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PONTO 4

XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1

Sumário

A. DIREITO CONSTITUCIONAL......................................................................................................................... 4
OS ESTADOS-MEMBROS NA CONSTITUIÇÃO. ORGANIZAÇÃO, NATUREZA E AUTONOMIA
CONSTITUCIONAL DO ESTADO-MEMBBRO. COMPETÊNCIAS ESTADUAIS. INTERVENÇÃO FEDERAL NOS
ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. OS MUNICÍPIOS NA CONSTITUIÇÃO.
COMPETÊNCIA MUNICIPAL, ORGANIZAÇÃO POLÍTICA E ADMINISTRATIVA DOS MUNICÍPIOS.
INTERVENÇÃO NOS MUNICÍPIOS. .................................................................................................................. 4
Os Estados-Membros na Constituição. Organização, natureza e conteúdo da autonomia constitucional do
Estado-Membro. ............................................................................................................................................ 4
Competências Estaduais. Intervenção Federal nos Estados-Membros, Distrito Federal e Territórios. ......... 7
Repartição de Competências ..................................................................................................................... 7
Intervenção .............................................................................................................................................. 12
Os Municípios na Constituição. Competência Municipal, Organização Política e Administrativa dos
Municípios. Intervenção nos Municípios. .................................................................................................... 17
Criação, Incorporação, Fusão e Desmembramento dos Municípios ....................................................... 19
B. DIREITO ADMINISTRATIVO ....................................................................................................................... 20
A CONCESSÃO DE SERVIÇOS. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS. DIREITOS DO CONCEDENTE E DO
CONCESSIONÁRIO. EQUILÍBRIO DO CONTRATO. FORMAS DE EXTINÇÃO. AS PERMISSÕES E AS
AUTORIZAÇÕES. AS PARCERIAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS. ............. 20
A concessão de serviços. Conceito, características ............................................................................ 20
Direitos do concedente e do concessionário .................................................................................. 21
Equilíbrio do contrato ......................................................................................................................... 23
Formas de extinção .............................................................................................................................. 24
As permissões e autorizações ............................................................................................................ 25
As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas - PPP ............................. 27
REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – RDC (LEI 12.462/2011) ..................................... 32
C. DIREITO PENAL ......................................................................................................................................... 33
PENA. APLICAÇÃO. ....................................................................................................................................... 33
a) Das Penas ........................................................................................................................................... 33
b) ESTADO E PENA (CEZAR BITTENCOURT) .............................................................................. 33
c) PRINCÍPIOS.................................................................................................................................. 33
d) FINALIDADES DAS PENAS ......................................................................................................... 34
e) TEORIA ABSOLUTA OU DA RETRIBUIÇÃO ......................................................................... 34
f) TEORIA RELATIVA OU DA PREVENÇÃO ............................................................................. 35
g) PREVENÇÃO GERAL ................................................................................................................ 35
h) PREVENÇÃO ESPECIAL .......................................................................................................... 35
i) TEORIA MISTA ........................................................................................................................ 36
j) CRÍTICA AOS CRITÉRIOS DE PREVENÇÃO GERAL E ESPECIAL....................................... 36
k) TEORIAS DESLEGITIMADORAS DA PENA............................................................................... 36
l) SISTEMAS PRISIONAIS .................................................................................................................. 36
m) ESPÉCIES DE PENAS ....................................................................................................................... 37
n) Penas Privativas de Liberdade ...................................................................................................... 37
o) Regimes de cumprimento de pena ............................................................................................... 37
p) A Lei nº 8.072/90 e a imposição do cumprimento inicial da pena em regime fechado
nos crimes nela previstos ................................................................................................................... 39
q) Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o
determinado na sentença penal condenatória .............................................................................. 39
r) Regras do regime fechado ........................................................................................................ 40
s) Regras do regime semi-aberto ................................................................................................ 40
t) Regras do regime aberto .......................................................................................................... 40
u) Progressão de regime ............................................................................................................... 40
v) Regressão de Regime ................................................................................................................ 42
w) Regime especial .......................................................................................................................... 42
x) Direitos do preso........................................................................................................................ 43
y) Trabalho do preso e remição da pena ................................................................................... 43
z) Superveniência de doença mental ......................................................................................... 43
aa) Detração....................................................................................................................................... 44
bb) Prisão especial............................................................................................................................ 44
cc) Prisão-albergue domiciliar ...................................................................................................... 44
dd) Autorizações de saída ............................................................................................................... 45
ee) Regime disciplinar diferenciado - RDD ................................................................................. 45
ff) Limite de cumprimento da pena privativa ........................................................................... 46
gg) Penas Restritivas de Direito ........................................................................................................ 46
hh) Substituição da Pena Privativa pela Restritiva .................................................................... 46
ii) PENAS RESTRITIVAS EM ESPÉCIE ........................................................................................... 48
jj) Pena de Multa.................................................................................................................................... 50
kk) Aplicação da Pena .......................................................................................................................... 51
ll) Cálculo da pena .......................................................................................................................... 51
mm) Circunstâncias Judiciais ........................................................................................................ 52
nn) Circunstâncias judiciais nos denominados “crimes societários” ............................. 54
oo) Circunstâncias atenuantes e agravantes ............................................................................... 54
pp) Circunstâncias agravantes................................................................................................ 54
qq) Agravantes no concurso de pessoas ............................................................................... 56
rr) Circunstâncias atenuantes ................................................................................................... 56
ss) Circunstâncias atenuantes inominadas............................................................................. 58
tt) Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes ........................................................ 58
uu) Medidas de Segurança .................................................................................................................. 59
vv) Espécies de Medidas de Segurança ........................................................................................ 60
ww) Início do Cumprimento da Medida de Segurança ............................................................ 60
xx) Prazo de Cumprimento ada Medida de Segurança ............................................................. 61
yy) Desinternação ou Liberação Condicional ............................................................................. 61
zz) Reinternação Do Agente ........................................................................................................... 62
aaa) Medida de Segurança Substitutiva Aplicada do Semi-Imputável ................................. 62
bbb) Extinção da Punibilidade e Medida de Segurança ........................................................... 62
ccc) Direitos do Internado ............................................................................................................ 62
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL ................................................................................................................... 63
SENTENÇA. MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES PENAIS. ........................................................................................ 63
a) Atos decisórios em geral e classificações: ........................................................................................... 63
b) Sentença: Conceito, Requisitos formais, Efeitos ................................................................................. 64
E. DIREITO CIVIL ........................................................................................................................................... 68
OBRIGAÇÕES: CONCEITO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. MODALIDADES. TRANSMISSÃO. ADIMPLEMENTO
E EXTINÇÃO. INADIMPLEMENTO. ................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.1 Conceito .............................................................................................. Error! Bookmark not defined.
1.2 Elementos constitutivos das obrigações ...................................... Error! Bookmark not defined.
1.3 Modalidades ...................................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.3.1 Obrigação natural ou imperfeita............................................ Error! Bookmark not defined.
1.3.2 Obrigações ambulatórias, mistas (reais, in rem, ob rem ou propter rem) e
Obrigações com eficácia real. ............................................................... Error! Bookmark not defined.
1.3.3 Obrigação como processo ........................................................ Error! Bookmark not defined.
1.3.4 As obrigações, apreciadas segundo a prestação que as integra, poderão ser: .... Error!
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1.3.5 Obrigações de fazer. .................................................................. Error! Bookmark not defined.
1.3.6 Obrigações de não fazer. .......................................................... Error! Bookmark not defined.
1.3.7 Tutela processual das obrigações de dar. ............................. Error! Bookmark not defined.
1.3.8 Tutela processual das obrigações de fazer e não fazer. ..... Error! Bookmark not defined.
1.4 Classificação Especial das Obrigações:......................................... Error! Bookmark not defined.
1.4.1 Classificação especial quanto ao elemento subjetivo (sujeitos)Error! Bookmark not
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1.4.2 Classificação especial quanto ao elemento objetivo (prestação)Error! Bookmark not
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1.4.3 Classificação especial quanto ao elemento acidental ........ Error! Bookmark not defined.
1.4.4 Classificação especial quanto ao conteúdo .......................... Error! Bookmark not defined.
1.5 Transmissão das obrigações .......................................................... Error! Bookmark not defined.
1.5.1 Da cessão de crédito ................................................................. Error! Bookmark not defined.
1.5.2 Da assunção de dívida ou Cessão de débito. ........................ Error! Bookmark not defined.
1.5.3 Cessão de Contrato ou Cessão de Posição Contratual ........ Error! Bookmark not defined.
1.6 Adimplemento e extinção das obrigações ................................... Error! Bookmark not defined.
1.6.1 Pagamento. ................................................................................. Error! Bookmark not defined.
1.6.2 Extinção das Obrigações sem Pagamento ............................ Error! Bookmark not defined.
1.6.3 Consignação em pagamento. ................................................... Error! Bookmark not defined.
1.6.4 Pagamento com sub-rogação. ................................................. Error! Bookmark not defined.
1.6.5 Imputação do pagamento ........................................................ Error! Bookmark not defined.
1.6.6 Dação em pagamento (datio in solutum) .............................. Error! Bookmark not defined.
1.6.7 Novação. ...................................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.6.8 Compensação. ............................................................................ Error! Bookmark not defined.
1.6.9 Confusão...................................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.6.10 Remissão. .................................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.7 Inadimplemento das obrigações .................................................. Error! Bookmark not defined.
1.7.1 Inadimplemento absoluto das obrigações ........................... Error! Bookmark not defined.
1.7.2 Inadimplemento relativo das obrigações: a mora .............. Error! Bookmark not defined.
1.7.3 Perdas e danos ........................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.7.4 Juros. ............................................................................................ Error! Bookmark not defined.
1.7.5 Cláusula Penal ............................................................................ Error! Bookmark not defined.
1.7.6 Arras confirmatórias e arras penitenciais. .......................... Error! Bookmark not defined.
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL ................................................................................................................... 115
COMPETÊNCIA: CONCEITO, CRITÉRIOS DE DISTRIBUIÇÃO, ESPÉCIES; IDENTIFICAÇÃO DO FORO
COMPETENTE; MODIFICAÇÕES (CONEXÃO, CONTINÊNCIA, PREVENÇÃO), PERPETUATIO JURISDICTIONIS,
CONFLITOS POSITIVOS E NEGATIVOS; COMPETÊNCIA INTERNA E INTERNACIONAL (CONCORRENTE E
EXCLUSIVA), HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AÇÃO:
CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES E CRITÉRIOS IDENTIFICADORES. ................................................................... 115
COMPETÊNCIA ....................................................................................................................................... 115
CONCEITO .......................................................................................................................................... 115
CRITÉRIOS DE DISTRIBUIÇÃO E IDENTIFICAÇÃO DO FORO COMPETENTE ...................................... 115
ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA. ............................................................................................................. 116
Competência internacional. ......................................................................................................................... 116
Competência interna. ................................................................................................................................... 118
Competência originária e derivada.............................................................................................................. 121
Competência absoluta e relativa. ............................................................................................................ 121
PERPETUATIO JURISDICTIONIS. ................................................................................................................... 122
MODIFICAÇÕES (CONEXÃO, CONTINÊNCIA, PREVENÇÃO) .............................................................. 123
CONFLITOS POSITIVOS E NEGATIVOS. .............................................................................................. 124
HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA.................................................................................... 125
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL ................................................................................................... 127
GENERALIDADES................................................................................................................................ 127
JUÍZES DE DIREITO INVESTIDOS DE JURISDIÇÃO FEDERAL. ............................................................. 128
COMPETÊNCIA DOS JUÍZES FEDERAIS. ............................................................................................. 129
Generalidades............................................................................................................................................... 129
COMPETÊNCIA DOS JUÍZES FEDERAIS EM RAZÃO DA PESSOA (incisos I, II e VIII) ..................................... 129
COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA (incisos III, V-A, X, XI) ................................................................. 133
COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS.................................................................... 134
AÇÃO: CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES E CRITÉRIOS IDENTIFICADORES. ..................................................... 134
CONCEITO DE AÇÃO............................................................................................................................... 134
ELEMENTOS DA AÇÃO OU DA DEMANDA ............................................................................................ 135
CONCURSO E CUMULAÇÃO DE AÇÕES ................................................................................................. 136
CONDIÇÕES DA AÇÃO ............................................................................................................................ 138
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ............................................................................................. 139
Interesse de agir ................................................................................................................................ 139
LEGITIMIDADE AD CAUSAM.............................................................................................................. 140
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO ...................................................................................................................... 142
REGIME GERAL. SEGURADOS E DEPENDENTES. INSCRIÇÃO E FILIAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO.
MANUTENÇÃO E PERDA. PREVIDÊNCIA SOCIAL RURAL E PREVIDÊNCIA SOCIAL PRIVADA. REGIMES
ESPECIAIS. .................................................................................................................................................. 142
REGIME GERAL. ....................................................................................................................................... 142
SEGURADOS E DEPENDENTES. ............................................................................................................. 143
INSCRIÇÃO E FILIAÇÃO. ......................................................................................................................... 153
QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO E PERDA. .................................................................... 153
PREVIDÊNCIA SOCIAL RURAL. ............................................................................................................. 155
DO INÍCIO E DA EVOLUÇÃO DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO NO BRASIL. ................................ 155
DOS PRIMEIROS BENEFÍCIOS SURGIDOS NO PERÍODO DO IMPÉRIO. .................................. 155
DA LEI ELÓI CHAVES ...................................................................................................................... 155
DA EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS PARA TODA A POPULAÇÃO ATIVA E DA UNIFICAÇÃO DO
SISTEMA. .......................................................................................................................................... 156
DA CRIAÇÃO DO INPS E DO SURGIMENTO DO FUNRURAL. .................................................... 156
DO SURGIMENTO DO PRÓ-RURAL E DA SEPARAÇÃO DOS SISTEMAS URBANO E RURAL DE
PREVIDÊNCIA. ................................................................................................................................. 156
DO NÚMERO REDUZIDO DE BENEFÍCIOS ASSEGURADOS PELO PRÓ-RURAL. .................... 156
DA LIMITAÇÃO DO ROL DE SEGURADOS DO PRÓ-RURAL. ..................................................... 157
DA NOVA REGULAMENTAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL URBANA IMPLEMENTADA PELA
CLPS/84. ........................................................................................................................................... 157
DA COEXISTÊNCIA DE SISTEMAS PARALELOS DE PREVIDÊNCIA URBANA E RURAL E DA
REUNIFICAÇÃO DETERMINADA PELA CF/88. ........................................................................... 157
DOS DEMAIS REGIMES QUE PASSARAM A TER LASTRO CONSTITUCIONAL POR FORÇA DO
PODER CONSTITUINTE DERIVADO. ............................................................................................ 157
DA ESTRUTURA ATUAL DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO ..................................... 157
DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA (RGPS). .......................................................................... 157
DOS CONTORNOS CONSTITUCIONAIS DO RGPS. .................................................................................. 157
DA PREVIDÊNCIA SOCIAL RURAL ORA VIGENTE ................................................................................. 159
DA PROTEÇÃO ESPECIAL OUTORGADA PELA ORDEM CONSTITUCIONAL AO TRABALHADOR
RURAL - ESPECIFICAMENTE À PREVIDÊNCIA RURAL, A CF/88 ASSEGUROU NO SEU ART. 201,
§7º, II: ....................................................................................................................................................... 159
DA REGULAMENTAÇÃO EFETIVADA PELA LEI 8.213/91 - O QUE SOMENTE ACONTECEU
QUASE TRÊS ANOS APÓS A PROMULGAÇÃO DA CARTA POLÍTICA FUNDAMENTAL, QUANDO,
ENFIM, EDITOU-SE A LEI 8.213/91 (QUE INSTITUIU O NOVO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA
SOCIAL - RGPS). ...................................................................................................................................... 159
DAS ESPÉCIES DO GÊNERO TRABALHADOR RURAL SEGUNDO A LEI 8.213/91 (LBPS). .......... 161
DO EMPREGADO RURAL (SEGURADO OBRIGATÓRIO)............................................................... 161
DO TRABALHADOR RURAL EVENTUAL (CONTRIBUINTE INDIVIDUAL). ................................ 161
DO TRABALHADOR RURAL AVULSO. ............................................................................................. 161
DO SEGURADO ESPECIAL RURAL. ................................................................................................... 162
DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO SEGURADO ESPECIAL RURAL OPTAR POR CONTRIBUIR
FACULTATIVAMENTE AO RGPS E DAS VANTAGENS GERADAS POR TAL OPÇÃO. ..................... 162
DA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA ACERCA DA REGRA ESPECIAL DE DEMONSTRAÇÃO DA
CARÊNCIA AO TRABALHADOR RURAL ENQUADRADO COMO SEGURADO OBRIGATÓRIO...... 162
DAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS ENVOLVENDO O LABOR RURAL NA SEARA
PREVIDENCIÁRIA PERANTE OS TRIBUNAIS. .................................................................................... 163
DOS DOCUMENTOS ACEITOS COMO INÍCIO DE PROVA MATERIAL DO EXERCÍCIO DO LABOR
RURAL. ................................................................................................................................................. 163
DA EFICÁCIA PROSPECTIVA E RETROSPECTIVA DA PROVA MATERIAL RELATIVA À
COMPROVAÇÃO DO LABOR RURAL E DA INFLUÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
DESCONTINUIDADE NO EXAME DA CARÊNCIA DA APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. . 164
DA EXCLUSÃO DE ÁREAS INAPROVEITÁVEIS NO CÁLCULO DA ÁREA MÁXIMA DO IMÓVEL
UTILIZADO SOB O REGIME DA ECONOMIA FAMILIAR. ............................................................... 165
DAS RAZÕES TÉCNICAS QUE AUTORIZAM O RECONHECIMENTO DO LABOR RURAL A
PARTIR DOS 12 ANOS. ...................................................................................................................... 165
DA PONDERAÇÃO ACERCA DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DE QUEM SE INSCREVEU COMO
“EMPREGADOR RURAL” NA ÉGIDE RO REGIME PREVIDENCIÁRIO ANTERIOR...................... 165
DOS REQUISITOS PARA A AVERBAÇÃO DO TEMPO DE LABOR RURAL AOS SEGURADOS
ESPECIAIS QUE MIGRARAM PARA ATIVIDADES URBANAS (PÚBLICA OU PRIVADA). .......... 165
DAS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DECORRENTES DO FATO DE UM MEMBRO DO GRUPO
FAMILIAR RURAL EXERCER ATIVIDADE URBANA. ..................................................................... 166
DA POSSIBILIDADE DE CONTABILIZAR PERÍODO DE LABOR RURAL NO PRAZO DE
CARÊNCIA DE APOSENTADORIA POR IDADE “HÍBRIDA” OU “ATÍPICA” E DA NATUREZA
JURÍDICA DESTE BENEFÍCIO. ........................................................................................................... 166
DA NÃO RECEPÇÃO DA LC 11/71 NA PARTE EM QUE RESTRINGIA O DIREITO À PENSÃO
PELA MORTE DA ESPOSA DO RURÍCOLA OCORRIDA ENTRE A CF/88 E A LEI 8.213/91
(ISONOMIA). ....................................................................................................................................... 167
DA IMPOSSIBILIDADE DE USAR O TEMPO RURAL PARA AUMENTAR O COEFICIENTE DA
APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. ....................................................................................... 167
DA POSSIBILIDADE DE RECONHECER O LABOR RURAL DURANTE O PERÍODO EM QUE O
DEPENDENTE ESTUDAVA EM TURNO INVERSO. ......................................................................... 167
DA POSSIBILIDADE DO SEGURADO ESPECIAL CONTAR COM O AUXÍLIO DE TERCEIROS NA
PROPRIEDADE POR PERÍODO CURTO DE TEMPO. ...................................................................... 168
DAS ATIVIDADES QUE PODEM SER EXERCIDAS SEM GERAR A DESCARACTERIZAÇÃO DA
CONDIÇÃO DE SEGURADO ESPECIAL. ............................................................................................ 168
DA DISPENSA (OU NÃO) DO INÍCIO DE PROVA MATERIAL AO “BOIA-FRIA”. ......................... 168
DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DO LABOR RURAL DO ÍNDIO. ....................... 168
DOS REQUISITOS PARA SE ATRIBUIR FORÇA PREVIDENCIÁRIA AO TEMPO DE DURAÇÃO DO
CURSO DE TÉCNICO AGRÍCOLA. ...................................................................................................... 168
DO ENQUADRAMENTO PREVIDENCIÁRIO DO EMPREGADO DOMÉSTICO QUE TRABALHA EM
PROPRIEDADE RURAL. ..................................................................................................................... 169
PREVIDÊNCIA SOCIAL PRIVADA. ......................................................................................................... 169
DA PREVIDÊNCIA PRIVADA – REGIMES COMPLEMENTARES...................................................... 169
ASPECTOS GERAIS QUE DIFERENCIAM OS REGIMES PREVIDENCIÁRIOS ............................ 169
DO LASTRO CONSTITUCIONAL DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. DO CARÁTER
FACULTATIVO E DA SUA NATUREZA CONTRATUAL................................................................ 169
DA AUTONOMIA DO REGIME COMPLEMENTAR FRENTE AOS REGIMES PÚBLICOS. ......... 169
DA NATUREZA IMPLEMENTAR DO NOSSO REGIME COMPLEMENTAR TRADICIONAL (E
COMPLEMENTAR ESTRITO NO NOVO REGIME OBRIGATÓRIO DO SERVIÇO PÚBLICO
FEDERAL?). ...................................................................................................................................... 169
DA SUJEIÇÃO AO MODELO DA CAPITALIZAÇÃO. ...................................................................... 170
DOS DIPLOMAS INFRACONSTITUCIONAIS QUE REGULAMENTARAM A MATÉRIA EM
ÂMBITO GERAL. .............................................................................................................................. 170
DO REGIME COMPLEMENTAR PRIVADO DA LC 109/01. ........................................................ 170
DA CLASSIFICAÇÃO ENTRE ABERTO E FECHADO E DAS SUAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS. ...... 170
DA POSSIBILIDADE DE AUFERIR LUCRO E DA RESPECTIVA ESPÉCIE DE PESSOA JURÍDICA A SER
CONSTITUÍDA. ............................................................................................................................................ 171
DO ÓRGÃO FISCALIZADOR. ...................................................................................................................... 171
DA ADMINISTRAÇÃO................................................................................................................................. 171
DAS PARTES DE UM PLANO FECHADO. ................................................................................................. 171
DA NÃO SUJEIÇÃO DOS PLANOS PRIVADOS À LEI DE FALÊNCIAS. ................................................... 172
DO QUADRO COMPARATIVO. .................................................................................................................. 172
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. ......................................................................................................... 173
DO REGIME COMPLEMENTAR PÚBLICO DA LC 108/01. .............................................................. 173
DO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. ....................................................................................... 173
DA REGULAMENTAÇÃO GERAL DADA PELA LC 108/01. ........................................................ 173
DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO IMPLANTADO NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELA
LEI 12.618/12. ................................................................................................................................ 174
DO ALCANCE DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO. ........................................................................... 174
DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS CRIADAS. .................................................................................................. 174
DAS OPÇÕES ADOTADAS PELO LEGISLATIVO, TCU E MPU. ............................................................... 174
DA NATUREZA OPCIONAL DO REGIME COMPLEMENTAR AOS NOVOS SERVIDORES FEDERAIS E
DA CONSEQUÊNCIA PARA QUEM NÃO ADERIR. ................................................................................... 174
DOS PERCENTUAIS DE CONTRIBUIÇÃO DO SERVIDOR E DA UNIÃO................................................ 174
DA POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO ASSEGURADA AOS ATUAIS SERVIDORES. .............................. 175
DA SITUAÇÃO DOS SERVIDORES QUE GANHAM ABAIXO DO TETO DO RGPS. ............................... 175
DA POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE DOIS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. ........................ 175
DAS CONSEQUÊNCIAS EXPERIMENTADAS PELO SERVIDOR QUE MUDAR DE CARGO. ................. 175
DA PORTABILIDADE. ................................................................................................................................ 175
DA INEXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO APÓS A INATIVAÇÃO. ........................................................... 176
DAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS ENVOLVENDO O REGIME DE PREVIDÊNCIA
COMPLEMENTAR PERANTE OS TRIBUNAIS ................................................................................... 176
DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. .............................................................................. 176
DO ALCANCE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ............................................................................. 176
DA SUJEIÇÃO DA PREVIDÊNCIA PRIVADA AO CDC. .................................................................. 176
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ................................................................................................... 176
DA NÃO DEVOLUTIVIDADE DA COTA DO PATROCINADOR. .................................................. 176
DA AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ENTRE ADMINISTRADORA E O
PATROCINADOR NAS AÇÕES DE COMPLEMENTAÇÃO............................................................. 176
REGIMES ESPECIAIS DE PREVIDÊNCIA. REGIME PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR
ESTATUTÁRIO. ......................................................................................................................................... 177
INTRÓITO. ............................................................................................................................................ 177
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO ...................................................................................................... 177
DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA E NÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITO PÚBLICO. CONCEITO.
DÍVIDA PÚBLICA: CONCEITO. ..................................................................................................................... 177
Dívida ativa da União de natureza tributária e não tributária ..................................................... 177
Inscrição e Certidão da Dívida Ativa ............................................................................................... 178
Crédito Público. Conceito. ..................................................................................................................... 178
Dívida Pública. Conceito. ...................................................................................................................... 178
Dívida Pública Consolidada. Dívida Pública Flutuante. Dívida Pública Mobiliária. ................. 179
Limites da Dívida Pública ..................................................................................................................... 179
Penhora sobre Títulos da Dívida Pública. ......................................................................................... 180
I. DIREITO AMBIENTAL .............................................................................................................................. 180
PODER DE POLÍCIA E DIREITO AMBIENTAL. LICENCIAMENTO AMBIENTAL. BIOSSEGURANÇA. INFRAÇÕES
AMBIENTAIS. .............................................................................................................................................. 180
4.1 Licenciamento Ambiental ............................................................................................................... 181
4.2 Critérios para fixação da Competência Ambiental ............................. Error! Bookmark not defined.
4.3 Poder de Polícia e Direito Ambiental. Infrações Ambientais. ............ Error! Bookmark not defined.
4.3.1 Poder de Polícia Ambiental X Competência para LicenciamentoError! Bookmark not
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4.3.2 A Responsabilidade Administrativa Ambiental ........................... Error! Bookmark not defined.
4.3.2.1 Caracterização da Infração Administrativa Ambiental ........ Error! Bookmark not defined.
4.3.2.2 Responsabilidade administrativa de natureza objetiva ou subjetiva?Error! Bookmark
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4.3.3 Sanções Administrativas Em Espécie ........................................... Error! Bookmark not defined.
4.3.3.1 Advertência – art. 72, I, e §2º, Lei e art. 2º, I, e §2º, DecretoError! Bookmark not
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4.3.3.2 Multa Simples – art. 72, II, e §§ 3º e 4º, Lei e art. 8º e ss do Decreto 6.514/08........ Error!
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4.3.3.3 Multa Diária – art. 72, III, e §5º, Lei e art. 10 do Decreto 6.514/08Error! Bookmark not
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4.3.3.4 Apreensão de animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos,
petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração ................. Error!
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4.3.3.5 Destruição ou Inutilização do Produto................................. Error! Bookmark not defined.
4.3.3.6 Suspensão de venda e fabricação do produto - art. 72, VI, e §7º, Lei e art. 3º, VI,
Decreto 6.514/08 ................................................................................... Error! Bookmark not defined.
4.3.3.7 Embargo Ou Interdição De Obra Ou Atividade - art. 72, VII, e §7º, Lei e art. 3º, VII,
Decreto 6.514/08 ................................................................................... Error! Bookmark not defined.
4.3.3.8 Demolição de obra - art. 72, VIII, e §7º, Lei e art. 3º, VIII, Decreto 6.514/08 ........... Error!
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4.3.3.9 Suspensão Parcial Ou Total Das Atividades - Art. 72, IX, E §7º, Lei E Art. 3º, IX, Decreto
6.514/97 Error! Bookmark not defined.
4.3.3.10 Restritivas De Direitos - Art. 72, XI, E §8º, Lei e Art. 3º, X, Decreto 6.514/08 ........... Error!
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5. Modificação dos genes pelo homem e meio ambiente.............................. Error! Bookmark not defined.
5.1 Atividades e pesquisas com OGM ........................................................ Error! Bookmark not defined.
5.2 Células-Tronco Embrionárias ................................................................ Error! Bookmark not defined.
5.3 Proibições ............................................................................................. Error! Bookmark not defined.
5.4 Responsabilidade Civil .......................................................................... Error! Bookmark not defined.
5.5 Órgãos e entidades de biossegurança no Brasil ................................... Error! Bookmark not defined.
5.5.1 Conselho Nacional de Biossegurança – Cnbs................................ Error! Bookmark not defined.
5.5.2 Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNbio .............. Error! Bookmark not defined.
5.5.3 Comissão Interna de Biossegurança - CIBIO ................................. Error! Bookmark not defined.
5.5.4 Órgãos e entidades de registro e fiscalização ............................... Error! Bookmark not defined.
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO ..................................................................................... 201
ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS. CONCEITO. NATUREZA JURÍDICA. ELEMENTOS CARACTERIZADORES.
ESPÉCIES. .................................................................................................................................................... 201
Organizações Internacionais ............................................................................................................... 201
Conceito ................................................................................................................................................ 201
Personalidade Jurídica...................................................................................................................... 201
Órgãos indispensáveis em uma OI .................................................................................................. 202
Características .................................................................................................................................... 202
Classificação das organizações internacionais ............................................................................ 202
Responsabilização internacional das OIs ...................................................................................... 203
Organização das Nações Unidas .......................................................................................................... 203
Organismos do Sistema das Nações Unidas .................................................................................. 207
Semiautônomos .............................................................................................................................. 207
Autônomos ...................................................................................................................................... 207
OEA ............................................................................................................................................................ 207
K. DIREITO EMPRESARIAL ........................................................................................................................... 209
SOCIEDADE LIMITADA. ............................................................................................................................... 209
a. Sociedade Limitada ........................................................................................................................... 209
i. Constituição .................................................................................................................................... 210
ii. Características ............................................................................................................................. 211
iii. Capital social (artigo 1055) ......................................................................................................... 212
iv. Cessão de quotas (artigo 1057) .................................................................................................. 212
v. ADMINISTRAÇÃO (artigo 1060 e seguintes) .................................................................................. 212
vi. Direitos e deveres dos sócios ..................................................................................................... 214
vii. Responsabilidade dos sócios ...................................................................................................... 215
viii. Deliberações dos sócios .............................................................................................................. 215
ix. Modificação de capital social: .................................................................................................... 216
x. Conselho Fiscal................................................................................................................................ 217
xi. Dissolução da sociedade ............................................................................................................. 217
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR ......................................................................... 221
PRÁTICAS DESLEAIS DE COMÉRCIO: DUMPING. DISCIPLINA DAS MEDIDAS DE SALVAGUARDA. MERCOSUL.
GATT. OMC. INSTRUMENTOS DE DEFESA COMERCIAL. .................................. Error! Bookmark not defined.
1. Práticas desleais de comércio: Dumping ................................................................................... 221
2. Medidas de salvaguarda................................................................................................................ 222
3. A investigação ................................................................................................................................. 222
1. Fases do processo de integração econômica ...................................................................... 224
4. O GATT (General Agreement on Tariffs And Trade ou Acordo Geral sobre Tarifas e
Comércio) ................................................................................................................................................ 224
1. Princípios .................................................................................................................................. 225
5. Organização Mundial do Comércio - OMC ................................................................................. 226
1. Objetivos da OMC ..................................................................................................................... 226
2. Funções ...................................................................................................................................... 226
3. Processo de adesão.................................................................................................................. 226
4. Estrutura.................................................................................................................................... 226
5. Órgão de solução de controvérsias....................................................................................... 227
6. MERCOSUL ....................................................................................................................................... 228
1. Princípios do Tratado de Assunção ...................................................................................... 228
2. Órgãos do MERCOSUL.............................................................................................................. 229
3. Sistema de solução de controvérsias ................................................................................... 231
1. Tribunal Arbitral .................................................................................................................. 232
2. Tribunal Permanente de Revisão ..................................................................................... 233
4. Reclamações de particulares ................................................................................................. 234
5. Solução de controvérsias e OMC ........................................................................................... 235
6. Defesa comercial no MERCOSUL ........................................................................................... 236
7. Defesa comercial no MERCOSUL ........................................................................................... 238
7. Infrações ao Comércio Exterior. Instrumentos de Defesa Comercial .................................. 238
1. Subsídios.................................................................................................................................... 238
2. Medidas compensatórias ....................................................................................................... 239
3. Dumping .................................................................................................................................... 239
1. Conceito.................................................................................................................................. 239
2. Natureza jurídica.................................................................................................................. 240
3. Tipos de dumping ................................................................................................................ 241
4. Histórico .................................................................................................................................... 242
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL ........................................................... 243
SISTEMAS DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIÁRIO: CORREGEDORIAS, OUVIDORIAS, CONSELHOS
SUPERIORES E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ................................................................................... 243
a. Sistemas de Controle Interno do Poder Judiciário .................................................................. 243
b. Corregedoria ................................................................................................................................... 245
c. Ouvidoria ......................................................................................................................................... 246
d. Conselho Nacional de Justiça ....................................................................................................... 246
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO ................................................................................. 251
ASPECTOS GERENCIAIS DA ATIVIDADE JUDICIÁRIA. O CONCEITO DE DIREITO E SUA POSITIVIDADE........ 251
i. Conceito de Sociologia da Administração Judiciária ............................................................ 251
b. Aspectos Gerenciais da Atividade Judiciária (Administração e Economia) ....................... 252
c. Gestão ............................................................................................................................................... 252
d. Gestão de pessoas .......................................................................................................................... 253
a. O Conceito de Direito ..................................................................................................................... 253
i. Autores Internacionais ............................................................................................................... 253
ii. Autores Nacionais .................................................................................................................... 254
iii. Conceito de Direito segundo a teoria de Hans Kelsen ...................................................... 255
iv. Conceito de Direito segundo a teoria de Miguel Reale ..................................................... 255
v. Conceito de Direito segundo a teoria de Alf Ross .................................................................. 257
vi. Jusnaturalismo ......................................................................................................................... 258
O. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA ............................................................................................ 258
IDEALISMO. O SER E O DEVER SER. ............................................................................................................ 258
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A. DIREITO CONSTITUCIONAL

OS ESTADOS-MEMBROS NA CONSTITUIÇÃO. ORGANIZAÇÃO, NATUREZA E


AUTONOMIA CONSTITUCIONAL DO ESTADO-MEMBBRO. COMPETÊNCIAS
ESTADUAIS. INTERVENÇÃO FEDERAL NOS ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS. OS MUNICÍPIOS NA CONSTITUIÇÃO. COMPETÊNCIA
MUNICIPAL, ORGANIZAÇÃO POLÍTICA E ADMINISTRATIVA DOS MUNICÍPIOS.
INTERVENÇÃO NOS MUNICÍPIOS.

Os Estados-Membros na Constituição. Organização, natureza e conteúdo da autonomia


constitucional do Estado-Membro.

Uadi Lammêgo Bulos afirma que “Federação, do latim foedus, foederis, significa pacto, interação, aliança,
elo entre Estados-membros. Trata-se de uma unidade dentro da diversidade. A unidade é ela, a federação,
enquanto a diversidade é inerente às partes que a compõem, isto é, os Estados, com seus caracteres
próprios.

A federação, portanto, é uma pluribus in unum, ou seja, uma pluralidade de Estados dentro da unidade que
é o Estado Federal”.

O federalismo brasileiro possui as seguintes características: federalismo de desagregação (fruto de


descentralização política de um Estado unitário); de cooperação (dotado de competências verticais com o
objetivo de tornar mais eficiente o desempenho das tarefas públicas); de movimento centrífugo
(descentralizando o poder do ente central); de equilíbrio (prioriza a conciliação entre integração e
autonomia, unidade e diversidade); simétrico (atribui o mesmo regime jurídico aos entes federativos de
mesmo grau dentro de sua esfera de atuação); e, por fim, atipíco, tridimensional, tripartite ou de 3º grau
(constata-se a esfera de três centros de competências).

Os Estados membros são entidades federativas ao lado da União, do DF e dos Municípios. A federação
como forma de Estado caracteriza-se pela presença de diversos centros de poder. Nesse sentido, pode-se
identificar o poder central (atribuído à União), os poderes regionais (atribuídos aos Estados-membros e ao
DF) e os poderes locais (atribuídos aos municípios e ao DF). No sistema federativo cada uma das entidades
possui competências devidamente estabelecidas na Constituição Federal. De acordo com o disposto no art.
25 da CR/88 os Estados-membros organizam-se e se regem pelas Constituições e leis que adotarem, além
dos princípios estabelecidos na CR/88. Os Estados-membros possuem competência residual, vez que as
competências e atribuições da União encontram-se expressas na Constituição e a dos Municípios
encontram-se associadas aos interesses locais. Assim, a 'residualidade' indica que não havendo atribuição
expressa da União ou não se tratando de interesse local, a competência será dos Estados-membros, que
são reconhecidos como entes federativos autônomos.

Atenção! Vale mencionar que, em que pese a regra serem as competências estaduais residuais, a CR/88
enumerou algumas aos Estados-membros tais como as competências para instituir os seus impostos
(art.155); a competência para instituir as contribuições para custear o regime de previdência de seus
servidores (art.149, § 1º); e as constantes nos §§ 1º e 2º do art. 25.
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Os Estados federados são organizações jurídicas parciais dotadas de um regime de autonomia conferido
pela Constituição. A constituição de 88 atribuiu aos Estados-membros capacidade de auto-organização,
autolegislação, autogoverno e autoadministração (conceitos expostos abaixo).

A AUTONOMIA é a capacidade de gerir negócios próprios dentro de limites constitucionais. Mas a matéria
que for entregue à União deve ser respeitada pelos Estados, que não podem se recusar a aceitar as
determinações da União sobre os assuntos de sua competência constitucional. Por tal razão os Estados
membros não são soberanos, mas apenas autônomos.

Distinções entre soberania e autonomia:


SOBERANIA AUTONOMIA
Titular: Estado Federal Titulares: União, Estados-membros,
(República Federativa do municípios, DF. Pessoas jurídicas de
Brasil). Pessoa jurídica de direito público interno.
direito público externo. Quem
o representa são os órgãos da
União.
Peculiaridade: especialmente Peculiaridade: especialmente
importante no âmbito importante no âmbito interno.
internacional.
Sentido lexical: direito de se reger
(de se autogovernar) por leis
próprias.
Definição: liberdade de ação dentro
de um círculo de competências
delimitado pela Constituição. Esta
liberdade, no entanto, é restringida
por outros princípios constituicionais.
Características básicas: (ALEXANDRE
DE MORAES)

Auto-organização e normatização
própria: Estado – Constituição
Estadual; Município e DF – Lei
Orgânica + capacidade de legislar.

Autogoverno: poderes executivo e


legislativo próprios, eleitos
diretamente;

Auto-administração: exercício
próprio de suas competências
legislativas, tributárias e
administrativas.

Essa autonomia possui cinco características: a) AUTO-GOVERNO: há a presença dos três poderes no Estado:
Executivo, Legislativo e Judiciário. O governo dos Estados-membros é exercido pelo Governador e pelos
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Deputados Estaduais, eleitos diretamente, nos termos da Constituição; b) AUTO-ORGANIZAÇÃO: os Estados


possuem um ordenamento autônomo misto, observa Raul Machado Horta, “parcialmente derivado e
parcialmente originário.” A organização dos Estados é estabelecida pela própria Constituição, observados
os limites estabelecidos pela Constituição da República. O STF formulou o principio da simetria, utilizado
pela Corte para garantir, quanto aos aspectos reputados substanciais, homogeneidade na disciplina
normativa da separação, independência e harmonia dos poderes, nos três planos federativos; c) AUTO-
LEGISLAÇÃO: os Estados são regidos por leis próprias (CF, art. 25), elaboradas segundo o processo
legislativo estabelecido em suas Constituições. Em que pese o Poder Legislativo nos Estados ser unicameral,
os princípios básicos do processo legislativo federal são normas de reprodução obrigatória, cujo modelo
deve ser seguido pelas Constituições Estaduais; d) AUTO-ADMINISTRAÇÃO: a repartição constitucional de
competências para o exercício e o desenvolvimento da atividade normativa dos Estados-membros é um
pressuposto de sua autonomia. Cada Estado-membro recebe da Constituição, além da competência
legislativa, outras competências para o desempenho de suas tarefas e serviços, às quais o objeto não
corresponde a uma única atividade. A doutrina denomina de competência administrativa; e) AUTONOMIA
TRIBUTÁRIA, FINANCEIRA e ORÇAMENTÁRIA: há tributos específicos dos Estados, que os arrecadam e
realizam seu controle orçamentário.
As regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões (ART. 25, § 3º, CF/88) não são dotadas
de personalidade e não possuem governo ou administração própria. São órgãos de planejamento,
compostos por Municípios, dos quais deriva a execução de funções públicas de interesse comum, mas cujas
decisões não são obrigatórias, tendo em vista a autonomia municipal.

REGIÃO
MICRORREGIÃO AGLOMERAÇÕES URBANAS
METROPOLITANA
Ponto comum: municípios limítrofes
Não é possível verificar
a separação física entre
INEXISTE a continuidade urbana, a Ora há continuidade urbana, ora não,
os municípios, ou seja,
questão urbanística é descontínua com problemas em comum.
há uma CONTINUIDADE
URBANA GERAL.
Antes da CF/88, a
competência para
criação era da União

Não existem rios municipais; as terras devolutas, via de regra, pertencem aos Estados, e não à União.
Consoante disposição expressa no art. 20, II, da CR/88, são bens da União somente “as terras devolutas
indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de
comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei”; são bens dos Estados: "Art. 26, CR. Incluem-se
entre os bens dos Estados: I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; II - as áreas, nas ilhas oceânicas
e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; e IV - as terras devolutas não compreendidas
entre as da União.

- O número de Deputados Estaduais (art. 27, CF/88) possui relação direta com o número de Deputados
Federais (triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados), que por sua vez é proporcional à
população de cada um dos Estados. A fórmula é a seguinte: NDE= 3 x NDF ( número de Deputados
Estaduais = 3x número de Deputados Federais); caso o Estado possua mais de doze Membros na Câmara
dos Deputados, a representação na Assembleia Legislativa será: NDE = 36 + NDF -12 (número de Deputados

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Estaduais= 36 + número de Deputados Federais – 12)

FORMAÇÃO DOS ESTADOS (art. 18, CF/88) - A Constituição não veda a reorganização político-
administrativa da República Federativa do Brasil. Assim, os Estados podem incorporar-se entre si,
subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros ou formarem novos Estados ou Territórios
Federais. Para tanto deve-se ter em vista o seguinte procedimento: 1) realização de consulta às populações
diretamente interessadas, através de plebiscito; (ADI 2.650/DF: no que se refere à população diretamente
interessada, o STF adotou entendimento de que no caso de desmembramento para a formação de novos
estados ou territórios federais, a expressão abrange as duas populações: tanto da área desmembrada,
quanto à da remanescente); 2) sendo favorável a consulta popular (não sendo, arquiva-se obrigatoriamente
o processo), poderá ser proposto um projeto de lei complementar em qualquer das Casas do Congresso
Nacional, devendo-se proceder à audiência da(s) Assembléia(s) Legislativa(s) das áreas envolvidas (CF, art.
48 VI), cujo parecer não é vinculante, mas apenas opinativo; 3) o projeto de lei complementar deve ser
aprovado pela maioria absoluta dos deputados e senadores, conforme art. 69 CF/88.

Competências Estaduais. Intervenção Federal nos Estados-Membros, Distrito Federal e


Territórios.

Repartição de Competências

O Estado Federado se caracteriza pela existência de mais de uma fonte de poder em seu território, por isso,
é necessária a repartição de competências dentro do Estado. Se não forem repartidas as competências
podem algumas atividades ficar sem cumprimento. Por outro lado, algumas atividades, no intuito de
atender ao mandamento constitucional da eficiência, podem melhor ser prestadas e geridas se dentro da
esfera de competência do ente que possui maior capacidade de se fazer presente junto à população
administrada; exemplo disso é a determinação constitucional de descentralização do serviço único de
saúde no art.198, I, da CR/88. O núcleo essencial do Federalismo é a REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS, que
na Constituição podem ser MATERIAIS OU LEGISLATIVAS. A repartição é feita pela aplicação do CRITÉRIO DA
PREDOMINÂNCIA DOS INTERESSES.

UNIÃO = GERAL
ESTADOS = REGIONAL
MUNICÍPIOS = LOCAL

A União é responsável pela manutenção da unidade nacional. Por isso, a sua competência é geral. As
competências regionais são assim estabelecidas em razão de tutelarem interesses regionais, ou seja,
aqueles que ultrapassam os interesses locais (de mais de um Município). No tocante à repartição de
competências existem três técnicas: a) Enumeração dos poderes da União e os remanescentes para os
Estados; EXEMPLO: EUA; b) Enumeração dos poderes dos Estados e os remanescentes para a União;
EXEMPLO: Canadá; c) Enumeração dos poderes da União e dos Estados, e os RESÍDUOS para a União;
EXEMPLOS: Índia e Venezuela. Essa técnica foi adotada no Brasil, em relação à matéria TRIBUTÁRIA. O Brasil
adota a técnica de enumeração dos poderes da União e os remanescentes para os Estados. O que ocorre é
que, ao contrário dos EUA, no Brasil a União possui muitas competências, o que acaba por concentrar
muito poder na União. No sistema federativo brasileiro os Municípios também possuem competência
expressa na cláusula do interesse local. Sempre que se tentar fazer uma lista exaustiva, será necessário
deixar o RESÍDUO para alguém.

Modalidades de REPARTIÇÃO DE competências:

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COMPETÊNCIAS COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS


MATERIAIS OU
COMPETÊNCIAS
ADMINISTRATIVAS

Tratam da É a competência para a edição de normas. Os entes federados não podem


responsabilidade pelo legislar sobre assuntos de competência uns dos outros, evitando a
exercício de superposição de atividade legislativa, mesmo na competência legislativa
determinados serviços comum do artigo 24
públicos /
administrativos

EXCLUSIVAS EXCLUSIVAS Cada ente tem a sua -


excluindo os demais
(União - artigo 21)

- PRIVATIVAS da união (artigo 22 e parágrafo único). Pode ser


delegada aos Estados para legislarem sobre
determinada matéria, por meio de Lei
complementar, desde que, sobre questões
específicas

COMUNS, CONCORRENTES(artigo Os municípios estão -


24) excluídos, cabem
CUMULATIVAS OU
somente a União,
PARALELAS
Estados e Distrito
(Todos os entes Federal, que poderão
federados - artigo 23) legislar
concorrentemente
sobre os assuntos
constantes no artigo 24,
mas, não há
superposição. §§ 1º a 4º
(à união competem às
normas gerais; os
Estados têm
competência
suplementar; se a União
não emitir as normas
gerais, os Estados
poderão exercer a
competência plena

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sobre o assunto; se após


o exercício da
competência plena dos
Estados, surgir
supervenientemente
regulamentação sobre
normas gerais da União,
a norma dos Estados
terá a eficácia suspensa
- não é revogação e nem
invalidez, no que
contradizer a União, não
existindo repristinação).

SUPLEMENTARES (artigo 24, § 2º; art. 30, II) no primeiro artigo trata-
se competência LEGISLATIVA SUPLEMENTAR DOS
ESTADOS e o segundo artigo fala da competência
LEGISLATIVA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS

Atenção! Nessa competência suplementar, só é


dado aos municípios legislar se houver lei
federal/estadual a ser suplementada. Não pode
exercer essa competência autonomamente.

Em razão do princípio da legalidade aplicado à Administração Pública - de que o administrador somente


pode fazer o que a lei autoriza -, os atos materiais da União decorrentes de sua competência exclusiva
serão legislados por ela própria. É possível identificar uma correspondência entre a competência material e
a competência legislativa. Assim, se todos os entes políticos praticam os atos materiais todos poderão
legislar sobre ele. Também é possível concluir que todos irão legislar sobre os assuntos de sua competência
material.

OBS.: A organização e manutenção do Poder Judiciário e do Ministério Público do Distrito Federal (DF) e
dos Territórios, bem como da Defensoria dos Territórios cabe à União. Quanto à Defensoria Pública do
Distrito Federal (EC 69/2012), trata-se de competência do próprio DF.

Ao se proceder à análise dos incisos dos artigos 21 a 24 da CR/88 deve se ter em mente que, por uma
questão lógica, a competência material da União é determinada de acordo com a necessidade de
uniformidade nacional.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:
1) No art. 24 está prevista a competência concorrente, mas há 02 incisos no art. 22 (XXI E XXVII) que falam
de normas gerais, mas não são de competência concorrente, não há aplicação da competencia
suplementar dos outros entes políticos;
2) A Lei 8666 não pode ser revogada, pode ser modificada, colocando-se outra no lugar, mas, pura e
simplesmente revogá-la não é possível sob pena de invialibizar a atuação de todas as esferas de poder;
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3) O inciso XX, do art. 21, fala de serviços locais, mas observe-se que a competência não é para realizar os
serviços, é somente para instituir diretrizes para o serviço, ou seja, a União tentará estabelecer uma
uniformidade nacional;
4) Toda responsabilidade ambiental é objetiva, na legislação ordinária, mas, somente a responsabilidade
em decorrência de atividade nuclear está na CF (art. 21, XXIII, d);
5) O que se pode observar da competência comum prevista no art. 23, CF/88 é: a) trata-se de competência
administrativa; logo, administrar em algumas ocasiões pode ser com base na legislação de competência de
outro ente e, no mínimo, com base em normas gerais expedidas pela união, seja com base na sua
competência privativa do art. 22 ou concorrente do art. 24; b) as condutas previstas para os entes políticos
são todas de proteção de um bem que é do interesse comum de todos eles (patrimônio, meio ambiente,
educação, saúde etc.);
6) As competências previstas nos artigos 22, 23 e 24 da Cf/88 não são exaustivas. Há outros dispositivos na
CF que estabelecem outras competências. Ex: art. 49, CF, que estabelece a competência legislativa do
Congresso Nacional;
7) É a união que legisla privativamente sobre todos os portos (lacustre, fluvial, marítimo e aeroportos) e
sobre todas as formas de navegação e transporte; só a união explora (direta ou indiretamente) a navegação
aérea, aeroespacial e os aeroportos; só a união explora (direta ou indiretamente) o transporte ferroviário e
aquaviário nacional1; só a união explora (direta ou indiretamente) o transporte rodoviário interestadual e
internacional de passageiros2;
8) Quanto ao previsto no § 4º do art. 24 da CR/88, não há que se falar em revogação de lei estadual por lei
federal, posto que isso ofenderia o pacto federativo, vez que um ente político não pode, por um ato
legislativo seu, revogar ato legítimo de outro ente; por isso a CR/88 fala em suspensão da eficácia.
Nota do resumidor – para o estudo dessa matéria é indispensável a leitura dos artigos 21 a 24 da CR/88.

Jurisprudência:

STF:

O Plenário confirmou medida cautelar e julgou procedente, em parte, pedido formulado em ação direta para
declarar a inconstitucionalidade das expressões municipais e de empresa pública e de sociedade de economia mista,
constantes do § 5º do art. 28 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte. O Tribunal asseverou, à época, que,
ao incluir os municípios, a norma estadual estaria a afrontar a autonomia municipal, consagrada nos artigos 29 e 30
da CF. Aduziu, ainda, que os Estados-membros não poderiam impor obrigações de natureza civil, comercial ou
trabalhista às empresas públicas e às sociedades de economia mista, porquanto sujeitas ao regime das empresas
privadas. (ADI 144)
O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para confirmar medida cautelar e declarar a
inconstitucionalidade do art. 40 do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais. O Tribunal consignou que as
empresas em questão estariam sujeitas a regime trabalhista, razão pela qual o constituinte estadual não poderia
tratar de temática relativa a direito do trabalho no âmbito de empresas públicas e de sociedades de economia mista.
(ADI 318)
ADI: auto-organização de Estado-membro e separação de Poderes
O Plenário conheceu, em parte, de ação direta e, na parte conhecida, julgou procedente pedido formulado para
declarar a inconstitucionalidade de diversos dispositivos do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul.
Os preceitos impugnados fixam prazo para o Poder Executivo encaminhar proposições legislativas e praticar atos
administrativos. No mérito, a Corte reputou inconstitucionais os artigos 4º; 9º, parágrafo único; 11; 12, caput; 13; 16,
inciso II e parágrafo único; 19; 26; 28; 29; 30; 31; 38; 50; 60; 61 e 63 ao fundamento de que exorbitariam da

1 Ou seja, não cabe à União explorar o transporte aquaviário entre porto estrangeiro e porto brasileiro, nem (obviamente) as
linhas férreas situadas fora do território nacional (mesmo que ligadas às linhas férreas nacionais), nem o transporte
ferroviário limitado às fronteiras de um único Estado.
2 Ou seja, não cabe à União explorar o transporte rodoviário municipal (competência do Município) nem o transporte
rodoviário intermunicipal entre Municípios de um mesmo Estado (competência dos Estados: ADI 2349/ES, INFO STF 399).
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autorização constitucional para fins de auto-organização da unidade federativa. Asseverou a indevida interferência
dos dispositivos questionados na independência e harmonia entre os Poderes ao criar verdadeiro plano de governo.
(ADI 179))
A competência para legislar sobre serviços de telecomunicações é privativa da União. Logo, é inconstitucional lei
estadual que proíba a cobrança de assinatura mensal pelas concessionárias de serviços de telecomunicações. (ADI
4369).
É INCONSTITUCIONAL lei estadual que prevê prazos máximos para que as empresas de planos de saúde autorizem
exames médicos aos usuários. Isso porque trata-se de lei que dispõe sobre direito civil, direito comercial e política de
seguros, matérias que são de competência da União (art. 22, I e VII, da CF/88). (ADI 4701).
É CONSTITUCIONAL lei estadual que preveja que, no momento da emissão da carteira de identidade, o órgão
estadual deverá incluir no referido documento o tipo sanguíneo da pessoa, se ela assim solicitar. (ADI 4007).
É inconstitucional lei estadual que regule a atividade de despachante perante os órgãos da Administração Pública
estadual estabelecendo requisitos para o exercício dessa profissão. (ADI 4387).
É inconstitucional norma da CE que preveja que compete às Câmaras Municipais os julgamentos das contas de seus
Presidentes. A CF/88 somente autoriza que as Câmaras Municipais julguem as contas dos Prefeitos. No caso das
contas dos Presidentes das Câmaras de Vereadores, estas devem ser julgadas pelo TCE. (1964).
É inconstitucional norma da Constituição estadual que preveja que o Deputado Estadual perderá o mandato em caso
de condenação criminal nos crimes apenados com reclusão, atentatórios ao decoro parlamentar. Isso porque a CE,
ao tratar sobre perda de mandato do parlamentar estadual, deverá seguir as mesmas regras impostas pela CF/88 aos
deputados federais. (ADI 3200)
É inconstitucional lei estadual que estabelece que a remuneração dos Deputados Estaduais será um percentual
sobre o subsídio dos Deputados Federais. Tal lei viola o princípio da autonomia dos entes federativos. (ADI 3461)
É inconstitucional norma da Constituição estadual que exija autorização da Assembleia Legislativa para que o
Governador e o Vice possam se ausentar do país por menos de 15 dias. A CE somente poderia prever a autorização
se a ausência fosse superior a esse prazo. STF. Plenário. ADI 775/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/4/2014. STF.
Plenário. ADI 2453/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 3/4/2014. (Info 741)
É constitucional lei estadual que regula procedimento para homologação judicial de acordo sobre a prestação de
alimentos firmada com a intervenção da Defensoria Pública. Isso porque tal legislação está inserida na competência
concorrente (art. 24, XI, da CF/88). (ADI 2922)
É INCONSTITUCIONAL lei estadual que preveja a tramitação direta do inquérito policial entre a polícia e o Ministério
Público. É CONSTITUCIONAL lei estadual que preveja a possibilidade de o MP requisitar informações quando o
inquérito policial não for encerrado em 30 dias, tratando-se de indiciado solto. (ADI 2886)
É INCONSTITUCIONAL lei estadual que prevê prioridade na tramitação para processos envolvendo mulher vítima de
violência doméstica. A fixação de prioridades na tramitação dos processos judiciais é matéria de Direito Processual,
cuja competência é privativa da União (art. 22, I, CF/88). (ADI 3483)
É INCONSTITUCIONAL lei estadual que determine que os postes de sustentação à rede elétrica que estejam
causando transtornos ou impedimentos aos proprietários de terrenos serão removidos, sem qualquer ônus para os
interessados. Isso porque essa lei trata sobre energia elétrica, matéria de competência privativa da União (art. 22, IV,
da CF/88), além de interferir nos termos da relação contratual estabelecida entre o poder federal e as
concessionárias que exploram o serviço de fornecimento de energia elétrica no Estado-membro. (ADI 4925).
É INCONSTITUCIONAL lei estadual que proíba a comercialização, no referido Estado-membro, de produtos
importados que não tenham sido submetidos à análise de resíduos químicos de agrotóxicos.Isso porque essa lei
trata sobre comércio exterior, matéria cuja competência é privativa da União, nos termos do art. 22, VIII, da CF/88.
(ADI 3813).
A competência para legislar sobre educação e ensino é concorrente (art. 24, IX, da CF/88). Determinado Estado-
membro editou uma lei prevendo o número máximo de alunos que poderiam estudar nas salas de aula das escolas,
públicas ou particulares, ali existentes. O STF entendeu que essa lei é constitucional e que não usurpa a competência
da União para legislar sobre normas gerais de educação. (ADI 4060).
A competência para legislar sobre serviços de telecomunicações é privativa da União. Logo, é inconstitucional lei
estadual que verse sobre este tema, como é o caso de lei estadual que dispõe sobre a organização dos serviços de
telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. (ADI 2615).
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É inconstitucional Lei Orgânica Municipal que disponha sobre o regime jurídico dos servidores públicos (seus direitos
e deveres). O art. 61, § 1º, II, “c”, da CF/88 prevê que compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei que
trate sobre os direitos e deveres dos servidores públicos e sobre o regime jurídico dos militares. Essa regra também é
aplicada no âmbito municipal por força do princípio da simetria. (RE 590829).
É CONSTITUCIONAL a lei estadual que permite o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias. STF.
Plenário. ADI 4954/AC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 20/8/2014 (Info 755).
É INCONSTITUCIONAL lei estadual que trate sobre inspeção técnica de veículos. Isso porque essa Lei versa sobre
TRÂNSITO, matéria de competência privativa da União (art. 22, XI, da CF/88). (ADI 1972).
É INCONSTITUCIONAL norma da Constituição Estadual que disponha as atribuições para a defesa dos direitos e
interesses das populações indígenas. Isso porque somente a União pode legislar sobre a matéria, conforme
determina o art. 22, XIV, da CF/88. (ADI 1499).
É INCONSTITUCIONAL lei estadual que crie, como requisito de admissibilidade para a interposição de recurso
inominado no âmbito dos juizados especiais, o depósito prévio de 100% do valor da condenação. Tal norma viola a
competência privativa da União para legislar sobre direito processual, além de vulnerar os princípios do acesso à
jurisdição, do contraditório e da ampla defesa. (ADI 4161).
SÚMULA VINCULANTE 38: É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento
comercial.
SÚMULA VINCULANTE 39: Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias
civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal.
SÚMULA VINCULANTE 46: A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas
normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União..

Intervenção

A intervenção é o ato político que consiste na incursão de uma entidade (interventora) nos negócios de
outra entidade que tem sua autonomia temporariamente suprimida. Trata-se de medida de defesa do
Estado Federal. A intervenção é um dos assuntos mais delicados da federação em razão de se tratar de uma
exceção à regra de que cada ente possui suas próprias competências (REGRA DE OURO DA FEDERAÇÃO).
Isso ocorre como forma de proteção de determinados bens jurídicos, e somente pode ocorrer diante de
algumas hipóteses em que o próprio sistema federativo se vê ameaçado por uma de suas entidades. Assim,
os motivos que justificam a intervenção devem ser relevantes e encontram-se devidamente previstos na
Constituição da República (rol taxativo). A intervenção sujeita-se à ocorrência de determinados MOTIVOS e
deve obedecer certas FORMALIDADES. A prática desse ato excepcional foge à regra da federação, já que um
ente político não pode, por qualquer motivo ou sob qualquer forma, afastar a competência do outro. Pela
redação do artigo 34, verifica-se que a regra é a não intervenção. Somente será cabível a intervenção pelos
motivos e na forma estabelecida no próprio texto constitucional. A competência para decretar a
intervenção é exclusiva dos chefes do executivo da União e dos Estados. A forma da intervenção não é fixa,
e irá variar de acordo com o motivo. A forma básica é o decreto (privativo do Chefe do Executivo), e o que
varia no procedimento é a fase antecedente ao decreto do Executivo.

UNIÃO > ESTADOS ou DF FORMA

manter a integridade nacional (I) Nestes casos a União, após a expedição do decreto presidencial,
simplesmente intervém, sem pedir autorização para ninguém.

repelir invasão estrangeira ou de O decreto presidencial especificará a amplitude, o prazo e as condições


uma unidade da Federação em de execução da intervenção e, se for o caso, nomeará desde logo o
outra (II) interventor

pôr termo a grave O controle é feito a posteriori (em 24 horas da expedição do decreto
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comprometimento da ordem presidencial e é realizado pelo Congresso Nacional que, se estiver de


pública (III) recesso, será convocado extraordinariamente no mesmo prazo de 24
horas.

garantir o livre exercício de SOLICITAÇÃO do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou


qualquer dos Poderes nas unidades impedido.
da Federação (IV)
REQUISIÇÃO do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida
contra o Poder Judiciário.

Há distinção entre os institutos. Há parte da doutrina que entende que


em caso de requisição o chefe do Executivo seria obrigado a decretar a
intervenção, mas há corrente entendendo que ainda que se trate de
requisição, o chefe do Executivo tem poder discricionário para decidir
pela decretação ou não da intervenção

Neste caso NÃO HÁ controle legislativo da intervenção.

O decreto presidencial limitar-se-á a suspender a execução do ato


impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade

reorganizar as finanças da unidade


da Federação que (V)

a) suspender o pagamento da Nestes casos a União, após a expedição do decreto presidencial,


dívida fundada por mais de dois simplesmente intervém, sem pedir autorização para ninguém.
anos consecutivos, salvo motivo de
força maior;

b) deixar de entregar aos O decreto presidencial especificará a amplitude, o prazo e as condições


Municípios receitas tributárias de execução da intervenção e, se for o caso, nomeará desde logo o
fixadas nesta Constituição, dentro interventor
dos prazos estabelecidos em lei

O controle é feito a posteriori (em 24 horas da expedição do decreto


presidencial e é realizado pelo Congresso Nacional que, se estiver de
recesso, será convocado extraordinariamente no mesmo prazo de 24
horas.

prover a execução de lei federal PROVIMENTO, pelo SUPREMO Nestes casos NÃO HÁ controle
TRIBUNAL FEDERAL, de legislativo da intervenção.
REPRESENTAÇÃO do Procurador-
Geral da República

(alterado pela EC 45/04)

prover a execução de ordem ou REQUISIÇÃO do Supremo Tribunal


Federal, do Superior Tribunal de
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decisão judicial Justiça ou do Tribunal Superior


Eleitoral (se for do TST ou STM,
deve ser encaminhado ao STF o
pedido dessas cortes para que seja
requisitado pelo STF)

assegurar a observância dos PROVIMENTO, pelo Supremo O decreto presidencial limitar-se-á a


seguintes princípios constitucionais Tribunal Federal, de suspender a execução do ato
REPRESENTAÇÃO do Procurador- impugnado, se essa medida bastar
(PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Geral da República, na hipótese do ao restabelecimento da
SENSÍVEIS) art. 34, VII. normalidade
(“ADI INTERVENTIVA”)

A intervenção foi criada na CF/34,


que era feita por lei, sendo que a CF
permitia que se viesse uma lei
decretando a intervenção por
motivos abusivos, poderia ser feito
o controle de constitucionalidade
da lei de intervenção. A ADI
INTERVENTIVA era para permitir ou
impedir a intervenção. Mas,
atualmente, a intervenção não é
feita por meio de lei, e sim por meio
de uma representação, que surge
para PERMITIR A INTERVENÇÃO e
não impedi-la como originalmente
pensado.

forma republicana, sistema


representativo e regime
democrático

direitos da pessoa humana

autonomia municipal

prestação de contas da
administração pública, direta e
indireta

aplicação do mínimo exigido da


receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a
proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços

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públicos de saúde

ESTADOS> MUNICÍPIOS e FORMA

UNIÃO> MUNICÍPIOS localizados


em TERRITÓRIOS

deixar de ser paga, sem motivo de Nestes casos o ESTADO, após a expedição do decreto do governador,
força maior, por dois anos simplesmente intervém, sem pedir autorização para ninguém.
consecutivos, a dívida fundada;
OBS.: o DISTRITO FEDERAL nunca fará intervenção, pois a Constituição
proíbe que o DF se subdivida em Municípios (art. 32)

não forem prestadas contas


devidas, na forma da lei
O decreto do governador especificará a amplitude, o prazo e as condições
de execução da intervenção e, se for o caso, nomeará desde logo o
interventor

O controle é feito a posteriori (em 24 h da expedição do decreto do


governador e é realizado pela Assembléia ou Câmara Legislativa que, se
estiver de recesso, será convocado extraordinariamente no mesmo prazo
de 24 horas.

não tiver sido aplicado o mínimo


exigido da receita municipal na
Neste caso NÃO HÁ controle legislativo da intervenção.
manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços O decreto do governador limitar-se-á a suspender a execução do ato
públicos de saúde impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade

para assegurar a observância de Neste caso NÃO HÁ controle


princípios indicados na legislativo da intervenção.
Constituição Estadual (PRINCÍPIOS o Tribunal de Justiça der
provimento a representação O decreto do governador limitar-se-
CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS)
á a suspender a execução do ato
(AÇÃO INTERVENTIVA ESTADUAL), (embora a Constituição não diga
impugnado, se essa medida bastar
ou expressamente a quem caberia ao restabelecimento da
realizar a representação, entende- normalidade
se que a atribuição cabe ao
PGJ)Princípio da Simetria

para prover a execução de lei, de


ordem ou de decisão judicial

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A intervenção é sempre EXCEPCIONAL e TEMPORÁRIA como garantia da manutenção da federação. Tudo


que for interpretado a título de intervenção deve sê-lo de forma restritiva. Características da intervenção:
a) excepcionalidade; b) temporariedade; c) restrição interpretativa.

O DECRETO DE INTERVENÇÃO está regulado no artigo 36 da CR/88; Quando o Legislativo analisa o decreto
o faz com discricionariedade, podendo determinar a sua suspensão (o controle do Legislativo é posterior ao
ato; o controle jurisdicional do STF/TJ é precedente ao ato de decreto da intervenção).

Os atos do interventor são divididos em dois tipos: 1) ATOS PRÓPRIOS DA INTERVENÇÃO PARA AFASTAR
OS MOTIVOS DA INTERVENÇÃO: responsabilidade civil direta do órgão interventor; 2) ATOS ORDINÁRIOS
DO ENTE POLÍTICO SOB A INTERVENÇÃO/ATOS DE GESTÃO ORDINÁRIOS: a primeira responsabilidade é do
ente político sob a intervenção, mas se o interventor agir com dolo ou culpa caberá o regresso contra o
ente interventor.

ATENÇÃO: No que se refere ao controle jurisdicional do ato de intervenção, não pode ser utilizado para a
análise do seu mérito cuja natureza é política; no entanto, o ato não está imune a qualquer tipo de controle
jurisdicional, sendo cabível quando não for observado pelo ente político interventor os dispositivos
constitucionais para tanto, bem como as hipóteses taxativamente previstas.

STJ
INTERVENÇÃO FEDERAL. ESTADO DO PARANÁ. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL
CARACTERIZADO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. 1. A intervenção federal é medida de natureza
excepcional, porque restritiva da autonomia do ente federativo. Daí as hipóteses de cabimento serem
taxativamente previstas na Constituição da República, em seu artigo 34. 2. Nada obstante sua natureza
excepcional, a intervenção se impõe nas hipóteses em que o Executivo estadual deixa de fornecer força
policial para o cumprimento de ordem judicial. 3. Intervenção federal julgada procedente. (STJ, IF 106)

STF
2. INTERVENÇÃO FEDERAL. (...)Não se justifica decreto de intervenção federal por não pagamento de
precatório judicial, quando o fato não se deva a omissão voluntária e intencional do ente federado, mas
a insuficiência temporária de recursos financeiros (IF 4640)

Perguntas: 1) O não-pagamento de precatório pode, em tese, ensejar intervenção federal?SIM. O fato do


Estado-membro deixar de pagar precatório configura descumprimento de decisão judicial transitada em
julgado e, portanto, pode, em tese, autorizar a intervenção federal com base no art. 34, VI, 2ª parte, da
CF/88. 2) O simples não-pagamento de precatório já enseja a intervenção federal?NÃO. Segundo a
jurisprudência consolidada do STF, é pressuposto indispensável ao acolhimento da intervenção federal
que reste demonstrada a atuação estatal voluntária e dolosa com objetivo de descumprir decisão judicial
transitada em julgado.

"Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere
pedido de intervenção estadual em Município." (SÚM. 637)

Para se saber qual o Tribunal Superior será competente deverá ser analisada a matéria discutida e para
quem seria dirigido o eventual recurso.

Compete ao STJ julgar pedido de intervenção federal baseado no descumprimento de ordem de


reintegração de posse de imóvel rural ocupado pelo MST expedida por Juiz Estadual e fundada
EXCLUSIVAMENTE na aplicação da legislação infraconstitucional civil possessória. Isso porque a decisão
descumprida analisou tema relacionado com direito civil privado, não tendo feito considerações sobre
questões constitucionais. Logo, o eventual recurso contra a decisão, quando o processo superasse as
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instâncias ordinárias e chegasse aos Tribunais Superiores, seria apreciado pelo STJ em sede de recurso
especial. Não caberia, no caso, recurso extraordinário ao STF, razão pela qual esta Corte não seria
competente para julgar o pedido de intervenção relacionada com o desatendimento da decisão.

Os Municípios na Constituição. Competência Municipal, Organização Política e Administrativa


dos Municípios. Intervenção nos Municípios.

Há uma discussão doutrinária sobre se o Município é ou não uma entidade federativa. JOSÉ AFONSO DA
SILVA entende que os Municípios não são entidades federadas, citando vários artigos da CF, nos quais a
denominação entes federados não está direcionado aos municípios. Mas essa posição é isolada, porque a
maioria da doutrina e o próprio STF reconhecem a natureza de entidade federativa aos municípios por
força dos artigos 1o. e 18 da CR/88; para saber se se trata ou não de um ente federado, é preciso verificar
se presentes os requisitos da autonomia: 1) AUTO-GOVERNO: há poderes no município, que possui os
poderes Executivo e Legislativo; 2) AUTO-ORGANIZAÇÃO: os municípios se organizam por um documento
específico, a lei orgânica; 3) AUTO-LEGISLAÇÃO: capacidade para editar leis municipais, que não
ultrapassam as suas fronteiras; 4) AUTO-ADMINISTRAÇÃO: os municípios possuem um Poder Executivo; 5)
AUTONOMIA TRIBUTÁRIA, FINANCEIRA e ORÇAMENTÁRIA: há tributos específicos; arrecadações e gastos;
possui controle orçamentário próprio.

OBS.: O STF e o TSE entenderam que o número de vereadores proporcional à população do município art.
29, IV, não é absolutamente definido pela discricionariedade municipal. Deve haver uma proporcionalidade
dentro dos limites impostos pelos incisos, aplicando-se uma regra de três.

1. "o art. 29, inciso IV da Constituição Federal exige que o número de vereadores
seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e
máximos fixados pelas alíneas a, b e c", razão por que tais entes da Federação não
podem fixar livremente o número de cadeiras das Câmaras Legislativas. (ARE
699379)

OBSERVAÇÕES

1) Quanto aos vereadores, possuem imunidade material, não havendo o ilícito penal, quando relacionada a
conduta com o exercício do mandato; o vereador não tem imunidade formal, e assim, lei orgânica que diga
que o legislativo municipal pode parar o processo penal contra o vereador deve ser desconsiderada.

2) Quanto aos prefeitos, tem julgamento penal do perante o tribunal de justiça (art. 29, X, CR); o inciso traz
uma regra e um princípio de que o foro penal originário do prefeito é o tribunal; conforme STJ no REsp
63745, não há necessidade de que o julgamento seja pelo pleno do tribunal ou corte especial. no âmbito
civil, algumas constituições estaduais costumam dispor que o mandado de segurança contra o prefeito da
capital será impetrado no tribunal de justiça.

CRIME PRATICADO POR PREFEITO


Súmula 702 do STF
COMUM FEDERAL ELEITORAL

TJ TRF TRE

AS COMPETÊNCIAS DOS MUNICÍPIOS ESTÃO PREVISTAS NO ART. 30 DA CR/88 – destacam-se: I - legislar


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sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; V -
organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de
interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI - manter, com a cooperação
técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental; VII
- prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da
população; VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX - promover a proteção do patrimônio
histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. Ainda sobre a
competência dos Municípios, conferir os seguintes julgados:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Farmácia. Horário de funcionamento. Competência municipal.
Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que os Municípios são
competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação
aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do
consumidor. 2. Agravo regimental não provido. (STF, AI AgR 629125)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. VALOR IRRISÓRIO. ARQUIVAMENTO.


AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. INTERESSE DE AGIR.1. "Não incumbe ao Judiciário, mesmo por
analogia a leis de outros entes tributantes, decretar, de ofício, a extinção da ação de execução fiscal, ao
fundamento de que o valor da cobrança é pequeno ou irrisório, não compensando sequer as despesas da
execução, porquanto o crédito tributário regularmente lançado é indisponível (art. 141, do CTN), somente
podendo ser remitido à vista de lei expressa do próprio ente tributante (art. 150, § 6º, da CF e art. 172, do
CTN)" (REsp 999639/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 6.5.2008, DJe 18.6.2008).141CTN150§
6ºCF172CTN2. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos à instância a quo, a fim de
prosseguir na Execução Fiscal. (REsp 1228616).

DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VEREADORES. FIXAÇÃO DE


SUBSÍDIOS. COMPETÊNCIA DA CÂMARA MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL EM FACE DA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. OFENSA AO ART. 29, VI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: INEXISTÊNCIA.CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL29VICONSTITUIÇÃO FEDERAL1. A norma municipal foi declarada inconstitucional pelo órgão especial
do TJ/SP, por violação aos arts. 144 da Constituição do Estado de São Paulo.Constituição do Estado de São
Paulo2. A fixação dos subsídios de vereadores é de competência exclusiva da Câmara Municipal, a qual deve
respeitar as prescrições estabelecidas na Lei Orgânica Municipal, na Constituição do respectivo Estado, bem
como na Constituição Federal. Constituição Federal3. Permaneceu inatacado, nas razões recursais,
fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido.4. Agravo regimental a que se nega p(RE
494253)

3. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA NORMATIVA. DECRETO MUNICIPAL N.29.231/2008, DO RIO DE JANEIRO.


RESTRIÇÃO DE HORÁRIO PARA CIRCULAÇÃODE VEÍCULOS DE CARGA E SUAS OPERAÇÕES. LEGITIMIDADE.
PRECEDENTE:RMS 29.990/RJ.RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.29.231 (AGAREsp 31732)

- CONTROLE DO MUNICÍPIO (art. 31) - Os tribunais de contas municipais não podem mais ser criados, mas
os já existentes se mantêm (a exemplo do Tribunal de Contas do Município de São Paulo); isso não impede,
todavia, a criação de cortes de contas estaduais com atribuição apenas para tomada de contas municipais,
embora o Tribunal de Contas Estadual possa, unificadamente, tomar as contas do Estado e Municípios;

Referido artigo determina que as contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à
disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação. Só há publicidade das contas municipais
durante 60dias no ano? Não. Durante 60 dias, independentemente de qualquer requerimento do
contribuinte, as contas ficarão publicadas; depois dos 60 dias, o interessado, para ter acesso às contas,
deverá requerer diretamente à municipalidade.
“Municípios e Tribunais de Contas. A Constituição da República impede que os Municípios
criem os seus próprios Tribunais, Conselhos ou órgãos de contas municipais (CF, art. 31, §
4º), mas permite que os Estados-Membros, mediante autônoma deliberação, instituam
órgão estadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios (RTJ 135/457,
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Rel. Min. Octavio Gallotti — ADI 445/DF, Rel. Min. Néri da Silveira), incumbido de auxiliar as
Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo (CF, art. 31, § 1º). Esses
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios — embora qualificados como órgãos
estaduais (CF, art. 31, § 1º) — atuam, onde tenham sido instituídos, como órgãos auxiliares
e de cooperação técnica das Câmaras de Vereadores. A prestação de contas desses
Tribunais de Contas dos Municípios, que são órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1º), há de se
fazer, por isso mesmo, perante o Tribunal de Contas do próprio Estado, e não perante a
Assembléia Legislativa do Estado-Membro. Prevalência, na espécie, da competência
genérica do Tribunal de Contas do Estado (CF, art. 71, II, c/c o art. 75).” (ADI 687)

Criação, Incorporação, Fusão e Desmembramento dos Municípios

As modificações relacionadas aos municípios devem ser feitas por LEI ESTADUAL, dentro de um período
determinado por LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. Tal procedimento destina-se a evitar a proliferação de
municípios. De qualquer modo é obrigatória a consulta prévia por meio de PLEBISCITO. Deve ser divulgada
a lei com o os Estudos de Viabilidade Municipal.

ATENÇÃO: Um ponto importante a ser lembrado é o trazido pela Emenda Constitucional n° 57 de 2008.
Com essa emenda foi acrescentado o artigo 96 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que
assim dispõe: ”Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de
Municípios, cuja lei tenha sido publicada até dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na
legislação do respectivo Estado à época de sua criação”. Desse modo, como muitos já haviam sido criados,
sem a existência da lei complementar, eles foram convalidados para que a própria ordem constitucional
não fosse posta em risco.

Quadro comparativo: Criação de municípios e de estados-membros

Entidades Requisitos para sua criação

Estado-membro - Plebiscito

- lei complementar federal

- oitiva das Assembléias Legislativas envolvidas

Municípios - Divulgação do “Estudo de Viabilidade Municipal”

- Plebiscito com populações diretamente interessadas

- Lei ordinária estadual, dentro do período determinado por lei


complementar federal

Região metropolitana, - Competência dos Estados-membros mediante a edição de Lei


aglomeração urbana e Complementar
microrregião.

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B. DIREITO ADMINISTRATIVO

A CONCESSÃO DE SERVIÇOS. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS. DIREITOS DO


CONCEDENTE E DO CONCESSIONÁRIO. EQUILÍBRIO DO CONTRATO. FORMAS DE
EXTINÇÃO. AS PERMISSÕES E AS AUTORIZAÇÕES. AS PARCERIAS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS.

