. 990 do CC/02.

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES Responsabilidade mista


SOCIEDADE ANÔNIMA Responsabilidade limitada
SOCIEDADE EM NOME COLETIVO Responsabilidade ilimitada
SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES Responsabilidade mista
SOCIEDADE LIMITADA (há solidariedade) Responsabilidade limitada
SOCIEDADE SIMPLES Pode ser pactuado no contrato: nenhuma ou ilimitada.
d. Sociedades personificadas e não personificadas
O Código Civil divide as sociedades em dois grandes grupos: em um deles, tratou das sociedades
personificadas; no outro, das sociedades não personificadas.
4.4.1 Sociedades não-personificadas
1. Sociedade em comum (artigos 986 e 990)
A sociedade em comum, segundo o art. 986 do CC, constitui-se na sociedade que ainda não inscreveu seus
atos constitutivos no órgão competente. Note-se que na sociedade de fato, não há instrumento escrito de
constituição, enquanto na sociedade irregular há um contrato escrito, mas que não está registrado na Junta
Comercial.
Para Santa Cruz Ramos, a sociedade em comum é, na verdade, uma expressão que designa a sociedade
contratual que está na fase de constituição, ou seja, praticando os atos preparatórios ao registro.
Prova da existência da sociedade em comum: Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente
por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.
Responsabilidade dos sócios na sociedade em comum: como regra geral do direito societário, os bens
particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os
bens sociais. Todavia, na sociedade em comum, a responsabilidades dos sócios é subsidiária, mas ilimitada,
enquanto o sócio que contratou pela sociedade possui responsabilidade ilimitada e direta (art. 990).
Patrimônio: os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em
comum. Na verdade, por não ser pessoa jurídica, não existe patrimônio próprio, sendo este formado pelos
bens e direitos dos sócios. O que o código fez, portanto, foi estabelecer uma especialização patrimonial, ou
melhor, um patrimônio de afetação (En 210/CJF).

2. Sociedade em conta de participação


Marcas características: despersonalização e a natureza secreta (ato constitutivo não precisa ser levado a
registro na Junta Comercial). Esta espécie de sociedade não tem necessariamente capital social, liquidando-
se pela via da prestação de contas judicial e não por ação de dissolução de sociedade, não possuindo nome
empresarial. A eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade
jurídica à sociedade (993 CC).
Sócios: Há o sócio ostensivo e sócio participante. A atividade constitutiva do objeto social é exercida
unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade,

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participando os demais dos resultados correspondentes. Mas, se os sócios participantes, em determinada


negociação, “aparecerem” perante terceiros, ou seja, se atuarem em certo negócio social firmado pelo
sócio ostensivo, responderão solidariamente com este pela negociação. Sendo o sócio ostensivo quem, na
verdade, exerce a atividade que constitui o objeto social, sua falência acarreta a dissolução da sociedade e
a liquidação da respectiva cota, cujo saldo constituirá crédito quirografário (art. 994, § 2º, CC), a ser
habilitado no processo falimentar. Se quem falir for o sócio participante, o contrato social fica sujeito às
normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido (art. 994, § 3º, CC).
Formalidades: informal, provando-se por todos os meios de direito (art. 992, NCC).
Patrimônio: para alguns autores, o sócio ostensivo responde com seu patrimônio especial do art. 994,
ficando seu patrimônio pessoal acessível apenas em caso de insolvência da sociedade (Vera Franco). Para
Santa Cruz Ramos, não há esse benefício de ordem, pois a conta de participação só existe entre os sócios,
sendo que os terceiros não são credores da sociedade, mas do sócio ostensivo, com que contrataram.
Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento
expresso dos demais.
Aplica-se à sociedade em C/P, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a
sociedade simples, regendo-se sua liquidação pelas normas relativas à prestação de contas judicial.
“DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. Aplica-se subsidiariamente às
sociedades em conta de participação o art. 1.034 do CC, o qual define de forma taxativa as
hipóteses pelas quais se admite a dissolução judicial das sociedades. Art. 1.034. A sociedade
pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I - anulada a
sua constituição; II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade. Apesar de
despersonificadas e de os seus sócios possuírem graus de responsabilidade distintos, as
sociedades em conta de participação decorrem da união de esforços, com compartilhamento de
responsabilidades, comunhão de finalidade econômica e existência de um patrimônio especial
garantidor das obrigações assumidas no exercício da empresa. Não há diferença ontológica entre
as sociedades em conta de participação e os demais tipos societários personificados,
distinguindo-se quanto aos efeitos jurídicos unicamente em razão da dispensa de formalidades
legais para sua constituição.” (STJ, info 554)
O exemplo mais comum de sociedade em conta de participação é o apart hotel.
ii. Sociedades personificadas
1. Sociedades simples
Suas regras são aplicadas subsidiariamente às sociedades empresárias. Trata-se de uma sociedade de
pessoas (onde a alteração dos sócios depende de anuência dos demais, conforme art. 1002 do NCC).
Será constituída por contrato escrito particular ou público que será registrado no órgão competente, que é
o cartório de registro de pessoas jurídicas (art. 997 e 998). Independentemente de ter sido feito o ato
constitutivo por instrumento público ou particular, as alterações contratuais ou estatutárias poderão ser
efetivadas por instrumento particular (art. 53 da Lei 8.934/94).
As cláusulas necessárias para constituição da sociedade simples estão previstas no art. 997 do NCC, além
de outras estipuladas pelos contratantes: III - capital da sociedade; IV - a quota de cada sócio no capital
social, e o modo de realizá-la; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus
poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios
respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; etc. É ineficaz em relação a terceiros
qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
CAPITAL SOCIAL: Os sócios podem contribuir para a formação do capital social com bens, direitos e
serviços (art. 997, CC).
O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo disposição em contrário, empregar-se em
atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído. A contribuição do
sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I, CC)

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e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte). Quando se tratar de sócio que contribui
com serviço, não poderá haver penhora das verbas descritas no art. 1026, CC, se de caráter alimentar.
O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela
solvência do devedor, aquele que transferir crédito.
NOME EMPRESARIAL: Sociedade simples pode adotar FIRMA ou DENOMINAÇÃO SOCIAL.
ADMINISTRAÇÃO: por pessoas naturais, sócias ou não. Em regra, as atividades dos administradores regem-
se pelas normas atinentes ao mandato (art. 1011, § 2º), pelos deveres que lhe são próprios ( dever de
diligência – art. 1011, lealdade – arts. 1017 e 1013, prestação de contas – art. 1020, pessoalidade – art.
1018), além de outros previstos no contrato social.
O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito
próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros
resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá. Fica sujeito às sanções o administrador que,
tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente
deliberação. Também responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar
operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.
Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas de sua administração, apresentando
inventário anualmente, além de balanço patrimonial e de resultados.
Ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites
de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações
que poderão praticar.
No silêncio do contrato social, a administração da sociedade compete separadamente a cada um dos
sócios (NCC, art. 1013). Neste caso, cada sócio poderá impugnar operação pretendida por outro, cabendo a
decisão aos sócios, por maioria de votos (NCC, art. 1013 §1º). O administrador pode praticar todos atos
pertinentes à gestão da empresa (ato de administração), excetuada a oneração ou a venda de bens
imóveis que depende do que a maioria dos sócios decidir, salvo se constituir objeto social da sociedade.
O contrato social pode estabelecer que a administração da sociedade seja feita pelos sócios em conjunto
(vide art. 1010) ou que certas decisões sejam tomadas em conjunto pelos sócios (art. 1014 do NCC)
Nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos,
salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável
ou grave.
Pode constar no contrato social cláusula de investidura irrevogável ao administrador sócio, “salvo justa
causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios” (art. 1019 do CC/02). Ou, pode ser
nomeado por instrumento em separado, averbando-se no registro da sociedade, sob pena de responder
pessoal e solidariamente com a sociedade pelos atos praticados antes da averbação (art. 1012 do CC/02).
Administrador que seja sócio ou não e nomeado em ato separado pode ser destituído a qualquer tempo
(artigo 1019, § ún).
Além da necessidade de ser capaz, é necessário que o administrador não se enquadre nas situações que
constituam impedimento (ausência de legitimação): condenados a pena que vede, ainda que
temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno,
concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas
de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto
perdurarem os efeitos da condenação.
TEORIA ULTRA VIRES (art. 1015, CC/02): Por essa teoria, se o administrador celebra contrato assumindo
obrigações, em nome da sociedade, em operações evidentemente estranhas ao seu objeto social,
presume-se que houve excesso de poderes. Porém, existem ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito
apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo,
ratificá-lo; (c) o NCC amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos
administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem

