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PONTO 9

XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1

Sumário

A. DIREITO CONSTITUCIONAL......................................................................................................................... 4
FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA. DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DA ADVOCACIA E DA DEFENSORIA PÚBLICA.
DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIOS E DISPOSIÇÕES GERAIS. ... 4
a) Funções essenciais à Justiça ............................................................................................................. 4
d) ADVOCACIA PÚBLICA .................................................................................................................. 4
e) ADVOCACIA.................................................................................................................................... 7
f) DEFENSORIA PÚBLICA ................................................................................................................ 9
g) MINISTÉRIO PÚBLICO ............................................................................................................... 11
h) Escorço Histórico ................................................................................................................... 11
i) MP na CF ................................................................................................................................... 11
j) Ministério Público perante o TCU ....................................................................................... 18
k) Da Administração Pública .............................................................................................................. 19
l) Conceito ........................................................................................................................................... 21
B. DIREITO ADMINISTRATIVO ....................................................................................................................... 26
CONTROLE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO. CONTROLE ADMINISTRATIVO E JURISDICIONAL. LIMITES DO
CONTROLE JURISDICIONAL. O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS TRIBUNAIS DE CONTA.
FORMAS, CARACATERÍSTICAS E LIMITES. ..................................................................................................... 26
Introdução ............................................................................................................................................. 26
Fundamentos ........................................................................................................................................ 27
Natureza jurídica.................................................................................................................................. 27
Classificação (espécies ou modalidades) ........................................................................................ 27
Espécies de controle ............................................................................................................................ 29
Controle Administrativo ..................................................................................................................... 29
Controle Jurisdicional da Administração Pública ......................................................................... 38
Improbidade Administrativa ................................................................................................................. 50
Probidade e Moralidade ..................................................................................................................... 50
Fonte Constitucional ............................................................................................................................ 50
Competência Legislativa ..................................................................................................................... 51
Natureza Jurídica do Ilícito de Improbidade .................................................................................. 51
Elementos do Ato de Improbidade. Sujeitos ................................................................................... 52
Ato Danoso ............................................................................................................................................. 56
Ato de Improbidade por Enriquecimento Ilícito(Art.9º) ............................................................. 57
Ato de Improbidade por Dano ao Erário (Art.10) ......................................................................... 57
Ato de Improbidade por Violação de Princípios da Administração (Art.11) ........................... 58
Elemento Subjetivo: Dolo ou Culpa ................................................................................................... 59
Sanções ................................................................................................................................................... 60
Ressarcimento/ Prescrição ................................................................................................................ 63
Aspectos Processuais .......................................................................................................................... 64
Cumulação com Outras Leis ............................................................................................................... 66
Mandado de segurança ................................................................................................................... 67
Histórico........................................................................................................................................................ 67
Direito líquido e certo. ............................................................................................................................... 67
Ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições públicas.................................................................................................................................... 68
Natureza Jurídica......................................................................................................................................... 68
Espécies de MS ............................................................................................................................................. 69
MS coletivo.................................................................................................................................................... 69
Partes no MS ................................................................................................................................................. 70
Legitimidade ativa .................................................................................................................................. 70
Legitimidade passiva .............................................................................................................................. 70
Litisconsórcio ........................................................................................................................................... 71
Ministério Público. .................................................................................................................................. 71
Intervenção de Terceiros....................................................................................................................... 71
Competência ................................................................................................................................................. 71
Casos em que não se admite MS ............................................................................................................... 72
Prazo para impetração. .............................................................................................................................. 72
Procedimento............................................................................................................................................... 74
Liminar .......................................................................................................................................................... 74
Sentença ........................................................................................................................................................ 75
Recursos ........................................................................................................................................................ 75
Coisa julgada ................................................................................................................................................ 75
Ação Civil Publica ............................................................................................................................. 76
Bens Jurídicos Tutelados ........................................................................................................................... 76
Objeto ............................................................................................................................................................ 76
Sujeitos .......................................................................................................................................................... 77
Aspectos Processuais.................................................................................................................................. 77
Ação Popular ..................................................................................................................................... 79
Bens Jurídicos Tutelados ........................................................................................................................... 79
Objeto ............................................................................................................................................................ 80
Sujeitos .......................................................................................................................................................... 80
Aspectos Processuais.................................................................................................................................. 81
C. DIREITO PENAL ......................................................................................................................................... 82
O ERRO NO DIREITO PENAL. ........................................................................................................................ 82
m) Erro................................................................................................................................................... 82
n) Conceito de erro e sua distinção da ignorância ................................................................... 82
o) Erro de tipo ................................................................................................................................. 82
p) Erro de Tipo....................................................................................................................................... 82
q) Classificação ................................................................................................................................ 83
r) Descriminantes putativas e erro de tipo. .............................................................................. 83
s) Teorias limitada e extremada da culpabilidade. ................................................................. 84
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL ................................................................................................................... 84
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS CRIMINAIS. A NULIDADE NO PROCESSO PENAL. ....................................... 84
Juizados Especiais Federais Penais............................................................................................................... 90
Considerações iniciais .............................................................................................................................. 90
Conciliador ................................................................................................................................................. 104
Nulidades ................................................................................................................................................. 105
Introdução ........................................................................................................................................... 105
Natureza jurídica. Conceito .............................................................................................................. 105
Classificação das nulidades .............................................................................................................. 105
Sistemas de nulidades ....................................................................................................................... 109
Princípios informadores................................................................................................................... 109
Princípio do Prejuízo: “pas de nullité sans grief” .................................................................... 109
Princípio da Causalidade ou da Sequencialidade (efeito expansivo).................................. 111
Princípio do Interesse ................................................................................................................... 111
Princípio da Instrumentalidade das formas ou da economia processual (ou finalidade)
............................................................................................................................................................ 111
Princípio da Convalidação ............................................................................................................ 112
Regras especiais de convalidação do ato irregular ............................................................................ 112
Princípio da não-preclusão e do pronunciamento de ofício das nulidades absolutas .... 113
Momentos e meios para a decretação da nulidade ..................................................................... 114
Rol Legal de Nulidades (art. 564, CPP) .............................................................................................. 115
Incompetência (art. 564, inciso I) ....................................................................................................... 115
Súmulas sobre o tema ........................................................................................................................... 117
E. DIREITO CIVIL ......................................................................................................................................... 118
LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. PESSOAS NATURAIS: PERSONALIDADE E CAPACIDADE. DIREITOS
DA PERSONALIDADE. MORTE PRESUMIDA. AUSÊNCIA. TUTELA. CURATELA. ........................................... 118
1.1 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO .............................................. 118
1.1.1 NOÇÕES GERAIS .................................................................................................................... 118
1.1.2 VALIDADE, VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS ........................... 119
1.1.3 APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS ............................................................................... 120
1.2 PESSOAS FISICAS ou NATURAIS: ............................................................................................... 122
1.2.1 PERSONALIDADE .................................................................................................................. 122
1.2.2 CAPACIDADE .......................................................................................................................... 123
1.2.3 MORTE PRESUMIDA ............................................................................................................. 126
1.2.4 AUSÊNCIA ............................................................................................................................... 126
1.2.5 DIREITOS DA PERSONALIDADE ......................................................................................... 127
1.2.6 TUTELA................................................................................................................................... 135
1.2.7 CURATELA .............................................................................................................................. 136
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL ................................................................................................................... 138
COISA JULGADA: NATUREZA, CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO, LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS.
DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA, DESCISÕES RESCINDÍVEIS E ANULÁVEIS; AÇÃO RESCISÓRIA:
CONCEITO, NATUREZA, CABIMENTO, CONDIÇÕES ESPECÍFICAS, JUÍZOS RESCINDENTE E RESCISÓRIO,
ASPECTOS COMPETENCIAIS, PROCEDIMENTO, TUTELA DE URGÊNCIA NA HIPÓTESE; A RELATIVIZAÇÃO DA
COISA JULGADA. PROCESSO NOS TRIBUNAIS. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. .............................. 138
4.1.1 Coisa Julgada ........................................................................................................................... 138
4.1.2 Limites da coisa julgada .......................................................................................................... 139
4.1.3 Regimes da coisa julgada ........................................................................................................ 141
4.1.4 A Coisa Julgada nas Demandas Coletivas ............................................................................... 141
4.1.4.1 Ação Popular (AP) ............................................................................................................ 141
4.1.4.2 Ação Civil Pública (ACP) ................................................................................................... 141
4.1.5 A Coisa Julgada no Mandado de Segurança ........................................................................... 142
4.1.6 Desconstituição da Coisa Julgada ........................................................................................... 143
4.1.7 Coisa julgada inconstitucional ................................................................................................ 144
4.2 Ação Rescisória ............................................................................................................................... 144
4.2.1 Cabimento ............................................................................................................................... 144
4.2.1.1 Hipóteses de rescindibilidade ......................................................................................... 145
4.2.2 Legitimidade ............................................................................................................................ 148
4.2.3 Procedimento .......................................................................................................................... 148
4.3 Incidente de Uniformização de Jurisprudência ............................................................................. 150
4.3.1 Hipóteses de cabimento do incidente de uniformização de jurisprudência ......................... 151
4.3.2 Procedimento .......................................................................................................................... 151
4.4 Incidente de Inconstitucionalidade ............................................................................................... 152
4.4.1 Legitimidade ............................................................................................................................ 152
4.4.2 Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ..................................................................... 152
4.4.3 Pontos em comum entre os incidentes de uniformização e de inconstitucionalidade ........ 153
4.5 Homologação de Sentença Estrangeira ......................................................................................... 153
4.5.1 Sentença arbitral estrangeira .................................................................................................. 154
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO ...................................................................................................................... 157
SERVIÇOS. HABILITAÇÃO, REABILITAÇÃO E SERVIÇO SOCIAL. .................................................................... 157
SERVIÇOS DEVIDOS AOS DEPENDENTES E AOS SEGURADOS. ........................................................ 157
SERVIÇO SOCIAL...................................................................................................................................... 158
HABILITAÇÃO E REABILITAÇÃO PROFISSIONAL [ART. 89 A 93, LEI 8.213/91]. ......................... 158
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO ...................................................................................................... 161
FATO GERADOR. TAXAS E PREÇOS PÚBLICOS. TAXAS CONSTRATUAIS E FACULTATIVAS. CONTRIBUIÇÕES
PARA A SEGURIDADE SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO. O REGIME DA COFINS. CPMF. A CIDE E O
SEU REGIME. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS DO EMPRÉSTIMO
COMPULSÓRIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ............................................................................. 161
Obrigação Tributária ............................................................................................................................. 161
Fato Gerador............................................................................................................................................ 162
Taxas e Preços Públicos ........................................................................................................................ 168
Contribuições para a Seguridade Social ............................................................................................ 171
Contribuições sobre o Lucro ................................................................................................................ 173
O Regime da Cofins ................................................................................................................................ 174
CPMF ......................................................................................................................................................... 176
A Cide e o seu Regime ............................................................................................................................ 176
Empréstimos Compulsórios ................................................................................................................. 177
I. DIREITO AMBIENTAL .............................................................................................................................. 178
PROTEÇÃO ÀS FLORESTAS. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E UNIDADES DE CONSERVAÇÃO. ... 178
4. Proteção às florestas. ............................................................................................................................ 178
4.1 Novo Código Florestal – Notas Gerais ............................................................................................ 178
4.2 Áreas (Florestais) de Preservação Permanente (APP) ................................................................... 179
4.2.1 Florestas de preservação permanente pelo efeito do Código Florestal ................................ 179
4.2.2 Floresta de preservação permanente por ato do Poder público ........................................... 180
4.2.3 Regime de Proteção das Áreas de Preservação Permanente (arts. 7 e 8) ............................ 181
4.2.4 APPs e Regras para áreas consolidadas .................................................................................. 182
4.2.5 Exercício do direito de propriedade em área florestal .......................................................... 182
4.2.5.1 Indenizabilidade da proteção florestal ........................................................................... 184
4.3 Gestão das florestas públicas - Lei 11.284/2006 ........................................................................... 186
4.3.1 Princípios da gestão de florestas públicas .............................................................................. 186
4.3.2 Da gestão direta....................................................................................................................... 186
4.3.3 Da destinação às comunidades locais .................................................................................... 187
4.3.4 Concessão florestal.................................................................................................................. 187
4.3.4.1 Objeto da concessão ........................................................................................................ 188
4.3.4.2 Licenciamento ambiental ................................................................................................ 188
4.3.5 Recursos financeiros oriundos dos preços da concessão florestal ........................................ 188
4.4 Unidades de Conservação .............................................................................................................. 189
4.4.1 Gestão do Sistema Nacional de Unidades de Conservação ................................................... 191
4.4.2 Unidades em Espécie .............................................................................................................. 192
4.4.2.1 Unidades de Proteção Integral – 5 Espécies – Art. 8° ..................................................... 192
4.4.2.1.1 Estação Ecológica – proteção integral (art. 9°) ......................................................................... 192
4.4.2.1.2 Reserva Biológica – proteção integral (art. 10) ......................................................................... 192
4.4.2.1.3 Parque Nacional – proteção integral (art. 11)........................................................................... 192
4.4.2.1.4 Monumento Natural – proteção integral (art. 12) ................................................................... 193
4.4.2.1.5 Refúgio da Vida Silvestre – proteção integral (art. 13) ............................................................. 193
4.4.2.2 Unidades de Uso Sustentável – 7 Espécies – Art. 14 ...................................................... 193
4.4.2.2.1 Áreas de Proteção Ambiental/APA – uso sustentável (art. 15) ............................................... 193
4.4.2.2.2 Áreas de Relevante Interesse Ecológico – uso sustentável (art. 16) ........................................ 194
4.4.2.2.3 Floresta Nacional – uso sustentável (art. 17) ............................................................................ 194
4.4.2.2.4 Reserva Extrativista – uso sustentável (art. 18) ........................................................................ 194
4.4.2.2.5 Reserva de Fauna – uso sustentável (art. 19) ........................................................................... 195
4.4.2.2.6 Reserva de Desenvolvimento Sustentável – uso sustentável (art. 20) .................................... 195
4.4.2.2.7 Reserva Particular do Patrimônio Natural – uso sustentável (art. 21) .................................... 196
4.4.3 Criação, Implantação e Gestão das Unidades de Conservação ............................................. 197
4.4.3.1 Normas gerais .................................................................................................................. 197
4.4.3.2 Zonas de amortecimento ................................................................................................. 197
4.4.3.3 Corredor ecológico ........................................................................................................... 198
4.4.3.4 Mosaico de UCs ................................................................................................................ 198
4.4.3.5 Plano de manejo – art. 27 ................................................................................................ 198
4.4.3.6 Atividades Proibidas – arts. 28 e 31 ................................................................................ 199
4.4.3.7 Espécies não autóctones.................................................................................................. 199
4.4.3.8 Doações ............................................................................................................................ 199
4.4.3.9 Conselho Consultivo – art. 29 .......................................................................................... 200
4.4.3.10 Gestão compartilhada com OSCIP – art. 30 .................................................................... 200
4.4.3.11 Taxa de Visitação – art. 35 ............................................................................................... 200
4.4.3.12 Compensação por significativo impacto ambiental negativo – art. 36 ......................... 200
4.4.3.13 Populações tradicionais ....................................................................................................... 201
4.4.3.14 Competência para o licenciamento ambiental em UC. .................................................. 201
4.4.3.15 Outras disposições ........................................................................................................... 201
4.4.3.16 Quadro Resumo ............................................................................................................... 202
4.4.4 Reservas da Biosfera – Art. 41 ................................................................................................ 202
4.4.5 Outras Unidades de Conservação (Não Previstas Na Lei n.º 9.985/00) ................................ 203
4.4.5.1 Reservas Ecológicas.......................................................................................................... 203
4.4.5.2 Jardins Botânicos ............................................................................................................. 203
4.4.5.3 Jardins Zoológicos ............................................................................................................ 203
4.4.5.4 Horto Florestal ................................................................................................................. 203
4.4.5.5 Cavidades naturais ........................................................................................................... 203
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO ..................................................................................... 203
DOMÍNIO PÚBLICO INTERNACIONAL. MAR. ÁGUAS INTERIORES. MAR TERRITORIAL. ZONA CONTÍGUA.
ZONA ECONÔMICA. PLATAFORMA CONTINENTAL. ALTO-MAR. RIOS INTERNACIONAIS. ESPAÇO AÉREO.
PRINCÍPIOS ELEMENTARES. NORMAS CONVENCIONAIS. NACIONALIDADE DAS AERONAVES. ESPAÇO
EXTRA-ATMOSFÉRICO. ............................................................................................................................... 203
Ponto 12. Domínio público internacional. Mar. Águas interiores. Mar territorial. Zona contígua.
Zona econômica. Plataforma continental. Alto-mar. Rios internacionais. ..................................... 204
Domínio Público Internacional ........................................................................................................... 204
Mar ............................................................................................................................................................ 204
Águas Interiores ..................................................................................................................................... 205
Mar Territorial ........................................................................................................................................ 205
Zona Contígua e a Zona Econômica Exclusiva................................................................................... 206
Plataforma Continental......................................................................................................................... 207
Alto-Mar ................................................................................................................................................... 208
Ponto 13 - Domínio público internacional. Espaço Aéreo. Princípios elementares. Normas
convencionais. Nacionalidades das aeronaves. Espaço extra-atmosférico. ................................... 211
Domínio Público Internacional ........................................................................................................... 211
Espaço Aéreo ........................................................................................................................................... 211
Princípios elementares ......................................................................................................................... 211
Normas convencionais .......................................................................................................................... 212
Nacionalidade das aeronaves .............................................................................................................. 213
Espaço Extra-Atmosférico .................................................................................................................... 214
K. DIREITO EMPRESARIAL ........................................................................................................................... 215
PROPRIEDADE INDUSTRIAL. NOÇÕES GERAIS. REGIME JURÍDICO. INVENÇÃO. DESENHO INDUSTRIAL.
MODELO DE UTILIDADE. MARCA. .............................................................................................................. 215
a. Propriedade intelectual (Industrial e Autoral) ................................................................................. 215
i. Finalidade da lei de propriedade industrial........................................ Error! Bookmark not defined.
ii. Proteção ........................................................................................... Error! Bookmark not defined.
b. Patente .................................................................................................... Error! Bookmark not defined.
i. Invenção ............................................................................................... Error! Bookmark not defined.
ii. Modelo de utilidade......................................................................... Error! Bookmark not defined.
iii. Requisitos (art. 8º) ........................................................................... Error! Bookmark not defined.
iv. Titularidade ...................................................................................... Error! Bookmark not defined.
v. Licença compulsória ............................................................................ Error! Bookmark not defined.
vi. Prazos ............................................................................................... Error! Bookmark not defined.
c. Registro ................................................................................................... Error! Bookmark not defined.
i. Desenho Industrial .............................................................................. Error! Bookmark not defined.
1. Requisitos do registro do desenho industrial ............................. Error! Bookmark not defined.
2. Prazo ............................................................................................. Error! Bookmark not defined.
ii. Marca ................................................................................................ Error! Bookmark not defined.
1. Requisitos do registro da marca .................................................. Error! Bookmark not defined.
2. Jurisprudência recente: ................................................................ Error! Bookmark not defined.
3. Direito de marca X Nome Empresarial ........................................ Error! Bookmark not defined.
4. Prazo ............................................................................................. Error! Bookmark not defined.
d. Extinção do direito industrial ................................................................. Error! Bookmark not defined.
e. Processo administrativo no INPI ............................................................ Error! Bookmark not defined.
i. Processo administrativo de patente e registro .................................. Error! Bookmark not defined.
ii. Processo administrativo de nulidade .............................................. Error! Bookmark not defined.
f. Processo judicial de nulidade................................................................. Error! Bookmark not defined.
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR ......................................................................... 232
LEI ANTITRUSTE. DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA EMPRESARIAL. PRINCÍPIOS. INFRAÇÕES
CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. CONCORRÊNCIA ILÍCITA E DESLEAL. REPRESSÃO DO PODER
ECONÔMICO PELO ESTADO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. ................................................................. 232
5.1 Lei Antitruste edisciplina jurídica da concorrência empresarialError! Bookmark not
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5.2 Histórico do direito concorrencial no Brasil .............................. Error! Bookmark not defined.
5.3 Estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)Error! Bookmark not
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5.4 Ministério Público Federal Junto ao CADE (art. 20) .................. Error! Bookmark not defined.
5.5 Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda SEAE ............ Error!
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5.6 Finalidades ........................................................................................ Error! Bookmark not defined.
5.7 Princípios na Lei 12.529/2011 ...................................................... Error! Bookmark not defined.
5.8 Infrações Contra a Ordem Econômica e Abuso do Poder EconômicoError! Bookmark not
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5.9 Concorrência ilícita e desleal ......................................................... Error! Bookmark not defined.
5.10 Disciplina jurídica da concorrência empresarial ................... Error! Bookmark not defined.
5.11 Penalidades .................................................................................... Error! Bookmark not defined.
5.12 Atos de concentração e estrutura de mercados ...................... Error! Bookmark not defined.
5.13 Repressão do poder econômico pelo Estado ........................... Error! Bookmark not defined.
5.14 Papel do poder Judiciário............................................................ Error! Bookmark not defined.
5.15 Desconsideração da personalidade jurídica ........................... Error! Bookmark not defined.
5.16 Processo administrativo no SBDC (principais modificações introduzidas pela Lei nº
12.529/2011) ............................................................................................... Error! Bookmark not defined.
5.17 Medida Preventiva ........................................................................ Error! Bookmark not defined.
5.18 Acordos em controle de concentrações .................................... Error! Bookmark not defined.
5.19 Acordo de leniência (ou delação premiada) ........................... Error! Bookmark not defined.
5.20 Compromisso de cessação........................................................... Error! Bookmark not defined.
5.21 Conflitos entre autoridades concorrenciais e reguladoras .. Error! Bookmark not defined.
5.22 Exemplos práticos......................................................................... Error! Bookmark not defined.
5.23 Súmulas do CADE .......................................................................... Error! Bookmark not defined.
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL ........................................................... 250
SISTEMAS DE CONTRO INTERNO DO PODER JUDICIÁRIO: CORREGEDORIAS, OUVIDORIAS, CONSELHOS
SUPERIORES E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ................................................................................... 250
a. Sistemas de Controle Interno do Poder Judiciário ....................... Error! Bookmark not defined.
b. Corregedoria ........................................................................................ Error! Bookmark not defined.
c. Ouvidoria .............................................................................................. Error! Bookmark not defined.
d. Conselho Nacional de Justiça ............................................................ Error! Bookmark not defined.
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO ................................................................................. 257
MECANISMOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS. O HOMEM. CONCEITO. SER DO MUNDO E OPONDO-SE AO
MUNDO. ..................................................................................................................................................... 257
a. Conflitos sociais e mecanismos de resolução ........................................................................... 258
i. Os Conflitos e as suas Soluções ................................................................................................. 259
ii. A Crise do Processo ................................................................................................................. 259
b. Sistemas não judiciais de composição de conflitos e mecanismos autocompositivos ..... 260
i. Tópico sobre os equivalentes jurisdicionais extraído do ponto 1 de Processo Civil. ..... 261
ii. Meios Alternativos de Resolução de Conflitos e Operadores do Direito ...................... 262
iii. Empecilhos à Aplicação dos Meios Alternativos de Solução de Conflitos ..................... 263
iv. O tratamento dado pelo Poder Judiciário à questão......................................................... 263
v. Dos núcleos permanentes de métodos consensuais de solução de conflitos .................. 263
O. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA ............................................................................................ 265
IGUALDADE E LIBERDADE. ......................................................................................................................... 266
Estes dois ideais, ainda que em perfeita lógica política se não possam dissociar, contradizem-se, porém,
intimamente. Do ponto de vista do primeiro, considera-se o indivíduo como um ser autónomo, a cujo
completo desenvolvimento nada deve entravar. Todas as limitações, todas as disciplinas têm que deixar
de existir. Esta construção, como é óbvio, postula na base a existência duma igualdade de possibilidades,
duma igualdade de alicerce. ...................................................................................................................... 266
O.1 A liberdade sem limites, porém, conduziria à tirania dos mais fortes sobre os mais fracos. Para
evitar tal perigo insere-se o Estado liberal, como garante das esferas da autonomia de cada um. O Poder
existe, pois, a fim dos direitos individuais não colidirem e é justificado pela Liberdade. Se os homens, por
efeitos dum aperfeiçoamento progressivo, conseguirem manter por si sós o justo equilíbrio dos seus
poderes o Estado desaparecerá por inútil. De qualquer forma, a sua tarefa é restrita — um mal
necessário segundo a expressão consagrada. Nesta teoria, a igualdade desempenha um papel
secundário. Os indivíduos constituem compartimentos isolados, cujas relações são tuteladas pelo
Estado. O Liberalismo encara-os, dum ponto de vista nitidamente associal. É uma concepção em que «os
homens julgam-se iguais porque têm a noção que são livres...». (1) Há, contudo, uma forma diferente de
conceber a Liberdade. Só existe esta quando nenhum homem pode ser superior a outro. Onde há um
superior pode haver, em breve, um chefe, isto é, uma submissão. «A liberdade não pode subsistir sem a
igualdade» (2) a qual, contrária às realidades positivas, tem que ser obtida artificialmente, por meio do
Estado, convertido, assim, num instrumento de nivelação social, instituição social, instituição despótica,
abrangendo todos os ramos da vida; Estado totalitário pois. Nesta teoria, só existe liberdade quando
existe igualdade. Logo, o governo do povo só pode ser exercido pelo povo, por intermédio do sufrágio
universal. É este que dita a lei. E como não há possibilidade de obter decisões unânimes, a vontade da
maioria será a vontade do povo — isto é — todo o acto emanado da maioria será legítimo. O Estado,
confundido com esta, é o agente decisivo da nivelação; da liberdade de cada um, como ser isolado,
passava-se para a liberdade da colectividade; quer dizer — exige-se que ninguém se eleve dentre esta,
sem o que seria ameaçada na sua independência. Concepção bem mais imbuída de sentido social que a
liberal, pois que considera e com razão que os indivíduos não existem fora da mútua convivência, mas
interdependentes. Partindo, porém, da ideia falsa da Liberdade chega a conclusões inaceitáveis. A
verdade do seu sentido social é bem demonstrada pela experiência do Liberalismo, que degenerou
sempre na Plutocracia, ou seja, no domínio dos mais ricos. Não é, na realidade, possível dar a máxima
liberdade aos indivíduos, sem que em virtude da desigualdade natural, uns se não sobreponham aos
outros. E, assim, a intervenção mínima do Estado liberal teria de ser enormemente ampliada, de forma
que a sua missão de manter o justo equilíbrio de liberdades dentro da ordem pública se transformasse
na tarefa de colocar a todos debaixo da mesma tutela omnipotente. A Igualdade, como o notaram Le
Bon (3) e Bainville (4), é sempre o ideal preferido das massas porque se dirige a um sentimento que elas
possuem em alto grau — a inveja. Por isso se sujeitam ao domínio de um César que a todos nivele,
diante do seu poderio ilimitado. César insuportável aos igualitários puros, mas estimado pelas turbas
porque realiza, dentro do possível, o que os utopistas tentam fazer no campo especulativo teórico. O
Cesarismo, porém, é efémero. Produto de paixões exacerbadas dos ideólogos da liberdade e da
igualdade que, na sua luta, esqueceram os efeitos das doutrinas sobre as multidões, justifica-se, um
grande número de vezes, pelas urgências da salvação pública. Vive, enquanto viver não o Ditador, como
pessoa, mas como mito. Enquanto for encarado como um super-homem, enquanto for considerado
omnisciente e omnipotente, enquanto todos dele esperarem a salvação; no momento em que, através
do César, surgir o homem está morto o regime. O prestígio do Ditador não provém duma tradição
multissecular, nem da grandeza da obra efectuada por seus antepassados. Pelo contrário, é
momentâneo, ocasional, logo vive do actual e para o actual. O Cesarismo, aliás como a Democracia,
pressupõe uma mística do homem privilegiado opondo-se à do povo soberano, à das maiorias infalíveis.
Só com uma diferença! A primeira constitui um ideal dinâmico, nobre, a segunda um ideal estático, o
ideal burguês. O «viver perigosamente» de Mussolini contra o «Enrichissez-vous» de Guizot. Do
conceito de liberdade individual ilimitada, transita-se para o de liberdade colectiva, liberdade essa que já
se assula perante a Igualdade, que só existe por meio desta. Desenvolvimento lógico duma teoria cujas
premissas residem no conceito do indivíduo, ser associal! Partindo daí, a sociedade só pode ser
explicada por um contrato que formule as condições da garantia da independência que o homem possui
por natureza. É, então, que surge na determinação dessas condições a contradição entre Liberdade e
Igualdade. E ou se concede a cada indivíduo a capacidade de ser diferente dos outros — liberdade no
seu sentido liberal, ou se elimina toda e qualquer superioridade — liberdade igualitária. De cada uma
destas posições, desenvolvendo ao máximo o seu conteúdo, se chega ao Anarquismo e ao Comunismo.
Realmente a libertação do indivíduo conclui-se com a destruição do Estado. Para o anarquismo, não
resulta daí, de forma alguma, o perigo de domínio dos fortes sobre os fracos porque: — em primeiro
lugar, acredita que esses vestígios de barbárie pertencem não ao indivíduo, mas à sociedade que o
perverte; em segundo lugar, porque eleva, ainda mais do que o Liberalismo a ideia da autonomia do
homem. Por seu turno, a libertação da colectividade, levada ao extremo, atinge, igualmente, a
destruição do Estado após um período de transmissão. Ora este é o ideal marxista — a existência duma
sociedade sem classes, isto é, sem Estado, pois que o marxismo considera o Estado como o meio de
opressão duma classe por outra. O Anarquismo e o Comunismo, prolongamento de duas posições que
por sua vez estão entre si logicamente ligadas, vêm a chegar a conclusões idênticas. É que em ambos,
também se encontra a origem individualista, e desenvolvida ao máximo do seu poder lógico. Mas o
Anarquismo e o Comunismo esbarram com a realidade forte do homem-social e, por isso, jamais foram
factos. O Anarquismo fica no estádio liberal, o Comunismo na social-democracia (excepto quando na
ditadura dum homem — hoje Estaline). Visando finalidades idênticas, combater-se-ão, sempre, dum
lado o Estado polarizado em volta da Liberdade, do outro o Estado polarizado em torno da Igualdade.
Notas: 1 - Gustave Le Bon, La Révolution Française et la Psychologie des Révolutions. 2 - Rousseau, Du
Contrat Social, liv. II, chap. XI. 3 - Gustave Le Bon, La Révolution Française et la Psychologie des
Révolutions. 4 - Les Dictateurs ........................................................................ Error! Bookmark not defined.
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A. DIREITO CONSTITUCIONAL

FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA. DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DA ADVOCACIA E DA


DEFENSORIA PÚBLICA. DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. PRINCÍPIOS E DISPOSIÇÕES GERAIS.

a) Funções essenciais à Justiça

MINISTÉRIO PÚBLICO
AGU: PFN, AU e PF
Procurador da Fazenda
ADVOCACIA PÚBLICA
Funções essenciais à justiça Procurador Estadual
Procurador Municipal
ADVOCACIA PRIVADA
DEFENSORIA PÚBLICA
São funções essenciais à justiça porque essa justiça pode ser entendida como:
b) Poder Judiciário: as instituições são responsáveis pela provocação do Judiciário;
c) Valor: as instituições são fundamentais para a obtenção da justiça como valor do Estado
Democrático de Direito.
d) ADVOCACIA PÚBLICA

Advocacia Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a
União, judicial ou extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre
sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder
Executivo, prevendo o ingresso nas classes inicias das carreiras da instituição mediante concurso público.
A AGU tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República, entre
cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, prevendo necessária relação de
confiança entre representado (Presidente, como Chefe do Executivo Federal) e representante, que
justifique a livre escolha.
Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercerão a representação judicial e a consultoria
jurídica das respectivas unidades federadas e serão organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá
de concurso público de provas e títulos, trazendo a Emenda Constitucional n. 19/98 a inovação de que a
Ordem dos Advogados do Brasil – OAB deve atuar em todas as fases do certame.
Aos procuradores é assegurada a estabilidade após três anos de efetivo exercício no cargo, mediante
avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
A respeito da remuneração, aplica-se a Advocacia Pública as normas remuneratórias previstas no art. 39, §
4° e o teto e subteto previstos pelo inciso XI, do art. 37, com sua redação dada pela EC n. 41/03.
A Advocacia de Estado assume portanto o desafio de defender a execução das políticas públicas, dentro
dos primados do Estado Democrático de Direito, notabilizando-se como essencial à consecução da Justiça.
A defesa do Estado não se confunde com a defesa do governo, que é transitório. Como função essencial à
Justiça, o dever principal do advogado é a manutenção e o aperfeiçoamento da ordem jurídica (interesses
primários), embora também desenvolvam atividades de natureza jurídica ou administrativa voltadas à
sustentação de medidas governamentais, à assessoria jurídica e à direção de corpos jurídicos.

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O regime funcional do advogado de Estado depende da função a ser desempenhada. Nas atividades de
consultoria e assessoramento (atividades preventivas), não há subordinação hierárquica, vigorando o
regime de liberdade funcional. No assessoramento jurídico, o advogado possui a incumbência de orientar a
instância decisória. Na consultoria, o advogado exara um parecer, sobre o qual possui inequívoca
responsabilidade.
Nos termos da Lei Complementar n. 73/93, compõe-se das carreiras de Advogado da União, Assistente
Jurídico da União e Procurador da Fazenda Nacional.
As carreiras de Advogado da União e Assistente Jurídico da União foram unificadas sob a denominação de
Advogado da União pela Lei 10.549/02 (Lei de conversão da MP 43/02), tendo sido declarada
constitucional pelo STF (Inf. 295). Afastou-se a alegada inconstitucionalidade formal por ofensa à exigência
de lei complementar para dispor sobre a organização da Advocacia-Geral da União, uma vez que a criação,
extinção e transformação de cargos públicos é matéria reservada à lei ordinária (CF, art. 48, X), rejeitando-
se, ainda, a argüição de inconstitucionalidade material por violação ao princípio do concurso público (CF,
art. 37, II, e art.131, § 2º), porquanto ambos os cargos têm as mesmas atribuições e vencimentos, bem
como requerem o preenchimento dos mesmos requisitos para a investidura. ADI 1.591-RS (DJU de
30.6.2000). (ADI-2713)
Integram, também, a AGU, as carreiras de Procuradores Federais, criada pela lei 10.480/2002 (que atuam
perante a Administração Pública Federal Indireta) e Procuradores do Banco Central.
Discute-se a constitucionalidade da MP que permite ao Advogado Geral da União lotar os procuradores
federais em outras entidades da administração indireta ou na própria AGU, pois tal prerrogativa não foi
conferida pela LC 73/93.
O AGU, diferentemente do PGR, não precisa integrar as carreiras da AGU, nem é submetido à aprovação
do Senado Federal. Basta ser maior de 35 anos e ter “notável saber jurídico e reputação ilibada”.
A LC 73/93, art. 12, determina que a PGFN é órgão administrativamente subordinado ao Ministério da
Fazenda. Prevalece o entendimento de que haveria uma subordinação administrativa ao Ministério da
Fazenda e uma subordinação técnico-jurídica à AGU.
No âmbito dos Estados, a CF previu a carreira dos procuradores, com a competência para a representação
judicial e a consultoria jurídica daquelas unidades da federação. O STF entendeu inconstitucional a criação
de cargos em comissão para assessores jurídicos do Governador e dos Secretários de Estados, entendendo
que tal competência é privativa dos procuradores do Estado, concursados mediante certame de provas e
títulos.
Procurador Geral dos Estados: pela simetria com o AGU não precisa ser de carreira. A Procuradoria do
Estado de SP, por exigência da CE, exige que o PGE seja de carreira. O STF analisou a constitucionalidade do
dispositivo, por conflito entre a simetria e a autonomia da CE, concluindo pela constitucionalidade:
Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do
Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira (ADI 2581).
Autonomia funcional e administrativa: o STF já entendeu que os órgãos de advocacia pública não podem
ter autonomia funcional e administrativa, sob pena de o Executivo ficar sem defesa.
Independência funcional: o Procurador do Estado tem independência funcional, assim como o membro do
MP? No âmbito da atuação judicial, NÃO tem independência, porque equivaleria à ausência de defesa do
Executivo; o que ele pode ter é a liberdade de escolha da tese jurídica que melhor seja aplicada para a
defesa do ente público. Mas nem isso é regra, porque há casos em que o próprio Procurador-Geral
determina qual é a tese que deve ser defendida.

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Entretanto, no âmbito administrativo, o procurador tem independência funcional, porque atua na tarefa
administrativa de prestar consultoria jurídica, não pode dar parecer por encomenda. Assim, o procurador
deve ter independência para poder garantir o cumprimento da lei na atuação do Executivo. Há casos (SP)
em que caso a autoridade não obedeça ao parecer, cabe recurso para o chefe do Executivo.
Dispensa de licitação: somente responderá à autoridade administrativa e não o procurador do Estado, que
está protegido por sua independência funcional do âmbito administrativo. O procurador somente poderá
ser responsabilizado caso tenha agido com dolo (STJ, RHC 7165). Entretanto, cabe citar a posição do STF:

INFO 475 - MS – 24584 - “ Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou


mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU que
determinara a audiência de procuradores federais, para apresentarem, como responsáveis,
as respectivas razões de justificativa sobre ocorrências apuradas na fiscalização de
convênio firmado pelo INSS, em virtude da emissão de pareceres técnico-jurídicos no
exercício profissional — v. Informativos 328, 343, 376 e 428. Entendeu-se que a aprovação
ou ratificação de termo de convênio e aditivos, a teor do que dispõe o art. 38 da Lei
8.666/93, e diferentemente do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo,
possibilita a responsabilização solidária, já que o administrador decide apoiado na
manifestação do setor técnico competente(Lei 8.666/93, art. 38, parágrafo único: “As
minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes
devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da
Administração.”). Considerou-se, ainda, a impossibilidade do afastamento da
responsabilidade dos impetrantes em sede de mandado de segurança, ficando ressalvado,
contudo, o direito de acionar o Poder Judiciário, na hipótese de virem a ser declarados
responsáveis quando do encerramento do processo administrativo em curso no TCU.
Vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, que deferiam a ordem.
MS 24584/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.8.2007. (MS-24584)

MS – 24631 - O Tribunal deferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal


de Contas da União - TCU que (...)incluíra o impetrante, então procurador autárquico, entre
os responsáveis pelas irregularidades encontradas, determinando sua audiência, para que
apresentasse razões de justificativa para o pagamento de acordo extrajudicial ocorrido em
processos administrativos nos quais já havia precatório emitido, sem homologação pela
justiça. Salientando, inicialmente, que a obrigatoriedade ou não da consulta tem influência
decisiva na fixação da natureza do parecer, fez-se a distinção entre três hipóteses de
consulta: 1) a facultativa, na qual a autoridade administrativa não se vincularia à consulta
emitida; 2) a obrigatória, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada a realizar o
ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou não, podendo agir de
forma diversa após emissão de novo parecer; e 3) a vinculante, na qual a lei estabeleceria a
obrigação de “decidir à luz de parecer vinculante”, não podendo o administrador decidir
senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. Ressaltou-se que, nesta
última hipótese, haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão,
razão pela qual, em princípio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente
com o administrador, pois seria também administrador nesse caso. MS 24631/DF, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 9.8.2007. (MS-24631)

Procuração: não é necessária nos autos. Decisão do STJ. Entende-se “ex lege”.

Contratação de advogado fora dos quadros: É possível, porém, a outorga de mandato “ad judicia” para
causas especiais deve ser interpretada restritivamente, vez que se trata de hipótese excepcional.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS
TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA.
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LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam
contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional
notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa.
2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são
importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante
disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos
advogados – em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma
especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal
contratação que tenha prescindido da respectiva licitação. (RESP 436869)

Inf. 756 (1ª Turma): “O Ministro Roberto Barroso (relator) consignou que a contratação
direta de escritório de advocacia deveria observar os seguintes parâmetros: a)
necessidade de procedimento administrativo formal; b) notória especialização do
profissional a ser contratado; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da
inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e e) cobrança
de preço compatível com o mercado para o serviço.”

Procuradoria da Fazenda Estadual: pode ser criada pelo Estado? SIM, mas tem que estar vinculada à PGE e
não vinculada a uma Secretaria específica e independente da PGE.