A concessão de serviços. Conceito, características

Espécies de concessão de serviços públicos


1) Concessão de serviço público comum = prevista na Lei 8.987/95
- Concessão de serviços públicos propriamente dita
- Concessão de serviços públicos precedida de obra pública.
2) Concessão de serviço público especial = PPP (Lei 11.079/04)
- PPP patrocinada.
- PPP administrativa: a) de serviços públicos e b) de serviços administrativos.
CONCESSÃO COMUM. CONCEITO. É a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2o, Lei 8987/95).
Fontes
1) constitucionais: art. 21, XI e XII, art. 175 entre outros e 2) infraconstitucionais: a regra geral é a Lei
8987/95 e a exceção é a Lei 9074/95, que regula o Sistema Nacional de Desestatização (obs.: enquanto na
privatização há transferência da titularidade, na desestatização há somente transferência da execução)
Características
Contrato administrativo (cláusulas essenciais estão no art. 23 da Lei 8987/95); concessionário é
remunerado por meio de tarifa paga pelos usuários; exige prévia concorrência pública; o concessionário
assume a prestação do serviço público por sua conta e risco (responsabilidade direta e objetiva); exige lei
específica; prazo determinado (não se aplica a regra do prazo anual dos contratos prevista no art. 57 da Lei
8666/93, pois esta é dirigida aos contratos em que a remuneração do contratado advém dos cofres
públicos); admite arbitragem (art. 23-A Lei 8.987/95).
Autorização legislativa para a concessão de serviço público
Art. 175 da CF: “na forma da lei”. Discussão doutrinária sobre interpretação dessa exigência.
1ª corrente (Marçal Justen Filho): há a necessidade de lei autorizativa prévia (art. 175 da CF), tendo em
vista a presença de interesses relevantes que devem ser ponderados pelo Legislativo.
2ª corrente (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): “na forma da lei” significa que a lei poderá estabelecer
condições genéricas de prestação do serviço e dos respectivos instrumentos jurídicos, mas a decisão
pontual sobre a forma de prestação do serviço público (direta ou indireta) é exclusiva do Poder Executivo.
Assim, a disposição do art. 2º da Lei 9.074/95 é inconstitucional por exigir autorização legislativa para esta
escolha e por impor restrição desproporcional aos Estados e Municípios, interferindo em sua autonomia e
gestão, violando o princípio da separação de poderes e o princípio federativo.
Remuneração do concessionário: tarifas e receitas alternativas.
Regra: remuneração pela cobrança da tarifa dos usuários do serviço público concedido. A política tarifária é
definida no procedimento licitatório. Poderá ser atualizada e revista durante a execução do contrato, como
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forma de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste (art. 9 e 10 da Lei 8987/95). A tarifa


deve remunerar o serviço público utilizado pelo usuário. O STJ admite, em alguns casos, a cobrança de
“tarifa básica” do usuário para cobrir custos de disponibilização do serviço, mesmo que o particular dele
não se utilize efetivamente (Súmula 356 do STJ – é legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos
serviços de telefonia fixa).
Exceção: instituição de “receitas alternativas” que deverão constar do edital e do contrato de concessão
(art. 11 e 18, VI, da Lei 8987/95). Há controvérsias a respeito da possibilidade de essas receitas advirem do
orçamento ou de outra contribuição pública, tendo em vista o veto presidencial ao art. 24 do PL 179/90
que deu origem à legislação vigente e admitia uma receita bruta mínima pega pelo Poder Concedente ao
concessionário. Doutrina majoritária admite que o Estado contribua com a remuneração do
concessionário, desde que vise assegurar a modicidade da tarifa, garantido o acesso ao serviço a um
número maior de pessoas (universalidade do serviço) – Marçal Justen Filho e Celso Antônio Bandeira de
Mello. Excepcionalmente, as subvenções estatais serão efetivadas, sem previsão contratual, caso haja
superveniência de fatos imprevisíveis durante a execução o contrato. A participação do poder público no
pagamento do preço é facultativa (ATENÇÃO: na nova modalidade (PPP), é condição de existência).
Licitação: peculiaridades.
A licitação é sempre exigida. Em regra, aplica-se a concorrência (art. 2º, II, III e IV c.c. art. 40 da Lei
8987/95). É possível usar outras modalidades quando autorizadas por lei específica. É possível também a
inversão da ordem de fases de habilitação e julgamento. O art. 15 da Lei 8.987/95 dispões sobre tipos
especiais de licitação para concessão de serviços públicos. Somente um critério de desempate é
estabelecido: empresa brasileira. Se não for suficiente será feito o sorteio
Admite-se a contratação direta nos casos de inviabilidade de competição, quando a licitação será
declarada inexigível, e em alguns casos de dispensa de licitação (hipótese de urgência ou necessidade),
quando a licitação seria um obstáculo à promoção célere do interesse público, bem como no caso de
licitação deserta, sempre mediante motivação do Poder Público – art. 24, III, V, IV e IX, da Lei 8666/93.

Direitos do concedente e do concessionário

Os encargos do poder concedente estão previstos no art. 29 da Lei 8.987/95:


I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do
contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da
concessão;
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários,
que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo
as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será
desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os
bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga
de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

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Além do dever de fiscalização, previsto no art. 30 da Lei.

Os encargos da concessionário estão previstos no art. 31 da Lei 8987/95 e devem ser observados durante
todo o contrato, sob pena de caracterização de inadimplemento contratual e aplicação de sanções:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato
II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no
contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos
e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme
previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los
adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Os direitos e obrigações dos usuários estão previstos nos arts. 7º e 7º-A da Lei 8.987/95 e no CDC):
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais
ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o
caso, observadas as normas do poder concedente.
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham
conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do
serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são
prestados os serviços.
Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito
Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de
seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.
Interrupção do serviço público por inadimplemento do usuário.
1ª corrente: não é possível a interrupção. Fundamento: dignidade da pessoa humana, pois a interrupção
priva a pessoa dos serviços básicos integrantes do núcleo essencial. O art. 22 do CDC exige que o serviço
essencial seja contínuo, sendo lícito considerar que todo serviço público é essencial, pois isso justifica
inclusive a retirada dessa atividade da livre-iniciativa. A suspensão é forma abusiva de execução privada
(autotutela) dos interesses da concessionária. Princípio da vedação do retrocesso: as normas do CDC que
vedam a interrupção não podem ser revogadas pela Lei 8987/95 já que são protetivas do consumidor
sendo direito fundamentais que devem ser efetivados de forma progressiva.
2ª corrente: é possível a interrupção, pois o art. 6º, § 3º, II, da Lei 8987/95 admite a interrupção após
prévio aviso, quando houver inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade;
necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, que seria
abalado se a concessionaria fosse obrigada a prestar o serviço ao consumidor inadimplente; continuidade
do serviço público facultativo pressupõe o cumprimento de deveres por parte do usuário, notadamente o
pagamento da tarifa.
Prevalece na doutrina e na jurisprudência, a tese que admite, em regra a suspensão do serviço publico, a
partir do critério da especialidade (a Lei 8987/95 é especial frente ao CDC) (Resp 363943). Em hipóteses

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excepcionais, a interrupção do serviço público pode ser afastada, garantido a continuidade do


atendimento de direitos fundamentais, ex.: Poder Público inadimplente que presta serviços essenciais à
coletividade (ex. impossibilidade de interrupção do serviço de energia para hospitais públicos ou escolas
públicas) – admite-se, porém, o corte nas unidades estatais que não prestam serviços essenciais (ex.
piscina municipal) (Resp 460271). Outro ex. impossibilidade de interrupção do serviço ao usuário,
internado em seu domicílio e que sobrevive com ajuda de aparelhos elétricos.
Responsabilidade civil
A concessionária presta o serviço por sua conta e risco, o que significa que sua responsabilidade é direta e
objetiva. A responsabilidade do poder público é subsidiária(art. 25 da Lei 8987/95 estabelece a
responsabilidade primária da concessionária, sendo norma especial frente o CDC - Di Pietro, Carvalho Filho
e Rafael Oliveira), apesar de parcela da doutrina (Gustavo Tepedino) sustentar a solidariedade, tendo em
vista a relação de consumo. Assim, o Estado somente poderá ser responsabilizado se, esgotado o
patrimônio da concessionária, ainda restar dívida. ATENÇÃO: a nova concessão (PPP) é solidária.

Equilíbrio do contrato

Alteração contratual: admitida (prerrogativa da Administração), devendo-se manter o equilíbrio


econômico-financeiro do contrato.
Prorrogação contratual. É medida excepcional, que deve estar prevista no edital e na minuta do contrato
(art. 23, XII, da Lei 8987/95), ressalvada a prorrogação para recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, que só pode ser feita pela Administração (é inconstitucional a prorrogação feita por
lei, em razão da separação de poderes e da impessoalidade - ADI 118 MC). A minuta do contrato deve
estabelecer de maneira objetiva e razoável os casos de prorrogação, sendo vedada autorização genérica
(ex. prorrogação condicionada ao cumprimento de certas metas fomentando a eficiência do
concessionário). A prorrogação é uma decisão discricionária do Administrador.
“Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de
mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da
discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei” (STF, MS 27008).
NÃO é possível a transferência total da concessão por: 1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, já que o
procedimento licitatório é obrigatório; 2) ofensa ao princípio constitucional da legalidade; 3) ofensa ao
princípio da isonomia;
Subcontratação. Admite-se a contratação (ou subcontratação) com terceiros de atividades inerentes,
acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados
ao serviço público, casos em que a concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta
prestação do serviço público. Nessas hipóteses, as relações jurídicas travadas entre as concessionárias de
serviço público e os terceiros, subcontratados, são de direito privado, inexistindo vínculo jurídico entre os
terceiros e o poder concedente (arts. 25, § § 1º e 2º, 31 da Lei 8987/95).
Subconcessão. A prestação do serviço público será subdelegada, parcialmente, ao terceiro
(subconcessionário) que se sub-rogará em todos os direitos e obrigações do subconcedente (art. 26, § 2º,
da Lei 8987/95). A subconcessão só pode ocorrer se: i) houver previsão no contrato de concessão; ii)
houver autorização do poder concedente; iii) realização de licitação, sob a modalidade concorrência (art.
26 da Lei 8987/95) – doutrina diverge sobre quem deve realizar a licitação, o Poder Concedente ou o
concessionário.
Gratuidade do serviço público e o contrato de concessão: limites e possibilidades.
Admite-se que a lei estabeleça hipóteses de gratuidade para fruição do serviço público por determinada
categoria de usuários (princípio da dignidade da pessoa humana e outros direitos fundamentais). Visando
a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 37, XXI, da CF), a lei que estabelecer a
gratuidade deve prever a respectiva fonte de custeio (origem dos recursos que compensarão a

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concessionária garantindo o equilíbrio) (art. 35 da Lei 9074/95). Prevalece na doutrina que a gratuidade só
pode ser exigida da concessionária no momento em que a fonte de custeio for implementada (a
gratuidade depende da manutenção do equilíbrio contratual) (art. 9º, §4º, da Lei 8987/95 e art. 35 da Lei
9074/95). Porém, o STF tem afirmado que a gratuidade tarifária deve ser imediatamente cumprida pela
concessionária a partir da vigência da lei, devendo ser discutida depois com o poder concedente a
recomposição do equilíbrio do contrato, tal como ocorreu no julgamento da gratuidade no transporte
público aos idosos (art. 39 do Estatuto do Idoso – ADI 3768) e da gratuidade no transporte público
interestadual aos portadores de deficiência (Lei 8899/94 – ADI 2649).

Formas de extinção

As formas de extinção do contrato de concessão estão previstas no art. 35 da Lei 8987/95.


Advento do termo contratual (extinção natural): ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificação
ou aviso prévio.
Encampação ou resgate: é a retomada do serviço público pelo poder concedente por razões de interesse
público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização (art. 37 da Lei
8987/95). Para alguns, a exigência de lei específica é inconstitucional por violação a separação de poderes.
Caducidade ou decadência: é a extinção decorrente da inexecução total ou parcial do contrato pelo
concessionário (art. 38 da Lei 8987/95). Correspondente à rescisão unilateral, por má execução ou
descumprimento de cláusula. A declaração de caducidade deve ser precedida de processo administrativo
de inadimplência, assegurada ampla defesa. Antes dessa declaração, devem ser comunicados à
concessionária os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los. A declaração será
feita por DECRETO. Não pressupõe indenização prévia, salvo valores devidos por parte do poder
concedente em virtude dos bens reversíveis. A reversibilidade relaciona-se aos bens da concessionária,
necessários à prestação do serviço público, que serão transferidos ao patrimônio do poder concedente, ao
final do contrato de concessão, mediante indenização, uma vez que não se admite o confisco (arts. 18, X e
XI, 23, 35 e 36 da Lei 8987/95).
Rescisão de iniciativa da concessionária: descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente.
Caso não haja acordo administrativo, a rescisão deverá ser declarada por sentença judicial. Até decisão
judicial transitada em julgado, os serviços concedidos não podem ser paralisados. O concessionário não
poderá arguir a exceção do contrato não cumprido tendo em vista o princípio da continuidade do serviço
público (art. 39 da Lei 8987/95). Parte da doutrina entende que se a manutenção da prestação significar
risco à própria existência da concessionária, é possível a suspensão dos serviços por decisão judicial
liminar.
Anulação: decorre da ilegalidade na licitação ou no respectivo contrato de concessão. Pode ser declarada
administrativamente (Súmulas 346 e 473 do STF) ou judicialmente, sempre assegurada ampla defesa e
contraditório. Caso o concessionário não tenha contribuído para o vício e esteja de boa-fé, deverá ser
indenizado pelo poder concedente (art. 59 da Lei 8666/93).
Falência ou extinção da empresa concessionária ou pelo falecimento ou incapacidade do titular, no caso de
empresa individual: Extinta a concessionária por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o
serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se às liquidações necessárias; retornam
ao concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário. Na lição de
Celso Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de falência do concessionário, o concedente responderá
subsidiariamente até o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graças a reversão, assumiu para
si o acervo que seria garante aos credores.
Distrato (extinção por ato bilateral e consensual), desaparecimento do objeto e força maior: são hipóteses
de extinção do contrato NÃO previstas no art. 35 da Lei 8987/95.

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Espécies de extinção: 1) extinção consensual (acordo entre as partes para a extinção do contrato, ou seja,
extinção amigável ou contratual); 2) extinção judicial (apenas no interesse na concessionária); 3) extinção
unilateral pelo poder público (ocorre nos casos de encampação e caducidade).
Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da
extinção do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o concessionário, porque
os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital – art. 36 da Lei 8.987/95) ou gratuita (nesta, a fixação
da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição
dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito à propriedade desses bens sem qualquer
ônus).

As permissões e autorizações

Permissão de serviço público. Conceito


ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que
o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente de bem
público (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO).
Daí sua subdivisão em permissão de serviço público (particular executa serviço de utilidade pública) e
permissão de uso (particular utiliza privativamente bem público).
Permissão simples: na qual o Poder Público gozaria de maior liberdade para encerrar a delegaçãosem ter
que arcar com nenhuma consequência financeira em razão disto.
Permissão qualificadaou condicionada, na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de condições,
exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações do gênero, o permitente
criaria uma espécie de autolimitação ao seu poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de
permissão (hoje, contrato).
Concessão X permissão
A doutrina e jurisprudência apontavam as seguintes distinções:
CONCESSÃO PERMISSÃO
Forma da delegação Contrato administrativo Ato administrativo
discricionário e precário
Prazo e indenização Prazo determinado e a sua Não possuía em regra prazo
extinção antes do termo final determinado e a sua
e sem culpa do revogação não gerava
concessionário geraria direito indenização.
à indenização do particular.
Vulto dos investimentos Serviços públicos que exigiam Para investimentos não
necessários à exploração significativo investimento vultuosos
do serviço pelo concessionário.

Porém, para parte da doutrina atualmente essa distinção NÃO subsiste, especialmente pela
contratualização da permissão de serviço público. Com a CF/88, ante o art. 175, a permissão de serviço
público não pode mais ser considerada puramente um ato administrativo, já que nos termos daquele
dispositivo constitucional deveria ela ser precedida de licitação e formalizada mediante contrato. Assim,
hoje a permissão tem natureza contratual, devendo ser precedida de licitação (art. 175 da CF). O caráter
contratual da permissão de serviço público foi corroborado pelo art. 40 da Lei 8987/95 que define a
permissão como “contrato de adesão”.
Pelo art. 2º, II e IV, da Lei 8987/95, as seguintes diferenças poderiam ser apontadas entre os institutos: 1) a
concessão tem caráter mais estável a permissão mais precário; 2) a concessão exige autorização legislativa
(tema polêmico) e a permissão não; 3) Quanto à figura do delegatário: na concessão, deve ser pessoa

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jurídica ou consórcio de empresas, e na permissão pode ser pessoa física ou jurídica; 4) Quanto à
modalidade de licitação: concorrência para a concessão e qualquer modalidade de licitação para a
permissão, desde que seja compatível com a delegação de serviço, o que afasta o pregão.
Porém, para alguns doutrinadores como Rafael Oliveira, essas diferenças formais não são suficientes para
distinguir os institutos, não prosperando parcela da doutrina que insiste em diferenciá-los.
Para outros, embora a permissão de ato tenha se transmudado para contrato, ela não teria perdido sua
essência de precariedade e revogabilidade. A precariedade está relacionada à possibilidade de
desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização. Atualmente, com a instituição via contrato,
alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve a permissão continuar sendo ato unilateral (CELSO
ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas não houve qualquer declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinação de celebração de contrato.
Para a maioria da doutrina, deve a permissão de serviço público ser feita por contrato. Assim a
precariedade fica mitigada, porque o poder público pode desfazer a qualquer tempo, mas deve indenizar.
Além disso, a precariedade não seria critério diferenciador, uma vez que a extinção de negócios jurídicos
antes do termo final pode suscitar o direito à indenização do particular, ainda que não existam bens
reversíveis, tendo em vista os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da confiança legítima.
Por isso, não existem diferenças substanciais entre a concessão e a permissão de serviços públicos
especialmente ante as características comuns entre eles: 1) são formalizados por contratos
administrativos; 2) Servem para o mesmo fim: delegação de serviços públicos; 3) submetem-se ao mesmo
regime jurídico (o art. 40 da Lei 8987/95 prevê a aplicação das normas que tratam das concessões às
permissões).
O administrador pode escolher entre a concessão ou a permissão, porque ambas ficaram muito parecidas
com a obrigatoriedade de celebração de contrato para a permissão de serviço público. Cuidado: a
permissão de serviço público é diferente da permissão de uso!!
Autorização de serviço público
Conceito: ato unilateral, discricionário e precário. Ou seja: o administrador decide a quem dará a
autorização, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização, há liberdade de
transferência sem dever de indenizar. Regra geral, NÃO há dever de licitar.
Não há previsão legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se-á a Lei 8.987/95 (fiscalização, política
tarifária e outros). Em razão disso, há controvérsia sobre a possibilidade de utilização da autorização como
modalidade de delegação de serviços públicos, ao lado da concessão e da permissão.
1ª corrente (Hely, Diogo de Figueiredo, Di Pietro): a autorização pode delegar serviços públicos, ante a
previsão expressa do art. 21, XI e XII da CF. A autorização é ato administrativo precário e discricionário,
editado no interesse preponderante do autorizatário, sendo desnecessária licitação.
2ª corrente (Marçal Justen, Carvalho Filho): a delegação de serviços públicos deve ser formalizada por
concessão ou permissão, conforme art. 175 da CF, sendo que a autorização representa manifestação do
poder de polícia do Estado. A autorização para prestação de atividades privadas de interesse coletivo
possui natureza jurídica de consentimento de polícia por se tratar de condicionamento ao exercício da
atividade econômica (Art. 170, § único, da CF). Além disso, é inconcebível a afirmação de que determinado
serviço público seja prestado no interesse primordial do próprio prestador, pois a noção de serviço público
pressupõe benefícios para coletividade. Celso Antônio Bandeira de Mello admite excepcionalmente a
autorização de serviços públicos para hipóteses emergenciais até a adoção definitiva das medidas
necessárias à consumação da concessão e da permissão.
Assim, por exemplo, a autorização para exploração de energia prevista no art. 7º da Lei 9074/95 seria
considerada delegação de serviço público para a 1ª corrente e consentimento de polícia para a 2ª corrente,
tendo em vista a sua destinação exclusiva ao autorizatário (autoprodutor).
Para a doutrina majoritária o instituto é admitido EXCEPCIONALMENTE quando: 1) se tratar de pequenos
serviços (táxi e despachante); 2) for uma situação de urgência.

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Autorização do serviço de telecomunicações


Lei nº 9.472/97. A autorização é tratada como ato vinculado e, em consequência, sem precariedade. Di
Pietro afirma que o vocábulo autorização foi utilizado de forma indevida nessa lei, quando deveria ter sido
empregado licença.

As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas - PPP

As PPP são concessões especiais de serviços públicos, submetidas ao regime jurídico diferenciado previsto
na Lei 11.079/2004.
A expressão “Parceria Público-Privada” admite 2 sentidos. Sentido amplo: PPP é todo e qualquer ajuste
firmado entre o Estado e o particular para consecução do interesse público (ex. concessões, permissões,
convênios, terceirizações, contratos de gestão, termos de parceria e etc.). Sentido restrito: PPP é
exclusivamente a parceira público-privada prevista na Lei 11079, sob a modalidade patrocinada ou
administrativa.
Origem. Costuma-se afirmar que as PPPs foram inspiradas na “Private Finance Iniciative” (PFI) inglesa, uma
forma especial de concessão em que a remuneração do parceiro privado, ao invés de ser necessariamente
proveniente dos usuários (tarifa), advém do próprio Poder Público.
Natureza jurídica: contrato. É um contrato de parceria.
No Brasil, as PPPs foram introduzidas pelos seguintes fatores:
Limitação ou esgotamento da capacidade de endividamento público: limites previstos na LRF (LC 101/00)
que diminuem a capacidade de investimento direto pelo Poder Público na prestação dos serviços públicos
e na criação de infraestrutura adequada (“gargalos”);
Necessidade de prestação de serviços públicos não autossustentáveis: após o período de desestatização na
década de 90, quando grande parte dos serviços públicos “atrativos” foi concedida aos particulares, o
Estado permaneceu com a obrigação de prestar serviços não autossustentáveis, assim definidos por
necessitarem de investimento de grande vulto ou pela impossibilidade jurídica ou política de cobrança de
tarifa do usuário;
Princípio da subsidiariedade e necessidade de eficiência do serviço: o Estado subsidiário valoriza a atuação
privada, considerada mais eficiente que a atuação estatal direta.
Legislação. Norma geral: Lei 11.079/04. Os artigos 1o. ao 13 são aplicáveis a todos os entes públicos e os
arts. 14 a 22 são aplicáveis somente à União. Decreto no 5.385/05 institui o Comitê Gestor de Parceria
Público- Privada Federal – CGP. A aplicação da Lei 8.987 é subsidiária. Parte dos demais Entes federados já
fixou suas normas específicas sobre o tema.
Objetivos. 1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular; 2) ganho de eficiência.
Espécies: PPP PATROCINADA x PPP ADMINISTRATIVA.
PPP Patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no8.987/95,
quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro
público ao parceiro privado (art. 2º, § 1º, da Lei).
Remuneração: tarifa + contraprestação do parceiro público. Se o Ente for responsável por mais de 70% da
remuneração, há necessidade de lei autorizativa (art. 10 § 3º).
Objeto: prestação de serviços públicos.
PPP Administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária
direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. (art. 2º, § 2º,
da Lei).
Remuneração integral pelo Estado. A lei nada diz sobre exigência de lei autorizativa, mas, parte da doutrina
entende que também é necessária.
Objeto: execução de serviços públicos ou de serviços administrativos prestados ao Estado. PPP
Administrativa de serviço público: visa satisfazer necessidades coletivas, sob regime público. A

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Administração é usuária indireta e a coletividade usuária direta. Ex. coleta de lixo domiciliar sem
contraprestação específica do usuário. PPP Administrativa de serviço administrativo: empresa privada,
selecionada em regra por licitação, prestará serviços ao Estado. Administração é usuária direta e a
coletividade é usuária indireta. Ex. serviço de “hotelaria” em presídios, construção e operação de rede
creches ou restaurantes para servidores públicos.
PPP PATROCINADA PPP ADMINISTRATIVA.
Remuneração Tarifa + Orçamento E outras Integralmente por Orçamento OU
formas do art. 6º. outras formas do art. 6º.
Objeto da Serviços públicos. Serviços públicos
Parceria Usuário direto: particular Usuário direto: particular
Usuário indireto: Administração Usuário indireto: Administração
Serviços administrativos
Usuário direto: Administração
Usuário indireto: particular

Diretrizes para o estabelecimento da PPP. 1) eficiência; 2) transparência; 3) perseguição do interesse


público; 4) indelegabilidade de atividade jurisdicional; 5) indelegabilidade de atividade de regulação
(agências); 6) indelegabilidade de poder de polícia; 7) responsabilidade fiscal: as PPP estão submetidas à LC
101; 8) partilhadas as vantagens e os riscos.
Características das PPPs. 1) Valor mínimo do contrato: superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de
reais); 2) Prazo de vigência não inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação; 3)
Remuneração pelo parceiro público ao parceiro privado somente APÓS a disponibilização do serviço; 4)
Remuneração variável pelo parceiro público ao parceiro privado vinculada ao seu DESEMPENHO; 5)
Compartilhamento de risco entre o parceiro público e o parceiro privado; 6) Garantias diferenciadas de
adimplemento das obrigações financeiras do parceiro público relativamente ao parceiro privado, com
destaque para o fundo garantidor e 7) Quanto ao objeto: não pode ser contrato só de obra, ou só de
serviço, ou só de fornecimento. É preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de se tornar um
contrato comum.
Diferenças entre as concessões comuns e especiais (PPPs).
Concessão comum Concessão especial (PPP)
Remuneração Tarifa e receitas alternativas, A remuneração na PPP pode ser feita
do admitindo-se repasse de integralmente com dinheiro público
concessionário verbas orçamentárias. (concessão administrativa) ou apenas
Contraprestação do poder parcialmente com recursos
concedente é facultativa. orçamentários com pagamento de
tarifa do usuário (concessão
patrocinada).
Contraprestação do poder concedente
é obrigatória.
Riscos Os riscos ordinários são Há repartição objetiva de riscos,
suportados pelo ordinários e extraordinários (caso
concessionário (art. 2º, II, da fortuito, força maior, fato do príncipe
Lei 8987/95). Os riscos e álea econômica extraordinária), que
extraordinários (teoria da será definida no contrato (arts. 4º, VI,
imprevisão, fato do príncipe e 5º, III, da Lei 11.079/2004). Essa
e o caso fortuito ou força repartição objetiva de riscos não
maior), são suportados pelo contraria o princípio da manutenção
Poder Concedente, uma vez do equilíbrio econômico-financeiro do
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que a legislação consagra o contrato, consagrado no art. 37, XXI,


direito à revisão do contrato da CF, pois o edital de licitação (e a
para restaurar o equilíbrio minuta de contrato a ele anexada) já
perdido (arts. 9º, §§2º e 3º, deve estipular a repartição de riscos,
18, VII, 23, IV, 29, V, da Lei razão pela qual o concessionário já
8987/95). conhecia quando da apresentação de
sua proposta, os riscos do negócio e,
em razão deles, quantificou o seu
preço.
Prazo Não há previsão de prazo Mínimo de 5 anos e máximo de 35
contratual máximo anos
Objeto Simples – serviços públicos Complexo (não podem ter “como
objeto único o fornecimento de mão
de obra, o fornecimento e instalação
de equipamentos ou a execução de
obra pública”).
Serviços públicos e/ou
administrativos.
Valor mínimo Inexistente R$20.000.000,00
Obs.: parte da doutrina entende possível admitir uma hipótese de PPP sem a contraprestação pecuniária
do Poder Público: a PPP administrativa de serviços administrativos (Carlos Ari Sundfeld e Rafael Oliveira).
Isso porque o art. 2º, § 3º, da Lei ao exigir a remuneração com recursos orçamentários, refere-se apenas às
concessões que envolvam a prestação de serviços públicos, tradicionalmente previstas na Lei 8987/95, não
se aplicando às PPPs Administrativas de serviços administrativos. O próprio conceito legal de PPPs apenas
exige “contraprestação pecuniária” na PPP Patrocinada, sendo silente na PPP administrativa. Em vez de
recursos orçamentários, o Poder Público poderia se utilizar de outras formas de contraprestação previstas
exemplificativamente no art. 6º da Lei.
Obs.2: divergência doutrinária em relação ao critério de cálculo do valor mínimo. Alguns sustentam que o
valor representa o montante mínimo a ser investido pelo parceiro privado, e outros entendem que
corresponde ao montante a ser pago para o parceiro privado ao longo da PPP (Diógenes Gasparini). Ainda,
se discute o alcance federativo da exigência do valor mínimo nas PPPs:
1ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): o valor mínimo deve ser observado por todos os entes (é norma
nacional), pois a Lei 11079 consagra como regra normas gerais de PPPs (art. 1º da Lei), e as normas
específicas direcionadas exclusivamente à União constam do capítulo VI da Lei (art. 14 a 22). O caráter
nacional da norma não ofende o princípio federativo, pois eventual insuficiência econômica dos Entes
federados para alcance do valor mínimo poderia ser suprida pela formatação prévia de consórcios
públicos.
2ª corrente (Gustavo Binenbojm): o valor mínimo de 20 milhões aplica-se apenas à União (é norma
federal), sob pena de inviabilizar a utilização de PPPs no âmbito da maioria dos Estados e Municípios que
não teriam capacidade econômica para celebração de contratos vultuosos, colocando em risco a federação
(art. 18 da CF). Além disso, o elenco de normas federais no capítulo VI da Lei não significa que as demais
normas sejam necessariamente gerais, tanto que o STF em relação à Lei 8666/93 entendeu que não
obstante a previsão de que todas suas normas eram gerais (art. 1º), os dispositivos do art. 17, I, b e II, b,
aplicavam-se somente à União (ADI-MC 927/RS). Por isso, cada ente federativo tem autonomia para fixar
os respectivos valores mínimos, levando em consideração a respectiva realidade socioeconômica.
Licitação: peculiaridades.
1) as minutas do edital e do contrato de PPP submetem-se à consulta pública prévia (art. 10, VI, da Lei
11.079/04).
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2) É necessária autorização legislativa prévia para realização de licitação e celebração de contrato de PPP
patrocinada, quando mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração
Pública (art. 10, § 3º, da Lei 11.079/04). A lei nada diz sobre as PPPs administrativas. Mas, parte da
doutrina entende que também é necessária lei autorizativa, pois neste caso a remuneração é
integralmente paga pelo Estado.
3) A fase interna da licitação nas contratações de PPPs deve observar outras exigências (art. 10 da Lei):
a) Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ou Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada
(MIP): tem por objeto a apresentação de propostas, estudos ou levantamentos de Parcerias Público-
Privadas, por pessoas físicas ou jurídicas da iniciativa privada. art. 21 da Lei 8987/95
b) Possibilidade de participação, direta ou indireta, dos responsáveis pelos projetos, básicos ou executivos,
nas licitações e execução das obras ou serviços (art. 3º da Lei 11079/04 e art. 31 da Lei 9074/95), sendo
inaplicável a vedação contida no art. 9º, I e II, da Lei 8666/93.
c) Apresentação das razões que justifiquem a utilização da PPP em detrimento da concessão comum,
mormente pelo fato de que a parceria envolve contribuições por parte do Poder Público, o que não ocorre
em regra no modelo tradicional;
4) Modalidade de licitação exigida para as PPPs é a concorrência com as seguintes peculiaridades: i)
possibilidade de proposta escritas, seguidas de lances em viva voz (art. 12, III, § 1º, da Lei 11079/04); e ii) o
poder concedente pode inverter as fases de habilitação e julgamento; iii) a fase de julgamento poderá ser
precedida de etapa de qualificação técnica das propostas, admitindo-se a desclassificação dos licitantes
que não alcançarem a pontuação mínima estabelecida no edital (art. 12, I, da Lei).
5) Tipos de licitação: além dos critérios do art. 15 da Lei 8987/95, acrescenta-se 2 outros tipos (art. 12, II,
da Lei 11079/04): i) menor proposta da contraprestação a ser paga pela Administração e ii) melhor
proposta em razão da combinação do menor valor com a de melhor técnica, de acordo com os pesos
estabelecidos no edital.
6) Admite-se o saneamento de falhas de documentação no curso do procedimento nos prazos fixados no
edital (art. 12, IV, da Lei 11079/04). Trata-se de novidade que relativiza a vedação do § 3º do art. 43 da Lei
8666/93, norma que permite apenas a apresentação de esclarecimentos sobre documentos constantes do
procedimento e veda a inclusão de novos documentos. A correção de falhas pode ocorrer em relação a
qualquer ato praticado no certame, mas deve ser utilizado com parcimônia, em observância aos princípios
administrativos.
Respeito às disposições da LC 101/00.
Elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o
contrato de parceria público-privada;
Previsão do objeto da parceria no plano plurianual em vigor, além de observância da lei de diretrizes
orçamentárias e da lei orçamentária anual.
Estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento durante a vigência do contrato e
por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;
Exigência de licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do
empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.
Cláusulas essenciais.
Previstas nos art. 23 da Lei 8.987/95 e no art. 5o da Lei 11.079.
a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da lei 8666, até 5%, exceto, nos contratos de risco e
de grande vulto e complexidade o valor vai até 10%;
b) formas de garantia (artigo 8o da 11.079): é possível a vinculação de receita que vai entrar como garantia
do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial, fundos ou
empresas garantidoras, além de outras previstas na lei.
Sociedade De Propósito Específico (SPE) (art. 9º).

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O contrato de PPP deve ser formalizado pelo parceiro público com uma sociedade de propósito específico
(SPE).
A SPE pode ter qualquer roupagem societária e tem o único objetivo de implementar e gerir o objeto da
parceria. Se a SPE assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários negociados no mercado;
eventual transferência do controle acionário dependerá de expressa autorização da Administração Pública.
A instituição da SPE acarreta a segregação patrimonial, contábil e jurídica entre esta sociedade e a empresa
licitante vencedora.
A SPE deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações
financeiras padronizadas. A Administração NÃO pode ser titular da maioria do capital votante da SPE, o
que não impede a sua participação no quadro societário como acionista minoritária. Excepcionalmente,
instituição financeira controlada pelo Poder Público poderá se tornar controladora da SPE quando adquirir
a maioria do capital votante em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
Garantias Diferenciadas e o Fundo Garantidor de Parcerias (FGP).
Art. 8º da Lei 11079/04. O FGP possui natureza privada e patrimônio separado dos cotistas, devendo ser
administrado por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente pela União. Apesar de ser
considerado sujeito de direitos e obrigações, há controvérsias doutrinárias a respeito da personificação do
FGP:
1ª corrente (José dos Santos Carvalho Filho): o FGP não possui personalidade jurídica, mas, em razão da
possibilidade legal de contrair direitos e obrigações, o Fundo seria considera do uma espécie de
“patrimônio de afetação” ou universalidade de direito.
2ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): o FGP possui personalidade jurídica e pode ser considerado como uma
espécie de empresa pública (criação depende de autorização legal, os cotistas são Entes e Entidades da
Administração e sua natureza é privada).
Outra polêmica gira em torno da constitucionalidade do FGP:
1ª corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello e Di Pietro): o FGP é inconstitucional, pois: 1) viola o art. 100
da CF, uma vez que o Fundo seria uma forma de burlar o regime dos precatórios. As pessoas púbicas,
cotistas do Fundo, normalmente respondem por seus débitos judiciais por meio dos precatórios, mas com
a criação de um Fundo de natureza privada, o pagamento seria feito diretamente por ele; 2) viola o art.
165, § 9º, II, da CF, uma vez que a criação de fundos só poderia ser feita por Lei Complementar; 3) Viola o
art. 167, IV da CR (proibição de vinculação das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos pela
própria CF), pois possibilita a vinculação de receitas para fins de garantia das obrigações decorrentes da
PPP. 4) Houve criação de empresa estatal garantidora das obrigações. A CF/1988, em seu art. 173 não fez
previsão de empresa estatal com a finalidade de prestar garantias.
2ª corrente (Carlos Ari Sundfeld e José dos Santos Carvalho Filho): O FGP é constitucional, pois: 1) o art.
100 da CF se aplica a débitos judiciais das pessoas jurídicas de direito público, sendo inaplicável às pessoas
de direito privado, como ocorre na instituição do FGP e das entidades com personalidade de direito
privado integrantes da Administração Indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações estatais de direito privado); 2) o art. 165, § 9º, II, da CF exige lei complementar apenas para
fixação das “condições para a instituição e funcionamento de fundos” e não para a criação específica de
cada fundo, sendo certo que as referidas condições encontram-se previstas, basicamente, na Lei 4320/64,
recepcionada com status de lei complementar.
Ainda, há doutrina que entende que a permissão para instituição de arbitragem para solução dos conflitos
decorrente do contrato das PPP fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Responsabilidade civil nas PPPs. A responsabilidade civil extracontratual das PPPs depende da
modalidade e do objeto da PPP. Nas PPPs patrocinadas e nas PPPs administrativas que envolvem a
prestação de serviços públicos, a responsabilidade é OBJETIVA (art. 37, § 6º, da CF). Por outro lado, nas
PPPs administrativas de serviços administrativos a responsabilidade é em regra SUBJETIVA (art. 927 do CC),
sendo inaplicável o art. 37, § 6º, da CF.

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REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – RDC (LEI 12.462/2011)

Nota do resumidor – esse tema não está em nenhum ponto do edital, mas constava no resumo. Por isso,
deixei aqui.
É regime aplicável às licitações e contratos relacionados à realização da Copa das Confederações (2013),
Copa do Mundo (2014) e Olimpíadas (2016).
A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no
afastamento das normas contidas na Lei no 8.666/93, exceto nos casos expressamente previstos na Lei.
(art. 1o, § 2o),
Há questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR – ADI 4655; e outra proposta
pelo DEM/PSDB/PPS – ADI 4645) com base nas seguintes alegações:
i) a lei em questão possui vício formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada na MP afronta o
devido processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes;
ii) possibilita o comprometimento do patrimônio público (a exemplo dos jogos do Pan, em que a previsão
era gastos na ordem de 300 milhões, mas o custo final foi de 3 bilhões);
iii) a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que deverão
ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar desproporcional poder de decisão ao Executivo;
iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem à Administração o dever de adoção
preferencial do regime de “contratação integrada” e “empreitada integral” de obras e serviços de
engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e execução de obras e
serviços. Nessa modalidade de contratação, não é preciso definir previamente o objeto das obras e
serviços;
v) questiona o fato de a definição das características e do valor das obras contratadas somente serão
aferíveis após assinado o contrato e realizado o projeto básico pela pessoa contratada;
vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico e a execução da obra ou
do serviço. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do procedimento licitatório, que é a ampla
competitividade.
vii) o modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como direcionamento de certames,
conluio entre os participantes e sobrepreços;
viii) adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades potencialmente
causadoras de danos ambientais ou culturais, não pode ser interpretada no sentido de que sejam
dispensadas exigências estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a
avaliação sobre a possibilidade de realização da obra ou da atividade.
Lei nº 12.766/2012, altera a Lei nº 11.079/04. Objetiva a viabilização de grandes projetos de mobilidade
urbana relacionados à realização da Copa.
Aspectos práticos:
Em relação à contribuição financeira do parceiro público: nas PPPs o repasse dos recursos só ocorre após a
entrada em operação do serviço. Com essa alteração, o repasse poderá ser feito na fase de construção. A
realização de aporte de recursos na fase dos investimentos deverá guardar proporcionalidade com as
etapas efetivamente executadas. (atenção: o aporte somente poderá ser realizado em relação aos bens
reversíveis). Para o operador privado, a vantagem é depender menos da tomada de empréstimos para
tocar a obra.
Em relação à questão tributária: a empresa privada não precisará pagar, no ato do recebimento, os quatro
tributos que incidem sobre a operação – IRPJ, CSLL, COFINS e PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos será
feito à medida que os recursos públicos são efetivamente gastos na aquisição de bens. (art. 6º da Lei
11.079/04).
Em relação ao fundo garantidor de parcerias público-privadas: redução do prazo para acionamento –
antes: 91 dias; hoje 15 dias. O art. 18 da Lei 11.079/08 prevê as hipóteses em que o Parceiro Privado

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poderá acionar o FGP. Ainda, o FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos
disponíveis em mercado. O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público. O
FGP é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. O parceiro público deverá
informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição, no prazo de 40 dias
contados da data de vencimento. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro
público no prazo de quarenta dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita. O agente
público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita ou que rejeitar fatura sem motivação
será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e
penal em vigor.
Comprometimento de receita por parte dos Estados / DF / municípios: O texto eleva o limite de
comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente líquida dos entes
federados. De acordo com o governo, a ampliação atende a um pedido dos estados, que querem usar as
PPPs para estimular os investimentos. Assim, a União pode conceder garantia ou realizar transferência
voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado
derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% da
receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 anos
subsequentes excederem a 5% da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

C. DIREITO PENAL

PENA. APLICAÇÃO.

a) Das Penas

A sanção penal é a consequência imposta pelo Estado, no exercício de seu ius puniendi, quando alguém
pratica uma infração penal, ou seja, um fato típico, ilícito e culpável.
Contudo, num Estado Constitucional de Direito, a sanção penal deve observar os princípios constitucionais.
A CRFB, após longa evolução, proibiu a cominação de uma série de penas que ofendem a dignidade da
pessoa humana, tais como as de morte – salvo em caso de guerra declarada -, de caráter perpétuo, de
trabalhos forçados, de banimento e cruéis.

b) ESTADO E PENA (CEZAR BITTENCOURT)

Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. Urge esclarecer, em primeiro lugar, a
distinção entre função e conceito de pena. Segundo o seu conceito, a pena é um mal que se impõe por
causa da prática de um delito; ou seja, conceitualmente, pena é castigo. Porém, admitir isto não implica,
como consequência inevitável, que a função – isto é, fim essencial – da pena seja a retribuição.

c) PRINCÍPIOS

A pena deve observar os seguintes princípios:


a) reserva legal – nulla poena sine lege;
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b) anterioridade – nulla poena sine praevia lege;


c) personalidade ou intranscedência – a pena não pode passar a pessoa do condenado. É possível, porém,
que a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens sejam executadas contra os
sucessores, pois seriam efeitos da condenação diversos da pena. Já a multa, por ser uma pena, não pode
ser cobrada dos sucessores;
d) proporcionalidade – deve ser observado tanto na cominação pelo legislador, como na aplicação, pelo
juiz;
e) individualização – a pena não pode ser padronizada. Esse princípio decorre do ideal de justiça segundo o
qual se deve distribuir a cada um o que lhe cabe. Desenvolve-se no plano legislativo (no estabelecimento
dos limites mínimo e máximo, das causas de aumento e de diminuição), no judicial (aplicação da pena
conforme o sistema trifásico) e no administrativo (ao longo da execução penal).
f) inderrogabilidade – a pena é inderrogável, de forma que, determinada a existência e a autoria de um
crime, sua aplicação é medida que se impõe. Exceção para medidas despenalizadoras do Juizado Criminal.

d) FINALIDADES DAS PENAS

O art. 59 diz que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Existem
duas teorias:

e) TEORIA ABSOLUTA OU DA RETRIBUIÇÃO

Surge no contexto em que o Estado deixa de ser absolutista para ser burguês. Na concepção liberal a pena
passa então a ser concebida como a “retribuição à perturbação da ordem jurídica adotada pelos homens e
consagrada pelas leis”. O desrespeito ao contrato social enseja a aplicação da pena. Como retribuição, a
pena é enxergada como um fim em si mesmo, uma vez que apenas busca dar um castigo merecido a quem
praticou um mal, sem qualquer finalidade específica.
São adeptos dessa teoria, dentre outros, Kant, Hegel, Binding, Carrara, Mezger, Welzel.
TEORIA ABSOLUTA – KANT (ORDEM ÉTICA) E HEGEL (ORDEM JURÍDICA)
KANT – CASTIGO PELA DELINQUÊNCIA, SEM CONSIDERAR A UTILIDADE DA PENA.
Quem não cumpre as disposições legais não é digno do direito de cidadania. Diante disso, é obrigação do
soberano castigar “impiedosamente” aquele que transgrediu a lei (imperativo categórico). Segundo a visão
kantiana, a pena jurídica não pode nunca ser aplicada como um meio de procurar outro bem, nem em
benefício do culpado ou da sociedade; mas deve sempre ser contra o culpado pela simples razão de haver
delinquido: porque jamais um homem pode ser tomado como instrumento dos desígnios de outro, nem
ser contado no número das coisas como objeto de direito real. O homem deve ser considerado como fim
em si mesmo. Consequentemente, pretender que o direito de castigar o delinquente encontre sua base
em supostas razões de utilidade social não seria eticamente permitido.
Com esse argumento, Kant nega toda e qualquer função preventiva – especial ou geral – da pena. A
aplicação da pena decorre da simples infringência da lei penal.
Nesse ponto, a espécie de pena tida como ideal, para Kant, é o ius talionis, desde que apreciada por
tribunal (e não por julgamento particular).
HEGEL – “PENA É A NEGAÇÃO DA NEGAÇÃO DO DIREITO” – HÁ A VONTADE RACIONAL (TESE), A
VONTADE IRRACIONAL (ANTÍTESE) E A PENA.
A fundamentação hegeliana é mais jurídica, na medida em que para Hegel a pena encontra sua justificação
na necessidade de restabelecer a vigência da vontade geral, simbolizada na ordem jurídica que foi
negada pela vontade do delinquente.
O Direito é a expressão da vontade racional (vontade geral), de maneira que o delito é a manifestação da
vontade irracional, que se contradiz com aquela. Diante dessa dialética, a pena é a necessária síntese
(negação da negação do direito), implicando no restabelecimento da ordem jurídica quebrada.
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f) TEORIA RELATIVA OU DA PREVENÇÃO

Para esta, a pena não visa retribuir o fato delitivo cometido, e sim prevenir a sua prática. Nas teorias
relativas a pena se impõe, não porque delinquiu, mas para que não volte a delinquir. São teorias
utilitaristas, portanto (Beccaria).
TEORIA RELATIVA – NÃO SE BASEIA NA IDEIA DE JUSTIÇA, MAS DE INIBIÇÃO.
Defende a ideia de prevenção. Esta se biparte em prevenção geral e especial, subdvidindo-se, cada uma,
em negativa ou positiva.

g) PREVENÇÃO GERAL

A prevenção geral negativa (prevenção por intimidação) estabelece que a pena aplicada ao autor da
infração penal tende a refletir junto à sociedade, fazendo, assim, com que seus pares, reflitam antes de
praticar qualquer infração penal. Visa, portanto, dissuadir a coletividade da prática de crimes.
Já a prevenção geral positiva (prevenção integradora) visa infundir na consciência geral a necessidade de
respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito, promovendo, em última análise, a
integração social.
A prevenção geral positiva possui duas vertentes:
Prevenção geral positiva fundamentadora (Welzel, Jakobs): preconiza a garantia de vigência real dos
valores de ação da atitude jurídica. A proteção de bens jurídicos constitui somente uma função de
prevenção negativa.
Prevenção geral positiva limitadora (Mir Puig, Hassemer): a prevenção geral deve expressar-se com
sentido limitador do poder punitivo do Estado. O conceito de prevenção geral positiva será legítimo desde
que compreenda que deve integrar todos os limites de atuação estatal (princípios da intervenção mínima,
da proporcionalidade, ressocialização, culpabilidade etc).

h) PREVENÇÃO ESPECIAL

A teoria da prevenção especial procura evitar a prática do delito, mas, ao contrário da geral, dirige-se
exclusivamente ao delinquente, objetivando que este não volte a delinquir. O autor principal é Von Liszt
(Programa de Marburgo).
Segundo Von Liszt, a necessidade da pena mede-se com critérios preventivos especiais, segundo os quais a
aplicação da pena obedece a uma ideia de ressocialização e reeducação do delinquente, à intimidação
daqueles que não necessitem ressocializar-se e também para neutralizar os incorrigíveis. Essa tese pode
ser sintetizada em três palavras: intimidação, correção e inocuização.
A prevenção especial não busca a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato praticado, visando
apenas aquele indivíduo que já delinquiu para fazer com que não volte a transgredir as normas jurídico-
penais.
A prevenção especial negativa vislumbra a neutralização daquele que praticou a infração penal por meio
de sua segregação no cárcere. Isso o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos junto à
sociedade da qual foi retirado.
Já a prevenção especial positiva atribui à pena a missão de fazer com que o autor do crime desista de
cometer futuros delitos. Denota-se, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente
medite sobre o crime, sopesando suas conseqüências, inibindo-o ao cometimento de outros. Busca evitar a
reincidência.

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i) TEORIA MISTA

A teoria mista tenta agrupar em um conceito único os fins da pena. Marca uma diferença entre
fundamento e fim da pena.
Fundamento da pena: deve ser o fato praticado (o delito). Assim, afasta-se um dos princípios básicos da
prevenção geral - a intimidação da pena.
Já a finalidade da pena reside na ideia de prevenção. A retribuição, em suas bases teóricas, seja pela
culpabilidade ou proporcionalidade (ou de ambas ao mesmo tempo), desempenha um papel apenas
limitador (máximo e mínimo) das exigências de prevenção.
Pela redação do art. 59 do CP, conclui-se que ele adotou a teoria mista ou unificadora da pena, pois
conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo, assim, com que sejam
unificadas as teorias absoluta e relativa.
Teoria dialética unificadora (Roxin) = a finalidade da pena é a prevenção geral como forma de proteção
subsidiária de bens jurídicos. Ademais, na individualização da pena, deve-se observar a prevenção especial.

j) CRÍTICA AOS CRITÉRIOS DE PREVENÇÃO GERAL E ESPECIAL

As críticas são de Winfried Hassemer. Em relação à prevenção geral negativa (por intimidação), a crítica
que se faz é que atenta contra a dignidade da pessoa humana, pois converte uma pessoa em instrumento
de intimidação de outras. Além disso, seus efeitos são duvidosos, pois seria necessário o inequívoco
conhecimento de todos os cidadãos das penas cominadas e das condenações (pois do contrário o Direito
Penal não atingiria o alvo a que se propõe).
Quanto ao critério de prevenção especial positiva ou ressocialização, a crítica reside no fato de que, num
sistema penitenciário falido, a reinserção é inviável. Além disso, questiona-se se o objetivo é impedir que o
condenado volte a praticar novas infrações penais ou fazer dele uma pessoa útil para a sociedade.
Garantismo penal (Ferrajoli) = a pena tem por fim não apenas prevenir futuros delitos, mas sobretudo
prevenir reações informais públicas ou privadas arbitrárias. O direito penal é um sistema de garantias do
cidadão perante o arbítrio do Estado ou da sociedade. Critica a prevenção especial, alegando que não
incumbe ao Estado alterar a personalidade do réu.

k) TEORIAS DESLEGITIMADORAS DA PENA

Abolicionismo penal = como a criminalidade aumenta a cada dia, fica evidenciada a falência da pena para
as finalidades acima preconizadas. Prega a eliminação do sistema penal, com base nos seguintes
argumentos: a) cifras ocultas – a maioria dos crimes não chega a ser conhecida e apurada pela Justiça
criminal, a evidenciar a desnecessidade do sistema penal, visto que a sociedade sobrevive apesar da
criminalidade; b) labeling approach ou teoria do etiquetamento – o crime não existe em si, é uma
qualificação atribuída a uma conduta, num processo de ajuste social; c) seletividade arbitrária do Direito
Penal – o sistema penal só serve para reforçar as desigualdades sociais.
Direito Penal Máximo – Em oposição ao abolicionismo penal, prega a punição rigorosa de qualquer
delinquência, inclusive aquela de menor expressão, para que o deliquente não venha a praticar crimes
mais graves no futuro. Trata-se do movimento “Lei e Ordem” desenvolvido nos EUA, principalmente.

l) SISTEMAS PRISIONAIS

Dentre os sistemas penitenciários que mais se destacaram durante sua evolução, podem ser apontados os
sistemas pensilvânico, auburniano e progressivo.

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No sistema pensilvânico (ou celular), o preso era recolhido à sua cela, isolado dos demais, não podendo
trabalhar ou receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura da bíblia. Era extremamente
severo e impossibilitava a readaptação social do condenado, em face de seu completo isolamento.
No sistema auburniano, menos rigoroso, o trabalho era permitido. O isolamento noturno foi mantido.
Exigia o silêncio absoluto dos presos, o que fez surgir novas comunicações entre eles (batidas na parede e
nos canos, por exemplo).
O sistema progressivo surgiu na Inglaterra e foi adotado posteriormente na Irlanda. Previa três estágios.
No primeiro, chamado de período de prova, o preso era mantido completamente isolado (sistema
pensilvânico). Num segundo estágio, permitia-se o trabalho comum, com isolamento noturno e silêncio
absoluto (sistema auburniano). Por fim, o terceiro estágio permitia o livramento condicional.

m) ESPÉCIES DE PENAS

De acordo com o art. 32, as penas podem ser: privativas de liberdade, restritivas de direito e multas.
As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão ou de detenção. À contravenção é prevista a
prisão simples.
As penas restritivas de direito, segundo o art. 43 do CP, são: prestação pecuniária, perda de bens e
valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e
limitação de fim de semana.
A multa penal tem natureza pecuniária.

n) Penas Privativas de Liberdade

Reclusão e detenção
A pena privativa está no preceito secundário do tipo penal incriminador, servindo à sua individualização,
que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem
jurídico por ele protegido.
A reforma da parte geral do CP manteve a distinção entre reclusão e detenção, o que é criticado por parte
da doutrina (Alberto Silva Franco), para quem não há diferença ontológica entre ambas. Observa-se,
porém, algumas diferenças no CP:
a) A pena de reclusão deve ser cumprida em regime inicial fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção,
em regime inicial semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33,
caput);
b) No caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e de detenção,
executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput, e 76);
c) Como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela,
somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou
curatelado (art. 92, II);
d) Quanto à medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz
poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97), enquanto aquele fato punível com reclusão
autoriza a internação;
e) possibilidade de interceptação telefônica como meio de prova apenas nos crimes punidos com reclusão
(no caso de crime punido com detenção, o STF admite, em se tratando de descoberta fortuita, havendo
conexão com o crime punido com reclusão).

o) Regimes de cumprimento de pena

O art. 59 determina:
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Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, bem como ao comportamento
da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do
crime:

I) – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II) – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III) – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV) – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Segundo o art. 33, §1º, considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de
segurança máxima ou média; regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar; aberto, a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena
Segundo o art. 33, § 2º, a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, segundo o
mérito do condenado, a partir dos seguintes critérios:
Pena de reclusão superior a 8 anos – regime inicial fechado;
Pena de reclusão superior a 4 e não excedente a 8 anos (condenado não reincidente) – regime semi-
aberto;
Pena de reclusão igual ou inferior a 4 anos (condenado não reincidente) – regime aberto.
A determinação do regime inicial deverá levar em conta os critérios previstos no art. 59 (art. 33, § 3º).
Assim, deverá ser conjugada a quantidade de pena aplicada com a análise da primariedade e das
circunstâncias judiciais previstas no art. 59, podendo ser estabelecido regime mais rigoroso que a pena
fixada determinar no caso concreto.
ATENÇÃO:
 Pena até 4 anos + reincidência OU circunstâncias judiciais desfavoráveis = pode ser fixado regime
semi-aberto (Súm. 269/STJ - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais);
 Pena até 4 anos + reincidência E circunstâncias judiciais desfavoráveis = deve ser regime fechado
(interpretação a contrario sensu da Súmula 269/STJ);
 Pena superior a 4 anos e até 8 anos + reincidência E/OU circunstâncias judiciais desfavoráveis =
regime fechado.

Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.

Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.

Súmula 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime


prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito.

Em que pese o teor das súmulas transcritas, de se ver que o STJ tem precedentes no sentido de que é
possível fixar regime mais gravoso do que o quantum da pena fixado permitir, desde que embasado na
gravidade concreta do delito, visto que tais enunciados impedem tal agravamento com base na gravidade
abstrata do delito. A questão, contudo, é controversa, mormente em se tratando de pena fixada no

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mínimo legal, pois nesse caso se presume que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas
favoráveis ao condenado no momento da fixação da pena, não se justificando sua consideração
desfavorável em momento posterior, a priori. No entanto, a matéria não é pacificada.
Se na sentença não for estabelecido o regime inicial do cumprimento de pena, o regime a que será
submetido o sentenciado deverá estar de acordo com a quantidade de pena, não podendo o juiz da
execução avaliar as circunstâncias judiciais, pois o art. 66 da LEP não faz menção à fixação de regime inicial
como competência deste magistrado.
Ademais, segundo o art. 33 do CP, a pena de reclusão poderá ser cumprida em qualquer regime, ao passo
que a de detenção só poderá ser cumprida nos regimes semi-aberto e aberto, salvo a necessidade de
regressão para o regime fechado.
Por fim, cabe observar a regra do art. 111 da LEP, que diz que quando houver condenação por mais de um
crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será
feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou
remição.

p) A Lei nº 8.072/90 e a imposição do cumprimento inicial da pena em regime fechado nos


crimes nela previstos

Na sua redação original, a Lei dos Crimes Hediondos estabelecia que as infrações penais por ela previstas
seriam cumpridas integralmente em regime fechado. A lei de tortura (L.9.455/97), por sua vez, previa
fixação de regime inicial fechado, o que permitia a progressão de regime. Diante disso, boa parte da
doutrina passou a defender que tal previsão teria derrogado o dispositivo da Lei nº 8.072/90 que falava em
regime integralmente fechado, uma vez que se tratava de crimes de mesma natureza. Por outro lado,
outra corrente sustentava que a previsão, específica, só era aplicável aos crimes de tortura, posição essa
que prevaleceu inicialmente no STF.
Posteriormente, o Supremo declarou a inconstitucionalidade da vedação da progressão de regime para os
crimes hediondos; sobreveio a Lei nº 11.464/2007, que alterou o art. 2º, § 1º, daquela lei, passando-se a
exigir que o regime de pena fosse inicialmente fechado. Permitiu-se, assim, a progressão após o
cumprimento de 2/5 da pena para o condenado primário e de 3/5 para o reincidente.
Hoje, contudo, entende o Supremo ser inconstitucional a fixação, in abstracto, do regime inicial fechado
para os crimes hediondos e equiparados (HC 111840). Não obstante, no julgamento do HC 136316, em
09/06/2015, o STF entendeu ser obrigatória a fixação do regime inicial fechado para o crime de tortura,
haja vista a existência de regra específica na lei de regência deste delito, a qual não foi declarada
inconstitucional pelo tribunal.

q) Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o


determinado na sentença penal condenatória

Rogério Greco entende que o sentenciado não pode cumprir a pena em regime mais gravoso, mesmo não
havendo o estabelecimento prisional adequado ao regime determinado na sentença, pois o condenado
tem o direito subjetivo de cumprir sua pena sob o regime que lhe foi concedido, de acordo com sua
aptidão pessoal, na sentença condenatória. Não pode, por desídia do Estado, cumprir sua pena em
regime mais rigoroso. Dessa forma, o condenado a pena em regime semi-aberto não poderá ser
compelido a cumpri-la em regime fechado em razão da inexistência de vagas em colônias agrícolas ou
industriais, devendo cumprir sua pena regime aberto ou, na falta de Casas de Albergado, em prisão
albergue-domiciliar. Nesse sentido, há entendimento do STF e STJ: HC 113.718/SP e REsp 682.122/SP. Em
sentido contrário, está Cezar Roberto Bitencourt, para quem as hipóteses de prisão domiciliar são
taxativas.

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r) Regras do regime fechado

Iniciando-se o cumprimento da pena em regime fechado, haverá encaminhamento à penitenciária,


expedindo-se a guia de recolhimento (arts. 87 e 107 da LEP). O condenado deverá, então, ser submetido a
exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vista
à individualização da execução (art. 8º da LEP e art. 34, caput, do CP).
Fica sujeito, ainda, a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. O trabalho
externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviços ou obras públicas
realizadas por órgãos da administração direta e indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as
cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (art. 36 da LEP). Segundo o art. 37, o trabalho externo
dependerá do cumprimento mínimo de um sexto de pena.

s) Regras do regime semi-aberto

Exame criminológico inicial: no regime fechado, ele é obrigatório; no regime semi-aberto, é facultativo.
Expede-se a guia de recolhimento, devendo ser cumprida a pena em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar, sendo-lhe permitido o trabalho em comum durante o período diurno. É
admissível o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução
de segundo grau ou superior. O trabalho externo poderá se dar, inclusive, em empresa de familiar (HC
310.515 – STJ).

t) Regras do regime aberto

O cumprimento em regime aberto é realizado em estabelecimento conhecido como Casa do Albergado,


baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado. Existe também guia de
recolhimento para este regime.
Aqui, não há remição de pena, uma vez quesomente poderá ingressar no regime aberto o condenado
que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente. Tal exigência só é
dispensável a condenado maior de 70 anos,acometido de doença grave, com filho menor ou deficiente
físico ou mental e gestante (art. 114, parágrafo único, LEP). A atividade deverá ser fiscalizada pelo MP e
pelo Conselho da Comunidade.
No entanto, com o advento da Lei nº 12.433/2011, que alterou o art. 126 da LEP, passou-se a admitir a
remição no regime aberto em razão do estudo, conforme previsão do § 6º do dispositivo citado.

u) Progressão de regime

As penas privativas de liberdade serão executadas de forma progressiva. A progressão pressupõe um


critério misto: tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) e mérito do condenado (critério
subjetivo).
Requisito objetivo = Em regra, o cumprimento de 1/6 da pena. Obtida a primeira progressão de regime
(ex.: do fechado para o semi-aberto), o percentual para a segunda progressão será aplicado sobre a pena
remanescente, e não a pena fixada na sentença (progressão sobre o tempo restante), conforme
entendimento de Rogério Greco, pois o período que já passou é tido como tempo de pena efetivamente
cumprida. Assim, se um condenado a 12 anos de reclusão progredir para o regime semi-aberto após o
cumprimento de 1/6 de pena (2 anos), a progressão para o regime aberto será computada a partir da pena
remanescente, quid est, 10 anos, e não mais a pena total de 12 anos. Se a condenação for superior a 30
anos:

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Súmula 715/STF: A pena unificada para atender o limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios,
como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

Ressalte-se que a progressão também não poderá ser realizada por “saltos”, ou seja, não poderá o
condenado passar do fechado para o aberto diretamente. Não obstante, em razão da ausência de vagas no
regime semi-aberto, o STJ tem decidido pela admissão excepcional do cumprimento da pena no regime
aberto ou albergue-domiciliar, sem que configure progressão per saltum (REsp 1.509.945/AC).
A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para progressão – reinicia-se a contagem da data
da falta grave aplicando a fração de 1/6 sobre o restante da pena (Súm. 534/STJ).
Requisito subjetivo = bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento. A LEP
não traz mais exigência de realização de exame criminológico para demonstrar isso. SÚMULA VINCULANTE
Nº 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado,
o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,
sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício,
podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. No
mesmo sentido, Súm. 439/STJ: “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que
em decisão motivada”.
OBS: A Lei nº 10.763/2003 incluiu no CP (art. 33, § 4º) uma nova condição para progressão de regime
daqueles condenados por crime contra a administração pública: reparação do dano que causou ou a
devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
OBS2: sentenciado estrangeiro pode ser beneficiado com a progressão (STJ, HC 164744). Entretanto, há
julgados da Quinta Turma do STJ contrários à progressão no caso de estrangeiro com situação irregular no
país com decreto de expulsão pendente (uma vez que a progressão tem por escopo a recondução
paulatina do condenado ao meio social e a expulsão demonstra a total incompatibilidade com tais
propósitos) (HC 213729). A Sexta Turma entende que é plenamente possível (HC 274249), tendo em vista à
igualdade de direitos entre brasileiros e estrangeiros. O STF afirmou recentemente (final de maio de 2014)
que o fato de estar pendente a extradição de estrangeiro não poderia ser motivo suficiente para impedir
a sua progressão de regime. (STF, Ext 947 QO).
 Crimes hediondos – evolução:
1º. Lei nº 8.072/90 estipulava regime integralmente fechado – vedada a progressão de regime;
2º. Lei nº 9.455/97 permitiu a progressão para o crime de tortura. STF entendeu que isso não se estendia
aos demais crimes hediondos (Súm. 698);
3º. HC 82959: STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90,
por violar o princípio da individualização da pena. Com isso, passou-se a admitir a progressão nos crimes
hediondos, aplicando-se os requisitos gerais da LEP (cumprimento de 1/6 da pena);
4º. Lei nº 11.464/07: estipula regime inicialmente fechado para os crimes hediondos, possibilitando a
progressão, mas com requisitos objetivos diferenciados – cumprimento de 2/5 da pena, se primário, ou
3/5, se reincidente. STF entende que tais requisitos só podem ser aplicados aos crimes praticados após
29/03/2007, quando teve início a vigência dessa lei, aplicando-se a regra geral para os crimes anteriores.
5- O Plenário do STF, em 27-06-2012, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do regime
inicialmente fechado previsto para os crimes hediondos e equiparados (HC 111.840/ES), por violar o
princípio constitucional da individualização da pena. Logo, mostra-se plenamente possível a fixação de
regime semiaberto ou aberto aos condenados, desde que preenchidos os requisitos do art. 33 § 2º, alíneas
b e c, do Código Penal.
No que diz respeito, ainda, à progressão de regime, o STF possui as súmulas 716 e 717, que assim dispõem:

Súmula 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de


regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

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Súmula 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não
transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Trata-se da chamada execução provisória, que também é da competência do Juiz da Vara de Execuções
Penais. Tradicionalmente se entendia que apenas era admitida na pendência de recurso exclusivo da
defesa, mas, há julgados do STJ e do TRF1 admitindo na pendência de recurso da acusação, bem como do
STF (HC 87.801/SP).
A LEP não admite, porém, execução provisória de pena restritiva de direitos!

v) Regressão de Regime

Art. 118 da LEP: consiste na transferência do condenado para regime prisional mais severo do que aquele
em que se encontra. Ocorrerá nas seguintes situações:
I – Quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave.
Para Rogério Greco, a primeira parte deste inciso não foi recepcionada pela CF, por ferir o princípio da
presunção de inocência, pois não há indicação precisa de que houve prática de crime. Assim, a regressão
só deveria ocorrer após decisão definitiva a respeito da infração penal. Nada obstante, os Tribunais
aplicam essa previsão:“1. O art. 118, I, da LEP prevê a regressão do reeducando ao modo prisional mais
gravoso na hipótese de cometimento de crime doloso durante o cumprimento da pena, o que de fato
ocorreu na espécie, uma vez que o apenado foi preso em flagrante pelo delito de posse de entorpecente.
(REsp 1069749)
Quanto à falta grave, o art. 50 da LEP estabelece quais as condutas configuradoras dessa infração. O art.
52, que dispõe sobre o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), estabelece que também é falta grave a
prática de fato previsto como crime doloso.
No caso de falta grave, a regressão somente poderá ser determinada após ser ouvido o condenado, numa
audiência de justificação (art. 118, § 2º).
II – Quando o condenado sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena
em execução, torne incabível o regime (art. 111 da LEP)
No caso do inciso I, a condenação transitada em julgado – segundo Rogério Greco - é que fará com que
ocorra a regressão, mesmo que o tempo de pena aplicado, somado ao tempo restante, possibilite,
objetivamente, a permanência no regime. No caso do inciso II, trata-se de crime – doloso ou culposo –
cometido antes da progressão.
O § 1º do art. 118 da LEP prevê, ainda, outra causa de regressão de regime, aplicável especificamente à
pessoa que esteja cumprindo penal em regime aberto, consistente do não pagamento injustificado da
pena de multa. A doutrina defende, porém, que tal causa não é mais aplicável, pois a multa é considerada
dívida de valor, não podendo seu inadimplemento repercutir na liberdade do réu.
ATENÇÃO: o STF e o STJ sempre entenderam que só é possível o retrocesso ao regime inicial de
cumprimento da pena estipulado na sentença. Todavia, recentemente, tem se verificado a alteração desse
posicionamento (ARE 823.821 e STJ, HC 306952).
Nota: O regime inicial da DETENÇÃO nunca será o fechado. No entanto, o condenado que está cumprindo
pena por conta de um crime punido com detenção poderá ir para o regime fechado caso cometa falta
grave e seja sancionado com a regressão (STF, RHC 104585)

w) Regime especial

As mulheres têm direito a cumprimento de pena em estabelecimento próprio, em atenção ao art. 5º,
XLVIII, CF, que diz que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado.

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x) Direitos do preso

Segundo o art. 41, há vários direitos do preso, entre os quais a previdência social, a assistência material, à
saúde, jurídica, educacional, social e religiosa, o chamamento nominal, a audiência especial com o diretor
do estabelecimento, o contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de
outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes, entre outros.

y) Trabalho do preso e remição da pena

O trabalho do preso é uma forma viável de proporcionar a sua ressocialização. Mais do que um direito, é
um dever do condenado à pena privativa de liberdade. Apenas os presos provisórios (art. 31, parágrafo
único) e o condenado por crime político não estão obrigados ao trabalho.
O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos do
salário mínimo. Além da importância psicológico-social, o trabalho do preso permite a remição da pena.
REMIÇÃO: benefício, a ser concedido pelo juízo das execuções penais, para o condenado que cumpre pena
privativa de liberdade em regime fechado ou semi-aberto, consistente no abatimento de parte da pena, na
proporção de 1 dia de pena por 3 dias de trabalho ou 1 dia de pena por 12 horas de estudo (Lei nº
12.433/2011 e Súm. 341/STJ). É possível cumular a remição por trabalho e estudo em um mesmo período
de tempo. Não há limite quantitativo para a remição. É cabível a remição para presos provisórios.
O preso que estiver impossibilitado de prosseguir no trabalho ou estudo em virtude de acidente continuará
a beneficiar-se com a remição (art. 126, §§).
O condenado punido por falta grave perderá PARTE do direito ao tempo remido, começando o novo
período a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP). O STF já disse que essa previsão é
constitucional (Súmula Vinculante nº 09: O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem
constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58). Tal perda, que
será de até 1/3 do tempo remido (art. 127 da LEP, com a redação da Lei nº 12.433/2011), será
determinada pelo juiz da execução em decisão fundamentada, não podendo atingir os dias remidos após a
prática da falta grave, segundo o STJ.
O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto (art. 128 da LEP).
Além disso, deverá ser computado para a progressão de regime e para a comutação.
Para Rogério Greco, se o Estado não permite o trabalho do preso, este não poderá ficar prejudicado
quanto à remição da pena. Em sentido contrário, Cezar Bitencourt afirma que o direito do condenado ao
trabalho é apenas um princípio programático. O STJ segue o último posicionamento, no sentido de que
apenas o trabalho efetivo gera direito à remição, conforme decisões prolatadas no HC 175718 e AgRg no
AREsp 10960, esse último de 04/09/2014. Igual entendimento foi adotado pela 1ª Turma do STF no RHC
124775, em 11/11/2014.
Contudo, caso o preso se recuse a trabalhar, isso caracterizaria negação de um requisito de natureza
subjetiva, indispensável à obtenção dos demais benefícios que lhe são ofertados durante a execução da
pena, a exemplo da progressão de regime e do livramento condicional.

z) Superveniência de doença mental

O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico ou, na falta desse, a outro estabelecimento adequado.
Primeiro, observe-se que a lei (art. 41 do CP) fala em condenado. Este é o agente que cometeu fato típico,
ilícito e culpável, logo se trata de pessoa imputável que, após o início do cumprimento da pena, foi
acometido de doença mental, razão pela qual deverá ser recolhido a hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico ou a outro estabelecimento que possa ministrar-lhe o tratamento adequado à sua doença.

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O art. 183 da LEP ainda dispõe que, quando no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier
doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou da autoridade
administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

aa) Detração

Trata-se de instituto mediante o qual se computa, na pena privativa de liberdade e na medida de


segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de
internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do CP. Importante ressaltar inovação
legislativa que acrescenta o § 2ºno art. 387 do CPP e estabelece que o exame da detração deva ser feito na
sentença pelo juiz do processo de conhecimento, que deverá descontar da pena imposta o tempo de
prisão ou internação cautelar.
OBS- O juízo das execuções continua tendo a possibilidade de fazer a detração, mas de forma subsidiária.
Poderá o condenado (em processo x) ser beneficiado com a detração em razão de prisão cautelar foi
decretada em processo y no qual fora absolvido? Sim, desde que estivesse respondendo,
simultaneamente, aos dois processos, razão pela qual será possível descontar na sua pena o tempo em que
esteve preso cautelarmente. Aplica-se a ideia do art. 111 da LEP, que estipula que, quando houver
condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do
regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou da unificação das penas, observada, quando
for o caso, a detração ou remição.
A detração pressupõe que os processos referentes aos crimes tramitem simultaneamente. Do contrário,
o agente teria uma “carta de crédito” para as infrações penais futuras, o que não é admitido.
A detração na medida de segurança não diz respeito ao tempo em que o sujeito ficará internado para fins
de tratamento, pois este é indeterminado. Esse prazo mínimo mencionado pelo art. 42 da LEP diz respeito
apenas ao prazo mínimo fixado na sentença para a realização do primeiro exame de cessação de
periculosidade – que deve ocorrer entre 1 e três anos. Ex.: inimputável, na fase processual, já é internado.
Após a condenação, o prazo em que já ficara internado já deverá ser levado em conta para contar o 1 ano
(no mínimo) para o exame de cessação de periculosidade.

bb) Prisão especial

A discussão essencial reside na mudança realizada no CPP em 2001 (art. 295, § 2º) em que se preceitua
que não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do
mesmo estabelecimento.
Essa previsão, para Rogério Greco, implica que não mais subsiste o argumento da prisão especial na
própria residência do réu ou indiciado (art. 1º da Lei nº 5.256/67), pois que, não havendo estabelecimento
específico para o preso especial, este será em cela distinta das dos demais presos, mas dentro do
sistema carcerário (e não em prisão domiciliar).
Sobre a prisão especial, há a súmula 717 do STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena,
fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

cc) Prisão-albergue domiciliar

Há 4 hipóteses legais (art. 117) em que o condenado que cumpre sua pena em regime aberto poderá
cumpri-la em residência particular, desde que seja: I – Maior de 70 anos; II – Portador de doença grave, a
exemplo do que ocorre com os portadores do vírus HIV;III – Condenada com filho menor ou deficiente
físico ou mental; IV – Condenada gestante. Tais hipóteses vêm sendo consideradas pela doutrina e pela
jurisprudência como taxativas.

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Atenção! São distintas as hipóteses de prisão domiciliar cautelar (prisão preventiva): I - maior de 80
(oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados
especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o
(sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
O STF já permitiu a prisão domiciliar, em caso de doença grave, a apenado que não estava em regime
aberto, invocando o princípio da dignidade da pessoa humana.
E se o condenado a regime aberto não tiver à sua disposição a Casa do Albergado? Neste caso, Rogério
Greco entende que ele não deverá ser prejudicado no cumprimento da pena pela inércia do Estado. Assim,
poderá cumprir a pena em seu domicílio. Este é o entendimento hodierno, já do STF, já do STJ, conforme
decisões prolatadas, respectivamente, no HC 113.718/SP e no REsp 682.122/SP.

dd) Autorizações de saída

Permissão de saída X saída temporária = a permissão de saída pode ser concedida aos condenados que
cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e aos presos provisórios, para saírem do
estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer falecimento ou doença grave do cônjuge,
companheira, ascendente, descendente ou irmão ou necessidade de tratamento médico. A permissão de
saída será concedida pelo diretor do estabelecimento e terá a duração necessária à sua finalidade.
Já a saída temporária se dá sem vigilância direta, sendo deferida ao apenado em regime semi-aberto, nos
seguintes casos: visita à família; frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do
2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução; participação em atividades que concorram para o
retorno ao convívio social.
A autorização para saída temporária é concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o
Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:
comportamento adequado; cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário,
e 1/4 (um quarto), se reincidente; compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.A prática de falta
grave implica perda do direito à saída temporária.

ee) Regime disciplinar diferenciado - RDD

A LEP prevê, no art. 52, a aplicação do RDD ao preso provisório e ao condenado, brasileiro ou estrangeiro,
mediante decisão do juízo das execuções penais, a ser prolatada no prazo de 15 dias a contar do pedido da
autoridade administrativa competente, nas seguintes hipóteses:
a) prática de fato previsto como crime doloso, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina
internas;
b) se o preso representa alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da
sociedade;
c) preso sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título,
em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
São características do RDD: “I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da
sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento
em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas
horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol”.
O STJ entende não haver inconstitucionalidade no RDD, pois ele atende ao princípio da proporcionalidade,
não implicando violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Alega-se que a norma contida no
art. 52 da LEP não tem natureza penal, mas apenas disciplinar, não havendo, portanto, sustentação para a
tese de que tal medida ofenderia o princípio da legalidade das penas.

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ff) Limite de cumprimento da pena privativa

O limite é de 30 anos, sendo decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana e da vedação de


penas perpétuas. Logo, quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja
superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender a este limite máximo; o limite máximo
não será considerado, contudo, para fins de aplicação de benefícios da execução ou progressão de regime,
conforme a já transcrita Súm. 715/STF.
Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação,
desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.
OBS: a fuga do réu não interrompe a execução da pena, e sim a suspende. Logo, nesse caso, o limite de 30
anos é contado do início do cumprimento da pena e não da recaptura.

gg) Penas Restritivas de Direito

Evita-se os males que o sistema carcerário acarreta, principalmente com relação àqueles presos que
cometeram pequenos delitos e que se encontram misturados com delinquentes perigosos.
Espécies de penas restritivas de direito
A Lei nº 9.714/98 ampliou o rol das penas restritivas de direito. São as seguintes:
I – Prestação pecuniária;
II – Perda de bens e valores;
III – Prestação de serviços à comunidade;
IV – Interdição temporária de direitos;
a) proibição do exercício do cargo, função ou mandato;
b) proibição do exercício de profissão;
c) suspensão da habilitação para dirigir veículo;
d) proibição de frequentar determinados lugares;
V – Limitação de fim de semana.
Embora as penas restritivas de direitos sejam, classicamente, substitutivas, não sendo encontradas, via de
regra, no preceito secundário do tipo penal, algumas leis preveem sua cominação isolada ou
cumulativamente com outras penas no próprio tipo, tais como o CTB e a Lei nº 11.343/06 (art. 28).

hh) Substituição da Pena Privativa pela Restritiva

Há três requisitos de natureza objetiva e um de natureza subjetiva (Nucci):


I – requisitos objetivos:
 Crime doloso - pena não superior a 4 anos;; Crime culposo - qualquer que seja a pena aplicada;
 Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa;
Obs.: Na infração penal de menor potencial ofensivo, leva-se em conta apenas o quantitativo da pena, não
importa se houve violência ou grave ameaça.
Obs2.: A doutrina diverge acerca da possibilidade de aplicação da PRD em caso de violência imprópria,
havendo corrente que a admite por não se tratar de violência física real, não se podendo fazer analogia in
malam partem; outra corrente não aceita a substituição, por não haver distinção no dispositivo acerca do
tipo de violência.
 inexistência de reincidência em crime doloso
Tanto a infração penal anterior como a posterior são de natureza dolosa.
O art. 44, §3º faz uma ressalva no sentido de que se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude de prática do mesmo crime.(mesmo crime = mesmo tipo
penal).
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II – requisito subjetivo:
 A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como
os motivos e as circunstâncias devem indicar que a substituição seja suficiente
Este requisito serve de norte ao julgador para que determine a substituição somente nos casos em que se
demonstrar ser ela a opção que atenda tanto o condenado como a sociedade.
Ao final das três fases (critério trifásico), o juiz deverá reavaliar as circunstâncias judiciais, à exceção das
consequências do crime e do comportamento da vítima, cuja análise não foi exigida pelo inciso III do art.
44, a fim de se decidir pela substituição.
O juiz pode aplicar a pena privativa de liberdade no regime aberto e deixar de substituí-la por uma
restritiva de direitos, analisando o caso concreto. Os institutos são diversos.
A Súmula 493 do STJ estabelece que “é inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como
condição especial ao regime aberto.” Afinal, é pena autônoma:

“É lícito ao Juiz estabelecer condições especiais para a concessão do regime aberto, em


complementação daquelas previstas na LEP (art. 115 da LEP), mas não poderá adotar a esse título
nenhum efeito já classificado como pena substitutiva (art. 44 do CPB), porque aí ocorreria o
indesejável bis in idem, importando na aplicação de dúplice sanção.” (REsp 1107314)

ATENÇÃO: o STF, no HC 97256, declarou a inconstitucionalidade da vedação, contida na Lei de Drogas, para
a substituição nos crimes de tráfico, sob o fundamento dos princípios da individualização e
proporcionalidade das penas!
Por sua vez, o Senado suspendeua execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, retirando do
mundo jurídico a expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos. (Resolução n° 5/2012)
Duração das penas restritivas de direitos
O art. 55 do CP estabelece que terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída: as
penas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (razão de 1 hora por dia de pena
privativa de liberdade), a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana.
Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em
menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada (art. 46, §4º), por
meio do cumprimento de mais horas diárias.
No que diz respeito ao delito de consumo de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06), o tempo de cumprimento
da pena restritiva será de 5 ou 10 meses (reincidência).
Regras da substituição:
Condenação igual ou inferior a 1 ano: substitui por multa OU 1 restritiva de direitos.
Condenação superior a 1 ano: substitui por 1 restritiva e multa OU 2 restritivas.

Súm. 171/STJ: COMINADAS CUMULATIVAMENTE, EM LEI ESPECIAL, PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE


E PECUNIARIA, É DEFESO A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MULTA. (é dizer, não pode resultar só em
multa ao final!)