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operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às
sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores
(art. 158, II, Lei 6404) (En 219/CJF).
*De acordo com o art. 1015, o excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros
se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou
averbada no registro próprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III -tratando-se
de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade (teoria ultra vires). Numa interpretação
literal, as hipóteses seriam disjuntivas, bastando a presença de uma delas. Contudo a previsão inserida no
inciso I do parágrafo único do art. 1015 do NCC se afigura problemática, porque não se insere nos usos e
costumes dos negócios a realização de prévia pesquisa no registro público acerca das possíveis limitações
aos poderes atribuídos aos administradores da sociedade. Neste passo, deve-se interpretá-lo como
requisito comum a ser conjugado com os incisos II e III do parágrafo único do art. 1015 do CC/02. Tal
entendimento não viola a ordem jurídica, na medida em que o negócio jurídico se encontra objetivado,
devendo ser tutelada a confiança e a boa-fé objetiva. Registre-se, contudo, que mais adequado seria se a
sociedade ficasse obrigada pelo ato do administrador, responsabilizando-o regressivamente pelo ato
praticado.
*Atendendo as críticas contra a teoria ultra vires, o direito brasileiro vem adotando a teoria da aparência,
segundo a qual se o ato tiver aparência de validade, mesmo que o administrador tenha exorbitado de seus
poderes, ele será válido e a sociedade responderá perante os credores, sendo-lhe reservado o direito de
regresso contra o administrador que exorbitou os poderes. Segundo o STJ, apesar de o subscritor do
negócio jurídico não possuir poderes estatutários para tanto, a circunstância de comportar-se no exercício
das suas atribuições (decorrente de permissão da pessoa jurídica), atrai a responsabilidade da pessoa
jurídica (REsp 887277).
* O STJ também entende que não se pode invocar a restrição do contrato social quando as garantias
prestadas pelos sócios, muito embora extravasando os limites de gestão previstos contratualmente,
retornaram direta ou indiretamente, em proveito dos demais sócios da sociedade fiadora (REsp 704546).
TEORIA DA APARÊNCIA TEORIA “ULTRA VIRES”
Excesso de poder com aparência de Excesso de poderes por parte do administrador. Prática de
legalidade. operação claramente estranha aos negócios da sociedade.
Responsabilidade da sociedade que passa a Responsabilidade direta do administrador (art. 1015, §
ter ação regressiva contra o administrador único, prevê as hipóteses de cabimento dessa
(Segurança Jurídica) responsabilidade).
OBS.: a aplicação da teoria “ultra vires” não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica,
pois é caso de responsabilidade civil, sendo assim, não se aplica a desconsideração.
Os administradores têm responsabilidade pessoal e solidária perante sociedade e terceiros quando agirem
com culpa no desempenho de suas funções (Art. 1016 do CC/02). O administrador poderá ainda ser
pessoalmente e ilimitadamente responsável pelos atos praticados com dolo. Por outro lado, se for probo,
não tendo agido com dolo ou culpa, não poderá ser prejudicado por eventual ato prejudicial à sociedade.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E NAS PERDAS: a cláusula que exclua o(s) sócio(s) de participar dos lucros e
das perdas é NULA (artigo 1008, CC). Nula será a cláusula, não o contrato.
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS: Segundo Ricardo Negrão, o sócio na sociedade simples responde pela
integralização de sua cota e, ainda, subsidiariamente ao patrimônio social, pelo valor que exceder a dívida
social, na medida de sua participação nas perdas sociais, nos termos do que dispõe o art. 1023 do CC.
Enunciado 479 da Jornada de Direito Civil: Art. 997, VII: Na sociedade simples pura (art. 983, parte final, do
CC/2002), a responsabilidade dos sócios depende de previsão contratual. Em caso de omissão, será
ilimitada e subsidiária, conforme o disposto nos arts. 1.023 e 1.024 do CC/2002.
CESSÃO DE COTAS: pode ser total ou parcial, mas deve ser feita com anuência dos demais sócios (a
sociedade simples pura é de pessoas, na qual existe uma forte affectio societatis entre os sócios), sob pena
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de não surtir efeitos perante os terceiros e a sociedade; mesmo com a anuência dos demais sócios, o
cedente responde solidariamente com o cessionário pelo prazo de 02 anos. Note-se que o registro também
é requisito de validade da cessão.
DIREITOS E DEVERES GERAIS DOS SÓCIOS (variam de acordo com o tipo societário):
Deveres dos sócios:
a) integralizar o capital social subscrito, à vista ou a prazo, conforme estipulado em contrato social ou
estatuto social (Art. 1004 do NCC);
O sócio remisso (que não integralizou sua parte do capital no prazo estabelecido) será notificado e no prazo
de 30 dias deve cumprir sua obrigação contribuindo para o capital social, sob pena de responsabilizar-se
pelo dano emergente da mora (art. 1004). Os demais sócios podem exigir do remisso: I) indenização pela
mora; II) sua exclusão da sociedade, com ressarcimento do que ele integralizou; ou III) redução da quota ao
montante já realizado (PU do artigo 1004 do CC/02). Nos casos I e II, o capital social sofrerá redução, salvo
se os demais sócios suprirem o valor da quota (§ 1°, artigo 1031 CC);
b) participar dos resultados negativos da empresa, arcando com sua responsabilidade subsidiária limitada
ou ilimitada, de acordo com o previsto no contrato;
c) ter lealdade para com a sociedade, abstendo-se de interesses em conflito (Art. 1010, § 3 º do CC/02).
d) obedecer ao contrato social.
Direitos dos sócios:
a) participar dos lucros da sociedade;
b) fiscalizar a administração e a escrituração;
Enunciado 63 das Jornadas de Direito Comercial: “O nu-proprietário de quotas ou ações gravadas com
usufruto, quando não regulado no respectivo ato institutivo, pode exercer o direito de fiscalização da
sociedade.”
c) retirar-se da sociedade nas condições estipuladas no contrato;
d) exigir a prestação de contas dos administradores (art. 1020 do NCC);
e) votar nas deliberações da sociedade segundo a sua participação societária;
f) preferência na subscrição de cotas.
QUÓRUM DA TOMADA DE DECISÕES: maioria absoluta.
QUÓRUM PARA ALTERAÇÃO CONTRATUAL
Matéria indicada no art. 997 (cláusulas contratuais): dependem do consentimento de todos os sócios;
Demais cláusulas: podem ser decididas por maioria absoluta do capital social, se o contrato não determinar
a necessidade de deliberação unânime.
Falta grave no cumprimento de suas funções sociais ou por incapacidade superveniente e exclusão de sócio
remisso: maioria absoluta (Enunciado 216, CJF).
RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO AO SÓCIO – pode ser chamada de dissolução parcial, ou seja,
não há extinção da sociedade, mas, apenas saída de sócios. O art. 1029 elenca os casos de resolução;
existem sociedades com prazo determinado e outras com prazo indeterminado:
Indeterminado – o sócio pode sair a qualquer tempo, necessitando notificar com antecedência mínima de
60 dias, aos demais sócios.
Determinado – como existe prazo mínimo especificado, o sócio somente poderá sair antes do prazo, se
comprovar judicialmente a justa causa.
O contrato e a lei podem estabelecer outras formas de saída. Nos 30 dias seguintes à saída do sócio, podem
os demais optar pela dissolução da sociedade.
O art. 1031 do NCC dispõe que quando um sócio sai da sociedade, receberá o valor da cota com base na
situação patrimonial à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado, salvo se houver
estipulação contratual em contrário. O pagamento deverá ser efetuado em dinheiro, no prazo de 90
(noventa) dias subsequentes à saída; ao acordo e ao contrato está reservado o direito de estipulação de
outras regras para o pagamento relacionadas a bens e prazos (NCC, art. 1031 §2°).