Intimação: dos Procuradores Estaduais e Municipais é feita por publicação no DJ, salvo quando estiver
atuando como defensor público, que obrigatoriamente tem intimação pessoal. A intimação dos membros
da AGU e Procuradores do Banco Central é pessoal.

Convênio entre Procuradorias: o art. 75, § 4º, do Novo CPC dispõe que “Os Estados e o Distrito Federal
poderão ajustar compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de
outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias”. Assim, é possível que o
Procurador de um Estado atue na defesa de outro em caso de Carta Precatória ou sustentação oral perante
Tribunais.

e) ADVOCACIA

Ao lado da magistratura e do MP, a Advocacia, enquanto instituição, foi erigida pelo seu profissional, o
advogado, em elemento indispensável à administração da justiça. O advogado é um profissional habilitado
para o exercício do ius postulandi, ou seja, o direito de postular em juízo.
A CRFB tem como princípio constitucional a indispensabilidade e a imunidade do advogado, prescrevendo
em seu art. 133: “O advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” Esta previsão refere-se à necessidade de
intervenção e participação dos advogados na vida de um Estado democrático de direito.
O princípio constitucional da indispensabilidade não é absoluto. Assim, apesar de constituir fator
importantíssimo a presença de advogado no processo, continua existindo a possibilidade excepcional da lei
outorgar o ius postulandi a qualquer pessoa, como no HC e na Revisão Criminal.
O Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), o consigna: “Art. 2º. O advogado é indispensável à
administração da justiça. - § 1º. No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce
função social”.
O princípio da inviolabilidade do advogado não tem caráter absoluto. Ao contrário, ele só ampara em
relação a seus atos e manifestações no exercício da profissão, e assim mesmo, nos termos da lei, não se
estendendo à pessoa do profissional de forma individual. Trata-se na verdade de uma proteção do cliente,

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que confia a ele documentos e confissões de esfera íntima, que precisam ser resguardados e protegidos de
maneira qualificada.
Assim, haverá excesso punível se a ofensa for gratuita, desvinculada do exercício profissional e não guardar
pertinência com a discussão da causa. A imunidade existirá se a ofensa irrogada for vinculada à atividade
funcional e pertinente à pretensão que esteja o advogado defendendo em juízo. Ressalte-se, ainda, que a
imunidade não alcança abusos cometidos em entrevistas aos meios de comunicação.
Ao advogado, coube a competência de representar judicial ou extrajudicialmente interesses de terceiros,
que o constituíram como defensor. Seu trabalho se destina tanto a preservar o patrimônio, quanto à
liberdade.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 5 do STF: “A falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”
O Estatuto da Advocacia (norma especial), em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou
o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o
condenou, o direito de “não ser recolhido preso (...), senão em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em
prisão domiciliar” (art. 7º, inciso V). Trata-se de prerrogativa de índole profissional, qualificável como
direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB, que não pode ser desrespeitada pelo
Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal.
Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua
inscrição (Lei nº 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade
profissional, por órgão disciplinar competente (Lei nº 8.906/94, art. 70, § 3º).
A inexistência de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado confere-lhe, neste
caso, o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar (RTJ 169/271-274 – RTJ 184/640).
Não obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, continua válida a norma do inciso V do art. 7º do Estatuto
da Advocacia.
Lei 8.096/94 – Art. 7º, § 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou
desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora
dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-
8)
O Pleno desta Corte declarou a inconstitucionalidade da expressão "ou desacato" contido no § 2º do artigo
7º da Lei n. 8.906/94, retirando do ordenamento jurídico a imunidade profissional em relação a fatos que
se enquadram no tipo penal correspondente [ADI n. 1.127, Relator p/ acórdão o Ministro Ricardo
Lewandowski, Sessão de 17.5.06 (STF, HC 94398).

“A imunidade conferida aos advogados não abrange o magistrado, que não pode
ser considerado parte na relação processual para os fins da norma ( STF. 1º
Turma. Habeas Corpus n° 104.385 – São Paulo. Relator Min. Marco Aurélio, de
28/06/2011).”
Julgado importante sobre a advocacia:

TRABALHO -OFÍCIO OU PROFISSÃO -EXERCÍCIO.Consoante disposto no inciso XIII do artigo


5º da Constituição Federal, "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". BACHARÉIS EM DIREITO -
QUALIFICAÇÃO. Alcança-se a qualificação de bacharel em Direito mediante conclusão do
curso respectivo e colação de grau. ADVOGADO -EXERCÍCIO PROFISSIONAL -EXAME DE
ORDEM. O Exame de Ordem, inicialmente previsto no artigo 48, inciso III, da Lei nº
8
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4.215/63 e hoje no artigo 84 da Lei nº 8.906/94, no que a atuação profissional repercute no


campo de interesse de terceiros, mostra-se consentâneo com a Constituição Federal, que
remete às qualificações previstas em lei. Considerações.XIII5ºConstituição
Federal48III4.215848.906Constituição Federal (RE 603583).

Inf. 742, STF (1ª Turma): “É direito do advogado, no exercício de seu múnus profissional, ser recebido no posto
INSS, independentemente de distribuição de fichas, em lugar próprio ao atendimento. (...) A Turma ressaltou que,
segundo o art. 133 da CF, o advogado seria “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos
e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Afirmou que essa norma constitucional revelaria o
papel central e fundamental do advogado na manutenção do Estado Democrático de Direito, na aplicação e na
defesa da ordem jurídica e na proteção dos direitos do cidadão. Considerou que o advogado atuaria como guardião
da liberdade, considerada a atividade desempenhada e os bens jurídicos tutelados. Tendo isso em conta, afastou a
assertiva de violação ao princípio da igualdade. Ponderou que essa prerrogativa não configuraria privilégio
injustificado, mas demonstraria a relevância constitucional da advocacia na atuação de defesa do cidadão em
instituição administrativa. Além disso, a Turma sublinhou que a alínea c do inciso VI do art. 7º da Lei 8.906/1994
(Estatuto da OAB) seria categórica ao revelar como direito dos citados profissionais ingressar livremente “em
qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva
praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora
dele, e ser atendido desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”. Salientou que essa norma daria
concreção ao preceito constitucional a versar a indispensabilidade do profissional da advocacia. Reputou, ademais,
incumbir ao INSS aparelhar-se para atender, a tempo e a modo, não só os profissionais da advocacia que se
dirigissem aos postos de atendimento para cuidar de interesses de constituintes, mas também todos os segurados,
pois se esperaria que o tratamento célere fosse proporcionado tanto aos advogados quanto ao público em geral. RE
277065/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 8.4.2014. (RE-277065)”.

f) DEFENSORIA PÚBLICA

A CRFB, em seu art. 134, com a redação dada pela EC 80, de 04/06/2014, afirma que a Defensoria é
instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e
instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de
forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma da CRFB, 5º, LXXIV.
A EC 80/2014 também definiu princípios institucionais para a Defensoria Pública: a unidade, a
indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o art. 93 e art. 96, II da
CRFB (regras de promoção e iniciativa de lei para criação de cargos e remuneração).
Por fim, a EC 80/2014 adicionou o art. 98 ao ADCT da CF, determinando que o número de defensores
públicos na unidade jurisdicional deverá ser proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria
Pública e à respectiva população, e que no prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal
deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no
caput deste artigo. Durante o prazo acima fixado, a lotação dos defensores públicos ocorrerá,
prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento
populacional."
A EC 45/04 já tinha fortalecido as Defensorias Públicas Estaduais (só as Estaduais), assegurando-lhes
autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de suas proposta orçamentária dentro dos limites
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. Depois, a EC 74/2013 estendeu a autonomia às
Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal.
O art. 22 do ADCT assegurou, de forma excepcional e taxativa, aos defensores públicos investidos na
função até a data de instalação da Assembleia Nacional Constituinte, o direito de opção pela carreira, com

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observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição. Seus
membros portanto, podem ser caracterizados como “ advogados públicos”.
Com isso, percebe-se que a Defensoria Pública é uma instituição pública cuja função é oferecer serviços
jurídicos gratuitos aos cidadãos que não possuem recursos financeiros para contratar advogados, atuando
em diversas áreas. A possibilidade de assistência gratuita a pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos,
tem sido admitida pelo STJ:
“Súmula 481 do STJ - Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos
que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.”
A CF não exige a participação da OAB no concurso de ingresso na Defensoria.
Nos termos dos arts. 44, I, 89, I, e 128, I, da LC n.º 80/94, são prerrogativas dos membros da DP receber
intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhe em dobro todos os prazos.
O STF já decidiu que aos procuradores dos Estados no exercício da assistência judiciária é reconhecida a
prerrogativa do recebimento de intimação pessoal em qualquer processo ou grau de jurisdição, porque
investidos em função de defensor público. Ainda, segundo o STF, estende-se aos defensores dativos a
prerrogativa processual da intimação pessoal, mas não gozam de prazo em dobro, como os defensores
públicos em geral, em razão da inexistência de vínculo estatal.
No entanto, em observância aos princípios da celeridade, isonomia e especialidade, a Turma Nacional de
Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais entendeu que o prazo em dobro não se
aplica neste rito.
Alguns julgados a respeito da Defensoria Pública:

“Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria pública no exercício da curadoria
especial, visto que essa função faz parte de suas atribuições institucionais. - Agravo
regimental não provido. (AGResp 1256319).”

“A Corte Especial, por ocasião do julgamento do REsp 1.108.013/RJ, sob a relatoria da


Ministra Eliana Calmon e de acordo com o procedimento previsto no art. 543-C do CPC,
decidiu que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua
contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante. A contrario sensu,
reconhece-se o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em
face de ente federativo diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pública Estadual
atua contra Município (DJe de 22.6.2009). Não configurado o instituto da confusão, é
inaplicável ao caso a Súmula 421/STJ, do seguinte teor: "Os honorários advocatícios não
são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito
público à qual pertença." 2. (…) REsp 1.052.920/MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de
26.6.2008. 3. Recurso especial provido. (REsp 1183771).

Inf. 806, STF: A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública
em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam
titulares, em tese, as pessoas necessitadas (Plenário)

Inf. 791, STF: A intimação da Defensoria Pública, a despeito da presença do defensor na


audiência de leitura da sentença condenatória, se aperfeiçoa com sua intimação pessoal,
mediante a remessa dos autos (Segunda Turma).

Inf. 733: O Tribunal afirmou que a Defensoria Pública possuiria autonomia orçamentária,
nos termos do art. 134, § 2º, da CF (§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas
autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro

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dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no


art. 99, § 2º). Asseverou, ainda, que a inclusão do órgão dentre as secretarias do Executivo
estadual afrontaria essa autonomia. Destacou que a proposta inicialmente encaminhada
pela Defensoria Pública estaria de acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias estadual.
Acresceu que a medida adequada a ser tomada pelo Executivo, na hipótese, seria pleitear
reduções orçamentárias perante o Legislativo, para que a matéria fosse lá debatida. Assim,
o PLOA deveria ser encaminhado à Assembleia Legislativa com a proposta orçamentária da
Defensoria Pública, como órgão autônomo e nos valores por ela aprovados. (ADPF-307)

g) MINISTÉRIO PÚBLICO
h) Escorço Histórico

HUGO NIGRO MAZZILI: faz um detalhamento


Marco histórico reconhecido por toda a doutrina foi a Ordenança de Felipe IV, o Belo (1302), quando o rei
decidiu regulamentar o juramento dos PROCURADORES DO REI. O procurador do rei trabalhava em pé,
sobre o assoalho (parquet), era a “magistratura de pé”.
Essa origem do MP como procurador do rei são atribuições que equivalem à advocacia da coroa, no Brasil,
Advocacia Pública. Com o passar do tempo o MP foi ganhando a atuação de proteção do interesse coletivo.
Dando um salto histórico imenso, no Brasil, a LACP é um marco histórico, que sofreu mais influência do
direito português. A lei permitiu uma atuação do MP como defensor dos direitos públicos e coletivos,
dando ao Brasil a vanguarda em termos de organização do Ministério Público.

i) MP na CF

A CF fala que o MP é uma instituição permanente. Por isso, HUGO NIGRO defende que em decorrência
desse texto, trata-se de uma cláusula pétrea. ATENÇÃO: a CF diz que são permanentes também as forças
armadas, a polícia federal e as polícias rodoviárias e ferroviárias federais.

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função


jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Defesa da ordem jurídica: não quer dizer que o MP tenha que atuar em todas as ações. Quer dizer que, em
todas as ações que atuar, sua atuação será especial, porque estará sempre na defesa da ordem jurídica.
Órgão constitucional independente: não pode ser entendido como um quarto poder. Os seus atos são
administrativos. Segundo José Afonso da Silva, o MP ocupa lugar cada vez mais destacado na organização
do Estado, em virtude do alargamento de suas funções de proteção aos direitos indisponíveis e de
interesses coletivos, tendo a CF dando-lhe relevo de instituição permanente e essencial à função
jurisdicional, mas que ontologicamente sua natureza permanece executiva, sendo seus membros agentes
políticos (contra o entendimento de CABM e Maria Sylvia), e como tal, atuam com plena e total
independência funcional.
Interesses individuais indisponíveis: o MP não pode defender o contribuinte, porque há disponibilidade. A
jurisprudência é unânime nesse sentido. Mensalidades escolares legitimam o MP, porque há interesse
social, que não vale para as questões tributárias.
§ 1º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade
e a independência funcional.
Princípio da unidade: sob a égide de um só chefe, o Procurador-Geral, o MP deve ser visto como uma
instituição única, sendo a divisão existente meramente funcional, ressalvando-se, porém, que só existe
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unidade dentro de cada Ministério Público, inexistindo entre o MP Federal e os dos Estados, nem entre
estes, nem entre os diversos ramos do MP da União.

Ministério Público Federal

Ministério Público do Trabalho

MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO


Ministério Público Militar

Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios (têm


competência de MP estadual)

MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS 26 porque o DF já está acima

MINISTÉRIO PÚBLICO DOS TRIBUNAIS


Junto ao TCU e a cada TCE e TCM
DE CONTAS

Ponto interessante a ser analisado diz com o conflito de atribuições entre Ministérios Públicos. Quanto tal
acontece na fase judicial, o caso se resolve em conflito de competência e terá atribuição para atuar o MP
que oficie junto ao órgão competente. Quando na fase pré-processual, temos um conflito de atribuições,
que deve ser solucionado no STF:
“Conflito negativo de atribuições entre órgãos de atuação do Ministério Público Federal e do Ministério
Público Estadual a respeito dos fatos constantes de procedimento administrativo. 2. O art. 102, I, f, da
Constituição da República recomenda que o presente conflito de atribuição entre os membros do
Ministério Público Federal e do Estado de São Paulo subsuma-se à competência do Supremo Tribunal
Federal .102, I, f, da Constituição”. (ACO 1109)
Em suma, se for conflitos de atribuições entre MPE x MPF ou MP de um Estado com o de outro:
competência para resolução deste é o do STF.
Se houver conflito virtual de “jurisdição”, como no caso de o Promotor de Justiça entender que a
hipótese não é de sua atribuição e o magistrado discordar e entender que o crime é de sua competência,
passaria o STJ a ser o competente para dirimir o conflito, por força do art. 105, I, "d", da CF/88, conforme
decidiu o STF no julgamento da ACO 1179.
Princípio da indivisibilidade: é uma decorrência do princípio da unidade. Pelo princípio da indivisibilidade,
os membros do Ministério Público não se vinculam aos processos nos quais atuam, podendo ser
substituídos uns pelos outros sem que haja qualquer interferência à representação da entidade. Esse
princípio não se aplica ao Poder Judiciário. É claro que a substituição deverá ser feita dentro dos
parâmetros da lei, não podendo ser arbitrária ou aleatória.
Princípio da independência funcional: relaciona-se com a atuação em si do MP. O membro do MP em sua
atuação judicial ou extrajudicial não está submetido à subordinação hierárquica (nem do PGJ).

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Mesmo o poder avocatório, excepcionalmente conferido ao Chefe do MP, não deve ser entendido como
manifestação de um poder hierárquico (Celso Bastos). Há só hierarquia administrativa.

Os membros do MP somente estão submetidos à sua consciência e à lei. A estrutura do MP é meramente


administrativa. Como decorrência da independência funcional surge um outro princípio importante:
PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL.
Princípio do promotor natural: a CF não traz expressamente o princípio do promotor natural, mas ele
decorre do princípio da independência funcional e da inamovibilidade dos membros do MP. Esse princípio
proíbe designações casuísticas efetuadas pelo chefe da Instituição.
No âmbito do STF é controversa a tese de existência do princípio do promotor natural. Discute-se ainda,
entretanto, a extensão do princípio, o qual somente se considera violado quando ferida a independência
funcional do órgão ou ainda quando há manipulação casuística que no procedimento de distribuição deixe
antever a figura do acusador de exceção.
Ementa: Habeas Corpus. Violação do Princípio do Promotor Natural. Inocorrência. Prévia
designação de promotor de justiça com o expresso consentimento do promotor titular,
conforme dispõem os artigos 10, inc. IX, alínea ‘f’, e 24 da Lei nº 8.625/93. Ordem
denegada. O postulado do Promotor Natural "consagra uma garantia de ordem jurídica,
destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe
assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria
coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas
o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-
determinados, estabelecidos em lei" (HC 102.147/GO, rel. min. Celso de Mello, DJe nº 22
de 02.02.2011). No caso, a designação prévia e motivada de um promotor para atuar na
sessão de julgamento do Tribunal do Júri da Comarca de Santa Izabel do Pará se deu em
virtude de justificada solicitação do promotor titular daquela localidade, tudo em estrita
observância aos artigos 10, inc. IX, alínea "f", parte final, e 24, ambos da Lei nº 8.625/93.
Ademais, o promotor designado já havia atuado no feito quando do exercício de suas
atribuições na Promotoria de Justiça da referida comarca. Ordem
denegada.10IX248.62510IX8.625 (STF, HC 103038)
Há decisões do STJ no sentido de que o oferecimento de denúncia por promotor de outra comarca,
ratificada posteriormente pelo promotor de origem; bem como a designação de membro do MP para o
oferecimento de denúncia contra prefeitos; ou ainda a formação de grupos de trabalho para a apuração e
denúncia de ilícitos, desde que obedecidas as normas de organização da instituição e afastada a hipótese
de manipulação que vise a obliterar a independência funcional ou favorecer o acusador de exceção, não há
falar em mal ferimento ao princípio.
Esse princípio é um direito subjetivo não somente do membro do MP, mas de toda a sociedade. Veda
designações casuísticas. Entretanto, em algumas hipóteses, o Chefe do MP poderá fazer designações de
membros do MP para atuação específica, que estão previstas na Lei Orgânica Nacional do MP (Lei
8.625/93). São hipóteses de designação:
 pedido de arquivamento de IP (artigo 28, CPP) e para o INQUÉRITO CIVIL: o PGJ ou o Conselho
Superior poderá designar outro membro para oferecer a denúncia; longa manus do PGJ.
 delegação de atribuição do PGJ: atos de sua competência originária que podem ser delegados para
outro membro do MP;
 impedimento, suspeição do membro do MP e outras hipóteses (férias e substituições);
 conflito de atribuição: pode existir o conflito positivo ou negativo, que é decidido pelo PGJ;

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 atividade administrativa: coordenação de área específica;


 a pedido do promotor natural: pedir grupo de colegas para ajudar.
Os dois últimos princípios sofrem mitigação em determinadas hipóteses previstas na lei. Fora o que estiver
permitido em lei, o membro do MP tem a prerrogativa do princípio do juiz natural.
§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo,
observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus
cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e
títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização
e funcionamento. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Princípio da autonomia financeira e administrativa: é princípio da instituição como um todo.

AUTONOMIA FUNCIONAL AUTONOMIA ADMINISTRATIVA

É do membro É do órgão

Há uma discussão sobre o MP ser ou não um quarto poder. A CF estabelece que o MP dispõe de autonomia
FUNCIONAL E ADMINISTRATIVA, o que lhe permite sua autogestão (organização de seus serviços,
servidores e membros sem interferência externa). O Executivo não tem ingerência sobre o MP. O MP tem
uma função que se assemelha mais à função executiva, mas não quer dizer que seja órgão do Executivo,
porque tem autonomia funcional, administrativa e financeira (o próprio MP elabora a sua PROPOSTA
ORÇAMENTÁRIA; a política remuneratória de seus membros).
Essa autonomia do MP se manifesta também por meio da possibilidade de iniciativa de lei.
o
a) MP DA UNIÃO: iniciativa de lei é concorrente entre o Presidente (PR: artigo 61, § 1 ., II, d, CF/88) e
o
o PGR (artigo 128, § 5 ., CF/88).
b) MP ESTADUAL: iniciativa de lei é privativa do MP.
Quem defende que o MP é um poder tem como argumentos:
a) Princípio da autonomia financeira e administrativa;
b) artigo 85, II CF/88: crime de responsabilidade do PRES atentar contra o livre exercício do Poder
Legislativo, do Poder Judiciário e o MP; está dada ao MP uma dignidade de Poder;
c) artigo 168, CF/88: o orçamento público é gerenciado pelo Poder Executivo, que deve até o dia 20
de cada mês repassar as parcelas do Poder Judiciário, do Poder Legislativo, à Defensoria Pública e
ao MP;
Rigorosamente o MP não é um poder, em que pese a existência de alguns artigos da constituição acima
citados.
§ 3º - O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do
prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para
fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei

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orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 3º.


(NR)
§ 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo for encaminhada em desacordo
com os limites estipulados na forma do § 3º, o Poder Executivo procederá aos ajustes
necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. (NR)
§ 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de
despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de
diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de
créditos suplementares ou especiais. (NR)
Art. 128, § 1º - O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da
República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores
de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros
do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.
Carreira: que carreira? O MPU tem 04 carreiras: MPF, MPT, MPM, MPDFT. De qual das 04 carreiras será
escolhido o PGR? Na PEC Paralela da Reforma do Judiciário há proposta para que seja explicitado que o
PGR seria do MPF. Atualmente, há duas correntes:
 deve ser do MPF: é o único que não tem Procurador Geral e as funções são semelhantes;
 deve ser de qualquer carreira.
Desde de 1988, tem sido do MPF.
Mandato: apesar do nome usado pela CF, trata-se de uma INVESTIDURA POR TEMPO CERTO, não tem
natureza jurídica de mandato. Diante do seu afastamento não será eleito outro para complementar o
mandato. NÃO há lista.
Recondução: não há limitação de números de recondução. Na PEC Paralela da Reforma do Judiciário há
proposta para que seja limitada há UMA recondução. O dispositivo também pode ser interpretado de
outra forma, pois “a recondução” está no singular, levando o interprete a imaginar se tratar de apenas
uma.
§ 2º - A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da
República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.
Destituição: segue o mesmo processo de nomeação: PELO EXECUTIVO AUTORIZADO PELO
LEGISLATIVO. Não há possibilidade de demissão ad nutum.
§ 3º - Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão
lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu
Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois
anos, permitida uma recondução.
Note que para a nomeação do Procurador-Geral do MPDFT e dos MPs Estaduais, não há necessidade de
autorização do Poder Legislativo correspondente. Mas, para destituição, o legislativo deve autorizar por
maioria. O STF já decidiu que é inconstitucional a norma da Constituição Estadual que condicione a
nomeação do PGJ à prévia aprovação da respectiva Assembléia Legislativa.
MPDFT: terá 02 chefes: PGR e PGJ/DFT. Na verdade, o MPDFT é uma instituição separada do MPU, mas a
CF colocou o MPDFT como parte do MPU.
Recondução: a limitação é para reconduções sucessivas. Mas pode ser reconduzido em período futuro.
§ 4º - Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios poderão ser
destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei
complementar respectiva.

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§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos


respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto
de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por
sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão
colegiado competente do Ministério Público, por voto DA MAIORIA ABSOLUTA de seus
membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos
arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
II - as seguintes vedações:
a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas
processuais;
b) exercer a advocacia; (EXCEÇÃO NO ADCT, QUEM JÁ ERA MEMBRO DO MP PODE
ESCOLHER O REGIME ANTIGO, QUE TALVEZ PERMITISSE ADVOGAR)
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; (NÃO PODE SER SÓCIO GERENTE)
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de
magistério;
e) exercer atividade político-partidária;
Há uma norma de transição da ADCT (artigo 29), que estabelece que os membros que ingressaram antes
da CF/88 poderiam optar pelo regime anterior, no qual o MP poderia exercer atividade político-partidária.
Há duas correntes:
1a. NÃO: proibição absoluta
2a. SIM: com fundamento no artigo 29, § 3o, ADCT, (HUGRO NIGRO MAZZILI e ALEXANDRE DE MORAES).
Como decidiu o STF, “o direito à opção pelo regime anterior à CF/88 foi assegurado ao membro do
Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição, apenas. A demora na aprovação e
promulgação da lei complementar relativa ao MP não gerou direito de opção aos membros do Ministério
Público admitidos já no novo regime instituído pela CF/88, com garantias e vedações próprias da
magistratura”.
f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas,
entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.
§ 6º Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95, parágrafo único, V.
(Exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos
do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração).
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos
direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua
garantia; (O MP É UM OUVIDOR GERAL DA COLETIVIDADE, ZELANDO PELOS DIREITOS
CONSTITUCIONAIS DO POVO, RECEBE DOS COFRES PÚBLICOS PARA A PROTEÇÃO DO
INTERESSE PÚBLICO ATÉ MESMO CONTRA O PRÓPRIO PODER PÚBLICO)
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público
e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
A Jurisprudência do STJ admite que o MP interponha ação civil pública para a defesa de direitos individuais
homogêneos quando os interesses defendidos tenham forte conotação social ou repercussão no interesse
público. Nesse sentido, o seguinte julgado da Corte Especial:
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O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL está legitimado a recorrer à instância especial nas ações
ajuizadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 2. O MP está legitimado a defender
direitos individuais homogêneos, quando tais direitos têm repercussão no interesse
público. 3. Questão referente a contrato de locação, formulado como contrato de adesão
pelas empresas locadoras, com exigência da Taxa Imobiliária para inquilinos, é de interesse
público pela repercusão das locações na sociedade. (Acórdão ERESP 114908 / SP1.)
“2. A jurisprudência maciça desta Corte reconhece a legitimidade do Ministério Público
para propor ação civil pública com o intuito de discutir a cobrança de tarifas/taxas
supostamente abusivas, estipuladas em contratos bancários, por se cuidar de tutela de
interesses individuais homogêneos do consumidores/usuários do serviço bancário (art.
81, III, da Lei nº 8.078/90). Precedentes. Inexistência de verossimilhança no concernente
às alegações de ilegitimidade do Parquet e de impossibilidade jurídica do pedido. (AgRg
no AREsp 78.949/SP)

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção


da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência,
requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar
respectiva;
No caso de investigação acerca do desvio de verbas públicas o STF decidiu, em conhecido acórdão, pela
inexistência de sigilo e, portanto, pela possibilidade de pedido direto por parte do Ministério Público.
Segundo Alexandre de Moraes, ao erigir o MP como garantidor e fiscalizador da separação de poderes e,
consequentemente, dos mecanismos de controle estatais (CF, art. 129, II), o legislador constituinte
conferiu à Instituição função de resguardo ao status constitucional do cidadão, armando-o de funções,
garantias e prerrogativas que possibilitassem o exercício daquelas e a defesa destes.
Incorporou-se em nosso ordenamento, portanto, a pacífica doutrina constitucional norte-americana sobre
a teoria dos poderes implícitos – inherent powers – pela qual no exercício de sua missão constitucional
enumerada, o órgão executivo deveria dispor de todas as funções necessárias, ainda que implícitas, desde
que não expressamente limitadas, consagrando-se, dessa forma, entre nós aplicável ao MP, o
reconhecimento de competências genéricas implícitas que possibilitem o exercício de sua função
constitucional.
Para o Autor, entre essas competências implícitas, não poderia ser afastado o poder investigatório criminal
dos promotores e procuradores, fazendo menção a jurisprudência do STF.
Inf. 785: O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável,
investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado
ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva
constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País,
os advogados (Lei 8.906/1994, art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da
possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos
atos, necessariamente documentados (Enunciado 14 da Súmula Vinculante), praticados pelos membros dessa
Instituição. (...) O Tribunal asseverou que a questão em debate seria de grande importância, por envolver o exercício
de poderes por parte do Ministério Público. A legitimidade do poder investigatório do órgão seria extraída da
Constituição, a partir de cláusula que outorgaria o monopólio da ação penal pública e o controle externo sobre a
atividade policial. O “parquet”, porém, não poderia presidir o inquérito policial, por ser função precípua da
autoridade policial. Ademais, a função investigatória do Ministério Público não se converteria em atividade
ordinária, mas excepcional, a legitimar a sua atuação em casos de abuso de autoridade, prática de delito por
policiais, crimes contra a Administração Pública, inércia dos organismos policiais, ou procrastinação indevida no
desempenho de investigação penal, situações que, exemplificativamente, justificariam a intervenção subsidiária
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do órgão ministerial. Haveria, no entanto, a necessidade de fiscalização da legalidade dos atos investigatórios, de
estabelecimento de exigências de caráter procedimental e de se respeitar direitos e garantias que assistiriam a
qualquer pessoa sob investigação — inclusive em matéria de preservação da integridade de prerrogativas
profissionais dos advogados, tudo sob o controle e a fiscalização do Poder Judiciário. 14.5.2015. (RE-593727)

Súmula 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam
respeito ao exercício do direito de defesa.”
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os
fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua
finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades
públicas.
§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não
impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na
lei.
§ 2º - As funções de Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira,
que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da
instituição. (EC/45)
§ 3º - O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de
provas e títulos, assegurada participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua
realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e
observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. (EC/45)
Sobre a atividade jurídica (Inf. 800, STF): “A referência a “três anos de atividade jurídica”, contida no art.
129 da CF, não se limita à atividade privativa de bacharel em direito. (STF, MS-27601)”.
§ 4º - Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (EC/45)
§ 5o A distribuição de processos no Ministério Público será imediata. (EC/45)
Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as
disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura.

j) Ministério Público perante o TCU

A Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (lei 8.443/92), nos artigos 80 a 84, criou um MP especial
para o Tribunal de Contas da União. O STF julgou a lei constitucional, afirmando que o MP que atua em TC
é um MP especial.
Sua atividade é meramente administrativa, não podendo instaurar ação judicial, porque se trata de um
parecerista. Mas o STF, ao julgar a ADI 789, manifestou-se que esse MP é DESTITUÍDO DE AUTONOMIA
ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA. E mais: não dispõe de nenhuma autonomia institucional, já que se
encontra na intimidade da corte de contas. Os membros têm prerrogativas, mas os órgãos não têm uma
instituição própria.
Deve existir um concurso específico para o concurso de MP do Tribunal de Contas, mas quem organiza é o
próprio TRIBUNAL DE CONTAS. Esse MP ingressa na estrutura do próprio tribunal. Os membros têm
independência funcional, mas não têm autonomia institucional.

“O Ministério Público que atua perante o TCU qualifica-se como órgão de extração
constitucional, eis que a sua existência jurídica resulta de expressa previsão normativa
constante da Carta Politica (art. 73, par. 2., I, e art. 130), sendo indiferente, para efeito de
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sua configuração jurídico-institucional, a circunstancia de não constar do rol taxativo


inscrito no art. 128, I, da Constituição, que define a estrutura orgânica do Ministério
Público da União. - O Ministério Público junto ao TCU não dispõe de fisionomia institucional
propria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus
Procuradores pela propria Constituição (art. 130), encontra-se consolidado na "intimidade
estrutural" dessa Corte de Contas, que se acha investida - até mesmo em função do poder
de autogoverno que lhe confere a Carta Politica (art. 73, caput, in fine) - da prerrogativa de
fazer instaurar o processo legislativo concernente a sua organização, a sua estruturação
interna, a definição do seu quadro de pessoal e a criação dos cargos respectivos. - Só cabe
lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente
reclamada a sua edição por norma constitucional explicita. A especificidade do Ministério
Público que atua perante o TCU, e cuja existência se projeta num domínio institucional
absolutamente diverso daquele em que se insere o Ministério Público da União, faz com
que a regulação de sua organização, a discriminação de suas atribuições e a definição de
seu estatuto sejam passiveis de veiculação mediante simples lei ordinaria, eis que a edição
de lei complementar e reclamada, no que concerne ao Parquet, tão-somente para a
disciplinação normativa do Ministério Público comum (CF, art. 128, par. 5.). - A cláusula de
garantia inscrita no art. 130 da Constituição não se reveste de conteudo organico-
institucional. Acha-se vocacionada, no âmbito de sua destinação tutelar, a proteger os
membros do Ministério Público especial no relevante desempenho de suas funções
perante os Tribunais de Contas. Esse preceito da Lei Fundamental da Republica submete os
integrantes do MP junto aos Tribunais de Contas ao mesmo estatuto jurídico que rege, no
que concerne a direitos, vedações e forma de investidura no cargo, os membros do
Ministério Público comum. (ADI 789, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno,
julgado em 26/05/1994, DJ 19-12-1994 PP-35180 EMENT VOL-01772-02 PP-00236).

STF: “1. O Ministério Público estadual tem legitimidade ativa autônoma para atuar
originariamente neste Supremo Tribunal, no desempenho de suas prerrogativas
institucionais relativamente a processos em que seja parte. 2. A competência revisora
conferida ao Conselho Nacional do Ministério Público limita-se aos processos disciplinares
instaurados contra os membros do Ministério Público da União ou dos Estados (inc. IV do §
2º do art. 130-A da Constituição da República), não sendo possível a revisão de processo
disciplinar contra servidores. (MS 28827, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma,
julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 08-10-2012 PUBLIC 09-
10-2012).

k) Da Administração Pública

Na CF/88, a Administração Pública apresenta-se como: estrutura organizacional do Estado e função do


Estado. A CF/88 foi a primeira Carta Constitucional brasileira a regulamentar a administração pública em
título específico. Ali estão direcionados preceitos a todos os entes federados.
PRINCÍPIOS
São princípios expressos direcionados à Administração Pública:
Art. 37 da CF/88: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.
Art. 70 da CF/88: legalidade, legitimidade, economicidade.
Pinto Ferreira acrescenta: proporcionalidade, indisponibilidade do interesse público, especialidade
administrativa e igualdade dos administrados. Outros doutrinadores acrescentam ainda os princípios da
razoabilidade, da tutela, da autotutela, supremacia do interesse público sobre o privado, continuidade dos
serviços públicos, especialidade, hierarquia, motivação, etc.

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Princípios constitucionais específicos da Administração Pública (art. 37, caput)


legalidade: ao administrador público somente é permitido fazer o que a lei autoriza. Coaduna-se com a
função de execução da Administração pública, vez que não possui finalidade própria, mas sim sua
finalidade é a imposta pela lei.
Impessoalidade: impõe ao administrador público que só pratique ato para o seu fim legal. O conteúdo do
princípio da impessoalidade, que se relaciona com o da legalidade e o da igualdade, identifica-o com o
próprio princípio da finalidade administrativa. Determina que o administrador público aja com vistas ao
atingimento da finalidade preceituada em lei, sem que a faça de forma pessoal, ou seja, com pretensão de
satisfação diversa. O vício de que decorreu seu descumprimento é o desvio de finalidade (por desvio de
poder), que ocasiona a nulidade do ato administrativo. José Afonso da Silva dá sentido diverso,
asseverando este princípio significa “que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao
funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário”.
Pode-se dizer que o principio da impessoalidade consubstancia ideia de que a Administração Pública,
enquanto estrutura composta de órgãos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pública, tem de
desempenhar esse múnus sem levar em conta interesses pessoais, próprios ou de terceiros, a não ser
quando o atendimento de pretensões parciais constitua concretização do interesse geral.
Moralidade: foi sistematizado por Hariou, que indica que toda a atividade administrativa deve estar
pautada em uma moralidade jurídica. Assim, ela não deve seguir apenas a dicção legal, mas também
princípios de ética e justiça. Maria Silvia di Pietro afirma que na aferição do cumprimento de tal princípio
mister se faz a análise da observância do princípio da razoabilidade, principalmente no que concerne aos
benefícios e aos sacrifícios impostos ao administrado. O princípio da moralidade também serve de vetor
para o controle da Administração Pública. Dessa forma, a legalidade e legitimidade do ato administrativo
não quer dizer apenas sua conformação com a lei, mas também com a moralidade e o interesse público. O
ato que desrespeita o princípio da moralidade configura ato de improbidade administrativa e sujeita o
agente às penas mencionadas no § 4º do art. 37, mediante ação de improbidade administrativa (Lei nº
8.429/92), independentemente da configuração de ilícito penal.
Publicidade: de regra, sua observância dá-se pela constância dos atos administrativos no DO ou em edital
fixado em lugar previamente indicado pela Administração, a fim de ser atingido o conhecimento do público
alvo.
Eficiência: Introduzido pela EC 19/98. Nos aspectos da gestão financeira, orçamentária e patrimonial da
Administração Pública federal, a observância do princípio da eficiência já se encontrava determinada no
art. 74, inciso II, da CF/88, sendo que sua inserção na literalidade do art. 37 veio extirpar controvérsias
acerca de sua aplicação na gestão funcional da máquina administrativa em todas as esferas da
administração. Em suma, o princípio da eficiência determina o exercício da atividade administrativa em seu
grau ótimo, de modo a permitir-se o efetivo atingimento do bem comum e interesse da coletividade
mediante a observância dos demais princípios da administração pública. Há entendimento no sentido de
que a afronta grosseira ao princípio da eficiência configura afronta, também, ao princípio da moralidade
administrativa, tendo em vista, para tanto, a displicência no uso da máquina administrativa. São
características do princípio da eficiência:
1. direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum;
2. imparcialidde;
3. neutralidade (isenção, justiça na valoração de interesses);
4. transparência (objetividade);
5. participação e aproximação dos serviços públicos da população;
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6. eficácia material (atingimento de seu objetivo - bem comum) e formal (resposta à indagações do
administrado);
7. desburocratização e
8. busca de qualidade.
9. objetiva o alcance de metas e objetivos na Administração Pública.
Ao lado da instituição do princípio da eficiência, a Constituição Federal estabelece de forma expressa
alguns mecanismos de garantia de sua observância, quais sejam:
 art. 37, § 3º: participação do usuário;
 art. 39, § 2º: escolas de governo;
 art. 41, § 4º: avaliação especial como condição de estabilidade;
 perda do cargo em razão de reprovação em avaliação periódica de desempenho.
Ressalte-se, ainda, que o estabelecimento do princípio da eficiência como princípio constitucional
direcionado à administração pública objetivou consideravelmente o exercício do controle das condutas
positivas ou omissivas da mesma, em razão de que ficou mais claro que não basta o serviço ser prestado,
mas que o seja de forma eficiente.
Princípio da intranscendência subjetiva das sanções (inf. 791, STF): O princípio da intranscendência
subjetiva das sanções, consagrado pelo STF, inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato
de gestão anterior à assunção dos deveres públicos. (...) A Turma consignou que, em casos como os
presentes, em que os fatos teriam decorrido de administrações anteriores e os novos gestores estivessem
tomando providências para sanar as irregularidades verificadas, aplicar-se-ia o princípio da
intranscendência subjetiva. O propósito seria neutralizar a ocorrência de risco que pudesse comprometer,
de modo grave ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços
essenciais à coletividade. Nesse sentido, a tomada de contas especial seria medida de rigor com o ensejo
de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição dos
entes nos cadastros de restrição aos créditos organizados e mantidos pela União. rel. Min. Luiz Fux,
23.6.2015. (STF, AC 2614)

l) Conceito

A conceituação da administração pública deve ser feita sob dois enfoques:


 objetivo: é a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos
interesses coletivos;
 subjetivo: é o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função
administrativa do Estado.
- Estrutura:
A estrutura da Administração Federal é esculpida no Decreto-lei nº 200/67, sendo a administração dividida
em direta e indireta (autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas).
- Os preceitos contidos no art. 37 da CF são direcionados à administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. São
eles:

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 I: os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Aos brasileiros
naturalizados e aos portugueses equiparados somente não são acessíveis os cargos previstos no art.
12, § 3º, e os seis assentos no Conselho da República (art. 89, VII, CF). O acesso de estrangeiro a
cargos empregos e funções públicas depende de lei, pois insere-se em disposição de eficácia
limitada;
 II: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração. O descumprimento deste preceito acarreta nulidade do ato e punição da
autoridade responsável, nos termos da lei, por expressa determinação do § 2º do art. 37. Lembre-
se que as autarquias, sociedade de economia mista e empresas públicas também se sujeitam ao
princípio do concurso público.
Súmula vinculante 43: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor
investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não
integra a carreira na qual anteriormente investido.”.
Inf. 775, STF: Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz
jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo
situação de arbitrariedade flagrante.
De acordo com o STF, é incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o
regime trabalhista pela OAB (ADI 3026 / DF), com base nos seguintes fundamentos: 1. Não procede a
alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 2. A
OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 3.
A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias
especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 4. Por
não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da
Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e
materialmente necessária. 5. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem
função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da
Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de
advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público.
 III: o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual
período. O descumprimento deste preceito acarreta nulidade do ato e punição da autoridade
responsável, nos termos da lei, por expressa determinação do § 2º do art. 37;
 IV: durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso
público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados
para assumir cargo ou emprego, na carreira; bom lembrar que o Pleno do STF firmou entendimento
de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas
previstas no edital de concurso público. (STF, ARE 807311 AgR)
 V: as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e
os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento.