Reconversão em pena privativa: (incidente na execução)


 Obrigatória: descumprimento injustificado da pena restritiva. Para determinar o quantum da pena
privativa que passará a ser cumprida, faz-se a dedução do tempo cumprido da restritiva, respeitado
o saldo mínimo de 30 dias.
 Facultativa: condenação superveniente à pena privativa, não sendo possível o cumprimento
conjunto desta com a restritiva.
Se o crime foi cometido antes da substituição, aplica-se o art. 44, § 5º, do CP, que diz que sobrevindo
condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a
conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva
anterior.
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Se o crime foi cometido após a substituição, durante o cumprimento da pena alternativa, entende o autor
que esta última deverá ser convertida em pena privativa de liberdade, haja vista que, assim agindo, o
condenado deu mostras da sua inaptidão ao cumprimento da pena substitutiva.

ii) PENAS RESTRITIVAS EM ESPÉCIE

Prestação pecuniária
Consiste no pagamento de dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada, com
destinação social, de importância fixada pelo juiz.
a) A vítima e seus dependentes têm prioridade no recebimento da prestação pecuniária, não podendo o
juiz determinar o seu pagamento a entidade pública ou privada quando houver aqueles;
b) Nas infrações penais em que não haja vítima, a exemplo do delito de formação de quadrilha ou bando
(art. 288 do CP), poderá a prestação pecuniária ser dirigida a entidade pública ou privada com destinação
social;
c) A condenação tem os seus limites estipulados em no mínimo 1 (um) salário mínimo e no máximo 360
(trezentos e sessenta) salários;
d) O valor pago à vítima ou a seus dependentes será deduzido do montante em ação de reparação civil,
no caso de serem coincidentes os beneficiários.
A pena pode ser substituída por prestação pecuniária mesmo quando não houver dano material,
subsistindo apenas o moral. Ademais, se houver aceitação do beneficiário, a prestação poderá ser de outra
natureza (art. 45, § 2º). Ex: mão-de-obra e doação de cestas básicas. Parte da doutrina entende que essa
previsão é inconstitucional, pois a CF, em face do princípio da legalidade, proíbe as chamadas penas
indeterminadas.
Violência doméstica e familiar contra a mulher
O art. 17 da Lei Maria da Penha limitou a substituição da pena privativa de liberdade nos casos de violência
doméstica e familiar contra a mulher, dizendo, verbis:

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas
de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o
pagamento isolado de multa.

Isso não impede, porém, que sejam aplicadas as demais penas substitutivas previstas no art. 43 do CP,
desde que presentes seus requisitos necessários e não seja o crime cometido com violência ou grave
ameaça, segundo entendimento do STJ.

Perda de bens e valores


A perda de bens (móveis ou imóveis) e valores dar-se-á em favor do Fundo Penitenciário Nacional – em
regra, salvo legislação especial (ex.: lei de drogas - FUNAD), e seu valor terá como teto o montante do
prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, o que for maior, em consequência da
prática do crime.
ATENÇÃO: A diferença da perda de bens e valores para confisco (efeito da condenação – art. 91) é que só
cabe o confisco dos instrumentos do crime e dos produtos do crime ou do proveito obtido com ele, isto é,
bens intrinsecamente jurídicos. Já na perda de bens são atingidos bens adquiridos licitamente pelo
condenado. Além disso, devem ser observadas outras diferenças entre a perda de bens e o confisco:
a) A perda de bens é pena substitutiva de liberdade, e somente poderá ser aplicada se presentes os
requisitos do art. 44 (pena menor que 4 anos, sem violência ou grave ameaça – crime doloso – ou qualquer
crime culposo, inexistência de reincidência em crime doloso e circunstâncias). O confisco é um efeito
(obrigatório) da condenação.

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b) Há previsão para perda de bens e valores quando o condenado houver causado um prejuízo em
virtude da prática do delito, mesmo que não tenha sido beneficiado, de alguma forma, com isso. Tal
previsão não tem correspondência com a alínea b do inciso II do art. 91 do CP, que faz somente menção à
perda do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente.
Criticam alguns a pena de perda de bens ou valores porque esta geraria uma sensação de impunidade,
afinal basta devolver ao Estado o que causou para sair ileso. Contudo, embora o autor reconheça que a
perda de bens poderia estar nos efeitos da condenação somente, a pena em exame pode ocorrer mesmo
que o agente não se beneficie da prática, mas cause prejuízo, o que implica um alcance maior.
Por fim, observe-se que a CF (art. 5º, XLV), embora assevere que nenhuma pena passará da pessoa do
condenado, ressalva a possibilidade de a obrigação de reparar o dano e de a decretação de perdimento de
bens serem estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido.
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – À VÍTIMA
PERDA DE BENS E VALORES – AO FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas


Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, em hospitais, escolas e outros estabelecimentos
congêneres, em programas comunitários estatais, conforme suas aptidões, devendo ser cumpridas à razão
de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de
trabalho.
A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento (art. 149, §2º). A prestação de serviços
à comunidade somente será aplicada às condenações superiores a 6 meses de privação da liberdade,
sendo que até 6 meses poderão ser aplicadas as penas substitutivas previstas no inciso I, II, V e VI, além da
multa.
A exceção fica por conta da Lei de Drogas, que estipula pena de prestação de serviços por no máximo 5
meses, no crime de porte de drogas para consumo próprio.

Interdição temporária de direitos


Esta pena terá a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (art. 55 do CP). No que diz
respeito às penas de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato
eletivo ou de proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação
especial, de licença ou autorização do poder público, respectivamente previstas nos incisos I e II do art. 47
do CP, serão elas aplicadas a todo crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou
função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes (art. 56 do CP). Vejamos as
hipóteses:
I – Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo
A proibição em questão tem caráter temporário, não se confundindo com o efeito da condenação previsto
no inciso I do art. 92, que implica a perda do cargo para crimes contra a administração com pena superior a
um ano (em caso de violação de dever com a Administração Pública) ou qualquer crime com pena superior
a quatro anos.
II – Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de
licença ou de autorização do Poder Público
III – Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir
Somente é cabível quando a infração penal cometida pelo condenado for de natureza culposa e
relacionada com a condução de veículo automotor, uma vez que, se o crime tiver sido doloso e o agente
tiver utilizado o seu veículo como instrumento para cometimento do delito, a inabilitação para dirigir será
efeito da condenação.
CRIME DE TRÂNSITO CULPOSO – SUSPENSÃO DE AUTORIZAÇÃO (PENA RESTRITIVA)

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CRIME DE TRÂNSITO DOLOSO – INABILITAÇÃO (EFEITO DA CONDENAÇÃO – PREVISÃO DO CTB)


De se ver que a doutrina entende que esse dispositivo for derrogado pelo CTB, que prevê a pena autônoma
de suspensão da habilitação para dirigir em crimes culposos cometidos no trânsito, subsistindo apenas a
parte da autorização, aplicável tão-somente a veículos de até cinquenta cilindradas.
IV – Proibição de frequentar determinados lugares
Esta pena alternativa recebe severas críticas, principalmente pela quase total impossibilidade de
fiscalização do seu cumprimento pelo condenado.

Limitação de fim de semana


Obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou
outro estabelecimento adequado. Durante a permanência do condenado poderão ser ministrados cursos e
palestras ou atividades educativas.

jj) Pena de Multa

É uma das três modalidades de pena. Consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na
sentença e calculada em dias-multa.
Pode também ser aplicada como pena alternativa (multa vicariante). Com a nova redação do § 2º do art.
44, a multa poderá substituir a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano. Antes (art. 60, § 2º),
atingia penas de até 6 meses. Há quem entenda, contudo, que o art. 60, § 2º, ainda tem aplicação. Isso
seria aplicável nos casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça com pena inferior ou igual a
6 meses. Este é o entendimento de René Ariel Dotti. Em outro sentido (revogação do art. 60, § 2º), está
LFG.
SÓ MULTA – PENA DE ATÉ 1 ANO (CRIMES SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA)
Sistema de dias-multa
A fixação de dias-multa permite que a aplicação da multa seja sempre atual. Foram revogadas quaisquer
referências a valores de multas, de modo se forem encontrados valores correspondentes à pena de multa,
devemos desconsiderá-los e entendê-los, simplesmente, como referência à pena de multa, que será
calculada de acordo com o sistema de dias-multa (ex.: Lei de Abuso de Autoridade).
A multa será de 10 a 360 dias-multa. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, entre 1/30 e 5 salários
mínimos, conforme a situação econômica do réu. O juiz poderá aumentar o valor até o triplo se
considerar que o valor alcançado é ineficaz, ainda que aplicado ao máximo. OBS: nos crimes contra o
sistema financeiro nacional, nos crimes contra a propriedade industrial e nos crimes de tráfico admite-se
que o aumento seja do décuplo no caso de valor ineficaz.
Aplicação da pena de multa – sistema bifásico:
1º.encontrar o número de dias-multa a ser aplicado, atendendo-se ao critério trifásico do art. 68 do CP.
2º. cálculo do valor de cada dia-multa, considerando-se a capacidade econômica do sentenciado.
Pagamento da pena de multa
Deverá ser paga em até 10 dias após o trânsito da condenação. Pode haver desconto no salário do
condenado ou parcelamento. Caso não haja o pagamento, deverá ser extraída certidão da sentença
condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, para fins de execução.
Execução da pena de multa
Dispõe o art. 51: Transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa será considerada dívida de
valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Logo, não mais se converte em pena
privativa de liberdade em caso de não pagamento, motivo pelo qual foi editado o seguinte Verbete:

SÚMULA Nº 693/STF: Não cabe “Habeas Corpus” contra decisão condenatória a pena de multa, ou
relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
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Competência para a execução da pena de multa


E quem vai executar a multa, já que sua cobrança deve obedecer à lei de execução fiscal? Há duas
correntes:
I – O juízo das execuções fiscais, devendo a execução ser proposta pelo Procurador da Fazenda. Houve
uma decisão política no sentido de mudar a natureza da execução do valor monetário decorrente da
multa, que passou a ser civil. Assim, deve-se distinguir a multa penal (lado intrínseco) do valor que ela
exprime (lado extrínseco). A multa, enquanto objeto de um provimento judicial condenatório, tem sempre
natureza penal (punitiva, retributiva). Distinta, agora, é a natureza da dívida. Este é o entendimento da
súmula 521 do STJ
II – A multa não perdeu sua natureza de sanção penal, e como tal deve ser tratada. O fato de ter sido
considerada dívida de valor apenas ressaltou sua natureza pecuniária, nada mais. Também não afeta a
competência do juízo penal para sua cobrança. É a posição de Rogério Greco. Ademais, considerar a vara
de execução fiscal competente implicaria ofender o princípio da intranscendência da pena, bem como
permitir que o Estado deixe de exercer seu ius puniendi, deixando de levar uma série de cobranças em
virtude do valor da dívida, perdoando-as muitas vezes.
Multa e concurso de crimes
Art. 72 do CP: no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.
Significa que foi adotado o sistema de cúmulo material, seja para o concurso material, seja para o concurso
formal.Para o crime continuado, porém, o STJ não aplica o art. 72, mantendo o sistema de exasperação.

kk) Aplicação da Pena

A individualização das penas ocorre em três fases: elaboração da lei (cominação), aplicação da pena (plano
concreto – juiz) e execução.

ll) Cálculo da pena

Há 3 fases de aplicação da pena (art. 68).


1º. fixação da pena-base. Cada uma das circunstâncias judiciais (art. 59) deve ser analisada e valorada
individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas (circunstâncias) de forma genérica.As
circunstâncias judiciais têm caráter residual, pois não podem ser utilizadas quando configurarem
elementares do tipo, agravante ou atenuante genérica, ou causa de aumento ou de diminuição.
2º. fixação da pena provisória, com aplicação das circunstâncias atenuantes e agravantes. A primeira
ressalva é que a aplicação dessas circunstâncias não podem conduzir à fixação da pena acima do máximo
legal ou abaixo do mínimo, a teor da Súmula do STJ nº 231: A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES – DENTRO DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA
O fundamento dessa vedação consiste no fato que o juiz estaria legislando se fixasse a pena aquém do
mínimo ou além do máximo. Rogério Greco não concorda, pois entende que os limites que a lei estabelece
dizem respeito unicamente à fixação da pena-base, não atingindo as demais etapas de fixação da pena.
Quando houver concurso entre atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado
pelas circunstâncias preponderantes.
3º. obtenção da pena definitiva, com incidência das causas de aumento e de diminuição da pena, as quais
diferem das causas atenuantes e agravantes porque estas estão previstas apenas na parte geral do CP e
seu quantum de redução e de aumento não vem predeterminado pela lei, devendo o juiz, atento ao
princípio da razoabilidade, fixá-lo no caso concreto; as causas de diminuição e de aumento, por seu turno,
podem vir previstas tanto na parte geral como na parte especial do CP, e o seu quantum de redução e de
aumento é sempre fornecido em frações pela lei. Ex: art. 121, §4º – aumento da pena de homicídio em um

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terço se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão. Ex2: redução pela tentativa (1/3 a
2/3).
Neste terceiro momento, é possível a redução da pena aquém do seu mínimo e o aumento além do seu
máximo. Quando houver concurso entre causas de aumento e de diminuição da parte especial, o juiz pode
limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua.
CAUSAS DE AUMENTO – PODEM SER FIXADAS ABAIXO OU ACIMA DA PENA
OBS: obtida a pena definitiva, deve o magistrado fixar o regime de cumprimento cabível à espécie. Em
seguida, deve analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Se esta não for cabível, deve o juiz analisar a viabilidade do sursis.
OBS2: presença de mais de uma qualificadora = há diversos posicionamentos a respeito. O primeiro deles
entende que uma delas deve ser empregada para qualificar o crime, e as demais devem ser usadas como
agravantes, se estiverem previstas nos arts. 61 e 62 do CP; se não houver essa correspondência, seriam
usadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis. Outros entendem que as demais qualificadoras só
poderiam atuar como circunstâncias judiciais desfavoráveis. Por fim, há entendimento minoritário no
sentido de que as demais qualificadoras devem ser desprezadas. A primeira corrente prepondera na
doutrina e jurisprudência pátrias, podendo ser citado: STJ, HC 11337 e STF, HC 99809.

mm) Circunstâncias Judiciais

São as seguintes:
I – Culpabilidade
Esta é analisada duplamente. Num primeiro momento, dirige-se à configuração da infração penal. (juízo de
reprovação sobre a conduta – culpabilidade do fato).
Num segundo momento, de aplicação da pena, que nos interessa aqui, a culpabilidade será aferida com o
escopo de influenciar na fixação da pena-base. A censurabilidade do ato (culpabilidade do autor, que no
entanto, não pode ser dissociada da culpabilidade do fato).
CULPABILIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA – EXAME DA CENSURABILIDADE DO ATO

II – Antecedentes
Dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Segundo
entende Rogério Greco, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam
para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que
a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal.
O que não pode é basear-se em folha de antecedentes, inquéritos policiais ou simples anotações como
suficientes a ensejar o aumento da pena-base.
STJ = Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a
pena-base”.
STF = Vem aplicando o entendimento do STJ (RE 591054), sendo a tendência a aplicação dos maus
antecedentes apenas na hipótese de condenação transitada em julgado.
TRF1: Conquanto exista precedente agravando a pena em razão de inquéritos policiais a ações penais em
curso (ACR 2007.32.00.000361-8), a tendência do tribunal é acatar a orientação sumulada do STJ,
conforme se depreende do presente julgado: “6. "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações
penais em curso para agravar a pena-base", bem assim para configurar maus antecedentes criminais
(Súmula 444/STJ), devendo ser mantida a pena-base no mínimo legal, no caso, 03 (três) meses de detenção
e 10 (dez) dias-multa.” (CR 2006.38.11.005640-1.)
IMPORTANTE

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1) após o prazo de 5 anos contados da data do cumprimento ou da extinção da pena, ocorre a caducidade
da condenação anterior para fins de reincidência, conforme art. 64, I, do CP. Contudo, essa condenação
anterior poderá ser valorada como maus antecedentes? SIM, posição do STJ (5 e 6 Tumas). NÃO, posição
do STF (1 e 2 Turmas) - Após o prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, cessam não apenas os efeitos
decorrentes da reincidência, mas também qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas
praticadas pelo agente. Ora, se essas condenações não mais servem para o efeito da reincidência, com
muito maior razão não devem valer para fins de antecedentes criminais (Recentemente, vide HC
126.315/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 15.9.2015). O tema encontra-se afetado para
julgamento pelo Plenário sob a sistemática da repercussão geral (RE 593818 RG, Rel. Min. Luis Roberto
Barroso).
2) Para o STJ, na dosimetria da pena, os fatos posteriores ao crime em julgamento NÃO podem ser
utilizados como fundamento para valorar negativamente a pena-base (culpabilidade, os antecedentes a
personalidade, a conduta social do réu etc.). STJ, HC 189385.
3) Segundo o STF, não podem ser utilizados como maus antecedentes: a) propostas de transação penal
aceitas nos moldes da Lei n.º 9.099/95; b) remissão concedida em procedimentos do ECA; c) sentenças de
extinção de punibilidade, exceto as decorrentes de indulto individual ou coletivo, ou comutação de penas.
4) as condenações anteriores por contravenção penal, apesar de não gerarem reincidência, podem ser
utilizadas como maus antecedentes, segundo a doutrina majoritária.

III – Conduta social


Corresponde ao comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu relacionamento com
seus pares, procurando-se descobrir se é pessoa trabalhadora, se possui algum vício, a exemplo de jogos
ou bebidas, etc, a fim de investigar se teriam ou não influenciado no cometimento da infração penal.
Os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, ao passo que a conduta social deve buscar aferir
o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de
infrações penais. Pode acontecer, inclusive, de que alguém tenha péssimos antecedentes criminais, mas,
por outro lado, seja uma pessoa voltada à caridade, com comportamentos filantrópicos e sociais invejáveis.
Assim, os antecedentes não poderão ser considerados como conduta social.

IV – Personalidade do agente
Acredita o autor que o julgador não possui a capacidade técnica necessária para aferir a personalidade do
agente, incapaz de ser por ele avaliada sem uma análise detida e apropriada de toda a sua vida.
Já Nucci entende que essa circunstância deve preponderar ante as demais, em concorrência com as
circunstâncias ligadas aos motivos do crime, bem como aos antecedentes, visto que numa interpretação
sistemática do codex, percebe-se que o legislador deu maior atenção a essas circunstâncias.

V – Motivos
São as razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal. Quando o motivo é
previsto como causa de aumento ou de diminuição (ex: motivo de relevante valor social ou moral no
homicídio) ou agravante/atenuante, o julgador não poderá, quando da fixação da pena-base, considerá-los
(seja positiva ou negativamente), sob pena de incorrer em bis in idem.

VI – Circunstâncias
São elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora
estranhos à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva. Existem circunstâncias legais
(atenuantes e agravantes) e circunstâncias inominadas, que são as judiciais, as quais podem, de acordo
com avaliação discricionária do juiz, acarretar um aumento ou uma diminuição de pena. Ex: lugar do crime,

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tempo de sua duração, relacionamento entre o autor e a vítima, atitude assumida pelo delinqüente no
decorrer da prática do crime, etc.

VII – Consequências do crime


São situações que devem merecer a consideração do julgador no momento em que for encontrada a pena-
base.
Os crimes contra a Administração Pública estão entre os que trazem consequências mais nefastas à
sociedade.
Não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. A morte da vítima é
resultado natural no homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, porque a vítima,
arrimo de família, deixou ao desamparo quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação
profissional, por exemplo.

VIII - Comportamento da vítima


A contribuição da vítima para o cometimento do crime deve ser considerada. Quando nos referimos à
contribuição, não estamos colocando a vítima na condição de partícipe ou co-autora, mas, sim, aferindo
seu comportamento no caso concreto, que pode ter influenciado, em seu próprio prejuízo, a prática da
infração penal.
Suponhamos que a vítima esteja se comportando de forma inconveniente e, por essa razão, o agente se
irrite e a agrida (não sendo o caso de legítima defesa, claro).
Também nos crimes culposos isso é comum. Ex: velocidade excessiva daquele que está na direção do
veículo + vítima que atravessa a rodovia em local inadequado. Só esta última sofre lesões. Ambos
contribuíram para o evento, devendo ser considerado o comportamento da vítima para a fixação da pena-
base.

nn) Circunstâncias judiciais nos denominados “crimes societários”

A culpabilidade presente no art. 59 é um elemento de medição e limite da pena. Diante disso, Cezar
Bittencourt observa que o status pessoal ou profissional ou mesmo a posição que o eventual acusado
ocupa na sociedade jamais poderá ser confundido com “circunstâncias do crime”, pois não há qualquer
relação com o fato delituoso e, até por isso, não podem influir na sua punição, especialmente para agravá-
la, sem previsão legal. Trata-se de orientação identificada com o mais autêntico direito penal do autor.

oo) Circunstâncias atenuantes e agravantes

Em nada interferem na definição jurídica da infração penal. As elementares, ao contrário, são dados
essenciais, indispensáveis à definição da figura típica, sem os quais o fato poderá ser considerado atípico.
Ademais, as circunstâncias atenuantes ou agravantes não possuem um quantum preestabelecido de
redução ou agravamento da pena.
Ante a ausência de critérios da lei, a doutrina defende que seria razoável agravar ou atenuar a pena-base
em até um sexto do quantum fixado.

pp) Circunstâncias agravantes

Observe-se, inicialmente, a regra do art. 61, que assevera serem circunstâncias que agravam a pena
aquelas por ele elencadas, desde que não constituam ou qualifiquem o crime. Dessa forma, evita a lei
penal o chamado bis in idem.
Ademais, o rol das circunstâncias agravantes é taxativo, não podendo ser ampliado, sob pena de violar o
princípio da reserva legal.
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I -Reincidência
Ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (art. 63).Há três requisitos:
a) Prática de crime anterior;
b) Trânsito em julgado da sentença condenatória; OBS: para o STJ, a prova disso se faz mediante certidão
cartorária, não bastando a folha de antecedentes.
c) Prática de novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Se o novo crime vier a ser cometido pelo agente enquanto estava em curso o prazo para recurso de
decisão condenatória em relação a crime anterior, não haverá reincidência, pois esta exige a prática de
novo crime após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Além disso, a sentença absolutória, mesmo que seja de absolvição imprópria, não gera reincidência.
Igualmente a que concede perdão judicial (art. 120, CP).
A lei de contravenções tem regra própria sobre reincidência: Art. 7º. Verifica-se a reincidência quando o
agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no
Brasil ou no Estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. (Diante disso,
concluímos que é possível a reincidência crime-contravenção, contravenção-contravenção, crime-crime,
mas não é possível a reincidência contravenção-crime).
No caso de sentença condenatória estrangeira, não é preciso que seja homologada pelo STJ para
configurar a reincidência!
ATENÇÃO: desaparece a reincidência se a sentença condenatória definitiva for desconstituída
judicialmente (p.e., através de revisão criminal). Por outro lado, em caso de extinção da punibilidade
superveniente ao trânsito em julgado, a sentença condenatória continua apta a configurar reincidência,
salvo se a extinção da punibilidade decorreu de anistia ou abolitio criminis.
O art. 64 do CP elimina a perpetuidade dos efeitos da condenação, ao estabelecer que esta não
prevalecerá se entre a data de cumprimento ou da extinção da pena tiver decorrido período de tempo
superior a 5 (cinco) anos (PERÍODO DEPURADOR).
Este prazo de cinco anos pode ser contado a partir do início do período de prova da suspensão condicional
da pena ou do livramento condicional, desde que não ocorra revogação desses institutos para o réu.
Ademais, o mesmo art. 64 estabelece que para efeito de reincidência não se consideram os crimes
militares próprios e os crimes políticos.
Crimes militares próprios são aqueles que só um militar pode cometer, por sua própria condição, os quais,
se realizados por pessoa que não seja militar, são atípicos.
Já os crimes políticos são próprios (os que atentam exclusivamente contra a segurança do Estado) ou
impróprios (além de atentar contra a segurança do Estado, ainda lesam bem jurídico tutelado pela
legislação ordinária. Ex: roubo com fins político-subversivo).
Para Guilherme de Souza Nucci, apenas os crimes militares e os políticos próprios não geram reincidência,
de forma que os impróprios geram.

Súmula 241, STJ: “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e,
simultaneamente, como circunstância judicial”.

Tecnicamente primário = o sujeito que conta com condenação definitiva, mas não é reincidente. É o que
se verifica quando o segundo crime foi praticado antes do trânsito em julgado da condenação pelo
primeiro crime ou após o decurso do prazo depurador.

II – Ter o agente cometido o crime


a) Por motivo fútil ou torpe

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OBS: a aparente ausência de motivos não pode ser equiparada a motivo fútil. Também não tem sido
considerado motivo fútil o ciúme ou embriaguez, e nem sempre a vingança pode ser considerada motivo
torpe.
b) Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime
c) À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou
impossível a defesa do ofendido
d) Com o emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia
resultar perigo comum
e) Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge
OBS: a doutrina entende que não se pode estender tal agravante ao companheiro(a), sob pena de se
admitir a analogia in malam partem. Diversa é a situação do irmão, que pode ser unilateral, germano ou
adotivo, já que a lei não fez distinções.
f) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica.
g) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão
h) Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida
OBS: Criança se entende o menor de 12 anos completos, nos termos do ECA;
OBS2: A enfermidade deve ter influído na maior facilidade para o cometimento do crime ou
impossibilidade de defesa da vítima;
OBS3: o agente deve conhecer o estado de gravidez da vítima, sob pena de se autorizar a responsabilidade
objetiva.
i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade
j) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça
particular do ofendido
k) Em estado de embriaguez preordenada

qq) Agravantes no concurso de pessoas

Estão previstas no art. 62, que diz que a pena será agravada em relação ao agente que:
a) Promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes
b) Coage ou induz outrem à execução material do crime
OBS: para parte da doutrina, a coação desse artigo é a resistível, pois se for irresistível o agente é autor
imediato e não se aplica a agravante, mas o crime em concurso material com o crime de tortura.
c) Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de
condição ou qualidade pessoal
d) Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou recompensa
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ROL TAXATIVO

rr) Circunstâncias atenuantes

O rol disposto no art. 65 não é taxativo, uma vez que o art. 66 diz que a pena poderá ser ainda atenuada
em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente
em lei.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – ROL NÃO TAXATIVO

I – Ser o agente menor de 21 anos, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença

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Seu reconhecimento requer prova por documento hábil (Súmula 74/STJ), não necessariamente a certidão
de nascimento.

II – O desconhecimento da lei

III – Ter o agente:


a) Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral
b) Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe
as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano
Não se confunde com o arrependimento eficaz, pois nesse o resultado é efetivamente evitado, existindo
causa de exclusão da tipicidade material, o que não se dá com a atenuante, em que ocorre o resultado.
Também não se confunde com o arrependimento posterior, pois aqui a reparação do dano deve ser
integral e antes do oferecimento da denúncia ou queixa, enquanto na atenuante em estudo a reparação
pode se dar até o julgamento e, mesmo assim, não precisa ser integral; ademais, o arrependimento
posterior não é possível se o crime foi cometido com violência ou grave ameaça, o que não se observa na
atenuante.
c) Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima
A coação resistível não afasta a culpabilidade – como a coação irresistível -, mas permite a redução da
pena. O mesmo raciocínio se faz com relação à ordem de autoridade superior cuja ilegalidade é manifesta
– se assim não fosse, sua culpabilidade estaria excluída.
A última hipótese está relacionada ao crime cometido sob violenta emoção, provocada por ato injusto da
vítima. A vítima não comete qualquer agressão injusta, pois que, se assim agisse, permitiria a invocação da
legítima defesa. Note-se que a atenuante em estudo não exige o domínio de violenta emoção (art. 121 § 1º
e 129 § 4º), mas tão-somente a influência de violenta emoção. Deixar-se dominar é perder
completamente o controle da situação; influenciar-se é agir quando o ato podia ser evitado, mas a violenta
emoção o impulsionou a prática.
d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime
Cabe, inclusive, quando o agente confessar o crime no qual foi preso em flagrante delito, não exigindo a
incerteza da autoria, como o código exigia anteriormente.
Ressalte-se, contudo, que se o agente confessou a prática do crime durante o inquérito, mas se retratou
perante o juízo, a retratação impedirá o reconhecimento da atenuante. Há, no entanto, entendimento do
STF no sentido de que mesmo quando a confissão for parcial ou quando o agente se retrata em juízo,
negando a confissão proferida no inquérito policial, se o magistrado a considerou no momento da
condenação, deverá fazer incidir a atenuante (Súm. 545/STJ)
A confissão qualificada ocorre quando o réu admite a prática do fato, no entanto, alega, em sua defesa, um
motivo que excluiria o crime ou o isentaria de pena (ex: eu matei, mas em legítima defesa).
A posição majoritária no STJ é no sentido de que a confissão qualificada não pode ensejar a redução da
pena pelo art. 65, III, d, do CP (HC 175233); porém, no AgRg no REsp 1198354 foi decidido que “o
entendimento prevalente atualmente no âmbito do STJ é no sentido de que mesmo nas hipóteses de
confissão qualificada a atenuante citada deve incidir, quando efetivamente utilizada como elemento de
convicção”.
Recentemente, a 5ª Turma do STJ fixou o seguinte entendimento:
a) se a confissão for parcial, ou seja, admite a prática do crime, porém afastando qualificadoras ou causas
de aumento (ex.: admite o furto, mas nega ter praticado mediante arrombamento), incide a atenuante (HC
328021, j. em 3/9/2015);
b) se a confissão for qualificada, ou seja, admite a prática de outro delito que não o descrito na denúncia
(ex.: denunciado por roubo, admite a subtração mas nega o emprego de violência ou grave ameaça, de

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forma a caracterizar o furto), não incidirá a atenuante (HC 301063, j. em 3/9/2015). Nesse sentido,
segundo a jurisprudência do STJ, não deve incidir a circunstância atenuante da confissão espontânea caso
o acusado por tráfico confesse ser apenas usuário.
Confissão judicial imprópria é aquela produzida perante autoridade judicial incompetente para o deslinde
do processo criminal em curso.
De acordo com a jurisprudência do STF, a atenuante da confissão poderá ser reconhecida, no Tribunal do
Júri, ainda que não tinha sido objeto dos debates, a despeito da alínea b do inc. II do art. 492 do CPP, por
se tratar de direito público subjetivo do condenado (HC 106376)
e) Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou

ss) Circunstâncias atenuantes inominadas

São aquelas não previstas em lei, tais como o abuso sexual quando criança em relação a um estuprador ou
o sincero arrependimento do agente após a prática do delito, sem que seja possível minorar as
consequências do crime ou reparar o dano.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

COCULPABILIDADE (como atenuante genérica) - responsabilizar em parte o Estado em algumas infrações


penais cometidas por pessoas negligenciadas pela atuação precária das instituições governamentais,
como precárias condições econômicas e sociais, de educação, saúde. Nesse sentido, deve-se amenizar a
reprovabilidade da conduta do agente, em virtude da sua condição de hipossuficiente, levando em
consideração a sua concreta experiência social, as reais oportunidades que lhe foram oferecidas e a efetiva
assistência que lhes foi ministrada. Para Zaffaroni , “coculpabilidadeé a corresponsabilidade do Estado no
cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de
autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere a
condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação social.”
COCULPABILIDADE AS AVESSAS- Seria a lógica inversa da apresentada pela coculpabilidade. Numa
primeira perspectiva seria o abrandamento à sanção de delitos praticados por pessoa com alto poder
econômico e social, como no caso dos crimes crimes contra a ordem econômica e tributária. Ex. extinção
da punibilidade pelo pagamento da dívida nos crimes contra a ordem tributária. Por outro lado, seria
também a tipificação de condutas que só podem ser praticadas por pessoas marginalizadas (que deveriam
ser justamente protegidas pelo Estado) como nas contravenções penais previstas nos artigos 59
(vadiagem) e 60 (mendicância – revogado pela lei 11.983/2009), da Lei de Contravenções Penais.
OBS: O STJ entende que os bons antecedentes não configuram atenuante inominada, visto que sua análise
se dá na primeira fase da dosimetria (STJ, REsp 1405989)

tt) Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

Diz o art. 67 que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado
pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes
do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
São três, portanto, as espécies de circunstâncias preponderantes, que dizem respeito:
a) aos motivos determinantes: são motivos que impulsionaram o agente ao cometimento do delito (fútil,
torpe, valor social, etc);
b) à personalidade do agente: dados pessoais, inseparáveis de sua pessoa, como é o caso da idade (21 anos
e 70 anos);
c) à reincidência.
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CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES: MOTIVOS DETERMINANTES, PERSONALIDADE DO AGENTE E


REINCIDÊNCIA
MENORIDADE DO RÉU (DE 21 ANOS) – PREPONDERA SOBRE TODAS AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS

Reincidência X confissão espontânea

1ª) A reincidência prevalece. 2ª) Reincidência e confissão se compensam.


É a posição do STF: É a posição do STJ:
A teor do disposto no art. 67 do (...) devem ser compensadas a atenuante da
Código Penal, a circunstância confissão espontânea e a agravante da
agravante da reincidência, como reincidência por serem igualmente
preponderante, prevalece sobre a preponderantes. (...)
confissão. (STJ, 3ª Seção. EREsp 1154752).
(HC 96061) Exceção: em se tratando de réu
multireincidente, a reincidência prepondera
sobre a confissão

OBS: De acordo com entendimento recente do STJ, a atenuante da confissão se compensa com a agravante
da violência contra a mulher, conforme decidido pela 6ª Turma no AgRg no AREsp 689064, j. em 6/8/2015.

Causas de Aumento e Diminuição da Pena- previstas na parte geral, na parte especial do CP ou em leis
especiais. Quando houver concurso de causas previstas na PARTE ESPECIAL do CP, poderá o juiz limitar-
se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, aquela que mais aumente ou
diminua.(parágrafo único do art. 68 do CP).
As majorantes (causas de aumento de penas) deverão ser idoneamente fundamentadas de acordo com
as especificidades do caso concreto, sob pena de se frustrar a garantia da individualização da pena. Ao
editar a Súmula 443, o STJ quis afastar o subjetivismo que pode imperar no momento da aplicação da
pena: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de
majorantes."

uu) Medidas de Segurança

Durante a vigência do CP/40, prevalecia o sistema do duplo binário, pelo qual se aplicava ao criminoso
considerado perigoso tanto a pena quanto a medida de segurança. Assim, cumprida a pena, o criminoso
passaria a cumprir a medida de segurança até que cessasse sua periculosidade..
Com a reforma de 84, passou a vigorar o sistema vicariante, que quer dizer sistema de substituição, ou
seja, aplica-se a MS, como regra, ao inimputável que houver praticado uma conduta típica e ilícita, não
sendo, porém, culpável.
As MS têm uma finalidade diversa da pena, pois se destinam à cura, ou, pelo menos, ao tratamento
daquele que praticou um fato típico e ilícito. Tem por pressuposto a periculosidade do agente. Não se
olvida, porém, que tem possui caráter preventivo.
Para o direito pátrio, aquele que for reconhecidamente declarado inimputável deverá ser absolvido,
porque diz o art. 26 do CP que é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender
o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

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A sentença que absolve o agente, mas lhe deixa a sequela da MS, é conhecida como sentença absolutória
imprópria (art. 386, parágrafo único, III, CPP)
Em relação ao semi-imputável, há uma condenação com pena diminuída (1/3 a 2/3), que pode ser
substituída pela MS, quando a perícia constatar sua periculosidade e necessidade de especial tratamento
curativo.
Assim, se observa duas espécies de periculosidade: a real e a presumida. É do primeiro tipo aquela do
semi-imputável, devendo ser comprovada a periculosidade concreta para se aplicar a MS ao condenado
nessa situação. Já em se tratando de inimputável, a periculosidade é presumida iure et iure, de forma que
apenas será cabível a MS.

Distinções entre PENA e MEDIDA DE SEGURANÇA:

Penas Medidas de segurança


Finalidade Retribuição e prevenção Prevenção especial (cura)
(geral e especial)
Duração Determinada A princípio, determinada quanto
ao mínimo e indeterminada
quanto ao máximo.
Pressuposto Culpabilidade Periculosidade
Destinatários Imputáveis e semi- Inimputáveis e semi-imputáveis
imputáveis que não dotados de periculosidade (que
necessitam de especial necessitam de especial tratamento
tratamento curativo curativo)

vv) Espécies de Medidas de Segurança

São duas: a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento


adequado e o tratamento ambulatorial (art. 96). A internação é conhecida como MS detentiva. A de
tratamento ambulatorial é MS restritiva.
O art. 97 estipula que as MS detentivas (internação) são aplicáveis aos crimes puníveis com reclusão, ao
passo que as MS restritivas (tratamento ambulatorial) são aplicáveis aos crimes puníveis com detenção.
Para Rogério Greco e Guilherme Nucci, no entanto, independentemente dessa disposição legal, o julgador
tem a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável, não importando se o fato
definido como crime é punido com pena de reclusão ou de detenção. Nesse sentido, o STJ já concedeu
tratamento ambulatorial a autor de crime apenado com reclusão, por entender mais adequado ao caso
concreto (HC 113.016).

ww) Início do Cumprimento da Medida de Segurança

Segundo os arts. 171 e 173 da LEP, com o trânsito em julgado da sentença absolutória imprópria, deve ser
expedida a guia para a execução – de internamento ou tratamento ambulatorial -, a qual conterá a
qualificação do agente, o teor da decisão que aplicou a MS, a data de encerramento do prazo mínimo e
outras peças indispensáveis.
ATENÇÃO: não mais existe MS provisória, ela decorre de sentença definitiva, no entanto, com o advento
da Lei 12.403/2011, reafirmou-se o instituto da internação provisória, inserida entre as medidas
cautelares, de cunho pessoal, no art. 319, VII, do Código de Processo Penal, cabível em crimes praticados
com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser o agente inimputável ou semi-
imputável e houver risco de reiteração criminosa.

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“A medida de segurança é uma espécie de sanção penal, ao lado da pena, logo não é cabível, no
ordenamento jurídico, sua execução provisória, à semelhança do que ocorre com a pena aplicada aos
imputáveis. A custódia cautelar só pode ser decretada antes da sentença definitiva, se estiverem presentes
os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP e for devidamente fundamentada. Esse
entendimento foi fixado pelo STF em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência.
No caso, verificou-se a ilegalidade da medida cautelar; pois, como o paciente encontrava-se em liberdade
durante a tramitação da apelação e não foi fundamentada a necessidade da imediata aplicação da medida
de segurança de internação, tem ele o direito de aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da
sentença. LEP, arts. 171 e 172: a guia para a internação será expedida somente após o trânsito em julgado
da decisão que aplicar a medida de segurança.” (STJ, HC 226014).

xx) Prazo de Cumprimento da Medida de Segurança

A princípio, MS não tem prazo certo de duração, persistindo enquanto houver necessidade de tratamento.
Assim, a sentença fixa um prazo mínimo, entre 1 e 3 anos, após o qual se realiza o exame médico.
Constatando que a periculosidade persiste, a MS se mantém, com realização do exame anualmente, ou a
qualquer tempo. Perdurará enquanto não houver a chamada cessação de periculosidade do agente,
podendo, não raro, ser mantida até o falecimento do paciente.
Isso tem gerado críticas da doutrina, pois a considera praticamente uma pena perpétua, principalmente no
caso da MS detentiva (internação) o que ofenderia a CF. Nesse sentido, posicionam-se Zaffaroni e Cezar
Bitencourt. Sobre o tema, existem dois posicionamentos jurisprudenciais:
a) O STF entende que o prazo máximo de duração da medida de segurança não pode exceder a 30 anos,
em aplicação do art. 75 do CP (HC 98360).
b) O STJ prega que o limite da MS deve ser o máximo da pena cominada em abstrato ao fato típico e ilícito
praticado pelo inimputável, tendo sumulado tal entendimento no Enunciado nº 527: “O tempo de duração
da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito
praticado.”
Rogério Greco entende que o tema deve ser tratado com menos utopia, pois muitas vezes o inimputável,
mesmo após longos anos de internação, não demonstra qualquer aptidão ao retorno ao convívio em
sociedade. No mesmo sentido, Nucci.
Poderá o juiz, mesmo que não tenha sido esgotado o período mínimo de duração da medida de segurança,
diante de requerimento fundamentado do MP ou do interessado, seu procurador ou defensor, ou mesmo
de ofício, ordenar o exame para que se verifique a cessação de periculosidade.

yy) Desinternação ou Liberação Condicional

Nos termos do § 3º do art. 97, a desinternação, ou a liberação, será sempre condicional, devendo ser
restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de
persistência de sua periculosidade.
Com a desinternação progressiva, o paciente passa a fazer um tratamento ambulatorial. Já a liberação
desobriga-o a continuar o tratamento por ele iniciado.
Concedida a desinternação ou a liberação, o juiz da execução estipulará certas condições, nos termos do
art. 178 da LEP.
Para o restabelecimento da MS antes do decurso de 1 ano da desinternação ou da liberação, não é
necessário que o fato constitua crime; basta que dele se possa induzir periculosidade. Ex:
descumprimento das condições impostas, o não comparecimento ao local indicado para tratamento
psiquiátrico, recusa do tratamento etc..
OBS.: STJ admite a chamada desinternação progressiva:

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“2. Patente a orientação técnica no sentido da desinternação progressiva, configura constrangimento ilegal
a manutenção de semi-inimputável em medida de segurança mais rigorosa que aquela recomendada pelo
seu quadro clínico. 3. Ordem concedida, de ofício, para transferir o paciente para Hospital Psiquiátrico que
disponha de estrutura adequada para regime de desinternação progressiva, colocando-o em regime de
semi-internação pelo prazo de 1 ano, após o qual deverá ser submetido a novo exame psiquiátrico e
psicossocial para apuração de condições para a desinternação condicional, podendo o paciente retornar ao
regime de internação a critério do juiz da execução se laudos posteriores desaconselharem a sua
permanência na semi-internação.”(HC 116655)

zz) Reinternação Do Agente

Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa
providência for necessária para fins curativos (art. 97, §4º). Isso pode ocorrer tanto em caso de
desinternação anterior quanto na hipótese de início do cumprimento da MS por tratamento ambulatorial.

aaa) Medida de Segurança Substitutiva Aplicada do Semi-Imputável

Ao contrário do inimputável, que obrigatoriamente deverá ser absolvido, o semi-imputável que pratica
uma conduta, típica ilícita e culpável deverá ser condenado. Todavia, como o juízo de reprovação que recai
sobre a sua conduta é menor, a sua pena, de acordo com o parágrafo único do art. 26, poderá ser reduzida
de 1/3 a 2/3.
Embora o dispositivo supramencionado diga que o juiz poderá reduzir a pena, Rogério Greco entende que
não se trata de faculdade do julgador, mas de direito subjetivo do condenado.
Note-se, ainda, que o dispositivo fale em pena. Esta é um instituto jurídico destinado aos imputáveis, ao
passo que a MS se destina aos inimputáveis, tendo em vista o fim do sistema duplo binário.
Além da obrigatória redução da pena, o art. 98 do CP permite ainda que, necessitando o condenado de
especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade seja substituída pela internação, ou tratamento
ambulatorial.
Embora a lei determine que a internação ou o tratamento ambulatorial sejam por prazo indeterminado
(remissão), o autor entende que, neste caso específico, o tempo da MS jamais poderá ser superior ao
tempo da condenação do agente. Se aceitássemos que o tempo da MS poderia ultrapassar o tempo de sua
condenação, estaríamos agravando a situação do agente, mesmo que utilizássemos o argumento do
tratamento curativo.

bbb) Extinção da Punibilidade e Medida de Segurança

Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta (art. 96,
parágrafo único).
Quanto à prescrição, Rogério Greco entende que, pelo fato de o agente inimputável não poder ser
condenado, o seu cálculo deverá ser realizado sempre pela pena máxima cominada ao fato definido como
crime por ele levado a efeito. Excetua a situação do semi-imputável, pois haverá pena efetivamente
aplicada na sentença, devendo a prescrição da pretensão executória guiar-se por esse patamar.

ccc) Direitos do Internado

O Estado não poderá recolhê-lo a uma cela de delegacia policial, ou mesmo a uma penitenciária, em razão
de não haver vaga em estabelecimento hospitalar próprio, impossibilitando-lhe, portanto, o início de seu
tratamento.

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Nessa hipótese, a solução, conforme ensina Mirabete, deverá ser sanar este constrangimento ilegal pela
via do habeas corpus. Na absoluta impossibilidade, por falta de vagas, para a internação, deve-se substituir
a internação pelo tratamento ambulatorial.

D. DIREITO PROCESSUAL PENAL

SENTENÇA. MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES PENAIS.

a) Atos decisórios em geral e classificações:


Os atos processuais praticados pelos órgãos jurisdicionais podem ser decisórios, instrutórios e de
documentação.
a) Atos decisórios, ou jurisdicionais próprios: são os que solucionam questões do processo.
b) Os atos instrutórios: são aqueles em que a atividade do juiz está destinada a esclarecer a verdade dos
fatos: interrogatório, ouvida de testemunhas etc.
c) Os atos de documentação: são aqueles em que o juiz participa da documentação dos atos processuais,
como os de subscrever termos de audiência, rubricar folhas dos autos etc.
O juiz pratica atos de coerção? E atos de polícia processual? E atos administrativos no processo penal?
Sim, como os de fazer conduzir a vítima (art. 201, § 1º, CPP - Lei nº 11.690/08), a testemunha (art.
218), o acusado (art. 260) etc.; atos de polícia processual, como os das sessões do júri (art. 497, I), das
audiências (art. 794) etc.; e atos tipicamente administrativos, como os de alistamento de jurados (art.
439) etc. Ainda, fala-se de atos anômalos do juiz, como os de requisitar o inquérito policial (art. 5º, II),
de recorrer de ofício (arts. 74, I e II, 746) etc.
A mais corrente classificação das decisões, ou sentenças em sentido amplo, as divide em:

a) interlocutórias simples;
b) interlocutórias mistas; e
c) definitivas.

a) As DECISÕES interlocutórias simples são as que dirimem questões emergentes relativas à


regularidade ou marcha do processo, exigindo um pronunciamento decisório sem penetrar no mérito da
causa. Citam-se como exemplos: o recebimento da denúncia ou queixa, a decretação da prisão
preventiva; o indeferimento do pedido de assistência ao Ministério Público, a concessão de fiança etc.
Em regra, essas decisões não comportam recurso, salvo disposição expressa em contrário (como a do
art. 581, V), mas são normalmente atacáveis por outros remédios, como o habeas corpus, o mandado de
segurança e a correição parcial. Distinguem-se elas dos meros despachos, que se relacionam apenas com
o desenvolvimento normal do processo, como as designações de audiência, a vista dos autos às partes
etc., e que também podem ser atacados por via de correição parcial quando tumultuarem o andamento
do feito, como pode ocorrer, por exemplo, quando se inverte a produção de prova testemunhal.

b) As decisões interlocutórias mistas, também chamadas de “decisões com força de definitivas”, são as
que encerram ou uma etapa do procedimento ou a própria relação processual, sem o julgamento do
mérito da causa. Na primeira hipótese, são chamadas de interlocutórias mistas não terminativas, tendo
como exemplo a pronúncia, que encerra a instrução perante o juiz, remetendo os autos ao Tribunal do
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Júri. Na segunda hipótese, são denominadas de interlocutórias mistas terminativas, como nos casos de
rejeição de denúncia, de decisão pela ilegitimidade de parte etc., que encerram o processo sem a solução
da lide.

c) As decisões definitivas, ou sentenças em sentido próprio, são as que solucionam, a lide, julgando
mérito da causa. Podem ser elas:

- condenatórias, quando acolhem, ao menos em parte, a pretensão punitiva;


- absolutórias, quando não dão acolhida ao pedido de condenação.

As terminativas de mérito, também chamadas, sem muito rigor técnico, de definitivas em sentido estrito,
em que se julga o mérito, se define o juízo, mas não se condena ou absolve o acusado, como é a
hipótese de declaração da extinção da punibilidade (para Pacelli, aqui haveria decisão interlocutória
mista). Ele não fala em terminativa de mérito.

SENTENÇA TERMINATIVA DE MÉRITO – JULGA O MÉRITO, MAS NÃO CONDENA NEM


ABSOLVE O ACUSADO

As decisões absolutórias podem ser próprias (não acolhem a pretensão punitiva, liberando o acusado de
qualquer sanção) e impróprias (embora não acolham a pretensão punitiva, reconhecem a prática da
infração penal e infligem ao réu medida de segurança).
b) Sentença: Conceito, Requisitos formais, Efeitos
Conceito de sentença:
O CPP não trouxe definição legal de sentença. Segundo o CPC, na antiga redação do art. 162, § 1º, “é o ato
pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”.

Espécies de sentença

Sentenças suicidas: as que carregam uma contradição entre sua parte dispositiva e a fundamentação, e que
são nulas ou podem ser corrigidas por embargos de declaração.
Sentenças vazias: passíveis de anulação por serem desprovidas de fundamentação.
Sentenças subjetivamente simples: proferida por um órgão singular
Sentenças subjetivamente plúrimas: emanadas de órgão colegiado homogêneo.
Sentenças subjetivamente complexas: proferidas por órgão colegiado heterogêneo, tal como o tribunal do
júri.

Sentenças autofágicas: que reconhece a imputação, mas declara extinta a punibilidade, como ocorre com o
perdão judicial (LFG)
Sentença suicida: dispositivo contraria os fundamentos (Capez)

REQUISITOS INTRÍNSECOS DA SENTENÇA


Relatório, fundamentação e dispositivo (381)
a) Identificação das partes
b) Exposição sucinta da acusação e defesa
c) Motivos de fato e de direito
d) Artigos de lei aplicáveis
e) Dispositivo
f) Assinatura do juiz
* Autenticação: local, data e assinatura

Intimação da sentença
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O CPP, sobre o assunto, dispõe de regramento minucioso, como se observa do art. 392. Mas a doutrina
(Ada Grinover, Eugênio Pacelli) entende que o princípio da ampla defesa exige intimação pessoal do
acusado em qualquer hipótese. Não sendo o réu encontrado, independentemente da natureza da infração
e de encontrar-se representado, ou não, por defensor constituído, deverá ser intimado por edital. O prazo
para a impugnação da sentença contar-se-á a partir da última intimação realizada (do réu ou do
defensor).

PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA
É a transformação do ato individual do juiz, sem valor jurídico, em ato processual (NUCCI). É o ato de
integração ao processo, pelo qual um escrito particular passar a ter significado processual (CANDIDO
DINAMARCO) Não se confunde com uma das formas de comunicação do ato aos interessados, no caso, à
acusação e à defesa, chamada publicação pela imprensa.

Art. 389. A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo
termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim.

Quando a sentença é pronunciada em audiência sua publicação ocorre na medida em está sendo prolatada.
Após publicada, regra geral, não se admite sua alteração.

Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a
sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão

DEVER DE MOTIVAR AS DECISÕES JUDICIAIS

Não se exige fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais, pois a sentença deve ser lida como um
todo (STF, RHC 90531). Ou seja, a exasperação da pena-base pode resultar do contexto global da sentença
condenatória (STF, HC 89783)

Os tribunais superiores tem anulado centenas de sentenças consideradas de fundamentação genérica.

A fundamentação deve ser concreta, analisando as peculiaridades do caso e não padrões sociais ou pré-
conceitos do julgador. Por exemplo, a gravidade abstrata do delito não é fundamento suficiente para a
prisão preventiva (STF, HC 99832) ou para imposição de regime prisional mais severo (Súmula nº 718/STF).
Este tipo de decisão se aproxima do Direito Penal do Autor (Zaffaroni).

CORRELAÇÃO ENTRE A SENTENÇA E A ACUSAÇÃO

- Conceito: impossibilidade de condenação a fato não descrito na peça acusatória


* “Quod non est in libello, non est in mundo”
* Imutabilidade da acusação (objeto da ação penal)
* Decorrência do princípio acusatório constitucional (nemo iudex procedat ex officio)
- Fundamentos: ampla defesa e estabilização da lide (segurança jurídica)
* Também evita que o réu seja absolvido de fato não constante da acusação
* Também assegura a imparcialidade do julgador
- A inicial deve conter a exposição do fato típico com todas suas circunstâncias (CPP, 41)
- A descrição pode estar implícita na denúncia (STF, HC 88025)
- Gera nulidade absoluta da sentença

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO MP (CPP, 385)


- Não vincula o juiz ante a obrigatoriedade da ação penal
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PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO QUERELANTE


- O pedido de absolvição formulado pelo querelante equivale a perempção (CPP, 60, III)
* Extingue a punibilidade (CP, 107, IV)
- Apenas nas ações privadas exclusivas
* Na ação privada subsidiária não se aplica perempção!

AGRAVANTES DE OFÍCIO (CPP, 385)


- Para alguns, seria uma hipótese de emendatio
- Há quem considere inconstitucional
* Não há inconstitucionalidade porque as agravantes genéricas constituem efeito da sentença (Nucci)
* STJ aplica sem problemas (HC 251337)
- Não se aplica às ações penais privadas
- Reincidência não viola o princípio da congruência porque não diz respeito aos fatos narrados na denúncia,
mas na apuração obrigação da identificação e histórico do acusado.

EFEITOS DA SENTENÇA
- Em regra, somente produzem efeito após o trânsito em julgado
EFEITO PRINCIPAL da sentença penal condenatória é a imposição da pena
EFEITOS SECUNDÁRIOS/acessórios podem ter natureza penal e extrapenal
- Não se confundem com a pena!

EFEITOS PENAIS
I) Reincidência
II) Fixação do regime de cumprimento da pena
III) Configuração de maus antecedentes
IV) Aumento ou interrupção da prescrição
V) Conversão de pena restritiva em privativa
VI) Vedação de privilégio nos crimes contra o patrimônio

EFEITOS EXTRAPENAIS
I) EFEITOS GENÉRICOS (91): sua aplicação não precisa ser motivada na sentença
a) Dever de indenizar: torna-se certo com o trânsito em julgado
- Repercussão da sentença penal no juízo cível: CPC/73, 584, II, CPP, 63/ss e 387, IV
b) Perdimento: dos instrumentos e produtos do crime em favor da União
- Atinge os bens usados na prática do crime ou cujo uso/porte seja proibido
- Não são confiscados bens que não tenham uso lícito
- Prescreve com a condenação, mas não se suspende com o sursis
II) EFEITOS ESPECÍFICOS (92): exigem fundamentação específica
a) perda do cargo público ou mandato
- Prisão superior a 1 ano nos crimes cometidos contra Administração ou 4 anos nos demais casos
- O cargo a ser perdido deve ter relação com o crime contra a Administração
- STF não pode decretar a perda do mandato de deputado ou senador (AP 565)
- Desnecessária ação específica proposta pelo PGJ para perda do cargo de promotor já vitalício
b) suspensão do poder familiar, tutela ou curatela
c) inabilitação para dirigir

EFEITOS NÃO PREVISTOS NO CP

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1. Suspensão dos direitos políticos (CRFB, 15, II)


- Dispensa motivação
- Efeito automático
2. Rescisão do contrato de trabalho (CLT, 482 , “d”)
3. Impedimento de licitar (L 8666, 83)
- Efeito não automático
4. Inabilitação do falido para atividade empresária (L 11101, 181 § 1º)
- Efeito não automático
5. Interdição para exercício de cargo público pelo dobro da condenação a crime de tortura (L 9455, 1º 5º)
- Efeito automático
6. Afastamento cautelar da Lei de Drogas
- Efeito não automático
7. Crimes de preconceito: perda do cargo
- Efeito não automático
8. Lavagem de capitais (L 9613, 7º): perda de bens e valores (efeito automático) e interdição do exercício de
cargo ou função pública ou de administração de empresas (efeito não automático)

EMENDATIO LIBELLI (CPP, 383)


CONCEITO
- Nova definição jurídica para os fatos da denúncia /queixa, resultando em aplicação da pena mais grave.
- Fundamento: “o réu se defende dos fatos, e não da definição jurídica a eles atribuída” (STF, HC 92181)
MOMENTO
- Não se admite na rejeição da denúncia
* Há doutrina contrária
- Em regra, não deve ocorrer antes da sentença
- Exceção: para solucionar matérias de ordem pública como incompetência, ausência de justa causa,
transação, sursis, prescrição etc. (STJ, HC 241206 e REsp 1069151)
* Crítica: pode resultar em prejulgamento da causa
- Pode ocorrer na segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, desde que não gere reformatio in
pejus (STJ, HC 87984)
CABIMENTO
- Em qualquer tipo de ação pública ou privada
LIMITES
- É válida condenação do réu à forma tentada quando denunciado pela forma consumada, ainda que não
tenha havido aditamento, pois não se trata de delito autônomo (STJ)
- Pode incluir agravante ou causa de aumento narrada mas não capitulada na denuncia (STJ, REsp 706437)
* Há precedente contrário baseado na ausência de fundamentação da denúncia quanto à circunstância
agravante e na ausência de discussão da questão nos autos
- É válida a condenação por dois crimes, ainda que a denúncia só tenha capitulado um (STJ, HC 182342)
* Ex: caso do tráfico e associação para o tráfico
EFEITOS
- Prolação de sentença absolutória ou condenatória com base na nova capitulação legal
- Proposta de suspensão condicional do processo da L 9099, 89 caso a nova definição seja menos grave
(CPP, 383 § 1º)
* Deve-se abrir prazo para o MP apresentar a proposta, sendo aplicável o CPP, 28 em caso de recusa
* É cabível sursis processual na desclassificação do crime e na procedência parcial da acusação (STJ, 337)
** Crítica: viola a lógica da marca processual, sendo recomendável que o juiz simplesmente aplique os
benefícios da suspensão na sentença ao invés de retomar a marcha processual desde o início (Nucci)

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- Remessa do processo: se o novo crime envolver competência absoluta de outro juízo (CPP, 383 § 2º)
DISTINÇÃO
- Redução da imputação por ausência de provas não constitui emendatio (Aury)
* Ex: acusação de peculato e condenação por apropriação indébita, caso não provada a qualidade de
servidor público

MUTATIO LIBELLI (CPP, 384)


CONCEITO: quando fatos novos, surgidos na instrução, alteram a capitulação constante da denúncia.
* A modificação pode se referir ao fato principal ou a qualquer circunstância dos delitos imputados
CABIMENTO: apenas nas ações penais públicas e nas ações privadas subsidiárias da pública
* Fundamento: nas ações exclusivamente privadas, o juiz não pode tomar qualquer iniciativa (Nucci)
* Há quem defenda nas ações privadas, desde que não decorrido o prazo de decadência (Marcão)
MOMENTO
- Em regra, após o encerramento da instrução
- A qualquer tempo antes da sentença (569)
- Não pode ser realizada em segundo grau (STF, 453)
EXTENSÃO
- O juiz não pode desclassificar elementar de culpa e desconsiderar a denúncia por tipo doloso sem que
seja oportunizado o aditamento (REsp 1388440)
* Lógica de viabilizar a defesa específica do acusado para as características do tipo culposo
EFEITOS
- Alteração ou não da capitulação da denúncia
- Suspensão condicional do processo
- Remessa ao juízo competente

E. DIREITO CIVIL

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NEGÓCIO JURÍDICO: INVALIDADE E INEFICÁCIA.


OBRIGAÇÕES: CONCEITO, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS, CLASSIFICAÇÃO.
OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS. OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS.

1 Prescrição e decadência.
INOVAÇÕES DO NCC
Reduziu o prazo genérico de 20 para 10 anos.
Facilitou o critério distintivo de prescrição e decadência, pois todos os prazos prescricionais constam da
parte geral; os demais são todos decadenciais (Reale)
Solucionou a controvérsia sobre a prescrição extinguir a ação ou o direito: agora extingue a pretensão
Prescrição da exceção no mesmo prazo da pretensão
Reconhecimento de ofício da prescrição em favor do incapaz
Impossibilidade de reconhecer de ofício decadência convencional
Possibilidade de suspensão/interrupção da decadência por lei expressa (art. 207)

(Atualizado por Grace Monteiro, 12/2015)


Vislumbra-se, na prescrição e decadência, fenômenos jurídicos tendentes a conferir equilíbrio e segurança
às relações jurídicas e às relações sociais, tendo como fundamento o caráter da estabilização das relações
jurídicas, em respeito aos princípios e garantias constitucionais.
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Nota do resumidor: para facilitar o entendimento de alguns pontos, observar os conceitos abaixo.
Segundo Chiovenda, os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias:
a) os direitos a uma prestação, de que constituem exemplos todos aqueles que compõem as duas
numerosas categorias dos direitos reais e pessoais. Nessa classe, há sempre um sujeito passivo obrigado a
uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como
nos direitos de propriedade;
b) os direitos potestativos, os quais compreendem aqueles poderes que a lei confere a determinadas
pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso
da vontade destas. Exemplos de direitos potestativos: o poder que têm o mandante e o doador de
revogarem o mandato e a doação; o poder que tem o cônjuge de promover a separação.
1.1 Prescrição
Legislação básica: arts. 189 a 206, CC.

Introdução. O NCC reserva o termo “prescrição” apenas para a extintiva (ou liberatória), adotando, para a
prescrição aquisitiva da propriedade, o termo “usucapião”. Baseando-se na corrente dualista, separou-as
como institutos autônomos, localizando a prescrição extintiva na parte geral e a aquisitiva na parte
especial, como figura jurídica pertinente ao direito das coisas. Se aplicam ao instituto da usucapião as
regras gerais da prescrição extintiva, como, por exemplo, as hipóteses de suspensão e interrupção do prazo
prescricional, obstando a aquisição da propriedade em tais circunstâncias (Resp. 149186). (DUALIDADE
CONCEITUAL)
A causa eficiente da prescrição é a inércia do titular da ação, e seu fator operante é o tempo. Só pode ter
por objeto a ação, e não o direito, ainda que este também sofra seus efeitos (a prescrição, extinguindo a
ação, o torna inoperante).

Definição: há três teorias básicas sobre a prescrição: i) aquela que diz que ela atinge o próprio direito
material (de origem imanentista, segundo a qual o direito de ação seria imanente ao direito material); ii)
aquela que diz que o que é atingido é o direito de ação e, por via reflexa, o direito material, que ficaria sem
proteção (Câmara Leal); e iii) aquela adotada pelo novo Código Civil que afirma que a prescrição atinge a
pretensão¸ que é a faculdade de exigir de outrem uma determinada prestação, extinguindo-a (fruto dos
estudos pandectistas alemães e suas teorias abstratas). Segundo o CC/2002, a prescrição não atinge o
direito de ação, mas apenas a pretensão (instituto de direito material), confirmando o caráter de direito
autônomo, abstrato, público e subjetivo daquele (art. 5º, XXXV, CF).

A última das teorias dizia que, na verdade, a prescrição não fulminaria a pretensão, mas abriria ensejo a
que o interessado pudesse alegar a sua extinção como matéria de defesa, já que era defeso ao juiz
conhecer de ofício a prescrição, salvo se beneficiasse absolutamente incapaz. Porém, com a publicação da
lei n.º 11.280/2006, que introduziu o § 5º, no art. 219 do CPC (“§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a
prescrição.”) e revogou o art. 194 do CC, essa tese caiu por terra, pois, agora, a prescrição extingue a
pretensão mesmo, uma vez que é dever do juiz pronunciá-la, salvo se tiver havido expressa ou tácita
renúncia3. Cristiano e Rosenvald entendem que a prescrição, por referir-se a direitos subjetivos
patrimoniais, não deveria poder ser conhecida de ofício pelo juiz, considerando atécnica a alteração
promovida pela Lei 11.280/06.

A prescrição pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 193, CC), ou seja, é
possível suscitá-la pela primeira vez em grau de recurso. Não obstante isso, o réu deve suscitá-la na

3
Enunciado n.º 295 da IV Jornada de Direito Civil do CJF – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n.
11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de
renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.
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primeira oportunidade, sob pena de arcar com as despesas supervenientes (art. 22, CPC). Por evidente não
pode ser alegada pela primeira vez em sede de REsp e RE, pois que implica inovação da lide, sem
prequestionamento (2a Turma, seguindo precedente da Corte Especial, confirmou que “mesmo as matérias
de ordem pública precisam ser prequesitonadas” (ED no AgRg no AREsp 32420).

Natureza da prescrição. As normas sobre prescrição são de ordem pública ou privada? Há um interesse
público na harmonia social na estabilização das relações jurídicas (fundamento atual da prescrição). Assim,
a instituição de prazo prescricional obedece à utilidade pública; a norma que o estatui, portanto, é de
ordem pública.

Não obstante, como as relações jurídicas por ela reguladas são de ordem privada, este fato lhe empresta,
também, um caráter privado, dando-se uma natureza mista. Daí os fenômenos, virtualmente antagônicos,
que apresenta contemporaneamente: como norma pública, tem sempre efeito retroativo, ficando a
prescrição em curso sujeita às alterações da nova lei; mas, como norma privada, pode ser renunciada a
prescrição pelo prescribente, uma vez consumada.
1.1.1 Requisitos da prescrição:
a) Existência de pretensão exercitável – Fenômeno objetivo ou subjetivo: discute-se, na doutrina, se a
prescrição é um fenômeno puramente objetivo, decorrendo o seu início do fato da violação,
independentemente da ciência ou do conhecimento do titular; ou se é um fenômeno subjetivo, ficando o
início da prescrição dependendo da condição de que seu titular tenha conhecimento da violação.

A respeito da contagem do prazo prescricional, é o teor do Enunciado n. 14 CJF/STJ, aprovado na I Jornada


de Direito Civil, realizada em setembro de 2002:
“Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da
exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce
imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer” (corrente majoritária).
Todavia, cresce na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a adoção à teoria da actio nata, pela qual
o prazo deve ter início a partir do conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo. Ex: “O termo a
quo para aferir o lapso prescricional para ajuizamento de ação de indenização contra o Estado não é a data
do acidente, mas aquela em que a vítima teve ciência inequívoca de sua invalidez e da extensão da
incapacidade de que restou acometida (STJ, AgRg no REsp 931.896/ES, Rel. Min. Humberto Martins, 2.ª
Turma, j. 20.09.2007, DJ 03.10.2007, p. 194); Súmula 278 do mesmo STJ: “O termo inicial do prazo
prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade
laboral”; “o termo a quo da prescrição da pretensão indenizatória pelo erro médico é a data da ciência do
dano, não a data do ato ilícito.” (STJ, REsp. 1.020.801/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 26.04.2011).
Ademais, em sede legislativa, a teoria foi adotada pelo art. 27 do Código de Defesa do Consumidor,
atendendo às ideias de eticidade e socialidade, valorizando-se a questão da informação.

b) Inércia do titular da pretensão pelo seu não-exercício.

c) Continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo.

d) Ausência de algum fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso
prescricional: As causas impeditivas são aquelas que, como o próprio nome diz, impedem que o prazo se
inicie. Atuam concomitantemente ao nascimento da pretensão (ex.: violação de direito subjetivo de uma
pessoa interditada por ser absolutamente incapaz). Na interrupção, o prazo só correrá depois de cessada a
causa interruptiva. Já as causas suspensivas são aquelas que fazem parar o fluxo do prazo prescricional já
iniciado, em razão de determinado fato jurídico. Na suspensão, o prazo anterior ao evento suspensivo, tão

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logo este desapareça, volta a correr pelo saldo. Ambas são previstas taxativamente na lei.

CAUSAS SUSPENSIVAS E IMPEDITIVAS4 CAUSAS INTERRUPTIVAS


Suspensivas – paralisam temporariamente Implicam a inutilização do prazo prescricional em
o curso da prescrição quando já se iniciou a curso e, quando reiniciada a sua fluência, ele é
fluência dos prazos. O prazo volta a correr integralmente reiniciado (salvo a existência de
de onde parou. previsão específica em lei como, por exemplo, o
Impeditivas – obstam o começo da fluência art. 9º do Decreto nº 20.910/32).
prazal.
Todas possuem natureza extrajudicial. Em regra, possuem natureza judicial (exceções:
protesto cambial e confissão de dívida).
Envolvem situações entre pessoas. Relacionada a atos de credor ou do devedor.
Previstas taxativamente nos arts. 197, 198 e Previstas taxativamente no art. 202 do CC.
199 do CC.
Hipóteses que possuem observações Hipóteses que possuem observações
importantes: importantes:
1) Entre ascendentes e descendentes, 1) Por DESPACHO DO JUIZ, mesmo
durante o poder familiar – é irrelevante incompetente, que ordenar a citação, se o
nesse caso ser o menor absoluta ou interessado a promover no prazo e na forma da
relativamente incapaz, pois para lei processual – modificação dos arts. 219 e 617
suspender/impedir a fluência da prescrição do CPC, que afirmavam decorrer a interrupção
basta que esteja submetido ao poder da prescrição da citação válida. A interrupção
familiar. decorrente do despacho do juiz retroage à data
2) Contra os incapazes de que trata o art. 3º da propositura da ação (Súm. 106/STJ). Nos
- apenas os ABSOLUTAMENTE incapazes; JEC’s, onde não há despacho liminar, a
contra os relativamente o prazo flui interrupção se realiza, diretamente, com a
normalmente. simples propositura da demanda, motivo pelo
3) Contra os ausentes do País em serviço qual é irrelevante se o processo será extinto com
público da União, dos Estados ou dos ou sem resolução do mérito.
Municípios – não haverá paralisação do 2) Por protesto, nas condições do inciso
prazo contra aqueles que estão a passeio antecedente – trata-se aqui da ação cautelar do
ou prestando serviços à iniciativa privada. protesto. Aplicam-se as regras do despacho
4) Contra os que se acharem servindo nas judicial.
Forças Armadas, em tempo de guerra – não 3) Por protesto cambial – protesto realizado
se aplica em tempo de paz. extrajudicialmente. Superada Súm. 153/STF.
4) Por qualquer ato inequívoco, ainda que
extrajudicial, que importe reconhecimento do
direito pelo devedor – por exemplo, a confissão
de dívida.
Outras hipóteses: ATENÇÃO! A interrupção única a que se refere o
 Ausentes declarados judicialmente – caput do art. 202 do CC somente atinge as
aqui o termo inicial será o causas extrajudiciais (protesto cambial e
desaparecimento. confissão de dívida), não sendo possível incidir
 Ação civil ex delito enquanto não sobre as hipóteses judiciais interruptivas
transitada em julgado a decisão (FARIAS, p. 732; Cristiano Chaves, Nelson

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penal (art. 200 do CC). Rosenvald e também Arruda Alvim). Assim


 Súmula 229 do STJ – harmonização sendo, feito o protesto cambial e ajuizada ação
com a boa-fé objetiva. de execução, com o despacho citatório, a
prescrição será novamente interrompida.
Obs.: Sustenta-se que, nos casos de protesto
(judicial ou extrajudicial) a citação para o
procedimento definitivo (ação para cobrança,
por exemplo) não perde o efeito interruptivo
(dualidade de interrupções da prescrição). Diz
Caio Mário, para chegar a essa conclusão, que
“nenhuma lei pode receber interpretação que
conduza ao absurdo”. Ademais, pode-se
entender que a ação proposta suspende a
prescrição, conforme o art. 199, I, do CC, eis que
a ação é uma condição suspensiva.

Não esquecer que, em relação às causas interruptivas judiciais, o prazo refere-se a cada tipo de pretensão,
ou seja, a pretensão executória tem autonomia, contando com o mesmo prazo da pretensão cognitiva
(Súmula 150, STF).

O art. 203, CC, assegura que a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado (Ex: herdeiro do
credor, credor do credor). Princípio da operabilidade - cabe ao juiz, dentro das regras de equidade e
razoabilidade, apontar quem seria o interessado referido no dispositivo. O modelo atual é aberto (numerus
apertus), e não mais fechado (numerus clausus).

Os efeitos da prescrição são pessoais, logo, regra geral, a interrupção por um credor não aproveita aos
demais, assim como contra um devedor/seu herdeiro não prejudica os demais (art. 204, caput, CC).
Exceções:
 Interrupção por um credor solidário/ contra um devedor solidário aproveita/ prejudica os demais
(art. 204, §1º).
 Interrupção contra herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores
salvo quando se tratar de direitos/ obrigações indivisíveis (art. 204, §2º, CC).
 Interrupção contra o devedor principal prejudica o fiador (art. 204, §3º, CC)

Do mesmo modo, a suspensão da prescrição por um dos credores solidários não aproveita aos demais,
salvo quando a obrigação for indivisível (art. 201, CC).
1.1.2 Prescrição da exceção
O novo Código Civil afirma que a exceção prescreve no mesmo prazo em que prescreve a ação. No entanto,
há de se fazer uma distinção indispensável. É que há exceções próprias – aquelas em que a parte apenas se
defende, sem atacar a parte autora (ex.: pagamento em ação de cobrança) –, que somente são manejáveis
pela via de defesa (contestação e exceção em sentido estrito). Estas, por não envolverem uma pretensão e
serem apenas faculdades processuais, seriam imprescritíveis e poderiam ser alegada sempre que fosse
necessário.

Já as denominadas exceções impróprias (também chamadas de substanciais) – aquelas em que a parte,


além de se defender, ataca a parte autora (ex.: pedido de pagamento em dobro no caso da cobrança do
que já fora pago) – que poderiam, inclusive, ser veiculadas através de uma ação própria ou de uma
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reconvenção, são verdadeiros contradireitos. Estas sim consubstanciam uma pretensão, prescrevem no
mesmo prazo da ação que seria possível ajuizar para exigir a prestação correspondente.
Enunciado n. 415, CJF: “O art. 190 do Có digo Civil refere-se apenas às exceções impró prias
(dependentes/não autônomas). As exceções propriamente ditas (independentes/autônomas) são
imprescriti ́veis”.
Assim, se sou réu numa demanda de cobrança e pretendo opor compensação de uma dívida já prescrita, o
juiz poderá reconhecer a prescrição da exceção de compensação.

1.1.3 Prazos Prescricionais


Todos os prazos prescricionais estão organizados nos arts. 205 e 206 do CC/2002, sendo os demais de
natureza decadencial.
Os prazos de prescrição são todos em anos. Por outra via, os prazos de decadência podem ser em dias,
meses, ano e dia ou anos.
A prescrição está associada às ações condenatórias, ou seja, àquelas ações relacionadas com direitos
subjetivos, próprio das pretensões pessoais.
Por outro lado, a decadência está associada a direitos potestativos e às ações constitutivas, sejam elas
positivas ou negativas. A decadência, portanto, tem relação com um estado de sujeição, próprio dos
direitos potestativos.
Por fim, as ações meramente declaratórias, como aquelas que buscam a nulidade absoluta de um negócio,
tecnicamente, não estão sujeitas à prescrição ou a decadência.

a) Art. 205 - cláusula geral de 10 anos (tanto para ações reais quanto pessoais, ao contrário do CC/16,
que fazia distinção entre ambas).
b) Art. 206 - prazos específicos.

Observações importantes

1) A renúncia somente é possível após se consumar a prescrição. Pode ser expressa ou tácita, judicial
ou extrajudicial.
2) Tais prazos não podem ser alterados por vontade das partes (art. 192, CC).
3) A prescrição pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 193, CC).
4) Em rescisória, somente se for prescrição de direito não patrimonial, o que configuraria hipótese de
violação à lei.
5) A prescrição de obrigação constante de título executivo judicial somente pode ser alegada, na fase
de execução, se posterior à sentença. Se se tratar, todavia, de título executivo extrajudicial, é ampla
a defesa.
6) A ação do particular contra a Administração Pública prescreve em 05 anos (Decreto nº 20.910/32),
no caso das Fazendas federal, estadual e municipal, sendo que o Decreto-lei 4.597/42 elasteceu a
regra para alcançar as autarquias (mas não as pessoas jurídicas de direito privado que integram a
Administração Indireta, sendo demonstração disso a Súmula 39 do STJ). Frise-se que o STJ e o STF
pacificaram a questão referente ao prazo prescricional de 05 anos, e não de 03, conforme previsto
no CC/02 (sentença cível TRF 5), por se tratar de prazo especial. *O prazo prescricional referente à
pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública é quinquenal, conforme previsto no art. 1º do
Decreto-Lei n. 20.910/1932, e não trienal, nos termos do art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil de
2002, que prevê a prescrição em pretensão de reparação civil (STJ, AgRg no REsp 1256676/SC).
7) No caso de prestações de trato sucessivo, a prescrição fulmina apenas a pretensão equivalente ao
quinquênio anterior à propositura da ação (Súmula 85, STJ: “nas relações jurídicas de trato
sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio

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direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à
propositura da ação”).
8) O prazo prescricional não se reinicia com a morte do autor da herança, dispondo o sucessor apenas
do prazo restante. O dispositivo se aplica tanto em relação a prazos a favor como contra o sucessor.
Denomina-se acessio temporis e opera tanto a favor do sucessor causa mortis (herdeiro) como a
inter vivos, sendo que, no segundo caso, é facultado ao sucessor somar os prazos de prescrição.
Accessio temporis, na hipótese, é a continuação da posse pela soma da posse do possuidor atual
com a dos anteriores, ou seja, é a soma dos tempos de posse de ambos, desde que sem interrupção
de continuidade entre uma e outra. São duas as espécies: a sucessão e a união.

1.1.4 Prescrição intercorrente


O CC/2002 admite implicitamente no art. 202, parágrafo único, ao estabelecer que “a prescrição
interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para a
interromper”. Assim, quando a interrupção é judicial ela só volta a correr após o último ato do processo e
se for extrajudicial, a partir do próprio ato interruptivo.
A prescrição intercorrente se verificará pela inércia continuada e ininterrupta do autor do processo já
iniciado, durante tempo suficiente para ocorrência da própria perda da pretensão. Cuidado: Suspensa a
ação de execução por ausência de bens penhoráveis, nos termos do art. 791, III, do CPC, impossível a
decretação da prescrição intercorrente. Precedentes (AgRg no AREsp 542594

Imprescritibilidade
Em razão do mesmo fundamento social, não se admitem em matéria civil, em regra, direito subjetivos
imprescritíveis.
Porém, há exceções, como os direitos de personalidade que por dizerem respeito ao núcleo da proteção da
dignidade da pessoa humana são absolutos e, assim, imprescritíveis.
Alguns autores defendem a prescrição da pretensão reparatória decorrente da violação de tais direitos (ex.:
dano moral por ofensa à imagem), mas a moderna doutrina do direito civil constitucionalizado defende que
toda ofensa a um direito de personalidade é sempre atual, o que renovaria a todo momento o termo inicial
do prazo de prescrição da pretensão reparatória, o que tornaria tal pretensão imprescritível.
Em matéria de direito administrativo, tem-se que pretensões de reparação de danos causados ao Erário são
imprescritíveis (art. 37, § 5º, CF/88).
1.2 Decadência.
Legislação básica: arts. 207 a 211, CC.

Definição: “decadência é a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem,
subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse
exercício se tivesse verificado”.
Também chamada de caducidade, é a perda do direito potestativo em razão do seu não exercício no prazo
legal ou contratualmente estabelecido (DIDIER, p. 571). Estão relacionados com aquelas ações que visam a
constituir positiva ou negativamente atos e negócios jurídicos.
A decadência (legal) não pode ser renunciada pelas partes, nem depois de consumada, diferentemente da
prescrição, que pode ser renunciada depois de consumada.
A ação ajuizada, para obstar a decadência, não pode ser proposta perante juiz absolutamente
incompetente.
1.2.1 Conclusões. TESE ADOTADA PELO NOVO CÓDIGO CIVIL
Primeira regra - estão sujeitas a prescrição todas as ações condenatórias (e somente elas).
Segunda regra - estão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito a
que correspondem): as constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei.

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Terceira regra - são perpétuas (ou imprescritíveis) todas as ações declaratórias, e também aquelas ações
constitutivas para as quais a lei não fixa prazo especial de exercício.
Várias inferências imediatas podem ser extraídas daquelas três proposições. Assim:
a) não há ações condenatórias perpétuas (imprescritíveis)5, nem sujeitas à decadência;
b) não há ações constitutivas sujeitas à prescrição;
c) não há ações declaratórias sujeitas à prescrição ou a decadência.

PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA
Fulmina a pretensão de ver reparado um Atinge o direito potestativo em si,
direito subjetivo patrimonial. podendo alcançar relações não
patrimoniais.
Pressupõe o não exercício do direito de Pressupõe prazo para o exercício do
defesa. próprio direito material.
Admite interrupção, suspensão e A decadência legal, salvo disposição legal,
renúncia. não admite.
Deriva apenas da lei. A decadência convencional pode derivar
da vontade das partes.
Somente se inicia com a violação ao Se inicia juntamente com o direito.
direito.
Deve ser conhecida de ofício. A decadência legal deve ser conhecida de
ofício, a convencional não.
Atinge as ações condenatórias . 6 Atinge as ações constitutivas (positivas ou
negativas) se houver prazo fixado na lei.
Após a consumação, pode ser A decadência legal não admite renúncia,
renunciada, desde que não prejudique a nem após a sua consumação.
terceiros.
PRECLUSÃO E PEREMPÇÃO
São institutos de direito processual que não
se confundem com prescrição e decadência,
institutos de direito material. Vejamos:
1. Preclusão diz respeito à perda de
uma faculdade processual, podendo
ser temporal, lógica ou consumativa.
2. Perempção concerne à perda do
direito de propor uma ação em
virtude de ter a parte dado causa
por 3 vezes à extinção do processo
sem julgamento do mérito, tendo
em vista a mesma demanda.

1.2.2 Súmulas, jurisprudência e Enunciados das Jornadas de Direito Civil concernentes à prescrição e à
decadência

Com exceção daquela visando ao ressarcimento do Erário, nos casos de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 5º, da CF/88.
6

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SÚMULA 149 do STF: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a petição de
herança”.

SÚMULA 150 do STF: “Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”.

SÚMULA 153 do STF: “Simples protesto cambiário não interrompe a prescrição”. (superada).

SÚMULA 443 do STF: “A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre,
quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de
que ele resulta”.

SÚMULA 85 do STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como
devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as
prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

SÚMULA 106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por
motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou
decadência.”

SÚMULA 119 do STJ (Desapropriação indireta): “A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte
anos.” (superada)

Obs. Cuidado. A súmula 119 do STJ foi editada em 1994 e não está mais em vigor, considerando que
utilizava como parâmetro o CC-1916. Atualmente, a ação de desapropriação indireta prescreve em 10 anos.
Foi o que decidiu a 2ª Turma do STJ no REsp 1.300.442-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
18/6/2013. O fundamento é o prazo da usucapião extraordinária, levando em conta a posse-trabalho.
Segundo o Dizer o Direito, o tema é ainda polêmico, pois a decisão foi adotada por uma turma, mas em
concursos Cespe, adotar 10 anos (data desta atualização – 4/2/2015).

SÚMULA 142 do STJ (Marca comercial): “Prescreve em vinte anos a ação para exigir a abstenção do uso de
marca comercial.“ (cancelada) V. Súmula 143, abaixo.
Atenção!
REsp418580/SP
2002/0026981-9 T3 – TERCEIRA TURMA – DJ 11/02/2003Nome comercial. Abstenção de uso. Prescrição.
Cancelamento da Súmula nº 142 da Corte.1. Com o cancelamento da Súmula nº 142, a Corte afastou o
prazo de prescrição de vinte anos para a ação que tenha por objetivo a abstenção do uso do nome ou da
marca comercial; a anterior jurisprudência já afastava, de todos os modos, a incidência do art. 178, § 10,
IX, do Código Civil, isto é, o prazo de cinco anos; em conclusão, aplicável o art. 177, segunda parte, do
Código Civil, sendo de dez anos entre presentes e quinze entre ausentes o prazo de prescrição. 2. Recurso
especial conhecido e provido.
OBS: Conclui-se que o atual prazo é o geral previsto no art. 205, CC/2002, de 10 anos.
SÚMULA 143 do STJ (Marca comercial): “Prescreve em cinco anos a ação de perdas e danos pelo uso de
marca comercial.”

SÚMULA 194 do STJ: “Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos
da obra”.
Atenção!

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AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. PRAZO. GARANTIA. PRESCRIÇÃO.


PRAZO. DEZ ANOS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.1. "O prazo de cinco (5) anos do art. 1245 do
Código Civil, relativo à responsabilidade do construtor pela solidez e segurança da obra efetuada, é de
garantia e não de prescrição ou decadência. Apresentados aqueles defeitos no referido período, o
construtor poderá ser acionado no prazo prescricional de vinte (20) anos" (REsp 215832/PR, Rel. Ministro
SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2003, DJ 07/04/2003, p. 289).2.
Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeito da obra, na vigência
do Código Civil de 1916, e em 10 anos, na vigência do Código atual, respeitada a regra de transição
prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002. 3. Não se aplica o prazo de decadência previsto no
parágrafo único do art. 618 do Código Civil de 2012, dispositivo sem correspondente no código revogado,
aos defeitos verificados anos antes da entrada em vigor do novo diploma legal.4. Agravo regimental a
que se nega provimento.(AgRg no REsp 1344043/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014)

SÚMULA 210 do STJ; “A AÇÃO DE COBRANÇA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS PRESCREVE EM TRINTA
(30) ANOS”. (Superada).
Atenção!
“O prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS é de 05 anos. Isso
porque a verba de FGTS tem natureza trabalhista, devendo ser aplicado o art. 7o, XXIX, da CF/88. Antes,
entendia-se, de forma consolidada, que esse prazo era de 30 anos. Como houve uma mudança brusca da
́
jurisprudência, o STF, por razões de segurança juridica, modulou os efeitos desta decisã o. Assim, esse
novo prazo prescricional de 5 anos somente vale a partir deste julgado do Supremo. O art. 23, § 5o, da
Lei 8.036/90 e o art. 55 do Decreto 99.684/90, que previam o prazo prescricional de 30 anos, foram
julgados inconstitucionais.STF. Plenário. ARE 709212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
13/11/2014 (Info 549)”. Fonte: Dizer o Direito. Acesso em 4-2-2-15.

SÚMULA 229 do STJ; “O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição
até que o segurado tenha ciência da decisão”.

SÚMULA 278 do STJ: “O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o
segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”.

SÚMULA 291 do STJ: “A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela


previdência privada prescreve em cinco anos”.

SÚMULA 405: A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos.

SÚMULA 412: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional
estabelecido no Código Civil.

SÚMULA 427: A ação de cobrança de diferenças de valores de complementação de aposentadoria


prescreve em cinco anos contados da data do pagamento.

SÚMULA 503 do STJ: “O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem
força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula.”

SÚMULA 504 do STJ: “O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota
promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.”

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SÚMULA 547/STJ: “Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a título de participação
financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica, o prazo prescricional é de vinte anos
na vigência do Código Civil de 1916. Na vigência do Código Civil de 2002, o prazo é de cinco anos se houver
previsão contratual de ressarcimento e de três anos na ausência de cláusula nesse sentido, observada a
regra de transição disciplinada em seu art. 2.028”.

1.2.3 Jurisprudência:
DCC - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO FUNDADA EM CONTRATO DE RESSEGURO.
Prescreve em 1 ano a pretensão de sociedade seguradora em face de ressegurador baseada em contrato
de resseguro.

O CC prevê que, para qualquer pretensão decorrente do contrato de seguro privado, o prazo de
prescrição é de 1 ano. No STJ, há muito já se firmou jurisprudência quanto à prescrição ânua da
pretensão do segurado contra a seguradora. Nisso se inclui o seguro do segurador, isto é, o resseguro.
(Fonte: material de informativos do MPF – acesso em 4-2-2015).
DIREITO CIVIL. AÇÃO CIVIL EX DELICTO.
O termo inicial do prazo de prescrição para o ajuizamento da ação de indenização por danos decorrentes
de crime (ação civil ex delicto) é a data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ainda
que se trate de ação proposta contra empregador em razão de crime praticado por empregado no
exercício do trabalho que lhe competia. Sabe-se que, em regra, impera a noção de independência entre
as instâncias civil e criminal (art. 935 do CC). O CC, entretanto, previu dispositivo inédito em seu art. 200,
reconhecendo causa impeditiva da prescrição. De acordo com o referido artigo, “Quando a ação se
originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva
sentença definitiva”. Assim, prestigiando a boa-fé e a segurança jurídica, estabelece a norma que o início
do prazo prescricional não decorre da violação do direito subjetivo em si, mas, ao contrário, a partir da
definição por sentença no juízo criminal que apure definitivamente o fato, ou seja, há uma espécie legal
de actio nata. A aplicação do art. 200 do CC tem valia quando houver relação de prejudicialidade entre
as esferas cível e penal – isto é, quando a conduta originar-se de fato também a ser apurado no juízo
criminal –, sendo fundamental a existência de ação penal em curso (ou, ao menos, inquérito policial em
trâmite) (...) REsp 1.135.988-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/10/2013.
DIREITO CIVIL. PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE COTAS CONDOMINIAIS.
Prescreve em cinco anos, contados do vencimento de cada parcela, a pretensão, nascida sob a vigência
do CC/2002, de cobrança de cotas condominiais. Isso porque a pretensão, tratando-se de dívida líquida
desde sua definição em assembleia geral de condôminos e lastreada em documentos físicos, adequa-se à
previsão do art. 206, § 5º, I, do CC/2002, segundo a qual prescreve em cinco anos “a pretensão de
cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular”. Ressalte-se que, sob a
égide do CC/1916, o STJ entendia aplicável o prazo de prescrição de vinte anos à pretensão de cobrança
de encargos condominiais, tendo em vista a natureza pessoal da ação e consoante o disposto no art. 177
do referido código (...) REsp 1.366.175-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/6/2013.
DIREITO CIVIL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE VALORES PAGOS EM CONTRATO DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESCINDIDO JUDICIALMENTE.
Prescreve em dez anos — e não em três — a pretensão de cobrança dos valores pagos pelo promitente
comprador em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na hipótese em que tenha ocorrido a
rescisão judicial do referido contrato e, na respectiva sentença, não tenha havido menção sobre a
restituição. O art. 206, § 3º, do CC/2002 estabelece a prescrição trienal tanto para a pretensão de
“ressarcimento” de enriquecimento sem causa (inciso IV) como para a pretensão de “reparação civil”
(inciso V). A pretensão de cobrança de valores pagos no período de normalidade contratual surgida em

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decorrência da rescisão do contrato não se enquadra às hipóteses descritas nos referidos dispositivos
legais. De fato, o enriquecimento sem causa é gênero do qual o pagamento indevido é espécie. Ocorre
que o aludido inciso IV não impôs o prazo prescricional de três anos para toda e qualquer hipótese em
que se verificar um enriquecimento descabido, mas somente para os casos em que se requeira o
“ressarcimento” de enriquecimento sem causa. Quando a pretensão não for de ressarcimento, mas de
outra natureza, por exemplo, de cobrança, não se aplica o prazo prescricional trienal estabelecido pelo
art. 206, § 3º, IV. Também não é possível a aplicação do prazo prescricional de três anos previsto no
apontado inciso V à pretensão de cobrança, pois esse dispositivo se aplica à pretensão de reparação civil,
expressão que designa indenização por perdas e danos e está associada, necessariamente, aos casos de
responsabilidade civil, ou seja, aqueles que têm por antecedente ato ilícito. Com efeito, a pretensão de
cobrança dos valores pagos no decorrer do contrato não tem natureza indenizatória e constitui
consectário lógico da rescisão do negócio jurídico, o que impõe a ambas as partes a restituição das coisas
ao estado anterior. Dessa forma, a pretensão de restituição de valores pagos em razão de desfazimento
de negócio jurídico submete-se ao prazo prescricional geral de dez anos, previsto no art. 205 do CC/2002,
e não ao prazo especial de três anos constante do art. 206, § 3º, IV e V, do mesmo diploma. REsp
1.297.607-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12/3/2013.
DIREITO CIVIL. PRESCRIÇÃO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE ANUIDADES PELA
OAB.
Após a entrada em vigor do CC/2002, é de cinco anos o prazo de prescrição da pretensão de cobrança de
anuidades pela OAB. De acordo com o art. 46, parágrafo único, da Lei n. 8.906/1994, constitui título
executivo extrajudicial a certidão passada pelo Conselho competente referente a crédito decorrente de
contribuição devida à OAB, não sendo necessária, para sua validade, sequer a assinatura do devedor ou
de testemunhas. Assim, o título que embasa a referida cobrança é espécie de instrumento particular que
veicula dívida líquida, sujeitando-se, portanto, ao prazo quinquenal estabelecido no art. 206, § 5º, I, do
CC/2002, aplicável à “pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou
particular”. É certo que, até o início da vigência do CC/2002, não havia norma específica regulando a
prescrição da referida pretensão, motivo pelo qual se lhe aplicava o prazo geral de vinte anos previsto no
CC/1916. Todavia, com o advento do CC/2002, havendo regra específica a regular o caso, qual seja, a do
art. 206, § 5º, I, é inaplicável o prazo geral de dez anos previsto no art. 205 do mesmo diploma legal.
AgRg nos EDcl no REsp 1.267.721-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 11/12/2012.
(…) O Plenário do STF, em reiterados julgamentos, assentou o entendimento de que o prazo decadencial de
05 (cinco) anos, de que trata o art. 54 da Lei 9.784/1999, não se aplica à revisão de atos de delegação de
serventias extrajudiciais editados após a Constituição de 1988, sem o atendimento das exigências
prescritas no seu art. 236.

O prazo decadencial de 04 anos estabelecido no art. 1.614 do CC/2002 aplica-se apenas aos casos em que
se pretende, exclusivamente, DESCONSTITUIR o reconhecimento de filiação, não tendo incidência nas
investigações de paternidade, nas quais a anulação do registro civil constitui mera consequência lógica
da procedência do pedido (inf. 556/STJ).

A pretensão de cobrança e a pretensão a diferenças de valores do seguro obrigatório (DPVAT) prescrevem


em três anos, sendo o termo inicial, no último caso, o pagamento administrativo considerado a menor (Inf.
559/STJ).

O termo inicial do prazo de prescrição da pretensão ao recebimento de honorários advocatícios


contratados sob a condição de êxito da demanda judicial, no caso em que o mandato foi revogado por ato
unilateral do mandante antes do término do litígio judicial, é a data do êxito da demanda, e não a da
revogação do mandato (Inf. 560/STJ).

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O § 5º do art. 219 do CPC ("O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição") não autoriza a declaração, de ofício,
da usucapião (Inf. 560/STJ).

É quinquenal o prazo prescricional para a propositura de ação indenizatória ajuizada por vítima de acidente
de trânsito contra concessionária de serviço público de transporte coletivo (Inf. 563/STJ).

O promitente comprador, amparado em compromisso de compra e venda de imóvel cujo preço já tenha
sido integralmente pago, tem o direito de requerer judicialmente, a qualquer tempo, a adjudicação
compulsória do imóvel. (…) as tutelas meramente DECLARATÓRIA (v.g., de nulidade) e as constitutivas
sem previsão de prazo em lei não se sujeitam a prazo prescricional ou decadencial. À primeira vista, a
circunstância de o pedido de adjudicação compulsória consubstanciar-se em exercício de direito
potestativo - e reclamar, por outro lado, uma tutela de natureza constitutiva - poderia conduzir à conclusão
de que tal pedido estaria, em tese, sujeito a prazo decadencial. Entretanto, isso não ocorre, haja vista a
inexistência de previsão legal. (…) o Código Civil de 2002, assim como o Estatuto Civil de 1916, não tem
um prazo geral e amplo de decadência, como tem em relação ao prazo de prescrição. Tanto o CC/1916
quanto o CC/2002 fizeram a opção de elencar de forma esparsa e sem excluir outros diplomas, os direitos
potestativos cujo exercício está sujeito a prazo decadencial. Portanto, à míngua de previsão legal, o
pedido de adjudicação compulsória, quando preenchidos os requisitos da medida, poderá ser realizado a
qualquer momento (Inf. 570/STJ).

O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia
após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o
segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da
Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições
convocadas. (…) O fato de o Presidente da Câmara Municipal ter assumido provisoriamente, conforme
determinação da Justiça Eleitoral, até que fosse providenciada nova eleição, não descaracterizou a
legislatura. (Inf. 571/STJ).

A prescrição da pretensão de cobrança da dívida extingue o direito real de hipoteca estipulado para garanti-
la (Inf. 572/STJ).

1.2.4 Enunciados das Jornadas I, III, IV, V e VI JORNADAS DE DIREITO CIVIL DO C.J.F.

14 – Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da
exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce
imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer.

40 - O prazo prescricional de 06 (seis) meses para o exercício da pretensão à execução do cheque pelo
respectivo portador é contado do encerramento do prazo de apresentação, tenha ou não sido apresentado
ao sacado dentro do referido prazo. No caso de cheque pós-datado apresentado antes da data de emissão
ao sacado ou da data pactuada com o emitente, o termo inicial é contado da data da primeira
apresentação.

50 - A partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de danos que
não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da
nova lei (art. 206).

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154 – Art. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz.

155 – Art. 194: O art. 194 do Código Civil de 2002, ao permitir a declaração ex officio da prescrição de
direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o disposto no § 5º do art. 219 do CPC.

156 – Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença, não corre a prescrição
contra o ausente.

295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o
reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art.
191 do texto codificado.

296 – Art. 197. Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável.

299 – Art. 2.028 – Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a
Lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais da metade deste na data da
entrada em vigor do Novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003,
desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando não aproveitamento do prazo já decorrido
implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o
prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal.

311 - Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo prescricional
para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado para registro da
propriedade em favor dos possuidores.

368 - Art. 496: O prazo para anular venda de ascendente para descendente é decadencial de dois anos (art.
179 do Código Civil).
415- O art. 190 do Código Civil refere-se apenas às exceções impróprias (dependentes/não autônomas). As
exceções propriamente ditas (independentes/autônomas) são imprescritíveis.

416 - Art. 202: A propositura de demanda judicial pelo devedor, que importe impugnação do débito
contratual ou de cártula representativa do direito do credor, é causa interruptiva da prescrição.

417 - O art. 202, I, do CC deve ser interpretado sistematicamente com o art. 219, § 1º, do CPC, de modo a
se entender que o efeito interruptivo da prescrição produzido pelo despacho que ordena a citação é
retroativo até a data da propositura da demanda.

418 – Art. 206: O prazo prescricional de três anos para a pretensão relativa a aluguéis aplica-se aos
contratos de locação de imóveis celebrados com a administração pública.

419 - Art. 206, § 3º, V: O prazo prescricional de três anos para a pretensão de reparação civil aplica-se tanto
à responsabilidade contratual quanto à responsabilidade extracontratual.

420 - Art. 206, § 3º, V: Não se aplica o art. 206, § 3º, V, do Código Civil às pretensões indenizatórias
decorrentes de acidente de trabalho, após a vigência da Emenda Constitucional n. 45, incidindo a regra do
art. 7º, XXIX, da Constituição da República.

1.2.5 DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

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O defeito pode se iniciar já desde o processo mental da vontade até a declaração da mesma. Os defeitos da
vontade podem ser aqueles que o agente não declararia ou não declararia daquele jeito. Outras vezes, o
defeito está nos efeitos que se pretende alcançar com o negócio jurídico, a declaração de vontade
corresponde ao que o agente realmente queria.
VÍCIOS DE VONTADE
VÍCIOS SOCIAIS
(ANULAÇÃO)
ERRO FRAUDE CONTRA CREDORES (ANULAÇÃO)
DOLO SIMULAÇÃO (foi tratada de maneira mais grave) (NULIDADE )
COAÇÃO
LESÃO
ESTADO DE PERIGO
ERRO OU IGONORÂNCIA (arts. 138/144)
O erro ou ignorância é o resultado de uma falsa percepção, noção, ou até mesmo da falta de percepção
sobre a pessoa, o objeto ou o próprio negócio que se pratica.
Há uma diferença no plano teórico entre erro e ignorância, mas o CC não a estabelece. O erro consiste em
uma falsa percepção da realidade; ao passo que a ignorância traduz a ausência total de conhecimento.
A pessoa se engana sozinha, sem ter sido induzida por ninguém. É um vício de consentimento, é uma falsa
noção da realidade, está no plano psicológico. Para invalidar o negócio jurídico, o erro deve ser substancial
(sem o erro, o negócio jurídico não teria sido feito). O art. 139 traz as hipóteses em que o erro é
substancial.
Nem todo erro pode levar a invalidade do negócio jurídico, deve preencher certos requisitos para
possibilitar a anulação do negócio jurídico.
ERRO ESSENCIAL OU SUBSTANCIAL
É o que incide sobre elemento importante do negócio jurídico, é o erro que se opõe ao erro acidental (não
é causa de invalidação do negócio jurídico).
O erro pode incidir sobre (art. 139):
A Natureza jurídica do negócio: p. ex., o sujeito que doar, mas, por erro, acaba declarando a vontade de
vender, ou pior, pode estar querendo vender, mas acaba declarando a vontade de doar
O objeto principal da declaração de vontade: exemplo, pessoa em galeria de arte que vê exposto à venda
um quadro que acredita ser de Monet, mas não o é; se soubesse que não era, não declararia a vontade de
comprar, ou pelo menos, de comprar naquele preço.
As Qualidades essenciais do objeto: sujeito que queria comprar um anel de prata e compra de latão.
A identidade ou qualidade da pessoa: é o caso de erro no casamento (obs.: o CC traz previsão expressa
sobre o erro quanto à pessoa no capítulo de casamento, de modo que creio não se tratar de bom exemplo).
Poderíamos também exemplificar com um homônimo.
Erro de direito: é aquele, no qual a pessoa de boa-fé, equivoca-se quanto à interpretação ou ao alcance de
uma norma jurídica.
Historicamente, como regra, o erro de direito nunca autorizou a invalidação do negócio jurídico, por
contrastar com o princípio de que a ninguém é dado alegar o desconhecimento da lei (princípio da
obrigatoriedade das leis). Mesmo antes do CC/02, a orientação acima já vinha sendo mitigada. O novo
CC/02, mostrou-se sensível a isso. Deve estar caracterizada a boa-fé, para ser caracterizado como erro
essencial.
ERRO ESCUSÁVEL
Erro escusável: Escusável é o erro justificável, desculpável, exatamente o contrario de erro grosseiro. É
requisito do CC/16, que consiste no erro que seria cometido por qualquer pessoa que estivesse nas
mesmas circunstâncias.
Essa característica (ESCUSABILIDADE) não é mais exigida pelo novo CC/02.
Para Venosa, foi correta a supressão do requisito escusabilidade porque, na nova lei, o negócio só será
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anulado se o erro for passível de reconhecimento pela outra parte. A escusabilidade, nesse caso, torna-se
secundária. O que se levará em conta é a diligência normal da pessoa para reconhecer o erro, em face das
circunstâncias que cercam o negócio. Sob tal prisma, há que se ver a posição de um técnico especializado e
de um leigo no negócio que se trata. Avultam de importância as condições e a finalidade social do negócio
que devem ser avaliadas pelo juiz
Não interessa se o erro é escusável ou não, prevalece o princípio da confiança- valorização da eticidade-
Enunciado 12 CJF/STJ. Essa questão ainda não é pacífica- Enunciado 12 do CJF: “Na sistemática do art. 138,
é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adotou o princípio da confiança”.
ERRO PERCEPTÍVEL ou CONHECÍVEL OU COGNOCILIDADE DO ERRO
Erro perceptível ou conhecível ou cognocilidade do erro: requisito voltado para a pessoa que recebe a
declaração de vontade (artigo 138 – erro perceptível por quem recebe a declaração da vontade), aplicação
da Teoria da Auto-Responsabilidade, como falado no item de interpretação do negócio jurídico. Assim, se
o erro não poderia ter sido percebido por quem recebe a declaração, não é capaz de anular o negócio
jurídico, visando assim, a proteger a segurança.

DOLO (arts. 145/150)


O dolo é um vício de consentimento, por indução à percepção falsa da realidade, ou seja, é a indução ao
erro por terceira pessoa, parte ou não do negócio jurídico. Há o induzimento malicioso do contraente a
erro, ou seja, a pessoa está sendo induzida a ter uma falsa percepção da realidade. No erro, o agente
percebeu sozinho mal os fatos; no dolo, a percepção errônea dos fatos foi induzida por outrem.
DOLO PRINCIPAL
É a substância da relação jurídica, se ele fosse conhecido o negócio jurídico não seria feito. É requisito
previsto no artigo 145. É causa de anulabilidade. Ataca a causa do negócio.
DOLO ACIDENTAL
O negócio jurídico seria feito de qualquer forma, mesmo conhecendo a realidade como um todo, somente
em circunstâncias e condições distintas do que seria feito; esse dolo gera no máximo o pagamento de
perdas e danos.
Não anula o negócio, gerando apenas a obrigação de pagar perdas e danos. É o dolo que ataca elementos
secundários do negócio jurídico. Art. 146.
DOLO NEGATIVO OU OMISSÃO DOLOSA
Pode gerar ou dolo principal ou acidental, estando relacionado à boa-fé objetiva e dever de informação.
Muitas vezes, uma das partes sabe que tem que informar à outra quanto às características, mas não o faz.
Art. 147. Só anula o negócio jurídico se influenciar de modo relevante sobre o mesmo.
DOLO BILATERAL ou DOLO RECÍPROCO
Ninguém pode alegá-lo, nos termos do art. 150.
DOLO DE TERCEIRO
Se é de conhecimento de quem está tirando proveito (houve conluio) responsabilidade para os dois e será
caso de nulidade relativa.
Mas se quem vai tirar proveito não souber do dolo do terceiro, o negócio subsistirá, sendo que o terceiro
deve arcar com perdas e danos.
Como regra, o dolo de terceiro não é causa de anulação do negócio jurídico; somente levará à invalidação
se a parte sabia ou, pelas circunstâncias, devesse saber que a outra estava sendo induzida a erro, caso
contrário o negócio é mantido e o terceiro responde pelas perdas e danos.
DOLOS MALUS
É má intenção de induzir o outro a erro, é requisito para a caracterização do dolo, para anular o negócio
jurídico, é a vontade de obter vantagem indevida para si ou para outrem. É esse o dolo que anula.
DOLO BONNUS
É um dolo tolerável das atividades negociais, é expresso em técnicas publicitárias. (exaltação sobre as

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qualidades que a coisa tem)


O dolus bonnus tem como limites o CDC (propaganda abusiva ou publicidade enganosa), ou, o dolo feito
para garantir o próprio bem do enganado, sem intenção de obter vantagem para si ou para outrem.
COAÇÃO (arts. 151/155)
A coação consiste em violência psicológica apta a influenciar a vítima a realizar negócio jurídico que lhe é
prejudicial. É também um vício de consentimento, também é declarada uma vontade que não se queria
declarar, ou pelo menos daquela forma, a sua base é a VIOLÊNCIA, que leva a pessoa a emitir a vontade
viciada. A coação é o constrangimento ameaçador, que conduz à emissão forçada da vontade, em razão de
efetivo temor à ocorrência de mal injusto e grave. Na coação, o sujeito declara uma vontade que não queria
declarar, por conta da violência sofrida. Para viciar o negócio, deverá ser relevante- art. 151, CC.
A figura do homem médio não pode ser utilizada, porque a coação é sempre apreciada em concreto, nos
termos do artigo 152.
A coação (violência que é a causa da vontade), como causa de anulabilidade do negócio jurídico prevista no
CC/2002 , é a coação moral (psicológica - vis compulsiva), que consiste numa pressão psicológica, numa
ameaça séria e idônea de algum danou.
A violência física (vis absoluta) para parte da doutrina consiste em nulidade, por ter-se suprimido a vontade
(Venosa). Outra corrente entende que se trata de ato inexistente, porque não há qualquer declaração de
vontade (Caio Mário).
REQUISITOS ESPECÍFICOS
A coação para invalidar o negócio jurídico deve se revestir de alguns requisitos específicos:
1)A ameaça deve ser a causa determinante da realização do negócio jurídico;
2)A ameaça deve ser grave, ou seja,deve ser uma ameaça séria capaz de incutir temor na vítima; é uma
ameaça que infunde receio à vítima, que se sente atemorizada, e por isso, escolhe declarar a sua vontade,
viciada é claro.
Essas circunstâncias são SUBJETIVAS e devem ser consideradas tanto em relação ao ameaçado quanto ao
ameaçador. Mesmo que o CC/02 não diga, as circunstâncias OBJETIVAS também devem ser consideradas
para a análise da gravidade da ameaça, p. ex., feita à noite em uma rua escura é mais grave do que de dia
em rua movimentada.
Ainda considerando a gravidade da ameaça, o CC/02 afirma que não se considera coação a ameaça do
exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial (artigo 153). Assim, o simples temor
reverencial afasta o requisito da gravidade da coação. O temor reverencial existe sempre nas relações
hierárquicas (entre pai e filho; patrão e empregado; superior e subordinado militar), o legislador quis dizer
que o negócio praticado por simples temor reverencial é plenamente válido, p. ex., pai que manda sob
ameaça que a filha assine um aval. Mas se ao temor reverencial for agregada uma ameaça séria ou grave, o
negócio não será válido, porque não haverá somente um simples temor reverencial.
3) A ameaça deve ser injusta, porque se a ameaça for feita por um exercício regular de direito, não há
qualquer invalidade do negócio jurídico não se considera coação a ameaça do exercício normal de um
direito (artigo 153); O que não pode ocorrer é ameaçar alguém do exercício regular de seu direito, mas de
maneira abusiva ou desrespeitosa, p. ex., marido que flagra mulher em adultério, e ameaça processá-la por
adultério caso não abra mão de seus bens, isso é injusto.
4)A ameaça de dano deve ser eminente e atual à pessoa, familiares e amigos íntimos. O dano tem que ser
próximo, imediato ou atual, pois, se não for assim, o dano não provoca temor suficiente que justifique a
prática de um ato.
5) A ameaça deve ser proporcional entre os bens.
COAÇÃO DE TERCEIRO
O CC/02 passou a tratar a coação de terceiro. Nela, há responsabilidade solidária entre o terceiro e a parte
a quem aproveite. Terceiro é sempre o que não está envolvido no negócio jrídico, ou seja, é sempre alguém
que não está emitindo vontade.

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No CC/16, a coação de terceiro sempre viciava o negócio jurídico; agora não, somente vicia se houver
ciência ou devesse haver ciência da parte beneficiada, e nesse caso responderá solidariamente com o
terceiro por perdas e danos.
Na coação feita por terceiro, o negócio será anulado se o beneficiário sabia ou devesse saber da coação;
em tal caso, responderá solidariamente pelas perdas e danos. Se o beneficiário não sabia ou não tivesse
como saber, o negócio é mantido e o terceiro responde sozinho pelo perante o prejudicado.
LESÃO (arts. 157)
É novidade no CC/02, mas não no sistema jurídico, porquejá existia no CDC (cláusula abusiva: sendo a lesão
causa de nulidade absoluta).
Mesmo antes do NCC, a jurisprudência permitia a aplicação da lesão. O CC/02 não pode ser aplicado
retroativamente, mas, ainda assim, o contrato pode ser impugnado por lesão, ou aplicando analogicamente
o CDC, ou princípio geral do CC/16. Houve julgado do STJ nesse sentido, ou seja, acolhendo a alegação de
lesão para a anulação do contrato, sob a alegação de ilicitude.
A primeira lei que constou a lesão foi a lei criminal Lei 1.521/51 (Lei de Economia Popular). É uma reação ao
abuso do poder econômico, principalmente, com o surgimento do contrato de adesão, o conteúdo do
contrato está com um desequilíbrio, por meio de uma prestação excessivamente onerosa.
O negócio nasce desequilibrado e desproporcional. No estado de perigo, a parte vai assumir uma obrigação
excessivamente onerosa, por motivo de perigo.
A lesão, vício conectado ao abuso de poder econômico, traduz o prejuízo resultante da desproporção
existente entre as prestações do negócio jurídico, em face do abuso, da necessidade econômica ou
inexperiência de um dos contratantes. A lesão é uma balança desequilibrada.
É causa de anulação do negócio jurídico (exceto, no CDC, que será causa de nulidade absoluta), apesar de
em outros ordenamentos não ser assim.
É um mecanismo jurídico que quer evitar que relações jurídicas já se iniciem excessivamente
desequilibradas; ou seja, pretende evitar desequilíbrios congênitos exagerados das relações jurídicas.
Importa frisar que a desproporcionalidade entre as prestações que incumbe às partes deve ocorrer no
momento da declaração da vontade, no instante da contratação. É que, se a desproporção for
superveniente, apenas ocorrendo no decorrer do cumprimento do negócio, não poderá o interprete se
socorrer da lesão, devendo invocar a onerosidade excessiva78, nos termos dos arts. 478 a 480 do NCC, que
permite a revisão do contrato, e não a sua invalidação.
Está ligada à idéia de pré-contratação sem um equilíbrio contratual entre os contraentes, causando dano ao
hipossuficiente.
REQUISITOS:
REQUISITO OBJETIVO
Está relacionado com o desequilíbrio exagerado, manifesto, desproporcional (não se quer impedir o bom
ou o mau negócio, apenas, pretendeu o legislador proteger a justiça). O Código Civil optou por um conceito
aberto, não definindo, de antemão, um parâmetro quantitativo para a caracterização da lesão, o que
somente ocorrerá em concreto, no caso posto à apreciação judicial, segundo os valores da época da

7STJ, Informativo nº 556/2015: “Tratando-se de relação contratual paritária – a qual não é regida pelas normas consumeristas –, a
maxidesvalorização do real em face do dólar americano ocorrida a partir de janeiro de 1999 não autoriza a aplicação da teoria da
imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, com intuito de promover a revisão de cláusula de indexação ao dólar
americano.
8Nota (Dizer o Direito): Teoria da imprevisão x Teoria da base objetiva do negócio jurídico:

Teoria da imprevisão: Surgida na França, no pós 1ª Guerra. É uma teoria subjetiva. Prevista nos arts. 317 e 478 do CC. Exige a
imprevisibilidade e a extraordinariedade do fato superveniente. Exige a extrema vantagem para o credor.
Teoria da base objetiva do negócio jurídico: Surgida na Alemanha, também no pós 1ª Guerra. É uma teoria objetiva. Prevista no
art. 6º, V do CDC. Dispensa a imprevisibilidade e o caráter extraordinário dos fatos supervenientes. Somente exige um fato
superveniente que rompa a base objetiva. Não exige extrema vantagem para o credor.
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contratação.
Em alguns ordenamentos, há a tarifação do desequilíbrio. A Lei 1.521 (crimes contra a economia popular)
já previa um caso de lesão tarifada no ordenamento, dizendo que haveria lesão se a parte levasse mais de
20%.
No CDC (não há exigência de requisito subjetivo, basta o requisito objetivo), já existia a previsão de lesão,
mas sem nominá-la como tal. O CDC afirma que é uma causa de revisão de qualquer dispositivo contratual
que represente uma excessiva desvantagem para si, com conseqüente vantagem do fornecedor,
autorizando o juiz a invadir o contrato e reequilibrar a situação. O legislador consumerista exige que seja
um desequilíbrio excessivo.
REQUISITOS SUBJETIVOS
NECESSIDADE ou INEXPERIÊNCIA.
Existe controvérsia sobre a necessidade do dolo de aproveitamento na lesão.
Para Venosa, “o requisito subjetivo consiste no que a doutrina chama de dolo de aproveitamento e afigura-
se na circunstância de uma das partes aproveitar-se da outra pela inexperiência, leviandade ou estado de
premente necessidade. Tais situações psicológicas são aferidas no momento do contrato. Não há
necessidade de o agente induzir a vítima à pratica do ato, nem é necessária a intenção de prejudicar. Basta
que o agente se aproveite dessa situação de inferioridade em que é colocada a vítima, auferindo lucro
desproporcional e anormal”.
Para Cristiano Chaves, o requisito subjetivo se caracteriza pela inexperiência (compreendida a partir das
condições pessoais do contratante, como a sua situação social, cultural ou educacional) ou premente
necessidade (impossibilidade de evitar o negócio, exclusivamente considerada em relação àquela
contratação específica) do lesado no momento da contratação, levando a outra parte a um lucro
exagerado, dispensado o chamado dolo de aproveitamento da parte beneficiada. Basta, portanto, que a
parte que se beneficia conheça a situação de inferioridade, sendo desnecessária a intenção do agente de
obter lucro exagerado.
Pablo Stolze: o legislador NÃO exigiu o DOLO DE APROVEITAMENTO. Por isso, Moreira Alves afirma que a
lesão é objetiva. O CC/02 não o exige para a configuração da lesão. Assim a inexperiência ou o estado de
necessidade não precisam ser conhecidos de quem está levando vantagem..
Estado de necessidade
É o mesmo instituto do direito penal, SALVO, se decorrer de risco à pessoa, porque aí é estado de perigo e
não lesão.
Exemplo: a loja está pegando fogo, mas não há risco de vida para ninguém o indivíduo busca o carro pipa
que está na rua e manifesta o seu interesse em comprar a água, o dono do carro pipa vende a água por
valor absurdo e o dono da loja concorda, há nítida lesão.
Inexperiência (ou Inocência)
Não pode ser confundida com incapacidade, não é que o lesado é incapaz, ele é plenamente capaz;
também não é uma hipótese de erro (percepção errônea da realidade), o inexperiente entende bem os
fatos, mas avalia mal a extensão e as conseqüências da obrigação que está assumindo, por ser um
indivíduo pouco versado no negócio que está entabulando.
Em regra, a doutrina prevalente tem entendido que a lesão, como causa de anulabilidade dos negócios
jurídicos, é aplicável aos contratos nos contratos oneroso comutativos. Cristiano Chaves, no entanto,
entende que a lesão pode ser aplicada também nos contratos aleatórios, quando, por exemplo, os riscos
consideráveis do negócio são imputados a uma das partes, sendo inexpressivos para a outra, explorando-se
situação de inferioridade.
Por último, observa-se que o § 2º do art. 157 do Código Civil estabelece que não será declarada a anulação
do negócio por lesão, caso seja oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a
redução de seu (exagerado) proveito.
ESTADO DE PERIGO

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Trata-se da aplicação do estado de necessidade no direito civil, configurando-se quando o agente, diante de
um situação de perigo, conhecida pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. É uma
novidade no CC/02 (não no sistema jurídico). É causa de anulação do negócio jurídico, apesar de em outros
ordenamentos não ser assim.
O estado de perigo causará a anulação do negócio jurídico (artigo 172). Mas é muito usual ajustar-se o
negócio jurídico à realidade, com redução de valores, tornando as prestações mais equiparáveis. Está
associado a PERIGO FÍSICO, perigo voltado para as pessoas e não para as coisas.
Artigo 156. configura-se o ESTADO DE PERIGO quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a
pessoa de sua família, de grave dano CONHECIDO PELA OUTRA PARTE, assume OBRIGAÇÃO
EXCESSIVAMENTE ONEROSA.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as
circunstâncias.
REQUISITO OBJETIVO NÃO-TARIFADO Obrigação excessivamente onerosa
REQUISITO SUBJETIVO EM RELAÇÃO LESADO Estado de perigo
REQUISITO SUBJETIVO EM RELAÇÃO AO Grave dano conhecido pela outra
APROVEITADOR parte / dolo de aproveitamento
O estado de perigo traduz um perigo concreto e real de danos à saúde biopsicológica do declarante ou de
pessoa próxima. Exemplo: exigência de garantia na porta dos hospitais.

Estado de Perigo CHEQUE. Emissão em caução, para assegurar internação hospitalar de parente em grave
estado de saúde. Ação anulatória, cumulada com pedido de indenização por danos morais. Improcedência
decretada em primeiro grau. Decisão reformada em parte. Não é válida obrigação assumida em estado de
perigo. Aplicação dos princípios que regem situação de coação. Inexigibilidade reconhecida. 2 – Dano moral
resultante da apresentação e devolução do cheque. Não configuração. Ausência de reflexos
extrapatrimoniais, pois o título não foi protestado, nem foi intentada ação de cobrança. 3 – Recurso da
autora provido em parte” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. Apelação n.º 833.355-
7, da Comarca de São Paulo, relator Campos Mello, 12ª Câmara, julgamento em 19/03/2004)

Observa-se que existe uma certa similitude entre o estado de perigo e a coação (moral). É que em ambas as
figuras o agente não manifesta livremente sua vontade. No entanto, distinguem-se porque na coação a
ameaça é oriunda de pessoa interessada na pratica do ato (uma das partes do negócio ou terceiro),
enquanto no estado de perigo a ameaça provém de simples circunstância fática (apenas conhecida da outra
parte), que exerce contundente influência sobre a vontade do agente que declarará a vontade.
Frise-se ainda que, embora o Código Civil não tenha estabelecido para o estado de perigo regra similar a do
art. 157, § 2º, que trata do instituto da lesão, e autoriza a não decretação da anulabilidade se a parte
favorecida concordar com a redução de seu proveito, existe posição doutrinária no sentido de que tal
possibilidade é perfeitamente aplicável ao estado de perigo, uma vez que as partes poderão acordar de tal
forma, conservando negócio.
Nesse sentido, Enunciado nº 148 do Conselho Federal de Justiça:
Enunciado nº 148 - Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no, § 2º do
art. 157.
FRAUDE CONTRA CREDORES
A fraude contra credores é vicio social, traduzível pela prática de um ato de disposição patrimonial pelo
devedor, com o propósito de prejudicar seu (s) credor (es), em razão da diminuição ou esvaziamento do
patrimônio daquele.
É vício social e não vício de consentimento. O sujeito declara exatamente a vontade que quer declarar, os
seus efeitos jurídicos não estão ocultos, não há disfarce e não há mentira, mas os seus efeitos causam
prejuízo a credor. É caso de anulação do negócio jurídico.
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A fraude acontece em casos de alienação ou gravação de bens de patrimônio a terceiro, prejudicando um


credor. A fraude ocorre por meio da realização de um ato negocial que diminui o patrimônio do devedor,
prejudicando credor preexistente.
Hipóteses legais de fraude contra credores:
negócios de transmissão gratuita de bens (artigo 158): é a hipótese mais grave;
 negócios de remissão de dívidas;
 contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipóteses: 1) quando a insolvência for notória;
2) ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante;
 antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários, em detrimento dos demais (art.
162);
 outorga de garantia de dívida dada a um dos credores em detrimento dos demais (art. 163).
Em outras leis especiais, há outras hipóteses.
Há sempre 03 sujeitos envolvidos:
 devedor (que aliena ou grava em favor do terceiro adquirente);
 terceiro adquirente;
 credor (que é prejudicado pela alienação ou gravação por haver uma diminuição do patrimônio do
credor que deixa de ser suficiente para fazer frente a um crédito que já existia).
REQUISITOS:
REQUISITO OBJETIVO
 É o eventus damni (o patrimônio do devedor alienante se torna insuficiente para fazer frente ao
crédito do credor).
 REQUISITO SUBJETIVO
 É o consilium fraudis; não é a combinação entre devedor e adquirente para prejudicar; assim, não
se exige a comprovação de que haja um ajuste entre o comprador e o vendedor.
 Consiste somente na má-fé do terceiro (Pablo: é a má-fé do devedor e não do terceiro), que tem
ciência de que o negócio jurídico irá reduzir o patrimônio a ponto de não mais fazer frente ao
crédito existente. Pode ser dispensado quando se tratar de ato de alienação GRATUITO (a má-fé do
devedor é presumida, e a presunção do caput do art. 158 é absoluta), assim, nem se cogita da
necessidade de ciência do terceiro adquirente, que não está despendendo nada para adquirir.
São casos em que o consilium fraudis é presumido ou seja, presume-se a má-fé do terceiro adquirente:
 insolvência notória – o terceiro adquirente está adquirindo de alguém que é notoriamente
insolvente. Exemplo: vendedor que deve muito, tem muitos protestos contra si. A presunção é
relativa.
 insolvência presumida – a aquisição se faz em condições tais que levariam o adquirente a
desconfiar: preço vil; alienação clandestina; vendedor quer vender tudo que tem, sem um motivo
aparente.
AÇÃO PAULIANA
A AÇÃO PAULIANA é o instrumento utilizado pelo prejudicado.
Na transmissão onerosa, deverão estar provados os dois requisitos. Na transmissão gratuita, prova-se
somente o eventus damni.
O bem protegido na ação pauliana será revertido para todos os demais credores.
A legitimidade ativa é do credor anterior à fraude (credor pré-existente); os credores posteriores não
terão. No CC/16, o legítimo era o credor quirografário, porque os demais já tem uma garantia, mas, nos
termos do novo CC, o credor com garantia também pode ter interesse na pauliana, desde que, a garantia
tenha se tornado insuficiente. Enunciado n. 292, prevendo que “para os efeitos do art. 158, § 2.º, a
anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente de seu
conhecimento por decisão judicial”.
Por sua vez, o art. 161 do CC traz hipótese de litisconsórcio passivo necessário, nos termos do art. 46 do
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CPC (ver: STJ, REsp 750.135/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12.04.2011).
A ação pauliana tem prazo decadencial de 04 anos, a contar da celebração do negócio fraudulento.
A jurisprudência tem permitido que seja desconstituída a personalidade jurídica para ser alcançao o
patrimônio particular do sócio, de forma a afastar a fraude contra credores.
O bem de família fica afastado, para não prestigiar a má-fé do devedor; o imóvel que retornou ao acervo do
devedor em decorrência da pauliana não pode ser protegido pelo bem de família.
Qual a natureza jurídica da sentença da ação pauliana? Segundo o novo CC/02, trata-se de sentença
ANULATÓRIA (artigo 165), ou seja, desconstitutiva, retornando o bem ao patrimônio do devedor. Parcela
(minoritária) da doutrina, com base em LIEBMAN, representada por YUSSEF CAHALI, entende que a
sentença pauliana é apenas DECLARATÓRIA da ineficácia jurídica do negócio fraudulento em face do credor
prejudicado, ou seja, o negócio é válido, mas é ineficaz em relação do credor. A vantagem dessa posição
reside no fato de que se o devedor conseguir dinheiro e pagar ao credor o negócio é válido, mas INEFICAZ
em face do credor (PABLO).
FRAUDE CONTRA CREDORES FRAUDE À EXECUÇÃO
Há processo judicial em
andamento, tratando-se de
instituto de direito processual.
Pode ser uma ação executiva ou
Não há processo judicial em andamento. É
ação condenatória. Prevalece o
instituto de direito material.
entendimento pelo qual, para a
sua caracterização, deve o
fraudador ter sido ao menos
citado.
O que está sendo fraudada é a
O que está sendo fraudado é o crédito do credor, atividade estatal de jurisdição
prejudicando o credor. (interesse do credor E DO
ESTADO).
Quando o juiz reconhece a fraude,
Quando o juiz reconhece a fraude, ele considera ele considera ineficaz perante o
anulado o ato. Sentença constitutiva negativa. credor a venda ou gravame
ineficaz. Sentença declaratória.
Não tem reflexos penais Pode ter reflexos penais
Exige ação pauliana, autônoma e específica Declarável incidentalmente
1.2.6 A INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO
A expressão invalidade em sentido amplo é empregada para designar o negócio que não produz os efeitos
desejados pelas partes envolvidas (adotada pelo CC/02). Outros juristas preferem utilizar a expressão
ineficácia, que representa a situação em que o negócio jurídico não gera efeitos.
A invalidade do negócio jurídico abrange: a inexistência do negócio jurídico, a nulidade absoluta (negócio
nulo) e a nulidade relativa ou anulabilidade (negócio anulável).
1) INEXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO
O negócio inexistente é aquele que não gera efeitos no âmbito jurídico, pois não preencheu os seus
requisitos mínimos, constantes do seu plano de existência. São inexistentes os negócios jurídicos que não
apresentam os elementos que formam o suporte fático: partes, vontade, objeto e forma.
Para os adeptos dessa teoria, em casos tais, não é necessária a declaração da invalidade por decisão
judicial, porque o ato jamais chegou a existir – não se invalida o que não existe.
Para a corrente doutrinária que não aceita a ideia de ato inexistente, os casos apontados como de
inexistência do negócio jurídico são resolvidos com a solução de nulidade.
Como não há qualquer previsão legal quanto à inexistência do negócio jurídico, a teoria da inexistência não
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foi adotada expressamente pela novel codificação. O art. 104 do Código Civil de 2002 trata diretamente do
plano da validade, de modo que, implicitamente, o plano da existência estaria inserido no plano da
validade do negócio jurídico.
2) NULIDADE (NULIDADE ABSOLUTA)
De modo geral, a nulidade decorre da violação a um dos requisitos de validade estabelecidos pelo art. 104:
“a validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 104, I), objeto lícito, possível, determinado ou
determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104, II e III)”. (art. 166 CC)
É nulo também quando a lei taxativamente o declarar nulo.
O art. 167 contempla outra hipótese específica de nulidade: a SIMULAÇÃO, caracterizada pela manifesta
desconformidade entre a vontade declarada pelas partes e a vontade concretamente pretendida por elas.
Enfim, o desajuste entre vontade real e a vontade afirmada negocialmente. Ressalte que no Código Civil de
1916, ao contrário do CC/2002, a simulação era causa de anulabilidade.(a simulação será tratada com mais
detalhes adiante).
Em virtude da gravidade do vício infringido, violado, considera o ordenamento jurídico que o ato ou
negócio nulo não produza qualquer efeito jurídico, podendo, inclusive, ser reconhecido como tal ex officio,
pelo próprio juiz, ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, quando tenha de intervir.
Como se trata de vício não convalidável, o negócio jurídico não é suscetível de confirmação, nem
convalesce pelo decurso do tempo (art. 169).
A imprescritibilidade estaria justificada porque a nulidade absoluta envolve preceitos de ordem pública.
Neste sentido, tem-se Álvaro Villaça Azevedo, Sílvio de Salvo Venosa, Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz
Delgado, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Na jurisprudência superior, cita-se STJ, REsp
1.353.864/GO, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 07.03.2013, DJe 12.03.2013.
Porém, há outra corrente que entende que os atos nulos estão sujeitos ao maior prazo de prescrição
previsto em lei para a sua declaração de nulidade, especialmente no que toca aos efeitos patrimoniais.
Assim, aplicar-se-ia o prazo geral de prescrição de dez anos, previsto no art. 205 da atual codificação
(Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza, citando Caio Mário da Silva
Pereira e outros julgados do STJ).
Há uma tendência de se tutelar terceiros ou negociantes de boa-fé em face dos atos nulos. Seguindo tal
esteira, o preciso Enunciado n. 537, da VI Jornada de Direito Civil, in verbis: “A previsão contida no art. 169
não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados
quando justificados por interesses merecedores de tutela”. Tartuce adere a este entendimento, sob o
argumento de que a eticidade é um dos fundamentos da atual codificação, devendo os negócios ser
preservados em face das partes que agiram de boa-fé.
Note-se, porém, que o art. 170 do Código Civil trouxe o instituto da conversão substancial, admitindo uma
verdadeira recategorização de determinado negócio para outro de diferente espécie, respeitadas
determinadas circunstâncias e os requisitos de validade quanto ao “novo” NJ. Assim, se o negócio nulo
contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o
teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. (arts. 169 e 170 CC)

NULIDADES
Podem gerar EFEITOS INDIRETOS (p. ex. compra e venda nula não gera efeitos diretos
de compra e venda, mas pode justificar a posse do comprador)

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Pode gerar o efeito da CONVERSÃO SUBSTANCIAL (artigo 170), que consiste na


conversão do negócio jurídico nulo em outro negócio jurídico válido, desde que
respeitados dois requisitos: presença dos requisitos do negócio jurídico novo no
negócio jurídico nulo e as partes devem querer o negócio jurídico novo se soubessem
da nulidade .
Esse instituto tem pertinência com o PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO. Enunciado 13 do
CJF: “O aspecto objetivo da conversão requer a existência do suporte fático no negócio
a converter-se”.
A conversão substancial aplica-se, em regra, apenas aos negócios jurídicos nulos, uma
vez que os anuláveis podem ser convalidados pela simples manifestação de vontade
das partes interessadas, sendo desnecessária a aplicação da teoria do aproveitamento
(excepcionalmente, aplica-se aos atos anuláveis que não sejam passiveis de
ratificação).

Pode gerar o efeito da CONVERSÃO APARENTE – o tipo negocial é o mesmo, p. ex.,


escritura pública de compromisso de compra e venda, que não é válida como pública,
mas pode ser aproveitada como instrumento particular, que também valida o
compromisso de compra e venda.
3) ANULABILIDADES (NULIDADES RELATIVAS)
Tratando-se de vícios de natureza privada, ato anulável admite a confirmação, que pode ser expressa ou
tácita, resguardando-se, por óbvio, os direitos de terceiros. O ato de confirmação deve conter a substância
do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo (art. 173, CC). Caso o devedor já tenha cumprido
parte do negócio, ciente do vício que o maculava, a confirmação expressa será dispensada (art. 174, CC).
(outra hipótese do princípio da conservação dos negócios jurídicos).O art. 175 do CC consagra a
irrevogabilidade da confirmação, seja ela expressa ou tácita.
O ato ou negócio jurídico anulável produzirá regulares efeitos até que lhe sobrevenha decisão, no sentido
de impedir que continuem se produzindo. A anulabilidade, pois, é reconhecida por meio de ação
anulatória, ajuizada pelo interessado exclusivamente, cuja natureza é, induvidosamente, constitutiva
negativa (desconstitutiva).
Tradicionalmente, sempre se apontou que os seus efeitos seriam ex nunc, não retroativos ou somente a
partir do trânsito em julgado da decisão. Essa tese estaria confirmada pelo art. 177 do atual Código.
Todavia, há orientação doutrinária no sentido da produção de efeitos ex tunc (retroativos), uma vez que,
em conformidade com o art. 182 do Texto Codificado, também, na anulação do negócio jurídico, as partes
deverão ser reconduzidas ao estado que antes dele se achavam.
Ademais, somente às partes e interessados poderão suscitá-la, não sendo possível ao juiz conhecê-la de
ofício ou ao Parquet suscitá-la quando tiver de intervir no processo.
As características das anulabilidades podem ser organizadas da seguinte forma:
 O negócio existe e gera efeitos concretos até que sobrevenha a declaração de invalidação;
 Somente a pessoa juridicamente interessada poderá promover a anulação negocial;
 Admite-se ratificação;
 Submete-se aos prazos decadenciais;
 O juiz não pode conhecer a anulabilidade de ofício, nem o Ministério Público pode suscitá-la.
Em regra, o prazo (decadência) para pleitear a anulação de negócio jurídico, nos termos do art. 178, é de
quatro anos. Entretanto, quando a lei dispuser que determinado ato é anulável sem estabelecer prazo para
pleitear-lhe a anulação, considerar-se-á que o prazo (decadencial, repita-se!) será de dois anos, contados a
partir da data da conclusão do ato ou do negócio jurídico (art. 179, CC).Enunciado 538, da VI Jornada de
Direito Civil: “No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata
o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem”.
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O art. 171 da Codificação dispõe sobre a anulabilidade, determinando que, “além dos casos expressamente
declarados em lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente; II – por vício
resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”.
DISTINÇÕES ENTRE NULIDADES E ANULABILIDADES
CARACTERÍSTICAS
NULIDADES
Qualquer pessoa interessada pode alegar, inclusive o MP.
Deve o juiz conhecer de ofício, independentemente de alegação e de ser a discussão
principal do processo.
EXCEÇÃO: Há dispositivos da lei que estabelecem nulidades que não podem ser
acolhidas de ofício pelo juiz, p. ex., nulidades do casamento. Artigo 168
Não gera qualquer efeito direto, de tal forma que o reconhecimento é feito por decisão
com natureza DECLARATÓRIA
Efeitos EX TUNC
SIMULAÇÃO
A simulação, como causa de nulidade, foi tratada pelo art. 167 do Código Civil de 2002.
A simulação é um grande disfarce. O sujeito declara exatamente a vontade que queria declarar, entretanto
para essa declaração a lei reserva um determinado efeito jurídico, não pretendido pelo sujeito.
A característica fundamental do negócio simulado é a divergência INTENCIONAL entre a vontade e a
declaração. Há, na verdade, oposição entre o pretendido e o declarado. As partes desejam mera aparência
do negócio e criar ilusão de existência. Os contraentes pretendem criar aparência de um ato, para assim
surgir aos olhos de terceiros.
Na verdade, o emissor da vontade quer um outro efeito jurídico, que está oculto, o sujeito não quer
alcançar o efeito jurídico que está evidente. O que aparece não é o que o sujeito quer, na verdade, a
simulação é uma grande mentira. A simulação sempre decorre de um acordo.
Na simulação, celebra-se o negócio jurídico que tem aparência normal, mas que não pretende atingir o
efeito que deveria produzir. No Código Civil de 1916, havia uma distinção entre a simulação inocente
(aquela que não frauda à lei e não causa prejuízo a terceiros) e maliciosa, o que não foi repetido pelo novo
CC, quando se verifica a farsa, é causa de invalidade do negócio jurídico. Em havendo simulação de
qualquer espécie, o ato é nulo de pleno direito, por atentar contra a ordem pública, como vício social.
O juiz, diante do contrato simulado, se puder, aproveita-o, em decorrência do princípio da conservação.
Frise-se que existe corrente doutrinária minoritária, que entende que a simulação só seria causa de
nulidade se causasse prejuízo de terceiros ou infringência à lei, ou seja, a simulação maliciosa (Cristiano
Chaves, citando Sílvio Rodrigues).
Sendo tratada como nulidade, a simulação pode ser alegada por terceiros que não fazem parte do negócio,
mas também por uma parte contra a outra, conforme o Enunciado n. 294 CJF.
MODALIDADES DE SIMULAÇÃO:
SIMULAÇÃO RELATIVA OU DISSIMULAÇÃO
O negócio jurídico existe, mas não do jeito em que foi declarado. Esconde um outro negócio jurídico, cujo
efeito é proibido por lei. Exemplo: compra e venda por preço menor que esconde a compra e venda por
preço maior; quando houver interposta pessoa.
1 – simulação relativa subjetiva: caso em que o vício social acomete o elemento subjetivo do negócio
jurídico, pessoa com que este é celebrado.
2 – simulação relativa objetiva: caso em que o vício social acomete o elemento objetivo do negócio jurídico
celebrado, o seu conteúdo.
Negócio jurídico simulado é nulo, mas o negócio jurídico dissimulado pode ser válido, desde que
preenchidos os requisitos substanciais e formais de validade deste. A possibilidade de fazer valer o
negócio jurídico oculto faz parte da punição a quem simulou.
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SIMULAÇÃO ABSOLUTA
O negócio jurídico é totalmente distinto do que está expresso. Esconde um efeito jurídico indevido, sem ser
um outro negócio jurídico. As partes criam um negócio jurídico destinado a não gerar efeito nenhum.
Exemplos: assinatura da promissória para enganar os credores; a venda do imóvel locado para encerrar a
locação; marido com receio da separação de bens, simula com o amigo a transferência de bens, que na
verdade ficarão guardados para o marido.
A simulação é o único vício do negócio jurídico no qual ocorre a nulidade absoluta.

1.3 OBRIGAÇÕES - Conceito


Conceito do Direito Tradicional das Obrigações. Conjunto de regras e princípios jurídicos reguladores das
relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo), a quem incumbe o
dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer.
Conceito dinâmico ou moderno: a obrigação é vista como um processo, isto é, uma série de atos exigíveis
do credor e do devedor até que suas pretensões sejam satisfeitas. Este conceito reconhece o princípio da
boa-fé objetiva como parte da estrutura da relação jurídica obrigacional (Clóvis Couto e Silva). Logo, além
da prestações, como núcleo da relação jurídica obrigacional, existem também os deveres anexos que
devem ser cumpridos por ambos os polos da relação.
Conceito de “obrigação”. Washington de Barros Monteiro: “obrigação é a relação jurídica, de caráter
transitório, estabelecida entre devedor e credor, cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica (a
doutrina moderna já aceita que a obrigação pode ter conteúdo exclusivamente moral: ex: citar a fonte
bibliográfica em um trabalho; devolver uma carta recebida por engano), positiva ou negativa, devida pelo
primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio”.
Distinções conceituais: a) dever jurídico: conceito mais amplo de todos, é a necessidade que corre a todo
indivíduo de obedecer às ordens ou aos comandos do ordenamento jurídico, sob pena de incorrer em uma
sanção (Orlando Gomes). Pode ser geral ou especial, conforme se concentre em uma certa pessoa ou se
refira à universalidade das pessoas; b) obrigação: decorre do conceito de dever jurídico em sua acepção
especial, e consiste em vínculo especial entre pessoas determinadas ou determináveis, de modo que uma
delas tem o poder de exigir da outra (direito subjetivo) uma prestação de dar, fazer ou não fazer; c)
responsabilidade: obrigação derivada (dever jurídico sucessivo), surgida em ocorrência de um fato jurídico
lato sensu, consequente à violação de um dever jurídico obrigacional originário; d) sujeição jurídica:
relacionada aos direitos potestativos, em que sujeito passivo nada tem que fazer para satisfazer o interesse
do sujeito ativo, havendo apenas uma subordinação inafastável à vontade desse; e) ônus: necessidade de
observância de determinado comportamento para a obtenção ou conservação de uma vantagem para o
próprio sujeito – e não para a satisfação de interessas alheios (Maria Helena Diniz), como ocorre no caso do
dever e da sujeição.
1.4 Elementos constitutivos das obrigações
A estrutura da obrigação é composta pelos seguintes elementos: elemento subjetivo (sujeitos ou partes);
elemento objetivo (objeto ou prestação) e elemento ideal (vinculo ou relação jurídica).

(a) ELEMENTO SUBJETIVO: sujeitos ou partes –SUJEITO ATIVO (credor): quem tem o direito de exigir o
cumprimento da obrigação; SUJEITO PASSIVO (devedor): quem assume um dever, na ótica civil, de cumprir
o conteúdo da obrigação, sob pena de responder com seu patrimônio.
Devem ser capazes (artigo 104). Ao contrário do direito real (que comporta sujeito indeterminado, havendo
uma sujeição passiva indeterminada), no direito obrigacional, os sujeitos são pessoas que necessariamente

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se individualizarão, ou seja, os sujeitos precisam ser determinados ou determináveis.EXEMPLO DE SUJEITO


PASSIVO DETERMINÁVEL: o IPTU é obrigação propter remou ambulatória, assim, qualquer pessoa que
adquire o imóvel pode ser devedora. EXEMPLO DE SUJEITO ATIVO DETERMINÁVEL: título ao portador (o
credor é quem apresentar o título); credor de promessa de recompensa (declaração unilateral de vontade).
(b) ELEMENTO OBJETIVO: objeto ou a prestação – elemento material da obrigação, constitui o seu
conteúdo. O objeto imediato da obrigação é a prestação, que pode ser positiva (dar ou fazer) ou negativa
(não fazer). Já o objeto mediato da obrigação é o bem jurídico, o bem da vida (coisa, tarefa, abstenção).
Deve ser lícito, possível e determinado (quando é especificada) ou determinável (obrigação é genérica, p.
ex., dar coisa incerta) (artigo 104). O objeto imediato é sempre um comportamento do devedor, uma
conduta sua, denominada prestação. PRESTAÇÃO é a atividade do devedor satisfativa do credor. A
prestação pode ser passiva, ou seja, consistente em um nada. GODOY: a principal diferença entre o direito
real e o obrigacional está no objeto, porque o direito real permite que o agente exerça diretamente seu
poder sobre o objeto sem a intervenção de mais ninguém. No direito obrigacional, o direito do indivíduo
somente é exercido mediante a conduta de interposta pessoa.
(c) ELEMENTO IDEAL: vínculo ou relação jurídica – é o vínculo jurídico, um elo que liga as partes, pela lei,
contrato, vontade (ato unilateral) ou ato ilícito. Por esse vínculo, o devedor deve cumprir uma prestação
para o credor. O vínculo é bipartido em dois elementos: dívida - débito (liame que vincula o devedor ao
credor) e responsabilidade civil (quando houver o inadimplemento, o devedor responde com o seu
patrimônio pelo cumprimento do débito). A definição de que o vínculo contém esses dois elementos
resulta da aplicação da TEORIA DUALISTA DA OBRIGAÇÃO. CRÍTICA: os adeptos da TEORIA UNITÁRIA DA
OBRIGAÇÃO entendem que débito (Schuld) e responsabilidade (Haftung) não são separáveis.
Em verdade, três são as teorias que tentam explicar o vínculo obrigacional:
 Monista – limitação para o vínculo jurídico, sendo mais importante a dívida – débito. Despreza a
responsabilidade, que seria de direito processual.
 Dualista – engloba a dívida e a responsabilidade, mas valoriza mais a responsabilidade.
 Eclética ou mista – adotada pelo nosso código, valoriza tanto a dívida quanto a responsabilidade, dando
o mesmo valor às duas.
Exceções à regra de que todas as obrigações têm dívida e responsabilidade, ou seja, casos em que há dívida
sem responsabilidade (inexigibilidade): obrigações naturais (dívida de jogo ou aposta – artigo 141 – ou
obrigações prescritas). Também há casos de responsabilidade sem dívida: fiador, que é um terceiro
interessado, um garante pessoal (artigo 801), que não é devedor, mas tem responsabilidade, porque seu
patrimônio, desde a prestação da fiança, já começa a responder pela dívida; ou garantidor hipotecário
(quem dá o imóvel para garantia de débito de terceiro), que é responsável, mas não é e nunca será
devedor. Assim, há um interesse pragmático em analisar separadamente o débito e a responsabilidade.
Pode ser que o fiador se torne o devedor, caso o devedor principal não pague a dívida.
1.5 Modalidades
1.5.1 Obrigação natural ou imperfeita.
As obrigações classificam-se em civis e naturais, na medida em que sejam exigíveis ou apenas pagáveis
(desprovidas de exigibilidade jurídica).
A obrigação natural é um debitum em que não se pode exigir judicialmente a responsabilização patrimonial
(obligatio). Tal inexigibilidade é derivada de algum óbice legal com finalidade de preservação da segurança
e da estabilidade jurídica. Não obstante, uma vez cumprida espontaneamente, dá-se a irrepetibilidade do
pagamento. Vale salientar que a obrigação natural não se identifica com o mero dever moral, pois
representa uma dívida efetiva, proveniente de uma causa precisa. O objeto de sua prestação pertence, do
ponto de vista ideal, ao patrimônio do credor, de modo que, não cumprida a obrigação, sofre ele um
prejuízo, o que não se verifica quando há o descumprimento de um dever moral.
As obrigações naturais classificam-se: a) quanto à tipicidade, em típicas e atípicas, na medida em que é
prevista em texto legal como relação obrigacional inexigível; b) quanto à origem, em originária e derivada

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ou degenerada, conforme o momento em que se torna inexigível; c) quanto aos efeitos produzidos, pode
ser comum ou limitada.
Estabelece o art. 882 do CC:

“não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação
judicialmente inexigível”.
Nessa mesma linha, no que se refere às dívidas de jogo ou aposta, preceitua o art. 814 do CC:
“As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia,
que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.
§ 1o Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento,
novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de
boa-fé.
§2o O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se
excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.
§ 3o Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em
competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam
às prescrições legais e regulamentares”.
Artigo 50, LCP (jogo intolerado): a dívida decorrente dos jogos intolerados não são dívidas naturais, são
dívidas NULAS, uma vez que objeto da prestação é ilícito. Elas são exigíveis, porém, se contraídas no
exterior onde sejam reconhecidas como lícitas (STJ - ARCR 3198).
1.5.2 Obrigações ambulatórias, mistas (reais, in rem, ob rem ou propter rem) e Obrigações
com eficácia real.
Sempre que a indeterminabilidade do credor ou do devedor for da própria essência da obrigação
examinada – a exemplo da decorrente de título ao portador ou da obrigação propter rem – estaremos
diante do que se convencionou chamar de obrigação ambulatória.
As obrigações propter rem pertencem à categoria das obrigações híbridas. Nessa categoria podem ser
incluídas, também, as obrigações com ônus reais e as com eficácia real. As obrigações propter rem
decorrem de um direito real sobre determinada coisa, aderindo a essa e, por isso, acompanhando as
modificações de seu titular (exemplos: art. 1.315, 1.297). Cuida-se de uma relação obrigacional que decorre
de um direito real. A nota distintiva é se constituir em um direito pessoal vinculado a um direito real.
EXEMPLO 01: nos direitos de vizinhança há o direito de tapagem, em decorrência do qual os vizinhos têm a
obrigação propter rem de arcar com os custos da tapagem. Assim, essa é uma obrigação acessória ao
direito real.
EXEMPLO 02: no condomínio comum, os condôminos têm a obrigação propter rem (que está ligada à
fração ideal) de contribuir para a manutenção do bem.
EXEMPLO 03: no condomínio edilício (que é condomínio especial porque mescla as propriedades de áreas
exclusivas e áreas comuns), cada titular de unidade autônoma tem o dever de contribuir com as despesas
da área comum; quando deixa de ser proprietário da unidade autônoma, o sujeito deixa de ser responsável
pela obrigação proter rem. STF vem considerando que o pagamento dos valores condominiais pode ser
cobrado do condômino que seja PROMISSÁRIO COMPRADOR (mesmo sem o título registrado, desde que
tenha pago o valor do bem e o promitente comprador tenha se imitido na posse do bem e condomínio
tenha conhecimento inequívoco da transferência da propriedade - STJ. 2ªSeção. REsp 1.345.331-RS, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/4/2015 9 (recurso repetitivo) (Info 560 ). Quem compra unidade
autônoma responde pelos valores passados, por determinação legal, não por ser devedor de obrigação
propter rem.
 O promitente comprador e o promitente vendedor de imóvel têm legitimidade passiva concorrente
em ação de cobrança de débitos condominiais posteriores à imissão daquele na posse do bem,
admitindo-se a penhora do imóvel, como garantia da dívida, quando o titular do direito de
propriedade (promitente vendedor) figurar no polo passivo da demanda. Há premente necessidade,
portanto, de se firmar uma adequada interpretação da tese firmada pelo rito do art. 543-C do CPC,

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de modo a afastar interpretações contrárias à natureza e à finalidade da obrigação propter


rem. Uma interpretação interessante pode ser obtida com a aplicação da teoria da dualidade do
vínculo obrigacional à hipótese de pluralidade de direitos subjetivos reais sobre a coisa. Segundo
essa teoria, a obrigação se decompõe em débito (Schuld), o dever de prestar, e responsabilidade
(Haftung), a sujeição do devedor, ou terceiro, à satisfação da dívida. Aplicando-se essa teoria à
obrigação de pagar despesas condominiais, verifica-se que o débito deve ser imputado a quem se
beneficia dos serviços prestados pelo condomínio, no caso, o promitente comprador, valendo assim
o brocardo latino ubi commoda, ibi incommoda. A grande diferença é que o proprietário não se
desvincula da obrigação, mantendo-se na condição de responsável pelo pagamento da dívida,
enquanto mantiver a situação jurídica de proprietário do imóvel. Essa separação entre débito e
responsabilidade permite uma solução mais adequada para a controvérsia, preservando-se a
essência da obrigação propter rem. Restauram-se, desse modo, as conclusões de um entendimento
já trilhado por esta Corte Superior, em voto proferido pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar no REsp
194.481-SP, Quarta Turma, DJ 22/3/1999. É certo que esse julgado acabou sendo superado, ante os
questionamentos do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira nos EREsp 138.389-MG, o que influenciou a
jurisprudência desta Corte a partir de então. Cabe, portanto, enfrentar os referidos
questionamentos. O primeiro diz respeito à possibilidade de o proprietário do imóvel ficar vinculado
à obrigação por longos anos, caso o promitente comprador não providencie a lavratura da escritura
e o devido registro. Esse questionamento, entretanto, diz respeito exclusivamente à relação
obrigacional estabelecida entre o proprietário (promitente vendedor) e o promitente comprador, os
quais podem estabelecer prazo para a ultimação do negócio jurídico, inclusive com fixação de
multa. Se não o fazem, deixam aberta a possibilidade de o negócio jurídico ficar pendente de
exaurimento por longos anos, devendo arcar com as consequências de seus atos. O outro
questionamento diz respeito à possível falta de interesse do proprietário, ou melhor, “quase ex-
proprietário”, em contestar a ação de cobrança de despesas condominiais, uma vez que o interesse
direto seria do promitente comprador, já imitido na posse do imóvel. Sobre esse ponto, cabe
ressaltar que o proprietário do imóvel responde pelos débitos condominiais com todo o seu
patrimônio, não somente com o imóvel, pois a obrigação propter rem não se confunde com os
direitos reais de garantia. Não se pode afirmar, portanto, que faltaria interesse ao proprietário em
contestar a demanda, pois correrá o risco de sofrer constrição em seu patrimônio pessoal, uma vez
que dinheiro e depósitos bancários têm preferência sobre a penhora do imóvel (art. 655, I, do CPC).
De outra parte, o promitente comprador poderá, a qualquer tempo, ingressar na demanda como
assistente litisconsorcial (art. 54 do CPC), para assumir a defesa de seus interesses. Por último, não
restam dúvidas de que, entre o risco de o condômino inadimplente perder o imóvel e o risco de a
comunidade de condôminos ter que arcar com as despesas da unidade inadimplente, deve-se
privilegiar o interesse coletivo dessa comunidade em detrimento do interesse individual do
condômino inadimplente. Conclui-se, portanto, que os questionamentos referidos no EREsp
138.389-MG não obstam a interpretação da tese à luz da teoria da dualidade da obrigação. REsp
1.442.840-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 6/8/2015, DJe 21/8/2015. (info 565)

A maioria da doutrina entende como sinônimas as expressões OBRIGAÇÕES PROPTER REM e OBRIGAÇÕES
REAIS. Mas há quem estabeleça distinção entre as duas nomenclaturas: CAIO MÁRIO – real é a obrigação que
todos os indivíduos têm de respeitar o direito real alheio.
PERGUNTA: os tributos e tarifas são obrigações propter rem? Essa é uma questão problemática. Há quem
entenda ser ônus real e quem entenda ser obrigação propter rem. ÔNUS REAL é uma terminologia que tem
entendimentos distintos na doutrina, significado polissêmico: (i) há quem entenda como DIREITO REAL DE
GARANTIA OU DE FRUIÇÃO SOBRE COISA ALHEIA e (ii) outros dizem que é uma obrigação que alguém tem
que pagar em virtude de alguma coisa, mas, respondendo por débitos atrasados, como o IPTU ou ITR. O STJ

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e o TRF1 em diversas passagens entende que é obrigação propter rem: “A exegese dos artigos 32 e 123 do
CTN indicam o sujeito passivo para fins de pagamento, mas não vedam que uma vez adimplida a exação,
possa a mesma ser restituída ao novel titular do domínio quer por força da cessão do crédito,
convencionado ou legal, quer em face da natureza propter rem da obrigação”.
O condomínio especial (edilício) por natureza é uma obrigação propter rem, mas, por determinação legal, o
proprietário responde pelos débitos anteriores.
1.5.3 Obrigação como processo

É a visão moderna do Direito das Obrigações, com origem no Direito Alemão – foi adotada pelo nosso
Código Civil.
A finalidade do direito obrigacional é o adimplemento – Conceito moderno de OBRIGAÇÃO: “processo na
busca do adimplemento”.
O Código Civil trata da obrigação como um processo, conforme se pode ver da posição topográfica dos
títulos – Título I: das modalidades; Titulo II: da transmissão das obrigações; Título III: do adimplemento e
extinção; Título IV: do inadimplemento.
Clóvis do Couto e Silva escreveu o livro “A obrigação como processo” e esteve na comissão que formulou o
novo CC - seu livro se baseou nos estudos de KARL LARENZ, entendendo que a obrigação seria o conjunto
de atividades necessárias à satisfação dos interesses do credor.
Manto principiológico: a) proteção contra influências externas – função social dos contratos - “tutela
externa do crédito” - toda a sociedade possui o dever de respeitar um processo obrigacional em curso; b)
efeitos internos: a busca do adimplemento deve se dar da melhor forma para credor e devedor – relação
de cooperação e não de antagonismo (boa-fé objetiva).

Princípios incidentes sobre as relações obrigacionais: função social dos contratos, boa-fé objetiva,
cooperação, proteção, informação.

DEVERES INSTRUMENTAIS, DEVERES SECUNDÁRIOS, DEVERES ANEXOS OU DEVERES COLATERAIS

Há constatação de que existem no vínculo obrigacional o que a doutrina tem chamado dos DEVERES
INSTRUMENTAIS, DEVERES SECUNDÁRIOS, DEVERES ANEXOS ou DEVERES COLATERAIS.

Wanderlei de Paula Barreto, Professor da Universidade Estadual de Maringá: As recentes normas sobre a
boa-fé objetiva (artigos. 113 e 422 do Código Civil de 2002) e sobre o abuso de direito (art. 187 do mesmo
Código, que se vale, entre outros, da boa-fé como valor paradigma para aferir o abuso de direito)
introduziram fundamento legal para a admissibilidade de deveres secundários nos negócios jurídicos e nos
contratos. Enquanto as obrigações principais ou primárias pressupõem violação culposa para ensejar
responsabilidade pela indenização, os denominados deveres anexos ou secundários consideram-se violados
objetivamente.
Quer as partes queiram ou não, esses deveres, que enriquecem o vínculo obrigacional além da obrigação
principal prevista, são deveres de conduta de lealdade, por exemplo, são deveres de informação, de sigilo,
de cuidado, de colaboração; são deveres de comportamento que visam a garantir que o vínculo patrimonial
irá se desenvolver de forma mais honesta e solidária; esses deveres decorrem do PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
OBJETIVA (standard de comportamento honesto e leal). A BOA-FÉ OBJETIVA tem várias aplicações no CC /
02, inclusive a FUNÇÃO SUPLETIVA. Com essa função a boa-fé objetiva enriquece o vínculo obrigacional
quer as partes queiram ou não.

Essa função supletiva da BOA-FÉ OBJETIVA pode ser verificada no ordenamento jurídico pátrio:
• CF/88 (implicitamente) – artigo 3º: constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
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Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e SOLIDÁRIA. As relações entre as pessoas devem ser
solidárias.
• CDC – todo ele está construído sobre dois DEVERES ANEXOS: informação / transparência e
segurança.
• CC/02 – artigo 422: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios da probidade”.

EXEMPLO 01 (GODOY): comprar o ventilador de teto; obrigações principais: pagar e entregar; obrigações
colaterais: dever de informar como é que será instalado o ventilador.
EXEMPLO 02 (KARL LARENZ): reparador de telhados que, após haver concluído o trabalho
satisfatoriamente, isto é, em conformidade com o pactuado, acendeu um cigarro antes de descer e jogou o
fósforo aceso, causando incêndio do madeiramento do telhado. DANO AO CREDOR: o dano (incêndio do
madeiramento) decorrente da violação de outros deveres.
EXEMPLO 03 (ARAKEN DE ASSIS): médico que diagnostica, com exatidão, a doença do paciente,
administrando-lhe, porém, dentre vários tratamentos disponíveis, o mais penoso e prolongado. DANO AO
CREDOR: sofrimento e demora desnecessários.
Em todos os exemplos antes descritos, os chamados deveres (ou obrigações) principais ou primários foram
cumpridos de acordo com o estipulado. Não se pode cogitar, portanto, de inadimplemento daqueles
deveres ou obrigações. Contudo, tampouco se pode ignorar que a maneira pela qual foram cumpridos
impôs danos aos credores.

Por vezes, esses deveres COLATERAIS podem surgir antes da formação da obrigação principal (EXEMPLOS:
aconselhamento dado pelo advogado antes de ser contratado ou informação dada pelo vendedor antes de
concretizar a venda) ou depois de finalizada essa, o que se chama de PÓS-EFICÁCIA (EXEMPLO: patrão
demite seu empregado doméstico, sem justa causa e paga tudo certo; a obrigação principal não surte mais
efeitos. Depois, ele procura o patrão para pedir declaração objetiva de que trabalhou como copeiro, o que
não consta no seu contrato de trabalho e nem na carteira de trabalho. Como o patrão tem o dever de
informação, deve fornecer a declaração solicitada).

Os DEVERES ANEXOS são a garantia de que a obrigação principal irá se executar da melhor maneira, mais
solidária, mais leal; não precisam estar expressos e vinculam as partes.

Todo o acima exposto decorre da principal alteração principiológica das obrigações advinda com o novo
CC/02: a obrigação passou a ser tida como um processo – uma série de atos relacionados entre si – que
desde o início se encaminha a uma finalidade: a satisfação do interesse na prestação (Nelson Rosenvald). A
obrigação deve ser encarada como um processo de colaboração contínua entre as partes (Clóvis Couto e
Silva).

1.5.4 As obrigações, apreciadas segundo a prestação que as integra, poderão ser:

1. obrigação positiva de (a) dar coisa certa/ incerta ou (b) fazer e


2. obrigação negativa de não fazer.