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Registre-se que a possível repercussão econômica do renome de um dos sócios não integra o cálculo na
apuração de haveres em dissolução parcial de sociedade simples composta por profissionais liberais. Isso
porque o renome é atributo personalíssimo, intransferível, fora do comércio, e não é passível de
indenização a título de fundo de comércio. O sócio renomado, ao sair da sociedade, leva consigo todos os
benefícios que tal circunstância traz. (Info 498 do STJ).
DISSOLUÇÃO – pode ser judicial (os sócios não concordam com a dissolução ou em uma das hipóteses do
artigo 1034) ou extrajudicialmente (artigo 1033).
Judicialmente – a sociedade pode ser dissolvida judicialmente a requerimento de qualquer dos sócios
quando:
- Anulada a sua constituição;
- Exaurido o fim social ou verificada a sua inexequibilidade.
- Extrajudicialmente (artigo 1033):
- Vencido o prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em
liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;
- Concurso unânime dos sócios;
- Deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;
- A falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de 180 dias;
- A extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
2. Sociedade em nome coletivo
É sociedade com responsabilidade solidária, ilimitada e subsidiária (primeiro a sociedade e depois os
sócios).
Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade respondendo todos os sócios, solidária e
ilimitadamente, pelas obrigações sociais.
Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por
unanimidade em convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade (parágrafo único do artigo 1039).
O nome empresarial é a razão ou firma social (artigo 1041).
A administração da sociedade compete exclusivamente aos sócios, sendo o uso da firma, nos limites do
contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes (artigo 1042). Qualquer sócio pode ser gerente
ou administrador. A fonte subsidiária é a sociedade simples, mesmo se ela for empresária.
O quórum de deliberação é o mesmo da sociedade simples. A sociedade se dissolve pelas causas previstas
no art. 1033 do CC/02 (= a sociedade simples) e, se for empresária, também pela declaração de falência
(art. 1044).
O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota
do devedor; poderá fazê-lo quando (NCC, art. 1043):
a) A sociedade tiver sido prorrogada tacitamente.
b) Tenha ocorrido prorrogação contratual, foi acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no
prazo de 90 dias, contado da publicação do ato dilatório.
3. Sociedade cooperativa (aspectos gerais do NCC)
É a pessoa jurídica criada por pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços
para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum e sem objetivo de lucro (art. 3º da Lei n.
5.764/71). Admite-se a contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços (Enunciado 206 do
CJF).
São sociedades simples [por força de lei] sujeitas à inscrição nas juntas comerciais. (Lei 8.934/94, art. 32).
Nada obstante a sua natureza de sociedade simples, pode ser sócia de qualquer tipo societário e
desenvolver atividade empresarial (Enunciado 207 CJF).
“ALTERAÇÃO NO CNPJ POR TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADE COOPERATIVA. A alteração no CNPJ
da razão social de sociedade cooperativa que modificou sua forma jurídica não exige o prévio
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cancelamento de sua autorização para funcionar e de seu registro. O NCC, art. 1113 autoriza o
ato de transformação societária independentemente “de dissolução ou liquidação da
sociedade”, resguardando, apenas, a observância dos “preceitos reguladores da constituição e
inscrição do tipo em que vai converter-se”, de modo que a transformação do tipo societário
simples (classificação das cooperativas) não impõe a necessidade de liquidá-la, porque a pessoa
jurídica é uma só, tanto antes quanto depois da operação, mudando apenas o tipo.” (STJ, info 568)
Não se submetem, entretanto, ao regime de falência, mas ao de dissolução voluntária ou judicial e ao de
insolvência civil (REQUIÃO)
Cuida-se de uma sociedade de pessoas nos termos do Art. 1094, IV do CC/02.
As cooperativas adotam denominação seguida da palavra “cooperativa” (Art. 1159 do CC/02).
A cooperativa está prevista nos arts. 1093 a 1096 do NCC, sem prejuízo da regulamentação em legislação
especial (Lei 5764/71). No que for omissa (tanto no Capítulo Específico como na Lei 5764) e desde que
compatível com sua natureza, aplica-se a legislação da sociedade simples (art. 1.094).
São características da sociedade cooperativa (NCC, art. 1.094):
I - variabilidade, ou dispensa do capital social;
II - concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade,
sem limitação de número máximo;
III - limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;
IV - intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por
herança;
V - quórum, para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios
presentes à reunião, e não no capital social representado;
VI - direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e
qualquer que seja o valor de sua participação;
VII - distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio
com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;
VIII - indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da
sociedade.
Uma característica interessante é, independentemente de sua participação ou não no capital da
cooperativa, cada sócio tem direito a um só voto nas deliberações sociais (NCc,art. 1094, VI). Esta regra é
específica deste tipo de sociedade, pois na sociedade simples a votação é tomada com base na
participação no capital social.
A responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada (art. 1095).
O NCC permite cooperativa sem capital (Requião)
OBS: Serviço de segurança não pode ser prestado através de cooperativa, pois a Lei 7102/83, que
estabelece normas para a constituição e funcionamento de empresas que exploram serviços de vigilância
exige a relação de emprego para a prestação de serviço de vigilância (RESP 506117).
Do ato cooperativo: nos termos do art. 79 da Lei 5.764/71, os negócios entabulados pela cooperativa
assumem duas naturezas distintas:
a) atos cooperativos, praticados entre a cooperativa e seus associados, entre eles e aquelas e pelas
cooperativas entre si, quando associadas;
b) atos não-cooperativos, praticados pela cooperativa com terceiros.
c) No caso, o ato cooperativo não constitui operação de mercado, nem contrato de compra e venda de
produto ou mercadoria.
Outro traço importante dessa espécie de sociedade é de que não há relação de emprego entre o
cooperado e a cooperativa, bem como entre o cooperado e o contratante dos serviços da cooperativa,
mesmo no caso da cooperativa de prestação de serviços.

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12. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

LEI ANTITRUSTE. DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORÊNCIA EMPRESARIAL.


PRINCÍPIOS. INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. CONCORRÊNCIA ILÍCITA
E DESLEAL. REPRESSÃO DO PODER ECONÔMICO PELO ESTADO. ABUSO DO PODER
ECONÔMICO.

5.1 Lei Antitruste e disciplina jurídica da concorrência empresarial

CONSIDERAÇOÕ ES INICIAIS: a subsidiaridade do Estado e a defesa da livre-iniciativa naã o deve significar um


aval aos agentes econoô micos, que possa representar perversaã o aà liberdade individual destes. O objetivo da
defesa da concorrência é tornar máximo o devido processo competitivo e, assim, o níível de bem-estar
econoô mico da sociedade. Ressalte-se que o mercado interno é patrimônio nacional (art. 219 da CF). Visa
garantir a escolha racional de consumo e salvaguardar o Estado da imposiçaã o arbitraí rios de interesses
privados. A defesa da concorreô ncia eí a defesa do consumidor no atacado, sendo tambeí m, instrumento em
benefíício da cidadania. Cabe registrar que o art. 173, §4º, naã o eí a uí nica fonte constitucional da Lei
12.529/2011.

TITULAR DO DIREITO TUTELADO PELAS LEIS DE PROTEÇAÕ O AÀ CONCORREÊ NCIA: É a coletividade. Muito
embora conste na Lei 12.529/11 a defesa do consumidor como orientadora da defesa concorrencial, a
proteçaã o contra o abuso do poder econoô mico e os atos de deslealdade competitiva beneficiam diretamente as
estruturas concorrenciais de mercado, ou seja, os competidores (empresas), e não o consumidor. Este,
portanto, se beneficia apenas indiretamente.

GLOBALIZAÇAÕ O ECONOMICA E CONCORREÊ NCIA: Com o incremento dos blocos econoô micos, a tendeô ncia eí a
substituiçaã o das barreiras de importaçaã o de cada um dos Estados por uma legislaçaã o antitruste comum.

CONCEITO DE ANTITRUSTE: eí uma técnica de que lança maã o o Estado contemporaô neo, com o fito de
implementar polííticas puí blicas, mediante a repressão ao abuso de poder econômico e a tutela da livre
concorrência. Visa prevenir e reprimir as hipoí teses de abuso de poder econoô mico, favorecendo a livre
concorreô ncia e acautelando-se contra os monopólios e as situações monopolísticas (v.g., cartéis)(corrigir
um dos defeitos do sistema capitalista, a tendeô ncia a combinaçaã o de esforços e concentraçaã o). As infrações não
possuem uma pré-definição unívoca, sendo necessária a mobilidade e flexibilidade, devendo,
consequentemente, ser a lei dotada de meios aptos para se adaptar aà realidade multifacetaí ria e cambiante.

SISTEMA DE LEGISLAÇAÕ O ANTITRUSTE: 1) Sistema Americano (ou de concorrência-fim ou de concorreô ncia-


condiçaã o): basta o mero acordo para ficar caracterizado o ilíícito. A livre-concorreô ncia eí um princíípio
intangíível, um fim em si mesmo, por isso concorreô ncia-fim. 2) Sistema Europeu (de concorrência-meio ou de
concorreô ncia-instrumental): aà luz da regra-da-razão (ver conceituaçaã o mais abaixo), é possível a
concentração de mercado desde que os benefícios sociais compensem as perdas. As normas antitruste
teô m níítido caráter instrumental, servindo de implementaçaã o de polííticas puí blicas, podendo ceder a outros
interesses tidos por superiores num dado momento histoí rico.