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 VI: é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;


 VII: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Em sede
mandado de injunção, o STF decidiu APLICAR A LEI FEDERAL 7.783/89, QUE REGE O DIREITO DE
GREVE NA INICIATIVA PRIVADA, ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA (MI 689).
Ademais, essa decisão conferiu ao mandado de injunção natureza constitutiva; não é ação
condenatória, não se presta a condenar o Congresso ao cumprimento de obrigação de fazer. Não
cabe a cominação de pena pecuniária pela continuidade da omissão legislativa.
Sobre o direito de greve, o STF vem discutindo sobre a possibilidade de desconto de dias não
trabalhados. Julgamento ainda em curso. Ver Inf. 797.
 VIII: a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de
deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
 IX: a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público;
 X: a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente
poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso,
assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices (princípio da
periodicidade). Há garantia de revisão anual e geral de remuneração. Em sede de ADI por Omissão
(ADI 2.061), o STF decidiu tratar-se de norma constitucional que impõe ao Presidente da República
o dever de desencadear o processo de elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos
servidores da União;
 XI: (Teto Salarial): a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e
dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não
poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito
Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados
Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal
de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este
limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (EC 41)
A observância do teto salarial se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas
subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para
pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
As parcelas de caráter indenizatório não serão consideradas para efeitos dos limites remuneratórios.
Fixação do teto salarial do funcionalismo: O texto é autoaplicável, pois conforme o art. 8º da EC 41/03,
até que seja fixado o seu valor, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da
maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal
Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de
serviço.

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Atenção: Em decisão recente, o STF considerou inconstitucional (trata-se de decisão liminar citada abaixo)
o subteto dos magistrados estaduais, que foi fixado na EC 41/03 em 92,25% do subsídio do STF.
INFORMATIVO Nº 457 - ADI – 3854 - Salientando-se o caráter nacional e unitário do Poder
Judiciário, entendeu-se que as normas em questão, aparentemente, violam o princípio da
isonomia (CF, art. 5º, caput e I) por estabelecerem, sem nenhuma razão lógico-jurídica
que o justifique, tratamento discriminatório entre magistrados federais e estaduais que
desempenham iguais funções e se submetem a um só estatuto de âmbito nacional (LC
35/79), restando ultrapassados, desse modo, pela EC 41/2003, os limites do poder
constitucional reformador (CF, art. 60, § 4º, IV). Asseverou-se que o caráter nacional da
estrutura judiciária está reafirmado na chamada regra de escalonamento vertical dos
subsídios, de alcance nacional, e objeto do art. 93, V, da CF, que, ao dispor sobre a forma,
a gradação e o limite para fixação dos subsídios dos magistrados não integrantes dos
Tribunais Superiores, não faz distinção, nem permite que se faça, entre órgãos dos níveis
federal e estadual, mas sim os reconhece como categorias da estrutura judiciária
nacional. Precedentes citados: ADI 3367/DF (DJU de 17.3.2006); ADI 2087 MC/AM (DJU de
19.9.2003). (ADI 3854 MC/DF).
 XII: os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos
pagos pelo Poder Executivo (Lei nº 8.852/94);

 XIII: é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de


remuneração pessoal do serviço público;

 XIV: os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados,
para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento; é a vedação do
efeito cascata, isto é, que uma mesma vantagem seja repetitivamente computada, alcançando a proibição os
proventos da aposentadoria;

 XV: o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o
disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º (limitação do subsídio como parcela única), 150,
II, 153, III, e 153, § 2º, I (princípio da capacidade contributiva e critério da tributação, generalidade e
universalidade do IR);

 XVI e XVII: vedação à acumulação de cargos públicos, salvo exceções adiante estudadas;

 XVIII: a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e
jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;

 XIX: somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de atuação;

 XX: depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas
no inciso XIX, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

 XXI (LICITAÇÃO): ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; É obrigatória a licitação sempre que houver
possibilidade de concorrência e de escolha da melhor e mais vantajosa oferta à AP, sem prejuízo do
interesse público.

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Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da


atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
III - licitação e contratação de obras, serviços compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;

Petrobrás e Licitação Simplificada: Em ação cautelar (AC 1193), a 2ª Turma do STF, concluiu que a
submissão da Petrobrás a regime diferenciado de licitação estaria, à primeira vista, justificado, tendo em
conta que, com o advento da EC 9/95, que flexibilizara a execução do monopólio da atividade do petróleo,
a ora requerente passara a competir livremente com empresas privadas, não sujeitas à Lei 8.666/93.

 XXII: as administrações tributárias da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios, atividades
essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão
recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive
com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.

Os parágrafos 1º e 3º a 8º do art. 37 da CF/88 trazem disposições isoladas. Devem ser lidos e se referem
ao seguinte:

 § 1º: proibição de constar na propaganda pública de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem
promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, devendo a mesma ter caráter educativo,
informativo ou de orientação social; Decorrência dos princípios da impessoalidade e da moralidade
administrativa. Sua inobservância caracteriza ato de improbidade administrativa.

 § 3º: a previsão de disciplinamento na lei das formas de participação do usuário na administração


pública direta e indireta;

 § 4º: atos de improbidade administrativa importarão em suspensão dos direitos políticos, a perda
da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A lei material que estabelece a forma e a
gradação das sanções aos atos de improbidade é a Lei nº 8.429/92, e a lei processual respectiva é a
lei da Ação Civil Pública. É posição majoritária na doutrina de que é ação civil pública o instrumento
processual adequado para o exercício do controle sobre os atos dos poderes públicos, para exigir
tanto a reparação do dano causado ao patrimônio público por ato de improbidade, quanto a
aplicação das sanções previstas no dispositivo constitucional em exame, em decorrência de sua
conduta irregular.

 § 5º: o estabelecimento, por lei, do prazo de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,
servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvada a ação de ressarcimento;

 § 6º: a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e privadas prestadoras de serviço
público, matéria que será adiante tratada.

 § 7º: requisitos e restrições a ocupante de cargo ou emprego público que possibilite o acesso a
informações privilegiadas, a serem estabelecidos em lei.

 § 8º: a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira mediante contrato de gestão.

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Foram acrescentados os §§ 11 e 12 pela EC 47/2005. O primeiro exclui do teto remuneratório as parcelas


de caráter indenizatório previstas em lei. Regra de caráter transitório esclarece que até o advento desta lei,
serão consideradas parcelas de caráter indenizatório aquelas definidas pela legislação em vigor na data da
publicação da EC 41/2003. O segundo autoriza que os Estados e o DF, por critérios de conveniência e
oportunidade, fixem, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, um
teto único equivalente ao subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo TJ. Essa regra, contudo,
não se aplica aos Deputados Estaduais, Distritais e Vereadores.

B. DIREITO ADMINISTRATIVO

CONTROLE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO. CONTROLE ADMINISTRATIVO E


JURISDICIONAL. LIMITES DO CONTROLE JURISDICIONAL. O CONTROLE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS TRIBUNAIS DE CONTA. FORMAS,
CARACATERÍSTICAS E LIMITES.

Introdução

É a vigilância que um órgão exerce sobre outro órgão por atribuição legal e constitucional. Pode ser um
autocontrole (mesmo órgão) ou heterocontrole (órgãos distintos). Se envolver poderes distintos e se não
houver previsão constitucional está invadindo funções.
A Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se ao controle por parte dos poderes
Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos. (Maria Sylvia). Pelo
princípio da autotutela, a administração tem o poder/dever de controlar seus próprios atos (STF, súmula
473).
Esse controle não só abrange os órgãos do Poder Executivo, mas também os demais poderes, quando
exerçam função tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administração Pública1
considerada em sentido amplo.
A finalidade do controle é assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe
são impostos pelo ordenamento jurídico (legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade,
motivação, impessoalidade), abrangendo em determinadas circunstâncias o controle do mérito que diz
respeito aos aspectos de discricionariedade (oportunidade/conveniência) da atuação administrativa.
Embora o controle seja atribuição estatal, o administrado desempenha importante papel à medida que
pode provocar o controle seja em defesa de interesse próprio, seja no interesse da coletividade. “É esse,
provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administração Pública: controle popular.” (Maria Sylvia)
Ressalta-se que em decorrência da Emenda Constitucional 19/98, foi inserido o §3º no art. 37, da CF/88, in
verbis:
“§3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta
e indireta, regulando especialmente:

1
“... à Administração não é sinônimo de estrutura funcional do Poder Executivo exclusivamente, mas é noção mais ampla: existe
Administração, (...), nos poderes Legislativo e Judiciário, e em órgãos como Tribunais de Contas e Ministério Público, cujas
atividades estão sujeitas aos mesmos tipos de controle, com suas peculiaridades.” (Edmir Netto)
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I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a


manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e
interna, na qualidade dos serviços;
II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos do
governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abuso do cargo,
emprego ou função na administração pública.”

Ressalta-se que atualmente também o Ministério Público exerce importante papel no controle da
Administração Pública, em decorrência das funções que lhe foram atribuídas pelo art. 129, da CF/88.
Assim, a Administração Pública, no exercício de suas funções, sujeita-se aos referenciais de legitimidade e
legalidade, donde se infere a necessidade da ação do Poder Público conformar-se não somente com a Lei,
mas também com a moral administrativa e o interesse coletivo – indispensabilidade do controle de toda
atuação administrativa, para defesa da própria Administração e dos direitos dos administrados, a fim de
que se cumpra todo o ordenamento em vigor.
Prevê, assim, o ordenamento jurídico mecanismos ou sistemas de controle das atividades da
Administração, utilizáveis em sua própria defesa e na defesa dos direitos e garantias dos administrados.

Fundamentos

Tem dois pilares:


a) Princípio da legalidade: tudo quanto se processe no âmbito da Administração Pública há de ser adstrito
à lei. “Administrar é aplicar a lei ex officio.” (Seabra Fagundes)
b) Políticas administrativas: poder que tem a Administração de estabelecer as suas diretrizes, sem perder
de vista que o único alvo a ser perseguido pela Administração Pública é o interesse público.

Natureza jurídica

Trata-se de princípio fundamental da Administração Pública, conforme estabelecido no art. 6º, I a V, do


Decreto-lei 200/67 (instrumentalizou a chamada “reforma administrativa federal”), que relaciona cinco
princípios fundamentais da Administração: planejamento, coordenação, descentralização, delegação de
competência e o controle.

Classificação (espécies ou modalidades)

Vários critérios existem para classificar as modalidades de controle.


Quanto ao órgão competente: administrativo, legislativo (parlamentar) ou judiciário;
Quanto ao momento (oportunidade): prévio (exercido antes de consumar a conduta administrativa),
concomitante (se processa a medida que se desenvolve a conduta administrativa) e posterior (tem por
objetivo a revisão de atos já praticados, com o fim de confirmá-los ou corrigi-los) (Maria Sylvia)
Quanto a extensão:
a) interno: exercido por órgãos de um Poder sobre condutas administrativas (sobre seus próprios atos e
agente) produzidas dentro de sua esfera. Tem por fundamento os arts. 70 e 74, da CF/88. “É o chamado
controle administrativo ou executivo.” (Edmir Netto)
b) externo: “exercido por um dos Poderes sobre o outro, como também o controle da Administração
Direta sobre a Indireta.” (Maria Sylvia) “heterocontrole”.
OBS.: Importante registrar a posição de alguns doutrinadores no sentido de que o controle exercido pela
administração direta sobre as entidades da administração indireta (controle finalistico, supervisão
ministerial ou tutela administrativa) seria classificado como controle externo (MSZP e CARVALHO FILHO).

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Esse não é o posicionamento de CABM, já que esse fato não deixa de se enquadrar no conceito de controle
interno, eis que realizado no âmbito interno de um mesmo poder.
Quanto ao objeto (natureza): legalidade ou de mérito
Legalidade: Mérito:
Confrontação da conduta administrativa e Verificação da conveniência e
ordem jurídica; oportunidade da conduta
Pode ser exercida pelos três poderes2; administrativa sobre atos
O resultado do controle pode ser pela válidos;
confirmação da validade, a anulação ou a Cabe à própria Administração4
convalidação (se o defeito for sanável);3. responsável pela prática do
São atos de confirmação: a homologação, a ato e, com limitações, ao
aprovação, o visto e outros. Poder Legislativo.
Se verificada a incompatibilidade da O controle do mérito é
conduta administrativa com a norma deve ultimado por atos de
ser revista (anulada) por ser ilegal, seja pelo confirmação da conduta
Judiciário, seja pela Administração. (aprovação, confirmação),
quando esta não precisa ser
revista.
Se a Administração entender
que deve rever a conduta
ocorrerá a revogação.5
A revogação não pode atingir
direitos adquiridos e somente
pode produzir efeitos
prospectivos (ex nunc).
OBS.: Apenas em casos excepcionais o Poder Legislativo poderá realizar controle de mérito sobre atos
administrativos dos outros Poderes. Trata-se de um controle, sobretudo, político. Nestes casos o
Legislativo atua com discricionariedade. Ex.: apreciação prévia pela Senado dos escolhidos pelo PR para
presidente e diretores do BC.
Quanto à iniciativa: de ofício (executado pela própria administração/autotutela) ou provocado
(deflagrado por terceiro).
Quanto ao âmbito da Administração:
a) hierárquico ou por subordinação: “exercido por meio de vários patamares da hierarquia administrativa
dentro da Administração. Decorre da relação de subordinação que existe entre os diversos órgãos públicos,
a qual permite ao órgão de graduação superior fiscalizar, orientar e rever a atuação de órgãos de menor
hierarquia. Esse controle é tipicamente interno...” (Carvalho Filho). Pela sua natureza ostenta as seguintes
características: é pleno (irrestrito), permanente e automático (não precisa de norma que o estabeleça ou
autorize).

2
O Controle de legalidade pode ser interno ou externo. “O judiciário, por exemplo, examina a legalidade de atos administrativos
em mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF). O legislativo, pelo seu Tribunal de Contas, aprecia a legalidade dos atos de
admissão de pessoal (art. 71, III, CF). E a Administração, em qualquer esfera, controla a legalidade de seus próprios atos.”
(Carvalho Filho)
3
“O controle de legalidade é o que se preordena a verificar a conformação, ou não, da atuação administrativa com a ordem
jurídica para confirmá-la ou desfazê-la.” (Gasparini)
4
Não se submete a sindicabilidade do Poder Judiciário (Hely Lopes). “Ao Judiciário somente é cabível o controle de legalidade,
vez que constitui sua função decidir sobre os confrontos de legalidade entre as condutas administrativas e as normas
jurídicas.” (Carvalho Filho)
5
“Revogação é o meio de que se socorre a Administração para desfazer situações administrativas anteriores, tendo em vista
critérios de cunho exclusivamente administrativos.” (Carvalho Filho)
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b) Finalístico ou por vinculação: “o poder de fiscalização e de revisão é atribuído a uma pessoa e se exerce
sobre atos praticados por pessoa diversa. Tem, portanto, caráter externo. Esse controle é o mais comum na
relação entre pessoas da Administração Indireta e a respectiva Administração Direta.” (Carvalho Filho)
Em regra, depende de norma legal que o estabeleça, ou seja, não é automático. É um controle limitado e
teleológico : enquadramento da entidade ao programa de governo e avaliação do atingimento de suas
finalidades.
Também é conhecido como tutela administrativa.
“não há relação de subordinação administrativa das entidades [da Administração Indireta] para com as
pessoas políticas que as criaram, pois isso seria incompatível com a personalidade jurídica e patrimônio
próprios de que são dotadas e que as caracterizam” (Edmir Netto)
Registre-se posição de CABM para quem, em situações excepcionais, ocorrendo condutas aberrantes da
entidade da AI, caberá o controle por parte da AD, o qual denomina tutela extraordinária.

Espécies de controle

 Controle parlamentar direto.


 Controle pelo Tribunal de Contas.
 Controle jurisdicional.
 Controle popular.
 Controle pelo MP.
Controle popular: (i) direito de petição – faculdade que dispõem os indivíduos de formular qualquer tipo
de postulação aos órgãos públicos. Fundamento: art. 5º, XXIV, CF; (ii) recursos administrativos. Exemplos:
art. 31, §3º; art. 5º, LVIII; art. 74, §2º; art. 37, §3º, todos da CRFB.

Controle Administrativo

É o poder-dever de fiscalização por meio do qual a Administração controla a legalidade e o mérito de suas
próprias atividades, por iniciativa própria ou mediante provocação, visando mantê-las dentro da lei,
segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, a fim de obter
o aperfeiçoamento e maior eficácia administrativa.
Fundamentos
Decorre do poder de AUTOTUTELA que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando
ilegais, inoportunos ou inconvenientes (hierarquia).
Administração Indireta – tutela (controle externo-interno) que só pode ser exercida nos limites
estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é assegurada pela lei que as instituiu.
Meios de controle
Lúcia Valle: Homologação, aprovação, invalidação e revogação.
Hely Lopes: fiscalização hierárquica e recursos administrativos.
Pode-se elencar como meios de controle:
a) controle hierárquico;
b) controle não hierárquico:
- entre órgãos que, embora integrem a mesma pessoa jurídica, não estão na mesma linha de
escalonamento vertical.
- entre a administração direta e a administração indireta (tutela ou controle finalístico).
c) provocação pelo interessado, com base no direito de petição (5º, XXXIV): representação, reclamação,
pedido de reconsideração e recursos hierárquicos
Conceito: todos os meios que podem ser utilizados pelos administrados para provocar o reexame dos atos
pela administração pública.

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Fundamento constitucional: art. 5º, XXXIV e LV, CF


Fundamento:
 sistema de hierarquia orgânica
 direito de petição
 direito de ampla defesa e contraditório
Modalidades:
A) Representação: denúncia solene de irregularidades ou abuso de poder ocorrentes no âmbito da
Administração Pública. Para uns não obriga a administração a adotar qualquer atitude. Para outros se bem
fundamentada a Administração deve apurar os fatos sob pena de condescendência criminosa (art. 320 CP).
Não é necessário que o representante tenha sido atingido diretamente pela conduta representada.
B) Reclamação administrativa: tem uma acepção ampla que engloba diversas modalidades de recursos que
discuta direito ou ação contra a fazenda pública. É ato pelo qual o administrado, particular ou servidor,
deduz uma pretensão perante a administração pública, visando obter o reconhecimento de um direito ou a
correção de um ato, que lhe cause lesão ou ameaça de lesão. Há o interesse direto do recorrente na
correção do ato.
Prazo: se outro não for estipulado será de um ano. Prazo é fatal? Para alguns pode ocorrer o conhecimento
da reclamação quando proposta intempestivamente nos seguintes casos: não atinja ou modifique direito
de outrem; não tenha ocorrido a prescrição quinquenal a favor da fazenda pública ou a prescrição da ação
judicial cabível.
Fundamento: autotutela e economia processual
Início da contagem do prazo: dia após a cientificação
C) Pedido de reconsideração: pedido de reexame do ato à própria autoridade que o emitiu. Não há lei
específica regulando esse recurso. Aliás, alguns autores não consideram o pedido de reconsideração como
recurso, em virtude de ser analisado pela mesma autoridade que emitiu o ato.
Prazo: se outro prazo não for estipulado, por analogia se estabelece um ano. Não suspende nem
interrompe o prazo prescricional – Súmula 430 STF e Lei 9784/99, art. 56, § 1º.
Prazo para decisão: 30 dias
Não pode ser renovado sem novas razões
D) Recurso Hierárquico
Recurso Próprio: tramita internamente dentro do órgão. Não necessita de previsão expressa porque deriva
do controle hierárquico e permite ampla revisão, diante da autotutela da Administração. Normalmente
dirigido a autoridade superior.
Recurso impróprio: dirigido a órgão ou autoridade estranha àquele de onde se originou o ato impugnado.
Não há relação de subordinação entre o órgão controlado e o órgão controlador, mas sim uma relação de
vinculação.
Efeitos:
Devolutivo: motivo: presunção de legitimidade das decisões.
Suspensivo: expressamente determinado (art. 109, I, parágrafo 2º, lei 8.666/93) ou em razão de justo
receio de prejuízo – autotutela (art. 61, lei 9784/99). Quem confere efeito suspensivo ao recurso?
Exaustão da via administrativa: a exaustão ocorre se percorreu todas as instâncias administrativas ou
deixou passar o prazo em branco para recorrer ou renunciou ao recurso. Para se recorrer ao judiciário é
necessário que se prove a lesão ou ameaça de lesão. Ou seja, basta que o ato a ser contestado seja eficaz e
operante (exceção art. 217, parágrafo 1º, CF).
Utilização concomitante da esfera administrativa e judicial: a princípio não há óbice a utilização
concomitante diante da independência das instâncias.
No entanto, recurso com efeito suspensivo impede a utilização do Writ (Lei 12.016/2009: Art. 5 o . Não se
concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com
efeito suspensivo, independentemente de caução).
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Exigência de garantia: Algumas leis exigem o depósito prévio para que o recurso seja apreciado.
Há divergência doutrinária quanto a constitucionalidade dessa exigência. Uns entendem que viola o direito
de defesa. O STF pacificou o tema: SÚMULA VINCULANTE Nº 21: É inconstitucional a exigência de depósito
ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
E) Revisão: recurso que se utiliza o servidor público, punido pela Administração, para reexame da decisão,
em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar sua inocência. Somente cabível nos processos
que resultam sanção.
Previsão legal: 174 a 182, Lei 8.112/90
Legitimidade: interessado, seu procurador ou por terceiro.
A revisão não autoriza a agravação da pena (art. 65, parágrafo único Lei 9.784/99).
Discute-se questão de mérito e não vício de legalidade.
Coisa Julgada Administrativa: significa que a decisão se tornou irretratável pela própria administração. A
coisa julgada administrativa é relativa, pois a decisão administrativa poderá ser modificada ou desfeita
pelo Poder Judiciário.
 Prescrição Administrativa
Sob esse título, costumam ser enquadradas as seguintes situações: preclusão administrativa, prescrição,
propriamente dita e decadência. Em todos os casos, o prazo extintivo visa a assegurar a estabilidade das
relações jurídicas, em atenção ao princípio da segurança jurídica.
Pode-se identificar três especiais grupos de situações:
a) prazos para o administrado instaurar processos administrativos, ou interpor recursos no âmbito
desses processos:
Tais prazos costumam ser previstos em leis especificas (ex.: art. 109, I, b e art. 109, §6º da Lei de
Licitações). Na hipótese de inexistir a previsão, é comum, ainda, a existência de norma de aplicação
subsidiária, a exemplo do art. 59 da Lei 9784/99 que estabelece o prazo de 10 dias para interposição de
recurso administrativo.
Impende destacar que Lei 9784/99 estabeleceu que o recurso apresentado fora do prazo não será
conhecido (art. 63, I), mas afirmou que o não conhecimento não impede a administração de rever o ato
ilegal de oficio, desde que não ocorrida a preclusão administrativa (art. 63, §2º).
Os administrativistas afirmam que essa possibilidade de rever de oficio o ato impugnado fora do prazo não
existe se já tiver ocorrido a prescrição judicial (ou seja, o administrado também não pode mais questionar
o ato judicialmente), pois configuraria liberalidade da administração em face de um interesse publico
indisponível. Esta prescrição é a do Decreto 20.910/32: quinquenal, contado da data do fato. Essa é a
posição de MSZD.
É imprescritível a pretensão de recebimento de indenização por dano moral decorrente de atos de
tortura ocorridos durante o regime militar de exceção. (REsp 1374376)
b) prazos para a administração publica rever seus próprios atos:
No que concerne aos atos ilegais, passíveis de anulação, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO
resumem as regras aplicáveis da seguinte forma:
“a) em cada unidade da Federação – União, estados, Distrito Federal e municípios –, se
existir um prazo expressamente previsto em lei do próprio ente federado, será esse o prazo
aplicável à situação a que a lei se refira;
b) inexistindo prazo expressamente previsto em lei do ente federado, será aplicável o prazo
de cinco anos estabelecido no art. 1º do Decreto 20.910/1932, desde que não haja
incompatibilidade com alguma norma legal específica, do ente federado;
c) na esfera federal, extingue-se em cinco anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis
ao administrado, salvo comprovada má-fé (art. 54 da Lei 9784/99);
d) na esfera federal, extingue-se em 10 anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao
administrado, quando comprovada má-fé, bem como o direito de anular os atos ilegais

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desfavoráveis ao administrado (art. 54 da Lei 9784/99), contrario sensu; art. 205 do Código
Civil);
e) o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Código Civil não se aplica se houver regra
legal específica com ele incompatível; é o que ocorre nas hipóteses de anulação de atos
administrativos pela Previdência Social (art. 103-A da Lei 8213/91); é o que se verifica,
também, no caso de processos administrativos federais que tenham resultado na aplicação
de sanções, os quais podem ser objeto de revisão a qualquer tempo, se for para reduzir ou
afastar a penalidade aplicada (art. 65 da Lei 9784/99; art. 174 da Lei 8112/90).”

No caso de revogação, esta pode se dar a qualquer tempo, desde que se trate de um ato discricionário ou
não esteja presente alguma causa impeditiva da revogação: não pode haver gerado direito adquirido para
os eu destinatário, não pode ser um ato exaurido, não pode ser um ato integrante de um procedimento
administrativo.
c) prazos para a administração pública aplicar sanções administrativas:
Se houver lei especifica estabelecendo prazo para a imposição de determinada sanção, este deverá ser o
observado pela administração pública. Nas situações em que não exista lei especifica estabelecendo um
prazo para aplicação de determinada penalidade administrativa, em qualquer dos entes federados, utiliza-
se o prazo de 5 anos previsto no Decreto 20.910/1932, seja qual for a infração praticada, a menos que o
fato esteja tipificado também como crime, caso em que se aplicam os prazos de prescrição estabelecidos
em lei penal.
Estes prazos são sempre fatais e intransponíveis, eis que representam uma garantia para o servidor ou
administrado. Ex.: art. 142 da Lei 8.112/90.
Cumpre destacar que a Lei 9873/99 fixa em 5 anos o prazo prescricional das ações punitivas decorrentes
de poder de policia, exceto se o fato também configurar crime, caso em se aplica os prazos da lei penal, na
seara administrativa.

O prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal começa a fluir na data em que a


irregularidade praticada pelo servidor tornou-se conhecida por alguma autoridade do
serviço público, e não, necessariamente, pela autoridade competente para a instauração
do processo administrativo disciplinar. STJ. 1ª Seção. MS 20.162 (Info 543).

Posteriormente, o STJ já proferiu decisão retomando o entendimento anterior: ciência da autoridade


competente para instauração (MS 19488)
Relembre-se que nos termos do §5 do art. 37 da CRFB são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao
erário.
Reformatio in pejus
Alguns entendem não aplicável a proibição de reformatio in pejus no âmbito do processo administrativo,
pois “um dos fundamentos do direito administrativo é o princípio da legalidade, pelo qual é inafastável a
observância da lei, devendo esta prevalecer sobre qualquer interesse privado.” (Diógenes Gasparini)
Entende Carvalho Filho que é aplicável [a reformatio in pejus] quando a decisão reapreciada pela
autoridade superior seja eivada de ilegalidade. E não aplicável quando for necessária nova avaliação
subjetiva por parte da autoridade superior. Razões: 1- princípio do direito penal não se aplica ao direito
administrativo; 2- o direito administrativo busca a legalidade.
No âmbito federal, a Lei 9.784/99admite que a autoridade possa modificar, total ou parcialmente, a
decisão recorrida, desde que com a possibilidade de manifestação prévia do recorrente. Admite-se assim
a reformatio in pejus atenuando-a.
OBS: Mas existe também, na Lei 9.784/99, proibição expressa de reformatio in pejus para fins de
agravamento de SANÇÃO em sede de REVISAO, apenas (Art. 65. Os processos administrativos de que
resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos

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novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo


único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção).
A decisão administrativa que põe fim ao processo administrativo, à semelhança do que ocorre no âmbito
jurisdicional, possui a característica de ser definitiva. Logo, o servidor público já punido
administrativamente não pode ser julgado novamente para que sua pena seja agravada mesmo que fique
constatado que houve vícios no processo e que ele deveria receber uma punição mais severa. Assim, a
anulação parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor,
consoante pareceres do órgão correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido
processo legal e a proibição da reformatio in pejus. STJ. 3ª Seção. MS 10.950-DF, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 23/5/2012 (não divulgado em Info).
Súmula 19 do STF: “É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em
que se fundou a primeira.”
III.6) Controle Legislativo
Exercido pelo Poder Legislativo de qualquer das três órbitas federativas, sobre a atuação da Administração
Pública, examinando os atos sob o aspecto geral da legalidade e conveniência do interesse público.
Fundamentos: Insere-se entre os mecanismos constitucionais de pesos e contrapesos pelos quais cada
Poder Orgânico do Estado recebe competência para interferir na ação dos demais.
Limites: O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se limitar às
hipóteses previstas na CF, uma vez que implica interferência de um Poder nas atribuições dos outros
Poderes, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes.
Dificuldades:
 geradas pelo tecnicismo do controle da Administração;
 massa de atos administrativos a fiscalizar, exigindo atuação de extensa máquina burocrática de
controle;
 inexistência de interesse político na realização concreta e eficaz da vigilância para não desagradar o
Executivo que detém a hegemonia dos três poderes e domina a máquina governamental;
 ineficácia por ser uma via desprovida de qualquer sanção.
 Meios de Controle Parlamentar
Para a Maria Sylvia, basicamente são dois os tipos de controle:
(i) político: art. 49, I, II, III, IV, XII, XVI, XVII; art. 52, I, II a V, VI, VII, VIII e XI, art. 50 caput e § 2º; art. 58, § 3º
da CF/88;
(ii) financeiro: exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme art. 70 a art. 75 da CF/88.
Odete Medauar destaca meios de controle parlamentar que visam mais imediatamente à atividade
administrativa:
 pedidos escritos de informação;
 convocação para comparecimento;
 fiscalização dos atos de administração direta e indireta;
 CPIs;
 aprovações e autorizações de atos do Executivo;
 fiscalização financeira e orçamentária.
O controle legislativo pode se dar por meio de controle parlamentar direto (CN, Senado ou Comissões) ou
por meio da atuação do Tribunal de Contas.
A) CONTROLE PARLAMENTAR DIRETO
Pode ser exercido pelo Legislativo mediante os seguintes mecanismos:
a) Sustação de atos do Poder Executivo (artigo 49, V, CF. É de competência exclusiva do CN sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
legislativa).

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b) Processamento de reclamações, solicitações de informações e convocação de ministros ou outras


autoridades para depoimento – podem ser convidados os Ministros de Estado ou quaisquer titulares de
órgãos diretamente subordinados ao PR (art. 50 da CF/88).
c) Instauração de CPI’s – serão criadas pela CD ou SF, mediante requerimento de 1/3 de seus membros,
para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas
ao MP, para que promova a responsabilidade civil e criminal dos infratores.
d) Aprovação de atos concretos do Poder Executivo – por exemplo, resolver definitivamente sobre
tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio
nacional (artigo 49, I, CF); autorizar o PR a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças
estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os
casos previstos em LC; aprovar iniciativas do PE referentes a atividades nucleares (usinas que operem com
reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instalados);
apreciar atos de concessão e renovação de concessão de emissora de rádio e televisão (a lei de concessão
e permissão não se aplica a esses casos de concessão).
e) Participação na composição do Tribunal de Contas – 9 ministros, sendo 6 indicados pelo CN e 3 pelo PR.
f) Aprovação pelo Senado de nomeações promovidas pelo PR (por meio de sabatina):
 Ministro do TC
 Governador do território.
 Presidente e diretores do BACEN
 Chefes de missão diplomática.
 Destituição do PGR requer autorização do Senado.
 Diretores de agências reguladoras.
g) Aprovação pelo Senado de algumas operações de natureza econômica:
 operações financeiras externas.
 fixação dos limites da dívida pública.
 fixação dos limites e condições para operações de crédito e concessão de garantias externas ou
internas.
h) Análise das contas do PR – julgamento anual pelo Congresso Nacional.
i) Julgamento do “impeachment” pelo Senado, com Presidência do Presidente do STF, julgamento de
crimes de responsabilidade (Lei 1079/50).
Essa lista acima é exemplificativa existem várias outras formas de controle pelo PL.
B) CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS
A base desse controle está no art. 70 da CF. Através do TC, o Legislativo realiza o controle externo, com o
auxilio do tribunal de contas, de maneira que o controle interno fica a cargo de cada poder.
Oportuno registrar que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legitima, na
forma da lei, para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU (art. 74, §5°, CF/88).
No âmbito do poder executivo, por exemplo, o controle interno está regulado pela Lei 10.180/2001, já
tendo o STF decidido que o controle realizado pela CGU – Controladoria Geral da União não implica
usurpação de competência do TCU. Esclareceu o STF que o CGU tem competência para fiscalizar a
aplicação de verbas federais (orçamento do Poder Executivo Federal), ainda que repassadas para outros
entes federados, não podendo alcançar verbas estaduais e municipais.
Enquanto o controle interno é pleno, irrestrito, abrangendo aspectos de legalidade, legitimidade e
discricionariedade, em atos dessa natureza. O controle externo realizado com o auxilio do TC visa a
averiguar a probidade da atuação administrativa e a regularidade da aplicação dos recursos públicos,
sendo um controle contábil e financeiro de legalidade, de índole marcadamente política. Atua sobre as
receitas, despesas e gestão de recursos públicos.

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Ao se referir à índole política, os autores destacam que o TC pode controlar aspectos que envolvem a
discricionariedade (o administrador terá que justificar as escolhas que fez, à luz do direito), mas isso não
importa a possibilidade de o TC revogar atos discricionários.
De acordo com o art. 70, esse controle envolve os seguintes aspectos:
Contábil correta Legalidade Adequação
formalização dos com as normas
registros de jurídicas,
receitas e despesas implicando sua
anulação ou
determinação
para que seja
anulado
Financeiro acompanhamento Legitimidade Compatibilidad
dos depósitos e da atuação
bancários, com o espírito,
empenhos, finalidade da
pagamentos, lei, moralidade
ingresso de valores e demais
etc. princípios
Orçamentário acompanhamento Economicidad Racionalidade
da execução do e e eficiência na
orçamento, realização da
fiscalização do despesa;
registro nas obtenção do
rubricas adequadas melhor custo-
benefício,
tendo em
conta o
orçamento
Operacional Observância dos Aplicação das Lei 4320/64,
procedimentos subvenções art. 12, §3º.
legais e adequação Fiscalização do
à eficiência e emprego
economicidade efetivo e
adequado dos
recursos
públicos
recebidos
Patrimonial Sobre os bens do Renúncia de LRF, art. 14.
patrimônio publico receitas Exige previsão
constantes de legal e atuação
almoxarifados, nos limites
estoques ou em desta, em
uso atenção ao
principio da
indisponibilida
de do
interesse
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publico
Atribuições do TC
Os TCs são vinculados ao Legislativo, mas sem subordinação. Pelo contrário, a CRFB outorgou ao TC
autonomia, que lhe assegura autogoverno, além de prever prerrogativas próprias aos seus membros
(ADIMC 4190). Além disso, os TCs não praticam atos de natureza legislativa (mas apenas de fiscalização e
controle), nem jurisdicional (suas decisões não fazem coisa julgada), mas apenas administrativos.
As atribuições do TC estão previstas no art. 71 da CRFB, cabendo algumas observações:
O controle que exerce sobre atos e contratos da administração é posterior (salvo inspeções e auditorias
que podem fazer a qualquer tempo, que são controles concomitantes). O STF já decidiu pela
inconstitucionalidade de lei estadual que determinava que todos os contratos celebrados entre o Estado e
particulares dependeriam de registro prévio no TC, pois afronta o art. 71 c/c 75.
O TC apenas aprecia as contas do PR (através de parecer prévio, que deve ser elaborado no prazo de 60
dias a contar do seu recebimento), as quais serão julgadas pelo CN (art. 71, I c/c 49, IX). A rejeição de
contas gera inelegibilidade, por 05 anos, sendo irrecorrível a decisão do PL. Quanto aos demais
administradores públicos, realizará o próprio julgamento (art. 71, II).
Esse modelo é de observância obrigatória para Estados e Municípios. O STF decidiu que não pode a
Constituição do Estado outorgar à assembleia legislativa atribuição para julgar suas próprias contas,
tampouco as contas dos administradores do Judiciário local, pois configuraria usurpação da competência
do TCE (ADI 1179).
O STF decidiu pela inconstitucionalidade de norma da Constituição do Estado que subordinava o
julgamento de contas realizados pelo TC a recurso para o plenário da Assembleia Legislativa. Pelo 71, II, a
decisão do TC não fica subordinada a crivo do PL. ADIMC 3715.
Sobre o julgamento das contas da própria corte de contas, a despeito de inexistir previsão pelo CRFB, o STF
decidiu que é válida norma da CE que outorgue competência à respectiva Assembleia Legislativa para o
julgamento. Trata-se de entendimento extensivo aos Municípios, que podem prever norma na LO no
mesmo sentido. ADI 2597/PA.
No caso de irregularidade em ato administrativo, o próprio TCU pode sustar sua execução, dando ciência à
CD e ao SF. No caso de contratos administrativos, apenas se o CN ou o PE não tomar as medidas cabíveis
para sustação, é que o TCU adquirirá competência para decidir a respeito (art. 71, §§1º e 2º).
As decisões do TCU de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (art.
71, § 3º da CF). Não é preciso inscrever tais decisões em dívida ativa, porque a própria Constituição já
confere eficácia executiva às decisões do TCU. As execuções desses títulos são promovidas pela AGU e
seguem o rito do CPC (ao invés do rito da execução fiscal). O executado é aquele que foi condenado pelo
acórdão do TCU.
As contribuições SINDICAIS compulsórias possuem natureza tributária e constituem receita pública,
estando os responsáveis sujeitos à competência fiscalizadora do TCU, cujo controle sobre a atuação das
entidades sindicais não representa violação à respectiva autonomia assegurada na Constituição.
CUIDADO:

“Segundo o entendimento do STJ, a legitimidade irá variar caso o acórdão do Tribunal de


Contas tenha determinado o ressarcimento ao erário ou, então, apenas uma multa. Já para
o STF, somente o ente da Administração Pública prejudicado com a atuação do gestor
possui legitimidade para executar o acórdão do Tribunal de Contas, seja ele de imputação
de débito ou de multa”. (CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais julgados do STF e
do STJ comentados 2013. Manaus: Dizer o Direito, 2014. p. 119-120)

Quanto à tomada de contas especial (art. 71, II, parte final), após alteração de entendimento, o STF passou
a entender cabível aplicação a todas as sociedades de economia mista, não importando se prestadoras de
serviço publico ou exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito. É irrelevante que não sejam
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bens públicos, basta que haja recursos públicos envolvidos. Assim, todas as entidades da AI, sem exceção,
sujeitam-se ao art. 71, II, inclusive sua parte final. MS 25092/DF.
Os TCs podem realizar controle de constitucionalidade das leis, no desempenho de suas funções, deixando
de aplicá-las. Deve fazê-lo por maioria absoluta dos seus membros, em atenção à cláusula de reserva de
plenário.
O TCU dispõe de legitimidade para expedição de medidas cautelares, para garantir a efetividade de suas
decisões e prevenir danos ao erário ou a direito alheio. Pode conceder, inclusive, inaudita altera pars, já
que o contraditório e a ampla defesa ocorrerão em fase processual posterior. Segundo o STF, tal
possibilidade decorre de outorga de poderes implícitos (meios necessários à integral e eficiente realização
de suas atribuições).
O TC não dispõe de competência para determinar quebra de sigilo bancário.
Não podem alterar determinações constantes de decisões judiciais transitadas em julgado, pois a coisa
julgada não pode ser contrastada por decisão administrativa.
Segundo o STF não pode ser previsto que os TCs funcionem como instância recursal em processos
administrativos tributários.
As normas relativas ao TCU aplicam-se, no que couberem aos TCEs (art. 75). Quanto aos Municípios, ha
disposições especificas no art. 31.
Contraditório e Ampla Defesa perante o TC (SV n.º 3)
Estabelece a SV n.º3, aprovada em 30/05/2007: “NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR
ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A
APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO”.
Importa ressaltar que a SV se refere à atribuição do TC prevista no art. 71, III: “O controle externo, a cargo
do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na
administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,
excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de
aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento
legal do ato concessório;”.
A redação da SV não é muito precisa, mas analisando os precedentes que lhe deram origem, é possível
concluir que a primeira parte se refere à verificação da legalidade dos atos de admissão de pessoal e a
segunda parte, à verificação da legalidade dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão, ambos para fins de registro.
Assim, tem-se:
a) admissão de pessoal: ainda que nestes processos só sejam partes o TCU e a administração pública
(controle externo), deve ser assegurado o contraditório e ampla defesa ao administrado, quando a decisão
acarrete ou possa acarretar consequência que não lhe seja favorável.
b) concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão: trata-se um ato complexo que só se torna
perfeito (acabado) após o registro pelo TCU. Segundo o STF, não existe para o administrado direito a
contraditório e ampla defesa no caso de apreciação da legalidade pelo TCU para fins de registro desse ato
inicial de concessão de aposentadoria, reforma e pensão. O registro faz parte da própria formação do ato.
Ocorre que o STF abrandou o rigor da SV e firmou o entendimento de que o TCU tem o prazo de 5 anos
para realizar essa apreciação de legalidade, para fins de registro do ato inicial de concessão de
aposentadoria, reforma e pensão, sem conceder ao interessado direito a contraditório e ampla defesa. O
prazo conta-se do recebimento dos autos pelo TCU.
Após esse prazo de 5 anos do recebimento dos autos, com vistas a verificar a legalidade para fins de
registro, o TCU ainda pode reconhecer a ilegalidade do ato e recusar o registro (ou seja, não significou a

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sujeição à decadência prevista no art. 54 da Lei 9784/99), mas deverá conceder o direito ao contraditório e
à ampla defesa.
Dessa forma, somente se a análise da concessão da aposentadoria for feita após 05 (cinco) anos contados
da chegada dos autos no TCU, é que é necessária a observância do contraditório e da ampla defesa.”
(Trecho retirado do Comentários da Sentença Cível do Curso Emagis – Rodada 26.2013)
Esse prazo de 5 anos foi estipulado pelo STF aplicando-se interpretação sistemática, considerando outras
normas cujo fundamento direto ou indireto é a segurança jurídica (ex.: arts. 183 e 191 da CRFB; art. 173 do
CTN; art. 21 da LAP; art. 54 da Lei 9784/99).
ATENÇAO: antes do registro, não há prazo para a verificação da (i)legalidade do ato. O que vai variar é a
necessidade de conceder o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Agora, após o registro pelo TCU, caso pretenda a corte de contas anular a sua própria decisão, estará
sujeita ao prazo decadencial do art. 54 da Lei 9784/99. MS 25963.
Obs: Nos processos que tramitam no TCU não é necessária a intimação pessoal da data em que será
realizada a sessão de julgamento, bastando que essa informação seja publicada em veículo de
comunicação oficial (imprensa oficial).