Essa é a classificação básica das obrigações, que, inspirada no Direito Romano (dare, facere, non facere), foi
adotada pela legislação brasileira desde o esboço de Teixeira de Freitas.
(a) Obrigação de dar
As obrigações de dar, que têm por objeto prestações de coisas, consistem na atividade de dar (transferindo-
se a propriedade da coisa), entregar (transferindo-se a posse ou a detenção da coisa) ou restituir (quando o

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credor recupera a posse ou a detenção da coisa entregue ao devedor). Subdividem-se, todavia, em


obrigações de dar coisa certa e obrigações de dar coisa incerta.

Obrigações de dar coisa certa. O devedor obriga-se a dar, entregar ou restituir coisa específica,
determinada, certa. Não poderá o credor ser constrangido a receber outra senão aquela descrita no título
da obrigação. Nesse sentido, clara é a dicção do art. 313 do CC:

“O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais
valiosa”.

Contudo, caso consinta em receber prestação diversa em substituição à originária, estará praticando um
modo extintivo da obrigação – a dação em pagamento (art. 356). MAS ATENÇÃO: em relação aos títulos de
crédito, o credor não pode recusar-se ao recebimento do pagamento parcial, nos termos do artigo abaixo:

Art. 902. Não é o credor obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do título, e aquele
que o paga, antes do vencimento, fica responsável pela validade do pagamento.
§ 1o No vencimento, não pode o credor recusar pagamento, ainda que parcial.
§ 2o No caso de pagamento parcial, em que se não opera a tradição do título, além da quitação em
separado, outra deverá ser firmada no próprio título.

Aplica-se também para as obrigações de dar coisa certa o princípio jurídico de que o acessório segue o
principal. Dessa forma, não resultando o contrário do título ou das circunstâncias do caso, o devedor não
poderá se negar a dar ao credor aqueles bens que, sem integrar a coisa principal, secundam-na por
acessoriedade (art. 233).
Até a tradição, a coisa pertence ao devedor, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá
exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação (art. 237). Quanto
ao risco de perecimento ou deterioração do objeto, há que se invocar a milenar regra do res perit domino
suo (essa regra, cuja raiz assenta-se no Código de Hamurabi, significa que, em caso de perda ou
deterioração da coisa, por caso fortuito ou força maior, suportará o prejuízo o seu proprietário).
Em caso de perda ou perecimento (prejuízo total), duas situações diversas podem acontecer:
a) se a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente condição suspensiva,
fica resolvida a obrigação para ambas as partes, suportando o prejuízo o proprietário da coisa que ainda
não a havia alienado (art.234);
b) se a coisa se perder, com culpa do devedor, responderá este pelo equivalente (valor da coisa), mais
perdas e danos. Entenda-se por perdas e danos apenas a expectativa patrimonial frustrada – lucros
cessantes -, pois os danos emergentes, evidentemente, compensam-se na devolução dos valores pagos.
Invariavelmente, haverá uma presunção de culpa do devedor inadimplente quanto ao fato que gerou a
perda do objeto, tendo ele o ônus probatório de desconstituí-la.
c) Em caso de deterioração (prejuízo parcial), também duas hipóteses são previstas em lei:
d) se a coisa se deteriora sem culpa do devedor, poderá o credor, a seu critério, resolver a obrigação,
ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu (art. 235);
e) se a coisa se deteriora por culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa
no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou outro caso, a indenização pelas perdas e
danos.
Obs.: É a culpa que implica a responsabilização por perdas e danos.

As obrigações de restituir, por sua vez, mereceram tratamento específico. Nessa modalidade de obrigação,
a prestação consiste na devolução da coisa recebida pelo devedor, a exemplo daquela imposta ao
depositário (devedor), que deve restituir ao depositante (credor) aquilo que recebeu para guardar e
conservar.
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O CC prevê em seu art. 238 que, “se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do
devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os
seus direitos até o dia da perda”. De qualquer forma, subsiste a regra de que a coisa perece para o dono
(credor), que suportará o prejuízo, sem direito à indenização, considerando-se a ausência de culpa do
devedor.
Em caso de simples deterioração, o art. 240 estipula que: “se a coisa restituível se deteriorar sem
culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor,
observar-se-á o disposto no art. 239”. Este art. 239 dispõe que: “se a coisa se perder por culpa do devedor,
responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos”. Entretanto, segundo o Enunciado 15 do CJF, “as
disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine”, o que
quer dizer que se a coisa se deteriorar por culpa do devedor, o credor também poderá optar por aceitar a
coisa no estado em que se acha, mais perdas e danos.
Ocorre lembrar que, se o interessado na restituição da coisa estiver em mora para recebê-la,
mesmo nas hipóteses de perda acidental pelo depositário, culminará por ser responsabilizado a ponto de
efetuar o pagamento, conforme se depreende do art. 492, §2°, do CC. Em sentido inverso, se o atraso for
debitado àquele a quem incumbia a entrega da coisa, mesmo que a sua perda resulte de caso
fortuito/força maior (art. 399), recairá contra o devedor a condenação em perdas e danos. De fato, a mora
gera uma expansão da responsabilidade do devedor, alcançando mesmo as situações de perda ou
deterioração da coisa alheia aos seus cuidados normais. Excepcionalmente, o devedor isentará a sua
responsabilidade se demonstrar que, mesmo se a entrega fosse tempestiva, o evento ainda assim
ocorreria.
Por fim, cumpre fazer referência aos melhoramentos, acréscimos e frutos experimentados pela
coisa, nas obrigações de restituir. Se tais benefícios se agregaram à coisa principal, sem concurso de
vontade ou despesa para o devedor, lucrará o credor, desobrigado da indenização (art. 241). Se, todavia,
tais melhoramentos (cômodos obrigacionais) exigiram concurso de vontade ou despesa para o devedor, o
CC determina que sejam aplicadas as regras atinentes aos efeitos da posse, quanto às benfeitorias
realizadas (art. 242). Quanto aos frutos, aplicam-se também as regras previstas pelo legislador ao tratar dos
efeitos da posse.
Obs.: Exceções ao res perit domino – Vícios Redibitórios (art. 441 CC); Evicção: perda de um bem
em virtude de um contrato oneroso por uma decisão judicial ou administrativa que conceda o direito sobre
esse bem a um terceiro estranho à relação contratual oringinária – STJ: a decisão administrativa (Ex.:
apreensão em blitz policial) também pode ser fator de deflagração da evicção.

Obrigações de dar dinheiro (obrigações pecuniárias). Segundo Álvaro Villaça Azevedo,

o pagamento em dinheiro consiste na modalidade de execução obrigacional que importa a


entrega de uma quantia de dinheiro pelo devedor ao credor, com liberação daquele. É um modo
de pagamento que deve realizar-se, em princípio, em moeda corrente, no lugar do cumprimento
da obrigação, onde esta deverá cumprir-se, segundo o art. 315 do CC.
O art. 315 dispõe que:

As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor
nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes.

Consoante se depreende dessa regra legal, é o princípio do nominalismo que regula as denominadas
dívidas de dinheiro. Por força dessa regra, assevera Carlos Roberto Gonçalves, considera-se

como valor da moeda o valor nominal que lhe atribui o Estado, no ato de emissão ou cunhagem.
De acordo com o referido princípio, o devedor de uma quantia em dinheiro libera-se entregando a
quantidade de moeda mencionada no contrato ou no título da dívida, e em curso no lugar do
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pagamento, ainda que desvalorizada pela inflação, ou seja, mesmo que a referida quantidade não
seja suficiente para a compra dos mesmos bens que podiam ser adquiridos, quando contraída a
obrigação.

Nada impede, outrossim, a adoção de cláusulas de escala móvel, para que se realize a atualização
monetária da soma devida, segundo critérios escolhidos pelas próprias partes.
Entretanto, ao lado das dívidas de dinheiro, a doutrina, influenciada pela instabilidade de nossa
economia, elaborou o conceito das chamadas dívidas de valor. Estas não teriam por objeto o dinheiro em
si, mas o próprio valor econômico (aquisitivo) expresso pela moeda.

Obrigações de dar coisa incerta. Ao lado das obrigações de dar coisa certa, figuram as obrigações de dar
coisa incerta, cuja prestação consiste na entrega de coisa especificada apenas pela espécie e quantidade.
Trata-se das chamadas obrigações genéricas. Nesse sentido, clara é a norma do art. 243 do CC:
a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade”. Ressalte-se, entretanto,
que essa indeterminabilidade do objeto há que ser meramente relativa.
A operação, por meio da qual se especifica a prestação, convertendo a obrigação genérica em determinada,
denomina-se “concentração do débito” ou “concentração da prestação devida”. A escolha, por princípio,
cabe ao devedor, uma vez que o CC, em quase todas as suas normas, prefere o devedor, quando a vontade
das partes não houver estipulado a quem assiste determinado direito. Essa liberdade de escolha, contudo,
não é absoluta, eis que o devedor não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a dar a melhor (art. 244) -
princípio da equivalência das prestações. Por óbvio, se nas obrigações de dar coisa incerta a prestação é
inicialmente indeterminada, não poderá o devedor, antes de efetuada a sua escolha, alegar perda ou
deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito (art. 246). O gênero, segundo tradicional
entendimento, não perece jamais.
Entretanto, se o Projeto de Lei n. 6960/02 converter-se em lei, essa regra será relativizada, nos seguintes
termos: “antes de cientificado da escolha o credor, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da
coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, salvo se se tratar de dívida genérica limitada e se
extinguir toda a espécie dentro da qual a prestação está compreendida”.
Contudo, para Nelson Rosenvald, “se a obrigação referir-se à entrega de coisas genéricas, porém
previamente indicadas e localizadas, há de falar-se em prestação de dar coisa certa, aplicando-se as regras
dessa modalidade. Exemplificando: contrato para a entrega de arroz situado em um depósito ou dos
cavalos que se encontram em um estábulo. É o que a doutrina chama de dívida de gênero limitado”.
Feita a escolha, as regras que passarão a ser aplicadas serão aquelas previstas para as obrigações de dar
coisa certa.
1.5.5 Obrigações de fazer.
Nas obrigações de fazer, interessa ao credor a própria atividade do devedor. Pretende o credor a prestação
de um fato, e não o bem que eventualmente dele resulte. Em tais casos, a depender da possibilidade ou
não de o serviço ser prestado por terceiro, a prestação do fato poderá ser fungível ou infungível.
A obrigação de fazer será fungível quando não houver restrição negocial no sentido de que o serviço seja
realizado por outrem. Atento a isso, o CC admite a possibilidade de o fato ser executado por terceiro,
havendo recusa ou mora do devedor. Nos termos do seu art. 249:
“se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do
devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível”.
A grande novidade do CC, no que tange às obrigações de fazer, é a possibilidade de deferir-se ao credor o
exercício da auto-executoriedade, em caso de urgência na obtenção da obrigação de fazer fungível (art.
249, parágrafo único). Cuida-se de evidente aplicação do paradigma da operabilidade.
Quanto poderá ser cobrado do devedor, pelo trabalho do terceiro, não está previsto no CC. Se for
judicialmente, o impasse estaria resolvido graças à aplicação do procedimento quase licitatório.
PARTE DA DOUTRINA: o credor pode pagar diretamente ao terceiro, em face da urgência (e o terceiro não
tem nenhuma relação com o inadimplemento). Depois, deve requerer ao juiz o arbitramento do valor,
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suportando qualquer diferença, já que assumiu o risco dessa forma de execução coativa. Assim, o credor
pode procurar terceiro, mas o valor a ser pago deve ser o arbitrado judicialmente.
GODOY: mais justa é a interpretação de que se a lei autorizou o credor a procurar terceiro, mais lógico que,
em princípio, possa o credor cobrar do devedor exatamente aquilo que teve que pagar ao terceiro; note-se
que essa é a posição EM PRINCÍPIO, já que para ser assim deve no caso estar aplicada a BOA-FÉ OBJETIVA
(EXEMPLO: não pode o credor chamar o arquiteto mais famoso do Brasil para executar o serviço do
pedreiro; independentemente de existir ou não intenção do credor).
Por outro lado, se ficar estipulado que apenas o devedor indicado no título da obrigação possa satisfazê-la,
estaremos diante de uma obrigação infungível. Trata-se das chamadas obrigações personalíssimas (intuitu
personae), cujo adimplemento não poderá ser realizado por qualquer pessoa, em atenção às qualidades
especiais daquele que se contratou. Tais pessoas não poderão, sem prévia anuência do credor, indicar
substitutos, sob pena de descumprirem a obrigação personalíssima pactuada.
Poderá a prestação de fazer ser naturalmente infungível, com base nas qualidades pessoais do devedor,
v.g., pintura de tela por artista; será ainda contratualmente infungível, caso o credor queira impor natureza
personalíssima a uma obrigação em tese fungível. Aliás, o art. 247 refere-se a ambas as modalidades de
obrigações infungíveis (“incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a
prestação a ele só imposta – infungível por convenção, ou só por ele exeqüível – infungível por natureza”).
Impende observar que, em algumas situações intermediárias – sobremodo aquelas em que da atividade
resulte uma obra ou um objeto – poderá o intérprete ter alguma dificuldade em determinar uma obrigação
como de dar ou de fazer. Assim, se A prometer entregar um imóvel a B, a obrigação será de fazer, caso a
atividade seja a própria construção da coisa; consistirá, porém, em obrigação de dar coisa certa, se o imóvel
já estiver pronto e acabado ao tempo da contratação. Em suma, nas obrigações de dar, o credor procura
um objeto já existente ao tempo do nascimento da obrigação. Se, porventura, houver incidência conjunta
de prestações de coisas e atividades pessoais, há de buscar-se a tipificação da obrigação pelo critério da
preponderância. Exemplificando, há uma polêmica na jurisprudência acerca da natureza da obrigação do
devedor que envolve a correção monetária de saldos e creditamento de dinheiro em contas vinculadas ao
FGTS. A discussão avulta, pois a classificação dada permitirá ou não a imposição de multa diária contra o
devedor por recusa ao cumprimento. Para ROSENVALD, trata-se de obrigação de dar, pois o que
prepondera na espécie é a entrega de coisa (pecúnia), e não o fato ou a atividade que será desempenhada
pela instituição financeira devedora. Com efeito, toda obrigação de dar requer o desempenho de um certo
fazer, mas ele só será acessório à finalidade principal.
A esse respeito, foi editado o Enunciado 160 na III Jornada de Direito Civil:
“a obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação
pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro
depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 20 da Lei n. 8.036/90”.
Vale ressaltar que as obrigações de fazer podem ainda ser classificadas em duradouras ou instantâneas. As
instantâneas aperfeiçoam-se em um único momento; nas duradouras, a execução da obrigação protrai-se
no tempo de forma continuada, ou de modo periódico, mediante trato sucessivo.
Interessa, ainda, a análise da modalidade de obrigação de fazer que envolve a promessa de fato de terceiro
(art. 439). Pelo princípio da relatividade contratual, as avenças realizam-se res inter alios acta. Assim, em
princípio, o terceiro é um estranho à relação obrigacional, sendo a sua conduta objeto da prestação.
Porém, o objeto da obrigação em si é a promessa do próprio devedor; isto justifica o seu sancionamento.
Mas se o terceiro aceitar a prestação, exonera-se o devedor de responsabilidade, já que a promessa foi
cumprida e o terceiro assumiu o contrato, vinculando-se aos seus termos.
Finalmente, cumpre analisar as consequências do descumprimento de uma obrigação de fazer.
Se a prestação do fato se torna impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, sem que haja a
conseqüente obrigação de indenizar. Entretanto, se a impossibilidade decorrer de culpa do devedor, este
poderá ser condenado a indenizar a outra parte pelo prejuízo causado. Nesse sentido, dispõe o art. 249:

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se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se


por culpa dele, responderá por perdas e danos.

Estudando essa regra, cumpre advertir que o tratamento dispensado pelo CC ao descumprimento das
obrigações de fazer não foi o mais adequado, apresentando-se de forma extremamente lacunosa. De fato,
a moderna doutrina processual ensina que, ao lado da pretensão indenizatória, existem outros meios de
tutela jurídica colocados à disposição do credor, consoante abordagem a ser realizada no tópico da tutela
processual das obrigações de dar, fazer e não fazer.
1.5.6 Obrigações de não fazer.

A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, um comportamento omissivo do
devedor. Implica uma abstenção, impedindo que o devedor pratique um ato que normalmente não lhe
seria vedado, tolere ato que normalmente não admitiria ou, mesmo, obrigue-se a não praticar um ato
jurídico que em princípio ser-lhe-ia lícito. Ex.: não construir muros, não possuir animais.
Depreende-se ter sempre a natureza infungível, haja vista que toda omissão é uma atitude pessoal e
intransferível do devedor. Difere, portanto, da obrigação de fazer que pode comumente ser satisfeita por
terceiros, na base da fungibilidade.
Dividem-se as obrigações negativas em obrigações de não fazer instantâneas – posto impossível o
desfazimento da nova situação com restituição ao estado originário; e permanentes -, quando, mesmo
após o descumprimento, admitem a recomposição ao status quo ante. O art. 251 refere-se às obrigações
permanentes, posto passíveis de desfazimento (“Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se
obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o
culpado perdas e danos”). O parágrafo único do art. 251 autoriza o credor, em caso de urgência, desfazer
ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.
As relações jurídicas que criam obrigações de não fazer são aquelas que mais cerceiam a liberdade do
contratante. Assim, poderá haver uma deliberação judicial no sentido de restringir o conteúdo de tais
prestações, quando ofensivas à ordem econômica ou a direitos fundamentais do ser humano.
Nos termos do art. 250, “extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe
torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar”.
Obs.: um devedor poderá ser adimplente sendo omisso? Correto, nas obrigações negativas.
1.5.7 Tutela processual das obrigações de dar.
Nas obrigações de dar coisa certa, a execução seguia o rito dos arts. 621/628 do CPC, fosse ela proveniente
de título executivo judicial ou extrajudicial. Com a recente reforma imprimida pela Lei 10.444/02, desloca-
se a execução da sentença condenatória das referidas obrigações para o livro do processo de
conhecimento.
Com efeito, com a redação do art. 461-A, permite-se que a sentença de procedência no processo de
conhecimento ostente eficácia executiva lato sensu, sendo suficiente que o magistrado estipule na
sentença um prazo para cumprimento espontâneo da obrigação de dar coisa certa, com previsão de
expedição, em prol do autor, de mandado de busca e apreensão da coisa móvel ou imissão na posse da
coisa imóvel, em caso de recusa ao cumprimento pelo réu no prazo fixado no decisório.
A outro lado, para os títulos executivos extrajudiciais, com obrigação líquida, certa e exigível de entregar
coisa (art. 585 do CPC), mantém-se a tutela erigida pelo art. 621 do CPC, mediante o ajuizamento de ação
de execução, capaz de propiciar ao credor a imissão na posse do bem imóvel ou a busca e apreensão do
bem móvel desejado, caso o réu recuse-se a entregar voluntariamente a coisa no prazo de 10 dias contados
da citação.
Outra novidade da L 10444/02 concerne ao parágrafo único do art. 621, que permite ao juiz a fixação de
multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação. As astreintes possuem finalidade coativa,
constrangendo o devedor a cumprir a tutela específica. Pela nova sistemática, resta superada a necessidade
de caracterizar o tipo de obrigação para a aplicação da multa cominatória. Agora, para qualquer hipótese
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de infungibilidade da prestação – casos em que só o devedor poderá cumpri-la – a leiadmite a imposição


de multa diária ao réu, até a satisfação da obrigação determinada (só cuidado com a exibição de
documentos no processo, caso em que não se pode fixar astreintes – súmula 372 do STJ, já que nesse caso,
não apresentados os documentos, serão considerados verdadeiros os fatos que com eles se pretendia
provar).
Havendo obrigação de dar coisa incerta, enfatiza-se a mesma distinção operada quanto à forma de
execução das obrigações de dar coisa certa. Na reforma, a execução de título judicial dar-se-á nos moldes
do art. 461-A, §1°. Tratando-se de dívida de gênero baseada em título executivo extrajudicial, a execução
impõe-se na forma dos arts. 629/631 do CPC, sendo indispensável o incidente de individualização do objeto
da prestação.
Caberá ainda a execução por quantia certa (art. 646 do CPC), restrita às obrigações pecuniárias.
Diversamente das demais modalidades de execuções de obrigações de dar, a decorrente de dívida por
quantia certa é conhecida como execução genérica, pois o credor detém livre acesso a qualquer um dos
bens que compõem o patrimônio do devedor, visando a convertê-los em dinheiro. Já nas modalidades de
dar coisa certa e incerta, fala-se de execuções específicas, eis que o credor circulará restritamente pelo
patrimônio do devedor, sendo-lhe apenas facultado buscar os bens voluntariamente recusados.
A execução por quantia certa é igualmente oportunizada quando restar frustrada a execução específica –
consistente na busca da prestação in natura -, por haver o objeto da obrigação sido extraviado ou
danificado.
1.5.8 Tutela processual das obrigações de fazer e não fazer.
A visão tradicional do direito das obrigações, pelo seu cunho intrinsecamente patrimonialista, sempre
defendeu que seria uma violência à liberdade individual da pessoa a prestação coercitiva de condutas,
ainda que decorrentes de disposições legais e contratuais. Na concepção civilística do pacta sunt servanda,
o magistrado apenas asseguraria à parte lesada a recomposição dos danos consequentes ao
descumprimento contratual. Jamais lhe seria facultado penetrar nas relações privadas, que seriam leis
entre particulares. Assim, pela convicção de que a liberdade humana é o valor maior na sociedade, a
resolução em perdas e danos seria a única consequência para o descumprimento das obrigações de fazer e
não fazer.
Hodiernamente, contudo, o vigente ordenamento jurídico brasileiro reconhece que a incoercibilidade da
vontade humana não é um dogma inafastável, desde que respeitados os direitos fundamentais. Agora, o
legislador procura antecipar-se à ocorrência dos danos, impondo meios hábeis a impedir ou remover o
próprio ilícito legal ou contratual, enfatizando a tutela inibitória das obrigações, em detrimento da tutela
ressarcitória.
O art. 461 do CPC (art. 84 do CDC) permite ao juiz impor ao devedor a observância estrita do que foi objeto
da convenção entre as partes, concedendo ao credor duas formas alternativas de implementação da tutela
inibitória. Primeiramente, a tutela específica da situação a que originariamente o autor faria jus. Sendo
materialmente impossível o cumprimento da prestação originária, ou entendendo o magistrado que outra
medida poderá atender ao credor, porém de maneira menos gravosa ao devedor, conceder-se-á resultado
prático equivalente ao autor da ação, por meio da tutela assecuratória (inespecífica), mediante
providências alternativas exigidas ao réu. As tutelas específica e assecuratória serão alcançadas pela
imposição de meios coercitivos indiretos, sobremaneira pelas astreintes.
O STJ enfatiza a eficácia do aludido provimento, mesmo em face do Poder Público: “em conformidade com
o entendimento assentado em ambas as turmas da 3ª seção, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
pode fixar as denominadas astreintes contra a Fazenda Pública, com o objetivo de forçá-la ao
adimplemento da obrigação de fazer no prazo estipulado” (AGA n° 476719/RS). Ainda, “é possível a fixação
de multa diária por atraso na implantação de benefício previdenciário, em razão de tratar-se de obrigação
de fazer” (AGRESP 374502/SP).
Em arrimo à prestigiada tutela inibitória, não se olvide ainda da letra dada ao art. 287 do CPC que permite

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a imposição de sanção pecuniária para o eventual descumprimento da sentença ou da decisão


antecipatória de tutela.
A tutela inibitória não é a única conquista em matéria de efetividade das obrigações de fazer e não fazer.
Paralelamente a ela foi instituída a denominada tutela de remoção do ilícito (art. 461, §5°), também
conhecida como medidas de apoio. Trata-se de demanda executiva lato sensu, verdadeiro meio de coerção
direta promovido em sub-rogação ao demandado.
Importante lembrar que, apesar de mal localizado, o artigo 475 do CC/02 também traz previsão relativa à
tutela específica:

“A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe
o cumprimento...”.

Enfim, torna-se a exceção às perdas e danos, razão pela qual faz-se mister propugnar por uma
interpretação mais consentânea e lógica do art. 248 do CC, ou seja, tal regra somente pode ser aplicada
quando não é mais possível o cumprimento da obrigação ou, não tendo o credor mais interesse na sua
realização – ante o inadimplemento do devedor -, o autor da ação assim o pretender. Obviamente, a busca
da tutela específica não exclui a indenização pelas perdas e danos ocorridos até a data da realização
concreta da obrigação de fazer submetida à apreciação judicial.

1.6 Classificação Especial das Obrigações:

Considerando o elemento subjetivo, as obrigações poderão ser:


 fracionárias;
 conjuntas;
 disjuntivas;
 solidárias.
Considerando o elemento objetivo (a prestação) – além da classificação básica, que também utiliza esse
critério (prestações de dar, fazer e não fazer) -, podemos apontar a existência de modalidades especiais de
obrigações, a saber:
 alternativas;
 facultativas;
 cumulativas;
 divisíveis e indivisíveis;
 líquidas e ilíquidas.
Quanto ao elemento acidental, encontramos:
 obrigação condicional;
 obrigação a termo;
 obrigação modal.
Finalmente, quanto ao conteúdo, classificam-se as obrigações em:
a. obrigações de meio;
b. obrigações de resultado;
c. obrigações de garantia.

1.6.1 Classificação especial quanto ao elemento subjetivo (sujeitos)

a) Obrigações fracionárias: Nas obrigações fracionárias, concorre uma pluralidade de devedores ou


credores, de forma que cada um deles responde apenas por parte da dívida ou tem direito apenas a uma
proporcionalidade do crédito (concursu partes fiunt). É a regra geral. As obrigações fracionárias ou parciais
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podem ser, do ponto de vista ideal, decompostas em tantas obrigações quantos os credores ou devedores,
pois, encaradas sob a ótica ativa, não formam um crédito coletivo, e, sob o prisma passivo, coligam-se
tantas obrigações distintas quanto os devedores, dividindo-se o cumprimento da prestação entre eles. As
dívidas de dinheiro, por exemplo, são, em princípio, fracionárias (ex: art. 1371). Tais obrigações, por óbvio,
pressupõem a divisibilidade da prestação.
A respeito das obrigações fracionárias, ORLANDO GOMES enuncia regras básicas que defluem de sua
própria estrutura: cada credor não pode exigir mais do que a parte que lhe corresponde e cada devedor
não está obrigado senão à fração que lhe cumpre pagar; para os efeitos da prescrição, pagamento de juros
moratórios ou nulidade da obrigação e cumprimento de cláusula penal, as obrigações são consideradas
autônomas, não influindo a conduta de um dos sujeitos, em princípio, sobre o direito ou dever dos outros.

b) Obrigações conjuntas: Também chamadas de unitárias ou de mão comum. Nesse caso, concorre uma
pluralidade de devedores ou credores, impondo-se a todos o pagamento conjunto de toda a dívida, não se
autorizando a um dos credores exigi-la individualmente.

c) Obrigações disjuntivas: Nesta modalidade de obrigação, existem devedores que se obrigam


alternativamente ao pagamento da dívida. Desde que um dos devedores seja escolhido para cumprir a
obrigação, os outros estarão consequentemente exonerados, cabendo, portanto, ao credor a escolha do
demandado. Diferem das obrigações solidárias por lhes faltar a relação interna que é própria do
mecanismo da solidariedade, justificando, nesta última, o direito regressivo do devedor que paga.

d) Obrigações solidárias: Existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de
credores, cada um com direito à dívida toda (solidariedade ativa), ou uma pluralidade de devedores, cada
um obrigado à dívida por inteiro (solidariedade passiva). Nada impede que se fale também em
solidariedade mista, ainda que não haja previsão legal específica.
Principais postulados:
b. a solidariedade só se manifesta nas relações externas (só se aplica entre os pólos), eis que cada
credor poderá exigir o pagamento de qualquer devedor no todo, como se fosse o único existente, assim
como o devedor poderá exonerar-se pagando o total a qualquer credor. Já nas relações internas,
prevalece o direito apenas fracionário de reembolso dos co-credores que não receberam suas partes e
o direito de regresso do devedor que pagou o preço em face dos co-devedores;
c. observe-se que existe unidade objetiva da obrigação (o objeto é único), embora concorram mais de
um credor ou devedor, cada um deles com direito ou obrigado a toda a dívida. É isto o que defende a
teoria unitária (majoritária), possibilitando que qualquer um que receba ou pague, extingue a
obrigação. Também há a teoria plural (min.), que defende a existência de vários vínculos;
d. a solidariedade não se presume (art. 265 do CC). Nasce em virtude de convenção das partes ou
imposição legal (arts. 932 e 942, parágrafo único, CC e art. 2°, §2°, CLT). Ressalte-se que apesar de
constituir exceção na atual codificação civil, a solidariedade é regra no Código de Defesa do Consumidor
(Lei nº 8.078/90), o qual prescreve em seu artigo 7º: “tendo mais de um autor a ofensa, todos
responderão solidariamente pela reparação de danos previstos nas normas de consumo”. Também para
a responsabilidade civil o art. 942 traz a previsão da solidariedade. Não se presume solidariedade
passiva (art. 265 do Código Civil) pelo simples fato de duas ou mais pessoas jurídicas integrarem o
mesmo grupo econômico (Enunciado n. 22 da I Jornada de Direito Comercial, promovida pelo Conselho
da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em 2012).
Não se deve confundir as obrigações solidárias com as obrigações in solidum. Nessas últimas, posto
concorram vários devedores, os liames que os unem ao credor são totalmente distintos, embora decorram
de um único fato (ex: suponhamos um caso de incêndio de uma propriedade segurada, causada por culpa
de terceiro. Tanto a seguradora como o autor do incêndio devem à vítima indenização pelo prejuízo, porém

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não existe uma origem comum na obrigação.


Para verificação da solidariedade não interessa a natureza jurídica do bem, por isso, não se confunde com a
idéia de indivisibilidade. A solidariedade é criada pelo direito para facilitar o recebimento pelo credor, é um
artifício jurídico.
Solidariedade ativa. Traduz um concurso de credores na mesma obrigação, cada um com direito a exigir a
dívida por inteiro (art. 267 do CC). É instituto pouco utilizado, pelo risco de os co-credores não obterem
ressarcimento daquela que recebeu o pagamento, seja por incorrer em insolvência ou simples
desonestidade. Muitos credores optam pela outorga de mandato, eis que os mandatários agem em nome
alheio e em caráter revogável.
Vencida a dívida, poderá o devedor oferecer o pagamento a qualquer um dos credores, desonerando-se da
prestação (art. 269 do CC). Todavia, se um dos credores antecipar-se, acionando o devedor, surge o
fenômeno da prevenção judicial (art. 268 do CC). Conseqüentemente, o devedor só poderá obter liberação
pagando ao autor da ação, não lhe sendo lícito exigir o litisconsórcio ativo entre os demais credores, sob
pena de desvirtuamento do instituto.
Poderá ocorrer, todavia, que um dos credores solidários, em vez de exigir a soma devida, haja perdoado a
dívida (art. 272 do CC). Nesse caso, assim como ocorre quando recebe o pagamento, o credor remitente
responderá perante os demais credores pela parte que lhes caiba. Contudo, se a remissão for motivo
suficiente para o credor remitente cair em insolvência, não podendo ressarci-los, poderão ajuizar a ação
revocatória ou pauliana (art. 158 do CC).
Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste (permanece), para todos os efeitos, a
solidariedade (art. 271 do CC).
Diferença entre a obrigação solidária ativa e a obrigação indivisível no que toca aos efeitos da conversão em
perdas e danos: de acordo com o art. 263 do CC, a obrigação indivisível perde esse caráter quando da sua
conversão em perdas e danos, o que não ocorre com a obrigação solidária ativa, que permanece com o
dever do sujeito passivo obrigacional de pagar a quem quer que seja.
O CC prevê, ainda, regra específica no que se refere ao falecimento de um dos credores na obrigação
solidária ativa: se um dos credores falecer, a obrigação se transmite a seus herdeiros, cessando a
solidariedade em relação aos sucessores, uma vez que cada qual somente poderá exigir a quota do crédito
relacionada com o seu quinhão de herança – a chamada refração do crédito (art. 270 do CC). Mas a
prestação poderá ser reclamada por inteiro nos seguintes casos (Washington de Barros Monteiro): a) se o
credor falecido só deixou um herdeiro; b) se todos os herdeiros agem conjuntamente e c) se indivisível a
prestação. Mas veja que para os demais credores nenhuma inovação acarreta o óbito do consorte.
Finalmente, inovou o CC ao prever regras inéditas atinentes à defesa do devedor e ao julgamento da lide
assentada em solidariedade ativa. O art. 273 dispõe que: “a um dos credores solidários não pode o devedor
opor as exceções pessoais oponíveis aos outros”. Exceção, aqui, significa defesa.
Aliás, questões diversas resultam da solidariedade no tocante ao instituto da prescrição. Há de ressaltar-se
que as causas suspensivas – de caráter personalíssimo – não se comunicam aos co-credores, exceto se o
objeto da obrigação foi indivisível (art. 201, CC). A outro turno, quando se operam causas interruptivas em
prol de um dos credores, o benefício incorpora-se aos co-credores (art. 204, §4°, CC).
Obs.: solidariedade e prescrição – a citação válida contra devedor fracionário não se estende aos demais; a
interrupção do credor solidário se estende aos demais; a interrupção contra devedor solidário também se
estende aos demais devedores.
Por fim, temos o inusitado art. 274 do CC, o qual, penetrando na esfera do processo civil, estabelece:
“o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento
favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve”.

A primeira parte do artigo 274 não é novidade, pois a derrota do credor que tenha ajuizado a ação não vincula os
outros credores, que podem propor outras ações: a derrota não se comunica com os demais credores (Tepedino:

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extensão da coisa julgada secundum eventum litis, os credores que não participaram do processo apenas podem
ser beneficiados com a coisa julgada, jamais prejudicados).
A segunda parte do artigo é que é nova, porque garante que se o julgamento for favorável, haverá o
aproveitamento aos outros credores. Se o credor que propôs a ação ganha, a sua vitória poderá aproveitar os
demais credores, exceto se se fundar em uma exceção pessoal (é defesa alegada pelo devedor: comum afeta a
todos os credores e pessoal somente ao credor que ajuizou a ação).
Assim, se o juiz rejeitou uma defesa comum, não é preciso submeter os outros credores à necessidade de
ajuizamento de ação. Mas se o juiz rejeita uma exceção pessoal (ou seja, formulada somente perante o
credor que ajuizou a ação), os credores deverão ajuizar outra ação, na medida em que não podem se
aproveitar da defesa pessoal contra o credor que ajuizou a ação.
Entretanto, tem surgido na doutrina processualista, entendimento de que a parte final do art. 274 do CC
não tem sentido. De fato, segundo Fredie Didier Jr:

O julgamento favorável ao credor não pode estar fundado em exceção pessoal, alegação da
defesa que é; se assim fosse, a decisão seria desfavorável e, por força da primeira parte do art.
274, não estenderia seus efeitos aos demais credores. Em resumo: não há julgamento favorável
fundado em exceção pessoal; quando se acolhe a defesa, julga-se desfavoravelmente o pedido. A
parte final do art. 274, se interpretada literalmente, não faz sentido.

Com este mesmo posicionamento, José Carlos Barbosa Moreira. A interpretação proposta pelo primeiro
processualista citado é a seguinte: se o credor vai a juízo e ganha, essa decisão beneficiará os demais
credores, salvo se o devedor tiver exceção pessoal que possa ser oposta a outro credor não participante do
processo, pois em relação àquele que promoveu a demanda o devedor nada mais pode opor.
Hipótese corriqueira de solidariedade ativa surge em contratos bancários de conta conjunta. Também há
casos (raros) de solidariedade ativa por força de lei, a exemplo dos arts. 2° da Lei 8245/91 (Lei do
Inquilinato: Art. 2º Havendo mais de um locador ou mais de um locatário, entende - se que são solidários
se o contrário não se estipulou) e 12 da Lei 209/48.

Solidariedade Ativa
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. CONTA CONJUNTA. CHEQUE EMITIDO POR UM DOS
CORRENTISTAS. INSCRIÇÃO EM SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. Tratando-se de conta
conjunta, tão-só o emitente da cártula pode ser responsabilizado pelo débito, uma vez que a conta
corrente estabelece solidariedade ativa entre seus titulares apenas perante o banco, mas não
diante de terceiros. A solidariedade de que trata o artigo 51, da Lei 7.357/51, é de todos os
correntistas, mas apenas quanto à instituição bancária, pois as cláusulas que regem o contrato de
conta corrente são “res inter alios”. Precedentes deste Tribunal e do STJ. Dano moral ¿in re ipsa¿.
Apelações desprovidas. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70010396059, QUINTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO RS, RELATOR: UMBERTO GUASPARI SUDBRACK, JULGADO EM 17/02/2005)
Obs.: Estatuto do Idoso – traz hipótese de solidariedade legal entre filhos na obrigação de prestar alimentos
aos pais enquadrados nas regras do estatuto. Ex.: 3 filhos – pode cobrar alimentos de um só deles, ficando
este com direito de regresso em relação aos demais, observado o binômio necessidade/possibilidade.

Solidariedade passiva. Existe solidariedade passiva quando, em determinada obrigação, concorre uma
pluralidade de devedores, cada um deles obrigado ao pagamento de toda a dívida.

Art. 275: O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou
totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores
continuam obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da
solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”.

Observe-se que não se cogita de concentração do débito o fato de o credor optar preferencialmente por
um dos devedores, por tratar-se de litisconsórcio passivo facultativo. O parágrafo único afasta
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expressamente a aplicação da tese da supressio, conceituada como a perda de um direito pelo seu não
exercício no tempo.
Assim como ocorre na solidariedade ativa, na passiva a pluralidade de devedores encontra-se internamente
vinculada, de forma que aquele que pagou integralmente a dívida terá ação regressiva contra os demais
(art. 283).
O devedor que for demandado poderá opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e, bem assim, as
defesas que forem comuns a todos os devedores. Não lhe aproveita, contudo, as defesas pessoais de outro
devedor.
Saliente-se ainda que se o credor aceitar o pagamento parcial de um dos devedores, os demais só estarão
obrigados a pagar o saldo remanescente. Da mesma forma, se o credor perdoar a dívida em relação a um
dos devedores solidários, os demais permanecerão vinculados ao pagamento da dívida, abatida, por óbvio,
a quantia relevada (art. 277). Destaque-se que a hipótese é de remissão ou pagamento de parte da dívida,
e não simplesmente de exclusão do devedor solidário, pelo seu não-acionamento, o que é direito
potestativo do credor, ultima ratio (processualmente, esta última afirmação é relativizada pela figura do
chamamento ao processo9 ).
Quanto à responsabilidade dos devedores solidários, se a prestação se impossibilitar por dolo ou culpa de
um dos devedores, todos permanecerão solidariamente obrigados ao pagamento do valor pelo
equivalente. Entretanto, pelas perdas e danos só responderá o culpado (art. 279). Na solidariedade ativa a
situação é diferente, mantendo-se a solidariedade também pelas perdas e danos.
Diferentemente do que ocorre com a obrigação indivisível, todos os devedores solidários sempre
respondem pelo débito, mesmo não havendo descumprimento por parte de um ou de alguns. Dessa forma,
a solidariedade quanto ao valor da dívida permanece em todos os casos. Porém, quanto às perdas e danos
somente será responsável o devedor que agiu com culpa estrita (imprudência, negligência, imperícia) ou
dolo (intenção de descumprimento).
Não se deve esquecer que, apesar de as obrigações solidárias estarem dirigidas à satisfação do mesmo
interesse, são obrigações distintas, no sentido que cada uma delas pode ser apreciada isoladamente no
tocante aos requisitos de existência, validade e eficácia.
Nítida autonomia das obrigações dos devedores solidários é evidenciada no parágrafo único do art. 333 do
CC, ao afastar-se o vencimento antecipado do débito dos co-devedores solventes na hipótese de
insolvência de um deles.
Como ocorre com a solidariedade ativa, no caso de falecimento de um dos devedores solidários, cessa a
solidariedade em relação aos sucessores do de cujus, eis que estes somente serão responsáveis até os
limites de seus quinhões correspondentes (salvo se obrigação for indivisível). Mas veja que o próprio artigo
276 estabelece que todos os herdeiros reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação
aos demais devedores. Assim, há que se distinguir a situação antes e depois da partilha. Proposta a ação de
cobrança pelo credor antes da partilha, responde o monte pela dívida, não se aplicando o dispositivo em
exame, já que todos os herdeiros se encontram reunidos em condomínio forçado. A regra incidirá, contudo,
se já concluída a sucessão hereditária, cada herdeiro ficando então obrigado pela sua parte.
Além da tradicional solidariedade derivada de negócio jurídico, várias situações de co-responsabilidade
resultam de disposição expressa em lei, como, v.g., o disposto nos art. 942 do CC (visto acima). Outra
hipótese contemporânea de solidariedade legal é contemplada no CDC (art. 7°, parágrafo único).

9
Mas há setores abalizados da doutrina processualista que procuram interpretar o instituto processual do chamamento ao processo de forma a não
aniquilar o instituto civil da solidariedade. Assim, segundo Nelson Nery Jr, “Chamamento ao processo é a ação condenatória exercida pelo devedor
solidário que, acionado sozinho para responder pela totalidade da dívida, pretender acertar, na ação secundária de chamamento, a responsabilidade do
devedor principal ou dos demais co-devedores solidários, estes na proporção de suas quotas (...) Em suma, não se pode misturar a ação principal com a
secundária de chamamento ao processo. Com isso resguarda-se o instituto da solidariedade, propiciando que o credor cobre de apenas um dos co-
devedores solidários (o que ele, credor, escolheu para pagar) a totalidade da dívida, como fora de sua vontade ao mover ação contra apenas um deles,
mas facilita-se a situação daquele que pagar, que pode reaver dos demais co-devedores suas cotas de responsabilidade conforme fixado na sentença.
Assim, dá-se ao processo o seu verdadeiro papel de instrumento de realização do direito material.” (Código de Processo Civil Comentado, 9ª edição,
2006).
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O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua cota,
dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes
de todos os co-devedores (ar. 283).
O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Todavia, no
caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor,
pela parte que na obrigação incumbia o insolvente (art. 284).
A renúncia à solidariedade se diferencia da remissão quanto aos efeitos, conforme reconhece o Enunciado
n. 350 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, cuja redação é a seguinte:

“A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor fica inteiramente


liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor
insolvente, nos termos do art. 284”.

No caso de rateio entre os codevedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor,
pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente.
Na IV Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado n. 349 CJF/STJ:

“Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só


poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a solidariedade quanto aos
demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia”

Bem como o Enunciado n. 351 CJF/STJ, pelo qual:

“A renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hipótese de seu


chamamento ao processo”.

Obs.: nos casos de exoneração da solidariedade ou de um dos devedores solidários ser remitido (perdoado)
da obrigação, o resultado será o mesmo, diminuição do quantum a ser cobrado dos demais – mas na
exoneração poderá cobrar todo o débito (a parte do exonerado – fracionária – acrescido do restante dos
outros devedores ainda solidários)
O art. 285 (“Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda
ela para com aquele que pagar”) enquadra-se perfeitamente na lógica da divisão dos elementos da
obrigação no débito (schuld) e responsabilidade (haftung). Situação, por exemplo, do avalista em título de
crédito.

PERGUNTA: qual a diferença entre o fiador e o INTERVENIENTE GARANTIDOR SOLIDÁRIO dos contratos bancários?
Essa figura dos contratos bancários é a instituição de uma garantia pessoal que se presta solidariamente, de tal
forma que este interveniente garante com seu patrimônio solidariamente o pagamento do débito. O que
acontece, porém, é que, às vezes, essa figura do interveniente vai mais além, porque não é só uma garantia
pessoal e solidária, podendo dar um bem seu em garantia preferencial, ocasião em que será garantidor
hipotecário sem prejuízo da garantia pessoal. Não se trata de uma figura típica, que consiste em um grande
garantidor solidário. O STJ assim já decidiu:

“GARANTIDOR SOLIDÁRIO”. OUTORGA UXÓRIA. Não há como se confundir a figura do


"interveniente garantidor solidário" com a do avalista ou fiador. Dessarte, não lhe são aplicáveis
disposições legais cabíveis à fiança, o que afasta a necessidade da outorga uxória. Precedentes
citados: REsp 6.268-MG, DJ 20/5/1991, e REsp 3.238-MG, DJ 19/11/1990. REsp 538.832-RS, Rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 10/2/2004. Terceira Turma– Informativo 198. O
TJMG e TJSP entendem que a nomenclatura adotada é irrelevante, sendo na verdade um avalista
“Ao anuir aos termos do contrato de mútuo, concordou o avalista em figurar como garantidor
solidário da dívida, sendo irrelevante se o contrato o intitula como avalista ou como fiador”.

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Subsidiariedade. A responsabilidade subsidiária é uma forma especial de solidariedade, com benefício ou


preferência de excussão de bens de um dos obrigados. Na responsabilidade subsidiária, temos que uma das
pessoas tem o débito originário e a outra tem apenas a responsabilidade por esse débito. Por isso, existe
uma preferência, dada pela lei, na ordem de excussão. Vale lembrar que a expressão “subsidiária” se refere
a tudo que vem “em reforço de...”. Assim, não podemos afirmar que existe, a priori, uma obrigação
subsidiária, mas sim apenas uma responsabilidade subsidiária.

1.6.2 Classificação especial quanto ao elemento objetivo (prestação)


a) Obrigações alternativas. As obrigações alternativas ou disjuntivas são aquelas que têm por objeto duas
ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas. São, portanto,
prestações de objeto múltiplo ou composto.
Teoricamente, é possível fazer a distinção entre obrigações genéricas e alternativas. As primeiras são
determinadas pelo gênero, e somente são individualizadas no momento em que se cumpre a obrigação; as
segundas, por sua vez, têm por objeto prestações específicas, excludentes entre si.
Como regra geral, o direito de escolha cabe ao devedor, se o contrário não houver sido estipulado no título
da obrigação (art. 252: “Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se
estipulou”). Entretanto, essa regra geral sofre alguns temperamentos, consoante deflui da análise dos
parágrafos do art. 252:

“§ 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra
(princípio da indivisibilidade do objeto).
§ 2o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida
em cada período.
§ 3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz,
findo o prazo por este assinado para a deliberação.
§ 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz
a escolha se não houver acordo entre as partes”.
ATENÇÃO: o princípio da indivisibilidade do objeto não se aplica ao contrato estimatório, pois é da própria
natureza desse negócio a possibilidade de cumprimento em partes da obrigação, ou seja, o consignatário
pode pagar parte do preço de estima e devolver parte das coisas consignadas.
Interessante notar que o CC não cuidou de estabelecer prazo para o exercício do direito de escolha. Por
isso, a despeito da omissão do CC, o CPC, em seu art. 571, dispõe que:

“Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a
opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado em
lei, no contrato, ou na sentença. § 1o Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a
exercitou no prazo marcado. § 2o Se a escolha couber ao credor, este a indicará na petição inicial
da execução”.

Quanto à impossibilidade de cumprimento das obrigações alternativas, cumpre consignar o seguinte:


- impossibilidade total (todas as prestações alternativas):
sem culpa do devedor – extingue-se a obrigação (art. 256);
com culpa do devedor – se a escolha cabe ao devedor: deverá pagar o valor da prestação que por último se
impossibilitou mais perdas e danos (art. 254); se a escolha cabe ao credor: poderá exigir o valor de
qualquer das prestações, mais perdas e danos (art.255).

- impossibilidade parcial (de uma das prestações alternativas):


sem culpa do devedor – concentração do débito na prestação subsistente (art. 253);
com culpa do devedor – se a escolha cabe o devedor: concentração do débito na prestação subsistente
(art. 253); se a escolha cabe ao credor: poderá exigir a prestação remanescente ou o valor da que se
impossibilitou, mais perdas e danos (art. 255).
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Por fim, impende salientar que é possível a retratação do devedor, desde que prove que incorreu em erro
substancial, ignorando que a prestação era alternativa.

b) Obrigações facultativas. O CC não cuidou dessa espécie obrigacional, também denominada obrigação
com faculdade alternativa ou obrigação com faculdade de substituição. A obrigação é considerada
facultativa quando, tendo um único objeto, o devedor tem a faculdade de substituir a prestação devida por
outra de natureza diversa, prevista subsidiariamente (é direito potestativo do devedor).
Orlando Gomes reconhecia os seguintes efeitos às obrigações facultativas:
o credor não pode exigir o cumprimento da prestação facultativa;
a impossibilidade de cumprimento da prestação devida extingue a obrigação;
somente a existência de defeito na prestação devida pode invalidar a obrigação.
O devedor se libertará adimplindo qualquer das prestações, mas o credor somente poderá lhe cobrar a
principal – o principal objetivo desta modalidade é facilitar o adimplemento.
Para Venosa, não se confunde a obrigação facultativa com a dação em pagamento. Nessa é imprescindível a
concordância do credor, enquanto na obrigação facultativa a faculdade é do próprio devedor e só dele.
Ademais, na dação em pagamento, a substituição do objeto do pagamento ocorre posteriormente ao
nascimento da obrigação, enquanto na facultativa a possibilidade de substituição participa da raiz do
contrato.

c) Obrigações cumulativas. As obrigações cumulativas ou conjuntivas são as que têm por objeto uma
pluralidade de prestações, que devem ser cumpridas simultaneamente. Note-se que as prestações, mesmo
diversas, são cumpridas como se fossem uma só, e encontram-se vinculadas pela partícula conjuntiva “e”.
No caso de perda do bem, aplica-se a mesma regra relativa às obrigações de dar coisa certa (arts. 234 a
236)

d) Obrigações divisíveis e indivisíveis. As obrigações divisíveis são aquelas que admitem o cumprimento
fracionado ou parcial da prestação; as indivisíveis, por sua vez, só podem ser cumpridas por inteiro.
À vista desses conceitos, vale mencionar que a divisibilidade ou indivisibilidade das obrigações só oferece
interesse jurídico havendo pluralidade de credores ou devedores. Isso porque nem o credor é obrigado a
receber pagamentos parciais, nem o devedor a fazê-los, se outra coisa foi estipulada. O pagamento, pois,
em princípio, deverá ser sempre feito em sua integralidade (art. 314).

O CC trata das obrigações divisíveis em seu art. 257:

“Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta se presume


dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores”.

Já o art. 258 trata das obrigações indivisíveis:

“a obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis
de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do
negócio jurídico”.

A indivisibilidade poderá ser: a) natural (material) – quando decorre da própria natureza da prestação; b)
legal – indivisibilidade do lote urbano de 125m2; c) contratual – quando decorre da vontade das próprias
partes, que estipulam a indivisibilidade no próprio título da obrigação. Vale frisar que o “motivo de ordem
econômica” e a “razão determinante do negócio jurídico” são expressões utilizadas pelo art. 258 para
caracterizar outras formas de indivisibilidade que tanto pode ser legal ou convencional – Ex. motivo de
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ordem econômica: um diamante de 50k vale mais do que 10 diamantes de 5k.


Evidentemente, qualquer que seja a natureza da indivisibilidade, se concorrerem dois ou mais devedores,
cada um deles estará obrigado pela dívida toda. Note-se, todavia, que o dever imposto a cada devedor de
pagar a dívida toda não significa que exista solidariedade entre eles, uma vez que é o objeto da própria
obrigação que determina o cumprimento integral do débito. O efeito disso, porém, é muito semelhante à
solidariedade, uma vez que o devedor que paga integralmente a dívida sub-roga-se nos direitos do credor
em relação aos outros coobrigados (trata-se de uma SUBROGAÇÃO LEGAL). Mas subrogação não se
confunde com direito de regresso: na primeira há o efeito translativo de todos os direitos do credor, sendo
mais abrangente que o segundo.
Por outro lado, se a pluralidade for de credores, poderá qualquer deles exigir a dívida inteira. O devedor se
desobrigará em duas hipóteses: a) pagando a todos os credores conjuntamente; b) pagando a um, dando
este caução de ratificação dos outros credores.
Recebendo a dívida por inteiro, o credor deverá repassar aos outros, em dinheiro, as partes que lhes
caibam no total (art. 261). Essa regra se justifica pelo fato de que a coligação entre os credores decorreu da
própria impossibilidade de fracionamento da prestação, e, se assim foi, os outros deverão se contentar com
as suas parcelas em dinheiro. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com
os outros, mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente (art. 262).
Finalmente, por força do que dispõe o caput do art. 263 do CC:

“Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos”. Se houver culpa
de todos os devedores, responderão todos por partes iguais (§1º).

Neste ponto, não se pode deixar de mencionar a existência de divergência doutrinária na interpretação do
§2º do dispositivo acima referido, o qual preceitua, in verbis:

“Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e
danos”.

De fato, a grande maioria da doutrina (Álvaro Villaça Azevedo, Maria Helena Diniz, Venosa, Rosenvald e
Cristiano), interpretando o § 2º de acordo com o caput do art. 263 (“Perde a qualidade de indivisível a
obrigação que se resolver em perdas e danos”), afirma que, havendo perda da prestação por culpa de
apenas um dos devedores, não há isenção ou redução da responsabilidade dos demais, que, de maneira
divisível, respondem pelo equivalente e só o culpado, pelas perdas danos. Nesse sentido, Sílvio de Salvo
Venosa afirma: “mas pelo valor da prestação, evidentemente, responderão TODOS”. No entanto, Flávio
Tartuce pontua:

“Entendemos que a exoneração mencionada no parágrafo em análise é total, eis que atinge tanto
a obrigação em si quanto a indenização suplementar” (Direito Civil, 4ª ed. São Paulo: Método, v. 2,
p. 115). Por isso, foi editado o Enunciado 540 na VI Jornada de Direito Civil do CJF, nos seguintes
termos: “Havendo perecimento do objeto da prestação indivisível por culpa de apenas um dos
devedores, todos respondem, de maneira divisível, pelo equivalente e só o culpado, pelas
perdas e danos.”

Como decorrência da indivisibilidade da prestação, em matéria de prescrição, a sua declaração aproveita a


todos os devedores, mesmo que haja sido reconhecida em face de apenas um, assim como a suspensão ou
interrupção interfere na situação jurídica de todos.
Em conclusão, convém traçar a diferença existente entre obrigações solidárias e as obrigações indivisíveis.
Nesse sentido, tem-se que:
a. a causa da solidariedade é o título, e a da indivisibilidade é, normalmente, a natureza da obrigação;

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b. na solidariedade, cada devedor paga por inteiro, porque deve integralmente, enquanto na
indivisibilidade solve a totalidade em razão da impossibilidade jurídica de se repartir em quotas a coisa
devida;
c. a solidariedade é uma relação subjetiva, e a indivisibilidade objetiva, enquanto que a
indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa a facilitar a satisfação do crédito;
d. a indivisibilidade justifica-se com a própria natureza da prestação, quando o objeto é em si mesmo
insuscetível de fracionamento, enquanto a solidariedade é sempre de origem técnica, resultando da lei
ou da vontade das partes;
e. a solidariedade cessa com a morte dos devedores, enquanto a indivisibilidade subsiste enquanto a
prestação suportar;
f. a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos, enquanto a
solidariedade conserva este atributo.

e) Obrigações líquidas e ilíquidas. Líquida é a obrigação certa quanto à sua existência e determinada
quanto ao seu objeto. A obrigação ilíquida, por sua vez, carece de especificação do seu quantum, para que
possa ser cumprida. A apuração processual se dá por meio do procedimento de liquidação previsto a partir
do art. 603 do CPC.

1.6.3 Classificação especial quanto ao elemento acidental


a) Obrigações condicionais. Trata-se de obrigações condicionadas a evento futuro e incerto. Nesses casos,
a aposição de cláusula dessa natureza no ato negocial subordina não apenas a sua eficácia jurídica, mas,
principalmente, os direitos e deveres decorrentes do negócio jurídico.

b) Obrigações a termo. Se a obrigação subordinar a sua exigibilidade ou a sua resolução, outrossim, a


evento futuro e certo, estaremos diante de uma obrigação a termo. Em regra, nas obrigações a termo,
poderá o devedor antecipar o pagamento, sem que isso caracterize enriquecimento sem causa do credor,
eis que apenas a exigibilidade está suspensa.

c) Obrigações modais. As obrigações modais são aquelas oneradas com encargo imposto a uma das partes
que experimentará um benefício.
Finalmente, se a obrigação não for condicional, a termo ou modal, diz-se que a obrigação é pura.

1.6.4 Classificação especial quanto ao conteúdo

a) Obrigações de meio. A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender sua
atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado.
Obs.: o STJ entende que a obrigação assumida pelos médicos são, em regra, de meio, com exceção das
cirurgias plásticas estéticas, que se caracterizam como obrigação de resultado

b) Obrigação de resultado. Nesta modalidade obrigacional, o devedor se obriga não apenas a empreender
a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor.

c) Obrigações de garantia. Por fim, parte da doutrina ainda lembra da existência, na classificação das
obrigações quanto ao conteúdo, das chamadas “obrigações de garantia”, que não se enquadram
perfeitamente em nenhuma das duas anteriores. De fato, tais obrigações têm por conteúdo eliminar riscos
que pesam sobre o credor, reparando suas consequências. A eliminação do risco representa bem suscetível
de aferição econômica.

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F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL

COMPETÊNCIA: CONCEITO, CRITÉRIOS DE DISTRIBUIÇÃO, ESPÉCIES;


IDENTIFICAÇÃO DO FORO COMPETENTE; MODIFICAÇÕES (CONEXÃO,
CONTINÊNCIA, PREVENÇÃO), PERPETUATIO JURISDICTIONIS, CONFLITOS
POSITIVOS E NEGATIVOS; COMPETÊNCIA INTERNA E INTERNACIONAL
(CONCORRENTE E EXCLUSIVA), HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AÇÃO: CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES E
CRITÉRIOS IDENTIFICADORES.

COMPETÊNCIA

CONCEITO
Conceito tradicional (Liebman): é a porção de jurisdição entregue a um órgão jurisdicional. É a medida da
jurisdição.
Conceito atual: é uma limitação para o exercício legítimo de jurisdição. É o poder de exercer a jurisdição
nos limites estabelecidos em lei.

CRITÉRIOS DE DISTRIBUIÇÃO E IDENTIFICAÇÃO DO FORO COMPETENTE

Em nosso sistema, a distribuição da competência é feita pela CF, que a divide em cinco partes: Justiça
Federal; Justiça do Trabalho; Justiça Militar; Justiça Eleitoral; Justiça dos Estados (competência residual), e
pelo legislador ordinário.
A distribuição de competência rege-se por dois princípios, os quais estão intimamente ligados ao princípio
do juiz natural:
Princípio da Tipicidade legislativa: o legislador é quem irá dizer qual é a competência.
O STF admite a existência de competências implícitas, decorrente da competência atribuída ao órgão. Ex.:
competência do STJ para julgar os embargos de declaração contra o Recurso Especial.
Princípio da Indisponibilidade: o juiz não pode alterar as suas competências, seja para excluí-las ou
substituí-las. Contudo, a indisponibilidade pode ser relativizada pela própria lei, como, por exemplo, a
prorrogação da competência relativa ou foro de eleição pelas partes.
- Kompetenz-Kompetenz: Marinoni traduziu como sendo princípio da competência sobre a competência.
Este é o princípio que baliza toda a verificação e os incidentes a respeito da competência. Por meio desse
princípio, diz-se que todo juiz tem competência para apreciar se tem ou não competência para
determinada causa. Há sempre uma competência mínima (Didier refere-se a “competência atômica”): a
competência para o controle da própria competência.
Lei federal – Código de Processo Civil
Lei estadual – Distribui a competência no âmbito dos Estados.
Regimento interno – Não cria competência, apenas distribui a competência que foi designada ao Tribunal.
Segundo Didier, só o Regimento Interno do STF tem natureza de lei, pois na CF/69 havia autorização para o
STF editar seu RI com força de Lei.
Na identificação do foro competente, devem ser feitos os seguintes questionamentos:
Qual a Justiça competente? (competência de jurisdição)
A competência é do órgão superior ou inferior? (competência originária)
Qual a comarca ou seção judiciária competente? (competência de foro)
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Qual a vara competente? (competência de juízo)


Qual o juiz competente? (competência interna)
Quem tem competência para julgar os recursos? (competência recursal)
Critérios para apuração da competência:

Competência

Internacional
Limita a jurisdição dos tribunais Interna
brasileiros

Exclusiva
(Art. 89) (art. 23/NCPC)
Cumulativa ou ABSOLUTA RELATIVA
Competência absoluta da Justiça
concorrente brasileira (se houver desrespeito, o
(Art. 88) (art. 21/NCPC) Brasil se nega a homologar a
sentença estrangeira)
No Brasil ou no exterior.
.
Em razão do valor da
Em razão da matéria causa (em regra
relativa)

Em razão da pessoa Em razão do território (em


regra relativa).

Pelo critério funcional

ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA.

Competência internacional.

Não cabe ao Estado brasileiro o julgamento de demandas que não têm aptidão de gerar efeitos em outro
Estado.
Diz-se então que a competência internacional é informada pelo princípio da efetividade, segundo o qual a
justiça brasileira só deve se considerar competente para julgar demandas cuja decisão gere efeitos em
território nacional ou em Estado estrangeiro que reconheça tal decisão.
O CPC fala em “competência internacional”. Essa expressão, contudo, é criticada pela doutrina porque não
se trata propriamente de competência, mas sim de jurisdição. Pode ser de dois tipos: concorrente ou
exclusiva.
a) Competência internacional concorrente ou cumulativa - Art.88 do CPC (I - o réu, qualquer que seja a sua
nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se
originar de fato ocorrido ou de fato praticado no Brasil). Ver artigo 21 do NCPC (NCPC). Não houve
modificação substanciosa.
Podem essas causas ser julgadas no Brasil ou também por tribunais estrangeiros. A sentença proferida no
estrangeiro a respeito de tais temas será eficaz no território brasileiro, mas precisará ser homologada pelo
STJ.

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Em caso de competência concorrente, é possível que existam duas demandas: uma aqui e outra no
estrangeiro. O art. 90 do CPC diz que não há litispendência nesse caso.: Art. 90. A ação intentada perante
tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da
mesma causa e das que lhe são conexas.
Nesse ponto, importa observar que o artigo 24 do NCPC trouxe alteração importante ao ressalvar a
existência de tratados/acordos bilaterais em sentido contrário. Art. 24. A ação proposta perante tribunal
estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma
causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e
acordos bilaterais em vigor no Brasil. Parágrafo único. A pendência de causa perante a jurisdição brasileira
não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil.
Barbosa Moreira corrige o CPC e afirma que litispendência pode existir, mas o que não haverá é o efeito da
litispendência, qual seja, a extinção de uma das demandas (a crítica persiste atual, na medida em que o
NCPC continua a prescrever que não há litispendência).
Contudo, se a sentença estrangeira já tiver sido homologada pelo STJ, o conhecimento da causa será
obstado.

A existência de ação ajuizada no Brasil com as mesmas partes, com o mesmo pedido e
com a mesma causa de pedir não obsta a homologação de sentença estrangeira
transitada em julgado. Hipótese de competência concorrente (arts. 88 a 90 do Código de
Processo Civil), inexistindo ofensa à soberania nacional. (AgRg na SE 4.091/EX, Rel. Min.
Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 29/08/2012)

Por isso mesmo, em casos tais, o ajuizamento de demanda no Brasil não constitui, por si
só, empecilho à homologação de sentença estrangeira (...), sendo que a eventual
concorrência entre sentença proferida pelo Judiciário brasileiro e decisão do STJ
homologando sentença estrangeira, sobre a mesma questão, se resolve pela prevalência
da que transitar em julgado em primeiro lugar. (...) (SEC 4.127/EX, Rel. p/ Ac. Min. Teori
Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 29/08/2012)

Impede a homologação de sentença estrangeira referente à guarda de filhos menores a


superveniência de decisão de autoridade judiciária brasileira proferida contrariamente
àquela que se pretende homologar, visto não poderem subsistir dois títulos
contraditórios, em manifesta afronta à soberania da jurisdição nacional. Precedentes
desta Corte e do STF. (...) (SEC 8.451/EX, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte
Especial, julgado em 15/05/2013).

b) Competência internacional exclusiva – Art. 89 do CPC (I - conhecer de ações relativas a imóveis situados
no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens (móveis ou imóveis), situados no Brasil, ainda que o
autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional). Significa dizer que só o
Brasil pode julgar. Se houver sentença estrangeira sobre esse tema, ela nunca poderá ser homologada pelo
STJ.
No NCPC, ver o correspondente artigo 23, introdutor de algumas novidades:
Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de
ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à
confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o
autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional; III -
em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no
Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território
nacional.

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Competência interna.

Competência interna – Critérios: objetivo (em razão da matéria, em razão da pessoa e em razão do valor),
territorial e funcional.
I. Competência objetiva
I.1) Competência em razão da matéria – determinada em razão da natureza da causa e é absoluta.
Não é detalhada pelo CPC. A Constituição traz alguns casos, como a competência da Justiça Federal em
razão da matéria, a competência da Eleitoral, da Trabalhista, etc. Há também a divisão feita pelas leis de
organização judiciária: varas especializadas em família, sucessões, Fazenda Pública, etc., e, ainda, a divisão
entre varas cíveis e criminais.
I.2) Competência em razão da pessoa
Também não é detalhada pelo CPC. Em regra, a Constituição é que traz os foros privilegiados ou a
competência, por exemplo, da Justiça Federal para causas relativas a determinadas pessoas (ex.: União
Federal).É competência absoluta.
I.3) Competência em razão do valor da causa
CPC não traz regras para a competência pelo valor da causa. Juizados Especiais Cíveis Estaduais: 40 SM –
competência relativa. Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei nº 12. 153/2009): 60 SM – competência
absoluta. Juizados Especiais Cíveis Federais: 60 SM – competência absoluta.
II.COMPETÊNCIA TERRITORIAL
É relativa e é por meio dela que se determina qual o foro competente para a demanda.
Foro = delimitação territorial onde a jurisdição se exerce -> comarca ou seção judiciária (JF)
Foro comum: domicílio ou residência do réu (direito pessoal e direito real sobre bens móveis). Dicção do
artigo 94 do CPC-73 e do artigo 46 do NCPC.
O consumidor pode optar por demandar em seu domicílio e não no do réu.
Foro subsidiário ou supletivo:
- quando o réu tem mais de um domicílio: qualquer um deles
- quando for incerto ou desconhecido o domicílio do réu: onde for encontrado ou no do autor
- quando réu não tiver domicílio no Brasil: foro do autor
- vários réus: foro de qualquer um deles
Foros especiais:
- Direito real sobre bens imóveis: foro da situação da coisa, se discutido direito real imobiliário –
ABSOLUTO. ATENÇÃO: existe ação real e ação pessoal sobre imóvel (despejo). Nesse último caso, o foro
será o comum.
Exceção: O autor pode optar pelo foro do domicílio ou de eleição (tríplice competência), desde que o litígio
não recaia sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e
nunciação de obra nova.
Vide o comparativo entre o atual e o NCPC:

CPC-73 NCPC
Art. 95. Nas ações fundadas
em direito real sobre imóveis Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é
é competente o foro da competente o foro de situação da coisa. § 1o O autor pode optar pelo
situação da coisa. Pode o foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair
autor, entretanto, optar pelo sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e
foro do domicílio ou de demarcação de terras e de nunciação de obra nova.
eleição, não recaindo o litígio
sobre direito de propriedade, § 2o A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação
vizinhança, servidão, posse,

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divisão e demarcação de da coisa, cujo juízo tem competência absoluta.


terras e nunciação de obra
nova.

- Inventário: último domicílio do autor da herança. Se falecido não possuía domicílio certo: o da situação
dos bens. Falecido sem domicílio e com bens em vários lugares: foro do óbito. Essa é a redação do artigo
96 do CPC-73. O NCPC promoveu alterações (artigo 48). Vide o comparativo:

CPC-73 NCPC
Art. 96. O foro do domicílio do autor da herança,
no Brasil, é o competente para o inventário, a Art. 48. O foro de domicílio do autor da herança,
partilha, a arrecadação, o cumprimento de no Brasil, é o competente para o inventário, a
disposições de última vontade e todas as ações partilha, a arrecadação, o cumprimento de
em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha disposições de última vontade, a impugnação ou
ocorrido no estrangeiro. anulação de partilha extrajudicial e para todas as
ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito
Parágrafo único. É, porém, competente o foro: tenha ocorrido no estrangeiro.

I - da situação dos bens, se o autor da herança Parágrafo único. Se o autor da herança não
não possuía domicílio certo; possuía domicílio certo, é competente:

II - do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da I - o foro de situação dos bens imóveis;
herança não tinha domicílio certo e possuía bens
em lugares diferentes. II - havendo bens imóveis em foros diferentes,
qualquer destes;

III - não havendo bens imóveis, o foro do local de


qualquer dos bens do espólio.

- Ausentes: no seu último domicílio (essa regra, prevista no artigo 97 do CPC-73, foi mantida no artigo 49
do CPC-15).
- Incapaz: no domicílio do representante (ou do assistente – acréscimo do NCPC).
- Nas ações relativas a conversão da separação, divórcio e anulação de casamento: domicílio da mulher.
Essa é a redação do artigo 100, inciso I, do CPC-73.
O NCPC assim dispõe:
Art. 53. É competente o foro: I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e
reconhecimento ou dissolução de união estável: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; b) do
último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz (acaba-se com o foro do domicílio da mulher para
as ações referidas acima); c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do
casal;

DPC. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO DE DIVÓRCIO QUANDO O


MARIDO FOR INCAPAZ.

Compete ao foro do domicílio do representante do marido interditado por deficiência


mental – e não ao foro da residência de sua esposa capaz e produtiva – processar e julgar
ação de divórcio direto litigioso, independentemente da posição que o incapaz ocupe na
relação processual (autor ou réu).
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No confronto entre essas normas protetivas, deve preponderar a regra que privilegia o
incapaz, pela evidente maior fragilidade de quem atua representado, necessitando de
facilitação de meios, especialmente uma relação processual formada em ação de
divórcio, em que o delicado direito material a ser discutido pode envolver íntimos
sentimentos e relevantes aspectos patrimoniais.

(REsp 875612)

- Alimentos: domicílio ou residência do alimentando (ou de seu representante).


- Investigação de paternidade, se cumulada com alimentos: domicílio do alimentando.
- Anulação de títulos extraviados ou destruídos: domicílio do devedor.
- Pessoa jurídica como ré: domicílio da sede ou da filial/sucursal/agência onde foi contraída a obrigação.
- Sociedade que carece de personalidade jurídica quando ré – local onde exerce suas atividades
- Ações que tenham como objeto obrigação a ser cumprida: onde a obrigação deve ser satisfeita
- Ação de reparação de dano por ato ilícito extracontratual: onde ocorreu o fato ou ato que gerou o dano
- Indenização por acidente de veículos (NCPC: inclusive de aeronaves): concorrente entre domicílio do
autor e o local do fato
- Competência territorial absoluta (Didier):
* ações previstas na Lei do Idoso: foro do domicílio do idoso
Adendo: o NCPC, no artigo 53, inciso III, alínea ‘e’, dispõe: “é competente o foro do lugar de residência
do idoso, para a causa que verse sobre direito previsto no respectivo estatuto”.
Ademais, o NCPC, no artigo 53, inciso III, alínea “f”, acrescenta: “é competente o foro do lugar da sede
da serventia notarial ou de registro, para a ação de reparação de dano por ato praticado em razão do
ofício”.
* ações previstas no ECA: foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão
* ações previstas na LACP: foro do local do dano
- dano nacional: juízo de qualquer capital ou do Distrito Federal
- dano regional (mais de um Estado): juízo de qualquer das capitais dos Estados envolvidos
- dano local (dentro de um Estado): juízo de quaisquer das cidades envolvidas
Foro de eleição: escolha da comarca, respeitada a competência absoluta (inderrogável). Contudo, a
nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz (não
apenas em matéria consumerista).
Súmula 206, STJ: A existência de vara privativa instituída por lei estadual não altera a competência
territorial resultante das leis de processo.
III. Competência funcional
É competência absoluta. Classifica-se:
a) pelas fases do procedimento – o juízo que praticou determinado ato processual torna-se absolutamente
competente para praticar outro ato processual previamente estabelecido.
b) relação entre ação principal e acessória e incidentais – o juízo da ação principal será absolutamente
competente para as ações acessórias e incidentais.
c) pelo grau de jurisdição (vertical) – configura-se na competência por graus de jurisdição que poderá ser
recursal (a lei escalona determinados órgãos jurisdicionais em diferentes graus de jurisdição para conhecer
e julgar a demanda) ou originária (há indicação expressa da lei de supressão do primeiro grau jurisdicional,
sendo o Tribunal competente em caráter originário.
d) pelo objeto do juízo (horizontal) – é determinada pelo objeto do juízo, verificada quando numa mesma
decisão participam dois diferentes órgãos (ex. Declaração incidental de inconstitucionalidade pela Turma
ou Câmara o processo em si e o Tribunal Pleno quanto a constitucionalidade).

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Competência originária e derivada.

a) Originária: competência para conhecer e julgar a causa primeiramente. Como regra, é exercida pelo
juízo monocrático, mas também existe competência originária de Tribunais (ex: ação rescisória; mandado
de segurança).
b) Derivada: competência para julgar recurso. Como regra, é dos Tribunais, mas existe também
competência derivada de juízes de 1º grau (ex: embargos de declaração; embargos infringentes de alçada -
art. 34, LEF).

Competência absoluta e relativa.

Absoluta Relativa
É uma regra criada para atender interesse Criada para atender o interesse de alguma das
público. partes.
Não poderá ser alterada por vontade das Pode ser alterada por vontade das partes.
partes.
Não poderá ser alterada por conexão e Pode ser alterada por conexão e continência.
continência.
Todos os sujeitos processuais são legitimados Só o réu pode alegar a incompetência relativa.
para alegar (autor, réu, terceiros
Como regra, o juiz não pode conhecer de ofício da
intervenientes, MP e o juiz de ofício). incompetência relativa (súmula 33-STJ). Exceção:
abusividade da cláusula de eleição de foro, em
contrato de adesão.
MP, na condição de fiscal da lei, em regra não pode
porque a alegação é de interesse exclusivo das
partes do processo. STJ tem julgados nos dois
sentidos. O NCPC, no parágrafo único do artigo 65,
dispõe que “a incompetência relativa pode ser
alegada pelo MP nas causas em que atuar”.
Pode ser alegado a qualquer tempo ou grau de Só pode ser alegada no primeiro momento em que
jurisdição e mesmo depois de o processo couber a parte falar nos autos, sob pena de
encerrar, por meio de ação rescisória. preclusão. Prazo: em regra, mesmo da resposta.
A incompetência absoluta pode ser alegada A alegação de incompetência relativa tem que ser
por qualquer forma, inclusive oralmente. feita por uma forma prescrita em lei denominada
“exceção de incompetência relativa”.
No entanto, o STJ é pacífico em admitir a exceção
de incompetência alegada no bojo da contestação
uma vez que não traria prejuízo ao autor.
ADENDO: o NCPC, no artigo 64, assevera que “a
incompetência, absoluta ou relativa, será alegada
como questão preliminar de contestação”.
Interessante a regra do §2º do artigo 64 do NCPC:
“após manifestação da parte contrária, o juiz
decidirá imediatamente a alegação de
incompetência”.
Tanto em um caso como outro, a incompetência não gera extinção do processo. Reconhecida a
incompetência os autos serão remetidos ao juízo competente.
Exceções (casos em que a incompetência gera a extinção do processo): incompetência nos juizados;
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incompetência internacional.
Na incompetência absoluta os atos decisórios Na incompetência relativa, o juiz remete os autos,
serão anulados. mas não anula os atos decisórios.
NCPC, artigo 64, §4º: “salvo decisão judicial
em sentido contrário, conservar-se-ão os
efeitos de decisão proferida pelo juízo
incompetente até que outra seja proferida, se
for o caso, pelo juízo competente”.
O Enunciado nº 238 do FPPC afirma que “o
aproveitamento dos efeitos de decisão
proferida por juízo incompetente aplica-se
tanto à competência absoluta quanto à
relativa”.

PERPETUATIO JURISDICTIONIS.

De acordo com o princípio da perpetuatio jurisdictionis, determina-se a competência no momento em que


a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da
matéria ou da hierarquia (art.87 do CPC). Trata-se de uma regra de estabilização do processo.
Cumpre analisar o comparativo entre o artigo 87/CPC-73 e o artigo 43/CPC-15:
CPC-73 NCPC
Art. 87. Determina-se a competência no
momento em que a ação é proposta. São Art. 43. Determina-se a competência no
irrelevantes as modificações do estado de fato ou momento do registro ou da distribuição da
de direito ocorridas posteriormente, salvo petição inicial, sendo irrelevantes as modificações
quando suprimirem o órgão judiciário ou do estado de fato ou de direito ocorridas
alterarem a competência em razão da matéria ou posteriormente, salvo quando suprimirem órgão
da hierarquia. judiciário ou alterarem a competência absoluta.

Considera-se proposta a ação: a) onde houver uma só vara: quando a petição inicial for despachada pelo
juiz. b) onde houver mais de uma vara: quando a petição inicial for distribuída. A despeito dessa
sistematização legal do CPC, para o STJ, a propositura é simplesmente o dia em que a petição chegou ao
Judiciário, ou seja, é o dia do carimbo de protocolização.
Há, no entanto, exceções à regra da perpetuação:
- Supressão do órgão judiciário
- Alteração da competência absoluta: quando o art. 87 fala em “matéria e hierarquia” deve-se entender
que são apenas dois exemplos de competência absoluta. Logo, qualquer alteração em relação à
competência absoluta é considerada exceção à regra da perpetuação e deve haver imediatamente a
redistribuição. A alteração do domicílio do autor, no JEF, não tem o condão de ocasionar a remessa dos
autos para o juízo do novo domicílio, em respeito a perpetuatio ( CC 80.210-SP, Rel. Min. Humberto Gomes
de Barros, 12/9/2007).
- Reunião de processos pela conexão ou continência.
- Exclusão de um sujeito que determina a competência (ex: se a Fazenda Pública for excluída da lide, o
processo será remetido para a vara cível).

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- Art. 475-P, parágrafo único (art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á


perante: ... II - o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição. Parágrafo
único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exequente poderá optar pelo juízo do
local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do
executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de
origem).

Com o NCPC, o aludido parágrafo único passa a ter a seguinte redação: Parágrafo
único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o exequente poderá optar pelo juízo do atual
domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à
execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não
fazer, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.

MODIFICAÇÕES (CONEXÃO, CONTINÊNCIA, PREVENÇÃO)

Modificações de competência relativa


Como regra, a conexão e continência são causas de modificação da competência relativa.
No processo coletivo, contudo, é possível que a conexão ou continência modifiquem uma competência
absoluta (art. 2º da LACP - o juízo competente para a ACP é o do local do dano). Ex: Acidente ambiental
causa danos em Manaus e em um município limítrofe. É proposta uma ACP em Manaus pelo órgão
ambiental estadual e outra no município limítrofe pelo MP. Essas ações são conexas. Deve-se então
determinar o juízo prevento, onde serão reunidas das duas ações.

Novíssima Súmula 489 do STJ: Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça
Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.

STJ: Pode ser reconhecida a CONEXÃO e determinada a reunião para julgamento


conjunto de um processo EXECUTIVO com um processo de CONHECIMENTO no qual
se pretenda a declaração da inexistência da relação jurídica que fundamenta a
execução, desde que não implique modificação de competência absoluta .(O art. 55,
§2º, I, do NCPC incorporou esse entendimento)

Relação de semelhança
Conexão e continência são espécies de relação de semelhança entre causas. Representam duas ações
diferentes, mas que mantém um vínculo.
Efeito da conexão ou continência
O efeito da conexão e da continência é a reunião dos processos perante um juízo para o julgamento
conjunto. O juízo que vai receber as demandas (juízo prevento) vai receber uma demanda para a qual ele
não era inicialmente competente.
É possível, contudo, que haja conexão, mas sem que haja a reunião de processos. Isso ocorre quando a
reunião implicaria em modificação da competência absoluta. Também, não se pode reunir causas que
estejam tramitando em instâncias diversas. Nesse último caso, um dos processos fica suspenso
aguardando o julgamento do outro.

Súmula 235-STJ: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi
julgado.