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5.2 Histórico do direito concorrencial no Brasil

Constituições de 1934 e 1937 – A CF/34 foi a primeira constituiçaã o a prever a liberdade econoô mica (art. 115).
O exercíício da liberdade econoô mica era exercido, a partir de limites impostos pelo Estado, no resguardo dos
interesses nacionais (interesses da coletividade). Essa limitaçaã o tem base na crise econoô mica de 1929, e seus
potenciais efeitos no territoí rio brasileiro. Jaí a CF/37 colocava como princíípio a proteçaã o aà economia popular.
Nessa eí poca, o primeiro diploma brasileiro antitruste, com definiçaã o regulamentar bem definida, foi o Decreto-
lei 869/38, buscando a tutela dessa economia popular e defesa do consumidor, na contramaã o da regulaçaã o
norte americana, calcada na proteçaã o exclusiva da concorreô ncia e agentes econoô micos. Verificava-se nessa
primeira etapa, portanto, um amaí lgama entre a repressaã o do abuso do poder econoô mico com o nacionalismo e
protecionismo, assumindo nosso sistema particularidades.

Constituição de 1946 – Dispunha que seria considerado ilíícito o abuso do poder econoô mico que produzisse o
domíínio de mercados, eliminaçaã o da concorreô ncia e aumento arbitraí rio dos lucros. Trouxe, pela primeira vez
em uma Constituiçaã o, o princíípio de repressaã o ao abuso do poder econoô mico, de forma expressa. Deixa de haver
uma exclusiva preocupaçaã o com a economia popular, para se criar um sistema antitruste.

Lei 4137/62 – Criou o CADE, entretanto, sem muita eficaí cia social. Tinha o escopo de proteger o proí prio
mercado, sem descuidar da proteçaã o ao consumidor. Um dos principais problemas enfrentados foi a atuaçaã o do
Poder Judiciaí rio, para a salvaguarda das garantias individuais asseguradas no Texto Constitucional de 1946,
restando limitada, em muitas oportunidades, a intervençaã o do CADE, ficando suas decisoã es em maioria com
efeitos suspensos, principalmente, em decorreô ncia de mandados de segurança impetrados pelas empresas.

Constituição de 1967 – Dispunha que era finalidade da ordem econoô mica realizar justiça social atraveí s da
repressaã o ao abuso do poder econoô mico. Caracterizado pelo o domíínio de mercados, eliminaçaã o da
concorreô ncia e aumento arbitraí rio dos lucros.

Constituição de 1988 – Previu a livre iniciativa como fundamento da ordem econoô mica. Tambeí m incumbiu aà
lei a repressaã o contra os abusos do poder econoô mico que visem o domíínio de mercados, eliminaçaã o da
concorreô ncia e aumento arbitraí rio dos lucros.

Lei nº 8.884/94 – Transformou o CADE em autarquia; trata da proteçaã o aà infraçoã es contra a ordem econoô mica.
Essa lei surgiu no contexto da abertura do mercado concorrencial brasileiro para empresas estrangeiras,
ocorrido a partir do governo Collor, o que demandou uma nova políítica da concorreô ncia, mais forte.

Lei nº 9.279/96 – Lei de proteçaã o aà propriedade industrial.

Lei nº 12.529/2012 – Reestruturou o Sistema Brasileiro de Proteçaã o aí Concorreô ncia (compõe esse sistema
o CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda SEAE), apesar de naã o
haver modificado substancialmente o regramento da mateí ria.

5.3 Estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)

A Lei nº 12.529/12 organiza o SBDC, composto por dois oí rgaã os: o CADE e a Secretaria de Acompanhamento
Econoô mico do Ministeí rio da Fazenda – SEAE. O primeiro, na verdade, tem natureza de autarquia, vinculada ao
Ministeí rio da Justiça e o uí ltimo, ao Ministeí rio da Fazenda. A antiga Secretaria de Direito Econoô mico (SDE), antes
integrante no Sistema, foi absorvida pelo CADE.

1) CADE –EÉ entidade judicante com jurisdiçaã o em todo o territoí rio nacional, Com a nova lei, passou a ser
composto por treô s oí rgaã os:

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a. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica - O Plenaí rio do Tribunal assumiu as antigas


atribuiçoã es do Plenaí rio do CADE, que saã o as de julgar os processos administrativos de infraçaã o aà
ordem econoô mica e de anaí lise de atos de concentraçaã o econoô mica.

b. Superintendência-Geral - A Superintendeô ncia-Geral, por sua vez, assumiu as atribuiçoã es da


antiga Secretaria de Direito Econoô mico do Ministeí rio da Justiça (SDE), detendo, todavia, poderes
mais extensos. Papel mais destacado foi conferido aà Superintendeô ncia no tocante aà anaí lise de
atos de concentraçaã o econoô mica, podendo requisitar informaçoã es e documentos de quaisquer
pessoas, realizar inspeçaã o na sede social das empresas, bem como requerer ao Poder Judiciaí rio
busca e apreensaã o de documentos, objetos, livros comerciais etc. Tem o poder, ainda, de requer
vista de documentos constantes em inqueí ritos policiais e procedimentos administrativos
instaurados na Administraçaã o Puí blica em geral. Tem competeô ncia para acompanhar,
permanentemente as atividades dos atores do mercado. Enquanto a antiga Secretaria de Direito
Econoô mico apenas confecciona parecer naã o vinculante, a Superintendeô ncia poderaí propor
acordo que altere os termos da uniaã o empresarial, a fim de que seja aprovada. Os termos do
acordo seraã o analisados pelo Tribunal.

c. Departamento de Estudos Econômicos – municia o tribunal e a Superintendeô ncia de


estudos na aí rea econoô mica. EÉ dirigido por um Economista-Chefe, o qual emite pareceres
econoô micos nas sessoã es do CADE, sendo-lhe nelas facultado usar a palavra.

Aleí m dessas inovaçoã es, releva notar que o mandado do Presidente e dos Conselheiros foi aumentado para 4
anos, naã o coincidentes, vedada a reconduçaã o. Defluindo daíí uma maior autonomia com relaçaã o ao Chefe do
Poder Executivo. Tambeí m foi criado, no art. 8º, um “perííodo de quarentena” de 120 dias para o Presidente e
os Conselheiros, com remuneraçaã o, que, se violado, configuraria o delito de advocacia administrativa. EÉ
necessaí ria, ainda, autorizaçaã o do Senado, para sua destituiçaã o, apoí s provocaçaã o do Presidente da Repuí blica.

5.4 Ministério Público Federal Junto ao CADE (art. 20)

Sua atuaçaã o deriva da natureza transindividual do mercado interno e de sua titular, a coletividade (CF, art. 129 I
e III). A legislaçaã o anterior previa disposiçaã o de duvidosa constitucionalidade, ao admitir ao MPF a
possibilidade de atuar em juíízo, em caraí ter subsidiaí rio, quando a Procuradoria do CADE naã o o fizesse. A nova
Lei manteve a presença de um membro do MPF, designado pelo Procurador-Geral da Repuí blica, ouvido o
Conselho Superior, com a atribuiçaã o de emitir parecer, nos processos administrativos para imposiçaã o de
sançoã es administrativas por infraçoã es aà ordem econoô mica. A grande novidade eí que foi excluíída a previsaã o de
que o CADE poderia requerer ao MPF que promovesse a execuçaã o de seus julgados ou do compromisso de
cessaçaã o (paraí grafo uí nico do art. 12, da Lei 8.884/94).

Tal atribuiçaã o, pela nova Lei, eí da Procuradoria Federal especializada que funcionaraí junto ao CADE (art. 15, III,
da Lei 12.529). Ou seja, o MPF tece seu papel restringido, de “oficiar nos processos sujeitos aà apreciaçaã o do
CADE” (art. 12 da Lei nº 8.884) para apenas “emitir parecer, nos processos administrativos para imposiçaã o de
sançoã es administrativas por infraçoã es aà ordem econoô mica” (art. 20 da nova lei), de maneira a suprimir a sua
participaçaã o nos atos de concentraçaã o econoô mica. A Procuradoria-Geral do CADE, defende os interesses do
oí rgaã o em juíízo, incluindo a execuçaã o das decisoã es proferidas pelo Tribunal.

5.5 Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda SEAE

Com a nova lei, deixou de elaborar pareceres em anaí lise de atos de concentraçaã o econoô mica e passa a adotar,
explicitamente, o papel de advocacia da concorreô ncia, com ampla possibilidade de opinar sobre aspectos

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concorrenciais de normas e polííticas em vigor, em especial no que envolve as atribuiçoã es das ageô ncias
reguladoras.