Controle Jurisdicional da Administração Pública

Introdução:

“O controle externo pelo Poder Judiciário, nesta Constituição de 1988, foi aumentado e
fortalecido. Dizemos aumentado porque, agora, não se limita o exame do Judiciário às
lesões de direito. A mera ameaça já fundamenta a revisão ou correção judicial.” (Lúcia Valle
Figueiredo)

Constitui o controle judicial, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que se
repousa o Estado de Direito.
Conceito: poder de fiscalização e correção que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos
administrativos do Executivo, do Legislativo e do Próprio Judiciário
Fundamento constitucional: art. 5°, XXXV.
 Limites do controle jurisdicional
“O limite da atuação do Poder Judiciário será gizado pelo próprio Judiciário, que tem por finalidade dizer o
direito no caso concreto, sem invadir a competência administrativa. Isso se faz parte do equilíbrio e do jogo
dos poderes.” Lúcia Valle Figueiredo
O Judiciário pode dizer o que é legal ou ilegal, mas não o que é oportuno ou conveniente, ou inoportuno
ou inconveniente.6 O Poder Judiciário pode examinar todos os atos da Administração Pública, sempre
sobre o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5º, LXXIII e art. 37, da CF/88). Como já afirmado, o
fundamento do controle judicial da atividade administrada repousa no art. 5º, XXXV, da CF/88.
Fala-se que o controle jurisdicional da atividade administrativa limita-se a questão da legalidade. Ou seja, o
controle não alcançaria questões de mérito. Lembrar que atos praticados com violação de princípios é ato
arbitrário, passível de controle pelo Judiciário.
A regra é a incidência do controle jurisdicional da legalidade, mas esse princípio sofre certas limitações:
ATOS DISCRICIONÁRIOS
São apreciados pelo Judiciário desde que não invada os aspectos reservados à apreciação subjetiva da
Administração Pública: mérito (oportunidade e conveniência). Respeitam-se, assim, os limites da
discricionariedade (espaço de livre decisão) assegurada pela lei à Administração. O Judiciário pode apreciar

6
Tal restrição vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, §9º, da Lei 221/1894.
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aspectos da legalidade, ou seja, se a Administração Pública não ultrapassou o espaço livre deixado pela lei.
Cabendo ao judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei.
Não há invasão do mérito quando o Judiciário aprecia os motivos (fatos que precedem e justificam a
existência do ato), a ausência dos mesmos ou a falsidade do motivo (caracteriza ilegalidade), suscetível de
invalidação.
Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exercício do poder discricionário, de modo a ampliar a
possibilidade de sua apreciação pelo Judiciário:
a) Desvio de poder – ocorre quando a autoridade usa o poder discricionário para atingir fim diferente
daquele que a lei fixou.
b) Teoria dos Motivos determinantes – quando a Administração Pública indica os motivos que levaram a
praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros (quanto à existência e a
veracidade de sua narração).
c) Noções imprecisas – tais noções são advindas de formas que o legislador utiliza com frequência para
designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem
pública). Não haverá discricionariedade se houver elementos objetivos, extraídos da experiência, que
permitam a sua delimitação, chegando-se a uma única solução válida diante do direito. Há, nesse caso,
apenas interpretação do sentido da norma, inconfundível com a discricionariedade. No entanto, havendo
necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, chegando-se a mais de uma solução
válida diante do direito, haverá discricionariedade.
ATOS NORMATIVOS
Não podem ser invalidados pelo Judiciário, a não ser por via de ADIN (controle concentrado), cujo
julgamento é de competência do STF se se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie
a Constituição Federal (art. 102, I, a /CF-88). Julgamento é de competência TJ quando se tratar de lei ou ato
normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, da CF/88)
Nos casos concretos (controle difuso) o Judiciário poderá apreciar a legalidade ou a constitucionalidade
dos atos normativos do Executivo (produz efeitos somente inter partes), observado o art. 97, da CF/88.
ATOS POLÍTICOS
Atos políticos são os atos de condução dos negócios públicos, que decorrem da própria Constituição,
comportando maior carga de discricionariedade. Na vigência da Constituição de 1937 se negava ao Poder
Judiciário a apreciação dos atos políticos e foi assim por muito tempo (o art. 94 concebia o ato político
como aquele que diz respeito aos interesses superiores da nação, não afetando os direitos individuais).
Hoje, a doutrina dominante entende que é possível o controle jurisdicional dos atos políticos que causem
lesão a direitos individuais ou coletivos. Fundamento para o controle art. 5°, XXXV CF. O conceito de ato de
governo se encontra em franca retirada do direito público europeu.
OBS 1: Mandado de Segurança - controle (Material) jurisdicional de proposta de emenda constitucional;
ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art. 60, § 4º, da CF/88 (STF, MS
32033). Admite-se o controle (Formal) prévio via MS também quanto as formalidades de elaboração de
Leis, EC, procedimento constitucionais ou regimentais.
2: Mandado de Segurança: pode ser autoridade coatora o Presidente da República, Mesas da Câmara ou
Senado, Tribunal de Contas, Procurador Geral da República e STF, art. 102, I, d, da CF/88. (em decorrência
da afronta ao Regimento Interno).
ATOS INTERNA CORPORIS
São os estabelecidos em regimentos de órgãos colegiados. Como se limitam a estabelecer regras de
funcionamento interno de órgãos, normalmente não se sujeitam ao controle jurisdicional. Ex: escolha da
mesa, cassação de mandatos, modo de funcionamento da Câmara, elaboração de regimento, constituição
de comissão, etc.
Nada impede, no entanto, que o ato praticado seja confrontado pelo Judiciário com as prescrições
constitucionais, legais e regimentais. O que não pode é o Judiciário substituir decisão da Câmara. Portanto,

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se exorbitarem em seu conteúdo, causando lesão aos direitos individuais ou coletivos, estão sujeitos ao
controle jurisdicional.
HABEAS CORPUS EM CASO DE TRANSGRESSAO MILITAR7
Não haverá habeas corpus em relação ao MÉRITO das punições disciplinares militares (art. 142, §2º, da
CF/88). A CF NÃO IMPEDE o exame pelo Poder Judiciário dos pressupostos de LEGALIDADE a saber:
hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente.
A Emenda Constitucional nº 18/98, passou a prever expressamente o não-cabimento de habeas corpus
também em relação ao mérito das punições disciplinares aplicadas aos militares dos Estados, do DF e
Territórios (art. 42, §1º, da CF/88).
 Sistemas de controle
Sistema de administração-juiz:
As funções de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo órgão ou atividade.
Sistema de jurisdição única (unidade de jurisdição):
Sistema inglês
As funções de julgar e administrar são desempenhadas por órgãos distintos (Poderes diversos).
Através do Judiciário resolvem-se todos os litígios, sejam quais forem as partes envolvidas.
“O Poder Judiciário é, assim, o único órgão competente para dizer do direito aplicável em uma situação
com o caráter de coisa imodificável, definitiva, em suma coisa julgada.” (Gasparini)8
Sistema adotado no Brasil (art. 5º, XXXV, da CF/88)9, em que o Poder Judiciário tem o monopólio da função
jurisdicional - poder de apreciar, com força de coisa julgada (definitividade), a lesão ou ameaça de lesão a
direitos.
Sistema de jurisdição DUAL:
Também chamado de sistema de jurisdição dupla, sistema de contencioso administrativo.
Sistema francês (também adotado pela Alemanha, Uruguai, Itália).
Consagra duas ordens jurisdicionais, uma é o Judiciário, outra no próprio Executivo (contencioso
administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em caráter definitivo, as lides em que a
Administração Pública é parte, cabendo ao Judiciário as demais pendências.
Também como sistema unitário, funda-se no princípio da separação de Poderes (impede o julgamento de
um Poder por outro).
No Brasil, durante o Império, e também quando vigente a CF/69 tentou-se implementá-lo, o que não
logrou êxito.
 Espécies de Controle jurisdicional10
Não se deve confundir o controle jurisdicional comum a que se sujeitam os atos do Poder Público em geral
(decorrente do art. 5º, XXXV, da CF/88), com os meios comuns de controle jurisdicional, que se trata dos
meios ordinários ou processos ordinários, em oposição a meios especiais, no campo do direito processual.
Controle jurisdicional comum:
a) meios comuns ordinários – ações ordinárias
- ações ordinárias: declaratórias, constitutivas, anulatórias, indenizatórias, etc
- ações especiais: nunciação de obra nova, consignação em pagamento, etc
b) meios especiais de controle

7
Citado por Edmir Netto
8
“A definitividade das suas decisões [Poder Judiciário] e a possibilidade de utilizar toda a força institucional do Estado tipificam o
exercício da função primordial do Poder Judiciário: a jurisdição.” (Michel Temer)
9
Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal a competência
para processar e julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente, nos crimes políticos, os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I) e
processar e julgar os Ministros do STF, PGR e o AGU, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II)
10
Hely Lopes e Edmir Netto
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- conduta administrativa: ação popular, ação civil pública, habeas data, habeas corpus, mandado de
segurança (individual e coletivo), mandado de injunção.
Controle jurisdicional especial: Não se realiza ordinariamente pelo Poder Judiciário, pelos meios normais,
“seja porque não se faz pela estrutura regular do Poder Judiciário [exemplo impeachment] seja por
utilização de procedimentos especiais, como as representações interventivas e ações de
inconstitucionalidade.” (Edmir Netto) Ex.: ADI, ADC, Ação interventiva, Arguição de descumprimento de
preceito fundamental.
 Anulação do ato administrativo:
O desfazimento do ato administrativo por ilegalidade, com efeitos ex tunc, pode ser decretado tanto pela
Administração como pelo Judiciário11. Note-se que, se o Presidente de um Tribunal, no exercício desta
função, anula licitação a cargo do Tribunal, está atuando como Administração e não como órgão
jurisdicional.
Vai se firmando o entendimento de que a anulação do ato administrativo, quando afete interesses ou
direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditório, por força do art. 5º, LV, da CF.12
Quanto ao caráter discricionário ou vinculado da anulação para a Administração, MARIA SILVIA, com base
em outros autores, afirma que ‘a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena
de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo em circunstâncias
determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da
manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão.

 Meios de controle judicial (Quadro Resumo):

Objetivo Pressupostos Sujeitos Particularidades


Habea Protege o Ilegalidade ou Sujeito Ativo: É gratuito.(Art.
s direito de abuso de poder, Qualquer pessoa 5º, LXXVII/CF-
Corpus locomoção seja por parte de física ou jurídica. 88)
autoridade Sujeito Passivo: Não cabe nas
pública, seja por autoridade punições
parte de pública, seja por disciplinares
particular. parte de militares.
Violência, coação particular Ver. Art. 5º,
ou ameaça no LXVIII e Art. 142,
direito de § 2º/CF-88,
locomoção Efeitos da
decisão: inter
partis
Habea Conhecimento Comum a todas as Sujeito Ativo: a Não se
s Data de ações. pessoa (f ou j) a confunde com o
informações/ qual se refere a direito de
retificação de informação. informação
dados Sujeito Passivo: (Art. 5º, XXXIII)
referentes ao entidade É gratuito.
interessado. governamental (Art.5º,

11
A revogação só pode ser efetivada pela Administração (desfazimento por razões de oportunidade e conveniência, com efeitos
ex nunc). É ato discricionário. O ato revogado foi válido e produziu efeitos até o momento da revogação.
12
Exemplo: Súmula 473/STF: “A Administração pode anular seus próprios, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
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ou de caráter LXXVII/CF-88).
público que Ver. Art. 5º,
tenha registro de LXXII
dados sobre a Arts. 102, I,d;
pessoa. 105, I,b: 108,I,c;
109, VII; 121, §
4º, V./CF-88.
Efeitos da
decisão: inter
partis
Manda Exercício dos Omissão de Sujeito Ativo: o Não se
do de direitos e norma próprio titular do confunde com a
Injunçã liberdades regulamentadora direito. ADIN por
o constitucionai que torne inviável Sujeito passivo: Omissão (Art.
s e das o exercício dos autoridades, 103, § 2º/CF-88)
prerrogativas direitos e órgãos Ver: Art. 5º,
inerentes à liberdades colegiados, LXXI/CF-88.
nacionalidade constitucionais e órgãos do A norma
, à soberania e das prerrogativas judiciário, regulamentador
à cidadania inerentes à entidades da a pode ser de
nacionalidade, à Administração natureza
soberania e à Pública indireta, regulamentar
cidadania. entidades ou legal e ser de
Só é cabível indicados no Art. competência de
quando a omissão 102,I,q e Art. qualquer das
tornar inviável o 105,I,h/CF-88. autoridades,
exercício dos órgãos e
direitos e pessoas
liberdades jurídicas que
constitucionais compõem os
consagrados no três poderes,
Título II ou em inclusive a
outros Capítulos Administração
da CF-88. Ou Pública
cabível nas indireta., é o
prerrogativas que deduz dos
referentes a Arts. 102,I,q e
nacionalidade, 105, I, h/CF-88.
soberania e Efeitos da
cidadania. decisão: inter
partis dar
ciência ao órgão
quanto a
omissão)
Manda Provocar o Ato de autoridade. Sujeito Ativo: Efeitos da
do de controle Ilegalidade ou Pessoa Física ou sentença: inter
Segura jurisdicional abuso de poder. jurídica (Pub. ou partis, dos
nça quando Lesão ou ameaça Priv.), órgão titulares dos
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Individ houver lesão de lesão público ou direitos


ual ou ameaça de Direito líquido e universalidade devidamente
lesão de certo não patrimonial, representados
direito líquido amparado por titular de direito Ver: Art. 5º,
e certo, não Habeas Data ou líquido e certo, LXIX/CF-88, e Lei
amparado por Habeas Corpus. lesado ou 12.016/2009.
Habeas Corpus ameaçado de É contra a
ou Habeas lesão. autoridade
Data, em Sujeito Passivo: responsável
decorrência de Pessoa jurídica pelo ato –
ato de (Pub. ou Priv. chamada
autoridade, que esteja no autoridade
praticado com exercício de coatora que se
ilegalidade ou atribuições do impetra o MS e
abuso de poder público) não contra a
poder. OBS: o art. 1º, § pessoa jurídica.
Tem por 1º, da Lei A autoridade
Objeto anular 12.016/2009 coatora é
o ato ilegal (nova lei do MS) notificada (e
ofensivo de manteve, como não citada) para
direito líquido possíveis prestar
e certo, ou a autoridades informações (e
prática de ato coatoras, os não
omitido pela "administradores contestação).
autoridade de entidades A legitimidade
competente. autárquicas" e os para recorrer é
"dirigentes de da pessoa
pessoas jurídicas jurídica e não
ou as pessoas da autoridade
naturais no coatora.
exercício de A sentença é
atribuições do mandamental,
poder público". pois contém
Essa disposição uma ordem
parece ter dado dirigida à
novo fôlego a autoridade
parcela da coatora para
doutrina que imediata
entende que a execução.
parte passiva no Coator. Ver art.
MS é o dirigente, 102, I, d; art.
e não a pessoa 105, I, d; art.
jurídica. 107, I, cart. 109,
Contudo, a VIII
maioria da Cabe MS contra
doutrina sempre ato de simples
considerou parte processamento
a pessoa jurídica de emenda

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de direito constitucional
público a cujos que viole o art
quadros 60, da CF/88
pertence a (controle
autoridade jurisdicional de
coatora, dita proposta de
autoridade emenda
impetrada. constitucional)
(Confeir RTJ, 99:1031;
comentários do RDA 193:266;
GEPRO/UNB, RDA 191:200. A
publicados na legitimidade,
internet). porém, é
exclusiva do
parlamentar.

MS Provocar o Ato de autoridade. Sujeito Ativo: Efeitos da


Colet. controle Ilegalidade ou Lei decisão: terá
jurisdicional abuso de poder. 12.016/2009. efeito para toda
quando Lesão ou ameaça Art. 21. O a categoria
houver lesão de lesão mandado de integrante da
ou ameaça de Direito líquido e segurança entidade ou
lesão de certo não coletivo pode ser sindicato.
direito líquido amparado por impetrado por Ver: Art. 5º,
e certo, não Habeas Data ou partido político LXX/CF-88, e Lei
amparado por Habeas Corpus. com 12.016/2009.
Habeas Corpus representação Interesses
ou Habeas no Congresso coletivos:
Data, em Nacional, na pertinente a um
decorrência de defesa de seus grupo de
ato de interesses pessoas
autoridade, legítimos determinadas
praticado com relativos a seus ou
ilegalidade ou integrantes ou à determináveis.
abuso de finalidade
poder. partidária, ou
Tem por por organização
Objeto anular sindical,
o ato ilegal entidade de
ofensivo de classe ou
direito líquido associação
e certo, ou a legalmente
prática de ato constituída e em
omitido pela funcionamento
autoridade há, pelo menos,
competente. 1 (um) ano, em
defesa de
direitos líquidos

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e certos da
totalidade, ou
de parte, dos
seus membros
ou associados,
na forma dos
seus estatutos e
desde que
pertinentes às
suas finalidades,
dispensada, para
tanto,
autorização
especial.

Sujeito Passivo:
Pessoa jurídica
(Pub. ou Priv.
que esteja no
exercício de
atribuições do
poder público)
Ação Anular ato Qualidade de Sujeito Ativo: Há um
Popula lesivo ao cidadão do sujeito Cidadão Litisconsórcio
r patrimônio ativo. podendo ser passivo
público, à Ilegalidade ou possível o necessário, pois
moralidade imoralidade Litisconsórcio várias pessoas
administrativa praticada pelo ativo13. deverão ser
, ao meio poder público ou Sujeito Passivo: citadas.
ambiente e ao entidade de que As pessoas Ver: Art. 5º,
patrimônio ele participe. jurídicas (Pu/Pr) LXXIII/CF-88 e
histórico e Lesão ao de que emanou Lei 4.717/65.
cultural. patrimônio o ato. autor fica isento
Condenação público, à Autoridades, de custas
dos moralidade funcionários e processuais e
responsáveis administrativa, ao administradores ônus de
ao pagamento meio ambiente e que houverem sucumbência,
de perdas e ao patrimônio autorizado, salvo má fé (Art.
danos ou a histórico e aprovado ou 5º, LXXIII/CF-
restituição de cultural. ratificado ou 88).
bens e valores praticado o ato Não se faz
(Art. 14, § 4º impugnado ou necessária a
da Lei por omissão existência de
4.717/65) tiverem dado lesão podendo
Portanto a oportunidade à ser proposta a
ação tem lesão. ação popular

13
Súmula 365/STF “Pessoa jurídica não tem legitimidade de propor ação popular.”
45
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dupla Os beneficiários preventiva .


natureza: diretos do Efeitos da
constitutiva e mesmo, se decisão: Erga
condenatória. houver. omnes, salvo se
Obs.:Quanto a julgada ação
Pessoa Jurídica: improcedente
pode adotar três por insuficiência
atitudes: de provas ,
contestar a ação hipótese em
/ abster de qualquer
contestar / atuar interessado
ao lado do autor poderá intentar
(Art. 6º,§ 3º da nova ação com
Lei 4.717/65) idêntico
fundamento
(Art.18 da Lei
4717/65).
Ação Proteção dos Dano ou ameaça Sujeito Ativo: Não se
Civil interesses de dano a MP/U/E/M/DF/A confunde com a
Pública difusos ou interesse difuso utarquias/Funda ação popular. E
coletivos . ou coletivo ções/Emp. muito menos
(interesse público Públicas/Soc com o mandado
de grupos Econ. de segurança
indeterminados de Mista/Associaçõ coletivo.
pessoas/meio es constituídas Ver: Art. 129,
ambiente / defesa há um ano nos III/CF-88, Lei
do consumidor / termos da lei 7.347/85.
patrimônio civil e incluam Efeitos da
histórico, artístico entre suas decisão: Erga
nacional) finalidades a omnes , salvo se
proteção ao julgada ação
meio ambiente, improcedente
ao consumidor, por insuficiência
ao patrimônio de provas ,
histórico, hipótese em
artístico, qualquer
estético, interessado
paisagístico ou poderá intentar
interesses nova ação com
difusos e gerais. idêntico
Sujeito Passivo: fundamento..
Qualquer pessoa
física ou jurídica,
pública ou
privada,
responsável pelo
dano ou ameaça
de dano a

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interesse difuso
ou geral

OBS.: O mandado de segurança coletivo/ação civil pública/ação popular fogem aos esquemas tradicionais
do direito de ação (estruturado para proteger o direito subjetivo individual). O que se protege nas três
hipóteses são os interesses metaindividuais, os chamados interesses públicos, que abrangem várias
modalidades:

Interesse Afeto a toda a sociedade Protegido por Ação Civil


Geral Pública ou Ação Popular
Interesse Pertinente a um grupo de pessoas Protegido por Ação Civil
Difuso14 caracterizadas pela indeterminação Pública ou Ação Popular
e indivisibilidade
Interesse Pertinente a um grupo de pessoas Protegido por mandado
Coletivo15 determinadas ou determináveis de segurança coletivo

OBS.: O mandado de segurança é gênero do qual é espécie o mandado de segurança individual e o


mandado de segurança coletivo.
OBS.: parte da doutrina entende que o mandado de segurança coletivo também serve para resguardar
direitos difusos (Teori Zavascki, Scarpinella Buen, e Leonardo Carneiro da Cunha). Argumento: a CF não
estabelece nenhuma limitação ao MS coletivo; efetividade do acesso à justiça.
Contra a possibilidade de MS coletivo em direitos difusos, com o importante argumento de que a Lei
12.016 não menciona os direitos difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Humberto Theodoro Jr., José
Miguel Garcia Medina. Argumentam que nessas situações deve-se lançar mão da ação civil pública.

Habeas Data Direito a Informação


Previsão Art. 5º, LXXII Art. Art. 5º, XXXIII/CF-88
legal Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109,
VII; 121, § 4º, V./CF-88.
É gratuito. .(Art. 5º, LXXVII/CF-88).
Objeto Conhecimento de Direito à informação de
informações/retificação de dados interesse particular, coletivo
referentes ao interessado ou geral.
Local de Requerido por via judicial Requerido por via
Requerime administrativa.
nto
Conteúdo Restringe-se as informações É mais amplo, de caráter
referentes ao interessado geral, concernentes às
atividades múltiplas dos
órgãos governamentais
podendo referir-se a
conteúdos variados.

14
Art. 81, Parágrafo único, I, do CDC: “Interesses difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas pela mesma circunstância de fato.”
15
Art. 81, Parágrafo único, CDC: “Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível, de que
seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.”

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Hipótese se Se negado, faz coisa julgada. Se negado pode recorrer às


negado vias judiciais por meio de
mandado de segurança ou
Habeas Data.
Exercício Exercido de forma RESTRITA Exercido de forma AMPLA
quanto ao CONTEÚDO quanto ao CONTEÚDO
(informações/retificação de (interesse particular, coletivo
dados referentes ao ou geral de variados
INTERESSADO), no entanto, conteúdos), no entanto
exercido de forma AMPLA no que possuindo RESTRIÇÃO DE
tange às MATÉRIAS, não MATÉRIAS “cujo sigilo seja
possuindo a restrição contida no imprescindível à segurança
direito de informação, que não da sociedade do Estado”
admite segredo em relação a ele.
Sujeito Entidade governamental ou de Entidade Governamental
Passivo caráter público que tenha registro (Órgãos Públicos)
de dados sobre a pessoa.

Mandado de Injunção Ação Direta de Inc. Por


Omissão
Previsão Art. 5º, LXXI/CF-88. Art. 103, § 2º/CF-88
legal
Fundament Inconstitucionalidade por omissão Inconstitucionalidade por
o que impede o exercício de omissão que impede o
determinados direitos exercício de determinados
constitucionais direitos constitucionais
Cabimento Restrito aos direitos e liberdades MAIS AMPLO pois é cabível
constitucionais e das quando a omissão impeça a
prerrogativas inerentes à efetivação de norma
nacionalidade, à soberania e à constitucional, qualquer que
cidadania. seja ela.
Competênci Controle difuso de competência Controle concentrado, de
a para de tribunais diversos, competência exclusiva do
julgamento dependendo da autoridade que se STF.
omitiu. (ver Arts. 102,I,q e 105, I,
h/CF-88).
Titularidad O titular do direito que não pode Cabe às pessoas previstas no
e ser exercido por falta de norma Art. 103/CF-88.
regulamentadora
Omissão A omissão pode ser de várias A omissão é apenas dos
autoridades, órgãos e pessoas Poderes Legislativos e
jurídicas que compõem os três Executivo
poderes, inclusive a
Administração Pública indireta., é
o que deduz dos Arts. 102,I,q e
105, I, h/CF-88., I,q e 105, I, h /CF-
88.

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Efeitos do inter partes Erga omnes


Julgado
Finalidade O judiciário decidirá, dizendo o Conseguir com o efeito erga
conteúdo das norma que se omnes, uma decisão do STF,
aplicará ao caso concreto e que que reconheça a
fará coisa julgada, insuscetível de inconstitucionalidade por
ser alterada por norma legal ou omissão, onde o Poder
regulamentar posterior. judiciário não emitirá a
norma regulamentadora, mas
dará ciência ao órgão
competente para fazê-lo.

Ação Civil Pública Ação Popular


Previsão legal Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85. Art. 5º, LXXIII/CF-88 e Lei
4.717/65.
Fundamento Dano ou ameaça de dano a Ilegalidade ou
interesse difuso ou coletivo imoralidade praticada
(interesse público de grupos pelo poder público ou
indeterminados de pessoas/meio entidade de que ele
ambiente / defesa do consumidor / participe.
patrimônio histórico, artístico Lesão ao patrimônio
nacional) público, à moralidade
administrativa, ao meio
ambiente e ao
patrimônio histórico e
cultural.
Superposição Quando do uso para proteção do Quando do uso para
de Medidas patrimônio público e para defesa proteção do patrimônio
(pode-se do meio ambiente público e para defesa do
utilizar tanto a meio ambiente
Ação Popular
quanto a Ação
Civil Pública
Legitimidade Poder público (eventualmente Cidadão
Ativa associação particular)
Legitimidade Qualquer pessoa, física ou jurídica Entidade pública ou
Passiva (Pub. ou Priv.), que cause lesão ao privada detentora do
interesse difuso protegido patrimônio público (cf.
definido na Lei .
4.717/65)
Natureza da A ação tem dupla
Ação natureza: constitutiva e
condenatória
(Condenação dos
responsáveis ao
pagamento de perdas e
danos ou a restituição de
bens e valores).
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Improbidade Administrativa

Probidade e Moralidade

PROBIDADE está relacionada à honestidade, correção de conduta, boa administração. A probidade está
relacionada com o PRINCÍPIO DA MORALIDADE. A probidade é a moralidade qualificada pela. A probidade
é o aspecto concreto da moralidade (moralidade tem caráter principiológico). A probidade e a moralidade
são duas faces da mesma moeda.
A CF/88 previu expressamente o princípio da moralidade. Antes de 1988, a moralidade era princípio
constitucional implicitamente previsto na CF. A lesão à moralidade administrativa constitui um dos
fundamentos para a propositura da ação popular. Mas, a lesão à moralidade também configura ato de
improbidade administrativa. Segundo o Des. Olindo, a improbidade é imoralidade qualificada pela
desonestidade.
Não há definição exata sobre o conceito de moralidade, trata-se de um conceito vago e indeterminado. O
constituinte não definiu a moralidade, mas regulou a improbidade administrativa, que representa a
violação ao princípio da moralidade e de inúmeros outras regras constitucionais, ou seja, após 1988 a
improbidade foi ampliada passando a alcançar violações a outras regras constitucionais.

Improbidade NÃO é sinônimo de imoralidade. A imoralidade é somente uma das formas de improbidade
administrativa. Em síntese, a improbidade é mais ampla que o conceito de imoralidade.

Fonte Constitucional

Está a improbidade prevista em pelo menos 04 fontes constitucionais:

Artigo 37, § 4o.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (EC nº 19/98)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos,


a perda da função pública (DA FUNÇÃO ATUALMENTE OCUPADA, MESMO QUE NÃO SEJA A
FUNÇÃO NA QUAL FOI PRATICADO O ATO DE IMPROBIDADE), a indisponibilidade dos bens
e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação
penal cabível.

Artigo 14, § 9o.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua


cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de
mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das
eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo

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ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda


Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)

Artigo 15, V

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos
casos de:

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Artigo 85, V

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem
contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

V - a probidade na administração;

Competência Legislativa

O Constituinte não disse quem era competente para legislar. A doutrina fez uma correlação entre as
medidas aplicáveis e a competência para legislar.

Assim, é competente para legislar aquele ente político capaz legislar sobre as medidas cabíveis.
Por esse entendimento, a UNIÃO é ente político para legislar, com base no artigo 22, I.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,


espacial e do trabalho;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões
específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Portanto, entende-se que o art. 37, §4º da CRF é norma de eficácia limitada, estando hoje regulamentada
pela Lei 8.429/99 e, por conseguinte, a lei de improbidade administrativa é uma lei mista, de caráter
nacional (arts. 1º a 12) e federal (art. 13, somente aplicável a esfera federal).

Natureza Jurídica do Ilícito de Improbidade

É um ilícito penal, civil ou administrativo? Há várias correntes. Vejamos:


a) Ilícito penal: Por muito tempo pensou-se que se tratava de um ilícito penal, como caracterizada a
improbidade praticada pelo Presidente da República. Mas pelo entendimento da lei NÃO se trata de um
ilícito penal, porque as suas sanções são totalmente distintas das penas criminais. A própria CF demonstra
que não se trata de crime, em decorrência do dispositivo abaixo:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos,


a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

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Ou seja, quando a CF na parte final ressalva a aplicação da ação penal cabível, está demonstrando que
somente será crime quando for tipificado como crime. O simples fato de estar na lista da Lei 8429 não dá a
natureza jurídica de infração penal.
Todo crime funcional é ato de improbidade? SIM.
Toda improbidade é crime contra a administração? NÃO, somente o será se houver previsão legal.
Também não são tipos penais, porque a descrição dos atos de improbidade é muito aberta, colidindo com
uma das facetas do princípio da legalidade da lei penal, que deve ser certa e taxativa.
No caput, do artigo 12 da Lei 8429 tem-se: Independentemente das sanções penais, civis e administrativas,
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações.
b) Ilícito administrativo: É preciso identificar se se trata de uma infração administrativa, porque o ilícito
administrativo é uma infração funcional. Será o estatuto que tratará das causas de ilícito administrativo.
As sanções também têm natureza totalmente diferente. Outra distinção reside no fato de que a infração
funcional é punida na via administrativa, por meio de processo administrativo.
Normalmente, os Estatutos preveem que será infração funcional a improbidade administrativa. Assim a
lista da lei 8429 está configurada como um ilícito administrativo, somente se ocorrer essa previsão no
estatuto, se não o fizer, a improbidade NÃO será um ilícito administrativo.
A simples previsão da conduta na lei 8429 não determina que por si só seja um ilícito administrativo.
c) Ilícito civil: Essa é natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa, ou seja, são atos que
equivalem a ILÍCITOS CIVIS.
Mas há doutrinadores que admitem que a natureza jurídica será de ilícito político, quando haja aplicação
da pena de suspensão dos direitos políticos.

Maria SYlvia Di Pietro: a improbidade administrativa caracteriza um ilícito de natureza civil e política,
porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
dos danos causados ao erário.
d) Ilícito de ato de improbidade: Há quem afirme que diante do caput do artigo 12, há uma natureza
autônoma de ilícito de ato de improbidade do qual decorre uma RESPONSABILIDADE POLÍTICO-
ADMINISTRATIVA. Será apurada por meio de um processo civil, não tem natureza criminal.
Há acórdão publicado em 01/07/05 (STF, RMS 24699), no qual tratava-se do seguinte caso: servidor que foi
processado administrativamente (demissão) por ter cometido um ato de improbidade. O entendimento
unânime do STF foi no sentido de que o reconhecimento de ato de improbidade depende de reserva de
jurisdição, não podendo ser reconhecido pela Administração Pública sem apreciação do Judiciário.
 Independência das instâncias
Uma mesma conduta pode gerar um processo penal, um processo administrativo e uma ação civil, ou seja,
os 03 processos podem ser instaurados. Há independência das instâncias. Como regra geral, uma decisão
não influencia na outra. Mas excepcionalmente uma decisão pode comprometer a outra.
ABSOLVIÇÃO PENAL: se o agente foi absolvido no processo penal, por negativa de autoria ou inexistência
do fato, será também absolvido no cível e no administrativo, na forma do artigo 66, CPP. O mesmo não
ocorrera se a absolvição se der por falta de provas, tendo em vista a independência de instâncias.

Elementos do Ato de Improbidade. Sujeitos

O ato de improbidade administrativa, para acarretar a aplicação das sanções previstas no art. 37 da CF/88,
exige a presença dos seguintes elementos:
sujeito ativo
sujeito passivo
ato danoso

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elemento subjetivo: dolo e culpa


a) Sujeito Passivo: é aquele que sofre os efeitos do ato de improbidade, ou seja, contra quem se pratica o
ato de improbidade. É uma das entidades mencionadas no art. 1 o da LIA. Não se restringe às entendidas da
AP Direta e Indireta.
Sujeito passivo do ato de improbidade é distinto do pólo ativo da ação de improbidade, são os contrários
ativos e passivos.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não,
contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao
patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão
punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade
praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo,
fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o
erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou
da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito
sobre a contribuição dos cofres públicos.

- PESSOA JURIDICA DE DIREITO PUBLICO: toda qualquer pessoa jurídica de direito público, consistentes nas
seguintes pessoas: os entes da administração direta: União, Estados, Municípios e Distrito Federal;
autarquias (incluindo as autarquias territoriais: Territórios, para não haver dúvidas); fundações públicas de
direito público.
- PESSOA JURIDICA DE DIREITO PRIVADO: que serão as seguintes:
todas que compõem à administração indireta: empresas públicas, as sociedades de economia mista e as
fundações públicas de direito privado;
pessoas que o poder público participe com MAIS DE 50%: submetem-se a TODAS as regras da Lei
8429/92, exatamente como as pessoas previstas acima e no item 3.1.2. Pode-se aplicar o artigo 9o.
(ENRIQUECIMENTO ILÍCITO), no artigo 10 (DANO AO ERÁRIO) e no artigo 11 (VIOLAÇÃO À PRINCÍPIO).
pessoas que o poder público com MENOS DE 50%:submetem-se somente às previsões referentes a
DANOS PATRIMONIAIS; somente haverá a responsabilidade por ato de improbidade até o limite do
patrimônio que for público, o que ultrapassar a pessoa jurídica irá discutir por via própria; somente se
aplica o artigo 10 (DANO AO ERÁRIO);
pessoas subvencionadas ou beneficiadas: submetem-se somente às previsões referentes a DANOS
PATRIMONIAIS; somente haverá a responsabilidade por ato de improbidade até o limite do patrimônio que
for público, o que ultrapassar a pessoa jurídica irá discutir por via própria; somente se aplica o artigo 10
(DANO AO ERÁRIO); só vai obedecer à lei de improbidade se o benefício não for genérico, assim somente
será aplicada a lei de improbidade quando o benefício NÃO seja coletivo.
EXEMPLO 01: os incentivos fiscais concedidos a toda e qualquer pessoa jurídica que queira se instalar no
local, por serem gerais, não são objeto de improbidade administrativa.
EXEMPLO 02: o sindicato é pessoa jurídica de direito privado e recebe contribuição sindical
(PARAFISCALIDADE: transferência da capacidade tributária), para se manter. A contribuição é um benefício
fiscal, então o sindicado está submetido à lei de improbidade administrativa.
EXEMPLO 03: OSCIP pode sofrer ato de improbidade? Como recebe dinheiro público em decorrência de
termo de parceria, está submetida à lei de improbidade.

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EXEMPLO 04: SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO também está incluído nessa lista, ou seja está submetido à lei
de improbidade.
EXEMPLO 05: AUTARQUIA PROFISSIONAL pode ser sujeito passivo de ato improbidade? Pode porque se
trata de uma autarquia.
EXEMPLO 06: PARTIDO POLÍTICO também pode ser sujeito passivo, porque existe o fundo partidário, que é
verba orçamentária que sai do orçamento para ser rateado para os diversos partidos.
b) Sujeito Ativo: é aquele que pratica o ato de improbidade. Todo aquele que exerce uma função pública
de forma permanente ou temporária, com ou sem remuneração. Agente público, depois da CF/88, é um
conceito extremamente amplo.
A LIA considera como sujeito ativo o agente público (art. 2o) e o terceiro que induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie de qualquer forma.
- SUJEITO ATIVO PRÓPRIO: agente público (artigo 2o.). Reputa-se agente público todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades
mencionadas no artigo anterior.
Servidor público é espécie de agente público, ou seja, agente público é um conceito mais amplo do que o
de servidor público. O artigo 327 do CP prevê o conceito de funcionário público para fins penais. O STJ
(Min. LUIZ FUX) afirma que o conceito de agente público é mais amplo do que o de funcionário público do
artigo 327, do CP.
A lei de improbidade somente se aplica aos agentes públicos? NÃO, porque há o sujeito ativo impróprio.
Os comportamentos ilícitos unilaterais são compatíveis com a existência de sujeito ativo próprio. O sujeito
ativo próprio sempre existe.
- SUJEITO ATIVO IMPRÓPRIO: terceiro (artigo 3o). Os comportamentos ilícitos bilaterais são compatíveis
com a existência de sujeito ativo próprio e de terceiro necessariamente. O sujeito ativo impróprio pode ou
não existir. Aquele que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta. (HÁ PENAS QUE NÃO SÃO CABÍVEIS A TERCEIROS: PERDA EXERCÍCIO DA
FUNÇÃO PÚBLICA OU SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS PARA PESSOAS JURÍDICAS).
Importante observar que esse terceiro não pode praticar o ato de improbidade isoladamente. O ato deve
ser praticado por um agente público mediante induzimento, concorrência ou beneficiamento do terceiro.