A reunião é facultativa e somente ocorrerá se existirem riscos de decisões contraditórias. A jurisprudência


do STJ entende que a reunião dos processos por conexão é uma faculdade atribuída ao julgador, visto que
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o artigo 105 do Código de Processo Civil (CPC) concede ao magistrado uma margem de discricionariedade
(“o juiz pode ordenar”), para avaliar a intensidade da conexão e o grau de risco da ocorrência de decisões
contraditórias. No NCPC, o artigo 55 afirma categoricamente que “os processos de ações conexas serão
reunidos para decisão conjunta”.
Fundamentos da conexão: Economia processual e Harmonia dos julgados (evitar decisões contraditórias)
Alegação de conexão
A conexão pode ser conhecida ex officio pelo juiz.
Qualquer das partes pode alegar a conexão.
Se for o autor, a conexão é alegada na petição inicial quando já pede a distribuição por dependência.
Se for o réu, a conexão é alegada na contestação.
Conexão: Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou causa de pedir(o
NCPC, em vez de falar em ‘objeto’, fala em ‘pedido’, mantendo a causa de pedir dentre os requisitos -
adotou-se aqui a teoria alemã, segundo o qual o objeto é formado apenas pelo pedido).
O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que a identidade de causa de pedir ou pedido
exigida pelo art. 103 do CPC (NCPC, art. 55) não precisa ser total, mas apenas suficiente para recomendar o
julgamento conjunto das ações. Ex: ação de execução fiscal e ação anulatória de débito fiscal.
Continência: Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à
causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Toda continência é
também uma conexão. Isso porque em toda continência a causa de pedir é igual e isso já é conexão. A
continência, assim, é inútil. O NCPC continua a tratar da continência (ver artigo 56).
Não se deve confundir continência com litispendência parcial:
Continência: reunião das demandas
Litispendência parcial: diminuição objetiva da demanda.
A litispendência parcial ocorre quando há repetição do pedido com a cumulação de pedidos novos. Ex: na
demanda 1, pede-se dano moral; na demanda 2, pede-se dano moral e material;
Na continência deve-se fazer dois pedidos diferentes.
Assim, se em uma demanda há três pedidos e na outra há dois pedidos, não há continência porque a
primeira “conteria” a segunda. Se os pedidos formulados na segunda demanda também foram formulados
na primeira, o caso é de litispendência parcial.
Atenção: apesar da redação do edital do concurso, prevenção não é hipótese de modificação da
competência. A prevenção apenas identifica em qual dos juízos as causas haverão de ser reunidas, ou seja,
em que juízo se operou a modificação.
O CPC prevê dois critérios de prevenção, que se excluem:
1º critério: causas conexas na mesma comarca → primeiro despacho (STJ – pronunciamento judicial
positivo que ordena a citação – famoso “cite-se”). Artigo 106.
2º critério: causas conexas em diferentes comarcas → primeira citação válida. Artigo 219.
A norma do artigo 106/CPC-73 não foi reproduzida no artigo 59 do NCPC:
CPC-73 NCPC
Art. 106. Correndo em separado ações conexas
perante juízes que têm a mesma competência Art. 59. O registro ou a distribuição da petição
territorial, considera-se prevento aquele que inicial torna prevento o juízo.
despachou em primeiro lugar.
À primeira vista, a regra do artigo 219 do CPC-73 de que a citação válida torna prevento o juízo (utilizada
para juízos com competências territoriais distintas) não foi repetida no NCPC.
No caso das ações coletivas, o art. 2º, § 2º, LACP, determina que será prevento aquele para quem a ação
foi distribuída em primeiro lugar (posição do STJ).

CONFLITOS POSITIVOS E NEGATIVOS.


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Ocorre quando dois ou mais juízes ou tribunais se declaram, simultaneamente, competentes (conflito
positivo) ou incompetentes (conflito negativo) para a mesma ação ou processo, ou divergem acerca da
reunião ou separação de processos.
Se um juiz declinar e o outro aceitar, não há conflito. Também não há conflito de competência se já existe
sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízes conflitantes (STJ, 59).
Não há conflito de competência entre o Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada do mesmo Estado-
membro (STJ, 22). Apesar de não haver mais Tribunais de Alçada (EC 45/2004), a ideia da súmula é a de
que não há conflito quando há hierarquia entre os Juízos.
Quem pode suscitar: partes, MP (custos legis) e juiz, de ofício.
Não pode suscitar: a parte que já interpôs exceção de incompetência relativa (visto que, nesse caso, o
assunto se resolve pela decisão de incompetência ou pela interposição de recurso).
A quem suscitar: ao presidente do tribunal hierarquicamente superior, exceto nos casos
constitucionalmente previstos (ex.: STJ)
Procedimento: Suscitado o conflito por ofício ou petição, já instruído com os documentos necessários, é
distribuído para o relator e se ouve os juízes ou apenas o suscitado, se um deles for o suscitante.
Se for conflito negativo, em regra, não suspende o processo. Se for positivo, em regra, suspende, mas
designa um dos juízes para atos urgentes.
O MP fala em 5 dias e, em seguida, o Tribunal decide.
O NCPC, inovando, assevera que o MP somente será ouvido nos conflitos de competência relativos aos
processos previstos no artigo 178 (Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30
(trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição
Federal e nos processos que envolvam: I - interesse público ou social; II - interesse de incapaz; III - litígios
coletivos pela posse de terra rural ou urbana. Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não
configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.), mas terá a qualidade de parte nos
conflitos que suscitar.
Competência:
- Entre tribunais de segunda instância (TJ, TRF, TRT): STJ
- Entre tribunais superiores ou eles e o STF: STF
- Entre juízes de um mesmo tribunal: o próprio tribunal (TJ, TRF, TRT)
- Entre juízes de tribunais diversos ou entre juiz e tribunal diverso: STJ
- Entre órgãos da jurisdição trabalhista é a própria JT
- Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva região,
entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal (Súmula 03 do STJ).
- Juiz do trabalho ou federal X juiz estadual: quem julga é o STJ.
- TST X juiz estadual: STF.
- Juiz federal X juiz de juizado especial federal da mesma seção judiciária: TRF (já não prevalece a Súmula
348 do STJ, em razão de entendimento firmado pelo STF no RE 590.409-1).
- Juiz de direito X Juiz do juizado especial criminal: o entendimento era de que a competência seria do STJ,
no entanto, isso deve ser alterado pelo entendimento do STF esposado no RE 590409/RJ, de 26.8.2009,
declarando-se o TJ como competente para julgar esse conflito.

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

- A competência para a homologação é do STJ (antes da EC/45, era do STF) e a competência para a
execução após homologação é da Justiça Federal.
- É regulamentada pelo Regimento Interno do STJ (Resolução 09/STJ foi revogada), LICC, CPC, CF e Lei
9.307/1996.

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- O processo de homologação tem natureza tipicamente jurisdicional. Não se inclui no domínio da chamada
jurisdição voluntária. Decisão que acolhe o pedido de homologação de sentença estrangeira, seja qual for a
natureza desta, é constitutiva.
- A sua finalidade é o reconhecimento da eficácia jurídica da sentença estrangeira perante a ordem
brasileira.
- São homologáveis tanto sentenças em jurisdição contenciosa quanto voluntária.
- Se um procedimento aqui no Brasil deve ser judicial (ex.: divórcio consensual), mas no exterior é
administrativo, ainda assim precisará ser homologado. Segundo o STJ, têm-se equiparado às decisões
judiciais estrangeiras, para fins de homologação, as proferidas por órgãos estranhos ao Poder Judiciário,
mas no exercício de função judicante.
- A regra é a homologação por requerimento da parte interessada, diretamente no STJ. Porém, o Protocolo
de Las Leñas permite a homologação por meio do envio da carta rogatória ao STJ, sem necessidade do
interessado entrar com requerimento aqui, bastando apenas que requeira isso junto ao juiz prolator da
sentença, que será enviada por rogatória via diplomática.
- A petição inicial, dirigida ao Presidente do STJ, deve conter as indicações constantes da lei processual e
ser instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros
documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados.
- O STJ verifica apenas se foi proferida por autoridade competente; se as partes foram citadas ou foi
legalmente verificada a revelia; ter transitado em julgado; estar a sentença autenticada pelo cônsul
brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil; se não ofende a
soberania e a ordem pública.
O controle é meramente formal. Perscruta-se o conteúdo da decisão alienígena apenas para verificar se há
ofensa à soberania e à ordem pública. Assim, adota-se o sistema da contenciosidade limitada ou da
delibação, devendo a contestação restringir-se a inautenticidade dos documentos, ofensa à soberania
nacional e à ordem jurídica e inteligência da própria decisão a ser homologada.

(...) Este Tribunal exerce juízo meramente delibatório nas hipóteses de homologação de
sentença estrangeira; vale dizer, cabe ao STJ, apenas, verificar se a pretensão atende aos
requisitos previstos no art. 5º da Resolução STJ n. 9/2005 e se não fere o disposto no art.
6º do mesmo ato normativo. Eventuais questionamentos acerca do mérito da decisão
alienígena são estranhos aos quadrantes próprios da ação homologatória.(AgRg na SEC
6.948/EX)

- É admissível a homologação parcial, restrita a um ou mais capítulos da sentença. (RISTJ)


- Homologação de sentença penal estrangeira: Tem por finalidade obrigar o condenado à reparação do
dano, a restituições e a outros efeitos civis, a sujeitá-lo à medida de segurança. Não há necessidade de
homologação para fins de reincidência ou detração.
- Sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas: a LINDB previa (art. 15, § un.) que “não
dependem de homologação para produzirem efeitos no Brasil”. Tal artigo foi revogado pela Lei nº 12.036,
de 2009. Logo, todas as sentenças estrangeiras hoje devem ser homologadas pelo STJ, sem exceção.
- A LINDB (atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), art. 7º, § 6º. O divórcio realizado no
estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de um
ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em
que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das
sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá
reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de
sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.
Com o advento da EC 66-2000, a doutrina discute a constitucionalidade desse artigo, já que o § 6º do art.
226 da Constituição Federal prevê o divórcio direto sem prazo.
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- A execução, após a homologação, pode ser embargada, invocando qualquer dos fundamentos que teria
para embargar execução de sentença brasileira. Obs.: a arguição, em embargos, da falta ou nulidade de
citação só tem relevância quanto à citação para o processo de homologação, não para o processo realizado
no outro país, onde se proferiu a decisão homologada: essa é matéria que já se terá examinado como
requisito de homologabilidade, e está preclusa.

É defeso discutir-se, em processo de homologação, relação de direito material


subsequente à sentença estrangeira. Em se tratando de homologação de sentença
estrangeira, a contestação não pode ultrapassar os limites do art. 9º da Resolução nº 9,
do STJ. (STJ – SEC 200500756505 – (622) – EX – C.Esp. – Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros – DJU 01.08.2006 – p. 322)

Resumo do procedimento de homologação da sentença estrangeira

A parte interessada apresenta uma petição inicial ao Presidente do STJ requerendo


a homologação.
Petição inicial A petição inicial deverá obedecer ao disposto no art. 282 do CPC e ser instruída com
a certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com
outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados.
Citação da A outra parte interessada na sentença será citada para, no prazo de 15 dias,
outra parte contestar o pedido de homologação.
interessada
A defesa apresentada somente poderá alegar que os documentos juntados não são
Conteúdo da
autênticos, que a inteligência (interpretação) dada à sentença não está correta ou
contestação
que a sentença não atende aos requisitos da Resolução n. 9/2005 do STJ.
Se o pedido de homologação da sentença estrangeira não for contestado, a
competência para realizá-la é do Presidente do STJ. Havendo contestação, o
Competência
processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao Relator
os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo.
Durante a tramitação do processo de homologação, o Presidente do STJ ou o
Tutela de
Relator sorteado poderão determinar medidas de urgência caso se mostrem
urgência
necessárias.
Ministério O Ministério Público terá vista dos autos nas cartas rogatórias e homologações de
Público sentenças estrangeiras, pelo prazo de 10 dias, podendo impugná-las.
As decisões proferidas pelo Presidente do STJ na homologação de sentença
Recurso
estrangeira poderão ser impugnadas mediante agravo regimental.
A sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença, no Juízo
Execução
Federal competente.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

GENERALIDADES.

A competência da Justiça Federal é constitucional (porque prevista exclusivamente na CF) e taxativa


(porque não comporta ampliação por norma infraconstitucional). Pelo fato de estar prevista na CF, em
seus artigos 108 e 109, a competência da JF será sempre absoluta.
Competência de 1ª instância (art. 109):

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Competência em razão da pessoa: incisos I, II e VIII


Competência em razão da matéria: incisos III, V-A, X, XI.
Competência funcional: inciso X.
Competência do TRF - trata-se de competência funcional (art. 108):
Competência originária: inciso I (b, c e e)
Competência derivada: inciso II

JUÍZES DE DIREITO INVESTIDOS DE JURISDIÇÃO FEDERAL.

Em determinados casos, juízes estaduais podem julgar causas federais. Se o juiz estadual está investido de
jurisdição federal e julga uma demanda de competência da JF, o recurso vai para o TRF. Se não havia e foi
criada vara federal na cidade, a causa é imediatamente remetida à recém criada vara federal.
Pressupostos para que uma causa federal possa ser julgada pelo juiz estadual: (i) Na comarca não pode
haver sede da justiça federal. (ii) Autorização legislativa expressa.
A própria CF, em seu art. 109, § 3º , já deu uma autorização expressa, nas causas envolvendo instituição de
previdência social (INSS) e o segurado ou beneficiário (seja autor ou réu), inclusive para as causas
envolvendo os benefícios assistenciais (LOAS). Estas demandas tramitarão na justiça estadual, desde que
no domicílio do segurado ou beneficiário não exista justiça federal.

Atribuindo força extensiva ao termo ‘beneficiários’, de modo a abranger não só


segurados, mas aqueles beneficiários da assistência social (CC 37.233-SP, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, julgado em 8/10/2003).

Prevalece essa regra de competência no caso de ação de danos morais contra a União
cumulada com pedido de concessão de aposentadoria. Segundo o STJ, o pedido de
indenização por danos morais é decorrente do pedido principal de aposentadoria,
devendo ambos ser apurados pelo mesmo juízo. Logo, facultado ao autor optar pelo foro,
não caberia ao juízo declinar de sua competência, conforme dispõe a Súm. n. 33-STJ. CC
111.409-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado TJ-SP), julgado em
23/6/2010.

Existe uma competência concorrente no caso de existir vara federal no domicílio do segurado e na capital
do Estado:

Súmula 689 - STF: O segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária
perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da capital do estado-
membro.

Assim, segundo o STF, o juízo federal da capital é sempre competente para julgar demandas
previdenciárias.
Deve-se tomar cuidado com a súmula 216, do extinto TFR, e que ainda está sendo aplicada pelo STJ:
Compete à justiça federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra autoridade
previdenciária, ainda que localizada em Comarca do interior. Assim, quando a ação previdenciária for um
MS, ela não pode ser julgada na justiça estadual, devendo ser julgada na justiça federal, ainda que não
tenha uma vara federal no domicílio do impetrante.
Na ação de pensão por morte na qual haverá reconhecimento de união estável é competente a Justiça
Federal, já que o reconhecimento de união estável apresenta-se como apenas um incidente processual.
A CF permitiu que o legislador autorizasse outras hipóteses. Exemplos de autorização: Execução fiscal
federal; vistoria e justificação envolvendo ente federal; usucapião especial (tanto a rural quanto a urbana).
A Lei nº 13.043/2014 revogou o inciso I do artigo 15 da Lei nº 5.010/1966, de sorte que não há mais
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competência delegada para a J. Estadual processar e julgar execução fiscal proposta pela União e por suas
autarquias caso a comarca não seja sede de vara federal.

Súmula 11-STJ: A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião


especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel. Obs: só há delegação
no caso de usucapião especial.

Cartas precatórias federais podem ser cumpridas na justiça estadual.

COMPETÊNCIA DOS JUÍZES FEDERAIS.

Generalidades

Causas intentadas contra a União (estende-se a autarquias): “Art. 109 (...) § 2º - (...) poderão ser aforadas
na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu
origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou ainda, no Distrito Federal (funciona como um juízo
universal).”

COMPETÊNCIA DOS JUÍZES FEDERAIS EM RAZÃO DA PESSOA (incisos I, II e VIII)

INCISO I – “as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho;”

- Entidade autárquica é um gênero, que engloba as autarquias, as fundações federais, as agências


reguladoras, os conselhos de fiscalização profissional (OAB, Medicina, Enfermagem, Odontologia etc.).

“(...) Os Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional conservam a personalidade


jurídica de Autarquia Federal, sendo-lhes possível valerem-se da Lei nº 6.830/80 para a
cobrança dos seus créditos. 2. Competência da Justiça Federal para julgar as causas em
que figurem como parte os referidos Conselhos.(...)” (TRF 5ª R. – REOAC
2000.05.00.034284-3 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJU 31.07.2006 – p. 554)

Para o STJ, as causas envolvendo a OAB continuam sendo de competência da Justiça Federal, malgrado
julgamento da ADI 3026/DF (08/06/2006) pelo STF no sentido de afirmar que a OAB não pode ser
considerada uma autarquia federal, mas sim “serviço público independente”, categoria ímpar no elenco
das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Para a 2ª Seção do STJ, mesmo após o
julgamento da ADI, persiste a competência da Justiça Federal para o julgamento das causas em que sejam
parte a OAB ou órgão a ela vinculado.(Tema com repercussão geral reconhecida pelo STF)

“(...) as funções desempenhadas pela OAB possuem natureza federal. Não há como
conceber que a defesa do Estado Democrático de Direito, dos Direitos Fundamentais etc.
e a regulação profissional dos advogados constituam atribuições delegadas pelos Estados
Membros. Portanto, o presidente da seccional da OAB exerce função delegada federal,
motivo pelo qual, a competência para o julgamento do mandado de segurança contra ele
impetrado é da Justiça Federal.” (STJ. AgRg no REsp 1.255.052-AP).

Se a agência reguladora estiver no processo na qualidade de amicus curiae, que não é parte, a
competência não será, por isso, da Justiça Federal (STJ, AgRg no CC 120783 / PE)

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- Sociedade de economia mista federal – a competência não é da justiça federal e sim da justiça estadual.

Súmula 508-STF: Compete a justiça estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar


as causas em que for parte o Banco do Brasil S.A..

Súmula 556-STF: É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte
sociedade de economia mista.

Súmula 517-STF: As sociedades de economia mista só têm foro na justiça federal, quando
a união intervém como assistente ou opoente.

Ocorre que há uma exceção no caso dos processos envolvendo a Rede Ferroviária Federal (RFFSA) uma vez
que se tratava de sociedade de economia mista federal que foi liquidada e tem a União como sucessora.
Nessas hipóteses, aplica-se recente entendimento do STJ:

Súmula 365-STJ: A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A
(RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido
proferida por Juízo estadual.

Súmula 270-STJ: O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em
execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça
Federal.

Súmula 368-STJ: Compete à Justiça comum estadual processar e julgar os pedidos de


retificação de dados cadastrais da Justiça Eleitoral.

- A simples presença do MPF, para o STF, não faz com que a causa seja da justiça federal. Contudo para o
STJ, considerando que o MPF não tem personalidade jurídica e, assim, entendendo que se trata de órgão
da União, a competência é da justiça federal (REsp 1.283.737-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
22/10/2013).
- Demandas contra o CNJ e CNMP- A CF/88 prevê, em seu art. 102, I, r, que compete ao Supremo Tribunal
Federal processar e julgar originariamente: “as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o
Conselho Nacional do Ministério Público”. A jurisprudência do STF confere interpretação restritiva ao art.
102, I, r, da CF, de forma que somente compete ao STF as demandas de mandados de segurança, habeas
corpus e habeas data em face CNJ ou CNMP (writs constitucionais).
Nas ações ordinárias para impugnar atos do CNJ e CNMP (órgãos da União), a competência será da Justiça
Federal de 1ª instância, com base no art. 109, I, da CF/88. (ACO 1680)
O STF não tem competência para processar e julgar ações contra decisão negativa do CNJ ou do CNMP.
- Intervenção anômala - a doutrina designa a modalidade de intervenção de terceiros por meio da qual a
União (ou outra pessoa jurídica de direito público), independentemente da demonstração de interesse
jurídico (bastando o interesse econômico, ainda que indireto), intervém em processo no qual figura como
autora ou ré autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista ou empresa pública federal. Essa
modalidade de intervenção de terceiros permite ao interveniente esclarecer questões de fato e de direito,
juntar documentos, apresentar memoriais e recorrer. Segundo o STJ, contudo, a competência será
“deslocada” para a Justiça Federal apenas em duas hipóteses: (a) se a União demonstrar interesse jurídico
na intervenção; ou (b) se recorrer (REsp 1097759 e REsp 574697).
Algumas súmulas sobre o tema:

Súmula 506-STJ: A Anatel não é parte legítima nas demandas entre a concessionária e o
usuário de telefonia decorrentes de relação contratual.
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Súmula 349-STJ: Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o
julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS.

Súmula vinculante 27: Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e
concessionária de serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte
passiva necessária, assistente nem opoente.

Súmula 66-STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida
por conselho de fiscalização profissional.

Súmula 32-STJ: Compete à Justiça Federal processar justificações judiciais destinadas a


instruir pedidos perante entidades que nela tem exclusividade de foro, ressalvada a
aplicação do art. 15, II da Lei 5010/66.

Súmula 82-STJ: Compete à Justiça Federal, excluídas as reclamações trabalhistas,


processar e julgar os feitos relativos à movimentação do FGTS.

Súmula 161-STJ: É da competência da Justiça Estadual autorizar o levantamento dos


valores relativos ao PIS / PASEP e FGTS, em decorrência do falecimento do titular da
conta.

Súmula 150-STJ: Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico
que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas publicas.

Súmula 224-STJ: Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a
declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito.

Súmula 254-STJ: A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal
não pode ser reexaminada no Juízo Estadual.

Causas que são excluídas da Justiça Federal mesmo envolvendo entes federais:
a) FALÊNCIA - abrange a falência, a recuperação judicial e a insolvência civil. Assim, qualquer situação em
que há concurso de credores não deve ser de competência da justiça federal.

Súmula 244 – extinto TFR: A intervenção da União, suas autarquias e empresas públicas
em concurso de credores ou de preferência não desloca a competência para a justiça
federal.

b) ACIDENTES DE TRABALHO - o benefício acidentário previdenciário pode decorrer: de um acidente de


trabalho ou de acidentes de outra natureza. Se a ação for para pedir o benefício previdenciário acidentário
trabalhista a competência é justiça estadual. Se for para pedir benefício previdenciário acidentário de
outra natureza a competência é da justiça federal.

Ação de indenização por danos materiais e morais proposta pelos familiares do falecido
em acidente de trabalho no qual o empregado prestava serviços à União: competência da
justiça federal. (STJ, CC 87077).

c) JUSTIÇA ELEITORAL
d) JUSTIÇA DO TRABALHO

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Súmula 137-STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor
público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário. Interdito
proibitório relacionado com greve: competência da Justiça do Trabalho

Súmula vinculante n.° 23: A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as
ações possessórias ajuizadas em decorrência do exercício do direito de greve pelos
trabalhadores da iniciativa privada.

Súmula 363-STJ: Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança


ajuizada por profissional liberal contra cliente.

De acordo como o STF, a competência para julgar ação de indenização por acidente de trabalho contra
empregador é da Justiça do Trabalho, seja no caso de ter sido proposta pelo empregado, seja no caso de
ter sido ajuizada pelos seus sucessores (RE 509352, 509353, 48279 e 541755) (STF, CC 7545)

INCISO II – “as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município


ou pessoa domiciliada ou residente no País;”

Não interessa os polos em que estejam esses sujeitos, desde que um contra o outro. Assim como, não
interessa a nacionalidade da pessoa.
A doutrina entende que também está incluída a pessoa jurídica.
Exemplos de organismos internacionais: FMI, ONU etc.
O recurso nessas causas vai para o STJ e não para o TRF (da sentença, cabe ROC para o STJ e da decisão
interlocutória, cabe agravo para o STJ nos termos do art.539 da CPC).
Se ao invés de Município a ação for contra o Estado-membro: quem julga é o STF originariamente.
Se ao invés de Município a ação for contra a União: quem julga é o STF originariamente.
Essa previsão do art. 109, II, não viola o princípio da imunidade de jurisdição (um Estado não se submete à
jurisdição de outro), uma vez há uma exceção, ou seja, ele não se aplica nos casos em que o Estado atua
como particular (atos de gestão). Isso porque em tais situações não se discute a soberania do Estado. Ex:
EUA aluga um apartamento para o Embaixador morar.
Nos casos em que o Estado estrangeiro atua com soberania (atos de império), será indispensável a
renúncia à imunidade de jurisdição para que haja o processo, conforme já decidiu o STJ (RO 13-PE, Rel.
Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 19/6/2007).
- Execução fiscal proposta contra estado-estrangeiro Os Estados estrangeiros gozam de
imunidade tributária. Em virtude disso, em regra, não pagam impostos nem taxas no Brasil.
Essa imunidade tributária não abrange taxas que são cobradas por conta de serviços
individualizados e específicos que sejam prestados ao Estado estrangeiro. Sendo esse o caso, o
país estrangeiro terá que pagar o valor da taxa, não gozando de isenção. Com base nesse
entendimento, o Município não pode cobrar IPTU de Estado estrangeiro, mas poderá exigir o
pagamento de taxa de coleta domiciliar de lixo. Os Estados estrangeiros gozam também de
imunidade de execução, ou seja, possuem a garantia de que os seus bens não serão
expropriados, isto é, não serão tomados à força para pagamento de suas dívidas. Vale ressaltar,
no entanto, que a imunidade de execução pode ser renunciada. Assim, antes de se extinguir a
execução fiscal para a cobrança de taxa decorrente de prestação de serviço individualizado e
específico, deve-se cientificar o Estado estrangeiro executado, para lhe oportunizar eventual
renúncia à imunidade. STJ. 2ª Turma. RO 138-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
25/2/2014 (Info 538).

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INCISO VIII – “os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade
federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;”

O MS contra ato de autoridade de pessoa jurídica de direito privado somente será da competência da JF se
o ato restou praticado no exercício de função delegada, ou seja, não se aplica à prática de atos de gestão.

Súmula 60 – extinto TFR: Compete à Justiça Federal decidir da admissibilidade de


mandado de segurança impetrado contra atos de dirigentes de pessoas jurídicas
privadas, ao argumento de estarem agindo por delegação do poder público federal.

Súmula 15 – extinto TFR: Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra
ato que diga respeito ao ensino superior praticado por dirigente de estabelecimento de
ensino superior.

COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA (incisos III, V-A, X, XI)

INCISO III – “as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo
internacional;”
A interpretação desse inciso deve ser restritiva, isto é, a causa deve se fundar exclusivamente no tratado
ou contrato. Ex. demandas em que se discute a proteção do nome comercial (Convenção de Paris de 1967),
danos de vazamento ocorrido em navio de petróleo (Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil
por danos causados por poluição de óleo), ocorrido em navio de petróleo (Convenção Internacional sobre
Responsabilidade Civil por danos causados por poluição de óleo); as ações de alimentos internacionais
(Convenção de Nova Iorque).

Súmula 21 – extinto TFR: Após a EC n.º 7, de 1977, a competência para o processo e


julgamento das ações de indenização por danos decorridos em mercadorias, no
transporte aéreo, é da Justiça comum estadual, ainda quando se discuta a aplicação
Convenção de Varsóvia relativamente ao limite da responsabilidade do transportador.

INCISO V-A – “as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;”.

O § 5º, por sua vez, reza “Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da
República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior
Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal”.
Trata-se de IDC - Incidente de Deslocamento de Competência, o qual, por se tratar de regra prévia de
modificação de competência, não viola o juiz natural.
Segundo o STJ, o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal fundamenta-se,
essencialmente, em três pressupostos: a existência de grave violação a direitos humanos; o risco de
responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em
tratados internacionais; e a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas
efetivas.

INCISO X – “os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de


carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as
causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;”

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As ações referentes a nacionalidade e naturalização são ações de jurisdição voluntária que são de
competência da justiça federal. Não abarca questões de simples retificação de registro público, a não ser
que essa retificação seja decorrente de perda ou aquisição de nacionalidade.

INCISO XI – “a disputa sobre direitos indígenas.”

É preciso que envolva os indígenas coletivamente considerados (a competência não é quanto à pessoa,
mas sim quanto à matéria), ou seja, os direitos da coletividade da “comunidade” indígena. Ex: cultura,
língua, tradições indígenas, terra etc. O direito individual que não corresponde ao direito da coletividade
indígena não gera competência da justiça federal.
Abrange tanto ações cíveis, quanto criminais.

Súmula 140-STJ: Compete à Justiça Comum estadual processar e julgar crime em que o
indígena figure como autor ou vitima.

COMPETÊNCIA FUNCIONAL (inciso X)

INCISO X – “os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de


carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as
causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;”

COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS.

Competência originária (inciso I, b, c e e) - revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos
juízes federais da região;os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de
juiz federal; e os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;
O conflito de competência entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal não foi previsto
expressamente na CF, mas foi conferida por meio de interpretação do STJ:

Súmula 3: Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência


verificado, na respectiva região, entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição
federal.

Seguindo a mesma linha, também é competente o TRF para julgar a rescisória do julgado proferido pelo
juiz estadual investido de jurisdição federal.
Competência derivada(Inciso II) - as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no
exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

Súmula 55-STJ: Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de
decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal.

Súmula 518-STF: A intervenção da União, em feito já julgado pela segunda instância


e pendente de embargos, não desloca o processo para o Tribunal Federal de
Recursos.

AÇÃO: CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES E CRITÉRIOS IDENTIFICADORES.

CONCEITO DE AÇÃO

O conceito de ação variou ao longo da história:


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Teoria imanentista: só há ação se houver o direito material postulado (defendida por Beviláqua). O direito
processual não era visto como disciplina autônoma. A ação levada em juízo seria o próprio direito material
em sua concepção dinâmica.
Teoria da ação como direito autônomo e concreto: a ação é autônoma, mas só existe quando a sentença
for favorável, ou seja, a ação consiste no direito à sentença favorável. (Adolf Wach, Chiovenda)
Teoria da ação como direito autônomo e abstrato: a ação é o direito público subjetivo a um
pronunciamento judicial, seja favorável ou desfavorável (Plósz, Carnelutti)
Teoria eclética da ação (adotada pelo CPC): a abstração da ação não é absoluta, pois o direito de ação é
balizado pela necessidade de preenchimento das condições da ação, categoria estranha ao mérito
(Liebman). Para Liebman, o direito de ação é visto como o direito de ter uma sentença de mérito, no caso
de preenchimento das condições da ação.
As correntes abstrativista e concretista surgiram a partir da polêmica entre Windscheid e Muther:
Windscheid asseverou que da ação nascem dois direitos de natureza pública: o direito do ofendido à tutela
jurídica do Estado e o direito do Estado à eliminação da lesão. Dessas novas idéias, tentou-se demonstrar a
autonomia do direito de ação.
Natureza: direito público subjetivo.

ELEMENTOS DA AÇÃO OU DA DEMANDA

São elementos da ação: causa de pedir (relaciona-se com o fato); pedido (relaciona-se com o objeto) e
partes (relaciona-se com os sujeitos).
Por meio dos elementos da ação é possível identificar a ação para poder compará-la com outras ações.
Pode-se concluir que as ações comparadas são:
Diferentes: se não tiverem nenhum elemento em comum.
Parecidas: algum ou alguns elementos iguais.
Iguais: todos os elementos são iguais.
CAUSA DE PEDIR.
Existem duas teorias que buscam explicar a causa de pedir:
a) Teoria da individuação - para essa teoria, a causa de pedir é composta pela relação jurídica
controvertida. A causa de pedir é composta pelo fundamento jurídico do pedido.
Somente possui interesse histórico; não é mais defendida por qualquer doutrinador.
b) Teoria da substanciação (ou substancialização) - a causa de pedir é composta pelos fatos jurídicos. No
Brasil, por expressa previsão legal, a causa de pedir é composta dos fatos e fundamentos jurídicos (art.
282, III, do CPC) (isso permanece no NCPC, artigo 319). Ainda assim a doutrina majoritária afirma que nós
adotamos a teoria da substanciação.
- Causa de pedir se subdivide em (classificação majoritária):
* Remota: fundamentos de fato. A causa de pedir remota é dividida em causa de pedir remota ativa (fatos
constitutivos do direito) e causa de pedir remota passiva (fatos violadores do direito). Exemplo: ocorrência
do acidente de carro (remota ativa) e ato ilícito que o réu cometeu (remota passiva).
* Próxima: fundamentos jurídicos
Obs: Nelson Nery Jr. e Dinamarco invertem e chamam de remota os fundamentos jurídicos e de próxima os
fundamentos de fato.
Partes (vide maiores detalhes no ponto 03).
Restritiva (Chiovenda): parte é quem pede e contra quem se pede a tutela jurisdicional.
Ampliativa (Liebman): partes são todos os sujeitos que participam do processo exercendo ônus,
faculdades, direitos, deveres e se colocando em estado de sujeição. Assim, partes são todos aqueles que se
submetem a situações/posições jurídicas.
Pedido (vide maiores detalhes no ponto 04).

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Imediato: é a exigência formulada contra o juiz, visando a obtenção da tutela jurisdicional – natureza
processual; (espécie de tutela jurisdicional solicitada em juízo: condenatória, constitutiva ou declaratória)
Mediato: é a exigência formulada contra o réu para que este se submeta à pretensão de direito material
que o autor diz não ter sido respeitada; alguns autores entendem que o pedido material se refere ao bem
da vida pleiteado – natureza material (providência prática que se almeja com o processo).
NCPC: Art. 324. O pedido deve ser determinado. § 1o É lícito, porém, formular pedido genérico: I - nas
ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; II - quando não for possível
determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; III - quando a determinação do objeto ou do
valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. § 2 o O disposto neste artigo
aplica-se à reconvenção. Art. 322. O pedido deve ser certo.

CONCURSO E CUMULAÇÃO DE AÇÕES

Concurso: mais de uma ação possível para a mesma causa de pedir fática. Após o autor escolher uma
delas, não poderá utilizar a outra – mas, há casos em que pode fazer pedidos sucessivos. Tipos:
Concurso impróprio: há mais de uma pretensão concorrente, nascida a partir de um mesmo fato gerador.
Ex.: sujeito compra um produto, que vem com defeito oculto. Ele pode entrar com uma ação para enjeitar
a coisa (ação redibitória) ou para diminuir o preço (quanti minoris).
Concurso próprio: há mais de uma pretensão concorrente, nascida a partir de um mesmo fato gerador. Ex.:
passageiro que sofre lesões no transporte ferroviário: tem direito à indenização por força da culpa
aquiliana do preposto ou da responsabilidade objetiva da empresa ferroviária.
Cumulação:
a) objetiva: soma de pedidos ou causas de pedir, quando há conexão. Não havendo conexão: pedidos
endereçados contra o mesmo réu, pedidos compatíveis entre si, mesma competência do juízo para todos
os pedidos e adequação de todos os pedidos ao mesmo procedimento ou, se diferentes os procedimentos,
utilização do ordinário, em sendo possível a fungibilidade procedimental.
A Cumulação de ação de procedimento comum com uma de especial: é possível segundo STJ (REsp 993535
/ PR).
b) subjetiva: pluralidade de partes no pólo ativo ou passivo da lide.
CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

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CLASSIFICAÇÕES

PELA PRETENSÃO
MATERIAL
(DIREITO ROMANO)

AÇÕES PREJUDICIAIS Ações patrimoniais


ANTES: AÇÕES QUE VERSAM SOBRE BENS MATERIAIS E
SERVIAM DE IMATERIAIS APRECIÁVEIS
FUNDAMENTO A ECONOMICAMENTE.
REAIS
OUTRA POSTERIOR.
MOBILIÁRIASIMOBI
DEPOIS,
LIÁRIAS.
DESIGNAVAM AÇÕES
Ações REAIS IMOBILIÁRIAS:
PETITÓRIAS / POSSESSÓRIAS

PESSOAIS
MOBILIÁRIAS /
IMOBILIÁRIAS
MISTAS
DIREITO REAL + DIREITO PESSOAL (EX.:
REINVIDICATÓRIA + PERDAS E DANOS)

PELO RITO

ORDINÁRIAS Sumárias Sumaríssimas Executivas Especiais

PELA TUTELA
PRETENDIDA

AÇÃO DE AÇÃO DE AÇÃO CAUTELAR Ação executiva AÇÃO


CONHECIMENTO EXECUÇÃO Visa assegurar
VISA UMA DECISÃO.
lato sensu
Visa uma um provimento MANDAMENTAL
Provimento
Declaratória final. auto-executivo

Constitutiva

Condenatória

Pela NATUREZA DA
SENTENÇA

Declaratória Constitutiva Condenatória Mandamental

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Classificação:
Ternária: conhecimento, executiva e cautelar
Quaternária: conhecimento, executiva, cautelar e mandamental
Quinária: conhecimento, executiva, cautelar, mandamental, executiva lato sensu. Pontes de Miranda adota
tal classificação, dando ênfase ao peso preponderante de eficácia da ação.
Ações declaratórias: são as ações em que o interesse do autor limita-se à obtenção de uma declaração
judicial sobre a existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou a respeito da autenticidade
ou falsidade de um documento (crise de certeza). Via de regra, não necessitam de execução posterior.

Súmula 181 do STJ : É admissível ação declaratória visando a obter certeza quanto à
exata interpretação de clausula contratual;

Súmula 242 do STJ : Cabe ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço
para fins previdenciários

Súmula 258 do STF : É admissível reconvenção em ação declaratória.

Ações constitutivas: visam constituir, modificar ou desconstituir determinada relação jurídica (crise de
situação jurídica). Também não necessitam de execução posterior, sendo que Dinamarco denominou as
simples providências tomadas para dar efetividade a essas sentenças como “execução imprópria”.
Ações condenatórias: buscam uma condenação do réu ao cumprimento de obrigação (crise de
adimplemento). Autorizam execução posterior, que, com a Lei 11.232/2005, passou a ser uma fase de um
mesmo processo sincrético, não mais um processo autônomo. Há autores que incluem nessa classificação
ação executiva lato sensu e a ação mandamental.
Ações executivas lato sensu: são as ações que servem para certificar e executar no mesmo processo,
efetiva-se por coerção direta (o Estado faz).
Ações mandamentais: são as ações sincréticas que se efetivam por coerção indireta, ou seja, forçando o
psicológico do indivíduo para que ele cumpra (o Estado manda fazer).

CONDIÇÕES DA AÇÃO

Foram idealizadas por Liebman. Inicialmente eram três e depois Liebman reduziu para duas, mas o CPC
brasileiro manteve as três.Segundo Didier:

“O NCPC não mais se vale da categoria “condições da ação” como gênero, de que são
espécies a legitimidade ad causam e o interesse de agir. O CPC continua a regular essas
espécies de requisitos de admissibilidade do processo, não mais sob a rubrica “condições
da ação”.

Ao enumerar as hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito, o CPC, no inciso VI do artigo
483, menciona a ilegitimidade e a falta de interesse processual. Subsomem-se, então, à tradicional e
consagrada categoria dos “pressupostos processuais”, guarda-chuva que abrange todos os requisitos de
admissibilidade de um processo (Arakem de Asssis já examinava a legitimação ad causam como
pressuposto processual). O estudo desses requisitos processuais passa a ser feito conjuntamente com o
dos demais pressupostos processuais. A legitimidade “ad causam” é hipótese de requisito de
admissibilidade subjetivo relacionado às partes; o interesse de agir, requisito objetivo extrínseco positivo”.
- Momento de verificação das condições da ação - teorias:
Teoria da asserção ou da prospectação: a análise é feita à luz das afirmações do demandante contidas em
sua inicial (in statu assertionis), e, se as provas infirmarem aquelas afirmações, a decisão será de mérito.

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Existem decisões do STJ que adotam essa teoria. (Bedaque, Ada Pelegrini, Kazuo Watanabe, Barbosa
Moreira).
Dinamarco (em seu livro “Instituições”, rubricou um capítulo de “repúdio à teoria da asserção”) é contrário
à teoria da asserção. Para ele, a presença das “condições da ação” deve ser demonstrada, cabendo,
inclusive, produzir provas para convencer o juiz de que as mesmas estão presentes.
Teoria da representação: a análise pode ser feita na fase decisória, diante da prova produzida, e,
constatada a inexistência, a decisão será de carência de ação.
Didier não adota a teoria da asserção em sua versão completa. Para ele, a ausência de interesse de agir,
evidente ou após a produção de prova, não gera decisão de mérito. Eventual instrução processual não
retira a inutilidade/desnecessidade do processo. A teoria da asserção, assim, seria útil apenas no que
concerne à análise inicial do interesse de agir.
Para Didier, a ilegitimidade ordinária é sempre questão de improcedência, não importa se ilegitimidade é
evidente ou é revelada após instrução probatória. A ilegitimidade extraordinária é sempre questão de
admissibilidade (quer seja evidente, quer seja revelada após instrução).

POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.

O pedido do autor deverá ser analisado em abstrato, o que significa dizer que se o autor merece ganhar ou
não, ter direito ou não, não interessa. Deve-se pegar o pedido do autor e confrontar com o ordenamento
jurídico. Dessa análise, surgem três possibilidades: há no ordenamento jurídico uma expressa previsão do
que ele pediu; há uma omissão no ordenamento jurídico quanto ao pedido; há uma proibição expressa.
Diante de previsão expressa ou omissão do ordenamento jurídico, o pedido é juridicamente possível.
A impossibilidade jurídica é só quando há uma proibição expressa. Aí se tem carência de ação.
Criação de Liebman, que depois a abandonou, a possibilidade jurídica do pedido tornou-se então uma
invenção nacional (Calmon de Passos). Atualmente, quase toda a doutrina afirma que a possibilidade
jurídica do pedido é mérito. Apenas Cândido Rangel Dinamarco defende o modelo de Liebman de maneira
integral. ATENÇÃO – O NCPC não mais considera o possibilidade jurídica do pedido como condição da
ação, arrolando apenas a legitimidade ad causam e o interesse jurídico.

Interesse de agir

Para Humberto Theodoro Jr., o interesse de agir é composto por três elementos:
a) Necessidade: quando a intervenção do Poder Judiciário for indispensável para a obtenção do bem da
vida pretendido.
b) Utilidade: a tutela pretendida deve ser apta a gerar uma efetiva melhora na situação fática do autor.
c) Adequação: o pedido do autor deve ser apto a resolver o conflito de interesses descrito pelo autor.
O interesse-adequação consiste em o autor ter se valido da via processual adequada.
Não sendo atendida a condição ocorreria “falta de interesse de agir por inadequação da via eleita”.
Obs: é freqüente a lição que diz que não há interesse no processo de conhecimento quando o autor já tem
um título executivo extrajudicial. Nesse caso, já deveria ser proposta a execução diretamente. Contudo, o
STJ entende que há interesse.

(...). No entanto, assim como a jurisprudência do STJ é firme quanto à possibilidade de


propositura de ação de conhecimento pelo detentor de título executivo não havendo
prejuízo ao réu em procedimento que lhe faculta diversos meios de defesa, por iguais
fundamentos o detentor de título executivo extrajudicial poderá ajuizar ação monitória
para perseguir seus créditos, ainda que também o pudesse fazer pela via do processo de
execução. REsp 981.440-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12/4/2012.
Informativo 495 STJ.

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- O réu também deve ter interesse de agir (art. 3 º do CPC- tem interesse na improcedência do pedido). Ex.
réu apresenta contestação com alegação de litispendência, de coisa julgada e de ilegitimidade ativa (art.
301, defesas preliminares peremptórias), que, se acolhidas, levariam à extinção do processo sem resolução
de mérito.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECUSA DO RÉU À PRETENSÃO DO AUTOR DE DESISTIR DA


AÇÃO APÓS O DECURSO DO PRAZO PARA A RESPOSTA. Na hipótese em que o autor, após
o decurso do prazo para a resposta, pretenda desistir da ação, constituirá motivação apta
a impedir a extinção do processo a alegação do réu de que também faz jus à resolução do
mérito da demanda contra si proposta. De fato, após a contestação, a desistência da ação
pelo autor depende do consentimento do réu (art. 267, VIII e § 4º, do CPC), pois ele
também tem direito ao julgamento de mérito. Dessa forma, o conceito de tutela
jurisdicional deve levar em consideração não apenas o ponto de vista do autor, que
movimentou a máquina judiciária, mas também o do réu, que, quando contesta a ação,
está buscando essa tutela, só que em sentido contrário àquela que busca o autor.(...).
Assim, a recusa do réu ao pedido de desistência do autor sob o fundamento de ter direito
ao julgamento de mérito da demanda consiste em argumento relevante e
fundamentação razoável apta a impedir a extinção do processo sem resolução do mérito,
não havendo que falar em abuso de direito por parte do réu. REsp 1.318.558-RS, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2013. Informativo 526 STJ.

LEGITIMIDADE AD CAUSAM.

Conceito e características
1ª observação: a legitimidade ad causam deve ser aferida no pólo ativo e no pólo passivo.
2ª observação: a legitimidade ad causam é um poder jurídico. Rigorosamente, é uma situação jurídica
atribuída a alguém para conduzir um processo com um determinado objeto. Legítimo é o sujeito que pode
conduzir o processo.
3ª observação: a legitimidade sempre se refere a uma situação litigiosa específica.
Saber se a parte é ou não legítima, à luz do que se está discutindo no processo (o estudo da legitimidade é
relacional).
Legitimação ad causam X Legitimação ad processum:
Legitimação ad processum é a capacidade para estar em juízo.
A legitimidade ad causam é específica; a legitimidade ad processum é genérica porque diz respeito à
legitimidade para participar de qualquer processo.
Legitimidade de parte:
- Legitimidade ordinária (há coincidência entre os sujeitos da relação jurídica material e os sujeitos da
relação jurídica processual).
- Legitimidade extraordinária:
- exclusiva – apenas o legitimado extraordinário pode ir a juízo;
- concorrente – tanto o legitimado ordinário como o extraordinário podem demandar isoladamente, ou
em conjunto, formando litisconsórcio facultativo
- subsidiária – o legitimado extraordinário só pode ir a juízo diante da omissão do legitimado ordinário em
demandar
- superveniente - o artigo 9º da Lei 4.171/65 em relação ao Ministério Público – na Ação Popular
- disjuntiva – ACP – art. 5 º da Lei 3747/95 – disjuntiva porque nenhum dos legitimados necessita de
autorização dos outros legitimados para ajuizar uma ação coletiva.

No julgamento da ADI 3943/DF, rel. ministra Cármen Lúcia (Info 784), o STF definiu
que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública com o
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propósito de defender direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. O


tribunal reputou constitucional a Lei nº 11.448/2007, que alterou a Lei 7.347/85.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA
DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 5º, INC. II, DA LEI N.
7.347/1985, ALTERADO PELO ART. 2º DA LEI N. 11.448/2007). TUTELA DE
INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS (COLETIVOS STRITO SENSU E DIFUSOS) E
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DEFENSORIA PÚBLICA: INSTITUIÇÃO ESSENCIAL À
FUNÇÃO JURISDICIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. NECESSITADO: DEFINIÇÃO SEGUNDO
PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS GARANTIDORES DA FORÇA NORMATIVA DA
CONSTITUIÇÃO E DA MÁXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: ART.
5º, INCS. XXXV, LXXIV, LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE
NORMA DE EXCLUSIVIDAD DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PELO RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. AÇÃO
JULGADA IMPROCEDENTE.

RE.631111/GO
O MP tem legitimidade para defender contratantes do seguro obrigatório DPVAT.
../jurisprudencia/l <font color=RED>
O art. 127 da Constituição Federal atribui ao
Ministério Público, entre outras, a incumbência de defender “interesses sociais”.
Direitos individuais disponíveis, ainda que homogêneos, estão, em princípio,
excluídos do âmbito da tutela pelo Ministério Público (CF, art. 127). No entanto, há
certos interesses individuais que, quando visualizados em seu conjunto, em forma
coletiva e impessoal, têm a força de transcender a esfera de interesses puramente
particulares, passando a representar, mais que a soma de interesses dos
respectivos titulares, verdadeiros interesses da comunidade. Nessa perspectiva, a
lesão desses interesses individuais acaba não apenas atingindo a esfera jurídica dos
titulares do direito individualmente considerados, mas também comprometendo
bens, institutos ou valores jurídicos superiores, cuja preservação é cara a uma
comunidade maior de pessoas. Em casos tais, a tutela jurisdicional desses direitos
se reveste de interesse social qualificado, o que legitima a propositura da ação pelo
Ministério Público com base no art. 127 da Constituição Federal.

A União NÃO tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos


decorrentes de erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante
atendimento custeado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Isso porque, de acordo
com o art. 18, X, da Lei 8.080/1990, compete ao município celebrar contratos e
convênios com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como
controlar e avaliar a respectiva execução. (EREsp 1388822).

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL ≠ SUCESSÃO DA PARTE ≠ REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL


É a legitimação extraordinária (sinônimo, conforme se entende majoritariamente).
SUBSTITUIÇÃO O titular da ação é o titular do direito material violado (LEGITIMAÇÃO ORDINÁRIA).
PROCESSUAL Só quando a lei permitir é admissível que terceiro venha a juízo tutelar direito
alheio como próprio (LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA).
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É a alteração da pessoa que figura em um dos pólos do processo. Após estabilizada


a demanda, o CPC admite somente em caso de falecimento até que se proceda à
SUCESSÃO DA habilitação dos sucessores ou do espólio; EXCETO se for direito de ação que seja
PARTE INSTRANSMISSÍVEL. Nem mesmo a eventual alienação do objeto litigioso implica
alteração das partes. A sucessão a título universal tem o seu procedimento
discriminado nos artigos 1055 e seguintes do CPC.

O representante não é parte, somente figura no processo para suprir a


REPRESENTAÇÃO
incapacidade da parte (o substituto processual é parte) ou como representante de
PROCESSUAL
pessoa jurídica

STF - RE 573232-SC (Tribunal Pleno, DJe 19/9/2014), sob o regime do art. 543-B do
CPC, decidiu que a atuação da associação, como parte legitimada para promover
ação coletiva, se dá na qualidade de representante de seus associados (defesa de
direito alheio em nome alheio), e não na qualidade de substituto processual
(defesa de direito alheio em nome próprio).

Legitimidade de parte em ações coletivas (correntes):


- Legitimação ordinária (Ada, Kazuo Watanabe) - com base na teoria alemã de processo coletivo
- Legitimação extraordinária (Dinamarco, Barbosa Moreira) porque estaria em nome próprio defendendo
direitos coletivos alheios.
- Legitimação autônoma para condução do processo (Nelson Nery) propõe que a legitimidade seja
analisada desconsiderando o direito material disputado em juízo.
Obs: Ilegitimidade do MP para executar decisões do Tribunal de Contas - STF e STJ - no Informativo n.° 404
do STJ, decidiu o Tribunal que não é função do MP atuar em interesses públicos secundários, ainda assim,
se as procuradorias não ocuparem seu papel poderá o MP atuar. Entretanto mudou o seu posicionamento,
determinando que o MP não possui legitimidade para executar os títulos executivos extrajudiciais
formados nos tribunais de contas, conforme REsp 1194670.

G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO

REGIME GERAL. SEGURADOS E DEPENDENTES. INSCRIÇÃO E FILIAÇÃO.


QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO E PERDA. PREVIDÊNCIA SOCIAL RURAL
E PREVIDÊNCIA SOCIAL PRIVADA. REGIMES ESPECIAIS.

REGIME GERAL.

Para Castro e Lazzari: “entende-se por regime previdenciário aquele que abarca, mediante normas
disciplinadoras da relação jurídica previdenciária, uma coletividade de indivíduos que tem vinculação entre
si em virtude da relação de trabalho ou categoria profissional a que está submetida, garantindo a esta

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coletividade, no mínimo, os benefícios essencialmente observados em todo sistema de seguro social –


aposentadoria e pensão por falecimento do segurado”.
O regime geral de Previdência Social é o principal regime previdenciário na ordem interna e abrange
obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada. Pertencem ainda a tal regime os
funcionários públicos não abrangidos por regime próprio, a saber, a) os ocupantes de cargo em comissão,
sem vínculo efetivo com o Poder Público (artigo 37, inciso V, da Constituição Federal), b) os ocupantes de
cargos temporários; e c) os empregados públicos “celetistas”.
É regime de repartição simples e benefício definido, regido pelas Leis nº 8.212/91 e 8.213/91 e
regulamentado pelo Decreto nº 3.048/99, sendo sistema de repartição público, de filiação compulsória e
automática para os segurados obrigatórios, tendo caráter contributivo, permitindo ainda a inscrição de
segurados facultativos (princípio da universalidade do atendimento – art. 195, I, da CF/88). Sua gestão é
atualmente realizada pelo INSS (administração dos benefícios previdenciários) e pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil (após a edição da Lei n° 11.457, de 16/03/2007 – arrecadação, fiscalização e cobrança).
A reforma constitucional realizada pela EC 47/2005 teve como principal objetivo ampliar a inclusão
previdenciária no RGPS. Para tanto, acrescentou-se ao art. 201 os §§ 12 e 13, facultando-se a aplicação de
alíquota diferenciada de contribuição e carências inferiores, em se tratando de “trabalhadores de baixa
renda e aqueles, que, sem renda própria, se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de
sua residência”.
O servidor que exercer atividade também na iniciativa privada será obrigatório dos dois regimes e,
considerando a vedação constitucional de acumulação de cargos públicos (art. 37, XVI), só é possível a
acumulação de três aposentadorias de regimes públicos: duas nos regimes próprios e uma no RGPS.
Por fim, o RGPS é financiado por três entidades mantenedoras: Governo, empresas e segurados.
SEGURADOS E DEPENDENTES.

Beneficiários da previdência social são todas as pessoas naturais titulares de direitos subjetivos perante o
Sistema Previdenciário. Dividem-se em segurados e dependentes, com as seguintes subclassificações:
Facultativos.
a) Segurados.
Empregado.
Empregado doméstico.
Obrigatórios Avulso.
Segurado especial.
Contribuinte individual.

1ª classe – cônjuge, companheiro, filho menor de 21 anos não


emancipado ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou
mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim
declarado judicialmente; (Lei 12.470/11).
b) Dependentes. 2ª classe – pais.
3ª classe – irmão menor de 21 anos não emancipado ou inválido
ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta
ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Lei
12.470/11).
 Ver mudanças quanto aos dependentes abaixo
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SEGURADOS
Para Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior, “Segurados são as pessoas físicas que, em
razão de exercício de atividade ou mediante o recolhimento de contribuições, vinculam-se diretamente ao
Regime Geral”, ao passo que “dependentes são as pessoas cujo liame jurídico existente entre elas e o
segurado permite que a proteção previdenciária lhes seja estendida de forma reflexa”.
Os segurados podem ser obrigatórios, se exercem atividade vinculada ao RGPS – sem possibilidade de
exclusão voluntária -, ou facultativos, quando se filiam ao sistema voluntariamente. Nem toda atividade
remunerada implica filiação obrigatória ao RGPS, sendo exemplo dessa situação o caso dos presos,
qualificados, por força do art. 11, § 1º, XI do Decreto nº 3048/1999, como segurados facultativos.
Desde o advento da EC nº 20/98, para ser segurado, é preciso ter a idade mínima de 16 anos (art. 7º,
XXXIII, da Constituição). A exceção diz respeito ao aprendiz, que pode trabalhar a partir dos 14 anos. Antes
da referida Emenda, a idade mínima era de 14 anos.
Inicialmente, vale destacar que todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade
remunerada sujeita ao RGPS é obrigatoriamente filiado em relação a cada uma delas, bem como o
aposentado que voltar à atividade deverá pagar as contribuições (art. 11, § 2º e 3º, da LBPS)
Empregado – art. 12, I, Lei 8.212/91 e art. 9º, I, Decreto 3.048/99. É o segurado que presta pessoalmente
serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante
remuneração.
Empregado rural é a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços com
continuidade a empregador rural, mediante subordinação e pagamento de salário (art. 2º da Lei n.º
5.889/73).
O estagiário não é segurado obrigatório do RGPS, desde que o estágio respeite as diretrizes fixadas pela Lei
nº 11.788/08.
Segundo o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.213/91, é segurado obrigatório, como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua
subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;
Devido à relevância do enquadramento correto do trabalhador para o custeio e benefício
previdenciário, a fiscalização poderá reconhecer a existência de vínculo empregatício, sempre que
observar a existência dos requisitos legais (STJ, Resp 236.279/RJ, 08.02.00), sem necessidade de
demandar o reconhecimento do vínculo da Justiça do Trabalho.
A Lei n° 11.457/07 permite que o Auditor Fiscal da Receita Federal possa enquadrar qualquer segurado
como empregado para fins previdenciários, desde que verificada a presença dos pressupostos
característicos da relação de emprego. Ainda, pode desconsiderar a existência de sociedade fictícia de
prestação de serviços, enquadrando seus sócios como empregados da empresa contratante.
Especial atenção merece a situação dos trabalhadores rurais denominados “boias-frias”, até hoje excluídos
do emprego formal. Para fins previdenciários, a jurisprudência os tem qualificado como “segurados
empregados”.
Também se inclui nessa classe (segurado empregado) o aprendiz, maior de 14 e menor de 24 anos,
ressalvado o portador de deficiência, ao qual não se aplica o limite máximo de idade.
b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta
serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a
acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas - É o trabalhador temporário, cuja contratação
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tem prazo máximo de três meses (Lei 6.019/74), admitida a prorrogação mediante autorização do órgão
local do MTPS. O trabalhador eventual, por sua vez, é contribuinte individual.
c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em
sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; (Essa alínea, bem como a alínea “f”, constituem
hipóteses de extraterritorialidade da lei brasileira).
d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira
estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-
brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do
país da respectiva missão diplomática ou repartição consular – Os trabalhadores excluídos da norma que
vierem a exercer outra atividade poderão ser, em relação a esta, segurados obrigatórios do RGPS.
e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou
internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se
segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio; - brasileiro que representa os interesses da
União, se for contratado por organismo internacional fora do Brasil é contribuinte individual.
f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em
empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de
capital nacional;
g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias,
inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais. (Alínea incluída pela Lei nº 8.647, de
13.4.93) - O § 5º do art. 11 dispõe: § 5o Aplica-se o disposto na alínea g do inciso I do caput ao ocupante de
cargo de Ministro de Estado, de Secretário Estadual, Distrital ou Municipal, sem vínculo efetivo com a
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, ainda que em regime especial, e fundações.
Se já forem servidores públicos, continuarão vinculados ao regime próprio. Caso os servidores sejam
requisitadas para outro órgão ou entidade e não possam ser filiadas ao regime desse órgão ou entidade,
permanecerão vinculadas ao regime de origem (art. 12, da Lei 8.213/91).
h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime
próprio de previdência social;
O STF declarou inconstitucional a alínea “h”, inserida pela Lei nº 9.506/97, pois a inclusão dos exercentes
de mandato eletivo dentre os segurados obrigatórios do RGPS implicou na criação, por meio de lei
ordinária, de nova fonte de custeio. É que não se podia considerar que o subsídio pago aos agentes
políticos se enquadrava no conceito de “folha de salários, faturamento e/ou lucro”, tampouco de nova
contribuição social sobre o subsídio de agente político (Informativo STF nº 324 (RE-351717). Assim, o
Senado Federal suspendeu a executoriedade da alínea “h” acima transcrita, com efeitos ex nunc e erga
omnes (Resolução nº 26, de 21 de junho de 2005). Contudo, com a EC nº 20/98, a redação do art. 195 da
CF passou a permitir a exigência de contribuições incidentes sobre a remuneração dos agentes políticos
(“...II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social...”), tendo sido editada lei nesse
sentido (Lei nº 10.887/2004), que incluiu novamente o exercente de mandato eletivo dentre os segurados
obrigatórios da Previdência Social (alínea “j”, infra).
i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo
quando coberto por regime próprio de previdência social;
j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime
próprio de previdência social;
Empregado Doméstico - “é aquele que presta serviços de natureza contínua a pessoa ou família, no
âmbito residencial desta, em atividade sem fins lucrativos”, mediante remuneração, (art. 11, II da Lei nº

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8.213/91). Ex. motorista particular, piloto de helicóptero ou jato particular, a cozinheira, a lavadeira, o
jardineiro, a babá, a copeira, o empregado de sítio de veraneio e de casa de praia, a governanta, a
acompanhante, a passadeira, o mordomo, etc. A faxineira semanal que labore até duas ou três vezes por
semana, segundo jurisprudência majoritária, não é considerada empregada doméstica, mas prestadora de
serviços.
Contribuinte Individual - Os segurados anteriormente denominados "empresário", "trabalhador
autônomo" e "equiparado a trabalhador autônomo", a partir de 29 de novembro de 1999, com a Lei 9.876,
foram considerados uma única categoria e passaram a ser chamados de " contribuinte individual". Nos
termos do art. 11, V, da Lei nº 8.213/91, são segurados obrigatórios, na qualidade de contribuinte
individual:
a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter
permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou
inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por
intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 9º e 10 deste artigo - É o produtor rural pessoa
física. A referência ao módulo rural é novidade trazida pela Lei n. 11.718/2008, não havendo mais que
considerar a existência de auxiliares, para esse enquadramento. É irrelevante a condição de proprietário da
terra, pode ser possuidor, meeiro ou arrendatário, sem qualquer efeito para seu enquadramento
previdenciário. O cônjuge, se participar da exploração da terra, também será considerado contribuinte
individual.
Hoje, portanto, considera-se contribuinte individual: 1) Quem explora atividade rural em área superior a 04
módulos fiscais, independentemente do auxílio de empregados; 2) Quem explora atividade rural – em
qualquer área – ou atividade pesqueira, com o auxílio permanente de empregados ou por intermédio de
prepostos ou nas hipóteses dos §§ 9.º e 10 do art. 11 da LBPS.
b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo, em caráter
permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de
empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; - O garimpeiro foi excluído da
categoria segurado especial com a edição da MP nº 1523-9/97, convertida na Lei nº 9.528/97. Entretanto,
como a referência foi mantida na Constituição até o advento da EC nº 20/98, é discutível a
constitucionalidade da exclusão determinada pela lei, pelo menos até a alteração constitucional. O
garimpeiro é contribuinte individual, independente de ter ou não empregados.
c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de
ordem religiosa; - padres, pastores, rabinos, e demais líderes religiosos (mesmo que exerçam outra
atividade ou aposentados). Pode haver o desvirtuamento da relação religiosa, com a filiação em outra
espécie e a entidade religiosa pode ser enquadrada como verdadeira empresa, com as devidas
consequências previdenciárias.
d) revogado
e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é
membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de
previdência social; - Situação semelhante à prevista no artigo 11, I, e, da LBP, diferenciando-se apenas no
contratante do serviço: sendo a União, o trabalhador será empregado, sendo organismo oficial
internacional, será ele contribuinte individual. Salvo, em ambos, o acolhimento por regime próprio de
previdência social.
f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de
administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio
cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o
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associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou
finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial,
desde que recebam remuneração; - Em período anterior à Lei nº 9.876/99 eram os segurados
empresários. É necessário que o sócio receba remuneração pelo trabalho – pró-labore – não recebendo,
não será segurado obrigatório. Presume-se a remuneração do sócio-gerente da limitada, do titular da firma
individual, o diretor não-empregado da sociedade anônima, o sócio solidário e o sócio de indústria.
g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem
relação de emprego; - são os autônomos que prestam serviços a pessoas jurídicas: pintores, pedreiros, etc.
h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins
lucrativos ou não; - são os autônomos que prestam serviços a pessoas físicas e jurídicas, ex. psicanalista,
dentistas com consultório próprio, taxista, representante comercial, corretor de imóveis. Lembrando que
aqui também pode haver o desvirtuamento da relação.
São também contribuintes individuais: o cooperado de cooperativa de produção ou de trabalho, o
médico-residente e o residente em área profissional da saúde; árbitro de jogos e seus auxiliares; condutor
autônomo de veículo rodoviário; notário, tabelião e o oficial de registro (os escreventes e auxiliares são
empregados); micro empreendedor individual; etc.
Trabalhadores Avulsos - é aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural a
diversas empresas, sem vínculo empregatício, com intermediação obrigatória do sindicato (trabalhadores
avulsos terrestres) ou órgão gestor de mão-de-obra (avulsos portuários), nos termos da Lei 8630/93.
Exemplos: a) aquele que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga,
vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza,
inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d)
o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de
extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; j)
o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos.
Segurado especial – único segurado definido no texto constitucional:
é o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos
cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, e
contribuam para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização
da produção, o que lhes permitirão fazer jus aos benefícios nos termos da Lei 8.213/91 (art. 195, § 8º, CF).
O trabalho precisa ser realizado individualmente ou em conjunto com a família, mas, a partir da Lei
12.873/2013, o grupo familiar pode utilizar-se de empregados contratados por prazo determinado ou de
trabalhadores considerados contribuintes individuais, à razão de no máximo 120 pessoas por dia no ano
civil, em períodos corridos ou intercalados ou, também, por tempo equivalente em horas de trabalho, não
sendo computado nesse prazo o período de afastamento em decorrência da percepção de auxílio-doença.
Ainda, o trabalhador rural não pode exercer outra atividade que o enquadre como segurado obrigatório no
regime geral (§10, I, “b”) ou em outro regime previdenciário (§10, I, “c”), excepcionadas as seguintes
hipóteses:
a) outorga, por meio de contrato escrito de parceria, meação ou comodato, de até 50%
(cinquenta por cento) de imóvel rural cuja área total não seja superior a 4 (quatro) módulos
fiscais, desde que outorgante e outorgado continuem a exercer a respectiva atividade,
individualmente ou em regime de economia familiar;
b) exploração da atividade turística da propriedade rural, inclusive com hospedagem, por não
mais de 120 (cento e vinte) dias ao ano;

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c) participação em plano de previdência complementar instituído por entidade classista a que


seja associado em razão da condição de trabalhador rural ou de produtor rural em regime de
economia familiar; e
d) ser beneficiário ou fazer parte de grupo familiar que tem algum componente que seja
beneficiário de programa assistencial oficial de governo;
e) utilização pelo próprio grupo familiar, na exploração da atividade, de processo de
beneficiamento ou industrialização artesanal, na forma do § 11 do art. 25 da Lei no 8.212, de 24
de julho de 1991; e (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)
f) associação em cooperativa agropecuária ou de crédito rural; e (Redação dada pela Lei nº
13.183, de 2015)
g) incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI sobre o produto das atividades
desenvolvidas nos termos do § 12 (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013), de seguinte teor: “A
participação do segurado especial em sociedade empresária, em sociedade simples, como
empresário individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada de
objeto ou âmbito agrícola, agroindustrial ou agroturístico, considerada microempresa nos termos
da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, não o exclui de tal categoria
previdenciária, desde que, mantido o exercício da sua atividade rural na forma do inciso VII
do caput e do § 1o, a pessoa jurídica componha-se apenas de segurados de igual natureza e sedie-
se no mesmo Município ou em Município limítrofe àquele em que eles desenvolvam suas
atividades. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)”.
Considera-se regime de economia familiar “a atividade em que o trabalho dos membros da família é
indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem
a utilização de empregados” (art. 11, § 1º da LBPS).
Todos os membros da família (cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 16 anos de idade – a partir da
EC nº 20/98; antes desta, desde os 14 anos – ou a eles equiparados) que trabalham na atividade rural, no
próprio grupo familiar, são considerados segurados especiais. E o membro do grupo familiar que possua
outra fonte de rendimento não se enquadrará como segurado especial, salvo se decorrente de: (§9.º do
art. 11 da LBPS)
a) benefício de pensão por morte, auxílio-acidente ou auxílio-reclusão, cujo valor não supere o do
menor benefício de prestação continuada da Previdência Social; (Incluído pela Lei nº 11.718, de
2008)
b) benefício previdenciário pela participação em plano de previdência complementar instituído
nos termos do inciso IV do § 8o deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)
c) exercício de atividade remunerada em período não superior a 120 (cento e vinte) dias, corridos
ou intercalados, no ano civil, observado o disposto no § 13 do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de
julho de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
d) exercício de mandato eletivo de dirigente sindical de organização da categoria de
trabalhadores rurais; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)
e) exercício de mandato de vereador do Município em que desenvolve a atividade rural ou de
dirigente de cooperativa rural constituída, exclusivamente, por segurados especiais, observado o
disposto no § 13 do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; (Incluído pela Lei nº 11.718,
de 2008)
f) parceria ou meação outorgada na forma e condições estabelecidas no inciso I do § 8o deste
artigo; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)
g) atividade artesanal desenvolvida com matéria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar,
podendo ser utilizada matéria-prima de outra origem, desde que a renda mensal obtida na

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atividade não exceda ao menor benefício de prestação continuada da Previdência Social;


e (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)
h) atividade artística, desde que em valor mensal inferior ao menor benefício de prestação
continuada da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008).
O fato de algum dos membros da família possuir outra fonte de renda por si só não descaracteriza o
regime de economia familiar se a atividade rural permanecer como indispensável para a subsistência
familiar. Já o exercício concomitante de atividade urbana pelo próprio segurado, durante o período de
carência do benefício, descaracteriza a condição de segurado especial.
Exclui a qualidade de segurado especial a aposentação, ainda que o trabalhador continue a exercer
atividade produtiva. Tal fato constitui verdadeira exceção, pois, como regra geral, o aposentado que
retorna ou continua a trabalhar recupera seu vínculo como segurado obrigatório do RGPS.
“A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei nº 8.213/91, de 24
de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários”
(Súmula nº 05 da TNU).
Quanto ao tamanho da propriedade, a LBPS, com a reforma promovida lei n.º 11.718/08, estabeleceu um
limite rígido: a área não poderá ultrapassar o limite de 04 módulos fiscais. Do contrário, o segurado
especial desqualifica-se como tal, passando a contribuinte individual. Entretanto, a lei é contrária ao
entendimento sumulado da TNU, que lhe é anterior:
Tratando-se de demanda previdenciária, o fato de o imóvel ser superior ao módulo rural não
afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado especial, desde que
comprovada, nos autos, a sua exploração em regime de economia familiar. (Súmula nº 30 da
TNU).
Quanto aos segurados especiais, se não quiserem que seu benefício seja calculado no valor mínimo ou,
ainda, se quiserem ter direito a todos os benefícios devidos aos outros segurados do RGPS, podem
contribuir facultativamente para a Previdência Social (art. 25, §1º, da Lei de Custeio e art. 39, inciso II, Lei
nº 8.213/91).
Súmula nº 272 do STJ: “O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição
obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço,
se recolher contribuições facultativas”.
O pescador artesanal é também considerado segurado especial, desde que execute suas atividades sem a
contratação de empregados, ou seja, é aquele que, individualmente ou em regime de economia familiar,
faz da pesca sua profissão habitual ou meio principal de vida.
Atenção: o garimpeiro não é segurado especial, mas, sim, contribuinte individual.
Segurados Facultativos - pessoa maior de dezesseis anos de idade que não exerça atividade remunerada
que a enquadre como segurado obrigatório da previdência social e que não esteja vinculada a qualquer
outro regime de previdência (exceto na hipótese de afastamento sem vencimento e desde que não
permitida, nesta condição, contribuição ao respectivo regime próprio – art. 11, §2º do RPS). Exemplos: a
dona-de-casa; o síndico de condomínio quando não remunerado; o estudante; o brasileiro que acompanha
cônjuge que presta serviço no exterior; aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência
social; o membro de conselho tutelar de que trata o artigo. 132 da Lei 8.069/90, quando não estiver
vinculado a qualquer regime de previdência social; o bolsista e o estagiário que prestam serviço à empresa
de acordo com a Lei 6.494/77; o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de
especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja
vinculado a qualquer regime de previdência social; o presidiário que não exerce atividade remunerada nem
esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; o brasileiro residente ou domiciliado no exterior,
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salvo se filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional. O
preso, conforme o Decreto nº 7.054/09, passou a ser considerado facultativo (art. 11, § 1º, XI), ainda que
preste serviço a uma ou mais empresas, dentro ou fora do estabelecimento carcerário.
Como o facultativo se torna segurado do INSS? O segurado facultativo pode filiar-se à Previdência Social
por sua própria vontade, o que só gerará efeitos a partir da inscrição e do primeiro recolhimento, não
podendo este retroagir e não sendo permitido o pagamento de contribuições relativas a meses anteriores
a data da inscrição. Somente pode recolher contribuições em atraso quando não tiver ocorrido perda da
qualidade de segurado. Caso venha a exercer alguma atividade remunerada, automaticamente se
converterá em segurado obrigatório, devendo passar a efetuar recolhimentos nesta condição.

DEPENDENTES
Dependentes - Os dependentes do segurado são os enumerados nos incs. I a III do art. 16 do PBPS. Cada
inciso corresponde a uma classe de dependentes. Predomina entendimento na jurisprudência de que o rol
é taxativo. Os benefícios devidos são pensão por morte e auxílio reclusão e o serviço social e habilitação ou
reabilitação profissional. 1ª Classe - o cônjuge, a companheira, o companheiro - o filho não emancipado,
de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou
mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; 2ª Classe - os pais;
3ª Classe - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou
que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim
declarado judicialmente;
Atenção: Alterações sucessivas da lei quanto ao tema dependentes
Lei 13135/15 incluía o elemento doença grave, não mais exigia declaração judicial para os
dependentes de 3° Classe e teria vigência dois anos depois da publicação, ou seja, em 18/06/2017.
Esta seria a redação: III - o irmão de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou
que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, nos termos do regulamento;
Lei 13.146/15 altera o inciso que trata dos dependentes de 1° e 3° Classe para incluir o critério
deficiência grave e excluir a necessidade de declaração judicial – entrará em vigor em 180 da
publicação que foi em 07/07/2015, ou seja, antes da prova oral.
Comparem a redação que entrará em vigor com o quadro acima:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor
de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência
grave;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou
que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
Em síntese  1) não há mais necessidade de declaração judicial de incapacidade; 2) deficiência grave
enseja dependência para fins previdenciários.
Havendo dependentes de uma classe, os dependentes da classe seguinte perdem o direito a receber
pensão por morte. Também perde o direito ao benefício o dependente que passar à condição de
emancipado por sentença do Juiz ou por concessão do seu representante legal. Após o falecimento de
dependente superior, o benefício só se transfere para os dependentes mesma hierarquia (transferência da
quota). Não havendo, o benefício se extingue.
Merece destaque a situação de alguns tipos de dependentes:
1. Menor tutelado e enteado. Apesar de equiparados aos dependentes da classe I, ambos devem
comprovar a dependência econômica como os demais (classes II e III).

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2. União homoafetiva. A Ação Civil Pública n.° 2000.71.00.009347-0, da 3.ª Vara Federal Previdenciária de
Porto Alegre-RS, fez o INSS editar Instrução Normativa garantindo o direito à pensão por morte ao
companheiro ou companheira homossexual, para óbitos ocorridos a partir de 05.04.91, observado o
disposto no art. 105 do RPS. Exige-se demonstração da vida em comum e da dependência econômica. ]
Todavia, o STJ vem entendendo ser presumida a dependência econômica daquele que vive em união
homoafetiva com o segurado do INSS, estendendo-lhe os mesmos direitos do cônjuge ou companheiro,
inclusive nos regimes de previdência privada (REsp 1.026.981-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
4/2/2010. (Informativo 421)
3. Cônjuge separado ou divorciado. Como há o rompimento do vínculo previdenciário, só fica assegurada a
qualidade de dependente se houver direito a alimentos (nesta hipótese, continua de 1ª classe e a pensão é
dividida por igual entre todos os beneficiários da mesma classe).
“A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária
por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.” STJ súmula 336
da sua Súmula. Idêntico enunciado 64 da Súmula do extinto TFR.
4. Uniões estáveis simultâneas. A 1ª Turma do STF decidiu que a concubina não tem direito a dividir a
pensão com a viúva, em face de a Constituição proteger somente o núcleo familiar passível de se converter
em casamento. No caso, a segunda união desestabiliza a primeira (RE n. 397762, Relator Min. Marco
Aurélio Mello, DJe de 13.8.2008). Também nesse mesmo sentido, mantendo o entendimento, o Min.
Gilmar Mendes (Agravo em RE 645762-RS, DJE 27.6.2011). O STJ também não tem admitido a
simultaneidade de uniões estáveis.
FAMÍLIA. UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS. PENSÃO.
[...] ...uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o
dever de fidelidade, que integra o conceito de lealdade, para o fim de inserir, no âmbito do
Direito de Família, relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, .... Assinalou-se que,
na espécie, a relação mantida entre o falecido e a recorrida (ex-esposa), despida dos requisitos
caracterizadores da união estável, poderá ser reconhecida como sociedade de fato... Assentou-se,
também, que ignorar os desdobramentos familiares em suas infinitas incursões, em que núcleos
afetivos justapõem-se, em relações paralelas, concomitantes e simultâneas, seria o mesmo que
deixar de julgar com base na ausência de lei específica. [...] (REsp 1157273)

Há decisões no TRF 1 pela possibilidade de uniões simultâneas:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL CONCOMITANTE AO CASAMENTO.


COMPROVAÇÃO. RATEIO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. Hipótese em que havida manutenção
simultânea de duas famílias pelo de cujus; uma, em razão de casamento; outra, decorrente de
união estável comprovada nos autos. 1. O benefício de pensão por morte nada mais é do que a
substituição do segurado falecido, até então provedor das necessidades de seus dependentes,
pelo Estado. Assim sendo, no caso concreto, vislumbra-se situação em que restam configuradas a
condição de esposa e a de "companheira" simultaneamente, sendo imperativo o reconhecimento
do direito das duas ao benefício em questão. (AC n. 00132599120154039999, Des. Fed. SERGIO
NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1, 01/07/2015). 2. A Constituição Federal
de 1988 não estipulou hierarquia entre o casamento e a união estável; ao revés, determinou
especial proteção do Estado a essa, erigindo-a como legítima forma de constituição de família.
Assim, para fim de deferimento de pensão por morte, não há como prestigiar a esposa em
detrimento da companheira quando efetivamente provada a simultaneidade de relações.
Forçoso, desse modo, o rateio do benefício. 3. Apelação desprovida. (AC 0024308-
08.2008.4.01.9199 / GO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, Rel.Conv.

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JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), SEGUNDA TURMA, e-DJF1 p.5177 de
06/11/2015)

5. Menor designado. A L 9032/95 retirou do rol de dependentes o menor designado, mas há situações de
direito adquirido em caso do óbito ser anterior a vigência da lei:
Súmula nº 04 da TUN dos JEFs: “Não há direito adquirido, na condição de dependente, de pessoa
designada, quando o falecimento do segurado deu-se após o advento da Lei 9.032/95”.
6. Menor sob guarda. Da mesma forma ocorre em relação ao menor sob guarda, excluído do rol de
dependentes pela medida provisória 1.523, de 11.10.1996, convertida na Lei 9.528/97. O tema é
controverso.
TNU – PODE SER DEPENDENTE
6. O menor sob guarda também deve ser equiparado a filho, devendo-se conceder o benefício,
desde que comprovada a sua dependência econômica, nos mesmos termos assegurados ao
menor sob tutela. 7. Pedido de Uniformização conhecido e improvido.
(PEDILEF 200770950142990, Juiz Federal OTAVIO HENRIQUE MARTINS, TNU, DJ 25/03/2009.)
STJ
O precedente de Seção foi proferido pela 3ª Seção à época em que era competente para
julgamento da matéria no sentido da impossibilidade.
Terceira Seção do STJ pacificou: "não existe direito do menor sob guarda à pensão por morte
quando o falecimento do instituidor do benefício ocorre na vigência da Lei n. 9.528/97. Não se
aplica aos benefícios mantidos pelo RGPS o ECA, norma de cunho genérico. Há lei específica sobre
a matéria, o que faz com que prevaleça, nessa hipótese, o estatuído pelo art. 16, § 2º, da Lei n.
8.213/91, alterado pela Lei n. 9.528/97." (EREsp 801.214-BA, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em
28.5.2008). A mesma orientação foi adotada pela TNU (v.g. Processo n° 2006.70.95.005711-7/PR -
13.3.2008).
Atualmente o STJ tem entendido pela qualidade de dependente do menor sob guarda.
1. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido está alinhado com a
jurisprudência do STJ. É conferida ao menor sob guarda a condição de dependente para fins
previdenciários (AgRg no REsp 1.476.567/MG, Rel Ministro Mauro Campbell Marques - DJe
08/10/2014) 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 59.461/MG, Rel. OLINDO
MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1), PRIMEIRA TURMA, DJe 20/11/2015)

Acompanhar o Embargos de Divergência EREsp nº 1482391 / PR (2014/0238628-3) autuado em


04/08/2015 – Relator Olindo Menezes – 1ª Seção vai uniformizar o entendimento. As duas
Turmas de direito público tem adotado o entendimento do STF, ao menos quanto aos regimes
próprios. Neste EDiv a questão versa sobre o RGPS.
STF em 2014 para pensão de servidor público: DPREV - TCU: MENOR SOB GUARDA E PENSÃO
Com base nos princípios constitucionais da proteção à criança e ao adolescente (CF, art. 227), a 1ª
Turma negou provimento a agravo regimental e confirmou medida liminar que concedera, em
parte, a segurança para garantir, a menor de vinte e um anos sob guarda de servidor, o direito à
pensão por morte.
Os TRF 1 – declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, na parte em que
excluiu o menor sob guarda judicial do rol dos beneficiários, de modo que entende ser
dependente o menor sob guarda. É a posição atual do nosso Tribunal, inclusive da presidente da
banca.
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Neste mesmo sentido:


REO 0003588-04.2006.4.01.3504 / GO, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES
DA SILVA, SEGUNDA TURMA, e-DJF1 p.251 de 17/03/2014)

7. Maioridade civil. Enunciado nº 3 aprovado pelo Centro de Estudos Judiciários do CJF: “Art. 5º: a redução
do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n.
8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras
situações similares de proteção, previstas em legislação especial.”
8. Emancipação civil. A emancipação exclui a dependência. Contudo, se for em razão de colação de grau
não afasta a condição de dependente.
9. Maior de 21 anos estudante. O filho maior de 21 anos que estiver cursando estabelecimento de Ensino
Superior ou escola técnica de Ensino Médio, até os 24 anos, não mantém a qualidade de dependente junto
ao RGPS. A previsão somente é válida para efeitos do imposto de renda (art. 77 do §2º da Decreto nº
3.000/99) e alguns regimes próprios. Esse é entendimento jurisprudencial dominante e pacificado no STJ
((STJ, RESP 718471, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 01.02.2006 p.
598), TNU ((TNU, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL, Rel. JUIZ FEDERAL
RENATO TONIASSO, julgado em 27.03.2006, DJ 05.05.2006) e TRF1 (AC 2003.38.00.015421-0/MG, Rel.
Juíza Federal Rogéria Maria Castro Debelli, 2ª Turma Suplementar,e-DJF1 p.167 de 07/05/2012).
10. Concubinato. Não há direito previdenciário. Súmula 382 do STF: “a vida em comum sob o mesmo teto,
more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato”.
INSCRIÇÃO E FILIAÇÃO.