5.6 Finalidades

1) controle das estruturas de mercado (atuação preventiva): visa controlar os atos empresariais que
possam vir a representar concentraçaã o e domíínio de mercados (como as fusoã es e incorporaçoã es), sejam elas as
concentraçoã es horizontais (que envolvem agentes competidores entre si) ou verticais (que envolvem agentes
naã o competidores, mas integrantes da mesma cadeia produtiva). Registre-se o conceito de conglomeração
(concentraçaã o que envolve agentes distintos, que igualmente ofertam produtos ou serviços diversos, podendo
ser ou naã o complementares entre si, mas que, certamente, naã o fazem parte da cadeia produtiva. Um
conglomerado pode ter efeitos nocivos quanto houver complementaridade entre os produtos e serviços
envolvidos. Os atos de concentraçaã o podem ter efeitos positivos (ganhos de escala, reduçaã o de custos de
transaçaã o) e negativos (aumento dos preços) na economia. O CADE, considerando que nem todos os atos de
concentraçaã o seraã o nocivos, tem o poder de impor obrigaçoã es aà s empresas como condiçaã o da aprovaçaã o do ato
de concentraçaã o. 2) Repressão a condutas anticompetitivas: como a praí tica de cartel. 3) promoção da
cultura da concorrência: divulgaçaã o dos efeitos beneí ficos da livre concorreô ncia no bem-estar da sociedade.

5.7 Princípios na Lei 12.529/2011

Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorreô ncia - SBDC e dispoã e sobre a
prevençaã o e a repressaã o aà s infraçoã es contra a ordem econoô mica, orientada pelos ditames
constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorreô ncia, funçaã o social da propriedade, defesa dos
consumidores e repressaã o ao abuso do poder econoô mico.
Paraí grafo uí nico. A coletividade eí a titular dos bens juríídicos protegidos por esta Lei.
Art. 2o Aplica-se esta Lei, sem prejuíízo de convençoã es e tratados de que seja signataí rio o Brasil, aà s
praí ticas cometidas no todo ou em parte no territoí rio nacional ou que nele produzam ou possam
produzir efeitos.
§ 1o Reputa-se domiciliada no territoí rio nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil
filial, ageô ncia, sucursal, escritoí rio, estabelecimento, agente ou representante.
§ 2o A empresa estrangeira seraí notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei,
independentemente de procuraçaã o ou de disposiçaã o contratual ou estatutaí ria, na pessoa do agente ou
representante ou pessoa responsaí vel por sua filial, ageô ncia, sucursal, estabelecimento ou escritoí rio
instalado no Brasil.
Os princíípios referidos no art. 1º naã o esgotam os demais princíípios pelos quais o SBDC deve se pautar. Pela
titularidade da coletividade, o SBDC visa proteger a concorreô ncia, e naã o um dado concorrente. Nas infraçoã es
contra a ordem econoô mica, a coletividade como um todo eí atingida. Aleí m disso, regras transparentes e
harmonizadas que incentivem a competiçaã o atraem investimentos. O desenvolvimento econoô mico pressupoã e
um adequado ambiente juríídico-institucional. O objetivo das regras concorrenciais eí impedir o sucesso dos
agentes econoô micos decorra de praí ticas de abuso de poder ou de atos de deslealdade.

O art. 2º trata do princípio da territorialidade objetiva. Os limites juríídicos fixados pelas fronteiras
territoriais saã o um conceito que naã o se aplica aà s polííticas de investimento dos agentes econoô micos
transnacionais. Tendo isso como premissa, as Naçoã es, com o fito de se resguardar dos efeitos deleteí rios da
praí tica concentracionista e a fim de evitar falhas de mercado, editam suas legislaçoã es, tomando em
consideraçaã o as influeô ncias que possam ser prejudiciais aà economia interna.

Daíí surgem treô s criteí rios principais: 1) territorialidade – fator geograí fico de fixaçaã o da aí rea sobre a qual o
Estado exerce, de forma independente sua soberania; 2) critério dos efeitos – fenoô meno estritamente faí tico no
qual se verifica em qual territoí rio a conduta surtiraí seus efeitos; e 3) nacionalidade – fator mediante o qual se
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analisa sob as regras juríídicas de qual naçaã o se operaram a constituiçaã o de uma empresa. O Brasil conjuga os
treô s criteí rios de forma harmoô nica, admitindo a aplicaçaã o extraterritorial da legislaçaã o paí tria aà s empresas
estrangeiras, de modo que possam ser investigadas e punidas, em que pese naã o serem constituíídas sob as leis
brasileiras. No que diz respeito ao princíípio da territorialidade e seus efeitos, veja o que foi entendido pelo STJ:

ATO. CONCENTRAÇAÕ O. LEGALIDADE. MULTA. CADE. (...) Na hipoí tese dos autos, a empresa recorrida
adquiriu a divisaã o de turbinas a gaí s industriais de grande porte de outra empresa em 23/3/1999 e
somente comunicou o ato de concentraçaã o em 25/6 do mesmo ano; naã o atendeu, portanto, ao disposto
no citado dispositivo legal. Desse modo, o CADE agiu corretamente ao aplicar a multa. Ressaltou o Min.
(...), em voto-vista, que, para os fins do caput do art. 54 da citada lei, pouco importa se as
empresas envolvidas têm filial no Brasil, ou se o contrato preliminar foi avençado em território
brasileiro. Basta que, em tese, o concerto de concentraçaã o possa, sob qualquer perspectiva, impactar o
mercado nacional. Frise-se: basta que, em tese, o ato de concentração ou o ato de cooperação
possam causar prejuízos à higidez concorrencial. Na verdade, só o CADE pode dizer
concretamente se o ato deve ou não ser submetido ao seu controle. Os interessados devem
sempre observar os prazos pontuados na lei e nas resoluçoã es respectivas, sem que eles proí prios façam
esse juíízo de adequaçaã o entre a lei e os atos por ela ajustados, sob pena de incidir a multa do art. 54, §
5°, da Lei n. 8.884/94. (...) (REsp 615.628).

5.8 Infrações Contra a Ordem Econômica e Abuso do Poder Econômico

O campo de aplicabilidade da Lei, no que toca aà responsabilizaçaã o dos agentes econoô micos eí bastante amplo e
maleaí vel, em vista da utilizaçaã o de conceitos juríídicos indeterminados, cabendo sua aplicaçaã o a entes puí blicos
ou privados, pessoas fíísicas ou juríídicas, constituíídas de direito ou de fato, incluindo-se tambeí m agentes que
exerçam o monopoí lio autorizado em lei. A Lei 12.529, naã o trouxe houve substanciais modificaçoã es, ressalvada a
inclusaã o do exercíício da exploraçaã o abusiva de direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnoloí gica ou
marca (art. 36, § 3º, XIX), bem como a supressão, como infraçaã o, da conduta de “impor preços excessivos, ou
aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço”, anteriormente prevista na Lei 8.884, art. 21, XXIV.

No que toca ao tema do abuso do poder econoô mico necessaí rio introduzir o entendimento sobre posiçaã o
dominante. Quando se faz refereô ncia aà “posiçaã o monopolista”, tende-se a pensar na existeô ncia de um uí nico
agente em determinado mercado. Mesmo a empresa que, nada obstante atue em conjunto com outras, pode
deter razoaí vel poder econoô mico, de sorte que lhe permita agir de forma independente e com indiferença à
existência ou comportamento dos outros agentes. Assim, dispensaí vel, para a verificaçaã o da posiçaã o
dominante que hajam outros agentes atuando no mesmo mercado, bastando que naã o seja de tal grau a
influenciar significativamente o comportamento do monopolista. Logo, a consideraçaã o que diferencia um
mercado concentrado e um mercado, ao reveí s, competitivo, eí questão apenas de grau. Em geral, uma posiçaã o
dominante resulta da combinaçaã o de vaí rios fatores que, isoladamente, naã o saã o necessariamente determinantes.
Um dos indicativos eí a observaçaã o do chamado Market Share ou Market Power. Na legislaçaã o brasileira,
presume-se a posiçaã o dominante, quando se verifica que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de
alterar unilateral ou coordenadamente as condiçoã es de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) do
mercado relevante. Nem sempre, contudo, esse percentual significa existeô ncia de posiçaã o dominante, sendo
necessaí rio cotejar a posiçaã o relativa aà dos concorrentes. AÀ s vezes, eí viaí vel que diminuta participaçaã o seja capaz
de a empresa impor seus preços, atuando com indiferença e independeô ncia. Outro indicativo eí a dependeô ncia
dos consumidores ou fornecedores, quando se verifica um baixo grau de elasticidade cruzada (cross elasticity),
do produto, restando reduzida a cambiabilidade com produtos ou serviços similares. EÉ o que ocorre com muitas
marcas de produto e seus “fieis” consumidores. Outro ponto eí a poteô ncia econoô mica da empresa ou força do
grupo a que pertence (conglomerados, com facilidade de captaçaã o de receitas financeiras) Tambeí m haí um fator
consistente no controle de vaí rias ou todas as fases de determinado processo de produçaã o e/ ou distribuiçaã o
industrial, significando o alcance de mateí ria-prima a preços competitivos (integraçaã o vertical). Por outro lado,
pode-se verificar, notadamente, o domíínio de tecnologia e o grau de crescimento de determinado setor, que

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podem ser conjugados com o aspecto temporal. Na verdade naã o haí foí rmulas matemaí ticas, havendo de ser
verificada caso a caso. O comportamento do monopolista eí caracterizado pela auseô ncia de riscos aos seus
propoí sitos, ou seja, havendo um erro estrateí gico de seus negoí cios, naã o restaraã o outros concorrentes aptos a
ocupar sua posiçaã o de domíínio.