Informativo 535 do STJ, 1ª Turma: “Não é possível o ajuizamento de ação de improbidade


administrativa exclusivamente em face de particular, sem a concomitante presença de
agente público no polo passivo da demanda. (...) analisando-se o art. 3º da LIA, observa-se
que o particular será incurso nas sanções decorrentes do ato ímprobo nas seguintes
circunstâncias: a) induzir, ou seja, incutir no agente público o estado mental tendente à
prática do ilícito; b) concorrer juntamente com o agente público para a prática do ato; e
c) quando se beneficiar, direta ou indiretamente do ato ilícito praticado pelo agente
público. Diante disso, é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente
contra o particular. (...)”

Funcionário de fato é aquele que pratica ato, mesmo com a nomeação ilegal ou inconstitucional, enquanto
exerce a função pública, irá responder por improbidade administrativa. Alguns doutrinadores colocam uma
exigência: exercício de função com a anuência do poder público, ou seja, não adianta que o funcionário de
fato esteja exercendo função pública à revelia da administração pública. Se não for preenchido esse
requisito, não responderá por ato de improbidade administrativa. Há para os doutrinadores a distinção
entre:
Agente de fato necessário: aquele que participa em situação excepcional. Ex.: caso de guerra e de
calamidade pública.
Agente de fato putativo: aquele que é investido sem a prestação do concurso.
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Nos dois casos acima, a administração anuiu e sendo assim responderão por atos de improbidade.
 Alguns questionamentos sobre os sujeitos da improbidade administrativa
Advogados: Alguns doutrinadores estão entendendo que os advogados, porque exercem função essencial
à justiça, o que é uma função pública (indispensável à aplicação da justiça), daí o advogado é agente
público, quando tumultua o processo, está praticando ato de improbidade. CORRENTE MAJORITÁRIA: os
advogados não praticam ato de improbidade porque não têm vínculo com a administração pública.
Fundamento: quando o cidadão vota, está exercendo uma função pública, se praticar ato desonesto, não
estará praticando ato de improbidade, porque não tem vínculo com a administração pública.
O árbitro (justiça arbitral) pode praticar ato de improbidade? O árbitro não compõe o PJ. É uma função
pública, mas também não há vínculo com a administração, assim também não será sujeito ativo do ato de
improbidade.
Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de ato de improbidade? A lei fala no agente público (que exerce uma
função pública) ou aquele que se beneficiou com a prática do ato. Se a pessoa jurídica se beneficia com a
prática do ato de improbidade, responderá por ato de improbidade? SIM. Pessoa jurídica pode ser sujeito
ativo do ato de improbidade, na hipótese do artigo 3 o. EXEMPLO: fraude no procedimento licitatório. É
cabível a aplicação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica.

Informativo n° 424 do STJ, 2ª Turma: “O tribunal de origem concluiu que a ação de


improbidade não deveria prosseguir, na medida em que só figuravam como réus
particulares e uma sociedade de economia mista, no caso o banco. (...) os sujeitos ativos
dos atos de improbidade administrativa não são apenas os servidores públicos, mas
todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente público (arts. 1º a 3º da Lei
n. 8.429/1992). (...) REsp 1138523

Herdeiro responde por improbidade?

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer


ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

Estagiários?
“O estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou
não, está sujeito a responsabilização por ato de improbidade administrativa. Isso porque
o conceito de agente público para fins de improbidade abrange não apenas os servidores
públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública. Além disso, é
possível aplicar a lei de improbidade mesmo para quem não é agente público, mas induza
ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma,
direta ou indireta. É o caso do chamado "terceiro", definido pelo art. 3º da Lei nº 8.429/92.
(REsp 1352035)

Os agentes políticos respondem por atos de improbidade?


O entendimento que prevalece na doutrina é que sim.
Mas, o STF em recente julgado decidiu que não pelo menos no caso de Ministro de Estado, que deve
responder por infração político-administrativa.
Quanto ao mérito, o Tribunal, após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-
administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de
crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que
os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por

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improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação
que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. (...). (Rcl-2138)

Entretanto há que registrar recente julgado do STJ, especificamente no informativo 527, 2ª


Turma, no qual permite aplicar a lei de improbidadae ao governador: “É possível o
ajuizamento de ação de improbidade administrativa em face de Governador de Estado. Isso
porque há perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política e
o regime de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/1992. EDcl no AgRg no REsp
1216168.

Nesse mesmo sentido foi o acórdão do STF, no informativo 761 (29/09/14-03/10/14), na AC 3.585-
MC/RS, onde entendeu-se que os agentes políticos estão sujeitos a uma “dupla normatividade em
matéria de improbidade, com objetivos distintos”, tanto aquela fundada na Lei nº 8.429/92
(responsabilização civil por improbidade administrativa, tem sua gênese na Constituição Federal, art. 37,
§ 4º, e é, portanto, instrumento de realização do princípio da moralidade administrativa), quanto aquela
decorrente da Lei nº 1.079/50 (responsabilização político-administrativa).
Trata-se de disciplinas normativas diversas, as quais, embora visando, ambas, à preservação do mesmo
valor ou princípio constitucional, – isto é, a moralidade na Administração Pública – têm, porém, objetivos
constitucionais diversos.

Ato Danoso

É o ato causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os
princípios da AP.
Todo ato de improbidade é um ato administrativo? NÃO. Ato de improbidade NÃO precisa ser ato
administrativo, qualquer conduta do agente, seja omissiva ou comissiva, ato administrativo ou não.
O rol de atos que está na lei é exemplificativo (numerus apertus). A configuração do ato independe de
dano e de controle pelo tribunal de contas.
Assim não há necessidade de dano econômico. Se as contas forem aprovadas pelo TC não é suficiente para
afastar a configuração do AI, tendo em vista a independência das instâncias. Independe da aprovação ou
não das contas pelo TC, é claro que se forem rejeitadas é mais fácil a comprovação da improbidade.

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;

II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou
Conselho de Contas.

São três modalidades de atos de improbidade, em ordem decrescente de gravidade (ATENÇÃO:


honestidade não tem valor, a gravidade está relacionada não ao ato de improbidade em si, mas em relação
à severidade das penas aplicáveis):
 enriquecimento ilícito;
 prejuízo ao erário;
 violação de princípio.
ATO DE IMPROBIDADE
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO PREJUÍZO AO ERÁRIO VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO
Artigo 9 o Artigo 10 Artigo 11
Penas do artigo 12, I Penas do artigo 12, II Penas do artigo 12, III

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Se um ato violar os 03 dispositivos (9o., 10 e 11)? Podem ser aplicados dois artigos ao mesmo tempo? O
entendimento é o de que somente seja cabível a indicação em somente um dos artigos, preferindo sempre
a conduta mais grave (Princípio da Consunção).
ENRIQUECIMENTO DO AGENTE PÚBLICO, POR VIA DIRETA OU INDIRETA
Artigo 9o.
(quando recebe do terceiro não agente)
ENRIQUECIMENTO NÃO É DO AGENTE PÚBLICO Artigo 10
LESÃO SEM CUNHO MATERIAL Artigo 11
O que interessa para a capitulação é o comportamento do agente. Capitulado o comportamento do
agente, daí será estendida a capitulação para o terceiro, como no concurso de agentes do CP (teoria
monista).

Ato de Improbidade por Enriquecimento Ilícito (Art.9º)

Enriquecimento ilícito consiste em lograr uma vantagem econômica indevida. Quem tem que perder com o
locupletamento? Quem será prejudicado no enriquecimento ilícito? É necessário que a perda patrimonial
seja da administração? NÃO. O sujeito pode enriquecer ilicitamente sem que haja perda para o erário,
sendo lesado um terceiro.(artigo 21, da Lei 8924).

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;

II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou
Conselho de Contas.

As condutas estão previstas no art. 9º da LIA. O rol do artigo 9o. é exemplificativo, não precisa que o ato
esteja na lista, basta caracterizar hipótese de enriquecimento ilícito.
A jurisprudência vem amenizando a interpretação dada ao termo PRESENTE (valor pequeno, esporádico e
sem o intuito de prejudicar), para afastar a improbidade; dependerá a análise do caso concreto (Algumas
decisões falavam em R$ 100,00 como o parâmetro para saber o que é baixo valor).
A simples comprovação de que o agente tem mais do que ganha é suficiente para puni-lo. Muitos
doutrinadores estão defendendo que deve existir uma inversão do ônus da prova, cabendo ao agente a
comprovação de onde saiu o patrimônio.
ATENÇÃO: não existe enriquecimento ilícito culposo, necessariamente, exige-se o dolo como elemento
subjetivo.

Ato de Improbidade por Dano ao Erário (Art.10)

Pode ser doloso ou culposo. ERÁRIO está relacionado aos cofres públicos.
A lei fala em dano econômico, mas muitos doutrinadores diferencia o ERÁRIO, relativo ao dinheiro público,
de cunho econômico, de PATRIMÔNIO PÚBLICO, que é mais amplo e imaterial, abrangendo o patrimônio
histórico, paisagístico, artístico, histórico.
Ao disposto no artigo 10 não se aplica a regra do artigo 21, já que é indispensável a lesão ao patrimônio
público, que é o núcleo da conduta.
Além disso, entendeu a 2ª Turma do STJ, no Resp 1.233.502, que para a configuração dos atos de
improbidade administrativa, previstos no art. 10 da Lei n. 8.429/1992, exige-se a presença do efetivo dano
ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa grave (elemento subjetivo)
Exemplos:

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- DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO e LIBERAÇÃO DE PAGAMENTO DE IPTU: são feitos normalmente em época de
eleição, são atos de improbidade administrativa por dano ao erário.
- CELEBRAÇÃO de contrato com o particular, que deve um pagamento mensal. Mesmo diante da falta de
pagamento a administração permanece inerte, haverá o dano ao erário, porque o Administrador estará
liberando o pagamento do particular, isso é improbidade administrativa.
Seguem as jurisprudências aplicáveis ao caso:

1°) Informativo 528 do STJ, 1ª Turma: “Para a configuração dos atos de improbidade
administrativa que causem prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8.429/1992), é indispensável a
comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos”. REsp 1173677

2°) Informativo n° 515, 2ª Turma: “Para a decretação da indisponibilidade de bens pela


prática de ato de improbidade administrativa que tenha causado lesão ao patrimônio
público, não se exige que seu requerente demonstre a ocorrência de periculum in mora.
Nesses casos, a presunção quanto à existência dessa circunstância milita em favor do
requerente da medida cautelar, estando o periculum in mora implícito no comando
normativo descrito no art. 7º da Lei n. 8.429/1992, conforme determinação contida no art.
37, § 4º, da CF.” AgRg no REsp 1229942

Ato de Improbidade por Violação de Princípios da Administração (Art.11)

Esse artigo tem aplicação subsidiária.


ATENÇÃO: A inobservância dos princípios somente se configurará em ato de improbidade, quando estiver
acompanhada de carga de desonestidade, intenção desonesta. É preciso que tenha ocorrido dolo (para
alguns doutrinadores, dolo ou culpa grave).
Ex.: o ato constante no inciso II, do artigo 11: o oficial de cartório de imóveis recebe um mandado de
averbação e não a faz sem qualquer desonestidade não será ato de improbidade, pode ser punido
administrativamente, mas não pode configurar ato de improbidade. Essa é a posição do STJ: RESP 480387;
RESP 269683 e RESP 534575.
Além disso, para a configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios
da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992),é dispensável a comprovação de efetivo prejuízo aos
cofres públicos (salvo quanto à pena de ressarcimento) (REsp 1192758)
Outras Jurisprudências aplicáveis ao caso:

“No caso de improbidade administrativa, admite-se a decretação da indisponibilidade de


bens também na hipótese em que a conduta tida como ímproba se subsuma apenas ao
disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, que trata dos atos que atentam contra os princípios
da administração pública. AgRg no REsp 1299936.”

“Configura ato de improbidade administrativa a conduta de professor da rede pública de


ensino que, aproveitando-se dessa condição, assedie sexualmente seus alunos. Isso porque
essa conduta atenta contra os princípios da administração pública, subsumindo-se ao
disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992. REsp 1255120”

“O atraso do administrador na prestação de contas, sem que exista dolo, não configura,
por si só, ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da
Administração Pública (art. 11 da Lei n. 8.429/92). Isso porque, para a configuração dessa
espécie de ato de improbidade administrativa, é necessária a prática dolosa de conduta
que atente contra os princípios da Administração Pública. Dessa forma, há improbidade
administrativa na omissão dolosa do administrador (...). AgRg no REsp 1382436”

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TRF1, 3ª Turma, AC 20051/BA, Rel. Des. Fed. Cândido Ribeiro: A ausência de prestação de
contas atenta contra os princípios da Administração, independendo de demonstração de
dano aos cofres públicos ou enriquecimento ilícito.

Elemento Subjetivo: Dolo ou Culpa

O enquadramento de determinado ato na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito
ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve dolo, ou ao menos,
culpa, em certos casos.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta lei, e notadamente:

Como é o único artigo que trata expressamente da forma culposa, há uma divergência doutrinária sobre a
necessidade nos outros artigos, o posicionamento tem sido esse:
Artigo 9o Deve existir o dolo
Artigo 10 Pode ser o dolo ou a culpa por força da lei
A maioria dos doutrinadores exige o dolo
Há casos nos quais a conduta do agente, mesmo culposa (desobediência de
formalidade legal de empenho), que não causa enriquecimento ilícito ou prejuízo ao
Artigo 11 erário.
Nesses casos, alguns doutrinadores afirmam que basta a culpa, já que o administrador
somente pode fazer o que a lei autoriza.
Para o MP essa é a melhor teoria, ou seja, CULPA ou DOLO.
Recentemente o STJ apreciou a questão do elemento subjetivo (REsp 1192056). Abaixo segue o
enfrentamento do acórdão realizado pelo site dizerodireito, que é bastante didático sobre o tema:

“A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de


Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejui ́zo ao
erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário
(critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos
arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ili ́cito e atos de Improbidade Administrativa
que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao
volitivo do agente (critério subjetivo) e exige-se o dolo. (AgRg no REsp 1225495)

A doutrina discute a figura da improbidade culposa. ARISTÍDES JUNQUEIRA afirma que o reconhecimento
da improbidade culposa chega a ser inconstitucional. No RESP 213994 (Julgado em 1999), o STJ afirma que
a LEI ALCANÇA O ADMINISTRADOR DESONESTO e não o inábil.
O que qualifica a improbidade é a desonestidade, como pode existir uma desonestidade culposa? Existe a
improbidade culposa no artigo 10, por força da lei. Mas a doutrina verifica que quando se quer afirmar que
uma improbidade é culposa, conclui-se que ou não é improbidade ou não é culposa (improbidade culposa
é uma contrariedade em termos). No MP, há defesa de GESTÃO TEMERÁRIA, capaz de justificar a culpa.
CRÍTICA: a gestão temerária está mais próxima da idEia de dolo eventual (a doutrina chama de CULPA
GRAVE) e não de culpa estritamente considerada.
ATENÇÃO: quem causa dano ao erário, mesmo que culposamente terá que indenizar, EXEMPLO: servidor
que deixa o computador cair da mesa de trabalho, é culpa e não um dolo, não é capaz de configurar
improbidade administrativa.
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Informativo 539 do STJ, 1ª T: “Não comete ato de improbidade administrativa o médico


que cobre honorários por procedimento realizado em hospital privado que também seja
conveniado à rede pública de saúde, desde que o atendimento não seja custeado pelo
próprio sistema público de saúde. (...).”

Informativo 540 do STJ, 1ª T: “Não configura improbidade administrativa a contratação,


por agente político, de parentes e afins para cargos em comissão ocorrida em data
anterior à lei ou ao ato administrativo do respectivo ente federado que a proibisse e à
vigência da Súmula Vinculante 13 do STF. (...) a improbidade é uma ilegalidade
qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou
culpa grave. (...). Mas nem toda ilegalidade é ímproba. Para a configuração de
improbidade administrativa, deve resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou
alheio (art. 9º da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou
infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei
8.429/1992). (...). Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo
específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela
Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa. (...).”

Sanções

Como regra geral, as responsabilidades são distintas, garantido a aplicação de punições nas diversas
esferas distintas (civil, penal, administrativa e improbidade). O dispositivo estabeleceu espécies de penas
em número maior do previsto na própria CF (artigo 37, § 4o): pagamento de multa civil, proibição de
contratar com o Poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Poderia a lei ter estabelecido outras penas que não as somente previstas na CF? Ao apreciar o RESP
440178, afirmou o STJ que a lei pode criar penas, quem não pode é o aplicador do direito.

As penas estão previstas no art. 12 da LIA.

ENRIQUECIMENTO PREJUÍZO AO VIOLAÇÃO DE


ILÍCITO ERÁRIO PRINCÍPIOS
Suspensão dos direitos políticos
8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos
Pagamento de multa civil (Caráter
punitivo e não ressarcitório, podendo Até 2 X o Até 100 X o valor da
Até 3 X o valor do
ser cumulada com multa aplicada pelo valor do remuneração mensal do
acréscimo patrimonial
Tribunal de Contas) dano agente

Proibição de contratar com a


administração ou de receber
10 anos 05 anos 03 anos
benefícios ou incentivos fiscais
creditícios
PENA EM BLOCO é a aplicação de todas essas penas de uma vez.
A maioria da doutrina entende que não pode ser em bloco porque prejudica a individualização da pena.
O juiz pode escolher quais irá aplicar de acordo com a gravidade do ato, o juiz é que irá determinar
(proporcionalidade e razoabilidade), essa é a posição do STJ: RESP 505.068 e RESP 300.184. O que não se
pode fazer de forma nenhuma é misturar as sanções dos artigos entre si.

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ATENÇÃO: qualquer regra infraconstitucional que crie barreira de aplicação da regra constitucional
(estabelecimento de impossibilidade de perda da função pública) é inconstitucional, em decorrência do §
4o do artigo 37.
Existem algumas categorias funcionais (pela independência ou pela relevância) que possuem regras
especiais para a aplicação da perda de função pública; não é vedação de aplicação, mas estabelecimento
de procedimento específico. Exemplo: o juiz vitalício somente pode perder a função pública diante do
ajuizamento de uma ação própria para esse fim, no Tribunal de vinculação do juiz.

Informativo 560 do STJ, 1ª Turma: É pacífico o entendimento de que o Promotor


de Justiça (ou Procurador da República) pode ser processado e condenado por ato
de improbidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/92. É possível, no
âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a condenação de
membro do Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art.
12 da Lei 8.429/92. A Lei 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do MP) e a LC 75/93
preveem uma série de regras para que possa ser ajuizada ação civil pública de
perda do cargo contra o membro do MP. O fato de essas leis preverem a garantia
da vitaliciedade aos membros do MP e a necessidade de ação judicial para a
aplicação da pena de demissão não significa que elas proíbam que o membro do
MP possa perder o cargo em razão de sentença proferida na ação civil pública por
ato de improbidade administrativa. Essas leis tratam dos casos em que houve um
procedimento administrativo no âmbito do MP para apuração de fatos imputados
contra o Promotor/Procurador e, sendo verificada qualquer das situações previstas
nos incisos do § 1º do art. 38, deverá obter-se autorização do Conselho Superior
para o ajuizamento de ação civil específica. Desse modo, tais leis não cuidam de
improbidade administrativa e, portanto, nada interferem nas disposições da Lei
8.429/92. Em outras palavras, existem as ações previstas na LC 75/93 e na Lei
8.625/93, mas estas não excluem (não impedem) que o membro do MP também
seja processado e condenado pela Lei 8.429/92. Os dois sistemas convivem
harmonicamente. O membro do MP que praticou ato de improbidade
administrativa poderá ser réu em uma ação civil e perder o cargo, mediante duas
hipóteses possíveis: • Instaurar o processo administrativo de que trata a lei da
carreira (LC 75/93: MPU / Lei 8.625/93: MPE) e, ao final, o PGR ou o PGJ ajuizar
ação civil de perda do cargo contra o membro do MP. • Ser proposta ação de
improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92. Neste caso, não existe
legitimidade exclusiva do PGR ou PGJ. A ação poderá ser proposta até mesmo por
um Promotor de Justiça (no caso do MPE) ou Procurador da República (MPF) que
atue em 1ª instância. (REsp 1191613)

A suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública são penas. Segundo o Des. Olindo de
Menezes, a penalidade de suspensão dos direitos políticos não dá ensejo para que o MP pleiteie na
execução a perda do cargo público, ou suspensão de seu exercício.
Entretanto, a INDISPONIBILIDADE DOS BENS não tem característica de pena, tem somente caráter
acautelatório, sem característica punitiva. A INDISPONIBILIDADE DE BENS é uma forma de se acautelar o
posterior ressarcimento ao erário não tendo natureza jurídica de pena, devendo ser feita de forma
proporcional ao dano, não sendo razoável o bloqueio de todo os ativos financeiros do réu, no
entendimento do Des. Olindo de Menezes.
Para a decretação da indisponibilidade de bens pela prática de ato de improbidade administrativa que
tenha causado lesão ao patrimônio público, não se exige que seu requerente demonstre a ocorrência de

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periculum in mora. Nesses casos, a presunção quanto à existência dessa circunstância milita em favor do
requerente da medida cautelar, estando o periculum in mora implícito no comando normativo descrito no
art. 7º da Lei n. 8.429/92, conforme determinação contida no art. 37, § 4º, da CF (AgRg no REsp 1229942).
Tal medida cautelar, INDISPONIBILIDADE DOS BENS, tem sua aplicação admitida também na hipótese em
que a conduta tida como ímproba se subsuma apenas ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, que trata
dos atos que atentam contra os princípios da administração pública, tendo em vista a possibilidade de
aplicação de multa civil sancionatória (REsp 1.299.936-RJ)
Há que se advertir que, segundo o STJ (STJ-1S - REC.REP REsp 1366721), é possível decretar, de forma
fundamentada, medida cautelar de indisponibilidade de bens do indiciado na hipótese em que existam
fortes indícios acerca da prática de ato de improbidade lesivo ao erário.

No Informativo 510, a 2ª Turma do STJ esclareceu que A decretação de indisponibilidade


de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar
o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992, limitando-se a constrição aos bens
necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao
suposto ato de improbidade, ou até mesmo ao início da vigência da referida lei. (AgRg no
REsp 1191497).

Já no Informativo 524, a 2ª Turma do STJ se posicionou no sentido de que “Ainda que


proferida por juízo absolutamente incompetente, é válida a decisão que, em ação civil
pública proposta para a apuração de ato de improbidade administrativa, tenha
determinado, até que haja pronunciamento do juízo competente, a indisponibilidade dos
bens do réu a fim de assegurar o ressarcimento de suposto dano ao patrimônio público.
(A regra do art. 113, § 2º, do CPC (incompetência absoluta) não impede que o juiz, em face
do poder de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do CPC, determine, em caráter precário,
medida de urgência para prevenir perecimento de direito ou lesão grave ou de difícil
reparação). (REsp 1.038.199).”

No Informativo 518, a 2ª Turma do STJ entendeu que “É possível a decretação de


indisponibilidade e sequestro de bens antes mesmo do recebimento da petição inicial da
ação civil pública destinada a apurar a prática de ato de improbidade administrativa”.
(AgRg no REsp 1317653).”

Há que se destacar, ainda, o fato de que a 2ª Turma do STJ, no REsp 1204794, se posicionou no sentido de
que o caráter de bem de família de imóvel não tem a força de obstar a determinação de sua
indisponibilidade nos autos de ação civil pública, pois tal medida não implica em expropriação do bem,
podendo ser decretada inclusive quando o réu não esteja se desfazendo de seus bens.
Além disso, ressalto que no julgamento do REsp 1176440 (Informativo 533), a 1ª Turma acolheu o
entendimento de que “em ação de improbidade administrativa, é possível que se determine a
indisponibilidade de bens (art. 7º da Lei 8.429/1992) - inclusive os adquiridos anteriormente ao suposto
ato de improbidade - em valor superior ao indicado na inicial da ação visando a garantir o integral
ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, até mesmo, o valor de
possível multa civil como sanção autônoma”, ampliando o limite de Bloqueio de Bens objeto da medida
acautelatória.
Seu deferimento não depende de manifestação do réu e pode ocorrer a qualquer momento, podendo ser
decretada inclusive antes do encerramento do procedimento administrativo instaurado – STJ AgReg em
REsp 1317653
Decisão mais recente afastada indisponibilidade os bens impenhoráveis, salvo os comprovadamente
adquiridos com proveitos do ilícito e no limite que não prive o indivíduo da subsistência (REsp1192758)

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Ressarcimento/ Prescrição

RESSARCIMENTO ao erário tem uma regra estabelecida no artigo 37, § 5o, da CF.

Art. 37, § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por
qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as
respectivas ações de ressarcimento.

Inicialmente, há que se destacar o fato de que há questionamento sobre a natureza jurídica do


ressarcimento ao erário. Na verdade, não se trata de uma pena mas somente a recuperação ao status quo
ante.
A lei estabelece prazo de prescrição para o ajuizamento de ação de improbidade. O que significa o texto
RESSALVADAS AS RESPECTIVAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO? Existe o entendimento (AMPLAMENTE
MAJORITÁRIO) de que o texto significa que as ações de ressarcimento são imprescritíveis. Assim, para a
buscar o ressarcimento, não há prazo prescricional.
CRÍTICA (RDA 237 – ALMIR DO COUTO SILVA): a imprescritibilidade NÃO pode ser presumida. O
ressarcimento NÃO é imprescritível, mas estaria submetido à regra geral do CC e não às estabelecidas
especificamente pela lei prevista no § 5o, do artigo 37, CF (artigo 23, da Lei 8924).

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de


função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis
com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou
emprego.

Contudo, o STF, no Informativo ,ao julgar AG. REG. NO AI 788.268-SP, se posicionou no sentido de que as
ações que visam ao ressarcimento do erário são imprescritíveis.
Entendimento que também foi adotado pela 1ª e 2ª Turmas do STJ, nos julgamentos do REsp1.089.492-RO
e REsp1304930/AM, respectivamente, nos seguintes termos: “É plenamente cabível a ação civil pública por
improbidade administrativa, para fins exclusivos de ressarcimento ao erário, mesmo nos casos em que se
reconhece a prescrição da ação quanto às outras sanções previstas na Lei 8.429/1992”.
No Informativo 717 do STF: “RE-RG 669.069-MG. Rel. Min. Luiz Fux, o STF entendeu que:“Apresenta
repercussão geral o recurso extraordinário no qual se discute o alcance da imprescritibilidade da
pretensão de ressarcimento ao erário prevista no art. 37, §5°, da CF.”.
No caso de Mandato, cargo em comissão ou de função de confiança, por serem transitórios, possuem
prazo de prescrição de 05 anos. (ATENÇÃO: o termo inicial é o TÉRMINO DO VÍNCULO com a Administração
Pública).
Em caso de término do mandato, o próximo mandato será considerado como continuidade do primeiro,
desde que não exigida a desincompatibilização para o exercício do novo mandato. Começando o prazo do
término do segundo mandato.
Informativo 571 do STJ, 2ª Turma: O prazo prescricional em ação de improbidade
administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia após o término do
segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o
segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória

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do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição


do prefeito em novas eleições convocadas. Ex: João foi Prefeito no período
jan/2001 a dez/2004 (primeiro mandato). Em 2002 ele praticou um ato de
improbidade administrativa. Em out/2004 concorreu e conseguiu ser reeleito para
um novo mandato (que seria de jan/2005 a dez/2008). Ocorre que não chegou a
tomar posse em 1º de janeiro de 2005, pois teve seu registro de candidatura
cassado em virtude de condenação na Justiça Eleitoral. Tomou posse o Presidente
da Câmara Municipal. O TRE marcou nova eleição para o Município e João foi
novamente eleito, tendo tomado posse em fevereiro de 2006. Desse modo, João
ficou fora da Prefeitura durante 1 ano e 1 mês, período no qual o Município foi
comandado pelo Presidente da Câmara. Em 2008, acabou o segundo mandato de
João. O prazo prescricional quanto à improbidade praticada em 2002 somente se
iniciou em dezembro de 2008 com o término do segundo mandato. REsp 1.414.757-
RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015
Sempre que houver a necessidade de desincompatibilização (LC 64), interrompe-se o mandato, razão pela
qual começa a contar o prazo de prescrição.
Já na hipótese de exercício de cargo efetivo ou emprego, por não serem tão transitórios e, sim, mais
permanentes, as sanções administrativas têm o mesmo prazo de prescrição previsto para as infrações
disciplinares. Exemplo: artigo 142, Lei 8112 (prazo de 05 anos).
(ATENÇÃO: A regra de prescrição para cada servidor estará prevista em seu estatuto. A lei 8112 afirma que
o prazo começa a contar a partir da data em que o fato se tornou conhecido. Melhor seria que a própria lei
tivesse estabelecido o seu prazo).

Aspectos Processuais

Qualquer pessoa pode representar um ato de improbidade. Dessa representação poderá iniciar: processo
administrativo, processo civil e processo penal. Vide art. 14.
Se estiver correndo um processo administrativo por ato de improbidade, deve ser chamado o tribunal de
contas e o MP para tomarem ciência e acompanharem os processos cabíveis. Vide arts. 15 a 18.
Processo Judicial
Vem se firmando o entendimento de que a ação judicial cabível para apurar e punir os atos de
improbidade tem natureza de ação civil pública.
Como se trata de um ilícito civil, a ação judicial será uma ação civil.
Na situação em que já exista acórdão condenatório do TCU (que é título executivo extrajudicial) e outras
sanções já estejam prescritas, é correto entender que não existiria interesse processual da União em
ajuizar ação civil pública ou aderir ao pólo ativo (ACP ajuizada pelo MPF ou pelo Município, por exemplo)
com o único objetivo de buscar o ressarcimento. Faleceria utilidade ao processo de conhecimento (que
teria a finalidade de formar um título executivo para permitir a execução, ao passo que já existiria título
executivo: acórdão do TCU).
O MP pode utilizar o INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO, que será feito se for conveniente, é uma decisão
discricionária do MP. Porque visa à formação do conjunto probatório suficiente para respaldar a ACP.

Informativo 518 do STJ, 2ª Turma: “Deve ser recebida a petição inicial de ação de
improbidade no caso em que existam indícios da prática de ato ímprobo por prefeito. (...).
Com efeito, de acordo com a jurisprudência do STJ, existindo meros indícios de
cometimento de atos enquadráveis na Lei n. 8.429/1992, a petição inicial há de ser
recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, vale o
princípio in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse
público. (AgRg no REsp 1317127)
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LEGITIMIDADE: há duas possibilidades:


MP (terá que chamar ao processo a pessoa jurídica lesada; e ela é obrigada a ir? Fará igual na AP;
ocupando o polo ativo ou passivo ou não falar nada)
PESSOAS JURÍDICAS LESADAS (lista do art. 1o): MP, se não intervier no processo como parte, atuará
obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

“Não é possível impedir o prosseguimento de inquérito civil instaurado com a finalidade


de apurar possível incompatibilidade entre a evolução patrimonial de vereadores e seus
respectivos rendimentos, ainda que o referido procedimento tenha-se originado a partir
de denúncia anônima, na hipótese em que realizadas administrativamente as
investigações necessárias para a formação de juízo de valor sobre a veracidade da
notícia. (...) o MP pode, mesmo de ofício, requisitar a instauração de inquérito policial ou
procedimento administrativo para apurar qualquer ilícito previsto no mencionado diploma
legal. Ressalte-se que o art. 13 dessa lei obriga os agentes públicos a disponibilizar
periodicamente informações sobre seus bens e evolução patrimonial. (...). (RMS 38.010-RJ)

VEDAÇÃO DE ACORDO, COMPOSIÇÃO E TRANSIÇÃO: em uma ACP é possível o acordo, mas se for por
improbidade é vedado.
COMPETÊNCIA: há muita polêmica, com a sua introdução não existia a prerrogativa de foro. Em 2002, a Lei
10628 (Lei FHC) alterou o artigo 84, § 2O. CPP, estabelecendo a prerrogativa de foro para as ações de
improbidade administrativa, já que a competência para julgamento dos atos de improbidade é a mesma do
crime comum, competência que está definida na constituição. O dispositivo que dispunha sobre o foro por
prerrogativa de função foi declarado inconstitucional.
Apesar de o STF ter decidido que não responde por ato de improbidade o Ministro de Estado, mas por
crime de responsabilidade (infração político-administrativa) e, por consequência, a competência para
julgamento, nesse caso, ser dele mesmo (Mas, veja não se trata de ato de improbidade, mas crime de
responsabilidade da Lei 1.079/50), tem prevalecido no STF a tese da inexistência de foro privilegiado, como
se pode verificar dos julgados, a seguir, transcritos.

Informativo 707 do STF: “AgRg no RE 590.136-MT. Rel. Min. Dias Toffoli. Agravo Regimental
no Recurso Extraordinário. Improbidade administrativa. Prerrogativa de foro. Inexistência.
1. Inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade admnistrativa. 2.
Matéria já pacificada na jurisprudência da Suprema Corte. 3. Agravo Regimental não
provido.”

Informativo 720 do STF: “AgRg na Pet 3.894-DF. Rel. Min. Dias Toffoli. Agravo regimental
em petição. Interpelação judicial. Procurador Geral da República. Supostas práticas de atos
de improbidade administrativa e de crimes de responsabilidade pelo Presidente da
República. Incompetência originária do STF.”

A Corte Especial, do STJ, no Informativo 527, também, adotou o entendimento de que não
é cabível o foro privilegiado nas ações de improbidade administrativa, como se percebe, a
seguir: “Os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados não possuem foro por
prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. AgRg na Rcl 12.514-MT,
Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 16/9/2013.”

Nos casos de verbas destinadas federais destinadas ao Município:

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Compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar ação civil
pública de improbidade administrativa na qual se apure irregularidades na
prestação de contas, por ex-prefeito, relacionadas a verbas federais transferidas
mediante convênio e incorporadas ao patrimônio municipal. Exceção: será de
competência da Justiça Federal se a União, autarquia federal, fundação federal ou
empresa pública federal manifestar expressamente interesse de intervir na causa
porque, neste caso, a situação se amoldará no art. 109, I, da CF/88. (STJ, CC
131323)

CAUTELARES: somente podem ser determinadas por ordem judicial, não se confundem com as medidas
administrativas. São as seguintes medidas cautelares por improbidade:
Indisponibilidade de bens: serve para restringir quantos bens forem necessários para a garantia do
ressarcimento, servindo, outrossim, para assegurar o pagamento da multa civil punitiva (STJ)
Sequestro: tem que ser arresto, porque não sabem quantos bens serão necessários. Mesmo que o termo
não seja adequado, devem ser os bens ligados diretamente à conduta.
Investigação e bloqueio de contas no exterior
Afastamento do agente: ficar afastado por quanto tempo? Pelo prazo necessário, não há previsão na lei,
algumas decisões vêm dizendo que se for mandato eletivo deve-se ter cuidado, porque o afastamento
acaba impedindo o retorno, assim somente deve ser feito em último caso. Durante o período de
afastamento, o agente permanecerá recebendo.

Além disso, no Informativo 531, a 2ª Turma, do STJ, adotou o entendimento de que: “em
ação de improbidade administrativa, é possível a concessão de liminar “inaudita altera
parte” a fim de obstar o recebimento pelo demandado de novas verbas do poder público e
de benefícios fiscais e creditícios. Isso porque, ressalvadas as medidas de natureza
exclusivamente sancionatória – por exemplo, a multa civil, a perda da função pública e a
suspensão dos direitos políticos –, pode o magistrado, a qualquer tempo, com fundamento
no poder geral de cautela, adotar a tutela necessária para fazer cessar ou extirpar a
atividade nociva, a teor do que disciplinam os arts. 461, § 5º, e 804 do CPC, 11 da Lei
7.347/1985 e 21 da mesma lei combinado com os arts. 83 e 84 do CDC. Assim, embora o
art. 17, § 7º, da LIA estabeleça como regra a prévia notificação do acusado para se
manifestar sobre a ação de improbidade, pode o magistrado, excepcionalmente, conceder
medida liminar sempre que verificar que a observância daquele procedimento legal poderá
tornar ineficaz a tutela de urgência pretendida. (REsp 1385582)

Ainda dentro do Poder de Cutela do Juiz, entendeu a 1ª Turma do STJ, no Informativo 539, que: “Os
valores investidos em aplicações financeiras cuja origem remonte a verbas trabalhistas não podem ser
objeto de medida de indisponibilidade em sede de ação de improbidade administrativa.Isso porque a
aplicação financeira das verbas trabalhistas não implica a perda da natureza salarial destas, uma vez que o
seu uso pelo empregado ou trabalhador é uma defesa contra a inflação e os infortúnios. (...).”

Cumulação com Outras Leis

É possível a cumulação de ato de improbidade e da LC 101 (artigo 73). Assim se a conduta está na lei de
responsabilidade fiscal nada impede a aplicação da lei de improbidade
Lei 1079/50 (DEMAIS AGENTES POLÍTICOS) e DL 201/67 (PREFEITOS E VEREADORES) cuidam de CRIMES DE
RESPONSABILIDADE. Alguns doutrinadores afirmam que quando há crime de responsabilidade não há que
se falar em improbidade administrativa. MARINELLA e MUITOS DOUTRINADORES: não há empecilho na
aplicação dos dois porque são institutos de aplicação diferente:
COMPETÊNCIA DISTINTA: o crime de responsabilidade é julgado pela casa legislativa.
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SANÇÃO: no crime de responsabilidade não há sanção civil,a sanção é política, a sanção política não
podendo ser substituída pelo ressarcimento.
PERDA DE FUNÇÃO: há distinção entre elas.

Mandado de segurança

Histórico

Previsão expressa na CF de 34, que usava da expressão “direito certo e incontestável”. Lei nº 191/1936.
Código de Processo Civil de 1939. Lei nº 1.533/1951.
Atualmente, incisos LXIX e LXX do art. 5º da Constituição e Lei nº 12.016/2009.
Inciso LXIX do art. 5º da Constituição:

“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado
por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de
poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
poder público”.

Art. 1º da Lei 12.016/2009:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado
por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por
parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Direito líquido e certo.

Na época da CF de 34, era “direito certo e incontestável”, pois a matéria de direito não poderia ser
controvertida ou complexa. Esse entendimento restou completamente superado pela Súmula 625/STF.

Súmula 625 do STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de
mandado de segurança”.

Atualmente, entende-se que “direito líquido e certo” significa que os fatos alegados pelo impetrante
devem estar, desde já, comprovados. A petição inicial já deve vir acompanhada dos documentos
indispensáveis a tal comprovação. A prova, no mandado de segurança, deve ser pré-constituída.
Justificativa apresentada por Leonardo Cunha: como os fatos públicos gozam de presunção de
legitimidade, exige-se que o impetrante já elimine, em sua petição inicial, aquela presunção.
Nessa linha, para Cassio Scarpinella Bueno haverá direito líquido e certo quando a ilegalidade ou
abusividade forem passíveis de demonstração documental, independentemente de sua complexidade ou
densidade. Para Hely Lopes Meireles seria aquele: “manifesto na sua existência, delimitado na sua
extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.”.
A cognição no MS é plena e exauriente secundum eventum probationis. O mandado de segurança não
admite outro tipo de prova, a não ser a documental. Prova documental é diferente de prova
documentada (um documento que contenha a declaração de uma testemunha é prova documentada).
Prova documentada não serve para MS.