Inscrição é o ato formal que identifica o segurado perante o INSS. A filiação ao regime é o marco da relação
jurídica entre segurado e INSS. A inscrição de todos os segurados se dá através da comprovação no INSS da
atividade desenvolvida (CTPS, contrato de trabalho, atividade profissional). O facultativo preenche
declaração de que não exerce atividade remunerada.
Para os segurados obrigatórios a filiação dá-se com o exercício da atividade remunerada,
independentemente de inscrição. O que permite o recolhimento de contribuições em atraso. Já para os
facultativos, como a filiação é ato volitivo, somente se concretiza com a primeira contribuição e recolher
em atraso somente se não perdida a qualidade de segurado.
A idade mínima de inscrição é aos 16 anos, salvo o aprendiz de 14 anos.

QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO E PERDA.


A regra geral é a de que a qualidade de segurado se mantém enquanto forem pagas as contribuições
previdenciárias para o custeio do RGPS (doutrinariamente chamado de período de graça).
No entanto, o art. 15 da Lei 8213/91 prevê situações em que, mesmo sem o pagamento de contribuições
previdenciárias, é mantida a qualidade de segurado (fundamento no princípio da solidariedade):
I - Sem limite de prazo: quem está em gozo de benefício (art. 15, I): Estar em gozo de benefício
significa estar em período de recebimento de cobertura previdenciária, durante o qual o
segurado não paga contribuições para o custeio do sistema. É ilimitado, somente se encerra com
a cessação do benefício.

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II - Até 12 meses após a cessação das contribuições: o segurado que deixar de exercer atividade
remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração.
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação: o segurado acometido de doença de
segregação compulsória.
IV - até 12 (doze) meses após o livramento: o segurado retido ou recluso.
V - até 3 (três) meses após o licenciamento: o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar.
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições: o segurado facultativo.
§ 1º - O período de graça será prorrogado para até 24 meses se o segurado (obrigatório) já tiver pago mais
de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Obs. o período de graça de até 24 meses poderá beneficiar o segurado especial, se tiver mais de 120 contribuições
pagas sobre a receita decorrente da comercialização de sua produção ou se optou pelo recolhimento como
contribuinte individual.
Poderão ainda ser acrescentados mais 12 meses, no caso de segurado cuja situação de desemprego seja
provada por registro no órgão do MTE ou no SINE – Sistema Nacional de Emprego. Segundo a IN 77/2015,
o desemprego pode ser comprovado também através de:
a) declaração das Superintendências Regionais do MTE ou outro órgão do MTE;
b) comprovação de recebimento de seguro-desemprego;
c) inscrição no SINE.
TNU: “SÚMULA 27: A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação
de desemprego por outros meios admitidos em Direito”
Em 10.03.2010, a 3ª Seção do STJ aderiu ao entendimento da TNU ao admitir que a comprovação do
desemprego seja feita por outros meios de prova além do registro em órgão do MTE.
Também é entendimento da 3ª Seção que a ausência de anotação laboral na CTPS do segurado não é
suficiente para comprovar a situação de desemprego, devendo ser complementada a instrução.
Ou seja, no total o segurado poderá ter um período de graça de até 36 meses, desde que conjugado os
dois requisitos do § 1º e § 2º do art. 15, o que se aplica, também, ao segurado que se desvincular de
regime próprio de previdência (art. 13, § 4º, do RPS).
Ressalte-se também a situação do preso, pois havendo fuga, deverá ser descontado o período de graça já
usufruído antes da prisão (IN 77/2015, art. 139). Diferente do caso do livramento condicional, cujo período
de graça é de 12 meses.
Se o segurado obrigatório perder a sua qualidade, com direito a prazo de 24 ou 36 meses de período de
graça e passar a contribuir como facultativo, ao deixar de contribuir nessa última classe, terá o direito de
usufruir o período da condição anterior (IN 77/2015, art. 137, §9º).
Quanto ao salário-maternidade, o RPS (art. 97, §único) prevê que em caso de demissão antes da gravidez
ou durante, nas dispensas com justa causa ou a pedido, há o direito ao benefício a ser pago pelo INSS (na
dispensa sem justa causa, como há estabilidade e direito a reintegração a responsabilidade é do
empregador). Mas o STJ já entendeu que mesmo sem justa causa o INSS que deve pagar o benefício (Resp
1.309.251-RS de 21/05/2013).
O auxílio-acidente também é devido desde o Dec. 6.722/2008, antes havia vedação no RPS.

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Perda de qualidade de segurado: Ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo do recolhimento da


competência do mês anterior. O RPS fixou uma data única para todos os segurados: o dia seguinte à data
final de recolhimento do contribuinte individual (dia 15 do mês seguinte ao da competência).
Aposentadorias por idade, especial e por tempo de contribuição. Para estas, há o direito adquirido,
conforme disposto no art. 102 da Lei 8.213/91. Se o segurado já atingiu a carência (180 contribuições
mensais, art. 25, II, da lei), tendo, portanto, o direito ao benefício, a perda da qualidade de segurado não
impede a concessão do benefício. E ainda, por ocasião da morte, fica garantida a pensão por morte aos
dependentes.
Súmula do STJ n.º 416: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa
qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito”.
O período de graça não conta para carência, nem como tempo de contribuição, exceto em relação ao
salário-maternidade, já que neste caso o benefício é salário-de-contribuição.
Incapacidade no período de graça. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não há perda da
qualidade de segurado, se a suspensão do recolhimento das contribuições é involuntária, por exemplo, em
caso de doença, ainda que não tenha o segurado requerido o benefício respectivo (auxílio-doença ou
aposentadoria por invalidez). Confira-se:
A Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça firmou já entendimento no sentido de que o
trabalhador que deixa de contribuir para a Previdência Social por período superior a doze meses,
em razão de estar incapacitado para o trabalho, não perde a qualidade de segurado. (STJ-RESP
543629/SP, DJ: 24/05/2004).
No mesmo sentido a súmula 26 (de 09/06/2008) da AGU: “para a concessão de benefício por incapacidade,
não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da própria moléstia incapacitante”.
Logo, importante a fixação da DII para saber se nesta data pessoa era segurada ou não.
Vale destacar também o entendimento do STJ de 2014 de que a regra de transição prevista no art. 142 da
Lei de Benefícios deve ser assegurada ao segurado que implementou a idade (requisito etário), podendo o
preenchimento da carência ocorrer em momentos diversos (sem simultaneidade). Isto é, atingida a idade,
o prazo de carência será consolidado, de modo que ele poderá cumpri-la posteriormente à implementação
do requisito etário. É a intitulada “Tese da Carência Congelada”.

PREVIDÊNCIA SOCIAL RURAL.


DO INÍCIO E DA EVOLUÇÃO DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO NO BRASIL.
DOS PRIMEIROS BENEFÍCIOS SURGIDOS NO
PERÍODO DO IMPÉRIO.
Segundo a doutrina especializada, ainda antes da independência, Dom Pedro I, na condição de príncipe
regente, editou uma “carta de lei”, concedendo aos professores régios o direito à jubilação, após 30 anos
de serviço. No ano de 1835 foi criado o Montepio Geral dos Servidores do Estado, o qual outorgava aos
seus membros, mediante o pagamento de cotas, o direito a uma pensão cujo beneficiário seria
previamente escolhido pelo interessado. Em 1888, por meio do Decreto n° 9.912-A, reconheceu-se o
direito à aposentadoria aos empregados dos correios (após 30 anos de serviço e 60 de idade).
- Constituição de 1891 – primeira constituição brasileira a prever diretamente um benefício previdenciário
(aposentadoria por invalidez de funcionários públicos que se tornaram inválidos a serviço da nação – sem
pagamento de contribuição)
DA LEI ELÓI CHAVES
- primeiro modelo previdenciário contributivo e com grande categoria funcional
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Na sequência, após terem sido criados vários fundos de pensões para os trabalhadores das estradas de
ferro e das forças armadas, surge a Lei Elói Chaves (em 1923), que cria uma caixa de aposentadorias e
pensões para beneficiar os colaboradores das empresas ferroviárias
Lei essa que é considerado como a primeira lei previdenciária do Brasil e que, em seguida, permitiu que o
mesmo benefício fosse estendido para além do setor ferroviário (agora não mais sob a denominação de
caixa, mas de Institutos de Aposentadoria e Pensões).

DA EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS PARA


TODA A POPULAÇÃO ATIVA E DA
UNIFICAÇÃO DO SISTEMA.
No ano de 1945, já após o surgimento da Consolidação das Leis do Trabalho, criou-se o Instituto de
Serviços Sociais do Brasil (ISSB), através do Decreto-Lei 7.526/45 (pouco depois, surgiu o Conselho
Superior da Previdência Social e o Departamento Nacional de Previdência Social). Com o ISSB seriam
unificadas todas as instituições previdenciárias então existentes e os benefícios do seguro social passariam
a ser estendidos para toda a população ativa do país (constituía na primeira tentativa de universalização da
previdência social no Brasil). Todavia, o governo empossado em 1946 tornou sem aplicação o crédito
orçamentário destinado à instalação do ISSB, que não chegou a ser implementado.
A unificação só veio a ocorrer quando da edição da Lei n° 3.807/60, a qual criou a Lei Orgânica de
Previdência Social (LOPS) e elevou o limite de idade para a aposentadoria dos 50 anos então exigidos para
55 anos (já sob o conhecido ainda hoje “atual” argumento de que a expectativa de vida teria aumentado e
que seria necessário evitar inativações precoces), aplicado igualmente para homens e mulheres.

DA CRIAÇÃO DO INPS E DO SURGIMENTO


DO FUNRURAL.
Em 1963, criou-se o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) e o Regime Único dos
Institutos de Aposentadorias e Pensões. Ao passo que, por força do Decreto-Lei nº 72/66, reuniu-se os seis
Institutos de Aposentadorias e Pensões então existentes, fazendo surgir o Instituto Nacional de Previdência
Social – INPS.
No ano de 1967, o Estatuto do Trabalhador Rural foi reformulado pelo Decreto-Lei 276/67, ficando o plano
de prestações limitado às assistências médica e social, suprindo-se os benefícios em dinheiro. Da mesma
forma, o INPS passou a arrecadar as contribuições (vinculadas a um percentual sobre a comercialização do
produto rural), transferindo-se ao adquirente a obrigação de retê-la e recolhe-la (como forma de facilitar a
fiscalização).

DO SURGIMENTO DO PRÓ-RURAL E DA
SEPARAÇÃO DOS SISTEMAS
URBANO E RURAL DE
PREVIDÊNCIA.
Em 1971, por meio da Lei Complementar 11/71, criou-se um programa de assistência ao trabalhador rural,
dando vida ao FUNRURAL, por meio do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (PRÓ-RURAL). PRÓ-
RURAL cuja execução ficou delegada ao FUNRURAL (que passou a ter personalidade jurídica de autarquia).

DO NÚMERO REDUZIDO DE BENEFÍCIOS


ASSEGURADOS PELO PRÓ-RURAL.

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Com tal programa, o segurado trabalhador rural passou a poder contar com prestação de aposentadoria
por velhice, aposentadoria por invalidez, pensão, auxílio-funeral, serviço social e serviço de saúde aos
trabalhadores rurais e aos seus dependentes.
DA LIMITAÇÃO DO ROL DE SEGURADOS DO
PRÓ-RURAL.
Inicialmente, ficou equiparado ao trabalhador rural apenas o produtor que trabalhava na atividade rural
sem nenhum empregado. Depois, os benefícios do Pró-Rural foram estendidos, respectivamente, aos
pescadores e aos garimpeiros (Decretos 71.498/72 e 75.208/75). Na verdade, como não havia sequer a
possibilidade de contribuição direta (aos moldes do sistema urbano), o PRÓ-RURAL era mais um sistema
assistencial do que propriamente um sistema previdenciário (os segurados rurais recebiam os benefícios
independentemente de recolhimentos). E, por isso, restringia significativamente o rol de beneficiários. Por
ex. apenas um membro do grupo familiar tinha direito à aposentadoria por velhice (que tinha como idade
mínima 65 anos). Igualmente, a cônjuge supérstite somente faria jus à pensão por morte se demonstrasse
que o falecido era incapaz.
DA NOVA REGULAMENTAÇÃO DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL URBANA
IMPLEMENTADA PELA CLPS/84.
No ano de 1984, com o advento do Decreto 89.312/84, restou aprovada a Consolidação das Leis da
Previdência Social (CLPS/84), que deu nova regulação à previdência social urbana do País.
DA COEXISTÊNCIA DE SISTEMAS
PARALELOS DE PREVIDÊNCIA
URBANA E RURAL E DA
REUNIFICAÇÃO DETERMINADA
PELA CF/88.
Desde a criação do PRÓ-RURAL, em 1971, no Brasil, coexistiam dois sistemas paralelos de previdência
social. Todavia, com a nova ordem constitucional de 1988, ambos os sistemas foram reunificados no
Regime Geral de Previdência Social (RGPS), conforme disposto no art. 194, parágrafo único, II, da Carta
Magna (“uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais”).
Reunificação essa que restou consolidada com a publicação da Lei 8.213/91 (art. 2º, II).
DOS DEMAIS REGIMES QUE PASSARAM A
TER LASTRO CONSTITUCIONAL
POR FORÇA DO PODER
CONSTITUINTE DERIVADO.
Posteriormente, por força da atuação legislativa do Poder Constituinte Derivado, também passaram a ter
lastro constitucional o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS (CF, arts. 40) e o Regime
Complementar de Previdência (CF, art. 202).
DA ESTRUTURA ATUAL DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO
Assim, atualmente, o Sistema Previdenciário Brasileiro é dotado de três regimes distintos: a) o Regime
Geral de Previdência Social (RGPS); b) os Regimes Próprios de Previdência (RPPS); c) o Regime
Complementar de Previdência (ou “privada”).
DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA
(RGPS).
DOS CONTORNOS CONSTITUCIONAIS DO RGPS.
O Regime Geral de Previdência (RGPS) é o mais amplo, sendo responsável pela proteção da grande massa
de trabalhadores urbanos e rurais brasileiros. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS (autarquia
federal vinculada ao Ministério da Previdência Social) compete a administração do plano de benefícios e
serviços.
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O RGPS tem fundamento no art. 201 da Carta Política:


“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e
dependentes, observado o disposto no § 2º.
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria
aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se
tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do
segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.
§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão
devidamente atualizados, na forma da lei.
§ 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o
valor real, conforme critérios definidos em lei.
§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado
facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.
§ 6º A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos
do mês de dezembro de cada ano.
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei,
obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em
cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas
atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o
pescador artesanal.
§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos,
para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de
magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição
na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos
regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos
em lei.
§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida
concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei.

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§ 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores
de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho
doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda,
garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo.
§ 13. O sistema especial de inclusão previdenciária de que trata o § 12 deste artigo terá alíquotas
e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência
social.”

DA PREVIDÊNCIA SOCIAL RURAL ORA VIGENTE


DA PROTEÇÃO ESPECIAL OUTORGADA PELA ORDEM CONSTITUCIONAL AO TRABALHADOR
RURAL - ESPECIFICAMENTE À PREVIDÊNCIA RURAL, A CF/88 ASSEGUROU NO SEU
ART. 201, §7º, II:
“§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei,
obedecidas as seguintes condições:
I - 35 anos de contribuição, se homem, e 30 de contribuição, se mulher;
II - 65 anos de idade, se homem, e 60 de idade, se mulher, reduzido em 5 anos o limite para os
trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de
economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
Regra essa que deve ser aplicada em conjunto com o disposto no art. 195, §8º, também da Lei Maior, o
qual assegura que:
“§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como
os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem
empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma
alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos
da lei.”
De imediato, percebe-se que os referidos comandos constitucionais contemplam, talvez, a mais
importante alteração frente ao sistema previdência rural até então vigente: o expresso reconhecimento da
isonomia entre os cônjuges rurícolas, com a garantia de extensão dos mesmos direitos para ambos.
Igualmente, da interpretação conjugada de ambos, extrai-se que a proteção especial da previdência rural
pública deve ficar limitada a situações fáticas enquadráveis como de exercício de “atividades em regime
de economia familiar”. Também que ela está condicionada:
a) à inexistência de empregados permanentes;
b) ao recolhimento de contribuições sociais incidentes sobre a própria produção.
Tudo isso a ser delimitado pela legislação infraconstitucional (“farão jus aos benefícios nos termos da lei”).

DA REGULAMENTAÇÃO EFETIVADA PELA LEI 8.213/91 - O QUE SOMENTE ACONTECEU QUASE


TRÊS ANOS APÓS A PROMULGAÇÃO DA CARTA POLÍTICA FUNDAMENTAL, QUANDO,
ENFIM, EDITOU-SE A LEI 8.213/91 (QUE INSTITUIU O NOVO REGIME GERAL DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS).
No que tange às especialidades da seara rural, merecem destaque:
I) o art. 2º, II (que assegura a isonomia entre as populações urbanas e rurais para fins
previdenciários);
II) o art. 11, I, “a” (que conceitua “empregado rural” e o enquadra como segurado obrigatório);

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III) o art. 11, V, “a” (que enquadra como “contribuinte individual” o rurícola que trabalha em
imóvel com área superior a 4 módulos fiscais e/ou, ainda que em imóvel menor, possua
empregados);
IV) o art. 11, V, “f” (que enquadra como “contribuinte individual” o empresário rural);
V) o art. 11, V, “g” (que enquadra como “contribuinte individual” o prestador de serviço eventual
na área rural, sem relação de emprego);
VI) o art. 11, VI (que enquadra como “avulso” quem presta serviço a várias empresas rurais, sem
vínculo);
VII) o art. 11, VII (que conceitua “segurado especial” para fins de enquadramento previdenciário –
inclusive, fixando em 16 anos o limite etário mínimo);
VIII) o art. 11, §1º (que conceitua “regime de economia familiar”);
IX) o art. 11, §4º (que garante ao dirigente sindical rural a manutenção do mesmo
enquadramento durante o exercício do seu mandato);
X) o art. 11, §6º (que condiciona o reconhecimento da qualificação de “segurado especial” à
efetiva participação na vida econômica do grupo familiar);
XI) o art. 11, §7º (que autoriza a contratação de colaboradores por até 120 dias/ano de trabalho);
XII) o art. 11, §§8º e 9º (que relacionam hipóteses fáticas que não geram a descaracterização da
condição de segurado especial - embora, o último defina ser regra a proibição do exercício de
outra fonte de rendimento);
XIII) o art. 11, §10 (que estabelece as hipóteses em que a exclusão da categoria de segurado
especial se dará no início do próprio mês e aquelas cuja vigência se dará apenas a partir do início
do mês subsequente);
XIV) o art. 11, §12 (que assegura a manutenção da qualidade de segurado especial ainda que ele
figure como sócio/empresário individual de pequena empresa com atuação no ramo agrícola,
agroindustrial ou agroturístico – desde que todos os sócios também sejam da mesma categoria e
que ela esteja no máximo em município limítrofe da sua propriedade rural – introduzido pela Lei
12.873/13);
XV) o art. 39, I (que delimita os benefícios a que fazem jus os segurados especiais - aposentadoria
por idade ou por invalidez, auxílio-doença, auxílio-reclusão, pensão – todos no valor de 1 salário -
e de auxílio-acidente);
XVI) o art. 39, II (que permite ao rurícola obter os demais benefícios da LBPS – aposentadoria por
tempo de contribuição e benefício com valor superior ao salário, desde que contribua
facultativamente de maneira idêntica aos segurados urbanos);
XV) o art. 39, parágrafo único (que assegura à segurada especial o direito ao salário-maternidade
de 1 salário, desde que possua carência de 12 meses);
XVI) o art. 48, §1º (que reduz em 5 anos o limite para a aposentadoria por idade dos
trabalhadores rurais classificados como empregado, avulso, segurado especial e contribuinte
individual eventual – o individual empresário e o individual com imóvel superior a 4 módulos ou
com empregados não se beneficia);
XVII) o art. 48, §2º (que assegura a aplicação do Princípio da Descontinuidade na comprovação da
atividade rural durante os períodos de carências);
XVIII) o art. 48, §3º (que assegura o direito à aposentadoria híbrida ou atípica – que permite
contabilizar períodos urbanos e rurais na implementação da carência da aposentadoria por idade
que será concedida aos 65/60 anos – criada pela Lei 11.718/08);

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XIX) o art. 106 (que define um rol de documentos considerados como início de prova material do
labor rural - considerado não taxativo pelos Tribunais);
XX) o art. 143 (que, ao longo das suas redações, definiu prazos de vigência dos benefícios
especiais assegurados aos segurados rurais – inicialmente, de 15 anos para todos, prorrogado até
2010 e agora regulado pela Lei 11.718/08);
DAS ESPÉCIES DO GÊNERO TRABALHADOR RURAL SEGUNDO A LEI 8.213/91 (LBPS).
Dada às consequências práticas, importante elucidar (sem a pretensão de esgotar o tema – objeto do
ponto 2) que, para fins previdenciários, o termo “trabalhador rural” engloba quatro espécies:
Empregado rural (art. 11, I, “a”, da Lei 8.213/91);
Trabalhador rural eventual (art. 11, V, “a”, “f”, “g”, da Lei 8.213/91);
Trabalhador rural avulso (art. 11, VI, da Lei 8.213/91);
Segurado especial (art. 11, VII, “a” e “c”, da Lei 8.213/91)

DO EMPREGADO RURAL (SEGURADO OBRIGATÓRIO).


A primeira espécie é o “empregado rural” que, nos termos do art. 11, I, “a”, da LBPS, seria aquele que
presta serviço de natureza rural a terceiro, sob subordinação e mediante remuneração. Qualificado, para
fins previdenciários, como segurado obrigatório. Logo, o empregado rural tem que preencher os seguintes
requisitos:
a) pessoalidade (pessoa física);
b) continuidade e não eventualidade (não pode ser episódico, ocasional);
c) subordinação (aguardando ou executando ordens do empregador);
d) onerosidade (não existe contrato de trabalho gratuito);
DO TRABALHADOR RURAL EVENTUAL (CONTRIBUINTE INDIVIDUAL).
Como segunda espécie temos o “trabalhador rural eventual”, enquadro pelo art. 11, V, “a”, “f” e “g”, da
LBPS como segurado contribuinte individual. Aqui se enquadram todos os rurícolas que laboram em
imóveis com área superior a quatro módulos fiscais ou que, mesmo sendo inferior, contam com o auxílio
de empregados ou prepostos.
Também são enquadrados como contribuintes individuais todos aqueles sujeitos a uma das excludentes
previstas nos §§9º e 10 do mesmo artigo 11 (membro de grupo familiar que possuir outra fonte de renda
não excepcionada pela própria LBPS ou quando inobservados os limites por ela estabelecidos).
Igualmente, os empresários rurais e os diretores de cooperativas e condomínios rurais que recebam
remuneração.
E, por fim, todo aquele que presta serviço de natureza rural, em caráter eventual, a uma ou mais
empresas, sem relação de emprego (“diarista”).
No eventual propriamente dito (“diarista”) não há a habitualidade na prestação dos serviços (razão pela
qual não é qualificado como “empregado”).
DO TRABALHADOR RURAL AVULSO.
No inciso VI do citado artigo 11 da LBPS vem definido “trabalhador avulso” quem presta, a diversas
empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza rural definidos no Regulamento. Ganha
destaque que o Regulamento da Previdência Social (aprovado pelo Dec. 2.172/97) condiciona que o
trabalho seja prestado com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de

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mão-de-obra, conforme a Lei 8.630/95. Trata-se de um requisito não previsto expressamente na LBPS (mas
abarcado pela delegação contida no inciso VI).
DO SEGURADO ESPECIAL RURAL.
Por derradeiro, como figura central do processo de Universalização da Previdência Rural, temos o
“segurado especial” (Sua devida análise foi feita no ponto anterior).

Obs. - Bóias-frias: até hoje excluídos do emprego formal. Para fins previdenciários, a jurisprudência os tem qualificado como
“segurado especial”.

STJ – Recurso Repetitivo - REsp 1321493 / PR, em DJe 19/12/2012:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. SEGURADO ESPECIAL. TRABALHO RURAL. INFORMALIDADE. BOIAS-FRIAS. PROVA EXCLUSIVAMENTE
TESTEMUNHAL. ART. 55, § 3º, DA LEI 8.213/1991. SÚMULA 149/STJ. IMPOSSIBILIDADE. PROVA MATERIAL QUE NÃO ABRANGE
TODO O PERÍODO PRETENDIDO. IDÔNEA E ROBUSTA PROVA TESTEMUNHAL. EXTENSÃO DA EFICÁCIA PROBATÓRIA. NÃO
VIOLAÇÃO DA PRECITADA SÚMULA.
1. ...
4. Por outro lado, considerando a inerente dificuldade probatória da condição de trabalhador campesino, o STJ sedimentou o
entendimento de que a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação
da Súmula 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por idônea e robusta prova
testemunhal. ...”

TRF1 - AC 00125990520104019199, em e-DJF1 DATA:18/09/2015 PAGINA:2272:

“A condição de diarista, bóia-fria ou safrista não prejudica o direito da autora, pois enquadrada está como trabalhador rural para
efeitos previdenciários (Precedentes: AC 2005.01.99.057944-2/GO, Rel. Desembargadora Federal Neuza Maria Alves Da Silva,
Segunda Turma,DJ p.21 de 28/06/2007 e AC 2006.01.99.032549-4/MG, Rel. Desembargador Federal Aloísio Palmeira Lima,
Segunda Turma,DJ p.41 de 24/11/2006). . É cediço que o trabalhador volante ou bóia-fria experimenta situação desigual em
relação aos demais trabalhadores (STJ, AR2515 / SP), uma vez que, em regra, ou não tem vínculos registrados ou os tem por
curtíssimo período, como se vê na espécie, devendo ser adotada solução "pro misero".

DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO SEGURADO ESPECIAL RURAL OPTAR POR CONTRIBUIR


FACULTATIVAMENTE AO RGPS E DAS VANTAGENS GERADAS POR TAL OPÇÃO.
Sempre recordando que o art. 39, II, da Lei 8.213/91, permite expressamente que o rurícola obtenha os
demais benefícios da LBPS (aposentadoria por tempo de contribuição em valor superior ao salário mínimo,
etc.), desde que contribua facultativamente de maneira idêntica aos segurados urbanos (20% até o valor
do teto).
Entretanto, o exercício de tal faculdade não tem o condão de assegurar uma dupla proteção ao segurado
(benefícios de segurado especial e de facultativo), muito menos dispensa o desconto/recolhimento da
contribuição social de 2,1% sobre sua produção primária (Obs.: interessante seria investigar, sob a ótica do
Direito Tributário, se, nesse caso, haveria a possibilidade de “compensar” o valor retido com o valor das
contribuições devidas como facultativo? Aparentemente, por ausência de previsão legal, não seria
possível).
Benefícios ordinariamente assegurados ao segurado especial: aposentadoria por idade ou por invalidez,
auxílio-doença, auxílio-reclusão ou pensão, no valor de 1 salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme
disposto no art. 86, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua,
no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses
correspondentes à carência do benefício requerido.
DA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA ACERCA DA REGRA ESPECIAL DE DEMONSTRAÇÃO DA CARÊNCIA
AO TRABALHADOR RURAL ENQUADRADO COMO SEGURADO OBRIGATÓRIO.

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De outro norte, não é demais consignar que, desde o seu texto primitivo, a Lei 8.213/91 (art. 143) sempre
estabeleceu um prazo limite de vigência à proteção especial outorgada ao trabalhador rural enquadrado
como segurado obrigatório. Inicialmente, previu 15 anos de proteção para o empregado rural, o antigo
“autônomo” rural (hoje contribuinte individual) e o segurado especial.
Em 1995, por meio da Lei 9.032, incluiu-se o avulso nesse rol (posteriormente retirado pela Lei 9.063/95),
ficando mantido o mesmo prazo.
Prazo que foi ampliado por dois anos através da Lei 11.368/06 (que, porém, restringiu o rol de beneficiados
ao empregado rural e ao eventual rural – logo, excluiu de tal regra o segurado especial – provavelmente
porque a CF não fixa prazo-limite para o seu benefício). Posteriormente, a Lei 11.718/08 outorgou nova
prorrogação à norma transitória do art. 143 até 31/12/2010 (apenas para os empregados e contribuintes
individuais da área rural).
Depois daquela data, não é mais possível a simples prova do trabalho rural em substituição ao
cumprimento da carência pelo recolhimento das contribuições previdenciárias para a concessão de
aposentadoria por idade aos segurados rurais empregado e contribuinte individual (agora também para
eles passou a ser necessário a demonstração do efetivo recolhimento das contribuições).
Todavia, vale deixar consignado que, ao longo da evolução legislativa, a situação do segurado especial
deixou de ser regulada pelo art. 143, passando a contar com a regra especial do art. 39, I da Lei 8.213/91
(“desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período,
imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à
carência do benefício requerido”). Em outras palavras, o término de vigência da regra transitória não
afetou o direito dos segurados especiais.
Com o fim do prazo de vigência do art. 143, apenas as demais espécies de trabalhadores rurais é que
deixaram de poder fazer a simples prova do exercício de trabalho rural como substituição ao cumprimento
da carência. Entretanto, diante da conhecida informalidade que ainda marca as relações de trabalho no
campo, o art. 3º da Lei 11.718/08 estabeleceu dois períodos de contagem diferenciada da carência aos
empregados rurais (apenas para eles, segundo o seu parágrafo único). Vejamos:
“Art. 3º - Na concessão de aposentadoria por idade do empregado rural, em valor equivalente ao
salário mínimo, serão contados para efeito de carência:
I – até 31 de dezembro de 2010, a atividade comprovada na forma do art. 143 da Lei no 8.213, de
24 de julho de 1991;
II – de janeiro de 2011 a dezembro de 2015, cada mês comprovado de emprego, multiplicado por
3 (três), limitado a 12 (doze) meses, dentro do respectivo ano civil; e
III – de janeiro de 2016 a dezembro de 2020, cada mês comprovado de emprego, multiplicado por
2 (dois), limitado a 12 (doze) meses dentro do respectivo ano civil.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo e respectivo inciso I ao trabalhador
rural enquadrado na categoria de segurado contribuinte individual que comprovar a prestação de
serviço de natureza rural, em caráter eventual, a 1 (uma) ou mais empresas, sem relação de
emprego.”

DAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS ENVOLVENDO O LABOR RURAL NA SEARA PREVIDENCIÁRIA


PERANTE OS TRIBUNAIS.
DOS DOCUMENTOS ACEITOS COMO INÍCIO DE PROVA MATERIAL DO EXERCÍCIO DO LABOR
RURAL.

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Diante do teor da Súmula 149/STJ ("A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da
atividade rurícola, para efeitos da obtenção de benefício previdenciário"), é no artigo 106 que LBPS define
o rol de documentos hábeis a comprovar o exercício da atividade rural. Todavia, nossos Tribunais
consideram aquele rol como numerus apertus. Em inúmeros julgados é possível identificar que, dentre
outros, continuam sendo aceitos: a) documentos oficiais em que constem a qualificação de “agricultor”,
“lavrador”, etc. (escrituras, título de eleitor, contratos, declarações, etc.); b) históricos escolares
comprovando que o interessado frequentava unidade de ensino localizado em área rural; c) fichários e
documentação correlata demonstrando o registro cronológico da comercialização de produção primária; d)
certidões extraídas de livros religiosos em que constem a qualificação rural do interessado (batizados,
casamentos, etc.).
A exigência é que tais documentos sejam contemporâneos à época dos fatos a provar (Súmula 34 da TNU
e jurisprudência marcante do STJ) e apresentem um grau mínimo de segurança acerca da sua veracidade.
Especificamente em relação ao benefício de aposentadoria por idade do trabalhador rurícola, não se exige
que o início de prova material corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício (Súmula
14 da TNU). A documentação não necessita estar emitida em nome do próprio interessado
(reconhecimento do resquício da nossa sociedade patriarcal, servindo de meio probante a certidão de
casamento ou outro documento idôneo que ateste a condição de trabalhador rural do cônjuge, consoante
Súmula 06 da TNU).

DA EFICÁCIA PROSPECTIVA E RETROSPECTIVA DA PROVA MATERIAL RELATIVA À


COMPROVAÇÃO DO LABOR RURAL E DA INFLUÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DESCONTINUIDADE NO
EXAME DA CARÊNCIA DA APOSENTADORIA POR IDADE RURAL.
Por limitações diversas (culturais, econômicas, etc.), o labor prestado no campo sempre veio marcado por
uma forte informalidade. Na maioria das vezes, era comum sequer serem registradas as operações
comerciais atinentes às atividades praticadas no meio rural. Sensível a essa realidade intransponível, a
jurisprudência pátria tem feito uma interpretação mais branda do §3º do art. 55 da LBPS (que exige início
de prova material para a comprovação do tempo de serviço), conferindo eficácia retroativa e prospectiva à
prova documental apresentada nas lides envolvendo a concessão de benefícios aos trabalhadores rurais
(gênero).
Em termos práticos, atribui a presunção de que se um documento comprova que o segurado era rurícola
no ano de 1960 (p.e., uma certidão de casamento de um filho), também o era em 1959, 1958, etc. Da
mesma forma, se demonstrou, por outro documento, que continuava exercendo aquela profissão em 1970
(p.e., via um título antigo de eleitor – trazia a qualificação da pessoa), merece crédito a sua afirmação
(necessariamente corroborada por prova testemunhal) de que também foi rurícola entre 1961 e 1969.
É a eficácia prospectiva e retrospectiva da prova material da atividade rural para fins previdenciários, de
grande importância, sobretudo, nas demandas que visam reconhecer o labor rural para fins de
averbação/contagem junto ao Regime de Previdência Urbana e também dos Regimes Próprios (que serão
oportunamente analisados). No passado (até a metade da década passada), a eficácia prospectiva e
retrospectiva também era de grande valia no exame da concessão de benefícios de inativações rurais.
Todavia, por força até da evolução ocorrida no setor, salvo algum caso de força maior, são raros os casos
em que o segurado não consegue fazer a prova documental, ano a ano, dos 15 anos de atividade rurícola
exigidos como carência básica (em 2011 teve fim a regra de transição do art. 142 e passou a viger
exclusivamente a regra do art. 25, II). Por isso, no que tange à comprovação da carência, a eficácia
prospectiva e retrospectiva perdeu um pouco seu apelo prático (embora não esteja vedada).

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Até porque, os arts. 39, 48 e 143 da Lei 8.213/91 asseguram a aplicação do Princípio da Descontinuidade
na demonstração do labor rural equivalente à carência dos benefícios rurais. Ou seja, eles dispensam que
os 15 anos sejam sequenciais e imediatamente anteriores à apresentação do pedido.
DA EXCLUSÃO DE ÁREAS INAPROVEITÁVEIS NO CÁLCULO DA ÁREA MÁXIMA DO IMÓVEL
UTILIZADO SOB O REGIME DA ECONOMIA FAMILIAR.
Consoante já registrado, ainda que o texto constitucional não impusesse tal requisito (CF, art. 195, §8º, e
art. 201, §7º, II), o legislador infraconstitucional, por meio da Lei 11.718/08, incluiu previsão expressa de
exclusão do rol de segurados especiais todos aqueles produtores que laboram em imóveis com áreas
superiores a quatro módulos fiscais. Contudo, não raras vezes, mesmo sem declarar textualmente a
inconstitucionalidade do preceito legal introduzido (LBPS, art. 11, VII, “a”, “1”), os Tribunais têm, muitas
vezes, simplesmente ignorado aquele limitador. Ou, ainda, interpreta-se o termo “quatro módulos” como
sendo de áreas efetivamente aproveitáveis para o exercício da atividade, decotando, assim, áreas
inaproveitáveis da propriedade – reservas legais, APPs, relevos acidentados, etc.. E, por fim, não seria
absurdo sustentar que a regra possui natureza material e, assim, não poderia abarcar situações
consolidadas sob a égide da regra anterior (que não excluía quem laborasse em propriedades com mais de
4 módulos).
DAS RAZÕES TÉCNICAS QUE AUTORIZAM O RECONHECIMENTO DO LABOR RURAL A PARTIR
DOS 12 ANOS.
Outro tema já consolidado é a possibilidade de reconhecimento do labor rural a partir dos 12 anos (TNU,
Súmula 05). De fato, a CF/88 vedou o labor aos menores de 14 anos (limite que, depois, fora elevado para
16 anos por força de EC). Contudo, durante a ordem constitucional anterior, o limite etário era de apenas
12 anos. Desta feita, firmou-se o entendimento de que retirar do interessado o direito de ver oficialmente
reconhecido o serviço prestado entre os 12 e os 14 anos seria penalizá-lo duplamente. Afinal, de um lado,
por força dos costumes da época, foi obrigado a trabalhar na sua terna idade (sujeitando-se às
consequências negativas dai decorrentes); e, de outro, agora seria invocada uma norma cujo escopo seria
protegê-lo, justamente, com efeito inverso (retirando-lhe o direito de computar aqueles dois anos).
Atenção: Este tema foi cobrado na última prova oral do TRF1, conforme material cedido pela coordenação.

DA PONDERAÇÃO ACERCA DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DE QUEM SE INSCREVEU COMO


“EMPREGADOR RURAL” NA ÉGIDE RO REGIME PREVIDENCIÁRIO ANTERIOR.
Conforme demonstrado na parte histórica, durante a vigência da LC 11/71, o rol de benefícios do Regime
de Previdência do Pró-Rural era bastante restrito. Por isso, muitos trabalhadores acabavam se inscrevendo
como “empregador rural” com o escopo de ver ampliada a proteção previdenciária sua e de seus
dependentes.
Todavia, aos olhos do regime atual da LBPS ser “empregador” motivaria o afastamento da condição de
segurado especial. Tese essa que, constantemente, tem sido invocada pelo INSS. O que tem
gerado/motivado uma investigação mais apurada quando das instruções das ações. Sobretudo, para
esclarecer se, de fato, o segurado possuiu, efetivamente, colaboradores ou se tal inscrição se deu
meramente por má orientação técnica difundida largamente pelo interior do Brasil durante a década de 70
e início da década de 80. Em muitos casos, a demonstração da inexistência tem levado à rejeição da tese
defensiva.
DOS REQUISITOS PARA A AVERBAÇÃO DO TEMPO DE LABOR RURAL AOS SEGURADOS
ESPECIAIS QUE MIGRARAM PARA ATIVIDADES URBANAS (PÚBLICA OU PRIVADA).
Sabidamente, o rurícola que migrou para atividade(s) urbana(s) ou pública(s) poderá ter
contabilizado/averbado o tempo de serviço rural prestado como segurado especial (LBPS, art. 55, §2º):
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a) independentemente do recolhimento de contribuições e/ou indenização, quando o período for


anterior a outubro de 1991 (advento da regulamentação da Lei de Custeio) e desde que o novo
vínculo também seja ligado ao RGPS;
b) mediante indenização das contribuições correspondentes (não importando a época da
prestação) quando estiver vinculado a RPPS;
Aqui merece destacar que, diante da faculdade conferida pela EC 20/98, muitos Municípios brasileiros
optaram por vincular seus servidores efetivos ao RGPS, deixando de criar RPPS. Para tais casos, ainda que
servidores públicos, a averbação do rural independe de indenização.
O mesmo vale para os ocupantes de cargos comissionados que, por força do art. 40, §13, da CF, são
segurados obrigatórios do RGPS.
A propósito, no que tange a indenização (embora a mesma deva ser objeto de exame em ponto), não é
supérfluo lembrar que, nos termos do art. 45-A da Lei 8.212/91:
a) sendo servidor público do RPPS, para cada mês de rural a ser reconhecido, será devido uma
contribuição equivalente a 20% sobre o valor do salário de contribuição do cargo público que
atualmente ocupa, acrescidos dos encargos de mora (reitere-se que, sendo servidor, não importa
se a competência é anterior ou posterior à LBPS);
b) sendo segurado do próprio RGPS, a contribuição de 20% incidirá sobre a média dos salários de
contribuição constantes no CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais) desde julho de 1994
(também para cada mês de labor rural a ser reconhecido).
Acrescente-se, ainda, que praticamente está consolidado junto aos Tribunais o entendimento de que os
encargos moratórios (juros de 0,5% ao mês até o limite de 50% do principal e multa de 10%) não podem
incidir sobre indenizações relativas a competências anteriores a outubro de 1996. Isso porque, até aquela
data, a Lei de Custeio não previa a incidência de juros e multa sobre o instituto da indenização (o que é
interpretado como ausência de obrigação legal) e não seria possível incidir a regra geral já que, tratando-se
de contribuição facultativa, não havia “obrigação” de pagar na época em que o labor foi prestado.
DAS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DECORRENTES DO FATO DE UM MEMBRO DO GRUPO
FAMILIAR RURAL EXERCER ATIVIDADE URBANA.
A Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp. 1.304.479/SP (Min. Herman Benjamim), sob a
sistemática de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que o "trabalho urbano de um dos
membros do grupo familiar não descaracteriza, por si só, os demais integrantes como segurados especiais,
devendo ser averiguada, a dispensabilidade do trabalho rural para a subsistência do grupo familiar,
incumbência esta das instâncias ordinárias (Súmula 7/STJ)”. No mesmíssimo sentido, Súmula 41 da TNU.
Todavia, nesse mesmo julgamento, ficou decidido que, inobstante tal posicionamento, não seria possível
os demais membros pretender utilizar, como início de prova do labor rural em regime de economia
familiar, os documentos emitidos em nome daquele membro que exerce atividade incompatível (urbana).
DA POSSIBILIDADE DE CONTABILIZAR PERÍODO DE LABOR RURAL NO PRAZO DE CARÊNCIA DE
APOSENTADORIA POR IDADE “HÍBRIDA” OU “ATÍPICA” E DA NATUREZA JURÍDICA DESTE
BENEFÍCIO.
Outra alteração introduzida pela Lei 11.718/08 foi o acréscimo do §3º e §4º ao art. 48, criando a chamada
“aposentadoria híbrida”, “atípica" ou "mista” por idade. Ela beneficia aqueles trabalhadores rurais que não
conseguem atender ao requisito do §2º do art. 48 da LBPS (comprovar o labor rural em período
imediatamente anterior ao requerimento em tempo equivalente à carência). Afinal, agora, poderão
considerar/incluir naquele cálculo períodos de contribuições vertidas sob outras categorias de segurados
(empregado, individual, etc.).

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A única penalidade para isso é que somente poderão fazer jus à aposentadoria por idade híbrida quando
completarem 65 e 60 anos (homens e mulheres). Ou seja, não podem usufruir da redução dos 5 anos de
idade assegurado pela CF/88 aos rurícolas.
Na sua via administrativa, o próprio INSS tem acatado pedidos de aposentadoria híbrida apresentados por
segurados que, no passado, exerceram labor rural e, atualmente, são segurados urbanos. Isso tem levado
muitos a questionar a real natureza jurídica do benefício (rural ou urbana?). Os que defendem a natureza
rural invocam que o próprio legislador utilizou o termo “trabalhadores rurais” no §3º do art. 48 da LBPS.
Contudo, o §4º do art. 51 do Decreto 3.048/99 assegura que a aposentadoria mista deve ser aplicada
“ainda que na oportunidade do requerimento da aposentadoria o segurado não se enquadre como
trabalhador rural”, dando guarida àqueles que defendem a sua natureza urbana.
No mesmo sentido, o STJ garantiu recentemente (2014) o direito a aposentadoria por idade híbrida,
permitindo que se poderá, quando completar 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher, somar, para efeito
de carência, o tempo de atividade rural aos períodos de contribuição sob outras categorias de segurado,
ainda que inexistam contribuições previdenciárias no período em que exerceu suas atividades como
trabalhador rural. Vale ressaltar que, no momento da reunião dos requisitos da aposentadoria por idade o
trabalhador não precisa estar exercendo atividade rural para ter direito à aposentadoria híbrida. O STJ e a
TNU entendem que não constitui óbice à concessão da aposentadoria por idade híbrida (art. 48, § 3º, da
Lei n. 8.213⁄1991) o fato de que a última atividade exercida pelo segurado, no período imediatamente
anterior ao requerimento do benefício ou ao implemento da idade mínima, não tenha sido de natureza
agrícola.
DA NÃO RECEPÇÃO DA LC 11/71 NA PARTE EM QUE RESTRINGIA O DIREITO À PENSÃO PELA
MORTE DA ESPOSA DO RURÍCOLA OCORRIDA ENTRE A CF/88 E A LEI 8.213/91 (ISONOMIA).
No regime da LC 11/71, a unidade familiar compunha-se de apenas um trabalhador rural; os demais eram
dependentes. A mulher casada, assim, somente poderia ser considerada segurada na qualidade de
trabalhador rural (e, por consequência, o homem, seu dependente), se o cônjuge varão fosse inválido e
não recebesse aposentadoria por velhice ou invalidez (alínea 'b' do inciso II do § 3º do artigo 297, inciso III
do artigo 275 e inciso I do artigo 12, todos do Decreto 83.080/79). Com isso, sustentava-se que, até o
advento da Lei 8.213/91, o falecimento da esposa do rurícola não gerava direito à pensão, ainda que
ocorrida posteriormente à CF/88.
Todavia, pacificou-se perante o próprio STF que o artigo 201, V, da Lei Maior tem aplicabilidade imediata e
equipara homens e mulheres também para efeito de percepção da pensão por morte. Desta forma, é
devida a pensão nos casos em que o óbito da esposa tenha acontecido entre a CF/88 e a publicação da
LBPS.
DA IMPOSSIBILIDADE DE USAR O TEMPO RURAL PARA AUMENTAR O COEFICIENTE DA
APOSENTADORIA POR IDADE URBANA.
Consabido, nos termos do art. 50 da LBPS, a Renda Mensal Inicial (RMI) da aposentadoria por idade
corresponde a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 1% deste para cada grupo de 12 contribuições,
até o máximo de 100% do salário-de-benefício, conforme prevê o art. 50 da Lei nº 8.213/91. Como no
labor rural não são vertidas contribuições, consolidou-se o entendimento de que ele não pode ser
considerado na composição do coeficiente da aposentadoria por idade urbana.
DA POSSIBILIDADE DE RECONHECER O LABOR RURAL DURANTE O PERÍODO EM QUE O
DEPENDENTE ESTUDAVA EM TURNO INVERSO.
Está consolidado que, em nome do direito constitucional ao acesso à educação e à proteção do
adolescente, o fato de estudar durante um turno não retira o direito do maior de 12 anos em ver

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reconhecido o labor rural por ele prestado em regime de economia familiar, sendo possível reconhecer o
labor rural prestado durante o período inverso de estudos.
DA POSSIBILIDADE DO SEGURADO ESPECIAL CONTAR COM O AUXÍLIO DE TERCEIROS NA
PROPRIEDADE POR PERÍODO CURTO DE TEMPO.
A CF/88, no seu art. 201, §8º, veda apenas que o segurado especial mantenha “empregados
permanentes”. Todavia, na sua redação original, o §1º do art. 11 da LBPS continha a expressão “sem a
utilização de empregados”. Posteriormente, a Lei 11.718/08 deu nova redação ao citado parágrafo
incluindo o termo “permanentes” na sua parte final. Na mesma oportunidade, aquele Diploma legal incluiu
o §7º ao art. 11, o qual autoriza que, por ano, o grupo familiar possa contar com a colaboração de terceiros
por um período todas de 120 dias de serviço (na soma de todos). Ultrapassado aquele limite ficará
descaracterizado o regime de economia familiar.
DAS ATIVIDADES QUE PODEM SER EXERCIDAS SEM GERAR A DESCARACTERIZAÇÃO DA
CONDIÇÃO DE SEGURADO ESPECIAL.
Como citado no ponto 2, várias atividades não descaracterizam a condição de segurado especial.
DA DISPENSA (OU NÃO) DO INÍCIO DE PROVA MATERIAL AO “BOIA-FRIA”.
A possibilidade (ou não) do “boia-fria” ser dispensado da obrigatoriedade de apresentar o início de prova
material do seu labor é, sem dúvida, uma das questões mais controvertidas da atualidade perante nossos
Tribunais. Durante longo tempo, o próprio STJ sufragou o entendimento de que, diante do contexto de
dificuldades, não seria lícito exigir do “boia-fria” as mesmas exigências dos demais segurados. E, assim, por
exceção, sempre aceitou a prova exclusivamente testemunhal como meio suficiente para confirmar a
condição de segurado especial do chamado “boia-fria”. Entretanto, recentemente, aquela Corte externou
decisões em sentido diametralmente oposto, exigindo também daqueles segurados o início de prova
material (Resp n. 1.321.493-PR - repetitivo). Com isso, os próprios TRFs passaram a rever seus
posicionamentos.

DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DO LABOR RURAL DO ÍNDIO.


Em síntese, o índio se enquadra como segurado especial mediante simples apresentação de declaração da
FUNAI. É o que se extrai do art. 7º, §3º, da IN nº 45/10 do INSS, cujo teor é o seguinte:
“§ 3º Enquadra-se como segurado especial o índio reconhecido pela Fundação Nacional do Índio
– FUNAI, inclusive o artesão que utilize matéria-prima proveniente de extrativismo vegetal, desde
que atendidos os demais requisitos constantes no inciso V do § 4º deste artigo,
independentemente do local onde resida ou exerça suas atividades, sendo irrelevante a definição
de indígena aldeado, indígena não-aldeado, índio em vias de integração, índio isolado ou índio
integrado, desde que exerça a atividade rural em regime de economia familiar e faça dessas
atividades o principal meio de vida e de sustento.”
DOS REQUISITOS PARA SE ATRIBUIR FORÇA PREVIDENCIÁRIA AO TEMPO DE DURAÇÃO DO
CURSO DE TÉCNICO AGRÍCOLA.
Depois de grandes embates nos Tribunais, o próprio INSS expediu a IN nº 27, de 30 de abril de 2008, a qual
assegura a possibilidade de haver contagem do tempo de colégio agrícola para fins previdenciários.
Para tanto, o aluno aprendiz deve apresentar certidão do colégio onde estudou comprovando o período de
estudo e a informação de que havia retribuição pecuniária à conta do Orçamento Público, ainda que
fornecida de maneira indireta ao aluno (estadia, alimentação, vestuário, etc.).
Súmula 18 da TNU: "provado que o aluno aprendiz de Escola Técnica Federal recebia remuneração, mesmo
que indireta, à conta do Orçamento da União, o respectivo tempo de serviço pode ser computado para fins de
aposentadoria previdenciária"
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DO ENQUADRAMENTO PREVIDENCIÁRIO DO EMPREGADO DOMÉSTICO QUE TRABALHA EM


PROPRIEDADE RURAL.
Destaque-se, outrossim, que os empregados domésticos, mesmo quando trabalham na sede de uma
propriedade rural, continuam enquadrados como segurados urbanos. LOGO, NÃO SÃO RURAIS.
PREVIDÊNCIA SOCIAL PRIVADA.
DA PREVIDÊNCIA PRIVADA – REGIMES COMPLEMENTARES
ASPECTOS GERAIS QUE DIFERENCIAM OS REGIMES PREVIDENCIÁRIOS
Como visto, existem três tipos de regimes previdenciários no Brasil, a saber: a) Regime Geral de
Previdência Social (RGPS); b) Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS – para servidores efetivos e
militares); c) Regime de Previdência Complementar, no qual está inserido o regime de previdência privada
(aberta ou fechada no RGPS e público fechado no RPPS).
O Regime Geral e Regimes Próprios de Previdência Social (também chamados de “oficiais” ou “básicos”)
são públicos e de filiação obrigatória. Garantem, respectivamente, aos trabalhadores da iniciativa privada e
servidores públicos titulares de cargos públicos efetivos proteção previdenciária contra riscos sociais
previamente definidos, assegurando-lhes renda que resguarde sua existência digna.
Já, a Previdência Complementar confere um plus protetivo, de caráter facultativo, àqueles que desejam
manter, quando da sua inatividade, o mesmo poder aquisitivo e padrão de vida existente na atividade (o
que, atualmente, deixou de ser a regra, inclusive, nos RPPS).
DO LASTRO CONSTITUCIONAL DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. DO CARÁTER FACULTATIVO
E DA SUA NATUREZA CONTRATUAL.
A base constitucional do Regime de Previdência Privada (ou complementar) está previsto no artigo 202
da Carta Política (significativamente alterado pela EC 20/98), isto é, inserto no Título VIII, dedicado à
ordem social, cujo caput tem a seguinte redação:
“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma
autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na
constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar”.
Logo, caracteriza-se por ser um sistema de seguro complementar ao regime oficial, PRIVADO, de
caráter facultativo, de natureza contratual.
Aplica-se a ele o Código de Defesa do Consumidor, consoante Súmula 321 do STJ.
A adesão ao regime complementar NÃO exclui a obrigatoriedade de contribuir ao RGPS ou RPPS.
Mesmo no RPPS, que tem natureza pública, a complementação é sempre voluntária.
DA AUTONOMIA DO REGIME COMPLEMENTAR FRENTE AOS REGIMES PÚBLICOS.
Aliás, inobstante o termo “complementar”, o certo é que o Regime de Previdência Complementar não visa
pura e simplesmente complementar os benefícios dos regimes básicos de previdência, nem com eles
guarda posição de subsidiariedade.
Tanto que o próprio art. 202 da CF/88 expressamente assegura a autonomia entre eles, sua obtenção
independe da concessão ou preenchimento dos requisitos de elegibilidade dos benefícios da previdência
básica (sequer a filiação a um regime oficial é necessária).
DA NATUREZA IMPLEMENTAR DO NOSSO REGIME COMPLEMENTAR TRADICIONAL (E
COMPLEMENTAR ESTRITO NO NOVO REGIME OBRIGATÓRIO DO SERVIÇO PÚBLICO
FEDERAL?).
Dentro dos ensinamentos de Wladimir Novaes Martinez, o sistema previdenciário complementar pode ser
implementar ou meramente suplementar.

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Será implementar quando desvinculado do Regime Geral de Previdência Social, isto é, quando a concessão
do benefício privado independer da existência de um benefício do RGPS ou do RPPS.
Já, teremos o suplementar quando o regime privado pagar valor adicional ao RGPS, mas sem a obrigação
de manter a mesma remuneração do trabalhador quando em atividade.
O complementar, em sentido estrito, será somente aquele que mantiver o mesmo patamar remuneratório
do beneficiário.
Assim, como regra, a nossa previdência complementar privada é implementar (LC 109/01, art. 68, §2º).
Todavia, ao que tudo indica, a recém criada formatação da Previdência Complementar obrigatória no
serviço público deverá receber uma qualificação jurídica de complementar.
DA SUJEIÇÃO AO MODELO DA CAPITALIZAÇÃO.
REPARTIÇÃO SIMPLES: na qual os ativos contribuem para financiar os benefícios dos inativos, dentro da
concepção de uma solidariedade entre gerações
CAPITALIZAÇÃO: que está baseado na individualidade, segundo a qual cada segurado contribui para o seu
próprio benefício futuro, estabelecendo, desta forma, uma correspondência entre o custeio e o benefício
de cada um.
DOS DIPLOMAS INFRACONSTITUCIONAIS QUE REGULAMENTARAM A MATÉRIA EM ÂMBITO
GERAL.
Atualmente, atendendo o comando do art. 202, editou-se a Lei Complementar nº 109/01 para regrar a
previdência complementar no âmbito privado, em regime aberto ou fechado.
Já, a Lei Complementar nº 108/01 disciplinou, em linhas gerais, a previdência fechada dos colaboradores
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive suas autarquias, fundações,
sociedades de economia mista e outras entidades públicas.
Elas revogaram a Lei 6435/77, que regia as entidades de previdência privada complementar.
DO REGIME COMPLEMENTAR PRIVADO DA LC 109/01.
DA CLASSIFICAÇÃO ENTRE ABERTO E FECHADO E DAS SUAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS.
Segundo os preceitos da LC 109/01 (art. 4º), a previdência privada no Brasil é dividida em aberta e fechada.
ABERTA: aquela acessível a qualquer pessoa, que não precisa pertencer a determinada categoria,
profissão, empresa, etc. (art. 26 da LC nº 109/2001).
Tendo como características próprias a portabilidade das carteiras, a possibilidade de resgate técnico das
contribuições e a previsão de planos com renda continuada ou pagamento único.
FECHADA: é restrita, pois se limita a pessoas pertencentes a um grupo delimitado, e normalmente é
instituída por uma empresa, para seus empregados (arts. 12, 16 e 31 da LC nº 109/2001). São exemplos a
PREVI e a Caixa de Assistência da OAB.
Logo, a filiação à entidade de previdência privada FECHADA pressupõe a existência de vínculo com o
patrocinador ou o instituidor do plano (art. 16 da LC nº 109/2001).
Atenção 1: A Constituição Federal proíbe que o poder público aporte recursos nas entidades de
previdência privada. Admite, contudo, a transferência de recursos públicos para as entidades de
previdência privada quando a Administração Pública atuar como patrocinadora, hipótese em que jamais
sua contribuição poderá exceder o valor da contribuição devida pelo segurado.
Atenção 2 : Na prova oral do último concurso do TRF1, o examinador indagou ao candidato sobre a
portabilidade dos planos e benefícios das entidades fechadas de previdência. A resposta pressupunha que
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o candidato afirmasse se tratar de direito resguardado aos segurados de, nos termos da lei, portar os
recursos financeiros correspondes ao seu direito acumulado para outro plano de benefícios operado por
entidades de previdência complementar ou sociedade seguradora autorizada a operar planos de benefícios
de previdência complementar. Saliente-se que tal direito somente é devido na hipótese de cessação de
vínculo empregatício com o empregador, observada a carência fixada pelo órgão regulador, nos termos
sedimentados por Frederico Amado (Direito Previdenciário, Sinopses para Concursos, Editora Juspodivm,
6ª edição. 2015).
Suas características são: a) portabilidade das carteiras, b) possibilidade de resgate total, c)facultatividade
de contribuição do patrocinador e a d) universalidade de oferecimento do plano para todos os empregados
dos patrocinadores ou associados dos instituidores.
DA POSSIBILIDADE DE AUFERIR LUCRO E DA RESPECTIVA ESPÉCIE DE PESSOA JURÍDICA A SER
CONSTITUÍDA.
Não é vedado que o ente de previdência ABERTA também vise o lucro (e não somente assegurar o
pagamento dos benefícios).
O que não é aceito à entidade de previdência FECHADA, que não poderá atuar com fins lucrativos, pois
todos os recursos devem ser reinvestidos no próprio sistema (Princípio do Mutualismo).
Por esse motivo, a entidade de previdência ABERTA deverá ser organizada como sociedade anônima, ao
passo que a entidade de previdência FECHADA poderá ser constituída sob a forma de sociedade civil ou de
fundação.
Todavia, excepcionalmente, as entidades de previdência aberta sem fins lucrativos que já operavam antes
da entrada em vigor da LC nº 109/2001 ficaram autorizadas a manter sua organização jurídica de
sociedade civil (art. 77, § 1º).
DO ÓRGÃO FISCALIZADOR.
O órgão regulador e fiscalizador das entidades FECHADAS é o Ministério da Previdência e Assistência Social
(por meio da Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC), enquanto as entidades
ABERTAS estão sujeitas à fiscalização do Ministério da Fazenda – por meio da Superintendência de Seguros
Privados, SUSEP (art. 74 da LC nº 109/2001).
DA ADMINISTRAÇÃO.
Quanto aos administradores, os planos de previdência ABERTA podem ser operados por entidade aberta
de previdência complementar ou por companhia seguradora (art. 36, caput e parágrafo único, da LC nº
109/2001).
Porém, os planos FECHADOS só podem ser administrados pela própria entidade fechada instituidora ou
patrocinadora do plano (art. 31, I e II, da LC nº 109/2001).
DAS PARTES DE UM PLANO FECHADO.
Os principais sujeitos dos planos de previdência fechada são:
a) PARTICIPANTE, a pessoa natural, vinculada ao patrocinador ou ao instituidor, que adere ao plano (art.
8º, I, da LC nº 109/2001);
b) BENEFICIÁRIO, a pessoa designada pelo participante (dependente ou não) para o recebimento dos
benefícios previstos no regulamento;
c) ASSISTIDO, que recebe o benefício de prestação continuada, podendo ser o participante ou o
beneficiário (art. 8º, II), dependendo da situação de fato e do regulamento;

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d) PATROCINADOR, a pessoa jurídica que estabeleceu o plano de previdência para seus empregados e
administradores (art. 31, I);
e) INSTITUIDOR, a entidade profissional, classista ou setorial, que cria o plano para seus associados (art. 31,
II, da LC nº 109/2001).
Com efeito, a diferença básica entre PATROCINADOR e INSTITUIDOR repousa no fato de que aquele
também contribui (como a PETROBRAS em relação à PETRUS) e este apenas organiza o plano (OAB em
relação à CAARJ).
DA NÃO SUJEIÇÃO DOS PLANOS PRIVADOS À LEI DE FALÊNCIAS.
Por fim, deve ficar consignado que as entidades de previdência privada (sejam abertas ou fechadas) não
podem requerer falência ou recuperação judicial, estando sujeitas a procedimento de liquidação
extrajudicial previsto na LC nº 109/2001 (semelhante àquele adotado para as instituições financeiras).
Em casos especiais, submetem-se ainda à intervenção estatal (determinada pelo Ministro de Estado
competente para conceder a autorização de funcionamento da entidade - o qual nomeará interventor com
plenos poderes para administrá-la e geri-la).
DO QUADRO COMPARATIVO.
Sintetizando todo o acima exposto, temos que as entidades de previdência complementar podem ser:

FECHADA (art. 31 da LC nº 109/2001) ABERTA (art. 36 da LC nº 109/2001)

- constituída sob a forma de fundação ou sociedade - Instituição financeira – exclusivamente sociedade


civil; - “fundos de pensão” anônima

Sem fins lucrativos Finalidade de lucro

- acessível exclusivamente a empregados de uma - acessível a qualquer pessoa, explora


empresa ou grupo de empresas, aos servidores dos economicamente o ramo de infortúnios do trabalho,
entes da Administração (quando o tomador dos cujo objetivo é a instituição e operação de planos de
serviços será denominado “patrocinador” da entidade) benefícios de caráter previdenciário em forma de
e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de renda continuada ou pagamento único;
caráter profissional, classista ou setorial, (quando estas
serão denominadas “instituidores” da entidade);

- custeada pelos participantes, assistidos (dependentes - custeada pelos participantes.


dos participantes que podem aderir aos planos de
benefícios) e/ou patrocinadores;

Órgão Fiscalizar: Ministério da Previdência e Órgão Fiscalizador: Ministério da Fazenda – por


Assistência Social (por meio da Superintendência meio da Superintendência de Seguros Privados,
Nacional de Previdência Complementar – PREVIC), SUSEP (art. 74 da LC nº 109/2001).

Administradores: da própria entidade fechada Administradores: podem ser operados por


instituidora ou patrocinadora do plano (art. 31, I e entidade aberta de previdência complementar ou
II, da LC nº 109/2001). por companhia seguradora (art. 36, caput e
Gestão compartilhada entre representantes dos parágrafo único, da LC nº 109/2001).
participantes, assistidos e patrocinadores Geridas pelos diretores e administradores da S/A

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O CDC NÃO é aplicável à relação jurídica entre Nas relações entre o usuário e a entidade APLICA-
participantes/ assistidos e entidade, mesmo em SE o CDC desde que o tema não seja regido por
situações que não sejam regulamentadas pela legislação específica (ex: se for um tema tratado
legislação especial. pela LC 109/2001, esta lei é que deverá ser
Não se aplica a Súmula 321 do STJ, que fica restrita aplicada).
aos casos que envolvam entidades abertas de Aqui vale a Súmula 321-STJ: O Código de Defesa
previdência. do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre
a entidade de previdência privada e seus
participantes. (Fonte: DOD, Inf. 571, de
26/08/2015

PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.
DO REGIME COMPLEMENTAR PÚBLICO DA LC 108/01.
DO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
Fundamento constitucional:
“art. 40, § 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam
regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo
efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime
de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de
previdência social de que trata o art. 201.”
DA REGULAMENTAÇÃO GERAL DADA PELA LC 108/01.
Dispõe sobre o funcionamento dos fundos de pensão em relação à estrutura organizacional, gestão e à
dinâmica dos órgãos de administração e fiscalização.
FORMA FECHADA.
• Formação: a estrutura mínima = conselho deliberativo, fiscal e diretoria executiva e regras pertinentes ao
processo decisório, atribuições e mandato de seus integrantes.
• Gestão paritária: a composição do conselho deliberativo e fiscal será paritária entre representantes dos
participantes e assistidos e dos patrocinadores, cabendo a estes a indicação do conselheiro presidente, que
terá, além do seu, o voto de qualidade.
• Eleição direta: a escolha dos representantes dos participantes e assistidos se dará por meio de eleição
direta entre seus pares.
• Fiscalização: a fiscalização e controle dos planos de benefícios e das entidades fechadas de previdência
complementar competem ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência
complementar.
• Mecanismos de responsabilização: a instauração de processo administrativo disciplinar, para apuração
de irregularidades no âmbito de atuação do conselho deliberativo da entidade fechada, poderá determinar
o afastamento do conselheiro até sua conclusão.
• Carência mínima: de sessenta contribuições mensais a plano de benefícios e cessação do vínculo com o
patrocinador, para se tornar elegível a um benefício de prestação que seja programada e continuada.
• Quarentena: de doze meses, na qual o ex-diretor estará impedido de prestar, direta ou indiretamente,
qualquer tipo de serviço às empresas do sistema financeiro que impliquem a utilização das informações a
que teve acesso em decorrência do cargo.

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DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO IMPLANTADO NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELA LEI


12.618/12.
DO ALCANCE DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO.
E, a partir da regulamentação dada pela LC 108/01, restou editada a Lei nº 12.618/12.
Lei essa que instituiu o Regime de Previdência Complementar para os servidores públicos federais civis
titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder
Judiciário, do Ministério Público da União e do TCU.
DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS CRIADAS.
O fundo será estruturado na forma de fundação (a Funpresp), com personalidade de direito privado, sem
fins lucrativos (mas que serão obrigadas a realizar licitação e concurso público para contratação de
pessoal) e contará com um conselho deliberativo, um conselho fiscal e uma diretoria-executiva, todos
nomeados pelo Presidente da República.
Na verdade, essa mesma Lei autorizou a criação de três entidades fechadas de previdência complementar
(EFPC), denominadas:
a) Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe)
- efetivada por meio do o Decreto 7.808/12;
b) Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-
Leg);
c) Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud)
– concretizada por meio da Resolução STF Nº 496/12.
DAS OPÇÕES ADOTADAS PELO LEGISLATIVO, TCU E MPU.
Aliás, não é supérfluo registrar que os órgãos do Poder Legislativo (Câmara dos Deputados, o Senado
Federal e o Tribunal de Contas da União) firmaram convênio de adesão com a Funpresp-Exe para
administrar seu plano de benefícios.
Enquanto que o Ministério Público da União firmou convênio de adesão com a Funpresp-Jud.
DA NATUREZA OPCIONAL DO REGIME COMPLEMENTAR AOS NOVOS SERVIDORES FEDERAIS E
DA CONSEQUÊNCIA PARA QUEM NÃO ADERIR.
Pela nova regra, os novos servidores federais passarão a ter direitos previdenciários semelhantes aos
trabalhadores da iniciativa privada.
Os servidores federais civis que já estavam no serviço público antes da criação das entidades fechadas
terão seus direitos resguardados, sendo opcional a sua adesão ao novo sistema.
Em termos práticos, a partir de 04/02/2013 (data da publicação da Portaria nº 44, da Superintendência
Nacional de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social), as futuras aposentadorias e
pensões a serem concedidas pela União aos seus novos servidores passaram a ter o mesmo teto do RGPS.
A adesão é uma decisão pessoal de cada servidor.
Caso o novo servidor opte por não aderir, seu futuro benefício ficará limitado ao teto.
Isso porque, ele contribuirá para o RPPS com 11% até o teto do RGPS (e não mais sobre o total de sua
remuneração, como acontecia na regra anterior).
DOS PERCENTUAIS DE CONTRIBUIÇÃO DO SERVIDOR E DA UNIÃO.

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De fato, o futuro servidor continuará contribuindo para o seu RPPS com 11% e a União com 22%, mas,
agora, essa contribuição terá como limite o teto do INSS (antes tais percentuais incidiam sobre toda a
remuneração percebida).
Para receber mais que o teto, o servidor terá que aderir ao Funpresp e decidir, anualmente, com qual
percentual quer contribuir sobre a parte excedente.
No final, ele terá uma aposentadoria correspondente ao seu saldo acumulado no fundo e, dessa forma,
quanto mais contribuir, mais receberá ao passar à inatividade, após atingir o tempo fixado pela legislação
previdenciária.
Ou seja, a mesma regra padrão dos fundos de previdência complementar da iniciativa privada (método da
capitalização).
Assim, o servidor optante (e que tiver remuneração acima do teto do RGPS) realizará uma contribuição
complementar (sobre a parcela excedente daquele teto), em alíquota de livre escolha, entre os percentuais
de 7,5%, 8% ou 8,5%.
Como contrapartida, a União paritariamente contribuirá com o mesmo percentual, até o limite de 8,5%.
DA POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO ASSEGURADA AOS ATUAIS SERVIDORES.
Apesar de ter sido idealizada para os futuros servidores, a Lei 12.618/12 permite que os antigos servidores
federais também possam optar, no prazo de até 24 meses, por migrar para o novo regime.
Aliás, mesmo que permaneçam no antigo regime, poderão, ainda, optar por aplicar no Plano de Benefícios
da FUNPRESP, na qualidade de investidor, sem contrapartida do patrocinador, classificados como
contribuintes Alternativos.
DA SITUAÇÃO DOS SERVIDORES QUE GANHAM ABAIXO DO TETO DO RGPS.
Situação parecida foi prevista para os servidores que percebem remuneração inferior ao teto do RGPS.
Desejando, eles também poderão aderir ao plano de benefícios de previdência complementar ofertada
pela Funpresp, com vistas a obter um benefício maior no futuro.
Porém, não receberão a contrapartida da União, sendo classificados também como contribuintes Ativos
Alternativos.
DA POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE DOIS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.
O servidor que participar do plano de benefício da FUNPRESP poderá acumular recursos para sua
aposentadoria, recebendo dois benefícios previdenciários: a) um do RPPS (que se limita ao teto de RGPS);
b) outro proveniente do regime de previdência complementar (RPC).
DAS CONSEQUÊNCIAS EXPERIMENTADAS PELO SERVIDOR QUE MUDAR DE CARGO.
A matéria ainda é nova e guarda muitas dúvidas.
Em tese, quem mudar de cargo, sem quebra de vínculo funcional, continua sob a vigência do regime que
vigorava à época do ingresso no serviço público (logo, não ficará sujeito ao teto e ao regime opcional do
FUNPRESP).
A grande celeuma está em quem mudar de esfera (União X Estado X Município).
Há quem sustente que, nesse caso, o servidor estaria compulsoriamente sujeito às novas regras.
DA PORTABILIDADE.
Mas, é certo que o servidor que mudar apenas de Poder poderá fazer a portabilidade e, com isso, levar os
recursos e os benefícios para o novo fundo.
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Igualmente está assegurado que o servidor, caso saia do serviço público, poderá transferir os seus recursos
para uma empresa que tenha um fundo de previdência complementar.
DA INEXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO APÓS A INATIVAÇÃO.
Uma das “vantagens” do novo sistema repousa no fato de que, diante do limite máximo imposto (teto do
RGPS), não haverá contribuição quando da inatividade.
O que pode acontecer com os atuais aposentados e pensionistas.
DAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS ENVOLVENDO O REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
PERANTE OS TRIBUNAIS
Também aqui serão lançadas algumas afirmações sucintas acerca de questões controvertidas da
Previdência Complementar perante os Tribunais.
Reitere-se que se trata de material adicional, incluído com o único propósito de proporcionar uma leitura
rápida e dinâmica dos temas, sem maiores preocupações com citações formais (até mesmo, dado o tempo
exíguo para reescrever quase que totalmente este ponto 4).
Ficando mantido o alerta de que a sua leitura não é obrigatória, estando ela a critério de cada colega.
DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
Segundo a jurisprudência do STF e do STJ, compete à Justiça COMUM ESTADUAL (e não à Justiça do
Trabalho) julgar demandas que envolvam a complementação de aposentadoria por entidades de
previdência privada.
DO ALCANCE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
O STF reconheceu a imunidade tributária à entidade de previdência privada mantida com contribuição
exclusivamente do empregador, conforme Súmula 730 do STF: “A imunidade tributária conferida à
instituição de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as
entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários”.
DA SUJEIÇÃO DA PREVIDÊNCIA PRIVADA AO CDC.
Dispõe a Súmula nº 321 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a
entidade de previdência privada e seus participantes”.
Entretanto, deve-se ter em mente que a Legislação Consumerista não pode ser aplicada irrestritamente,
sem levar em consideração as normas especiais das leis básicas que regulam o setor.
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
Súmula 291 do STJ: “A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela
previdência privada prescreve em cinco anos”.

DA NÃO DEVOLUTIVIDADE DA COTA DO PATROCINADOR.


Súmula 290 do STJ: “Nos planos de previdência privada, não cabe ao beneficiário a devolução da
contribuição efetuada pelo patrocinador”.
Mas é abusiva a cláusula que nega o direito à restituição da cota do beneficiário.
DA AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ENTRE ADMINISTRADORA E O
PATROCINADOR NAS AÇÕES DE COMPLEMENTAÇÃO.

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Na ação em que se objetive a restituição de parcelas pagas a plano de previdência privada, não há
litisconsórcio passivo necessário entre a entidade administradora e os participantes, beneficiários ou
patrocinadores do plano.
REGIMES ESPECIAIS DE PREVIDÊNCIA. REGIME PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO.
INTRÓITO.
Enquanto para os SERVIDORES PÚBLICOS o benefício é concedido a partir da combinação de vários
requisitos como tempo de serviço, de contribuição, tempo no cargo e idade, para a INICIATIVA PRIVADA ou
se aposenta por tempo de contribuição ou se aposenta por idade (aqui não há combinação dos requisitos).

H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO

DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA E NÃO TRIBUTÁRIA.


CRÉDITO PÚBLICO. CONCEITO. DÍVIDA PÚBLICA: CONCEITO.

Dívida ativa da União de natureza tributária e não tributária

 O que define determinado crédito como dívida ativa é a atribuição, mediante lei, de cobrança às
pessoas descritas no Art.1º, caput, da Lei n. 6.830/80, independentemente de sua origem e não
importando sua natureza pública ou privada em si. Neste sentido, a jurisprudência do STJ (REsp
1.123.539 Repetitivo) e do TRF1 entendem que estão abarcados no conceito de dívida ativa os
créditos originários de operações financeiras, posteriormente cedidos à União por força de lei (ex:
por força de medida provisória, o Banco do Brasil cedeu créditos rurais hipotecários à União, que
passaram a integrar a dívida ativa).
 O conceito de dívida ativa não abrange os créditos decorrente do pagamento fraudulento de
benefícios prevideciários (REsp 1350804 Repetitivo)
 Acórdão do TCU constitui título executivo, sendo desnecessário inscrevê-lo em Dívida Ativa. Por
conseguinte, ainda que seja inscrito, não se lhe aplica a Lei de Execução Fiscal (REsp 1390993).
 Outro aspecto relevante é a composição do valor que constitui a dívida ativa, que abrange, segundo
a dicção legal atualização monetária, juros, multa de mora e demais encargos previstos em lei ou
contrato (LEF, 2º § 2º e L 4320, 39 § 3º)
 Por fim, cumpre destacar que há doutrina minoritária que sustenta que, de todos os entes
componentes da Administração Indireta, somente as autarquias possuem a prerrogativa da dívida
ativa, com o conseqüente privilégio de constituir unilateralmente seus créditos. A posição
majoritária, entretanto, confere interpretação extensiva ao texto legal, entendendo que todas as
pessoas que integram o conceito de Fazenda Pública estão albergadas pela disciplina legal.
 Convém destacar que as decisões do TCU que imputem débito, por força de norma constitucional,
possuem força de título executivo, sendo assim dispensada a inscrição em dívida ativa.
 Por fim, ressalte-se que segundo o STJ, não se aplica os termos do CTN na cobrança de dívida não-
tributária, de forma que não é possível, por exemplo, o redireccionamento da execução fiscal com
base no art. 135 do CTN (Súm. 353/STJ).

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Inscrição e Certidão da Dívida Ativa

 O ato de inscrição é aquele através do qual o crédito da Fazenda Pública ganha eficácia executiva. É,
ainda, ato de controle administrativo de legalidade, realizado pelo órgão competente para a
apuração de liquidez e certeza do crédito público. O crédito público, após devidamente constituído,
é inscrito no Registro da Dívida Ativa, passando a ostentar eficácia executiva. Apesar de não se
confundirem, lançamento e inscrição são conceitos intimamente relacionados quando se trata de
dívida ativa tributária. O primeiro é constitutivo, dando ao crédito existência material; o segundo é
ato integrativo de eficácia, em que se apuram os requisitos para a criação do título executivo que
embasará a execução judicial do crédito tributário.
 A Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, presunção esta que é
júris tantum. A certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será
autenticada pela autoridade competente.
 A CDA é o título que embasa a execução fiscal. Existe a peculiaridade de ser possível, até a decisão
de primeira instância, a substituição ou emenda da Certidão de Dívida Ativa, assegurada ao
executado a devolução do prazo para embargos. Cumpre destacar, entretanto, que essa
possibilidade somente poderá acontecer quando se tratar de erro material ou formal. Quando
houve mudança do executado, necessária uma nova execução fiscal. STJ súmula 392: A Fazenda
Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos,
quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo
da execução.

Crédito Público. Conceito.