Trata-se de um poder potestativo (potestas). Neste diapasaã o, a posição dominante implica sujeição (seja dos
concorrentes, seja de agentes econômicos atuantes em outros mercados, seja dos consumidores àquele
que o detém. Decorre em independência e liberdade de agir sem considerar a existência ou
comportamento de outros sujeitos (Forgioni).

Segundo decisaã o do CADE, “(...) esse poder confere à empresa dominante a capacidade de influir sobre as outras
empresas do mercado (...) a empresa dominante não se deixa influenciar pelo comportamento das demais
participantes do mercado.” (1993 – Fiat x Transauto).

No Brasil naã o se pune a posição dominante, senaã o somada com o abuso do poder (ou abuso do direito,
segundo doutrina brasileira, positivado no art. 187 do CC). Nesse sentido, alude o art. 36 da Lei 12.529/11 que
quando essa posiçaã o eí causa de um processo natural, fundado na maior eficieô ncia do agente, naã o se fala em
ilíícito (competitive advantage ou vantagem competitiva). Destaque-se que o abuso do poder econoô mico consiste
em todo ato de agente econoô mico que, valendo-se de sua condiçaã o de superioridade econoô mica, atua
prejudicando a concorreô ncia, o funcionamento dos mercados, ou, ainda, aumentando arbitrariamente os lucros.
Ressalte-se todavia que a expressaã o utilizada naã o se situa num contexto de abuso de direito ou abuso de poder,
tal qual no direito comum, havendo crííticas da doutrina antitruste mais abalizada, quanto aà essa denominaçaã o.
“De iníício, o poder econoô mico naã o eí um direito, mas sim um fato (...) quando falamos de ‘abuso do poder
econoô mico, naã o haí um direito a que possamos nos referir (...) ademais a doutrina do ‘abuso de direito’, vem
impregnada de inegaí vel ranço privatíístico.” (Forgioni).

O ideal eí compreender a repressaã o ao abuso do poder econoô mico como princíípio coibidor do abuso dos direitos
de liberdade econoô mica, visando a implementaçaã o de polííticas puí blicas, naã o se relacionando, logo, com a esfera
de direitos e interesses privados. Embora expressamente vedado, o abuso de posiçaã o dominante naã o vem
definido em nossa lei, havendo apenas alguns exemplos no art. 36, § 3°, poreí m o que deve ser verificado saã o as
condutas que prejudicam a concorreô ncia e naã o o concorrente, a exemplo das condutas indicadas na Lei de
Propriedade Industrial (Lei 9.279).

De outro aô ngulo, podem surgir infraçoã es decorrentes de concentraçoã es (de fato ou de direito) quanto os agentes
passam a submeter-se a uma mesma direçaã o, a um mesmo centro decisoí rio.

5.9 Concorrência ilícita e desleal


A aplicaçaã o literal do texto normativo, sem qualquer flexibilizaçaã o pode gerar consequeô ncias opostas aà quelas
almejadas pela legislaçaã o vigente. Por isso a lei antitruste franqueia meios teí cnicos capazes de amoldar aà
realidade o processo de interpretaçaã o e aplicaçaã o das normas nela contidas, atraveí s das denominadas “vaí lvulas
de escape” (regra da razaã o, mercado relevante e jogo do interesse protegido). A principal delas consiste na regra
da razaã o. Tendo em conta que o caraí ter abusivo das condutas abusivas naã o decorre per se, necessitando anaí lise
do caso concreto, a REGRA DA RAZÃO se aplica aos atos de concentraçaã o, de forma se verifiquem os efeitos
lííquidos de ganhos vs. perdas sociais de um dado comportamento supostamente anticoncorrencial. Destarte, o
ato eí confrontado com seus efeitos futuros em seu respectivo mercado relevante. P. ex., pode ser que um ato de
concentraçaã o de uma induí stria nacional, possa ser socialmente beneí fica pelos ganhos de escala daíí decorrentes.

Norteia-se pelas condutas baí sicas descritas no art. 36 da lei 12.529, constituindo as condutas do §3º do mesmo
artigo rol meramente exemplificativo, dada a inesgotabilidade das possibilidades das condutas lesivas à

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ordem econômica. As condutas do art. 36 § 3º, para que sejam caracterizadas como infraçoã es, a possibilidade
de ocorreô ncia dos efeitos descritos no caput.

Isto eí , para que seja composto o suporte faí tico previsto na hipoí tese normativa, necessaí rio se faz que a praí tica
em questaã o restrinja a concorreô ncia de modo naã o razoaí vel, sendo esse fator elemento indispensaí vel do mesmo
suporte faí tico, sem o qual a norma anticoncorrencial eí afastada, tornando-se líícita a praí tica restritiva. Basta a
mera potencialidade dos efeitos descritos no art. 36 caput para a caracterizaçaã o da infraçaã o, naã o sendo
necessaí rios danos reais. Ressalte-se que a ocorreô ncia da infraçaã o independe de culpa do infrator.

As infraçoã es podem decorrer de condutas unilaterais de um determinado agente ou de ajustes entre dois ou
mais agentes da cadeia de circulaçaã o/produçaã o. A estes uí ltimos daí -se o nome de colusão, que pode ser
horizontal ou vertical. Jaí as isençoã es (sistema europeu), consistem em meí todo similar aà regra da razaã o,
mediante a qual a lei legitima certa praí tica, sem incideô ncia das sançoã es, em que pese o preenchimento do
suporte faí tico no caso concreto.

Entretanto, não se aceita a técnica da isenção para o abuso de posição dominante, valendo taã o somente aos
acordos entre empresas restritivos da concorreô ncia. Qualquer consideraçaã o da teoria da isençaã o deve partir de
dois suportes faí ticos distintos, um geral (proibiçaã o da conduta anticoncorrencial) e um especíífico (autorizativo
para o caso concreto). Por exemplo, apesar do acordo entre empresas ser ilegal, de forma geneí rica, a legislaçaã o
pode permitir a isençaã o de praí ticas que contribuam para melhorar a distribuiçaã o de produtos ou para
promover o progresso teí cnico ou econoô mico, contanto que aos utilizadores se reserve parte equitativa do lucro
daíí resultante.

Jaí a vaí lvula do MERCADO RELEVANTE, consiste no espaço da concorreô ncia e possui duas dimensoã es: 1)
dimensão material: neste sentido, mercado relevante eí aquele representado pela soma dos produtos que
podem ser razoavelmente substituídos, quando utilizados nos fins para os quais são produzidos, sem desvincular a
qualidade, a finalidade e, de maneira especial, o preço. A anaí lise de dimensaã o material deve levar em conta a
perspectiva do consumidor, sendo presumida a fungibilidade entre dois produtos quando o aumento no preço
de um conduzir ao aumento da procura de outro, o que se denomina de elasticidade cruzada; 2) dimensão
geográfica: que eí o espaço territorial onde os agentes econoô micos competem entre si e pode ser compreendida
como a aí rea na qual o agente econoô mico eí capaz de aumentar os preços que pratica sem perder um grande
nuí mero de clientes (pois passariam a consumir na concorreô ncia) e nem provocar imediatamente a inundaçaã o
da aí rea com bens e serviços de outros fornecedores que sejam similares. Os aspectos que influenciam a
delimitaçaã o geograí fica de um mercado relevante saã o o haí bito dos consumidores (propensaã o a substituiçaã o de
um certo bem por outro na hipoí tese de preços elevados), a incideô ncia dos custos de transportes, as
caracteríísticas dos produtos, os incentivos de autoridades locais e a existeô ncias de barreiras (formais e
informais) ao ingresso de novos concorrentes. Se o fluxo de mercadorias jaí opera com um grande nuí mero de
importados, temos um mercado relevante mundial.