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Para Leonardo Carneiro da Cunha, a ausência de direito líquido e certo configura ausência de interesse de
agir (inadequação da via eleita), portanto, falta de condição da ação. Teresa Arruda Alvim Wambier
entende que a liquidez e certeza do direito consistiria numa condição específica do MS. Outros autores
entendem tratar-se de uma questão de mérito.

“(...) O laudo de médico particular, embora aceito como elemento de prova, não pode ser
imposto ao magistrado como se a matéria fosse, exclusivamente, de direito. (...). Nesse
contexto, o laudo médico particular, não submetido ao crivo do contraditório, é apenas
mais um elemento de prova, que pode ser ratificado ou infirmado por outras provas a
serem produzidas no processo instrutório, dilação probatória incabível no MS (...). (RMS
30.746)

Ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de


atribuições públicas.

Autoridade pública: sujeito que integra os quadros da administração, com poder de decisão (assim não se
considera o mero agente executor, nem aquele que ostenta o poder de deliberar em abstrato, sem impor,
concretamente, qualquer ordem).
O MS pressupõe um ato de autoridade: conferir Súmula 266 do STF: “não cabe mandado de segurança
contra lei em tese”.
Também cabe mandado de segurança contra omissões.
Cabível MS, ainda, contra: 1) representantes ou órgãos de partidos políticos; 2) os administradores de
entidades autárquicas; 3) pessoa natural ou agente integrante de entidade particular que exerça atividade
pública por delegação.
Atos colegiados podem ser atacados por MS. Nesse caso, aponta-se como autoridade o presidente do
órgão (se o presidente do órgão for Ministro de Estado não significa que automaticamente a competência
é do STJ. A propósito, Súmula 177 do STJ: O STJ é incompetente para processar e julgar, originariamente,
mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado.
Nos atos complexos, deve ser impetrado em face da autoridade que praticou o último ato.

Súmula 627 do STF: “no mandado de segurança contra nomeação de magistrado da


competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que
o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento”.

Em procedimentos administrativos (comissão de licitação ou comissão de inquérito): impetrado contra a


autoridade que preside a comissão.
Cabe MS contra ato de agente de empresa pública ou sociedade de economia mista praticado num
procedimento de licitação ou na condução de um concurso público. Não cabe MS contra atos de gestão
(art. 1°, §2° da Lei 12.106/09)

Súmula 333 do STJ: “cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública”.

Natureza Jurídica

O MS constitui uma ação. Aplica-se subsidiariamente o CPC.

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Mas doutrinadores não consideram que a autoridade coatora ocupe a posição de réu, em sentido estrito.
Por isso o autor/impetrante pode desistir da ação de forma unilateral e incondicionada. Desnecessário
colher a aquiescência da autoridade.

O STF decidiu, em sede de repercussão geral, que: “O impetrante pode desistir de


mandado de segurança a qualquer tempo, ainda que proferida decisão de mérito a ele
favorável, e sem anuência da parte contrária. (...)” (RE-669367)

Todavia, a 1ª Seção, do STJ, no julgamento do AgRg no MS 18.448/DF, se posicionou no


sentido de que “a desistência da ação somente produz efeitos quando homologada por
sentença (art. 158 do CPC). Logo, é possível que o impetrante se retrate do pedido de
desistência, desde que faça isso antes de o juiz homologar a desistência.

ATENÇÃO: INFORMATIVO 781 DO STF: É POSSÍVEL QUE O IMPETRANTE DESISTA DO MS APÓS JÁ TER
SIDO PROLATADA SENTENÇA DE MÉRITO? EM REGRA, SIM. EXISTEM JULGADOS DO STF E STJ
ADMITINDO (STF. RE 669367/RJ, MIN. ROSA WEBER, JULGADO EM 02/05/2013; STJ. 2ª
TURMA. RESP 1.405.532-SP, REL. MIN. ELIANA CALMON, JULGADO EM 10/12/2013. INFO
533). O ENTENDIMENTO ACIMA PARECIA CONSOLIDADO. OCORRE QUE, EM UM CASO CONCRETO
NOTICIADO NESTE INFORMATIVO, O STF AFIRMOU QUE NÃO É CABÍVEL A DESISTÊNCIA DE MANDADO
DE SEGURANÇA, NAS HIPÓTESES EM QUE SE DISCUTE A EXIGIBILIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA
DELEGAÇÃO DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS, QUANDO NA ESPÉCIE JÁ HOUVER SIDO PROFERIDA
DECISÃO DE MÉRITO, OBJETO DE SUCESSIVOS RECURSOS. NO CASO CONCRETO, O PEDIDO DE
DESISTÊNCIA DO MS FOI FORMULADO APÓS O IMPETRANTE TER INTERPOSTO VÁRIOS RECURSOS
SUCESSIVOS (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AGRAVOS REGIMENTAIS), TODOS ELES JULGADOS
IMPROVIDOS. DESSA FORMA, O MINISTRO RELATOR ENTENDEU QUE TUDO LEVARIA A CRER QUE O
OBJETIVO DO IMPETRANTE AO DESISTIR SERIA O DE EVITAR O FIM DA DISCUSSÃO COM A CONSTITUIÇÃO
DE COISA JULGADA. COM ISSO, ELE PODERIA PROPOR UMA AÇÃO ORDINÁRIA EM 1ª INSTÂNCIA E,
ASSIM, PERPETUAR A CONTROVÉRSIA, GANHANDO TEMPO ANTES DO DESFECHO DEFINITIVO
CONTRÁRIO. ASSIM, COM BASE NESSAS PECULIARIDADES, A 2ª TURMA DO STF INDEFERIU O PEDIDO
DE DESISTÊNCIA.

Espécies de MS

Pode ser preventivo (prevenir uma lesão) ou repressivo (combater uma efetiva lesão ou violação do
direito). Ou, ainda, Individual ou coletivo.

MS coletivo

Tem por finalidade a proteção de um direito transindividual.

Súmula 630 do STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança
ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.

Súmula 629 do STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de


classe em favor dos associados independe de autorização destes”.

O parágrafo único do art. 21 da Lei 12.016/09 só se refere a direito coletivos e a direitos individuais
homogêneos. Por isso, parcela da doutrina entende que não é cabível MS coletivo para proteger direito
difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Humberto Theodoro Jr., José Miguel Garcia Medina.
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Outros doutrinadores entendem que apesar do texto da lei cabe MS para proteger direito difusos:, Cassio
Scarpinella Bueno, Teori albino Zavascki e Leonardo Carneiro da Cunha. (Fundamentos: a constituição não
autoriza essa restrição; garantia do acesso à justiça).
Para Leonardo Cunha, Marcelo Navarro, Cassio Scarpinella, Pedro Decomain o Ministério Público tem
legitimidade para impetrar MS coletivo.
Já Leonardo Cunha, Fredie Didier e Hermes Zaneti defendem que o MS coletivo pode ser impetrado por
qualquer dos legitimados para as ações coletivas.
No que tange ao modo de produção da coisa julgada do MS coletivo não difere do que está previsto para a
generalidade das ações coletivas.
Não há litispendência entre MS individual e MS coletivo.
Mas cuidado com a diferença de tratamento entre o art. 104 do CDC e o art. 22 da Lei 12016/09. Para se
beneficiar dos efeitos da coisa julgada no MS coletivo, o impetrante individual deve desistir de seu MS. Já o
art. 104 do CDC fala em suspensão.

Partes no MS

Legitimidade ativa

O alegado titular do direito líquido e certo. Pessoa natural ou pessoa jurídica.


Espólio, massa falida, herança jacente, condomínio, sociedade de fato também podem impetrar MS.
Órgãos despersonalizados podem impetrar MS para garantir ou resguardar uma prerrogativa institucional
(Câmara de Vereadores, Secretaria de Estado ou Município, Tribunal de Contas, Tribunal de Justiça, etc).
Segundo Leonardo Cunha, é pacífico no âmbito do STJ e do STF que o falecimento do impetrante acarreta a
extinção do MS.
No Informativo 528 do STJ, a 3° Seção se entendeu que “Não é possível a sucessão de partes em processo
de mandado de segurança. Isso porque o direito líquido e certo postulado no mandado de segurança tem
caráter personalíssimo e intransferível. EDcl no MS 11.581-DF, Rel. Min. Og Fernandes, j. 26.6.2013. 3° S.”
Porém, tal não se dá se sua morte ocorrer após o trânsito em julgado, quando já iniciada a execução de
algum valor reconhecido em sentença (STJ-3S; AgRg nos EmbExeMS 11.849-DF).

Legitimidade passiva

Há controvérsia. Alguns entendem que é a autoridade coatora, outros (aparentemente a maioria da


doutrina) que o pólo passivo seria preenchido pela pessoa jurídica de direito público.
Leonardo Cunha, que é pela legitimidade da pessoa jurídica de direito público, lembra que se por hipótese
a legitimidade passiva fosse da autoridade coatora, e não da pessoa jurídica, seria coerente concluir que a
modificação da pessoa que exerce o cargo poderia acarretar a extinção do processo sem resolução do
processo (por exemplo, o fim do mandato do Governador).
Como regra, a errônea indicação da autoridade apontada como coatora é causa de extinção do processo
do MS, não se permitindo a correção do pólo passivo. Tal entendimento não é absoluto.

Entretanto há que registrar a noticia veiculada no informativo 529, 2° T, STJ: “Deve ser
admitida a emenda à petição inicial para corrigir equívoco na indicação da autoridade
coatora em mandado de segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique
alteração de competência judiciária e desde que a autoridade erroneamente indicada
pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora. AgRg no AREsp 368.159

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Litisconsórcio

Possibilidade: previsão expressa do art. 24 da nova LMS.

Súmula 631 do STF: “Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante


não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário”.

Leonardo Cunha afirma não ser possível o juiz determinar de ofício a citação do litisconsorte passivo
necessário, porque ninguém é obrigado a litigar contra quem não quer. O impetrante pode não ter
interesse em litigar contra determinada pessoa.
Posição majoritária entende que não há litisconsórcio passivo necessário entre a autoridade coatora e a
pessoa jurídica.
O parágrafo 2º do art. 10 da nova Lei passou a permitir o litisconsórcio ativo ulterior, desde que se dê
antes do despacho do juiz. Esse dispositivo sofre crítica doutrinária porque permite, em última análise, a
escolha do juiz pelo litisconsorte ulterior (juiz que ostenta postura ou mantém entendimento mais
adequado ou conveniente à defesa daquela tese), o que seria uma violação ao princípio do juiz natural.
Outros apontam que tal dispositivo prestigiaria os seguintes valores: isonomia, racionalidade de
julgamentos, economia processual, efetividade do processo.

Ministério Público.

O prazo para sua manifestação é improrrogável. Pela nova lei é de 10 dias. O STF julgou constitucional
norma do regimento do TJPE que enviava o processo para o MP, mas ficava com cópia dos autos, e com
tais cópias procedia ao julgamento se o MP extrapolasse o prazo.
Para o STF, basta a intimação do MP, sendo prescindível seu pronunciamento.

Intervenção de Terceiros

Controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Leonardo Cunha entende ser incompatível o rito do MS com a
oposição, a denunciação da lide e chamamento ao processo.
STJ e STF não admitem a assistência simples no MS. O art. 24 da nova lei faz menção apenas a litisconsórcio
e tal intervenção seria incompatível com a celeridade do rito.

Competência

Cuida-se de competência funcional, portanto absoluta. Excepcionalmente fixa-se a competência pela


matéria: Justiça eleitoral e Justiça do Trabalho.
Se não houver precisão de competência de algum tribunal, deve ser impetrado MS na primeira instância.

Súmula 177 do STJ: “O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar,
originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por
Ministro de Estado”. Isso porque o MS é contra o presidente do órgão colegiado, que,
coincidentemente, é Ministro de Estado.

Compete aos juízes eleitorais MS em matéria eleitoral. Mas após a diplomação, a questão deixa de ser
eleitoral, passando a ser administrativa.
Art. 21 da LOMAN: aos tribunais compete julgar MS contra seus atos, do respectivo Presidente, Câmara,
Turma ou Seção.

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Possibilidade de MS no âmbito da Justiça do Trabalho (EC 45).


MS nos Juizados Especiais Federais

“É possível a impetração de Mandado de Segurança nos Tribunais Regionais Federais com a


finalidade de promover o controle da competência dos Juizados Especiais Federais. (...).”
(STJ, RMS 37959)

Casos em que não se admite MS

1) ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução.
2) decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo
3) decisão transitada em julgado
A nova lei suprimiu a referência a “ato disciplinar”, numa atualização que está em harmonia com a
jurisprudência que se formou mesmo sob o texto antigo. De fato, admitia-se que o MS pudesse atacar
sanção disciplinar, inclusive para modificar a pena aplicada sob o argumento da proporcionalidade. Há
precedentes do STJ entendendo que a aplicação de sanção disciplinar é ato administrativo vinculado.
Cabe MS se houver desistência do recurso administrativo ou se esse não tiver efeito suspensivo.
Não é cabível MS contra decisão interlocutória passível de agravo, ainda que a nova sistemática do agravo
não preveja o efeito suspensivo como regra. Da mesma forma, também, não cabe o mandado de
segurança contra decisões interlocutórias proferidas no âmbito dos Juizados Especiais.

Súmula 202 do STJ: “A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se
condiciona à interposição de recurso”. Mas o STJ impõe que o terceiro justifique porque
não manejou o recurso no tempo próprio.

No caso dos Juizados Especiais e Turmas Recursais, há duas situações:


1) Se o MS é destinado a discutir o conteúdo do ato judicial deve ser impetrado na Turma Recursal,
devendo ali ser processado e julgado. Essa é a hipótese da Súmula 376 do STJ: “Compete à turma recursal
julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial”.
2) Se, contudo, o objetivo do MS é discutir a competência do Juizado, há de ser impetrado não na turma
recursal, mas no respectivo tribunal.
Não cabe MS contra decisão judicial transitada em julgado, sob pena de converter o MS em sucedâneo da
ação rescisória. Súmula 268 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito
em julgado”
No MS contra ato judicial há um litisconsórcio passivo necessário entre o juiz e a parte que se beneficiou
do ato impugnado. Nessa hipótese, não há necessidade de notificação da pessoa jurídica. Inclusive porque
pode configurar a hipótese em que a pessoa jurídica que o magistrado integra é exatamente a impetrante.
Des. João Batista Moreira: Mandado de Segurança em Concurso Público – Efeitos Funcionais e Patrimoniais
Retroativos – Impossibilidade – A concessão de MS não produz efeitos patrimoniais em relação ao período
pretérito, os quais devem ser reclamados na via administrativa ou judicia própria (Súmula 271 do STF). A
nomeação é ato constitutivo atual, não podendo ser projetada para o passado, já que os proveitos
econômicos e funcionais decorrentes de aprovação em Concurso Público condicionam-se ao exercício no
respectivo cargo e à contrapartida da prestação de serviço. (Posição STF)

Prazo para impetração.

Maioria da doutrina entende que o prazo de 120 dias é decadencial, não se submetendo a motivos de
suspensão ou interrupção.

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Para Leonardo Cunha, em posição minoritária, não se trata de prazo prescricional nem decadencial. Seria
um prazo “extintivo de uma faculdade”. Um prazo que teria natureza própria, específica. Menciona que o
prazo corre inclusive para os absolutamente incapazes (e o CC diz que o prazo decadencial não corre
contra os absolutamente incapazes)
Seja como for, eventual intempestividade da impetração pode ser conhecida de ofício pelo juiz ou tribunal.

Súmula 632 do STF: “É constitucional da lei que fixa o prazo de decadência para a
impetração do mandado de segurança”.

A contagem do prazo tem início quando se torna operante ou exequível o ato impugnado, e a partir da
publicação do ato no Diário Oficial ou da intimação pessoal feita ao impetrante.
Se, em vez de interpor recurso administrativo, o sujeito apresenta, no âmbito administrativo, pedido de
reconsideração, o prazo já começa a fluir. Súmula 430 do STF: “Pedido de reconsideração na via
administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança”.
Impetrado MS contra omissão não há que se falar em prazo de impetração, podendo o MS ser impetrado a
qualquer momento, enquanto persistir a omissão.
Se o mandando de segurança for impetrado tempestivamente perante um juízo incompetente, será válida
a impetração, ainda que não haja mais o prazo de 120 dias, desde que haja REMESSA ao juízo competente.
Se, porém, o juízo, ao reconhecer sua incompetência, em vez de determinar a REMESSA dos autos ao
órgão competente, resolver extinguir o processo, não haverá mais prazo para impetração do MS, eis que
não terá havido interrupção, nem suspensão. Por tal razão o STF, quando identifica sua incompetência
absoluta, vem determinando a remessa dos autos ao órgão competente, para não prejudicar o impetrante.
A seguir, transcrevo alguns julgados sobre o tema:

“Renova-se mês a mês o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança


no qual se contesta o pagamento de pensão feito pela Administração em valor inferior ao
devido. (...) cuidando-se de conduta omissiva ilegal da Administração, que envolve
obrigação de trato sucessivo, o prazo decadencial estabelecido pela Lei do Mandado de
Segurança se renova de forma continuada. (AgRg no AREsp 243070)

“O termo inicial do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança na


hipótese de supressão de valores referentes a horas extras supostamente incorporadas por
servidor público é a data em que a verba deixou de ser paga. (...) contagem se inicia na data
do primeiro pagamento em que houve a supressão da verba, ocasião em que toma ciência
o interessado, não se renovando nos meses subsequentes. De modo diverso, no caso de
redução, ficaria configurada a prestação de trato sucessivo, pois não haveria a negação do
próprio fundo de direito. (STJ, RMS 34.363)

“Na hipótese em que houver, em ação autônoma, o reconhecimento da nulidade de


questões de concurso público, o termo inicial do prazo para que o candidato beneficiado
impetre mandado de segurança objetivando sua nomeação no cargo público será a data do
trânsito em julgado da decisão judicial. Isso porque o candidato favorecido pela decisão
judicial somente passa a ter direito líquido e certo à nomeação a partir da referida data.
(AgRg no REsp 1.284.773)

Informativo 533 do STJ, 1ª T: “O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança


contra limitação de idade em concurso público conta-se da ciência do ato administrativo
que determina a eliminação do candidato pela idade, e não da publicação do edital que
prevê a regra da limitação. (...).”

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Informativo 533 do STJ, 3ª T: “Em regra, o prazo para a impetração de mandado de


segurança em face de decisão que converte agravo de instrumento em agravo retido é de 5
dias, a contar da data da publicação da decisão. (...) A decisão que converte o agravo de
instrumento em retido é irrecorrível. Ainda assim, será sempre admissível, em tese, a
interposição de embargos de declaração (...). Nesse contexto, é razoável que, em situações
como a em análise, o trânsito em julgado seja certificado somente após o decurso do prazo
de 5 dias da data da publicação da decisão, prazo esse previsto para a eventual
interposição de embargos de declaração que visem ao esclarecimento ou a sua integração.
Na ausência de interposição dos aclaratórios, os quais, por sua própria natureza, não são
indispensáveis, terá a parte o prazo de 5 dias para a impetração do writ, sob pena de
tornar-se imutável a decisão, e, portanto, inadmissível o mandado de segurança, nos
termos do art. 5º, III, da Lei 12.016/2009 e da Súmula 268 do STF. Acaso interpostos os
embargos de declaração, esse prazo fica interrompido, considerando que o mandamus é
utilizado, na espécie, como sucedâneo recursal. (RMS 43439)

Procedimento

Possível a determinação do juiz para que o autor emende a inicial.


Razões de mérito não devem ocasionar o indeferimento da petição inicial (STJ). Exceção feita às hipóteses
do art. 285-A do CPC.
STF: quando o juiz indefere a petição inicial (sentença), não é preciso intimar a parte contrária (que não foi
ainda citada) para contra-razões. Mas se o tribunal reformar a decisão do juiz e receber a petição inicial, a
parte ré pode alegar todas as matérias, inclusive a que foi examinada pelo tribunal.
Se a autoridade não prestar as informações, nem por isso se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo
impetrante. A presunção de legitimidade do ato administrativo não será desfeita com a simples ausência
de informações no MS. Não há revelia.
É possível que o impetrante não apresente nenhum prova, mas a autoridade, ao prestar informações,
admitir como verdadeiros aqueles fatos, cingindo-se a discutir as consequências jurídicas a ele atribuídas.
Nesse caso seria cabível o MS, porque não existiria controvérsia sobre os fatos.
Informativos:

519 do STJ, 3ª Seção: “Desnecessidade de sobrestamento do Mandado de segurança que


tramita no STJ em razão da repercussão geral pelo STF.”

515 do STJ, 6ª T: “Inocorrência de perda do objeto do mandado de segurança em razão do


encerramento do certame, do termino do curso de formação ou homologação do resultado
final do concurso impugnado.”

526 do STJ, 4ª T: “Mandado de segurança para impugnar ato judicial que tenha
determinado a conversão de agravo de instrumento em agravo retido. É cabível mandado
de segurança para impugnar decisão que tenha determinado a conversão de agravo de
instrumento em agravo retido. Isso porque, nessa hipótese, não há previsão de recurso
próprio apto a fazer valer o direito da parte ao imediato processamento de seu agravo.
RMS 30. 269-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, j. 11.6.2013. 4ª T.”

Liminar

Há corrente defendendo que não depende do pedido do impetrante. Mas parece mais adequado entender
que depende do requerimento do impetrante. Leonardo Cunha justifica essa segunda posição com a
possibilidade, a seu juízo, de se responsabilizar a parte que obteve a liminar.

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O Juiz pode exigir caução, fiança ou depósito. Mas deve dispensá-la quando o impetrante for
comprovadamente hipossuficiente.
Restrições às concessões de liminares:
1) reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de
vantagens;
2) entrega de mercadorias ou bens provenientes do exterior;
3) compensação de créditos tributários ou previdenciários

Sentença

Feição mandamental, deve ser executada imediatamente.


Somente a autoridade coatora pode cumprir a ordem. O juiz pode lançar mão de medidas coercitivas.
Quando a sentença anular ato administrativo, será constitutiva negativa, ostentando feição
autossuficiente, já satisfazendo o direito do autor.

Súmula 269 do STF: “o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança”.

Conferir art. 14, § 4º da Lei 12016/09, sobre o pagamento de vantagens pecuniárias, que será feito a
contar da data de ajuizamento da inicial.
Não cabe condenação de honorários. Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Art. 25 da Lei 12016.
Segundo STJ, as hipóteses de dispensa do reexame necessário previstas no art. 475 do CPC não se aplicam
ao MS, porque sua lei não prevê exceção ao reexame necessário. Leonardo Carneiro da Cunha critica esse
entendimento jurisprudencial, inclusive advogando que não deve ser estendido à situação do § 3º do art.
475.

Recursos

A Súmula 622 do STF (não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere
liminar em mandado de segurança) restou superada pelo art. 16 da Lei 12016/09.
O recurso ordinário para o STF ou STJ contem os mesmos requisitos da apelação. Aplicável inclusive o § 3º
do art. 515 do CPC.
Não cabem embargos infringentes (art. 25 da nova lei, e súmulas 169 do STJ e 597 do STF).
Concedida a segurança, a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo (salvo nos casos em que
se veda a concessão de liminar). Denegada a segurança, a apelação deve ser recebida também apenas no
efeito devolutivo (STJ).
O recurso é interposto pela pessoa jurídica. Mas é possível que a autoridade coatora interponha recurso,
porque a lei lhe confere legitimidade (de todo modo, alguns autores entendem que seria o caso de se
aferir, concretamente, eventual interesse de recorrer da autoridade). Cuida-se de prevenir, por exemplo, a
sua responsabilidade pessoal por eventual dano decorrente do ato coator. A autoridade coatora não tem
prazo em dobro para recorrer.

Coisa julgada

Concedida a segurança, haverá coisa julgada material. A cognição no MS é exauriente, embora seja
realizada secundum eventum probationis.
Somente não fará coisa julgada a sentença que denegar a segurança por ser necessária outra prova que
não seja a documental.

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Ação Civil Publica

Tem previsão no art. 129, III da CRF, como função institucional do MP. Mas não se trata de titularidade
exclusiva do Parquet, considerando o disposto no §1º. Está regulada na Lei 7347/85.
Sempre que o responsável pelo dano ou ameaça de dano a um dos bens jurídicos tutelados for a
administração pública, é possível o uso da ACP como meio de controle da sua atuação.
É possível a concomitância de ACP e Ação Popular.

Bens Jurídicos Tutelados

De acordo com a CRFB são: patrimônio público e social, meio ambiente e outros interesses difusos e
coletivos. De acordo com MSZD, a expressão “interesse coletivo” não foi empregada em sentido estrito,
mas como sinônimo de interesse publico ou geral.
A LACP traz ainda outra lista de bens tutelados (meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, infração
da ordem econômica, ordem urbanística e à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos), a
qual a doutrina considera tratar-se de enumeração exemplificativa.
A doutrina tem incluído a possibilidade de tutelar direitos individuais homogêneos, desde que configurado
interesse social relevante. Esta também é a posição encampada pelo STF, no AgRg no AI 813.045, ao se
posicionar no sentido de que “em ações civis públicas em que se discutem interesses individuais
homogêneos dotados de grande relevância social, reconhece-se a legitimidade ativa do Ministerio Público
para seu ajuizamento”.
Mas a própria lei já exclui alguns interesses individuais homogêneos, como os relacionados a tributos,
contribuições previdenciárias, FGTS e outros fundos de natureza institucional (art. 1º, parágrafo único). A
vedação atinge os casos em que os beneficiários podem ser individualizados.
O STF também entende que a ACP não pode atacar lei ou ato normativo que institua tributos, com vistas à
sua declaração de inconstitucionalidade e devolução do quanto pago. ISSO deve ser feto através de ADI.
Mas já entendeu que beneficio tributário pode ser impugnado por ACP, diante da possibilidade de causar
dano ao erário (interesse metaindividual). RE 576.155/DF.
É cabível ACP como instrumento de fiscalização da constitucionalidade, pela via difusa (questão prejudicial
e não principal), sobre leis ou atos normativos federais, estaduais, municipais ou distritais.
A ação de improbidade administrativa tem sido considerada um ACP. Assim, a LACP se aplica àquela ação,
no que for omissa ou não contrariar a Lei 8429/92.

Objeto

Tem por escopo evitar uma lesão (preventiva) ou repará-la (repressiva). Impõe responsabilidade por danos
morais ou materiais causados aos bens jurídicos tutelados.
Admite-se a propositura de ação cautelar preventiva (arts. 4º e 5º). Tanto na ação cautelar como na
principal, é possível o deferimento de liminar (art. 12), com ou sem justificação prévia, desafiável por
agravo. OBS.: de acordo com a Lei 8.437/92, requer a oitiva da pessoa jurídica interessada em 72h.
De acordo com o art. 3º, a ACP pode ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer. As perdas e danos reverterão para um fundo, sendo destinadas à
reconstituição dos bens lesados (art. 13). Enquanto não for criado, ficara depositado em estabelecimento
oficial de crédito, com correção monetária (§1º). No caso de acordo ou condenação por dano decorrente
de ato de discriminação ética, o valor revertido para o fundo será utilizado para ações de promoção da
igualdade étnica (§2º).

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No caso de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz a determinará, sob pena de execução específica ou
imposição de multa diária, se esta for suficiente e compatível, independente de requerimento do autor
(art. 11).
A propositura de ACP não impede o ajuizamento de ações individuais nem gera litispendência.
Impende destacar que a doutrina e jurisprudência (inclusive do STF) admitem que a ACP tenha por objeto a
anulação de atos ou negócios jurídicos, públicos ou privados, o que seria objeto principal apenas da ação
popular.

Sujeitos

Os legitimados ativos constam no art. 5º:


a) Ministério Público;
b) Defensoria Pública;
c) União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
d) autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
e) a associação que, concomitantemente: esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei
civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio
ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos
ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Os “órgãos” públicos legitimados, podem celebrar compromisso de ajustamento de conduta, estipulando
sanções para o caso de descumprimento, com eficácia de titulo executivo extrajudicial (§6º).
Se o MP não atuar como parte, intervirá como fiscal da lei (§1º). É possível a formação de litisconsórcio
facultativo entre os MPU, MPDFT e MPE (§5º).
Importante destacar a decisão da 4ª T do STJ (530): “Em ação civil pública ajuizada na justiça federal, não
é cabível a cumulação subjetiva de demanda com o objetivo de formar um litisconsórcio facultativo
comum, quando apenas um dos demandados estiver submetido, em razão da regra de competência em
racione personae, à jurisdição da justiça federal, ao passo que a justiça estadual seja competente para
apreciar os pedidos realcionados aos demais demandados. (...) “
Qualquer pessoa pode provocar o MP, sendo um dever do servidor fazê-lo quando tiver conhecimento de
fatos que constituam objeto da ACP (art. 6º). O mesmo se diga em relação a juízes e tribunais, quando
tiverem conhecimento de fatos, no exercício de suas funções, devendo remeter cópias das pecas ao MP.
O MP também pode atuar de oficio, podendo instaurar um inquérito civil para reunir elementos para a
propositura, procedimento que é de sua competência exclusiva.
Em caso de abandono ou desistência infundada, o MP, ou outro legitimado, assumira a titularidade ativa.

Informativo 524 do STJ, 2ª T: “(...). Na ação civil pública, reconhecido o vício na


representação processual da associação autora, deve-se, antes de proceder a extinção do
processo, conferir oportunidade ao ministério Público para que assuma a titularidade ativa
da demanda. (...).”

Como legitimado passivo pode figurar qualquer pessoa que tenha ocasionado lesão ou ameaça de lesão
aos bens jurídicos tutelados. Isso inclui pessoas físicas e jurídicas, privadas ou públicas, inclusive entes
federados e entidades da administração indireta.

Aspectos Processuais

De acordo com o art. 18: “nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas,
emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora,
salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais”.
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Havendo litigância de má-fé, a associação autora e os diretores serão solidariamente condenados nos
honorários advocatícios e no decuplo das custas, se prejuízo das perdas e danos (art. 17).
A competência é do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, não existindo foro por prerrogativa de
função (será proposta, originariamente, no juízo de primeiro grau).
Será proposta na JF, nas hipóteses do art. 109 da CRF. E, Reconhecida a continência, devem ser reunidas na
Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual (Súm. 489 do STJ).
No Informativo 533 do STJ, 4ª T adotou o entendimento de que: Compete à Justiça Federal processar e
julgar ação civil pública quando o Ministério Público Federal figurar como autor. (...).”
Já, no Informativo 510 do STJ, 1ª Seção entendeu que: “A competência para processar e julgar a ação civil
pública é absoluta e se dá em função do local onde ocorreu o dano. (...).”
No que tange a sentença, a mesma faz coisa julgada com eficácia erga omnes em todo o território de
jurisdição do juiz prolator da decisão, exceto se houver improcedência por insuficiência de provas
(secundum eventum probationis), quando qualquer legitimado poderá propor outra ação, valendo-se de
nova prova (art. 16).
O juiz pode conferir efeito suspensivo ao recurso, para evitar dano irreparável à outra parte (art. 14).
Decorridos 60 dias sem que a associação autora promova a execução da sentença, qualquer legitimado
terá iniciativa para fazê-lo (art. 15).

Julgados recentes (2015):

Informativo 788 do STF, 2ª Turma: “É constitucional lei complementar estadual que


afirme que somente o Procurador-Geral de Justiça poderá ajuizar ação civil pública
contra Secretários de Estado, Deputados Estaduais, Prefeitos, membros do MP ou
membros da Magistratura (STF. Plenário. ADI 1916, Rel. Min. Eros Grau, julgado em
14/04/2010). O PGJ poderá, no entanto, delegar essa atribuição para Promotores
de Justiça, sendo, neste caso, legítima a ACP proposta contra tais autoridades,
ainda que por Promotor de Justiça” (ARE 706288)

Informativo 558 do STJ, Corte Especial: O art. 18 da Lei 7.347/85 prevê que o autor
da ACP, antes de ajuizar a ação, não terá que adiantar custas, emolumentos,
honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem será condenado em
honorários advocatícios, custas e despesas processuais, salvo comprovada má-fé. O
STJ decidiu que esse art. 18 da Lei 7.347/85 é aplicável também para a ação civil
pública movida por SINDICATO na defesa de direitos individuais homogêneos da
categoria que representa.

Informativo 563 do STJ, 2ª Seção: “O Ministério Público possui legitimidade para


ajuizar ação civil pública em defesa dos direitos individuais homogêneos dos
beneficiários do seguro DPVAT, dado o interesse social qualificado presente na
tutela dos referidos direitos subjetivos. Está cancelada a súmula 470 do STJ, que
tinha a seguinte redação: “O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear,
em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do
segurado.”

Informativo 570 do STJ, 3ª Turma: “Caso ocorra dissolução da associação que


ajuizou ação civil pública, não é possível sua substituição no polo ativo por outra
associação, ainda que os interesses discutidos na ação coletiva sejam comuns a
ambas.” (REsp 1.405.697)

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Ação Popular

A ação popular faz parte dos textos constitucionais desde a carta de 1934, com exceção da carta outorgada
em 1937. Atualmente, tem previsão no art. 5º, LXXIII, estando regulada pela Lei 4.717/65. Visa à
concretização do princípio republicano, que impõe ao administrador público o dever de prestar contas
sobre a gestão da coisa pública (dever de natureza política). Aplicam-se os dispositivos da Lei 7.347/81
(ACP) e do CDC, de acordo com o dialogo das fontes.
Como asseveram VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO, a ação popular “destina-se à concretização
do princípio republicano, que impõe ao administrador público o dever de prestar contas a respeito da
gestão da coisa pública. (...) É o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a
invalidação de atos ou contratos administrativos – ou figuras jurídicas a estes equiparadas – ilegais e
lesivos ao patrimônio federal, estadual e municipal, ou das respectivas autarquias, entidades paraestatais e
pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.” (in Direito Constitucional Descomplicado,
Editora Método).
Natureza: é uma ação constitucional prevista para o exercício da soberania popular. É uma ação civil de
natureza coletiva. Tem como objetivo resguardar o princípio republicano, vale dizer, o administrador tem
obrigação de prestar contas de sua administração.

Bens Jurídicos Tutelados

De acordo com a CRF, visa a tutelar o patrimônio Público (tanto o material ou econômico quanto o moral),
o patrimônio da entidade que o Estado participe, o meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Impende destacar que muitos doutrinadores defendem que o rol é exemplificativo.
Para seu cabimento não se exige que tenha havido um prejuízo financeiro aos cofres públicos. A ilegalidade
do ato, por si só, já configura lesão ao patrimônio público (moral). Ou seja, basta a ilegalidade do ato, que
deve ser entendida em sentido amplo, abarcando atos que atente contra os princípios jurídicos, inclusive a
moralidade administrativa. Contudo o STJ entende, conforme exarado no REsp 1.447.237-MG, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, que inobstante seja possível a decretação de nulidade do ato eivado de
imoralidade, a condenação ao ressarcimento depende da comprovação de efetivo prejuízo ao erário.

Como ensinam VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO, “o cabimento da ação popular


não exige a comprovação de efetivo dano material, pecuniário; ainda que não comprovada
a efetiva ocorrência de dano material, a ilegalidade do ato já poderá ser reprimida na via da
ação popular. (...)Em verdade, a finalidade constitucional da ação popular vai muito além
da mera anulação de atos lesivos ao patrimônio público material, de índole meramente
pecuniária. Seu âmbito de proteção alcança também valores não econômicos, como a
moralidade administrativa, o meio ambiente, o patrimônio histórico e cultural, desde que
haja ilegalidade no agir do Poder Público.” (in “Direito Constitucional Descomplicado”,
Editora Método).”

“Em outra ótica, igualmente correta, poder-se-ia afirmar que o prejuízo ao erário é
pressuposto, isto é, constitui decorrência necessária da ilegalidade perpetrada. A lesividade
seria, pois, in re ipsa, na medida em que foram desobedecidos princípios reguladores do
atuar da Administração Pública. Como já se manifestou certa vez o STF, nos seguintes
termos: “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, para o
cabimento da ação popular, a própria ilegalidade do ato praticado pressupõe a lesividade
ao erário.” (STF. AI 561622 AgR/SP, 2ª Turma, Min. Rel. AYRES BRITTO, DJe: 14/04/2011).”

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A ilegalidade pode decorrer de ação ou omissão, contanto que produza efeitos concretos. Não pode ser
usada como sucedâneo de ADI, portanto, embora possa veicular alegação de inconstitucionalidade como
questão prejudicial, incidentalmente.
Segundo o STF, não cabe contra ato de conteúdo jurisdicional, praticado por membro do Poder Judiciário,
no desempenho de sua função típica.

Objeto

Tanto a CRF quanto a LAP preveem a AP como instrumento para anulação de ato lesivo (tutela
desconstitutiva).
Mas de acordo com a LAP, a sentença terá natureza desconstitutiva (principal) e condenatória (subsidiaria).
Com efeito, a sentença que julgar procedente a ação, anulando o ato, condenará os responsáveis pelo ato
e os seus beneficiários (art. 11), o que depende da comprovação da culpa destes, ao longo do processo.
Nada impede a propositura de ação regressiva autônoma.
É possível a concessão de medida liminar, suspendendo o ato impugnado (art. 5º, §4º), já tenha sido ele
praticado, ou exista demonstração de que será concretamente editado.
Pode ter finalidade preventiva ou repressiva.

Sujeitos

O legitimado ativo é apenas o cidadão: pessoa humana no gozo dos seus direitos políticos, o eleitor
(capacidade eleitoral ativa).
Deve comprovar essa condição na apresentação da petição inicial, por meio do título eleitoral ou
documento que a ele corresponda. Pode ser brasileiro nato, naturalizado ou português equiparado, no
gozo dos seus direitos políticos (art. 12, §1º).
Contudo, a 2ª Turma do STJ, no REsp1.242.800-MS (Informativo 476), adotou o entendimento de que a
condição de eleitor é, tão somente, meio de prova da cidadania, essa sim relevante para a definição da
legitimidade, mostrando-se desinfluente para tal desiderato o domicílio eleitoral do autor da ação.
Os inalistáveis ou inalistados, bem como os partidos políticos, até mesmo a pessoa jurídica, não têm
legitimidade para propor ação popular (súmal 365 do STF: Pessoa jurídica não tem legitimidade para
propor ação popular).
Entendimento que foi reiterado pelo STF, na PETIÇÃO 3.388-RR, sob a inteligência de ser impossível o
ingresso do Estado-membro na condição de autor, tendo em vista que a legitimidade ativa da ação popular
é tão-somente do cidadão. Porém, aludiu como possível o ingresso exclusivamente como assistentes
simples.
De acordo com o art. 6º, no pólo passivodevem figurar:
todas as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato ou contrato a ser
anulado (constam no art. 1º);
todas as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou
praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão;
todos os beneficiários diretos do ato ou contrato illegal.
Entende-se que a lei impõe um litisconsórcio passivo necessário.
O prazo para contestar é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20, a requerimento do interessado, se
particularmente difícil a produção de prova documental, sendo comum a todos os interessados.
A pessoa jurídica cujo ato está sendo impugnado, inicialmente, integra o pólo passivo (litisconsorte
necessária), sendo citada para contestar. Mas ela pode adotas uma das seguintes posturas: (i) contestar a
ação; (ii) abster-se de contestar; (iii) passar para o pólo ativo, atuando ao lado do autor, reforçando o
pedido de anulação do ato ilegal, bem como a responsabilização dos que deram causa ou se beneficiaram.
Art. 6º, §3º.
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Qualquer cidadão pode se habilitar como assistente do autor da ação popular (art. 6º, §5º).
A atuação do MP, embora não seja como parte, é muito relevante, por exemplo:

Art. 6º. §4º. O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção
da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-
lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus
autores.

Art. 9º.Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados
editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer
cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90
(noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de


segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o
representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena
de falta grave.

Art. 19. §2º. Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de
recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.

“É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não é dado ao juiz, no âmbito da
ação popular, ao arrepio do disposto no art. 9.º da Lei 4.717/65 (...) "Se o autor desistir da
ação ou der motivo à absolvição da instância, extinguir o processo sem julgamento de
mérito, ainda que para o indeferimento da petição inicial. (...) Nas ações populares, a partir
do ajuizamento do feito, a pretensão deduzida pelo cidadão torna-se indisponível, o que
redunda na necessidade de citação de todo e qualquer interessado em conduzir o
processo, a fim de assumir o pólo ativo, ficando o Ministério Público, no caso de não
existirem interessados, encarregado da titularidade da ação constitucional. (...)”. (TRF-1. AC
9401191751, 1ª Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal CARLOS MAYER SOARES [conv.], DJ:
13/06/2002).”