 O crédito público pode ser visto sob dois enfoques: econômico, leva em consideração a
solvabilidade e o elemento fidúcia, que influem na capacidade de o Estado obter recursos através
de empréstimos; e jurídico, aponta que crédito público é a própria obtenção de recursos
financeiros por parte do Estado.
 Existe divergência acerca de o crédito público configurar ou não receita pública. Aliomar Baleeiro
não vê o crédito público como capaz de compor o elenco regular de receitas públicas correntes;
quando muito, entende-o como uma receita impropriamente dita. A essência de seu entendimento
está no fato de que os empréstimos representados pelos créditos públicos seriam meras entradas
de caixa, uma vez que a cada soma representativa pelo ingresso, no ativo, deve corresponder um
outro lançamento, no passivo, para contrabalancear a operação. É a posição majoritária.
 Crédito público é empréstimo obtido pelo poder público – tal e qual ocorre com a iniciativa
privada, também os Governos podem firmar contratos para obtenção de recursos que, no caso, são
tomados mediante empréstimo. Assim, o crédito público é estabelecido através de um instrumento
contratual, fundado em um pressuposto no aspecto de confiança e certeza que o Estado possui e
transmite para poder contrair dívidas.
 Alexandre Henrique Salema Ferreira e Valdecir Pascoal afirma que há 3 posições acerca da
natureza jurídica do crédito público: ato de soberania, decorrente da autodeterminação e de auto-
obrigação do Estado; operação resultante de um ato legislativo, e não contratual, restando ao
mutuante a possibilidade de aderir ou não; e trata-se de um contrato sujeito ao regime público.

Dívida Pública. Conceito.

Afirma-se que dívida pública é toda a dívida contraída pelo Estado a fim de obter recursos financeiros
necessários ao cumprimento de seus objetivos. A dívida pública brasileira, assim, encontra-se apresentada

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em contratos firmados e no lançamento de títulos da dívida pública, dentre os quais se destacam Bônus do
Tesouro Nacional, Obrigações do Tesouro Nacional, Letra Financeira do Tesouro Nacional, Nota do Banco
Central e Letra do Tesouro Nacional. Conforme Eugênio Rosa de Araújo, trata-se de ato de natureza
contratual, embora fortemente disciplinado pelo Direito Público.

PRINCÍPIOS INCIDENTES SOBRE A DÍVIDA PÚBLICA - Régis Fernandes de Oliveira, em seu Curso de Direito
Financeiro, aponta princípios incidentes sobre o débito público, quais sejam:
 Pacta sunt servanda – O contrato enquanto tal vincula as partes componentes e deve ser
cumprido;
 Cláusula rebus sic stantibus – Ocorrendo bruscas transformações na situação fática que se
verificava à época da assinatura do contrato, modificação esta que torne difícil ou impossível o
cumprimento do que foi pactuado, deve haver reformulação do teor do contrato;
 Princípio da boa-fé;
 Princípio do beneficium competentiae – não redução do devedor ao estado de necessidade;
 Princípio do favor debitoris – a parte mais fraca deve ser tutelada, de modo a tornar mais suave o
cumprimento das obrigações;
 Impossibilidade de alteração unilateral das cláusulas.

Dívida Pública Consolidada. Dívida Pública Flutuante. Dívida Pública Mobiliária.

Dívida consolidada é o montante total das obrigações financeiras assumidas em virtude da Constituição,
leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito para amortização em prazo
superior a 12 meses; é a que tem deduzidas as disponibilidades de caixa, as aplicações financeiras e os
demais haveres financeiros, nos termos da Resolução nº 43/2001; A dívida pública flutuante é a assumida
para pagamento no mesmo exercício. Por fim, dívida pública mobiliária é a decorrente de títulos emitidos
pelos entes federados.
A Lei de Responsabilidade Fiscal promoveu algumas alterações neste panorama.
 Primeiro, estabeleceu que a dívida relativa à emissão de títulos de responsabilidade do Banco
Central do Brasil integra a dívida mobiliária da União. (art. 29,inc. II, da LRF)
 Instituiu também uma ampliação do conceito de dívida pública consolidada, aí incluindo as
operações de crédito para amortização em prazo inferior a 12 meses, desde que incluídas no
orçamento.

Limites da Dívida Pública

 O atual panorama brasileiro possui específica regulamentação dos limites da dívida pública, tendo
em vista a busca de um aperfeiçoamento cada vez maior da eficiência da gestão estatal.
 Inicialmente, convém afirmar que um ente público somente pode assumir um débito público
mediante específica autorização legislativa e após prévia previsão orçamentária. Além disso, devem
ser obedecidas as Resoluções do Senado Federal, que é órgão encarregado de autorizar e fiscalizar
as obrigações financeiras dos entes públicos.
 Atualmente não há qualquer limite de endividamento para a União, seja em relação à dívida
consolidada, seja quanto à dívida mobiliária.O regramento existente – e consolidado na redação
atual da Resolução do Senado Federal 43/2001 – apenas atinge os Estados, Distrito Federal e
Municípios. (Tathiane Piscitelli. Direito Financeiro Esquematizado, 2ª Edição, fl. 142).
 Neste tocante, o Senado Federal editou algumas resoluções, dentre as quais se destacam a
resolução 40/2001, Resolução 43/2001 e Resolução 48/2007. Resolução 40/2001 estabeleceu que
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a dívida consolidada líquida dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a partir do décimo
quinto exercício financeiro, contado de 2001, não poderá exceder, no caso de Estados e Distrito
Federal, a duas vezes o valor da receita corrente líquida, e no caso dos Municípios, um inteiro e dois
décimos da receita corrente líquida. Durante o período de transição, os valores excedentes deverão
ser reduzidos à razão de 1/15 avos a cada exercício financeiro. Os prazos estabelecidos foram
suspensos, nos termos da Resolução 20/2003, que dispensou do cumprimento da obrigatoriedade
dos limites no período de janeiro de 2003 a 30 de abril de 2005. Esta resolução dispõe ainda sobre
os limites da dívida mobiliária dos Estados, DF e Municípios, afirmando que, para Estados e
Municípios, a dívida mobiliária não pode ultrapassar o valor correspondente a duas vezes a receita
corrente líquida, e para os Municípios, não pode exceder um inteiro e dois décimos; A Resolução
43/2001 estabelece os critérios para a contratação de operações financeiras externas por parte dos
entes públicos; A Resolução 48/2007 estabelece os limites globais e as condições para operações
de crédito interno e externo da União. Pelo art. 7º desta Resolução, o valor global das operações
não poderá ser superior a 60% da receita corrente líquida. O art. 8º proíbe que os contratos
financeiros contenham cláusula: a) de natureza política; b) atentatória à soberania nacional; c)
contrária à Constituição e às leis brasileiras; d) que implique compensação automática de débitos e
créditos.
 Por fim, por força do art. 35 da LRF, ficam proibidas as operações de crédito entre os entes da
Federação.

Penhora sobre Títulos da Dívida Pública.

 Como tais títulos são expedidos pelo próprio Estado, tem sido admitido o oferecimento de tais
documentos a título de penhora, a fim de o juízo em sede de execução fiscal. Ocorre que a
expedição de títulos da dívida pública é praticada adotada pelo Estado brasileiro há muito tempo,
de modo que, muitos títulos ainda não resgatados apresentam sérias dúvidas acerca de suas
liquidez e certeza. A sucessão de planos econômicos, as incontáveis substituições da moeda
corrente nacional e outras circunstâncias conjunturais contribuem decisivamente para o
agravamento do caso.
 Em casos tais, tem entendido o STJ ser legítima a recusa à penhora sobre tais títulos, notadamente
os que não possuem cotação em Bolsa de Valores, tendo em vista o possível comprometimento da
execução (AGA 1264897). Para fins de penhora, equivale a “outros direitos” (CPC/73, art. 655, XI e
NCPC, art. 835, XIII)
 O Novo CPC deu destaque aos títulos da dívida pública com cotação em bolsa, elevando-os à
segunda posição na ordem preferencial de penhora (art. 835, III). No CPC/73, art. 655, estava
dentre as últimas posições.

I. DIREITO AMBIENTAL

PODER DE POLÍCIA E DIREITO AMBIENTAL. LICENCIAMENTO AMBIENTAL.


BIOSSEGURANÇA. INFRAÇÕES AMBIENTAIS.

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4.1 Licenciamento Ambiental

Definição e Natureza Jurídica do licenciamento: é “o procedimento administrativo pelo qual o


órgão ambiental licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e
atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou
daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental” (Res CONAMA 237/97, art.
1º, §1º). De acordo com art. 9º, IV, da Lei da PNMA (Lei 6.938/81), o licenciamento ambiental é um
instrumento de caráter preventivo de tutela do meio ambiente. (Fiorillo)

Todo o procedimento de licenciamento ambiental deverá ser elaborado de acordo com os princípios
do devido processo legal, devendo-se garantir: a) um órgão neutro; b) notificação adequada da ação
proposta e de sua classe; c) oportunidade para a apresentação de objeções ao licenciamento; d) o
direito de produzir e apresentar provas; e) o direito de conhecer a prova contrária; f) o direito de
contraditar testemunhas; g) uma decisão baseada somente nos elementos constantes da prova
produzida; h) o direito de se fazer representar; i) o direito à elaboração de autos escritos para o
procedimento; j) o direito de receber do Estado auxílio técnico e financeiro; l) o direito a uma decisão
escrita motivada

O licenciamento ambiental é plurifuncional, pois se presta a diversas funções: a) objetiva o controle


de atividades potencialmente poluentes; b) operacionaliza os princípios da precaução,
prevenção e poluidor-pagador; c) impõe medidas mitigadoras e compensatórias para a
degradação ambiental; d) possibilita inserir determinada atividade na programação e
planificação do desenvolvimento econômico nacional, regional ou local; e e) instrumento de
direito econômico, pois importa no planejamento e na tomada de decisões sobre o que
preservar e o que degradar.

Natureza da licença ambiental: Discute-se a natureza jurídica da licença ambiental, tendo em vista a
clássica diferenciação entre licença (ato vinculado e definitivo) e autorização (ato discricionário e
precário).

Parte da doutrina entende que o termo licença estaria sendo empregado sem o rigor técnico-jurídico,
devendo, no caso, ser entendido como autorização (posição de Leme Machado, Toshio Mukai e de
Vladimir Passos de Freitas). Arrolam-se os seguintes argumentos:

(i) O emprego na legislação e na doutrina do termo “licenciamento” ambiental


não traduz necessariamente a utilização da expressão jurídica “licença”, em seu
rigor técnico;

(ii) o escopo de prevenção sempre foi entendido como típico da categoria da


autorização;

(iii) A Constituição utilizou o termo “autorização” em seu, dizendo no art. 170,


parágrafo único: “E assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos
casos previstos em lei”;

iv) A possibilidade de “renovação” como de “revisão” indicam que a


Administração Publica pode intervir periodicamente para controlar a
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qualidade ambiental da atividade licenciada, não havendo na “licença


ambiental” o caráter definitivo; afastando-a do conceito de “licença”, tal como
conhecemos no Direito Administrativo; e

v) O conceito de “licenciamento ambiental” tem vida própria, independente do


conceito de “licença”, expressão utilizada no Direito Administrativo.

Por sua vez, Milaré entende que se trata de licença, uma vez que a capacidade decisória da
Administração se resume ao reconhecimento formal de que os requisitos ambientais para o exercício
do direito de propriedade (empreendimento ou atividade) estão preenchidos. Entretanto, traça 3
diferenças entre a licença ambiental e a administrativa, a saber:

(i) desdobramento da licença ambiental em licença prévia, de instalação e de operação;

(ii) necessidade de avaliação prévia de impactos, podendo-se exigir a formalização de EIA-


RIMA para atividades significativamente degradadoras do meio ambiente; e

(iii) a licença ambiental não assegura ao seu titular a manutenção do status quo vigorante ao
tempo de sua expedição, sujeita que se encontra a prazos de validade, obrigando à renovação
com exigências supervenientes à vista do estado da técnica e da própria alteração das
características ambientais de determinada época e de determinado local

Há quem sustente, por outro lado, que “a licença ambiental não é vinculada ou discricionária por
sua natureza, pois sua caracterização depende da vontade do próprio legislador em cada nível
federativo, a quem cabe a escolha entre a concessão de maiores ou menores espaços para os
órgãos administrativos na tomada de decisão sobre a concessão ou negação da licença”
(ANDREAS J. KRELL).

Para Fiorillo, trata-se de um ato com discricionariedade sui generis, havendo vinculação, ou seja,
direito subjetivo do empreendedor nos casos de EIA-RIMA favorável, senão vejamos

Deve-se observar que a existência de um EIA/RIMA favorável condiciona a autoridade à


outorga da licença ambiental, existindo, dessa feita, o direito de o empreendedor
desenvolver sua atividade econômica. Temos nessa hipótese o único caso de uma licença
ambiental vinculada. De fato, se a defesa do meio ambiente é limitadora da livre iniciativa
(art. 170, VI), e inexistem danos àquele, não haverá razão para que o empreendimento não
seja desenvolvido. Por outro lado, se o EIA/RIMA mostra-se desfavorável, totalmente ou em
parte, caberá à Administração, segundo critérios de conveniência e oportunidade, avaliar a
concessão ou não da licença ambiental, porquanto, como já foi realçado, o desenvolvimento
sustentável é princípio norteador da preservação do meio ambiente e do desenvolvimento da
ordem econômica. Essa possibilidade retrata uma discricionariedade sui generis.
Evidentemente, a concessão da licença deverá ser fundamentada, atacando cada um dos
pontos que se mostraram impactantes ao meio ambiente, sob pena de ferir o preceito contido
no art. 37 da CF. Interessante verificar que o EIA/RIMA atua como elemento de restrição da
discricionariedade que ele mesmo criou, porquanto permite à Administração, com base nos
elementos do estudo, a concessão ou não da licença

Destarte, em síntese, vislumbramos quatro posicionamentos: i) natureza de autorização, cujo


principal argumento é ausência de definitividade da licença ambiental, sujeita revalidação e
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revisão; ii) natureza de licença, uma vez que, atendidos os requisitos legais, é direito subjetivo (ato
vinculado) do empreendedor obter a licença ambiental, ainda que sua continuidade fique sujeita a
revisão ou reavaliação pelo órgão ambiental; iii) natureza de licença sui generis, uma vez que seria
ato vinculado, caso restem atendidos os requisitos legais, entretanto, não-definitivo ficando
condicionada ao estado da técnica e a superveniência das condições ambientais ou legais; e iv)
natureza indefinida, dependendo dos contornos dados pela legislação correlata (Nota do
Resumidor).

Modificações na Licença Ambiental (natureza de autorização). Importante característica da


licença ambiental verifica-se na possibilidade de sua modificação ante a superveniência de riscos
ambientais graves, nos termos do artigo 19 da Res 237/97:

Art. 19 – O órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá modificar


os condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma
licença expedida, quando ocorrer: I - Violação ou inadequação de quaisquer
condicionantes ou normas legais. II - Omissão ou falsa descrição de informações
relevantes que subsidiaram a expedição da licença. III - superveniência de graves riscos
ambientais e de saúde.

Dessa forma, verifica-se que a licença ambiental, diferentemente do que ocorre com a licença
modalidade de ato administrativo estudada no direito administrativo, pode sofrer modificação
posterior.

Revogação ou Anulação da Licença Ambiental: Com relação a revogação da licença ambiental, tem
prevalecido, especialmente na jurisprudência do TRF1 pela sua possibilidade com base no princípio
da precaução, sustentando que o vocábulo “cancelar” (art. 19 da Res. 237/97) engloba tanto a
anulação quanto a revogação, senão vejamos:

Se há previsão de criação de unidade de conservação ambiental em área onde


anteriormente havia sido deferida licença de pesquisa para exploração de calcário
biogênico, é possível a revogação da licença concedida, pois o princípio da
precaução recomenda que em defesa do meio ambiente não seja admitida a
exploração da área em questão. (AC 00282713420034013400/TRF1)

A revogação dar-se-á quando sobrevier motivo de interesse público que desaconselhe a realização da
obra licenciada, tal como: a) mudança das circunstâncias, seja por haver desaparecido as que
motivaram sua outorga ou sobrevirem outras que, se existissem antes teriam justificado sua
denegação; b) adoção de novos critérios de apreciação, em que a incompatibilidade da
atividade licenciada deriva de uma modificação posterior que a Administração introduziu no
ordenamento jurídico urbanístico, quer aprovando novo plano diretor, quer modificando o
existente, quer aprovando nova lei de zoneamento ou modificando a existente, com efeitos
negativos para a manutenção da licença e do direito reconhecido ao particular com sua
outorga. (José Afonso)

O erro na sua outorga: o erro que supõe a equivocada apreciação de circunstâncias reais não é um
erro de fato – que em todo momento poderia ser sanado pela Administração – mas um erro de
classificação, de valoração, de interpretação, quer dizer, um erro de direito. O erro, no entanto,

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pode gerar uma ilegalidade na outorga da licença, caso em que seu desfazimento deverá ser feito
por anulação e não por revogação. E a cassação vincula-se ao problema da legalidade, mas não da
legalidade da licença em si, mas de posterior descumprimento das exigências dela. (José Afonso
da Silva)

Ressaltamos que, no que tange à anulação da licença ambiental, inexiste prazo para a sua
fulminação, quer administrativa, quer judicial, tendo em conta que não se sujeita à preclusão
administrativa (Frederico Amado).

Direito à Indenização no Caso de Cancelamento: Há a discussão sobre se haveria direito à


indenização no caso de revogação/anulação da autorização/licença no prazo de sua validade. Há três
posicionamentos doutrinários:

(i) inexiste direito a indenização, uma vez que ao “empreendedor são imputados todos os riscos de
sua atividade, o que se coaduna com os princípios do Poluidor-pagador e da Precaução. Portanto,
constatada a impertinência de determinada atividade econômica regularmente licenciada, impõe-se
ao Poder Púbico a análise da conveniência e oportunidade da revogação, não se vislumbrando a
possibilidade de indenização por perdas e danos decorrente exclusivamente da revogação realizada
pela Administração, pois o dever de proteção não é só do Poder Público, mas também de toda a
coletividade incluindo o próprio empreendedor” (Maurício de Jesus Nunes da Silva)

(ii) há direito a indenização, haja vista que mesmo suspensa ou cassada a licença, é importante
assinalar, remanesce o direito do administrado de algum modo vinculado ao empreendimento: se não
sob a forma de atividade efetiva, ao menos sob a forma de ressarcimento dos danos (materiais e
morais) que vier a sofrer pela perda dos investimentos que antes foram legítima e legalmente
autorizados (Milaré)

(iii) em regra, não há direito a indenização, “salvo quando a sua causa determinante do
cancelamento puder ser imputada diretamente à Administração Pública ambiental, quando,
por exemplo, equivocar-se ao licenciar uma atividade que sabidamente, naquele momento, não
deveria sê-lo, pois incompatível com o interesse público” (Frederico Amado).

De qualquer forma, aqueles que defendem a possibilidade de indenização ao empreendedor,


entendem ser cabível a reparação dos danos emergentes, apenas os diretos e imediatos, mas
não dos lucros cessantes, haja vista o caráter temporário da licença ambiental (Frederico Amado).

Sobre o tema, interessante decisão do STJ, aduzindo que:

Não gera dano moral a conduta do Ibama de, após alguns anos concedendo
autorizações para desmatamento e queimada em determinado terreno com a
finalidade de preparar o solo para atividade agrícola, deixar de fazê-lo ao constatar
que o referido terreno integra área de preservação ambiental (...) Como se pode
depreender, o agricultor é simultaneamente agente agressor do meio ambiente e titular do
direito difuso à preservação ambiental contra suas próprias técnicas agropastoris. Assim, não
se legitima a pretensão indenizatória que busca responsabilizar o Poder Público por proteger
o próprio agricultor – na qualidade de titular coletivo do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado – contra os danos provocados pelas suas próprias técnicas de
plantio. Além disso, a simples vedação da utilização de técnica degradadora no preparo do
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solo não impede que se dê continuidade à atividade agrícola com o uso sustentável de
técnicas alternativas à queima e ao desmatamento. Ademais, a concessão de autorização
para queimada e desmatamento nos anos anteriores não gera um direito para o
agricultor, pois a negativa configura nítido exercício do poder de autotutela (Súmula
473 do STF), por meio do qual a Administração Pública busca justamente recompor a
legalidade do ato administrativo. Por fim, ganha substancial relevo o princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado, porque a limitação imposta pelo Poder
Público quanto à forma de exploração da propriedade constitui medida restritiva a um
direito individual que, todavia, reverte positivamente em favor de um direito de titularidade
difusa – o meio ambiente. (REsp 1287068)

Na versão anterior deste item constava que “O STJ e o STF têm sido casuísticos, observando,
principalmente, o estado das obras”, sem qualquer referência de onde o resumidor retirou essa
informação.

Ao meu sentir, a posição mais segura é a intermediária, sustentada por Frederico Amado. Caso
perguntado, o candidato deve delinear os posicionamentos acima e o citado julgado do STJ,
posicionando-se no sentido de que, em regra, é incabível a indenização pelo cancelamento
(revogação ou anulação) da licença ambiental, salvo nos casos onde o Poder Público não seja o
responsável diretamente pela concessão indevida da licença (Nota do Resumidor).

DISPENSA DE LICENCIAMENTO: (i) execução, em caráter de urgência, de atividades de segurança


nacional e obras de interesse da defesa civil destinadas à prevenção e mitigação de acidentes em
áreas urbanas; (ii) manejo sustentável para exploração florestal eventual sem propósito comercial,
para consumo no próprio imóvel, devendo apenas ser informado previamente ao órgão
ambiental a motivação da exploração e o volume explorado, limitada a exploração anual a 20
metros cúbicos; (iii) plantio ou reflorestamento com espécies florestais nativas ou exóticas; e (iv) é a
permissão de livre extração de lenha e demais produtos de florestas PLANTADAS nas áreas não
consideradas APP e Reserva Legal, certamente em razão de se tratar de área de uso alternativo do
solo, cuja vegetação foi plantada pelo proprietário ou possuidor.

Atividade não Potencialmente Causadora de Significativo Impacto Ambiental: O órgão ambiental


competente, verificando que a atividade ou empreendimento não é potencialmente causador de
significativa degradação do meio ambiente, definirá os estudos ambientais pertinentes ao
respectivo processo de licenciamento. (Res do 237/97, art. 3º, § ún).

Espécies de Licença Ambiental: São três as espécies de licenças ambientais estabelecidas pela Res
237/97. Ressalte-se que boa parte da aplicação dessa resolução foi afastada pela LC 140. Entretanto,
parte dela continua em vigor. Os tipos de licença são:

(i) Licença prévia (LP): concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou


atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e
estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua
implementação;

(ii) Licença de Instalação (LI): autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com
as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas
de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante;

(iii) Licença de Operação (LO): autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a


verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de
controle ambiental e condicionantes determinados para a operação.
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As licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza,
características e fase do empreendimento ou atividade.

Procedimento para Obtenção das Licenças. Iter procedimental das licenças: 1 - definição pelo
órgão ambiental, junto com o empreendedor, do que é necessário para o início do procedimento; 2 –
requerimento da LP; 3 – análise pelo órgão; 4 – possibilidade de pedir esclarecimentos, inclusive com
renovação desse pedido; 5 – audiência pública, se for o caso; 6 – novos esclarecimentos, se necessários
após a audiência; 7 – emissão de parecer técnico conclusivo e, se preciso, parecer jurídico; 8 –
deferimento, ou não, da LP, também com publicidade; 9 – o procedimento deve ser concluído em 6
meses, sem EIA/RIMA, ou até 12 meses, com EIA/RIMA (Res 237, art. 14); 10 – deferimento, ou não,
da LI; 11 – concluídas e aprovadas as obras, deferimento da LO.

4.1 Critérios para fixação da Competência Ambiental

Histórico da Legislação Anterior: a Resolução 237 do CONAMA estabelecia um sistema racional de


divisão das atribuições entre as diversas esferas federativas, buscando evitar a duplicidade de
procedimentos. A referida resolução tinha como intuito suprir a lacuna legal, pois a lei complementar
mencionada parágrafo único do art. 23 da CF só veio a ser aprovada em 2011 (LC 140). Parte da
doutrina entendia inconstitucional a Res 237 na parte em que procedia à divisão da competência
licenciatória entre os entes da federação. Segundo essa corrente, tratando-se de matéria prevista
como competência comum (art. 23 da CF), caberia a lei complementar fixar as normas de cooperação
entre os entes federativos. Além disso, criou o licenciamento municipal, extrapolando o poder
regulamentar concedido pelo art. 10 da Lei 6.938.

LC 140/11 (legislação atual): estabeleceu que o licenciamento será feito por um único ente e
estabeleceu taxativamente as competências de cada ente da federação, tendo referido diploma sido
objeto da ADI 4757 (ainda pendente em 11/2015). Note que a LC 140 não se aplica ao procedimento.

É bom frisar que mesmo que se conclua pela competência de um órgão ambiental o licenciamento
ambiental, não resta excluído o poder de fiscalização dos demais de outras esferas, observado o
disposto no já analisado artigo 17, da LC 140/2011.

Critérios de definição de competência ambiental:

(i) dimensão do impacto ou dano ambiental (ou predominância do interesse): definição do órgão
ambiental licenciador decorrerá da dimensão territorial dos danos ambientais a serem causados. O
interesse local/competência municipal é aquele que não ultrapassa as fronteiras do território de um
Município. Impacto estadual/competência do Estado é aquele que ultrapassa o território de um
Município, mas fica adstrito às fronteiras de um Estado da federação. Impacto regional ou
nacional/competência federal é aquele que ultrapassa o território de um Estado, abarcando uma
região ou mesmo todo o território brasileiro.

(ii) localização geográfica do empreendimento ou atividade: parte da doutrina sustenta que a LC


140/2011 não acolheu o critério da dimensão do impacto ou dano ambiental, mas sim da
localização geográfica do empreendimento como regra geral para fixação da competência federal
para licenciamento ambiental.

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(iii) dominialidade do bem público afetável: a competência para a promoção do licenciamento


ambiental será definida de acordo com a titularidade do bem a ser afetado pelo empreendimento
licenciando.

Há julgados do STJ e alguns TRFs no sentido de que a dominialidade (titularidade do bem) não é
critério definidor da competência para o licenciamento ambiental, contudo, a dominialidade acaba
sendo adotada para definição da legitimidade ativa da União e do IBAMA em ações fundamentadas em
possíveis ilegalidades no licenciamento ambiental, insuficiência da atuação do órgão estadual de meio
ambiente ou dano a bem de domínio da União (REsp 769753).

(iv) atuação supletiva: quando o órgão ambiental do ente federado de menor extensão territorial não
puder licenciar, o de maior abrangência territorial o fará, de acordo com os critérios da LC 140, art 14.

(v) ente instituidor da unidade de conservação: o órgão competente para licenciar é o mesmo que
instituiu a UC, exceto em se tratando de APA.

COMPETÊNCIAS PARA LICENCIAMENTO. De acordo com os arts. 7°, 8º e 9º da LC 140, ficou assim
definida a competência para o licenciamento ambiental:

LICENCIAMENTO FEDERAL

Atividades ou empreendimentos:
a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em país limítrofe;
b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica
exclusiva;
c) localizados ou desenvolvidos em terras indígenas;
d) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pela União, exceto em Áreas de
Proteção Ambiental (APAs);
e) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados;
f) de caráter militar, salvo os previstos no preparo e emprego das Forças Armadas
g) os relativos à material radioativo ou energia nuclear; ou
h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão
Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente
(Conama), e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou
empreendimento (ou seja, licenciar o que for determinado por ato do Poder Executivo, por proposição
da Comissão Tripartite Nacional).
Obs.: Há um critério geral, que é o da localização geográfica do empreendimento ou atividade (e não
mais do impacto ambiental), e dois critérios suplementares: o da atividade (militar ou
nuclear/radioativa) e o do ente instituidor da unidade de conservação – instituída pela União, é
competência desse ente (salvo APAs). Entretanto, há doutrinador que afirma que o critério da atividade
é, na verdade, ditado pela predominância do interesse (pois é, o tema é muito polêmico!).

Frederico Amado defende que, nos itens “a”, “e” e “g”, o legislador adotou o critério da extensão do impacto,
enquanto, nos itens ”b” e “c”, teria acolhido o critério da dominialidade. O item “d” teria escolhido o critério do
ente instituidor. Saliento que o Des. João Batista Moreira possui artigo a respeito da competência para
licenciamento, onde parece defender a utilização do critério da extensão do impacto para fins de fixação da
competência ambiental, quando houver conflito entre os órgãos ambientais.

LICENCIAMENTO ESTADUAL

A competência para licenciamento pelo Estado é residual, cabendo-lhe aquilo que não for conferido à
União ou ao Município (art. 8º, XIV), in verbis:
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a) (é ação administrativa do Estado) promover o licenciamento ambiental de atividades ou


empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou
capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 7o e 9o;
Cabe, ainda, ao Estado:
b) promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados ou
desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pelo Estado, exceto em Áreas de Proteção
Ambiental (APAs)
Obs.: Há dois critérios, o residual, e o do ente instituidor da unidade de conservação – se instituída pelo
Estado, é desse ente a competência (salvo APAs).

LICENCIAMENTO MUNICIPAL

Atividades ou empreendimentos:

a) que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos
respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial
poluidor e natureza da atividade;
b) localizados em unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de Proteção
Ambiental (APAs)

Obs.: Há dois critérios, permanece o do impacto ambiental local e o do ente instituidor das unidades de
conservação (salvo APAs).

O licenciamento que compreenda, concomitantemente, área terrestre e marítima da zona costeira só


será atribuição da União se ato do Poder Executivo o definir, a partir de proposição da Comissão
Tripartite (União não quer se ocupar com pequenos empreendimentos, a exemplo de pequenas
barracas e aluguéis de bananas boat, mas se alega haver interesse dos Estados em licenciar portos).

Em unidades de conservação (exceto APA): A LC 140 diz que quem institui a unidade de
conservação deve licenciar os empreendimentos na área, excetuando-se as APAs.

No caso das APAs, o critério é a regra geral da LC: o da localização geográfica do empreendimento ou
atividade. Entretanto, isso não exclui a competência da União nos casos de sua exclusividade (APA em
fronteira com país limítrofe, APA em terra indígena, mar territorial, zona econômica exclusiva,
atividades nucleares em APA...).

Delegação do licenciamento: LC 140 prevê a possibilidade de delegação do licenciamento, mediante


convênio, desde que o ente destinatário da delegação disponha de órgão ambiental capacitado a
executar as ações administrativas a serem delegadas e de conselho de meio ambiente (art. 4°, V e VI
e art. 5°). Considera-se capacitado o ente que possui técnicos próprios ou em consórcio,
devidamente habilitados e em número compatível com a demanda das ações administrativas a
serem delegadas (parágrafo único do art. 5°).

Atuação subsidiária: A ação subsidiária dos entes federativos dar-se-á por meio de apoio técnico,
científico, administrativo ou financeiro, sem prejuízo de outras formas de cooperação (art. 16), e um
exemplo é a delegação do licenciamento. Acrescente-se que a ação subsidiária deve ser solicitada
pelo ente originariamente detentor da atribuição.

Contrariando a doutrina e a jurisprudência, a nova Lei estabelece que os empreendimentos devem ser
licenciados ou autorizados por um único ente federativo. Os demais entes podem manifestar-se ao
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órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e
procedimentos do licenciamento (a licença ambiental envolve estudo, avaliação, enquanto a
autorização os dispensa, por ser a atividade considerada simples e de reduzido impacto).

O ente competente para licenciar é quem deve autorizar a supressão de vegetação decorrente dos
seus licenciamentos ambientais.

Prevê, ainda, o art. 13, § 3° da LC 140 que os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e
outros serviços afins devem guardar relação de proporcionalidade com o custo e a complexidade do
serviço prestado.

Licenciar e Fiscalizar: a competência para licenciamento ou autorização não impede o exercício


pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos
e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a
legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que
detenha a atribuição de licenciamento ou autorização. (AgRg REsp 1373302)

Prazo para Análise do Pedido de Licença: A Res 237 prevê o prazo máximo de 6 meses para análise
dos pedidos de licença, a contar do ato de protocolo do requerimento, ressalvados os casos em que
houver EIA/RIMA e/ou audiência pública, quando o prazo será de até 12 meses. Essa parte da
Resolução continua aplicável.

As exigências de complementação de informações, documentos ou estudos feitas pela autoridade


licenciadora suspendem o prazo de aprovação, que continua a fluir após o seu atendimento integral
pelo empreendedor (art. 14, § 2°).

O decurso dos prazos de licenciamento, sem a emissão da licença ambiental, não implica emissão
tácita nem autoriza a prática de ato que dela dependa ou decorra, mas instaura a competência
supletiva,

A renovação de licenças ambientais deve ser requerida com antecedência mínima de 120 dias da
expiração, ficando seu prazo automaticamente prorrogado até a manifestação definitiva do órgão
ambiental competente (art. 14, § 4°).

Atuação Supletiva. Pode ocorrer, ainda, a atuação supletiva em função da deficiência na ação do
órgão ambiental estadual ou municipal, nas seguintes hipóteses (art. 15):

I - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado ou no Distrito


Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou distritais até a sua criação;

II - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve
desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação; e

III - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a
União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes
federativos.

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Prazo de validade das licenças. As licenças têm prazo de validade diferenciado de acordo com a sua
espécie. Ao fim do prazo, deve ocorrer a revisão do licenciamento, para evitar a perenização de
padrões ultrapassados tecnologicamente (os prazos são fixados pela Res. 237/97).

Licença Prazo mínimo Prazo Prorrogabilidade


máx.

Estabelecido pelo cronograma de


LP 5 anos Sim, desde que observado o limite máx.
elaboração dos planos/programas/projetos

LI Estabelecido pelo cronograma de instalação 6 anos Sim, desde que observado o limite máx.

Não é prorrogada, mas renovada, por prazo


que independe do prazo inicial.

Ocorre prorrogação, contudo, a partir do


10 requerimento de renovação até a
4 anos
anos manifestação definitiva do órgão
LO ambiental.

Pedido de renovação deve ser apresentado


até 120 dias antes do fim do prazo.

O órgão ambiental poderá estabelecer prazos específicos para empreendimentos ou atividades


que por sua natureza e peculiaridade estejam sujeitos a encerramento ou modificações em prazos
inferiores

Publicação da licença: De modo a viabilizar o controle popular, há previsão para publicação


resumida dos pedidos de licenciamento, em qualquer de suas modalidades, sua renovação e a
concessão da licença. Tal publicação deve ser paga pelo interessado, no jornal oficial do Estado e em
periódico de grande circulação, regional ou local (art. 4° do Dec 99.274/90 e art. 4° da Lei 10650/03).

Regras específicas de licença: Além dessas regras referentes ao licenciamento ambiental,


classificadas como gerais, podem ser definidas regras específicas, pelo órgão ambiental competente,
para o licenciamento de atividades dotadas de características peculiares em razão do porte, da
natureza, da localização, da dinâmica de exploração e assim por diante (Res 237, art. 12).

São exemplos de atividades que têm disciplina específica para o licenciamento ambiental: obras de
grande porte (Res 006/87), obras de saneamento (Res 005/88), atividades minerárias (Res 9/90 e
10/90), atividades de exploração e produção de petróleo (Res 023/94), empreendimentos em praias
de tartarugas marinhas (Res 010/96), assentamentos de reforma agrária (Res 289/2001).

As decisões do órgão ambiental acerca do licenciamento são passíveis de recurso, conforme previsão
no art. 20 do Decreto 99.274/90.

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4.2 Poder de Polícia e Direito Ambiental. Infrações Ambientais.

O poder de polícia tem previsão no CF, art. 225 §3º, seno que a omissão do Poder Público no seu
exercício pode constituir infração administrativa (Lei 9.605, art. 70, § 3º), ou ato de improbidade (art.
11, II, Lei 8429/92).

Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de
uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, sendo que qualquer pessoa,
constatando infração ambiental, poderá dirigir representação às autoridades ambientais, para efeito
do exercício do seu poder de polícia.

A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua
apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de corresponsabilidade.

Poder de Polícia Ambiental é Comum: Recorde-se que a competência para a proteção ao meio
ambiente é comum entre a União, Estados, DF e Municípios (art. 23, III, CF/88) e que é competência
concorrente dos entes federados legislar sobre direito ambiental (art. 24, VI, VII e VIII, c/c art. 30, I, II,
VI e IX). Assim, cabe a cada ente federado exercer o seu poder de polícia no âmbito de suas
atribuições, bem como estabelecer regras próprias para esse exercício.

Autoridades Competentes para imposição de nulta: São autoridades competentes para lavrar auto
de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais
integrantes do SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das
Capitanias dos Portos (Marinha) (LCA, 72, § 1º)

4.2.1 Poder de Polícia Ambiental X Competência para Licenciamento

Como já mencionado, a competência atribuída a certo ente federado para a concessão da licença
ambiental não retira dos demais as prerrogativas atinentes ao poder de polícia, pois a preservação
ambiental é de competência comum.

Pelo art. 70, §§ 1º e 3º, da Lei 9.605, todos os entes federados seriam competentes para lavrar autos
de infração em matéria ambiental. A LC 140 estabelece que em caso de dupla lavratura prevalece a
multa do órgão ambiental competente para licenciar (art. 17, §3°).

Em realidade, em regra, a competência para lavrar o auto e apurar a infração é do órgão competente
para licenciar (art. 17, caput). Contudo, o § 3° do mesmo artigo afirma que isso não impede o exercício
da atribuição comum de fiscalização dos demais entes federados, prevalecendo o auto de infração
lavrado pelo órgão que detenha a atribuição de licenciar.

Sanções: Com a LC 140/11, ampliou-se a interpretação do art. 76 da Lei 9.605/98, prevalecendo para
a mesma infração ambiental todo o auto de infração do ente competente para licenciar, abarcando
quaisquer sanções previstas no art. 72 e não apenas a sanção de multa (o art. 76 só diz que o
pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, DF ou Territórios substitui a multa federal na
mesma hipótese de incidência). Eis as demais infrações:

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado
o disposto no art. 6º: I - advertência; II - multa simples; III - multa diária; IV - apreensão

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dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos,


equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; V - destruição
ou inutilização do produto; VI - suspensão de venda e fabricação do produto; VII -
embargo de obra ou atividade; VIII - demolição de obra; IX - suspensão parcial ou total
de atividades; X – (VETADO) XI - restritiva de direitos.

Havia também entendimentos de que o pagamento da multa municipal ou estadual, sendo menor que
a federal, não impedia a cobrança da diferença. Hoje, com a LC 140, mesmo que a multa federal seja
maior, a multa do ente competente prevalecerá mesmo que menor, não cabendo a cobrança de
quaisquer diferenças em relação à multa federal.

4.2.2 Biossegurança

A preocupação do legislador com a biossegurança decorre sobretudo do Princípio da Precaução e tem


seu fundamento no art. 225, II, IV e V da CRFB:

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar


as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e
substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

Especificamente em relação ao impacto da manipulação de material genético no meio ambiente e na


preservação da biodiversidade e integridade do patrimônio genético nacional, a Lei 11105/2005
instituiu o Conselho Nacional de Biossegurança (CNBS) e disciplinou a Comissão Técnica Nacional de
Biossegurança (CTNBio), visando regular e controlar as atividades que envolvam organismos
geneticamente modificados (OGM) e seus derivados.

Competência concorrente para legislar sobre proteção do meio ambiente, produção e consumo (CF,
22, V, VI e VIII). Considerando que o conceito de OGM consta de lei federal e que cabe privativamente
à União legislar sobre comércio exterior e interestadual, ficou vedado aos Estados disporem acerca do
cultivo, comercialização e utilização do uso de OGMs (ADI 3035 e ADI-MC 2303).

4.2.2.1 OGM

Organismo geneticamente modificado por meio de engenharia genética. Derivado é o produto obtido a
partir do OGM que não tem capacidade de autoreplicação ou forma autônoma de OGM (art. 3º, V e VI)

Engenharia genética compreende técnicas para aprimorar ou alterar espécies animais ou vegetais por
meios artificiais. Para a Lei, é a produção e manipulação de DNA/RNA recombinante. Já a
biotecnologia é conceito mais amplo, que envolve a aplicação tecnologia que utiliza organismos vivos
ou seus derivados para fabricar ou modificar produtos ou processos específicos de aplicação.

Toda e qualquer pesquisa sobre OGM deve estar vinculada a uma instituição autorizada e cadastrada
pelo CTNBio.

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A Lei do SNCU veda o uso de OGM em terras indígenas e unidades de conservação, salvo na zona de
amortecimento, nos termos definidos pelo Poder Executivo e conforme Plano de Manejo.

4.2.2.2 CNBS

Órgão de assessoramento do Presidente da República, vinculado ao MinCT, composto apenas por


ministros (art. 8º e 9º), pois o legislador entendeu que a decisão final acerca dos OGMs envolve
decisão política (conveniência e oportunidade), dado seu impacto social, econômico e moral, sem
prejuízo da necessária análise técnica e democrática por parte do CTNBio.

Competências mais relevantes: a) fixar diretrizes na política de biossegurança, b) analisar pedidos do


CTNBio de liberação do uso comercial de OGM, c) avocar e decidir em última instância acerca dos
pedidos de liberação do uso comercial de OGM

4.2.2.3 CTNBio

Órgão vinculado ao MCT, de competência técnica e composição mista: representantes dos ministérios,
especialistas de notório saber científico/técnico e especialistas em áreas correlatas (agricultura, saúde
do trabalhador etc.). Parte dos especialistas será escolhido em lista tríplice indicada por entidades da
sociedade civil (caráter democrático).

Competências mais relevantes: decidir sobre a necessidade de licenciamento ambiental, emitir


decisão técnica sobre o uso de OGM, estabelecer normas técnicas para atividades e projetos
relacionados a OGMs, autorizar importação de OGM para pesquisa etc.

4.2.2.4 Órgãos e entidades de registro e fiscalização

Órgãos e entidades dos Ministérios da Saúde, Agricultura, Pesca e Meio Ambiente realizam atividades
de fiscalização e registro, nos termos das normas técnicas e decisões do CTNBio.

Diferente das infrações ambientais (destinadas o Fundo Nacional do Meio Ambiente), as multas
aplicadas na fiscalização dos OGMs se destinam aos órgãos de fiscalização.

4.2.2.5 Comissão interna de biossegurança

Criada no âmbito de cada instituição que utiliza técnicas de engenharia genética ou pesquisa com
OGM. Tem funções internas (segurança, monitoramento, informação etc.) e externas (notificar a
CTNBio e os órgãos de fiscalização quanto a riscos e acidentes).

4.2.2.6 Células-tronco embrionárias

Uso exclusivo em pesquisas e terapias de células de embriões obtidas em processo de fertilização in


vitro e não utilizadas desde que sejam: (i) embriões inviáveis, (ii) congelados há ao menos 3 anos,
sendo sempre exigido consentimento dos genitores (art. 5º)

O STF considerou a norma constitucional (ADI 3510), levando em conta, dentre outros fundamentos:

- Ponderação de valores entre a dignidade do embrião e a fraternidade consagrada na pesquisa


científica (preservação da dignidade da população eventualmente beneficiada)

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- Teoria natalista da personalidade: embrião excedentário não tem vida viável (não há aborto)

- Desvinculação com qualquer ideia de aborto, pois o embrião excedentário não foi implantado no
útero (nascituro)

- Razoabilidade das restrições impostas pela Lei de Biossegurança, tanto em relação à bioética, quanto
em relação à preservação do meio ambiente.

É absolutamente vedada a clonagem humana (6º).

4.2.2.7 Responsabilidade na Lei de Biossegurança

Responsabilidade civil solidária por danos ao meio ambiente e a terceiros, sem prejuízo das sanções
penais e administrativas (art. 20). Responsabilidade de natureza objetiva que abrange a indenização e
a reparação integral dos danos.

Infração administrativa: toda ação que viole as normas da Lei de Biossegurança e demais disposições
pertinentes

Responsabilidade penal: tipos abertos e relacionados à ausência ou desacordo com a legislação e


regulamentação de biossegurança.

Penas que vão de 1 a 5 anos, agravadas em caso de dano ao meio ambiente, lesão corporal ou morte de
terceiros.

4.2.3 A Responsabilidade Administrativa Ambiental

4.2.3.1 Caracterização da Infração Administrativa Ambiental

Lei 9605, art. 70: “considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que
viole regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”.

É importante notar que a ocorrência de dano ambiental não é requisito para cometimento da
infração administrativa, em consonância com o princípio da prevenção, sendo bastante que o
agente, por ação ou omissão, infrinja a legislação administrativa ambiental, existindo infrações
de dano e de perigo.

Entende-se que a essência da infração é o comportamento em desobediência a uma norma jurídica de


tutela do ambiente. O dano, isoladamente, não é gerador da responsabilidade administrativa, mas
apenas se for resultado descrito em tipo infracional ou o provocado por uma conduta omissiva
ou comissiva violadora de regra jurídica.

Poderá ser autor dessa infração tanto as pessoas físicas ou jurídicas, mas neste último caso exige-se
que o ato tenha sido praticado por seu representante legal ou contratual, no interesse ou
benefício da entidade moral.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: A aplicação de sanções pelos entes federativos se pauta pelo princípio
da legalidade. Nesse sentido: “É vedado ao IBAMA instituir sanções sem expressa previsão legal.
Questão já enfrentada pelo STF, no julgamento da ADI-MC 1823, ocasião em que restou determinada a

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impossibilidade de aplicação pelo IBAMA de sanção prevista unicamente em portarias, por


violação do Princípio da Legalidade”. (AgRg no REsp 1164140)

Outrossim, exige-se lei em sentido formal para a tipificação de infrações administrativas.


Destarte, “a aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia,
somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente
definido por lei como infração administrativa” (AgRg no REsp 1284558).

Contudo, não viola o princípio da estrita legalidade a instituição de um tipo genérico por lei, a
ser regulamentado via decreto, uma vez que até em Direito Penal Ambiental já se admite a criação
de normas penais em branco heterogêneas, ante o caráter concretista e interdisciplinar do meio
ambiente (Frederico Amado). Nesse sentido: “Não há atipicidade na conduta do agente, porquanto
ela se inclui na previsão estabelecida no artigo 25, §1º do Dec nº 6.514/08. A descrição de
conduta típica, para fins de infração administrativa, pode vir regulamentada por meio de
Decreto, desde que a norma se encontre dentro dos contornos previstos na Lei n. 9.605/98,
não inovando na ordem jurídica” (REsp 1441774)

Para o STJ, a previsão de infração penal na LCA é suficiente para tipificar também o ilícito
administrativo (REsp 1075017). Por outro lado, as contravençoes penais previstas no “antigo” CFlo
nao podem ser invocadas para fundamentar infraçoes administrativas (AGREsp 1218859).

4.2.3.2 Responsabilidade administrativa de natureza objetiva ou subjetiva?

Basicamente, apontam-se três correntes:

(i) responsabilidade objetiva: a responsabilidade é objetiva e o dever de recuperar o meio ambiente


decorre de simples prova do prejuízo, pois a LCA em momento algum faz a distinção excluindo a
responsabilidade de quem não se houve com culpa, sendo, ainda, que há casos em que a mera omissão
já é suficiente para configurar infração (Vladimir Passos de Freitas). Esse é o entendimento também
defendido pelo IBAMA.

(ii) somente a multa simples exige responsabilidade subjetiva, conforme LCA, art. 72. Nas demais
penalidades, inclusive multa diária, incidirá a responsabilização objetiva (Leme Machado)

(iii) responsabilidade subjetiva, em razão: a) da teoria da culpabilidade afeta ao direito


sancionador; b) do princípio da intranscendência das penas; e iii) da utilização do termo
“transgressores” no art. 14, caput, da Lei 6.938 (referência a responsabilidade administrativa), e
não tão somente “poluidor”, referida no art. 14 § 1º relativa a responsabilidade civil.

STJ repelido a tese da adoção da responsabilidade objetiva na imposição de responsabilização


administrativa ambiental (decisoes nas duas turmas):

“Isto porque aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da


responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve
obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida
pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, E com
demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano” (REsp 1251697)

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A questão, portanto, não se cinge ao plano da responsabilidade civil, mas da


responsabilidade administrativa por dano ambiental. Pelo princípio da intranscendência
das penas (art. 5º, inc. XLV, CF), aplicável não só ao âmbito penal, mas também a todo o
Direito Sancionador, não é possível ajuizar execução fiscal em face do recorrente para
cobrar multa aplicada em face de condutas imputáveis a seu pai. Isso porque a aplicação
de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da
esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da
teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado
transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do
nexo causal entre a conduta e o dano. (...) Em resumo: a aplicação e a execução das penas
limitam-se aos transgressores; a reparação ambiental, de cunho civil, a seu turno, pode
abranger todos os poluidores, a quem a própria legislação define como "a pessoa física ou
jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade
causadora de degradação ambiental" (art. 3º, inc. V, do mesmo diploma normativo). Note-se
que nem seria necessária toda a construção doutrinária e jurisprudencial no sentido de que a
obrigação civil de reparar o dano ambiental é do tipo propter rem, porque, na verdade, a
própria lei já define como poluidor todo aquele que seja responsável pela degradação
ambiental - e aquele que, adquirindo a propriedade, não reverte o dano ambiental, ainda que
não causado por ele, já seria um responsável indireto por degradação ambiental (poluidor,
pois). Mas fato é que o uso do vocábulo "transgressores" no caput do art. 14, comparado à
utilização da palavra "poluidor" no § 1º do mesmo dispositivo, deixa a entender aquilo que já
se podia inferir da vigência do princípio da intranscendência das penas: a responsabilidade
civil por dano ambiental é subjetivamente mais abrangente do que as responsabilidades
administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título
objetivo por ofensa ambientais praticadas por outrem. (REsp 1251697)

Essa orientaçao foi reafirmada recentemente pelo STJ em julgado com participaçao do Des Olindo:

A responsabilidade civil ambiental é objetiva; porém, tratando-se de responsabilidade


administrativa ambiental, o terceiro, proprietário da carga, por não ser o efetivo causador do
dano ambiental, responde subjetivamente pela degradação ambiental causada pelo
transportador (AgRg no AREsp 62584)

Discorreu o Desembargador Olindo Menezes que:

É de se destacar que a hipótese em julgamento, no que diz respeito à empresa recorrente, não
é propriamente de responsabilidade objetiva por danos causados ao meio ambiente, que é
efetivamente objetiva, quer nos termos do § 1º do art. 14 da Lei 6938, quer nos termos do
parágrafo único do art. 927 do NCC (“Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, pela sua própria natureza, riscos
para os direitos de outrem.”), senão pela multa de R$ 5.000.000,00 por infração
administrativa ambiental, que lhe aplicou o Município, que constitui o objeto da execução. (...)
Entendeu-se que a questão não se cingia ao plano da responsabilidade civil, senão da
responsabilidade administrativa por dano ambiental, que “não obedece à lógica da
responsabilidade objetiva da esfera civil (para reparação dos danos causados), mas deve
obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo
alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do
nexo causal entre a conduta e o dano.” Por último, acentuou o acórdão que “o uso do
vocábulo “transgressores” no caput do art. 14, comparado à utilização da palavra “poluidor”
no § 1º do mesmo dispositivo, deixa a entender aquilo que já se podia inferir do princípio da
intranscendência das penas: a responsabilidade civil por dano ambiental é subjetivamente
mais abrangente do que a responsabilidade administrativa e penal, não admitindo estas

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últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensas ambientais praticadas por
outrem.”
Essa leitura, em face da compreensão dos julgadores que compõem a 1ª Seção, afigura-se
majoritária, com a observação, assaz relevante, de que as afirmações que dão pela
responsabilidade ambiental objetiva tratam de danos causados ao meio ambiente, e não em
razão da responsabilidade por multas por infrações administrativas ambientais, que é de
ordem subjetiva e, como tal, restrita aos seus autores. Fora dos danos oriundos da atividade
normalmente desenvolvida que implique, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem,
hipótese que não é a dos autos, que trata de multa por infração administrativa, não se pode
afirmar um caso de responsabilidade civil objetiva sem previsão legal específica, como estatui
o referido parágrafo único do art. 927 do Código Civil.

Entretanto, nesse mesmo ano (tres meses antes da decisao citada acima), a propria 1ª Turma, sem o
Desembargador Olindo, decidiu pela responsabilidade objetiva para aplicaçao de multa:

A responsabilidade administrativa ambiental é objetiva. Deveras, esse preceito foi


expressamente inserido no nosso ordenamento com a edição da Lei 6.938. Tanto é assim, que
o § 1º do art. 14 do diploma em foco define que o poluidor é obrigado, sem que haja a
exclusão das penalidades, a indenizar ou reparar os danos, independentemente da existência
de culpa. (REsp 1318051)

Diante disso, acredito que a posição mais segura é pela responsabilidade administrativa
subjetiva, devendo se mencionar a posição do examinador Olindo e os precedentes do próprio STJ,
bem como a existência de julgados do própria 1ª Turma em sentido contrário.

4.2.4 Sanções Administrativas Em Espécie

As infrações e sanções administrativas em matéria ambiental são tratadas no Decreto 6.514/08, que
regulamentou a LCA.

O Auto de infração é a forma de aplicação da sanção administrativa e dá início ao processo


administrativo

Prescrição da Pretensão Punitiva: o prazo para deflagrar o processo administrativo ambiental é de


5 anos, a contar do fato, não é do seu conhecimento. O prazo prescricional é interrompido com a
lavratura do auto de infração (art. 21 do Dec. 6514/08 e Lei 9873/99);

Prescrição intercorrente: ocorre se o processo ficar parado por mais de 3 anos, sem impulso por
parte da Administração Pública (art. 21, § 2º);

Dosimetria: A dosimetria das sanções será norteada pelos critérios do artigo 6.º, da LCA, consoante a
gravidade do fato, os antecedentes do infrator e a sua situação econômica.

O cometimento de mais de uma infração administrativa pelo infrator o sujeita à aplicação


cumulativa de sanções, conforme texto expresso do § 1.º, do artigo 72 da Lei.

Reincidência: O cometimento de nova infração ambiental pelo mesmo infrator, no período de cinco
anos, contados da lavratura de auto de infração anterior devidamente confirmado no julgamento de
que trata o art. 124, implica: (a) aplicação da multa em triplo, no caso de cometimento da mesma
infração; ou (b) aplicação da multa em dobro, no caso de cometimento de infração distinta.

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4.2.4.1 Advertência – art. 72, I, e §2º, Lei e art. 2º, I, e §2º, Dec 6514

Caberá a advertência pelo cometimento de qualquer infração administrativa, sem prejuízo das demais
sanções cominadas. O artigo 5.º, do Decreto 6.514/2008, prevê a possibilidade de aplicação dessa
penalidade para as infrações de menor lesividade ambiental, quando a multa máxima cominada
não ultrapassa R$ 1.000,00.

Será aplicada, nos termos do art. 72, §2º, Lei n.º 9.605/98, “pela inobservância das disposições desta Lei
e da legislação em vigor, ou de preceitos regulamentares, sem prejuízo das demais sanções previstas
neste artigo”.

Configurada infração ambiental grave, é possível a aplicação da pena de multa sem a


necessidade de prévia imposição da pena de advertência (art. 72 da LCA). (Info 581/STJ)

4.2.4.2 Multa Simples – art. 72, II, e §§ 3º e 4º, Lei e art. 8º e ss do Decreto
6.514/08

Aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo, deixar de sanar as irregularidades no prazo
consignado pela autoridade administrativa, ou opuser embaraço à fiscalização (LCA, art 72 § 3º).

O §4º permite a conversão da multa simples em serviços de preservação, melhoria e recuperação da


qualidade ambiental. É faculdade da Administração Pública e pode ser requerida pelo infrator.
Quando concedida, suspende a exigibilidade da multa enquanto perdurar a obrigação de fazer.

A prestação de serviços substitutiva não pode ser confundida com a obrigação do infrator de corrigir
as irregularidades apontadas e reparar danos ambientais decorrentes de sua conduta - que são
obrigações autônomas, nos termos do art. 225, §3º, CF.

4.2.4.3 Multa Diária – art. 72, III, e §5º, Lei e art. 10 do Dec 6.514/08

Aplicável no caso de infração que se prolonga no tempo, até a sua efetiva cessação ou celebração
de Termo de Compromisso de reparação de dano.

Nem a Lei nem o Decreto definem “infração que se prolonga no tempo”. Para Milaré, não é aquela que
se repete diversas vezes (aí seria reincidência), mas aquela cujos efeitos se protraem no tempo.
Geralmente ocorre em 2 situações: - operação de atividade sem a licença ambiental exigível; -
funcionamento de atividade não provida de meios adequados para evitar a emissão de
poluentes.

As demais disposições mencionadas no tópico da multa simples aplicam-se também à multa diária.

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4.2.4.4 Apreensão de animais, produtos e subprodutos da fauna e flora,


instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza
utilizados na infração

4.2.4.5 Destruição ou Inutilização do Produto

A apreensão está prevista na LCA, art. 72, IV, e Dec 6514, art. 3º, IV. A destruição ou inutilização do
produto, por sua vez, está prevista no art. 72, V, Lei e art. 3º, V, Dec 6.514/08. O art. 72, § 6º,
estabelece que ambas obedecerão ao disposto no art. 25.

Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos,


lavrando-se os respectivos autos.

§ 1º Os animais serão prioritariamente libertados em seu habitat ou, sendo tal medida
inviável ou não recomendável por questões sanitárias, entregues a jardins zoológicos,
fundações ou entidades assemelhadas, para guarda e cuidados sob a responsabilidade
de técnicos habilitados. (Redação dada pela Lei nº 13.052, de 2014)

§ 2º Até que os animais sejam entregues às instituições mencionadas no § 1o deste


artigo, o órgão autuante zelará para que eles sejam mantidos em condições adequadas
de acondicionamento e transporte que garantam o seu bem-estar físico.

§ 3º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a


instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.

§ 4º Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a


instituições científicas, culturais ou educacionais.

§ 5º Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua


descaracterização por meio da reciclagem.

4.2.4.6 Suspensão de venda e fabricação do produto - art. 72, VI, e §7º, Lei e
art. 3º, VI, Decreto 6.514/08

Tem por objeto a irregularidade do produto, e não de sua fabricação ou produção. É usualmente
aplicada pelas autoridades competentes para o licenciamento de produtos, como alimentos e
remédios.

Em sede ambiental é pouco utilizada, limitada a produtos que, apesar de não sujeitos ao licenciamento
ambiental, possam causar danos ao meio ambiente.

4.2.4.7 Embargo Ou Interdição De Obra Ou Atividade - art. 72, VII, e §7º, Lei e
art. 3º, VII, Decreto 6.514/08

Impede o prosseguimento da obra ou atividade e é geralmente imposto no caso de edificação sem


licença. Relativamente à atividade, equivale à sanção de suspensão de atividade.

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4.2.4.8 Demolição de obra - art. 72, VIII, e §7º, Lei e art. 3º, VIII, Decreto
6.514/08

É medida extrema, que só deve ser tomada em caso de irregularidade insanável ou de perigo à saúde
pública ou de grave dano ambiental.

Autoexecutoriedade:

(i) Obra já conclusa: STJ já decidiu que a penalidade administrativa de demolição não é
autoexecutória, ao menos no caso de obra já conclusa, cabendo ao órgão ambiental postular
autorização judicial para a sua execução. (REsp 789640).

(ii) Casa Habitada: Os atos de polícia são executados pela própria autoridade administrativa,
independentemente de autorização judicial. Se, todavia, o ato de polícia tiver como objeto a
demolição de uma casa habitada, a respectiva execução deve ser autorizada judicialmente e
acompanhada por oficiais de justiça. (REsp 1217234)

(iii) Interesse de Agir: mesmo que a LCA autorize a demolição de obra como sanção às infrações
administrativas de cunho ambiental, há grande polêmica acerca de sua auto-executoriedade (da
demolição de obra). Em verdade, revestida ou não a sanção do referido atributo, a qualquer das partes
(Poder Público e particular) é dado recorrer à tutela jurisdicional, porque assim lhe garante a CF, art.
5º, XXXV - notoriamente quando há forte discussão, pelo menos em nível doutrinário, acerca da
possibilidade de a Adm Pública executar a medida manu militari (REsp 1246443)

4.2.4.9 Suspensão Parcial Ou Total Das Atividades - Art. 72, IX, E §7º, Lei E
Art. 3º, IX, Decreto 6.514/97

É penalidade extremamente severa. Será aplicada quando o produto, a obra, a atividade ou o


estabelecimento não estiverem obedecendo às determinações legais ou regulamentares (art. 15
do Decreto).

4.2.4.10 Restritivas De Direitos - Art. 72, XI, E §8º, Lei e Art. 3º, X, Decreto
6.514/08

As sanções restritivas de direito são: I - suspensão de registro, licença ou autorização; II -


cancelamento de registro, licença ou autorização; III - perda ou restrição de incentivos e benefícios
fiscais; IV - perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos
oficiais de crédito; e V - proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três
anos”.

São penalidades, no fundo, acessórias à pena principal, eis que não há sentido em aplicá-las
dissociadas da multa ou da suspensão de obra ou atividade.

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J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO

ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS. CONCEITO. NATUREZA JURÍDICA. ELEMENTOS


CARACTERIZADORES. ESPÉCIES.

Organizações Internacionais
Conceito
Associação de Estados com órgãos próprios, personalidade própria, criados por tratado para realizar fins
comuns a seus membros.
São associações voluntárias de Estados ou outras organizações internacionais, criadas por um tratado, que
tem personalidade jurídica própria, distinta de seus membros e que possuem finalidades comuns.
Natureza jurídica: sujeito de direito internacional.
CIJ – parecer – reconheceu a personalidade objetiva das OI. PJ não somente em relação aos seus membros,
mas a quaisquer outros membros da comunidade internacional.
Origens – séc 19 - organizações técnicas. Ex.: união postal internacional.
Classificações:
Temas: militar, econômica etc.
Intergovernamental – OI clássica, órgãos compostos por representantes dos estados, deliberações por
consenso, deliberações não têm efeito direto, a interpretação das deliberações é feita por cada estado.
Supranacional – órgãos compostos por representantes independentes dos estados, voltados a cumprir os
objetivos da própria OI, deliberações podem ser aprovadas por maioria, tem efeito direto, eventual dúvida
é resolvida por órgão da própria OI. Ex.: TJ da União Européia.
Não há modelo puro no mundo. A UE é supranacional, que tem decisões por consenso.
Já a ONU (intergovernamental clássica) tem graus de supranacionalidade, pois conselho de segurança
decide por maioria e pode vincular o divergente.

Personalidade Jurídica

As organizações internacionais têm personalidade jurídica própria, podendo ser sujeitos de direitos e de
obrigações na ordem internacional independentemente de seus Estados-membros.
PORTELA destaca que parte da doutrina defende que os organismos internacionais, por serem criados por
Estados, possuem personalidade jurídica internacional derivada, visto que os entes estatais teriam
personalidade originária.
A existência das OI decorre exatamente da conjunção de vontades de entes soberanos, materializada
através de um instrumento convencional.
Atenção, não confundir organização internacional com organização não governamental:
ORGANIZAÇÕES INTERGOVERNAMENTAIS ORGANIZAÇÕES NÃOGOVERNAMENTAIS
São criadas pelos Estados São criadas por particulares
Têm personalidade jurídica internacional NÃO têm personalidade jurídica internacional
Critérios de aferição da personalidade jurídica das organizações internacionais: a) Uma associação
permanente de Estados, que prossegue fins lícitos, dotadas de órgãos próprios; b) Uma distinção, em
termos de poderes e fins jurídicos, entre a organização e os seus Estados membros; c) A existência de
poderes jurídicos que possam ser exercidos no plano
Embora uma organização com personalidade jurídica seja normalmente criada pro tratado, tal não é
condição sine qua non, podendo sua origem ser igualmente a resolução de uma conferência ou uma

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prática uniforme. Ex.: a base constitucional da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e
Desenvolvimento encontra-se em uma resolução da Assembleia Geral da ONU.

Órgãos indispensáveis em uma OI

Assembleia-geral: onde todos os Estados-membros tenham voz e voto, em condições igualitárias, e que
configure o centro de uma possível competência para criação de normas da entidade;
Secretaria: órgão de administração da Entidade, com funcionamento permanente onde trabalhem
servidores neutros em relação à política dos Estados-membros.
Pode ocorrer a existência de um CONSELHO PERMANENTE (especialmente nas O.I. de vocação política).
Tem funcionamento ininterrupto e tende a exercer a competência executiva, notadamente em situações
de urgência.

Características

Acordo de sede: como as OIs não possuem território próprio, necessitam de uma sede física facultada por
algum Estado soberano. Assim, é celebrado um tratado bilateral entre um Estado (que não precisa ser
membro da OI) e a OI, denominado acordo de sede.
Representação e garantias: As OI podem se fazer representar no território de qualquer Estado (membro ou
estranho ao seu quadro), gozando suas instalações e seus representantes, que devem ser integrantes do
quadro de funcionários neutros, de garantias semelhantes àquelas do corpo diplomático de qualquer
soberania, a depender do tratado firmado entre as partes.
Receitas das OIs: são auferidas por meio de cotizações entre os membros, levando-se em conta a sua
capacidade econômica.
Admissão de novos Estados-membros: é realizada sempre disciplina pelo ato constitutivo, abordando-se
três aspectos capitais:
A) Condições Prévias de Ingresso (Limites) - Os limites da abertura de seu Tratado Constitutivo. Podem ser
meramente geográficos (Comunidades Europeias: só Estados europeus; Organização dos Estados
Americanos: só Estados americanos) ou geopolítico (Liga Árabe só Estados árabes). No caso da ONU (art. 4ª
da Carta): Estado pacífico, que aceite as obrigações impostas pela Carta e juízo da própria organização).
B) Adesão: Condição Fundamental. O interessado expressa sua Adesão ao Tratado Institucional (desprovida
de reserva).
C) Aceitação - A concordância com a Adesão pelo órgão competente da entidade, conclui o processo de
admissão de um novo membro. Carta da ONU: decisão da Assembléia Geral, mediante recomendação do
Conselho de Segurança.
Sanções: A falta aos deveres resultantes de sua qualidade de membro de uma O.I. pode trazer
consequências, como a suspensão de determinados Direitos e até mesmo a exclusão do Quadro.
Retirada de estados-membros: Dois elementos, quando os textos fundamentais preveem a denúncia: Pré-
Aviso (Lapso de tempo que deve mediar a manifestação de vontade do Estado retirante e o rompimento
efetivo do vínculo jurídico decorrente da sua condição de parte no Tratado) e Atualização das Contas.

Classificação das organizações internacionais

Está vocacionada a acolher o maior número possível de Estados, sem


Quanto ao
UNIVERSAIS restrição de índole geográfica, cultural, econômica ou outra Exemplos:
alcance
ONU, OIT, FMI e OMS.

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Restringe o acolhimento de Estados-membros, sendo constituídas por


pessoas internacionais identificadas entre si no aspecto geográfico,
REGIONAIS
cultural ou econômico. Exemplo: MERCOSUL, LIGA ÁRABE, OEA,
UNIÃO EUROPÉIA, OPEP.

Voltadas primordialmente a um fim cultural, econômico, financeiro ou


TÉCNICAS
técnico. Exemplo: OIT, UNESCO, FMI, OPEP, MERCOSUL, OMS.
Quanto à
finalidade
Exemplo: ONU que tem uma finalidade política de manter a paz. LIGA
POLÍTICAS
ÁRABE, OEA, UNIÃO EUROPÉIA.
De acordo com a vocação de atuação
Globais – ONU.
Regionais – OEA, conselho da Europa, união africana.
De acordo com a finalidade
Específica/temática – OMS.
Geral – ONU.
De acordo com a relação com os membros
Supranacional - atuação baseia-se na subordinação entre seus membros;
Intergovernamental – atuação baseia-se na coordenação entre seus membros.
De acordo com a Possibilidade de ingresso
Fechada
Aberta
Quanto aos poderes recebidos
Integração – capacidade de impor suas decisões;
Cooperação – objetivo de alcançar interesses comuns.
Os principais direitos que as OIs possuem são: direito de convenção (concluir acordos internacionais em
nome próprio); direito de missão ou legação (manter relações com os demais sujeitos de Direito
Internacional, sendo que os seus representantes estão amparados por garantias diplomáticas, previstas já
no Pacto da Sociedade das Nações); direito de denúncia (é o direito que os Estados-membros têm de
retirar-se da Organização, desde que tal pressuposto esteja previsto no seu tratado instituidor, que
cumpram um aviso-prévio e que tenham atualizado suas contas perante a OI.

Responsabilização internacional das OIs

As OIs podem ser responsabilizadas no plano internacional, pegando-se de empréstimo a disciplina de


responsabilização dos Estados.

Organização das Nações Unidas

A Organização das Nações Unidas (ONU) foi fundada oficialmente a 24 de Outubro de 1945 em São
Francisco, Califórnia, por 51 países, logo após o fim da 2ª Guerra Mundial. A primeira Assembleia Geral
celebrou-se em 1946, em Londres. Sua sede atual é na cidade de Nova Iorque.
A precursora das Nações Unidas foi a Sociedade de Nações (também conhecida como "Liga das Nações"),
organização concebida em circunstâncias similares durante a Primeira Guerra Mundial e estabelecida em
1919, em conformidade com o Tratado de Versalhes, "para promover a cooperação internacional e
conseguir a paz e a segurança". Em 2006, a ONU passou a ter representação de 192 Estados-Membros -
cada um dos países soberanos internacionalmente reconhecidos, exceto a Santa Sé, que tem qualidade de
observadora, e países sem reconhecimento pleno (como Taiwan, que é território reclamado pela China,
mas de reconhecimento soberano por outros países).

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Um dos feitos mais destacáveis da ONU é a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos,
em 1948. Em 25 de Abril de 1945, celebrou-se a primeira conferência em São Francisco. À parte dos
governos, foram convidadas organizações não governamentais. As 50 nações representadas na conferência
assinaram a Carta das Nações Unidas a 26 de Junho, e a Polônia, que não esteve representada na
conferência, acrescentou seu nome mais tarde, indo para um total de 51 os Estados integrantes da
organização.
A ONU começa a sua existência em 1945, depois da Carta ter sido ratificada pelos então cinco membros
permanentes do Conselho de Segurança (China, França, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, Reino
Unido e Estados Unidos da América) e pela grande maioria dos outros 46 membros.
Hegemonia dos EUA – único país nuclear. Tripé: Financeiro – FMI e banco mundial; Político – ONU – 1945;
Comercial – OMC 1948 – fracassou, pois a carta de Havana não entrou em vigor.
Objetivos: paz e segurança internacional (Conselho de Segurança), cooperação (assembléia geral), direitos
humanos e desenvolvimento (conselho econômico e social), solução pacífica de controvérsias (CIJ).
Autodeterminação dos povos (conselho de tutela – não existe mais).
Trata-se de organização aberta. O Brasil foi o primeiro país a discursar na abertura da ONU. Criada com 51
estados, hoje possui 193.
Admissão como membro
Artigo 4. 1. A admissão como Membro das Nações Unidas fica aberta a todos os Estados amantes da paz
que aceitarem as obrigações contidas na presente Carta e que, a juízo da Organização, estiverem aptos e
dispostos a cumprir tais obrigações.
2. A admissão de qualquer desses Estados como Membros das Nações Unidas será efetuada por decisão da
Assembleia Geral, mediante recomendação do Conselho de Segurança.
É permitida a aceitação dos micro-estados. O CS pode vetar o novo membro. Deve ser aprovada a
admissão pela AG. Retirada: denúncia do tratado, suspensão pelo CS ou expulsão pela AG.
Assembleia geral
Princípio da igualdade soberana. Vem da paz de Westfália. Todos os estados têm direito a um voto.
Há os chamados observadores: Santa-Sé. Não tem direito a voto, apenas a voz.
Sede principal – Nova Iorque (sede principal) e Genebra (direitos humanos).
Decisões da assembleia geral – pode se pronunciar sobre qualquer tema relacionado aos objetivos da carta
da ONU, menos  paz e segurança internacional dedicados ao CS. A AG pode se manifestar sobre paz e
segurança internacionais, salvo se o CS já estiver regulando a matéria.
Decide por intermédio de resoluções que, em regra, não são vinculantes.
Quais são as decisões vinculantes? Admissão e exclusão de membros, orçamento, eleição de juízes para a
CIJ, escolha do secretário geral.
Resolução não vinculante  Soft Law, pode ser espelho do costume internacional sobre a matéria. Ex.:
declaração da ONU sobre os direitos dos povos indígenas de 2007 – autodeterminação como autonomia –
para não serem dominados pela maioria.
Quorum de aprovação – a carta é ambígua – questões importantes – 2/3; não importantes – maioria
simples. Questões importantes – admissão de membro. Questões não importantes – substituição do
representante da China.
Conselho de segurança
Herdeiro do conselho da liga das nações.
Mecanismo de segurança coletiva – para assegurar a paz é necessário desestimular os agressores,
transmitindo a certeza ao agressor que ele terá um adversário apoiado pelas maiores forças militares do
planeta. Dissuasão e certeza da vitória, aquele que afrontar sabe que perderá.
Composto de modo permanente pelas maiores potências militares.
A liga das nações falhou pela não adesão dos EUA.

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Pode realizar qualquer conduta. Art. 24 da carta da ONU. Desde um apelo à negociação até intervenção
militar. Pode também solicitar parecer consultivo a CIJ, Embargo econômico e aéreo, Banimento de
viagens ao exterior de determinadas pessoas, até criar tribunais penais – Iugoslávia e Ruanda.
Deliberações – recomendações ou decisões vinculantes, as quais vinculam inclusive os divergentes.
Membros – originalmente eram 10, em 1963 houve uma alteração, temos hoje 15 membros, 5
permanentes e 10 escolhidos pela AGE para uma cadeira temporária a cada 2 anos, não se permitindo
recondução sucessiva.
5 permanentes – herdeiros da segunda guerra mundial, vencedores: Rússia, Reino Unido, Estados Unidos,
França e China. Esses membros têm poder de veto.
As decisões são tomadas de modo complexo – 9 devem votar favoravelmente e não pode ter nenhum veto
dos membros permanentes. Abstenção não é veto.
Vai ser vinculante a depender do próprio CS.
Veto duplo – interpretação da carta da ONU pelo CS. O CS delibera e só existirá o veto nas questões de
mérito, nas questões procedimentais (ordem do dia, preparação para o mérito). Consiste em uma
expressão doutrinária que retrata a seguinte situação: Saber se uma questão é procedimental ou é de
mérito é uma questão de mérito e tem veto. Os membros permanentes podem tudo. Famoso capítulo 7.
Sanção inteligente – evitar que o inocente pague pelo culpado.
Uso legítimo da força é permitido nas seguintes hipóteses: autodeterminação dos povos, legitima defesa e
autorização do CS da ONU.

 Corte Internacional de justiça – CIJ


Herdeira da corte permanente de justiça internacional (extinta em 1946). Tanto nos bens e arquivos, como
no estatuto. Houve apenas uma atualização no texto.
Brasil litigou contra a França e perdeu – caso dos empréstimos franco-brasileiros.
Estatuto é o diploma normativo de regência, ao lado da carta da ONU, a qual estabelece que a corte é
órgão judicial da ONU, mas o estatuto estabelece que é um tribunal  não precisando ser membro da
ONU para submeter um litígio a CIJ.
A CIJ vem sendo muito criticada por estar previsto na Carta da ONU que os países devem aceitar sua
jurisdição, portanto, jurisdição voluntária. Além disso, o mesmo não acata denúncias de indivíduos, o que
deixa seu campo de atuação bastante limitado e, conforme alguns, de fácil utilização política do mesmo.
Relação da corte com a ONU é muito forte – orçamento; jurisdição consultiva – AG, CS e outros órgãos
autorizados pela AGE podem solicitar pareceres consultivos; escolha dos juízes (recomendação do CS) por
maioria absoluta; o descumprimento da sentença da corte será enviado para providências por parte do CS
da ONU. Raríssimo o descumprimento das decisões.
Juízes: 15, mandato de 9 anos, vedado dois do mesmo estado, sempre há 1 de cada membro do CS, uma
recondução, sede em Haia.
Jurisdição: pode apreciar qualquer questão jurídica, mesmo que esteja sob apreciação do CS.
Consultiva – pareceres consultivos – não vincula, mas elimina a boa-fé. Ex.: 2004, sobre a construção do
muro por Israel em território palestino – a CIJ consignou que Israel tem o direito a defesa, pode construir o
muro, desde que em suas terras. Determinou o que é o território da Palestina. Quem pode solicitar
parecer: AGE, CS e órgão autorizado pela AGE. AG e CS têm pertinência ampla. O estado membro não pode
solicitar parecer.
Contenciosa –
Legitimidade ativa e passiva – Estados.
Aceitação da jurisdição – 4 hipóteses:
1) aceitação da cláusula Raul Fernandes, do reconhecimento facultativo da jurisdição obrigatória da CIJ. De
193 estados, 60 reconhecem. O Brasil não reconhece.

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2) estar a jurisdição da corte prevista em um tratado específico. Brasil – uns 100 tratados. Pacto de Bogotá
– 1948 – espécie de cláusula Raul Fernandes da região – celebrado junto com a carta da OEA, para permitir
que toda e qualquer controvérsia nas Américas pudessem ser submetidas a CIJ. Em 2009 Honduras
processa o Brasil alegando que estaria infringindo os deveres de não intervenção nos assuntos domésticos
quando acolhe o presidente Zelaia. O Brasil não denunciou esse pacto.
3) ad hoc, do litígio já existente – ex.: Brasil X França.
4) prorrogação – aceitação tácita. Autor entra com a ação, a corte notifica o réu, que se defende no
mérito... ex.: caso do Estreito de Corfu – reino unido X Albânia – minas no mar territorial da Albânia,
passagem inocente de navios do reino unido que ficaram avariados, morrendo 200 marinheiros, a Albânia
se defendeu e no meio do processo disse que não reconhecia a corte, o que não foi aceito.
Implementação - O estado é livre para escolher os meios. Se não cumprir o CS é acionado.
Medida cautelar – existe.
Casos notórios de descumprimento:
- Nicarágua X EUA -1986 – conciliação.
- EUA X Irã – 1980 - solucionados por comissões de reparação.
- relacionados a convenção de Viena sobre relações consulares: Breard, irmãos La grand, Avena e outros.
Artigo 36 – estrangeiro detido, antes de qualquer declaração, tem o direito de ser informado sobre o
direito a assistência consular. Ele pode recusar a assistência consular. Breard – Paraguai x EUA; La grand –
Alemanha x EUA, Avena e outros – México x EUA. Todos os casos envolvem pena de morte.
Cláusula federal – dispositivo inserido em tratados que desonera o estado federal de implementar os
comandos do tratado perante os seus entes federados. Tem que ser expressa, não está na convenção de
Viena sobre relações consulares.
Pode ser colocado um juiz ad hoc, caso o Estado não tenha nacional como membro.
A sentença é inapelável, só cabe recurso de interpretação, a revisão da sentença só pode ser solicitada se
sobrevier algum fato novo, que possa ter influência na decisão. Pedido deve ser feito até 6 meses da
descoberta do fato novo, ou até 10 anos contados da data da sentença. Tornando-se imutável após.
Secretariado – secretário geral.
Órgão administrativo. Mandato de 5 anos, sujeito a uma recondução. Recomendação pelo CS e aprovação
pela AGE.
Conselho econômico e social – possui 54 membros - órgão voltado à implementação de direitos humanos
e desenvolvimento. Implementar acordos especiais entre a ONU e as chamadas agências especializadas.
Agências especializadas – sujeito de DI, PJ própria, OI, que tem objetivos similares aos da ONU, e tem com
a ONU um acordo especial de cooperação técnica e financeira. Quem elabora esse acordo é o conselho
econômico e social. Família das nações unidas. Tendo agências anteriores à própria ONU. São 25 ao todo -
União postal, união de telecomunicações internacional, FMI. A OMC não é. Não é departamento da ONU.
Por isso é possível que a palestina seja membro da UNESCO e não da ONU, pois as regras de admissão são
totalmente diferentes.
Conselho de Tutela: O Conselho de Tutela é composto por Estados membros que administrem territórios
sob tutela, por outros tantos membros não administradores de territórios sob tutela eleitos pela
Assembleia Geral e pelos membros do Conselho de Segurança (art. 86º, nº 1, da Carta). O Conselho de
Tutela foi o órgão que obteve mais sucesso em seus objetivos, tornando diversos territórios tutelados em
países soberanos e, consequentemente, países-membros das Nações Unidas. Devido a este sucesso, o
Conselho de Tutela encerrou, em 1994, suas atividades transformando em país soberano o último
território tutelado do mundo, que foi Palau, no Pacífico.
A ONU é financiada a partir de contribuições voluntárias dos Estados membros. O periódico de dois anos
os orçamentos das Nações Unidas e suas