A anaí lise da dominaçaã o de mercado deve levar em conta essas duas dimensoã es. EÉ onde se travam as relaçoã es de
concorreô ncia ou atua o agente cujo comportamento esteja sendo analisado. Naã o existe um criteí rio fechado para
a sua delimitaçaã o. Cabe registrar que, mesmo no monopoí lio da circulaçaã o de um bem ou serviço, a existeô ncia de
bens substitutos imperfeitos poderaí fazer com que o mercado naã o esteja sujeito a abuso. Alguns defendem que
a anaí lise da conduta lesiva deve levar em consderaçaã o o fator tempo, isto eí , qual seria o lapso necessaí rio para
que os potenciais concorrentes e os consumidores reajam e neutralizem os ganhos da conduta lesiva do infrator.
Normalmente, eí estrateí gia dos investigados ampliar ao maí ximo os limites de mercado relevante para fins de
naã o aplicaçaã o de infraçoã es.

Por fim, o JOGO DO INTERESSE PROTEGIDO trata-se de vaí lvula de escape consistente numa soluçaã o calcada
na ponderaçaã o juríídica, em cada situaçaã o em jogo, sem que se cogite numa antinomia entre normas proibitivas
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e autorizadoras da conduta. Tendo em conta o grande nuí mero de bens tutelados (interesse do consumidor, do
mercado, interesse nacional, bem comum etc), emerge uma grande complexidade hermeneô utica, possibilitando
decisoã es em vaí rios sentidos, algumas diametralmente opostas. Como exemplo, vale citar um caso norte-
americano: “praticar preços baixos para eliminar concorrentes eí legal porque tais preços beneficiam o
consumidor”.

A lei antitruste brasileira eí uma lei de repressaã o ao abuso do poder econoô mico, em vista do que dispoã e a CF, art.
173, §4º (Forgioni). Esse eí seu objeto juríídico imediato. Assim, a anaí lise do interesse protegido, de acordo
com a autora, requer a anaí lise do texto constitucional, em cotejo com os bens juríídicos tutelados pela Lei
12.529 (art. 1°), visto que o caput relaciona uma mirííade de interesses dignos de tutela. Todavia, as decisoã es
com base na lei antitruste devem ter como preocupação imediata a tutela da livre concorrência, sendo os
demais bens juríídicos, tal como a proteçaã o do consumidor, serem vistos e encarados como interesses indiretos e
mediatos, quando envolvidos. Caso contraí rio, tudo que levasse aà reduçaã o de preços seria considerado beneí fico.

De resto, cite-se julgado do STJ:

ACP. TARIFA DE ARMAZENAGEM. PORTO. COBRANÇA ABUSIVA. (...) Quanto a afirmar que a cobrança
da tarifa em comento constituiria infração da ordem econômica por meio do exercício abusivo
de posição dominante tendente a prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa, esclarece o
Min. que a posição dominante não gera, por si só, um ilícito, as empresas que alcançaram
elevados percentuais de participação de mercado a partir de atividades de P&D (pesquisa e
desenvolvimento) e da geração de eficiências jamais poderiam ser penalizadas sob a ótica
antitruste. Poreí m, deve-se vedar o exercíício abusivo dessa posiçaã o por meio de condutas
anticompetitivas destinadas a limitar ou a impedir o acesso de novas empresas no mercado e criar
dificuldades aà constituiçaã o, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente (arts. 20, I e
IV, e 21, IV e V, da Lei n. 8.884/1994). Dessa forma, ratificou a decisaã o do tribunal a quo a qual apregoa
ser abusiva a cobrança de tarifa de armazenagem de carga de 15 dias por parte da empresa que
explora serviço portuário em regime de concessão ou permissão, pois não se pode cobrar por
um serviço que não foi prestado, mas esse entendimento deve ser compreendido com as ressalvas
feitas pelo Min. Relator. (REsp 1181643).

5.10 Disciplina jurídica da concorrência empresarial


As praí ticas antitruste saã o classificadas conforme suas treô s principais manifestaçoã es 1) acordos (horizontais e
verticais); 2) abuso de posiçaã o dominante; e 3) concentraçoã es. O sistema brasileiro de proteçaã o da concorreô ncia
eí hííbrido, mesclando o americano e o europeu, mas supera as duas tradiçoã es no que toca aà tipificaçaã o dos atos
(art. 36, §3°). Desta forma, para que seja considerado contraí rio aí ordem econoô mica, basta que o ato (acordo,
abuso ou concentraçaã o) tenha por objeto ou produza alguns dos efeitos dos incisos do caput: “Constituem
infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham
por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados.”

Inc. I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa)– confere
concreçaã o ao mandamento constitucional do art. 170. Trata das condutas que visam limitar o ingresso ou
permaneô ncia de concorrentes num dado mercado. Limitar eí barrar total ou parcialmente o ingresso de novos
concorrentes. Falsear significa ocultar a praí tica restritiva (v.g., quando dois fornecedores celebram “contrato de
troca de informaçoã es” com o intuito de ocultar açaã o concertada sobre os preços praticados. A exemplo disso, A
conduta prejudicar daí espaço aà tipificaçaã o aberta, consistindo em qualquer conduta empresarial lesiva aà s
estruturas do mercado.

Inc. II(dominar mercado relevante de bens ou serviços) - visa reprimir a imposiçaã o arbitraí ria de um agente
econoô mico sobre os demais que atuem no mesmo nicho, por meio de atuaçaã o monopolista ou tendente a esta,
objetivando a exclusaã o dos demais competidores. A conquista na natural do mercado, resultante da eficieô ncia
do agente, naã o caracteriza a conduta em comento (Art. 36. § 1º). As definições de posição dominante e

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mercado relevante, que encontravam-se no art. 20, §§ 2º, 3º e 4 º da Lei 8.884, teve redaçaã o melhorada,
enunciando o §2º do art. 36 que “Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas
for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por
cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da
economia.”

Inc. III (aumentar arbitrariamente os lucros) - visa evitar extraçaã o indevida da renda dos consumidores e
consequente empobrecimento destes – assim como a reduçaã o do consumo - a meí dio e longo prazo. Desde muito
tempo, a legislaçaã o brasileira vem buscando combater os preços excessivos e lucros arbitraí rios, tendo em vista
a proteçaã o dos consumidores. Naã o se combate a posiçaã o dominante em si, poreí m se busca dissuadir o uso
abusivo do poder econoô mico, tambeí m atraveí s da repressaã o aos preços abusivos. Diversamente eí o sistema
norte americano, no qual naã o se proííbe o lucro excessivo. Laí se resguarda diretamente a livre concorreô ncia
Arbitraí rio eí o lucro que naã o se justifica sob o ponto de vista tecnoloí gico, econoô mico ou financeiro, mas naã o estaí
ligada essencialmente aà quantidade em si dos lucros. O lucro pode ser alto e legíítimo. Esse dispositivo não
tutela a livre concorreô ncia e a livre iniciativa, mas sim, protege contra a expropriaçaã o do consumidor. Com
efeito, onde o mercado identifica o lucro, haí a tendeô ncia do aumento de ofertantes. Se houver barreiras a
entrada, eí possíível que haja incideô ncia de alguma outra disposiçaã o do art. 36. AÀ exceçaã o do dispositivo em
comento, naã o haí domíínio de mercado nem abuso de posiçaã o dominante sem restriçaã o aà livre concorreô ncia ou aà
livre iniciativa.

Inc. IV (exercer de forma abusiva posição dominante) - visa coibir o exercíício abusivo de posiçaã o dominante. No
entanto a conquista natural decorrente do aumento da eficieô ncia e de maximizaçaã o dos resultados naã o perfaz
infraçaã o aà ordem econoô mica, pois naã o a posiçaã o dominante em si que eí reprimida, mas sim, o seu abuso. Na
posiçaã o dominante, as decisoã es de um produtor (normalmente com uma grade parcela do mercado, ou market
share) teô m capacidade de influenciar a decisaã o dos demais concorrentes afetando o seu desempenho. O
detentor da posiçaã o dominante atua de forma independente e indiferente em relaçaã o a estes (v.g., imposiçaã o de
preços). Normalmente eí mercada pela auseô ncia de potenciais concorrentes em um dado mercado, o que
viabiliza a atuaçaã o potestativa, pois a possibilidade de futura entrada eí vista como um a força competitiva atual
e tudo vai depender do tempo necessaí rio para que os novos concorrentes ingressem no mercado, pois a demora
na correçaã o da distorçaã o poderaí trazer consequü eô ncias danosas para o proí prio mercado. A conduta lesiva pode
tanto ser dirigida contra consumidores (preços excessivos) ou contra os demais concorrentes (preços
predatoí rios). Uma empresa domina ilicitamente o mercado quanto haí eliminaçaã o total ou parcial da
concorreô ncia, entre produtos comparaí veis, destinados ao mesmo uso. O exercíício abusivo de posiçaã o dominante
pode ser realizado por grupos (de fato ou de direito) de empresas. Ateí mesmo em patentes pode haver abuso de
posiçaã o dominante. No abuso de posiçaã o dominante haí um exercíício aparentemente líícito de direito, mas que
causa danos a terceiros por contrariar a sua finalidade social, configurando seu abuso.