Aspectos Processuais

O autor é isento de custas e sucumbência, salvo comprovada má-fé. Se a ação for julgada procedente, os
réus serão condenados ao ressarcimento de eventuais despesas tidas pelo autor.
A competência é determinada pela origem do ato impugnado (art. 5º).
De acordo com o STF, não existe foro por prerrogativa de função, sendo regra geral julgada por juízo de
primeira instancia, estadual ou federal.

Informativo 702 do STF: “(...) O processo e julgamento das ações populares não se incluem
na esfera de competência originária do STF. (...).”

O prazo para contestar é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20, conforme dito anteriormente.
Da sentença que a julga procedente, cabe apelação com efeito suspensivo. A sentença que a julga
improcedente ou carente sujeita-se ao duplo grau de jurisdição obrigatório (ou reexame necessário) (art.
19) e pode ser objeto de recurso por qualquer cidadão ou pelo MP (art. 19, §2º).
A sentença faz coisa julgada com eficácia erga omnes, exceto se houver improcedência por insuficiência de
provas, quando qualquer cidadão poderá propor outra ação, valendo-se de nova prova (art. 18).
Passados 60 dias da sentença condenatória, sem que o autor o terceiro promova a execução, o MP é
obrigado a exercê-la nos 30 dias seguintes (a atuação do MP da execução é subsidiária, mas obrigatória).
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É de 5 anos o prazo de prescrição da ação popular, não sendo demais lembrar que a ação de ressarcimento
ao erário é imprescritível (art. 37, 5º). Tal tema está com a repercussão geral declarada, conforme já
mencionada acima.

C. DIREITO PENAL

O ERRO NO DIREITO PENAL.

m) Erro
n) Conceito de erro e sua distinção da ignorância

Erro é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto. É um


estado objetivo. Difere conceitualmente da ignorância, pois esta é a falta de representação da realidade ou
o desconhecimento total do objeto (estado negativo).
Não obstante tal distinção, erro e ignorância são tratados de forma idêntica pelo Direito Penal, com iguais
efeitos.

o) Erro de tipo

É o que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a determinada figura
típica, ou ainda aquele incidente sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados
secundários da norma penal incriminadora.

p) Erro de Tipo

Erro é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto. É um


estado objetivo. Difere conceitualmente da ignorância, que é a falta de representação da realidade ou o
desconhecimento total do objeto (estado negativo).
Erro de tipo é o erro que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a
determinada figura típica, ou ainda aquele incidente sobre os pressupostos de fato de uma causa de
justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora.

Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei.

Ressalte-se que o tipo é complexo, reunindo elementos objetivos e subjetivos. A ausência de qualquer um
deles elimina o tipo penal. Dessa forma, pode-se dizer que o erro de tipo, como excludente de tipicidade,
tem como suporte a teoria finalista da ação, que coloca o dolo na área da tipicidade.
No erro de tipo, quem atua “não sabe o que faz”, faltando-lhe, para o dolo do tipo, a representação
necessária. Exemplos clássicos: caçador no safári que atira no arbusto, agente toma coisa alheia como
própria (ex: veículo do estacionamento), relação sexual com menor de 14 anos supondo-a maior, deixar
de agir por desconhecer a qualidade de garantidor. Situações: calúnia– atribuir falsamente fato definido
como crime. Se acha que o crime foi praticado, há erro de tipo. Desacato – não sabe que o ofendido é
funcionário – desaparece o dolo do desacato, podendo configurar, como forma subsidiária, quem sabe, o
crime de injúria.
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- Erro de tipo nos crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão): o agente desconhece sua
condição de garantidor – ou tem dela errada compreensão. Ex: agente não presta socorro, podendo fazê-
lo, ignorando que se trata de seu filho, que morre afogado.
- Consequências do erro de tipo: ao afastar a vontade e consciência do agente, o erro de tipo exclui
sempre o dolo. No entanto, há situações em que se permite a punição de sua conduta culposa, se houver
previsão legal. Por isso, fala-se em erro de tipo invencível (escusável, inevitável – exclui dolo e culpa) e
erro de tipo vencível(inescusável, evitável – exclui o dolo, mas resta a culpa).

q) Classificação

a) Erro de tipo essencial: recai sobre elementares, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à
figura típica. Se inevitável, afasta dolo e culpa; se evitável, só afasta o dolo, podendo incidir culpa, se
prevista em lei.
b) Erro acidental: não visa a afastar o dolo do agente. Este age com a consciência da antijuridicidade do
seu comportamento, enganando-se apenas quanto a um elemento não essencial do fato ou errando no
movimento de execução. Exemplos:
i) Erro sobre a pessoa: não afasta a configuração do crime, pois cinge-se, especificamente, à identificação
da vítima, que em nada modifica a classificação do crime cometido. O dolo do tipo existe. Nesta situação,
como determina o § 3º do art. 20, não se consideram as condições ou qualidades da vítima, senão as da
pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. No exemplo, o agente responderá como se tivesse
ocasionado a morte de seu pai (incidindo aqui a agravante correspondente).
ii) Aberratio ictus (erro na execução): ocorre quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução,
o agente, em vez de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa. Aplica-se a regra do §
3º do art. 20, aplicável ao erro sobre a pessoa, respondendo como se tivesse atingido a vítima que
pretendia ofender. Se atingir também a pessoa que o agente pretendia, aplicar-se-á a regra do concurso
formal (art. 70). Na aberratio ictus, o erro ocorre de pessoa para pessoa.
iii) Aberratio criminis (resultado diverso do pretendido) ocorre quando, fora das hipóteses de erro na
execução (aberratio ictus), sobrevier resultado diverso do pretendido. O agente responderá por culpa se o
fato for previsto como crime culposo. Caso contrário, não será punido. Se ocorrer também o resultado
pretendido, aplica-se a regra do concurso formal. Ao contrário da aberratio ictus, o erro deverá incidir de
coisa para pessoa. Ex: X, visando destruir uma vitrine, arremessa uma pedra contra ela e, por erro, não
acerta o alvo, mas atinge a lojista. Haverá lesão corporal culposa, sem responsabilidade por tentativa de
dano.
iv) Aberratio causae: é a hipótese em que a aberração está na causa do resultado. Ex: depois de
estrangular a vítima, o autor, crendo que ela está morta, enforca-a para simular um suicídio. Todavia, fica
comprovado que a vítima na verdade morreu em razão do enforcamento. Responde por um só homicídio
doloso consumado.

r) Descriminantes putativas e erro de tipo.

Descriminar é transformar um fato em indiferente penal. As causas legais que afastam a ilicitude da
conduta do agente estão previstas no art. 23 do CP: legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Com efeito, a putatividade refere-se a situações
imaginárias que só existem na mente do agente. Somente o agente acredita que a situação existe. Os erros
ocorridos em situação de putatividade também podem ser considerados escusáveis ou inescusáveis: (i)Erro
escusável: isenta o agente de pena. (ii) Erro inescusável: pode acarretar responsabilização por culpa (culpa
imprópria).
Para que se tenha um erro de tipo, nas hipóteses de descriminantes putativas, é preciso que o agente erre,
como diz o §1º do art. 20, sobre uma SITUAÇÃO DE FATO que, se existisse, tornaria a ação legítima.
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Contudo, quando o erro recair sobre a EXISTÊNCIA ou mesmo sobre os LIMITES de uma causa de
justificação, o problema não se resolve como erro de tipo, mas, sim, como erro de proibição (teoria
limitada da culpabilidade).

s) Teorias limitada e extremada da culpabilidade.

- Teoria extremada (estrita) da culpabilidade (Welzel): qualquer erro que recaia sobre uma causa de
justificação é erro de proibição, não importando distinguir se o erro incide sobre uma situação de fato ou
sobre a existência/limites de uma causa de justificação.
- Teoria limitada da culpabilidade: (i) se o erro do agente recair sobre uma SITUAÇÃO FÁTICA, há erro de
tipo permissivo; (ii) caso o erro recaia sobre os limites ou a própria existência de uma causa de justificação,
o erro é de proibição – direto (existência) ou indireto (limites - chamado de erro de permissão).
O CP adotou a teoria limitada da culpabilidade, conforme a Exposição de Motivos. Consequências
(Bittencourt): (i) Um fato praticado com erro invencível afasta o injusto típico, logo não é antijurídico. (ii)
Não é punível a participação em caso de erro sobre os pressupostos fáticos para a causa de justificação,
tendo em vista o princípio da acessoriedade limitada da participação, que exige que a ação seja típica +
antijurídica. (iii) A tentativa não seria punível, pois sua configuração exige a presença de dolo. Mesmo que
o erro fosse vencível, o fato ficaria impune, pois o crime culposo não admite tentativa. Se, ao contrário,
houvesse adoção da teoria extremada, as consequências seriam outras: mantém-se o dolo, a vítima pode
reagir em legítima defesa, haverá punibilidade do partícipe (pois haverá fato típico e ilícito) e será possível
a punibilidade da tentativa.

D. DIREITO PROCESSUAL PENAL

JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS CRIMINAIS. A NULIDADE NO PROCESSO PENAL.


PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO
(Juizados Especiais Criminais )

- para apuração das infrações de menor potencial ofensivo. O rito está previsto na Lei n. 9099/95 (art. 60 –
contravenções penais e os crimes a que lei comine pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não
com multa. OBS.: o que importa é o quantum máximo da pena abstratamente cominada, ou seja até 2 anos.
Não importa se o crime é apenado somente com pena privativa de liberdade ou cumulativamente com multa.
Veja o exemplo do art. 38, da Lei n. 9.605/98, cujo preceito secundário prevê pena ALTERNATIVA de
multa, mas conta com pena privativa de liberdade superior a 2 anos. Mesmo que se considere apenas a
aplicação alternativa de multa, mesmo assim NÃO É da competência dos Juizados (já que a pena privativa
de liberdade prevista ABSTRATAMENTE excede a dois anos).
- como se firma sua COMPETÊNCIA? Cf. art. 63, da Lei n, 9.099/95, pela teoria da ATIVIDADE (local da
ação ou omissão // a preferência pelo lugar da infração decorre de que o julgamento do seu autor no lugar
em que a cometeu serve de exemplo para os que o conhecem e souberam da prática do delito), o que difere
da regra geral do art. 70, CPP, que adota a teoria do resultado16.

16 Lembre-se que o art. 6o do CP, adota a teoria da ubiquidade quando trata do lugar do crime, critério referido para a escolha da lei penal e não da lei
processual penal. Diz, assim, que o lugar do crime - ou seja, onde ele é considerado praticado - pode ser tanto o local onde é executada a ação/omissão, quanto
onde é efetivado o resultado advindo destas. A adoção da teoria da ubiquidade serve para resolver os chamados crimes plurilocais, ou crimes a distância, que são
crimes com início em um país e resultado em outro. Visto isso, detectado que aos crimes plurilocais também se aplica a lei penal brasileira, ante a sua ubiquidade,
passamos ao art. 70, CPP, o qual registra que para fins de competência territorial interessa apenas saber onde foi o resultado (para os crimes perpetrados
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- citações são pessoais, vedada a citação editalícia. (divergência na doutrina se pode ou não citação com hora
certa, pois não há previsão expressa neste sentido). Havendo a necessidade de realizar citação por edital, o
processo deverá ser encaminhado ao juízo comum, no qual será adotado o procedimento sumário.
- COMPOSIÇÃO CIVIL DOS DANOS: nos crimes de ação penal pública condicionada a representação e
nos crimes de ação penal privada, a homologação de acordo entre autor da ação delituosa e vítima importa
RENÚNCIA tácita ao direito de queixa e de representação, o que dá ensejo a que o Juízo declare extinta a
punibilidade do agente (inexistência de condição de procedibilidade). OBS.: nos crimes de ação penal
pública incondicionada a composição civil não impede o oferecimento da denúncia pelo órgão do MP.
Oferecida a denúncia, contudo, o MP pode e deve, se os requisitos estiverem satisfeitos, propor a transação
penal.
- TRANSAÇÃO PENAL: decorrência da mitigação do princípio da indisponibilidade da ação penal pública.
No âmbito dos juizados, portanto, a doutrina diz que vige o princípio da discricionariedade regrada” acerca
do oferecimento ou não da ação penal pública, uma vez que o MP pode propor a transação penal. Art. 76.
Nos casos de ação penal PÚBLICA, o MP poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos
ou multa ao autor do fato. Em caso de ação penal PRIVADA, há entendimento no sentido do não cabimento
da transação. Por outro lado, há quem defenda o cabimento, mediante proposta do querelante (esse tem sido
o entendimento do STJ).
- RHC 21.445 STJ: juiz não pode indeferir a suspensão condicional do processo com base em análise de
mérito. Deve-se ater tão somente aos critérios dados pelo art. 89, da Lei n. 9.099/95. A última palavra é do
juiz da causa em tema de SURSIS processual, contudo, ele não pode extrapolar os critérios legais dados na
Lei n. 9.099/95.
- defesa do acusado x defesa técnica: o que prevalece na aceitação da transação penal ou da suspensão
condicional da pena? A lei menciona a necessidade de concomitância de aceitação, mas a jurisprudência
assenta que prevalece a defesa do acusado (repercussão geral reconhecida no STF). Isso implica a
possibilidade de apelação mesmo com a aceitação. Há, assim, hipótese de interesse recursal mesmo com a
aceitação daqueles benefícios. A defesa técnica pode buscar a melhoria das condições aceitas diretamente
pelo acusado.
- ATENÇÃO: É possível a propositura de ação penal quando descumpridas as condições impostas em
transação penal. O STF definiu a questão por súmula vinculante:
SÚMULA VINCULANTE 35-STF:
A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz
coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior,
possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante
oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.
Pode haver, pelo juiz, imposição de efeitos EXTRAPENAIS secundários na homologação de transação
penal? Ainda sem definição no STF.... mas parece que tenderá para que NÃO se permita. Saiu no INFO 748,
do STF

Transação penal e efeitos próprios de sentença penal condenatória - 1


O Tribunal INICIOU JULGAMENTO de recurso extraordinário em que se discute a
possibilidade de imposição de efeitos extrapenais acessórios de sentença penal
condenatória à transação penal prevista na Lei 9.099/1995. No caso, procedimento
penal fora instaurado em desfavor do ora recorrente para apurar a prática de
contravenção tipificada no art. 58 do Decreto-lei 3.668/1941 (“Explorar ou realizar a
loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização
ou exploração”). Por ocasião da lavratura do termo circunstanciado, a motocicleta de
propriedade do investigado fora apreendida em virtude de suposto uso na execução

integralmente em nosso território) ou, ao menos, o último ato de execução (para os casos de crimes plurilocais).

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do ilícito. Ocorre que o Ministério Público ofertara transação penal que, aceita pelo
recorrente e integralmente cumprida, culminara em sentença extintiva da
punibilidade, a qual, no entanto, impusera a perda do veículo anteriormente
apreendido. O recorrente sustenta que somente a sentença condenatória seria capaz
de produzir o confisco de bens como efeito automático. Além disso, alega: a) ofensa
ao direito de propriedade, porquanto não observado o devido processo legal; e b)
afronta ao princípio da presunção de inocência, uma vez que teriam sido aplicados à
transação os efeitos equivalentes ao ato de confissão. (RE 795567)
Audio
Transação penal e efeitos próprios de sentença penal condenatória - 2
Por considerar violadas as garantias constitucionais dos artigos 5º, XXII, LIV, LV e
LVII, o Ministro Teori Zavascki (relator) deu provimento ao recurso. Destacou que a
Lei 9.099/1995 introduziu no sistema penal brasileiro o instituto da transação penal,
que permite a dispensa da persecução penal pelo magistrado em crimes de menor
potencial ofensivo, desde que o suspeito da prática do delito concorde em se
submeter, sem qualquer resistência, ao cumprimento de uma pena restritiva de
direito ou multa que lhe tenha sido oferecida por representante do Ministério Público
em audiência (art. 76). Assim, a lei relativizara, de um lado, o princípio da
obrigatoriedade da instauração da persecução penal em crimes de ação penal pública
de menor ofensividade, e, de outro, autorizara o investigado a dispor das garantias
processuais penais que o ordenamento lhe confere. O relator aduziu que as
consequências geradas pela transação penal seriam APENAS AS DEFINIDAS NO
INSTRUMENTO DO ACORDO. Além delas, enfatizou que o ÚNICO EFEITO
ACESSÓRIO gerado pela homologação do ato estaria previsto no § 4º do art. 76 da
Lei 9.099/1995 (“... registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no
prazo de cinco anos”). Observou que os demais efeitos penais e civis decorrentes das
condenações penais não seriam constituídos (art. 76, § 6º). Asseverou, ainda, que a
sanção imposta com o acolhimento da transação não decorreria de qualquer juízo
estatal a respeito da culpabilidade do investigado. Tendo isso em conta, reputou que
se trataria de um ATO JUDICIAL HOMOLOGATÓRIO. Salientou, também, que o
juiz, em caso de descumprimento dos termos do acordo, não poderia substituir a
medida restritiva de direito consensualmente fixada por uma pena privativa de
liberdade compulsoriamente aplicada. (OBS.: O QUE, CONTUDO, NÃO IMPEDE
QUE O MP OFEREÇA A AÇÃO PENAL, POIS NÃO FAZ COISA JULGADA
MATERIAL)
RE 795567/PR, rel. Min. Teori Zavascki, 29.5.2014. (RE-795567)
Transação penal e efeitos próprios de sentença penal condenatória - 3
O Ministro Teori Zavascki consignou que as consequências jurídicas extrapenais
previstas nos parágrafos do art. 91 do CP, dentre as quais a do confisco de
instrumentos do crime (art. 91, II, a) e de seu produto ou de bens adquiridos com o
seu proveito (art. 91, II, b), só poderiam ocorrer como efeito acessório, reflexo ou
indireto de uma condenação penal. Enfatizou que, apesar de não possuírem natureza
penal propriamente dita, não haveria dúvidas de que esses efeitos constituiriam
drástica intervenção estatal no patrimônio dos acusados, razão pela qual sua
imposição só poderia ser viabilizada mediante a observância de um devido processo,
que garantisse ao acusado a possibilidade de exercer seu direito de resistência por
todos os meios colocados à sua disposição. Afirmou que as medidas acessórias
previstas no art. 91 do CP, embora incidissem “ex lege”, exigiriam juízo prévio a
respeito da culpa do investigado, sob pena de transgressão ao devido processo legal.
Registrou que a aplicação da medida confiscatória sem processo revelar-se-ia
antagônica não apenas à acepção formal da garantia do art. 5º, LIV, da CF, como

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também ao seu significado material, destinado a vedar as iniciativas estatais que


incorressem, seja pelo excesso ou pela insuficiência, em resultado arbitrário.
Concluiu que, no caso, o excesso do decreto de confisco residiria no fato de que a
aceitação da transação revertera em prejuízo daquele a quem deveria beneficiar (o
investigado), pois produzira contra ele um efeito acessório — a perda da propriedade
de uma motocicleta — que se revelara muito mais gravoso do que a própria
prestação principal originalmente avençada (pagamento de cinco cestas de
alimentos). Logo, o recorrente fora privado da titularidade de um bem sem que lhe
fosse oportunizado o exercício dos meios de defesa legalmente estabelecidos. Após
os votos dos Ministros Roberto Barroso, que realçou a licitude do bem apreendido, e
Rosa Weber, ambos no mesmo sentido do relator, pediu vista dos autos o Ministro
Luiz Fux.
RE 795567/PR, rel. Min. Teori Zavascki, 29.5.2014. (RE-795567)
- não sendo cabível a transação (pelo não atendimento dos requisitos legais) ou não sendo aceita, o processo
seguirá o rito sumaríssimo.

 Sendo complexo o fato, pode o juiz encaminhar o feito ao juízo comum. Lá serão oferecidas
denúncia ou queixa por escrito (nesse caso, o rito a ser adotado é o sumário);
 Inviabilizada a transação penal, serão oferecidas denúncia ou queixa orais (art. 77);
 Ordem judicial de citação pessoal do réu, para ciência da acusação e comparecimento à audiência
(art. 78);
 Conforme a ampla previsão dada pelo art. 394, §4o, do CPP, os artigos 395, 396-A e 397 devem ser
harmonizados também ao rito dos Juizados. Assim, na resposta dada pelo acusado no âmbito dos
Juizados, este devera abordar também as questões tanto do art. 395, quanto do art. 397, CPP. Com
isso, recebida a denúncia (OBS.: nos juizados, diferentemente, do CPP, a resposta vem ANTES do
recebimento da peça acusatória. No CPP ocorre primeiro o recebimento – art. 395 – e depois cita-se
o acusado para responder por escrito e, ai sim, pode haver o julgamento antecipado pela absolvição
sumária (art. 397). Nos juizados, após a resposta do acusado então: o juiz afere o recebimento ou não
da peça acusatória → feito isso, recebendo a peça, afere se cabe ou não uma das hipóteses do art.
397, CPP.
 Tudo isso é feito no CURSO DA AUDIÊNCIA, quando, posteriormente, ainda serão realizados os
seguintes atos (art. 81): Inquirição da vítima e das testemunhas que tenham sido arroladas ou trazidas
pelas partes; // Interrogatório do réu // Debates orais entre as partes // Sentença, ao final da audiência.
 Recursos: Apelação (art. 82) contra a decisão de rejeição da denúncia ou queixa, bem como da sentença.
Prazo de 10 dias, unicamente por petição (vedado o termo) já acompanhada das razões. O julgamento
compete às Turmas Recursais. Cabível, ainda, os embargos declaratórios (art. 83). Prazo de 5 dias.
Suspendem o prazo da apelação. Também possível a interposição de Recurso Extraordinário (art. 102,
III CF) contra a decisão das Turmas Recursais. NÃO CABE RECURSO ESPECIAL.

- MEDIDAS DESPENALIZADORAS: a Lei 9.099/95 traz uma série de medidas despenalizadoras. Prevê
uma série de possibilidades a serem observadas quando da prática de uma infração penal de menor potencial
ofensivo, antes de se culminar na ação penal. Tem-se, assim, as seguintes fases: a) fase preliminar da
conciliação, b) fase de transação penal e c) procedimento sumaríssimo (quando pode haver a proposta da
chamada SURSIS processual).
Fase preliminar de Fase de TRANSAÇÃO Fase do procedimento
CONCILIAÇÃO PENAL SUMARÍSSIMO
Aqui a tentativa é de que Frustrada a primeira Frustrada a transação penal
autor e ofendido possam tentativa, passa-se à (não preenchidos os
resolver as pendências tentativa de transação requisitos ou não aceita),
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advindas da infração de penal, quando o Ministério permite-se a propositura da


maneira amigável. Público propõe ao acusado ação penal, não sem antes
aplicação imediata de propor novamente ao
medida despenalizadora, acusado a suspensão
“Art. 72. Na audiência que poderá ser aceita ou condicional do processo
preliminar, presente o não, devendo estar de (sursis processual. Assim,
representante do acordo com preenchimento não sendo possível também
Ministério Público, o autor de requisitos pelo acusado. a transação penal, resta ao
do fato e a vítima e, se parquet, nos termos do
possível, o responsável artigo 89, da Lei 9.099/95.
civil, acompanhados por “Art. 76. Havendo
seus advogados, o Juiz representação ou tratando-
esclarecerá sobre a se de crime de ação penal
possibilidade da pública incondicionada, “Art. 89. Nos crimes em
composição dos danos e da não sendo caso de que a pena mínima
aceitação da proposta de arquivamento, o Ministério cominada for igual ou
aplicação imediata de pena Público poderá propor a inferior a um ano,
não privativa de aplicação imediata de pena abrangidas ou não por esta
liberdade” restritiva de direitos ou Lei, o Ministério Público,
multas, a ser especificada ao oferecer a denúncia,
na proposta”. poderá propor a suspensão
do processo, por dois a
quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo
processado ou não tenha
sido condenado por outro
crime, presentes os demais
requisitos que autorizariam
a suspensão condicional da
pena (art. 77 do Código
Penal”.

É possível proposta de transação penal OU suspensão condicional do processo, realizada DE OFÍCIO


pelo juiz, à revelia do MP?
NÃO. Legitimidade cabe ao MP, conquanto se trate de direito subjetivo do acusado quando estiverem
preenchidos os requisitos.
Há hipóteses nas quais mesmo em se tratando de crime de menor potencial ofensivo, ou seja, com
pena máxima abstratamente cominada menor até 2 anos, o rito sumaríssimo NÃO SERÁ CABÍVEL?
Ou seja, o que afasta o rito sumaríssimo?
SIM. Existem 3 hipóteses:
(i) se houver necessidade de citação por edital. Ou seja, se o réu não for encontrado no endereço declinado
pela acusação, após esgotadas todas as medidas de busca de um novo e correto endereço, a única saída será a
citação por edital. Se isso ocorrer em crimes de menor potencial ofensivo, de jeito nenhum o processamento
poderá ocorrer sob o rito sumaríssimo, já que há expressa vedação legal neste sentido, art. 66, da Lei n.
9.099/95;
(ii) outra hipótese é quando o juízo detectar que há complexidade do caso, o que é vedado também no art.
77, §2º, da Lei n. 9.099/95;
(iii) por fim, a última hipótese é quando houver concurso de crimes e a soma das penas máximas superar o
patamar de dois, conforme o entendimento jurisprudencial consolidado, já que não existe previsão legal
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expressa nesse sentido na Lei dos Juizados Especiais. OBSERVAÇÃO: há controvérsia se a citação por hora
certa seguiria a mesma lógica da citação por edital nos Juizados Especiais. Cite-se, contudo, o Enunciado
110 do FONAJE que assenta ser possível a citação com hora certa no âmbito dos Juizados Especiais
(ressalto, todavia, que no âmbito da Justiça Federal essa discussão implicaria tão somente a conversão de
rito, do sumaríssimo para o sumário, uma vez que não há na Justiça Federal órgãos especializados tais
como os JECRIM´s da Justiça Estadual. Os crimes de menor potencial ofensivo da competência da Justiça
Federal são processados nas próprias Varas Criminais, todavia, com a adoção da sistemática das Leis
pertinentes, Lei n. 9.099/95 e Lei n. 10.259/01. Lembre-se, ainda, que não cabe o julgamento, em regra, de
contravenções penais pela Justiça Federal).
E nas 3 hipóteses acima, qual será o procedimento adotado, afinal, quando os autos chegarem no juízo
comum após remessa do juízo do Juizado Especial?
A resposta está claramente indicada no art. 538, CPP: o rito adotado será obrigatoriamente o sumário.

Esquema do procedimento comum SUMARÍSSIMO


Juizados Especiais Criminais – Fase PRELIMINAR
(pagina 704 do livro Processo Penal Esquematizado de Norberto Avena):

Esquema do procedimento comum SUMARÍSSIMO


Juizados Especiais Criminais – Fase de OFERECIMENTO da PEÇA ACUSATÓRIA
(pagina 709 do livro Processo Penal Esquematizado de Norberto Avena):

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Juizados Especiais Federais Penais


Considerações iniciais
CF/88, Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais,
providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a
execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo,
mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e
o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
§ 1º. Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal.(incluído pela EC
n° 22/99) (Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Súmula 428, STJ: “Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de


competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.”

Na sua redação original, a CF/88, em seu art. 98, previu, inicialmente e tão-somente, a obrigação da União

90
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de criar os Juizados Especiais no âmbito da Justiça do Distrito Federal e Territórios. Posteriormente, a EC n.º
22/99 inseriu um parágrafo único prevendo a possibilidade de sua criação no âmbito da JF, sendo
posteriormente renumerado para o § 1º por força da EC 45/04. No plano infraconstitucional, foi editada a
Lei n° 9.099/95, que somente abrangia os Juizados Especiais Estaduais (incluindo a Justiça do DF) e,
posteriormente, a Lei 10.259/2001, específica para o âmbito da JF. Esta última Lei tratou, basicamente,
sobre o processo civil, dispondo em um único artigo sobre matéria processual (art. 2º – na sua redação
originária) que ampliou o conceito de infração de menor potencial ofensivo, ao estendê-lo para os crimes a
que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa, sem fazer nenhuma ressalva quanto à
questão do procedimento especial previsto no art. 61 da Lei. 9.099/95.

Redação original Redação modificada


Art. 61. Consideram-se infrações penais Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor
de menor potencial ofensivo, para os potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as
efeitos desta Lei, as contravenções penais contravenções penais e os crimes a que a lei comine
e os crimes a que a lei comine pena pena máxima não superior a 2 (dois) anos,
máxima não superior a um ano, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela
excetuados os casos em que a lei preveja Lei nº 11.313, de 2006)
procedimento especial. (Vide Lei nº
10.259, de 2001)

Redação original Redação modificada


Art. 2 Compete ao Juizado Especial Lei 10.259/01, Art. 2o. Compete ao Juizado Especial
o

Federal Criminal processar e julgar os Federal Criminal processar e julgar os feitos de


feitos de competência da Justiça Federal competência da Justiça Federal relativos às
relativos às infrações de menor potencial infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas
ofensivo. as regras de conexão e continência. (Redação dada
Parágrafo único. Consideram-se infrações pela Lei nº 11.313, de 2006)
de menor potencial ofensivo, para os Parágrafo único. Na reunião de processos, perante
efeitos desta Lei, os crimes a que a lei o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da
comine pena máxima não superior a dois aplicação das regras de conexão e continência,
anos, ou multa. observar-se-ão os institutos da transação penal e da
composição dos danos civis. (Redação dada pela Lei
nº 11.313, de 2006)

A doutrina e a jurisprudência do STJ e do STF entendiam que, por força do princípio da isonomia, o
conceito previsto na Lei 10.259/01 revogara o conceito previsto na Lei 9.099/95, inclusive quanto a
ressalva do procedimento especial, aplicando-se no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais. Sem embargo
disso, o STF passou a conjugar a redação original do art. 2º da Lei 10.259/01 com a ressalva do
procedimento especial previsto na redação originária do art. 61 da Lei 9.099/95.
O entendimento anterior de que as infrações sujeitas a procedimentos especiais não competiriam aos
juizados especiais criminais foi superado com o advento da Lei 11.313/2006, que unificou no art. 61 da
Lei 9.099/95 o conceito de infração de menor potencial para as “contravenções penais e os crimes a que a
lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”, sem adotar ressalva
quanto ao procedimento especial.
Os Juizados Especiais Criminais representaram uma verdadeira revolução no direito processual penal
brasileiro ao adotar um modelo consensual de Justiça para as infrações de menor potencial ofensivo,
flexibilizando o princípio da indisponibilidade da ação penal, priorizando-se as penas não privativas de
liberdade, mas, também, a satisfação dos interesses do ofendido, que passa a ter papel ativo no processo
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penal.
O Juizado Especial Criminal exige uma releitura dos conceitos de devido processo legal, presunção de
inocência, ampla defesa e contraditório.
A Lei 9.099/95 não presume a culpa, nem ignora a presunção de inocência (tanto a transação quanto a
suspensão do processo asseguram a primariedade do autor do fato).
Apenas possibilita ao autor do fato subtrair-se do processo penal tradicional, conservador, oneroso e
desgastante. A transação penal decorre da autonomia da vontade e é produto do exercício da ampla
defesa.
Segundo Pacelli, atualmente, há dois modelos de processo penal no Brasil, um condenatório e um
consensual.
2) A competência territorial dos Juizados Especiais é pautada pelo “lugar onde se cometeu à infração
penal” (Atividade ou Execução – art. 63 da Lei 9.099/95). A norma apresenta diferença com a regra geral
do art. 70 do CPP que é “do lugar onde se consumar a infração.” (Consumação).
CP CPP (COMPETÊNCIA) LEI 9099
(COMPETÊNCIA)
TEMPO AÇÃO
DO (artigo 4O.) – Lei dos
CRIME Juizados também adotou
UBIQUIDADE RESULTADO
LUGAR
DO (artigo 6o. competência (artigo 70. direito ATIVIDADE
CRIME internacional) interno)

3) Conceito de infração de menor potencial ofensivo –


O art. 2º da Lei 10.259/01 prescreve que “Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar
os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo,
respeitadas as regras de conexão e continência”. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006).
Ou seja, não traz mais a definição de infração de menor potencial ofensivo, devendo ser buscada na Lei
9.099/95:

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta
Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2
(dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)

OBS: Ocorre que as contravenções praticadas contra a União e suas entidades estão expressamente
excluídas da competência da Justiça Federal17. (A CF/88 previu uma verdadeira norma de exclusão de
competência). Em razão disso, o conceito de infração de menor potencial ofensivo nos crimes de
competência da Justiça Federal não abrange as contravenções penais.
A jurisprudência dominante entende que estão excluídos do conceito de crimes de menor potencial
ofensivo aqueles crimes cuja pena ultrapassar 02 anos, mesmo decorrente de concurso formal ou
continuidade delitiva. Nesse sentido para os fins de suspensão do processo a Súmula n° 243 do STJ.

17
Súmula n.º 38 do STJ (DJU 27.03.1992): Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da
Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas entidades.

92
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Súmula n.º 243 do STJ (DJU 05.02.2001) – O benefício da suspensão do processo não é
aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal
ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela
incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

4) Conexão de infração de menor potencial ofensivo com crime comum


Havia uma controvérsia no caso de conexão de infração de menor potencial ofensivo com crime comum, se
deveria reunir (art. 78 do CPP) ou separar (art. 79 do CPP) os feitos, já que as normas do CPP eram silentes
sobre a matéria.
Embora a doutrina defenda a separação dos processos (cf. GRINOVER et al, Juizados especiais criminais, 5.
ed., São Paulo : RT, 2005, p. 71), prevaleceu na jurisprudência a solução oposta (vide abaixo, por ex., o
crime de usurpação com o crime ambiental em concurso formal), aplicando-se analogicamente o
entendimento cristalizado na Súmula 243 do STJ. Esta solução prejudicava muito o autor do fato, porque
era excluído dos benefícios previstos na Lei 9.099/95, tais como composição civil dos danos e transação
penal.

O art. 60 da Lei 9099/95 e p.u. do art. 2º da Lei 10.259/01), adotando uma solução conciliadora, veio
mudar este panorama em três pontos: 1) expressamente, mandou observar os fenômenos da conexão e
continência regulados no CPP; 2) para não prejudicar o réu, mandou aplicar os institutos da transação
penal e da composição civil dos danos quando o processo fosse atraído; 3) para a concessão dos
benefícios devem as infrações ser analisadas de per si.
OBS: Os requisitos da suspensão condicional do processo não foram alterados, já que se trata de um
instituto de sobreprocesso, aplicável a todos as jurisdições penais, com exceção da militar (art. 90-A da Lei
9.099/95)18.
Luiz Flávio Gomes anota as seguintes conclusões:
1ª) A força atrativa, para a reunião dos processos, é do juízo comum (estadual ou federal) ou do tribunal do
júri (estadual ou federal). Interpretação do art. 78 do CPP.
2ª) A nova lei tem aplicação imediata (entrou em vigor no dia 28.06.06, data de sua publicação), incluindo-
se os processos em andamento, já que é lei processual que altera ou que fixa competência. Exceção:
processo que já conta com decisão de primeira instância. Nesse caso, não se altera a competência
recursal (não incide a lei nova para alterar a competência recursal).
3ª) Manda a nova lei que, na vara comum ou no tribunal do júri, sejam observados os institutos da
transação penal e da composição dos danos civis. A reunião dos processos não constitui fato impeditivo
para a aplicação desses institutos. A vara comum ou o tribunal do júri conta com competência para isso.
4ª) Não quer a nova lei que se adote, em relação às infrações de menor potencial ofensivo, outra política
criminal distinta do consenso. Apesar da conexão ou da continência (entre a infração de menor potencial
ofensivo e outra do juízo comum), em relação à primeira (menor potencial ofensivo) deve-se seguir a
política do consenso (não a conflitiva).
5ª) Deve-se respeitar, de outro lado, a opção relevante que a lei dos juizados já havia feito em favor da
vítima. Havendo possibilidade de composição civil dos danos, não há como evitar que isso possa
acontecer. A velha reivindicação da vitimologia (reparação dos danos em favor da vítima) continua
preservada.
6ª) A reafirmação da lei nova em favor do consenso (mesmo havendo conexão) afasta qualquer
possibilidade de sua exclusão, salvo quando presentes os impedimentos para a transação penal contidos na
própria lei dos juizados (art. 76).

18
Lei 9.099/95, art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar. (Artigo incluído pela Lei nº 9.839, de 27.9.1999)

93
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7ª) Em síntese: já não é possível somar a pena máxima da infração de menor potencial ofensivo com a da
infração conexa (de maior gravidade) para excluir a incidência da fase consensual. A soma das penas
máximas, mesmo que ultrapassado o limite de dois anos, não pode ser invocada como fator impeditivo
da transação penal.
8ª) A infração de menor potencial ofensivo (conexa) deve, dessa maneira, ser analisada isoladamente (é
esse o critério adotado para a prescrição no art. 119 do CP). Cada infração deve ser considerada
individualmente.
9ª) A infração penal conexa de maior gravidade não pode ser invocada como fator impeditivo da incidência
dos institutos da transação ou da composição civil. A lei assim determinou. De outro lado, no que se refere
a essa infração de maior gravidade, recorde-se que o agente é presumido inocente. Ela não pode, desse
modo, ser fator impeditivo da transação penal.
10ª) O juízo comum (ou do júri), que é o juízo com força atrativa, deve designar, desde logo, uma audiência
de conciliação (que deve ser prioritária). Primeiro, deve-se solucionar a fase do consenso (transação penal
e composição civil). Depois, vem a fase conflitiva relacionada com a infração de maior gravidade. O
processo penal, nesse caso, passa a ser misto: é consensual e conflitivo. Consensual num primeiro
momento e conflitivo após.
11ª) Pode ser que caiba, em relação à infração de maior gravidade, suspensão condicional do processo. Na
mesma audiência de conciliação as duas questões podem ser tratadas. Mas isso pressupõe denúncia
quanto à infração de média gravidade (pena mínima não superior a um ano admite a suspensão
condicional do processo).
12ª) Não pode haver denúncia (ou queixa) de plano em relação à infração de menor potencial ofensivo.
Quanto a ela rege a audiência de conciliação (ou seja: a fase consensual da lei dos juizados). O acusador
deve formular denúncia no que se refere ao delito maior e, ao mesmo tempo, fazer proposta de transação
para o delito menor (ou fundamentar sua recusa nas causas impeditivas da transação constantes do art.
76).
13ª) Caso o juiz receba a denúncia, deve marcar prontamente a audiência de conciliação (para solucionar
brevemente a infração de menor potencial ofensivo).
14ª) A recusa não fundamentada ou injustificada do órgão acusatório em oferecer proposta de transação é
regida pelo art. 28 do CPP (cabe ao juiz enviar os autos do processo ao Procurador Geral de Justiça).
15ª) Não havendo acordo penal em relação à infração de menor potencial ofensivo, cabe ao órgão
acusatório aditar a denúncia (pode fazê-lo oralmente, reduzindo-se tudo a termo) para dela constar a
infração menor.
16ª) Nesse caso, o processo terá prosseguimento normal, adotando-se o procedimento de maior amplitude
(relacionado com a infração de maior gravidade). O procedimento sumaríssimo dos juizados não deve ser
seguido na vara comum ou no júri.
17ª) Não é possível fazer transação penal em torno de sanção alternativa incompatível com a prisão
cautelar (se o réu está preso pelo delito maior, não pode, por exemplo, cumprir prestação de serviços à
comunidade).
18ª) No momento da transação penal, devem ser observadas as disposições contidas no art. 76 (incluindo-
se as causas impeditivas da transação penal).
19ª) A condenação penal precedente, definitiva, por crime, a pena privativa de liberdade, só impede a
transação penal durante o lapso de cinco anos (STF, 1ª Turma, HC 86.646-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. em
26.04.2006). Ultrapassado esse lapso temporal já não há impedimento para a transação penal.
20ª) O fato de não ser possível a transação penal não impede que haja composição civil dos danos em favor
da vítima.
OBS: Questão interessante remanesce quando houver conexão de duas infrações penais de menor
potencial ofensivo e ultrapasse o limite de 02 anos. A Lei 11.343/06 não tratou do tema. Se for adotado o
entendimento da Súmula 243 do STJ, a competência seria do Juiz Federal Comum, mas ficaria obrigado a

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aplicar os institutos consensuais. Outra solução seria analisar cada infração per si, aplicando-se
integralmente a Lei 9.099/95.