Frise-se que, tanto nos EUA quanto na Europa, eí necessaí rio caracterizar a posiçaã o dominante do agente
econoô mico em determinado mercado relevante, a fim de que se lhe possa imputar o abuso.

No Brasil, contudo, eí prescindíível deter posiçaã o dominante, para infringir a ordem econoô mica, bastando a
produçaã o dos efeitos ou a existeô ncia de determinados objetivos previstos no art. 36. Por outro lado a lei permite
que concentraçoã es sejam realizadas, havendo autorizaçaã o preí via do CADE para tanto. Isso porque, em
determinadas situaçoã es, a concentraçaã o de empresas e grupos pode ensejar benefíícios compensatoí rios.

Cabe registrar, nessa senda, que as condutas do art. 36 §3º possuem caraí ter meramente exemplificativo, dentre
os quais podem ser citadas a proibiçaã o da formaçaã o de cartel (que eí a colusaã o que visa simular um mercado
monopolista, onde os coludentes preferem cooperar entre si restringindo a variedade de produtos e dividindo
os mercados para manter suas receitas sempre estaí veis – ressalte-se que eí imprescindíível o preí vio ajuste entre
os envolvidos), da venda casada (subordinaçaã o da aquisiçaã o de um bem ou serviço a outro, estabelecendo
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barreiras a entrada de concorrentes), dos sistemas seletivos de distribuição (saã o barreiras impostas pelo
produtor ao distribuidor dentro do respectivo ciclo econoô mico e sem justa causa – e soí se justificam se tiverem
por escopo manter um padraã o eficiente de distribuiçaã o) e do preço predatório (venda proposital de bens com
preços inferiores ao seu custo com o fito de dominar mercados, mas que naã o se confunde com o dumping. O
produtor inicialmente vende os produtos a preços mais baixos com o intuito de empurrar os seus concorrentes
para fora do mercado, para, apoí s praticar preços monopolíísticos). No entanto, os descontos promocionais sem a
finalidade de eliminaçaã o da concorreô ncia naã o consubstanciam tal praí tica. Os concorrentes devem ser taã o fracos
que o preço predatoí rio possibilidade a sua aniquilaçaã o sem que, mesmo com a alienaçaã o dos ativos de tais
empresas novos competidores consigam “neutralizar” os efeitos do preço predatoí rio.

Outro ponto relevante eí que a figura juríídica dos atos que a Lei 12.529 visa coibir naã o se confundem, com a
premissa restrita do ato juríídico desenvolvido pela doutrina de direito privado. O ato da Lei Antitruste pode naã o
ter a finalidade adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direito. Ateí atos meramente morais,
segundo a doutrina especializada, saã o vedados pela lei. Assim, o ato nulo, invaí lido ou ineficaz ou, ateí mesmo o
inexistente perante o sistema juríídico, poderaí subsumir-se aà Lei 12529 em qualquer dos incisos do art. 36. O
que importa eí a verificaçaã o dos seus efeitos, atuais ou potenciais, para comprovar a existeô ncia de praí tica
vedada.

Os acordos restritivos da concorreô ncia saã o divididos entre acordos verticais e horizontais, segundo os mercados
relevantes em que atual os partíícipes. Os primeiros saã o os celebrados entre agentes econoô micos que atual no
mesmo mercado (geograí fico e material), encontrando-se em direta relaçaã o de concorreô ncia. Os horizontais, por
sua vez, disciplinam relaçoã es entre agentes que desenvolvem suas atividades em mercados relevantes distintos,
muitas vezes complementares. Por exemplo, temos o ajuste firmado entre fabricante e distribuidora de
determinado produto ou empresa franqueadora e seus fraqueados.

Nem todas as colusoã es saã o ilíícitos anticoncorrenciais. A colusaã o vertical, por sua vez, pode ser líícita quando visa
reduzir a concorreô ncia intramarca e fomentar a concorreô ncia intermarca, onde geraria economias de escala,
facilitara a entrada de novos agentes econoô micos no mercado de distribuiçaã o, impediriam a atuaçaã o de
caroneiros (que poderiam se locupletar da logíística de competidores intramarca), evitariam a concentraçaã o dos
distribuidores e permitiriam a preservaçaã o da imagem do produto. Consistem na determinaçaã o de preços de
revenda, na divisaã o de mercado e na venda casada.

A ilicitude da conduta deve ser analisada caso a caso. Quanto aà esta uí ltima praí tica anticoncorrencial, deve-se
observar a existeô ncia de um produto principal e um produto imposto (ou serviço); deve estar presente uma
coerçaã o para o adquirente do produto; e o fornecedor deve ser titular de um certo grau de poder no mercado.

Haí , ainda, as concentrações conglomeradas (jaí esboçadas alhures), muitas vezes impulsionada pela
diversificaçaã o de mercados como forma de diminuiçaã o de riscos, onde as perdas em um setor seriam
compensadas com os ganhos em outro. A concentraçaã o pode se dar entre empresas que produzam o mesmo
tipo de mercadoria em mercados relevantes geograí ficos diversos (expansão de mercado) ou pode se dar em
empresas que produzem bens complementares (expansão por produto). A concentraçaã o conglomerada pode
ocorrer junto com potenciais concorrentes (concorreô ncia potencial percebida) onde os agentes envolvidos
podem ter maior independeô ncia e indiferença em relaçaã o aos demais agentes que operem no mercado. Tais
concentraçoã es podem contrastar com os poderes do Estado.

Tal forma de concentraçaã o contrasta com a concentração pura, onde os mercados em que os agentes
envolvidos atuam naã o guardam relaçaã o de concorreô ncia nem de complementaridade. As concentraçoã es podem
ser beneí ficas por gerar economias de escala, otimizar um negoí cio jaí estabelecido, gerar economia tributaí ria e
aumentar os atrativos de investimento pela maior perspectiva de lucro e pela diminuiçaã o de riscos da atividade.

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No entanto, podem gerar efeitos negativos, tais como instabilidade no mercado com possibilidade de exercíício
de poder que possa fazer frente ao proí prio estado. Soí no caso concreto, com anaí lise do mercado relevante
afetado, da fatia de mercado antes e depois da concentraçaã o (market share), do exercíício do poder de mercado
nesses dois momentos (market power), da criaçaã o de barreiras a entradas de novos concorrentes, da
concorreô ncia potencial e da dinaô mica da concorreô ncia num dado mercado relevante eí que se pode aferir a
legitimidade de um ato de concentraçaã o.

Conforme jaí analisado, naã o haí uma foí rmula matemaí tica preí -elaborada, constituindo-se em juíízo discricionaí rio
do CADE, o qual utiliza meí todos que acabam por fornecer indicativos. Na esteira das liçoã es de Paula Forgioni,
“(...) devemos analisar dois aspectos complementares e indissociáveis: o mercado relevante geográfico e o mercado
relevante material, ou mercado do produto. O mercado relevante geográfico é a área onde se trava a concorrência
é o mercado relevante material é aquele em que o agente econômico enfrenta a concorrência.” (paí g. 231) No geral,
atos de concentraçaã o tendem a ser vistos com menos rigidez que outros atos de colusaã o que possam afetar a
concorreô ncia.

Por sua vez, o cartel constitui-se um forma de praí tica concertada que visa a reproduçaã o de condiçoã es
monopolíísticas, no intuito de neutralizar a concorreô ncia entre elas. Todavia, nem sempre eí sendo necessaí rio
que os coludentes sejam concorrentes entre si. Basta que um dos partíícipes tenha um poder de agir de forma
independente relaçaã o aos demais. EÉ irrelevante a forma pela qual se celebra a praí tica concertada. Pode ter
efeitos a montante ou a jusante da cadeia produtiva.

No cartel, as empresas conservam sua independeô ncia administrativa e financeira, mas tem como objetivo a
eliminaçaã o ou diminuiçaã o da concorreô ncia do setor e normalmente estaí relacionado a acordo de preços e tende
a ser instaí vel quando naã o haí empresa dominante.

Uma forma de cartel eí o cartel de exporta