Este entendimento não é pacífico na doutrina: Nucci entende que o parágrafo único do art. 60 da Lei
9.099/95 é inconstitucional, pois a competência do Jecrim é de natureza constitucional, não podendo uma
lei alterá-la. Quanto à transação penal e ao concurso de crimes, ele completa afirmando que "aquele que
comete vários crimes punidos com pena máxima de dois anos, em concurso material, não pode seguir ao
JECRIM para empreender inúmeras transações, uma para cada delito. Seria a consagração da falta de
lógica, pois, caso condenado, utilizada, por exemplo, a somatória da pena mínima, ele pode atingir
montantes elevados, que obriguem, inclusive, o magistrado a impor o regime fechado. Portanto, nada há,
nesse cenário, de menor potencial ofensivo. Cuidando-se de concurso formal e crime continuado, deve-se
analisar a pena máxima com o aumento máximo previsto para cada uma dessas formas de concurso
(metade, para o concurso formal; dois terços para o crime continuado simples; o triplo para o crime
continuado qualificado)." (Livro: Leis Penais e Processuais Penais Comentadas)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM E JUIZADO ESPECIAL.


RESISTÊNCIA À PRISÃO (ART. 329 DO CPB) E CONTRAVENÇÃO DE PERTURBAÇÃO DA
TRANQUILIDADE (ART. 65 DO DECRETO-LEI 3.688/41). CONCURSO DE CRIMES.
COMPETÊNCIA DEFINIDA PELA SOMA DAS PENAS MÁXIMAS COMINADAS AOS DELITOS.
JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. PARECER DO MPF PELA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO.
CONFLITO CONHECIDO, PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO DA 3A.
VARA CRIMINAL DE PONTA GROSSA/PR, O SUSCITADO. 1. 2. É pacífica a jurisprudência
desta Corte de que, no caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação
da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso de concurso
material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das
penas máximas cominadas aos delitos; destarte, se desse somatório resultar um
apenamento superior a 02 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial. 3.
4. Conflito conhecido, para declarar competência o Juízo de Direito da 3a. Vara Criminal de
Ponta Grossa/PR, o suscitado. (STJ, 3ª Seção, CC 101.274/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, j. em 16/02/2009, DJe 20/03/2009)

4) Hipóteses de exclusão dos juizados especiais


a) Caso o acusado não tenha sido citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao juízo comum (art. 66,
par. único, da Lei 9099/95), já que os Juizados Especiais não admitem citação ficta. Vai seguir o rito
sumário (art. 528, do CPP).
OBS: Não se pode declinar, desde logo, caso o autor não seja notificado para audiência preliminar, pois o
art. 79 da Lei 9.099/95 permite a renovação da composição civil dos danos e transação penal na audiência
de instrução e julgamento.
b) No momento do oferecimento da denúncia, se “a complexidade ou circunstâncias do caso não
permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das
peças existentes, na forma do parágrafo único do artigo 66 desta Lei.”
c) “Foro especial por prerrogativa de função: não se aplica o procedimento sumaríssimo da Lei n.
9.099/95, ressalvados os institutos da transação penal, da suspensão condicional do processo e da
exigência de representação para a lesão corporal de natureza leve e a lesão corporal culposa.” (Capez).

INQUÉRITO. DEPUTADO FEDERAL. OMISSÃO DE GASTOS NA PRESTAÇÃO DE CONTAS DE


CAMPANHA. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. PROPOSTA, ACEITA, DE SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO. HOMOLOGAÇÃO. É de ser recebida a denúncia, quando
atendidos os requisitos do art. 41 CPP. Contudo, em face da concordância do denunciado
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com as condições propostas pelo MP para a suspensão do processo, defere-se a sustação


do feito, nos termos em que se deu a transação. (STF, Inq 2.170/DF, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Carlos Britto, j. em 30.06.2005, DJ 02.12.2005)

d) A conexão e a continência (inclusive nas hipóteses de concurso material, formal e crime continuado),
seja na hipótese de conexão com crime de competência da justiça comum, seja na de conexão com outro
crime de menor potencial ofensivo, cuja soma ultrapasse os 2 anos.
e) Não são aplicáveis as regras dos Juizados Especiais aos crimes militares em face de regra específica
prevista no art. 90-A da Lei n° 9.099/95.
f) O reincidente pode ser processado perante os Juizados Especiais, mas não tem direito à transação penal,
nem à suspensão do processo.
5) Critérios orientadores dos Juizados Especiais
O art. 62 da Lei n° 9.099/95 dispõe: “O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da
oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a
reparação dos danos, sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.” A Lei fala em
critérios, mas se trata claramente em princípios que diferenciam os juizados especiais criminais dos demais
procedimentos processuais penais. São eles:
a) Oralidade - Os atos são praticados oralmente, inclusive a denúncia, no entanto os que sejam essenciais
são reduzidos a escrito (art. 65 § 3°) e gravados se necessário.
b) Informalidade – Os atos processuais visam atingir a finalidade perseguida, sem possuir rigor formal,
dispensando, inclusive, o relatório das sentenças. Os atos processuais em outras comarcas poderão ser
solicitados por qualquer meio de comunicação (art. 65, § 2°).
A despeito da informalidade, a defesa técnica é indispensável por força de mandamento constitucional.
Além disso, qualquer acordo (transação penal ou suspensão do processo) tem que passar pelo crivo do
Juízo por força do controle jurisdicional indispensável.

Lei 9.099/95: Defesa Técnica e Audiência Preliminar [Info. 437 do STF] A presença de
defesa técnica na audiência preliminar é indispensável à transação penal, a teor do
disposto nos artigos 68, 72 e 76, § 3º, da Lei 9.099/95. Com base nesse entendimento, a
Turma deferiu habeas corpus a paciente que não fora amparado por defesa técnica na
audiência preliminar em que proposta e aceita a transação penal pela suposta prática do
delito de desacato (CP, art. 331). Entendeu-se que os princípios norteadores dos juizados
especiais, tais como oralidade, informalidade e celeridade, não podem afastar o devido
processo legal, do qual o direito à ampla defesa é corolário. (STF, HC 88.797)

c) Economia processual e celeridade – O processamento deve perseguir o menor custo e a maior


velocidade, mediante concentração dos atos, dentro do menor espaço de tempo possível. Evita-se o
inquérito policial; pretende-se que através de acordos civis ou penais não seja formado processo,
audiência única (concentração dos atos - mas a cisão não implica nulidade).
d) Princípios da finalidade e do prejuízo – Para que os atos processuais sejam invalidados, é necessário
haver prova do prejuízo (art. 65 § 1°), não vigorando o sistema de nulidades absolutas do CPP (Capez).
6) Termo circunstanciado – Ao invés de inquérito policial, nas infrações de menor potencial ofensivo, após a
ocorrência do fato delituoso é lavrado termo circunstanciado, por qualquer agente da polícia19 (Militar ou
Civil), que se encarrega de encaminhar a vítima e o autor do delito ao juizado, bem como providenciar os
exames periciais necessários (art. 69). O termo circunstanciado é um “relatório sumário, contendo a

19
Nucci e Cezar Roberto Bittencourt entendem que somente os delegados de polícia tem atribuição para lavratura do termo circunstanciado. Em
sentido oposto, Ada Pelegrini.

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identificação das partes envolvidas, a menção à infração praticada, bem como todos os dados básicos e
fundamentais que possibilitem a perfeita individualização dos fatos, a indicação das provas, com o rol de
testemunhas, quando houver, e, se possível, um croqui, na hipótese de acidente de trânsito.” (Capez)
7) Prisão em flagrante – Realizada a conduta delituosa, caso o autor do fato se dirija ao Juizado Especial
Criminal ou assuma o compromisso de comparecer no dia e hora designados, não será imposta a prisão
em flagrante, nem sem exigirá fiança (art. 69, parágrafo único).
OBS: Não é que não irá haver a prisão em flagrante, mas sim que ela não será lavrada se o autor for
encaminhado diretamente ao Juizado ou, não sendo isso possível, assumir o compromisso de comparecer
na audiência preliminar.
OBS2: No caso do delito do art. 28, caput, da Lei 11.343/06 a própria lei informa, no art. 48, § 2º, que “não
se imporá prisão em flagrante”. Assim, existem entendimentos de que mesmo que o flagranteado não se
comprometa em comparecer ao juizado não poderá ser preso.
7) Audiência preliminar: composição civil dos danos e transação penal
Comparecendo a vítima e o agente do delito ao Juizado e, se possível, o responsável civil, acompanhados
de seus advogados, o Juiz esclarecerá a possibilidade de composição dos danos e aceitação imediata de
pena não privativa de liberdade (art. 72). A fase conciliatória será conduzida por Juiz ou por conciliador,
sob sua orientação (art. 73).
Na audiência preliminar, há duas fases distintas do gênero conciliação: a) composição civil; b) transação
penal. A composição civil dos danos depende da concordância mútua das partes e é homologada pelo
juiz, tendo eficácia de título executivo. Caso o valor seja de até 40 vezes o salário mínimo executa-se no
próprio Juizado (no Juizado Especial Federal o valor é de até 60 salários mínimos), caso seja superior
manda-se para o juízo comum. Caso a ação penal seja pública condicionada à representação ou
exclusivamente privada, a homologação do acordo implica a extinção da punibilidade (art. 74, par. ún.).
Caso as partes não cheguem a um acordo sobre o valor da indenização civil, passa-se à 2ª fase da audiência
preliminar. Embora a lei somente se refira à proposta de transação penal na ação pública condicionada à
representação e na ação pública incondicionada, admite-se também para ação penal privada. Neste
sentido, Tourinho Filho20, Pacelli, Nucci e Grinover21.

[Posição do resumidor original: Não admitiria a transação na ação privada. Argumentos: literalidade;
princípio da disponibilidade (permitindo que o ofendido possa extinguir a punibilidade do agente pelo
perdão e perempção); transação é prerrogativa do membro do MP; e a ação penal privada não pode ser
usada como instrumento de punição, já que vige o princípio da obrigatoriedade e da indivisibilidade.]
O Ministério Público ou querelante, assistido por advogado, propõe ao agente do delito a aplicação
imediata de pena restritiva de direito ou multa (art. 76, caput). O MP age com certa dose de
discricionariedade na apresentação da proposta (discricionariedade regrada), que é mitigada ou limitada
aos requisitos legais.
Os requisitos legais para a celebração do acordo são: 1) tratar-se de crime de ação penal pública
incondicionada ou condicionada à representação do ofendido; 2) não ter sido o agente beneficiado
anteriormente no prazo de cinco anos pela transação; 3) não ter sido o autor da infração condenado por
sentença definitiva a pena privativa de liberdade; 4) não ser caso de arquivamento do termo
circunstanciado; 5) haver circunstâncias judiciais favoráveis, art. 59; 7) ser aceita a proposta por parte do

20
“Se se tratar de crime de alçada privada, parte da doutrina entende não ser possível a proposta, por ser privativa do Ministério Público. Não vemos nenhum
óbice de ordem legal. Tratando-se, como se trata de instituto benéfico ao réu, não se justifica a exclusão dos crimes de alçada privada.”

21
Grinover faz uma analogia in bonam partem.

97
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autor da infração e de seu defensor (constituído, dativo e público). O STJ entende que se houver
divergência entre o indiciado e advogado deverá prevalecer o do indiciado (HC 17165), interpretando o art.
89 § 7° da Lei 9.099/95. Em sentido diverso: Capez.
Respeitando as regras específicas de cada um, os entendimentos referentes a suspensão do processo e
da transação são intercambiáveis.

A proposta é feita oralmente ao autor do delito, especificando-se todas as suas condições. O juiz fiscaliza
os requisitos legais, no entanto, não é obrigado a aceitá-la e caso venha a discordar pode remeter os
autos ao Procurador-Geral, por analogia ao art. 28 do CPP. O juiz não pode modificar a proposta do MP,
salvo na hipótese de a pena de multa ser a única aplicável, caso em que pode reduzi-la até a metade (art.
76, § 1°).
Da sentença de homologação é possível a interposição de recurso de apelação em 10 dias.
8 - Descumprimento do acordo da Transação Penal
Em caso de descumprimento do acordo homologado, não se pode falar em conversão da pena restritiva
de direitos em privativa de liberdade. O STF tem o entendimento de que deve ser declarado
insubsistente o acordo, retornando-se ao status quo ante (oferecimento da denúncia ou queixa pelo
autor).
Existia uma divergência em saber se quando fosse descumprido o acordo se poderia oferecer a denúncia
ou se estaria impedido. Existia a posição jurisprudencial de que a homologação da transação fazia coisa
julgada material, por isso não poderia oferecer denúncia. No entanto, houve julgamento em 2009, em sede
de repercussão geral, no RE nº 602072 confirmando a posição acima:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, reconheceu a


existência de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência da Corte acerca da
possibilidade de propositura de ação penal quando descumpridas as cláusulas
estabelecidas em transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/95) e negou provimento ao
recurso. Plenário, 19.11.2009.
SÚMULA VINCULANTE 35, aprovada em 16/10/14 – “A homologação da transação penal
prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas
suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a
continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de
inquérito policial”. (Informativo 763).

Problema: prazo prescricional x Transação penal

O prazo prescricional penal inicia-se com a consumação do crime (art. 111, I, CP). O fato de o autor do fato ter
aceitado a proposta de transação penal não altera o curso do prazo prescricional (não interrompe nem suspende).
Em outras palavras, o prazo prescricional iniciou-se com a consumação do crime e continuou correndo
normalmente, mesmo o autor tendo aceitado a transação. Enquanto se aguarda que ele cumpra as obrigações
assumidas na transação, o prazo permanece fluindo regularmente. Mesmo que ele descumpra as condições, o prazo
está tramitando.
Somente se o MP oferecer a denúncia e o juiz recebê-la é que o prazo de prescrição se interrompe na data do
recebimento (art. 117, I, do CP).
Assim, o que se quer demostrar é que, se o autor do fato aceitar a transação, começar a descumprir o acordo e o
Estado-acusação e Estado-juiz demorarem a revogar a transação, oferecer a denúncia e proferir decisão recebendo-
a, muito provavelmente o crime estará prescrito. Isso porque em se tratando de infrações de menor potencial
ofensivo, o prazo máximo de prescrição será de 4 anos, período não muito longo.

CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL


Em relação à sua constitucionalidade, existem três fundamentos bastante convincentes:

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a) A própria Constituição Federal prevê a transação penal no art. 98.


b) Não há ofensa ao devido processo legal nem ao princípio da presunção de inocência, pois, na
transação penal, não se discute a culpabilidade do autor do fato, ou seja, ele não se declara em
nenhum momento culpado, não havendo, tampouco, efeitos penais ou civis, reincidência, registro
ou antecedentes criminais.
c) Não existe nenhuma possibilidade de se aplicar ao autor do fato, por força da transação penal, pena
privativa de liberdade, pois é absolutamente impossível, à luz do nosso direito positivo, converter-se
a pena restritiva de direitos ou a multa transacionada e não cumprida em pena de privação da
liberdade, pois não haveria parâmetro para a conversão (no primeiro caso – art. 44, § 4º, CP) e
porque o art. 182 da Lei de Execuções Penais foi expressamente revogado (no segundo caso).
9 – EFEITOS DA SENTENÇA – A natureza jurídica da sentença que acerta a transação penal é
homologatória, não é sentença condenatória nem absolutória. A sentença homologatória tem como
efeitos: a) não gera maus antecedentes; b) não serve como título executivo no juízo cível; c) não gera
reincidência; d) a transação efetuada com um dos co-autores ou partícipes não se estende nem se
comunica aos demais; e) o juiz acaba sua função jurisdicional, limitando-se a atuar no feito em caso de
erro material ou embargos declaratórios.

STJ 536: A SCP e a TP não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
SV 35: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e,
descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a
continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito
policial.
(RE) 795567: “As consequências jurídicas extrapenais previstas no artigo 91 do Código Penal são decorrentes de sentença
condenatória. Tal não ocorre, portanto, quando há transação penal, cuja sentença tem natureza meramente homologatória, sem
qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante. As consequências geradas pela transação penal são
essencialmente aquelas estipuladas por modo consensual no respectivo instrumento de acordo”

10 - Procedimento Sumaríssimo – Caso não ocorra a composição civil dos danos [somente na ação penal
privada ou pública condicionada a representação] nem a transação penal abre-se a oportunidade para que
o Ministério Público oferte sua denúncia ou o ofendido apresente sua queixa. A denúncia deve ser ofertada
oralmente (art. 77) ou se o Ministério Público entender complexa a causa, poderá requerer ao Juiz o
encaminhamento das peças existentes ao Juízo comum. Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a
termo e se entregará cópia ao acusado que será citado e cientificado do dia e hora da audiência de
instrução e julgamento (art. 78). A citação do acusado deverá ser feita pessoalmente (no próprio juizado
ou por mandado).
O número de testemunhas é de 05 (cinco), por parte. Dispensa-se o formal exame de corpo de delito,
substituindo-se por boletim médico ou prova equivalente (art. 77, § 1°). A defesa deve apresentar o seu
rol testemunhas dentro de 05 (cinco) dias antes da realização da audiência de instrução e julgamento.
Aberta a audiência de instrução e julgamento haverá o seguinte rito: 1) será dada a palavra ao defensor
para responder à acusação. 2) Caso a denúncia seja rejeitada, cabe apelação com prazo de 10 (dez) dias;
se for aceita a denúncia não cabe recurso. 3) A vítima é ouvida. 4) Nessa ordem, as testemunhas de
acusação e defesa são ouvidas (O acusado deve trazer suas testemunhas à audiência, ou requerer a sua
intimação, com antecedência mínima de 5 dias) e, por fim, o interrogatório do acusado. 5) Em seguida
passa-se aos debates orais (por analogia ao sumário o prazo de 20 minutos para cada parte) e à prolação
da sentença. O assistente pode ser admitido após o recebimento da denúncia. As provas são produzidas
em audiência, podendo ser limitadas a critério do juiz, quando as achar excessivas.
No rito sumaríssimo, antes do recebimento da peça vestibular, abre-se para a defesa a possibilidade de
oferecer por escrito sua defesa. O réu somente é interrogado após a oitiva das testemunhas arroladas pela
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acusação e defesa.
11 – Recurso.
Os recursos do juízo monocrático são dirigidos à Turma Recursal (órgão de segunda instância dos Juizados
Especiais, composto por três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição), excluindo-se o prolator da
decisão recorrida. O julgamento realizado pelas turmas recursais dispensa o acórdão.
Obs.: Lembrar da criação de cargos de juiz federal de turmas recursais de Juizados Especiais (LEI
12.665/12).
COMENTÁRIOS DIZER O DIREITO: Lei 12.665, que criou, na JF, uma estrutura permanente de
Turmas Recursais e cargos de Juiz Federal das Turmas Recursais. Antes dessa Lei, não havia o cargo
específico de juiz das Turmas Recursais. Logo, o magistrado que ocupava essa função era um juiz
lotado em outra Vara, que também desempenhava o papel de julgador na Turma Recursal durante
um determinado mandato. Ex: o juiz "A", da 1a Vara Cível, acumulava também uma das relatorias
na Turma Recursal durante o mandato de 2 anos. Vale ressaltar que por essa acumulação ele não
recebia, na JF, qualquer vantagem patrimonial extra. Com essa nova Lei, existem agora os cargos
de juiz das Turmas Recursais, ou seja, o magistrado será lotado exclusivamente na Turma Recursal
e não mais por um mandato, mas sim de maneira permanente, somente podendo ser removido
por vontade própria ou em caso de remoção compulsória por interesse público (garantia da
inamovibilidade). Duas são as vantagens dessa Lei: 1 - Os juízes da Turma Recursal poderão se
especializar nessa função, além de se dedicarem com mais disponibilidade para os processos, o
que contribuirá para uma melhor prestação jurisdicional e para a redução do tempo que os
recursos aguardavam para serem julgados. 2 – Com tal lei, foram criados 225 novos cargos de Juiz
Federal, possibilitando novas oportunidades de concursos públicos para aqueles que sonham
ingressar na carreira. Obs1: a Turma Recursal é a segunda instância dos Juizados Especiais, ou
seja, o recurso interposto contra a sentença proferida pelo juiz do Juizado Especial é julgado pela
Turma Recursal. Ob2: cada Turma Recursal é formada por três magistrados, que são juízes de 1a
instância iguais aos demais, ou seja, não são "Desembargadores" ou juízes com grau de jurisdição
superior. A nomenclatura utilizada é a de Juiz da Turma Recursal. Obs3: as decisões na Turma
Recursal são proferidas em forma de colegiado, ou seja, três magistrados decidem como se fosse
um julgamento de Tribunal, havendo a leitura do voto do Relator e os dois outros juízes dizendo
se concordam com esse entendimento ou se apresentam voto divergente. Obs4: cada Estado-
membro possui, no mínimo, uma Turma Recursal, havendo localidades, contudo, com mais de
uma Turma (ex: São Paulo). Obs5: essa Lei trata apenas da estrutura das Turmas Recursais na
Justiça Federal. Nada impede, contudo, que leis estaduais adotem a mesma sistemática para as
Turmas Recursais da Justiça estadual de cada Estado.

a) Apelação: deve ser interposta no prazo de 10 (dez) dias, acompanhada das razões. Se a apelação não
estiver acompanhada de razões terá que ser apresentado no decêndio legal para ser conhecida. A apelação
terá cabimento nas seguintes hipóteses: a) rejeição da denúncia ou queixa; b) sentença homologatória da
transação; c) sentença de mérito.
b) Embargos de declaração: podem ser opostos no prazo de 05 (cinco) dias, e são cabíveis nas hipóteses
da sentença ou acórdão apresentar obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.
No CPP Nos Juizados
Prazo 2 dias 5 dias
Interposição Por petição escrita Por petição escrita ou oralmente
Efeito Interrupção do prazo para Mudança do NCPC: interrompe o prazo
outros recursos recursa!

Além disso, das decisões das Turmas Recursais é cabível a interposição de recurso extraordinário, inclusive
HC, não sendo cabível – no entanto – a interposição de recurso especial. RE é cabível nos juizados (art. 102,
III, CF); RESP não é cabível nos juizados (art. 105, III, CF).
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OBS: Para Cezar Roberto Bitencourt e Ada Pelegrini Grinover, a previsão destes recursos na
Lei 9.099/95 não exclui a possibilidade de interposição dos recursos previstos no CPP.

As turmas recursais também têm competência para julgar habeas corpus e mandado de segurança
relativos a atos dos juizados.
Habeas Corpus contra Turmas Recursais: Antigamente era o STF (Súmula 690 do STF: Compete
originariamente ao STF o julgamento de HC contra decisão de turma recursal de juizados especiais
criminais), mas mudou de orientação sem, no entanto, cancelar a súmula.

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. 3. A competência para julgar


habeas corpus impetrado contra ato de integrantes de turmas recursais de juizados
especiais é do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, conforme o caso.
Precedentes. 4. Agravo em recurso extraordinário intempestivo. 5. Agravo regimental a que
se nega provimento. (STF, 2ª Turma, ARE 676275 AgR)

A revisão criminal é cabível nos juizados. A competência para o seu julgamento é da Turma Recursal: STJ, CC
47718.

1. Apesar da ausência de expressa previsão legal, mostra-se cabível a revisão criminal no


âmbito dos Juizados Especiais, decorrência lógica da garantia constitucional da ampla
defesa, notadamente quando a legislação ordinária vedou apenas a ação rescisória, de
natureza processual cível (art. 59).

A revisão criminal pressupõe o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria,


mas não há necessidade de esgotamento das instâncias ordinárias. Logo, cabe revisão contra sentença de
juiz do juizado, mesmo que não tenha havido apelação, bastando o trânsito em julgado.
Já o recurso extraordinário pressupõe o esgotamento das instâncias ordinárias.

12 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – A suspensão condicional do processo é hipótese prevista


no art. 89 da Lei 9.099/95 e não foi alterada pela vigência da Lei 10.259/01. Por essa norma o membro do
Ministério Público pode, ao propor a denúncia, ofertar a suspensão do processo, mediante condições,
pelo prazo de 02 a 04 anos. A proposta de suspensão somente é cabível na hipótese do eventual
beneficiário atender aos seguintes requisitos: a) não estar sendo processado; b) não ter sido condenado
por outro crime somado aos demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77
do CP: I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a
concessão do benefício).
A pena mínima arbitrada na condenação não pode ser superior a 01 (um) ano. As infrações não são
consideradas isoladamente, mas sim de acordo com o concurso de crime ou causa de aumento de pena.
Nesse sentido Súmula n° 243 do STJ: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às
infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a
pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de
01 (um) ano.” SÚMULA Nº 723 do STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for
superior a um ano.
Não é necessário que o crime em foco seja de menor potencial ofensivo. Súmula 536-STJ: A suspensão
condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei
Maria da Penha. Caso o membro do Ministério Público deixe de fazer a proposta, aplicar-se-á por
analogia o disposto no art. 28 do CPP. Nesse sentido, a Súmula n° 696 do STF: “Reunidos os pressupostos

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legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a


propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art.
28 do Código de Processo Penal.”

1. O sursis processual, insere-se no âmbito das medidas despenalizadoras, de sorte que o


órgão acusatório deve fundamentar adequadamente a sua recusa, não ficando essas razões
alheias ao exame jurisdicional. 2. Se a motivação do Parquet é genérica e abstrata, vazada
nos termos do próprio tipo penal, há de ser reconhecida a invalidade da recusa com a
consequente adoção do procedimento previsto no art. 28 do Código de Processo Penal.
Exegese da Súmula n.º 696 do Supremo Tribunal Federal. 3. Ordem de habeas corpus
concedida a fim de determinar a remessa dos autos da Ação Penal n.º 0052848-
13.2011.4.01.0000 ao Procurador-Geral da República, para que se manifeste acerca da
possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, nos moldes do precitado
art. 28 do Estatuto Processual Penal. (STJ, 5ª Turma, HC 250.144/BA, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, j. em 19/03/2013, DJe 26/03/2013)
1. 2. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ART. 89 DA LEI 9.099/95. NEGATIVA POR
PARTE DO ÓRGÃO MINISTERIAL. MOTIVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER
JUDICIÁRIO. 1. Tratando-se a suspensão condicional do processo de um meio conciliatório
para a resolução de conflitos no âmbito da Justiça Criminal, mostrando-se como uma
alternativa à persecução penal estatal, fica evidenciado o interesse público na aplicação do
aludido instituto. 2. Embora o órgão ministerial, na qualidade de titular da ação penal
pública, seja ordinariamente legitimado a propor a suspensão condicional do processo
prevista no artigo 89 da Lei n. 9.099/95, os fundamentos da recusa da proposta podem e
devem ser submetidos ao juízo de legalidade por parte do Poder Judiciário. PROPOSTA
NEGADA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. CULPABILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS QUE INTEGRAM O PRÓPRIO TIPO PENAL
INCRIMINADOR ATRIBUÍDO AO PACIENTE NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. GRAVIDADE
ABSTRATA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Na linha dos precedentes desta Corte, segundo os
quais não se admite a utilização de elementos integrativos do tipo penal para justificar a
exacerbação da pena-base, igualmente deve ser vedado o recurso à fundamentação
semelhante para, em juízo sumário, negar a suspensão condicional do processo. 2. Na
hipótese, o órgão acusatório negou ao paciente a proposta de suspensão condicional do
processo, o que foi chancelado tanto pelo juízo monocrático como pelo Tribunal de origem,
utilizando-se de elementos que integram a própria descrição abstrata do crime de
quadrilha, bem como da suposta gravidade do delito que, pela sua falta de concretude, não
atende à garantia constante do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 3. Ordem
parcialmente concedida para deferir ao paciente a suspensão condicional do processo,
devendo o magistrado singular estabelecer as condições previstas no artigo 89, § 1º, da Lei
n. 9.099/90 como entender de direito. (STJ, HC 131108)
STF: Mesmo que a pena mínima seja superior a um ano se for cominada, alternativamente,
pena de multa cabe a suspensão condicional do processo. (HC 83926).

Uma vez aceita a proposta de suspensão condicional do processo, formulada pelo Ministério Público, esta
se torna irretratável, salvo em caso de comprovado vício de consentimento, como erro ou coação.

Suspensão Condicional do Processo e Cabimento de HC. É cabível pedido de habeas corpus


em favor de beneficiado com a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89),
porquanto tal medida, por se dar depois do recebimento da denúncia, não afasta a
ameaça, ainda que potencial, de sua liberdade de locomoção. (STF, HC 88503 e STJ, RHC
35258)

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Lei 9.099/95. Revogação de “Sursis”. Período de Prova. Extinção de Punibilidade. A


suspensão condicional do processo pode ser revogada, mesmo após o termo final do seu
prazo, e antes que tenha sido proferida sentença extintiva da punibilidade, se constatado o
não cumprimento de condição imposta durante o curso do benefício. (STF, HC 84.746).
Também: STF, HC 84.593/SP, de 3/12/04; STF, AP 512 AgR, de 15/3/12.
Suspensão condicional do processo e recebimento da denúncia (INFO STF 557)
(...).Entendeu-se constituir direito do denunciado obter do órgão julgador, monocrático
ou colegiado, a manifestação prévia sobre a necessária existência de justa causa para a
ação penal, daí nascendo, caso o juízo de delibação resulte positivo, a oportunidade de
optar o réu entre a suspensão ou o processamento, com isso se evitando que o
denunciado sofra indevido constrangimento, causado pela obrigatoriedade de manifestar
concordância ou discordância com a proposta do Ministério Público, antes mesmo de
saber da validade da inicial acusatória, o que poderia redundar no recebimento de
denúncia inepta ou sem base empírica nos autos a justificar o ato. (Pet 3898/DF, rel. Min.
Gilmar Mendes, 27.8.2009)

13- PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL NA APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS.

Não há pena sem prévia lei que a preveja. Como é cediço, as penas alternativas à prisão são: multa,
prestação de serviços, perda de bens e valores, prestação pecuniária, limitação de fim de semana e
interdição temporária de direitos. Nucci diz que não existe pena de cesta básica, que foi uma indevida
criação jurisprudencial.
A lei 9099/95 não conferiu ao Ministério Público nem ao juiz o poder de escolher a pena alternativa que lhe
parecer mais adequada, simpática, interessante ou eficaz. Há uma discricionariedade limitada pela lei.
O juiz pode impor a prestação de cestas básicas como condição judicial da suspensão condicional do
processo (art. 89, § 2º, 9099/95), desde que a medida seja compatível com o fato e a situação pessoal do
acusado.
Segundo a Lei Maria da Penha, em seu art. 17, “é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e
familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a
substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”. Ademais, de acordo com o art. 41 da
mesma lei, “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente
da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995”.
Há liberdade na imposição das condições judiciais, pois não apresentam a natureza de pena, logo, não se
sujeitam à reserva legal.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INAPLICABILIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL ÀS


CONTRAVENÇÕES PENAIS PRATICADAS CONTRA MULHER NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA. A transação penal não é aplicável na hipótese de contravenção penal
praticada com violência doméstica e familiar contra a mulher. De fato, a interpretação
literal do art. 41 da Lei Maria da Penha ("Aos crimes praticados com violência doméstica e
familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099,
de 26 de setembro de 1995.") viabilizaria, em apressado olhar, a conclusão de que os
institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995, entre eles a transação penal, seriam
aplicáveis às contravenções penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a
mulher. Entretanto, o legislador, ao editar a Lei 11.340/2006, conferiu concretude ao texto
constitucional (art. 226, § 8°, da CF) e aos tratados e as convenções internacionais de
erradicação de todas as formas de violência contra a mulher, a fim de mitigar, tanto quanto
possível, qualquer tipo de violência doméstica e familiar contra a mulher, abrangendo não
só a violência física, mas, também, a psicológica, a sexual, a patrimonial, a social e a moral.
Desse modo, à luz da finalidade última da norma (Lei 11.340/2006) e do enfoque da ordem
jurídico-constitucional, considerando, ainda, os fins sociais a que a lei se destina, a
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aplicação da Lei 9.099/1995 é afastada pelo art. 41 da Lei 11.340/2006, tanto em relação
aos crimes quanto às contravenções penais praticados contra mulheres no âmbito
doméstico e familiar. Ademais, o STJ e o STF já se posicionaram no sentido de que os
institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995, entre eles a transação penal, não se aplicam
a nenhuma prática delituosa contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, ainda que
configure contravenção penal. Precedente citado do STJ: HC 196.253-MS, Sexta Turma, DJe
31/5/2013. Precedente citado do STF: HC 106.212-MS, Tribunal Pleno, DJe 13/6/2011. (HC
280788).

Conciliador
Com a Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente aos JEF’s, pela primeira vez na nossa história permite-se ao
Juiz Criminal tentar uma conciliação entre os envolvidos no fato infracional quanto à satisfação do dano.
Não se trata da restituição facultada pelo art. 120 do CPP e que ocorre nos crimes contra o patrimônio
(composição civil ex delicto), mas de reparação, ressarcimento, satisfação, enfim. Tanto assim que,
homologado o acordo, na ação privada ou pública condicionada, ele implicará a renúncia ao direito de
queixa ou representação.
O conciliador, verdadeiro auxiliar da Justiça, atua justamente nessa fase de composição civil (art. 72 da Lei
9.099), como um pater familiae, tentando harmonizar as partes envolvidas. Para tanto, precisa agir com
bom senso, imparcialidade, neutralidade e independência, atentando à situação econômica do autor do
fato, podendo até apresentar um projeto de acomodação. Não atua na etapa da transação penal, pois
nessa a lei dá lugar ao Ministério Público e, demais disso, o autor do fato terá assistência do advogado.
Diz o art. 73 da referida Lei que a conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua
orientação. Na verdade, por se cuidar de atividade exaustiva, a exigir muito tempo e paciência, recomenda-
se entregar a tarefa a um conciliador, ficando ao juiz apenas o mister de orientá-lo sobre como agir.
Outrossim, dependendo do caso concreto, pode o juiz, após o insucesso de suas propostas, perder a
imparcialidade na segunda etapa.
Seu recrutamento, segundo a Lei, dá-se preferencialmente entre bacharéis em Direito, cabendo à lei
estadual (ou federal, nos JEF’s) fixar os parâmetros. Pode o Juiz, p. ex., oficiar à OAB requerendo a lista dos
advogados inscritos na Subseção, ou valer-se da lista geral de Jurados (se estes podem julgar crimes
dolosos contra a vida, que é o mais, podem também o menos). Sua remuneração dependerá do que
dispuser a lei local, cabendo a esta, pelo menos, considerar sua função como serviço público relevante,
estabelecendo-lhe presunção de idoneidade moral e assegurando-lhe prisão especial (aqui o benefício
depende de lei federal).

“Assim teremos um sistema político bem participativo, permitindo-se aos cidadãos


integrar-se direta e pessoalmente em um dos três Poderes em que se triparte a soberania
nacional. A participação popular na administração da Justiça é por demais benéfica, pois o
estranho às lides forenses tem muito mais liberdade de agir, de sugerir composição, o que
muitas vezes faltaria àquele acostumado a seguir os ditames da lei” (Tourinho Filho,
Comentários...).

A Lei 9.099/95 expressamente proíbe sejam os conciliadores recrutados entre os que desempenhem
funções na administração da Justiça Criminal (o mesmo ocorre com os Jurados), pois, do contrário, seria
prejudicado o andamento dos feitos, e, além disso, aquelas funções cartorárias só podem ser exercidas por
eles, ao contrário da conciliação.
Segundo a Lei n.º 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais), art. 18, caput, cabe ao Juiz presidente do
Juizado designar os conciliadores, pelo período de dois anos, admitida a recondução, sendo gratuito o
exercício dessas funções e assegurando-se os direitos e prerrogativas do Jurado (art. 437 do CPP).

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Nulidades22
Introdução
A atividade processual é regulada pelo ordenamento jurídico através de formas que devem ser obedecidas
pelos que nela intervêm. Nesse sentido, afirma-se que o processo exige uma atividade processual típica,
composta de atos e fórmulas cujos traços essenciais são definidos pelo legislador.
A inobservância de tais fórmulas, esquemas e modo legais pode, dependendo do grau de violação do
direito tutelado pela norma jurídica, implicar o que se chama de nulidade, que consiste na declaração de
invalidade do ato processual frente à norma processual. A observância dos procedimentos preconizados
pela legislação tem por objetivo, sobretudo, a salvaguarda dos direitos do cidadão ante o poder de punir do
Estado. O estudo das nulidades no processo penal é, em última análise, o estudo da garantia do nosso
direito de liberdade.
Natureza jurídica. Conceito
A doutrina se divide ao definir o que seja a nulidade, pois conforme os diferentes autores, elas podem ser
consideradas um defeito ou uma sanção.
No primeiro grupo (entendimento minoritário), dos que consideram a nulidade um defeito do ato que
poderá torná-lo inválido, encontra-se BORGES DA ROSA, para quem “a nulidade é o defeito jurídico que
torna sem valor ou pode invalidar o ato ou o processo, em todo ou em parte”.
Entre aqueles (entendimento majoritário) que entendem que a nulidade configura uma sanção, estão
TORNAGHI, JOSÉ FREDERICO MARQUES e MANZINI, sendo que para este último “a sanção de nulidade
importa que o ato irregular, declarado nulo, se considera em si e para todos os efeitos como não realizado.
Portanto, quando a lei declara que um determinado ato irregular não produz efeitos (...).”
Também RENATO BRASILEIRO define a nulidade como uma “espécie de sanção aplicada ao ato processual
defeituoso, do que deriva sua inaptidão para a produção de seus efeitos regulares”
MIRABETE e ADA sustentam que apresenta natureza jurídica dúplice. O processo seria uma cadeia de atos
que, se descumprida, gera nulidade que é defeito e é sanção.
A noção de sanção está ligada ao plano da eficácia (ato seria válido). Já para os que entendem que é
defeito, a nulidade afeta o plano da validade.
Todas as nulidades ocorrem dentro do processo. Muitas delas podem ser convalidadas, prosseguindo o
feito a partir da convalidação. A incompetência absoluta de juízo, v.g., não permite convalidação. A
nulidade pode existir no ato em si ou projetar-se como consequência deste.

Classificação das nulidades

Os atos jurídicos, numa visão geral, classificam-se nos planos de existência, validade e eficácia. A partir
dessa classificação, temos:
a) atos inexistentes23: aqueles aos quais falta, de forma absoluta, algum dos elementos exigidos pela lei. O
suporte fático não tem os elementos essenciais à formação do ato jurídico perfeito - o ato não sofre

22
BIBLIOGRAFIA: As Nulidades do Processo Penal (Ada Grinnover, Antônio Scarance e Antônio Magalhães); Considerações
sobre Nulidades no Processo Penal (Aramis Nassif); Curso de Processo Penal (Fernando Capez).

23
A inexistência, como soa lógico, liga-se aos pressupostos de existência do ato, ao passo que a nulidade, associa-se aos
pressupostos de validade. Ato inexistentes não produzem efeito algum; não podem ser convalidados. “Quer se trate de atos
inexistente, de ato absoluta ou relativamente nulo, todos eles deverão ser anulados por decisão expressa.” (Pacelli, Curso..., p.
628).
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jurisdicização. Exemplo é a sentença prolatada por pessoa que não é juiz de direito. Tais atos são
absolutamente ineficazes. Ada entende que, mesmo no caso de inexistência, não poderá ser violada a
garantia da coisa julgada, em prejuízo do réu. Isto porque o rigor técnico da ciência processual há de ceder
perante princípios maiores do favor rei e do favor libertatis.
Observação de Rosmar Antonni e Nestor Távora: é interessante observar que a teoria dos atos
inexistentes tem aceitação de somente parte da doutrina. A justificação que é comumente apresentada é
a de que o ato inexiste “juridicamente”, não obstante exista no plano dos fatos. Essa explicação não fica a
salvo de críticas.
b) irregularidades: situação em que o desacordo com o modelo legal é mínimo, não chegando a
descaracterizar o ato. A mera irregularidade não afeta a validade do ato processual. Desatende a
exigências formais sem qualquer relevância. Da redação do art. 564, IV, do CPP se conclui que a omissão de
formalidades não essenciais ao ato não acarreta consequências quanto à sua validade.
c) atos nulos: são aqueles em que a falta de adequação ao tipo legal pode levar ao reconhecimento de sua
inaptidão para produzir efeitos no mundo jurídico. Aqui, o suporte fático é deficiente ou incompleto.
São atos existentes, mas não são válidos. Ao contrário do que ocorre no direito privado, a sanção de
nulidade depende de uma decisão judicial que a reconheça, retirando a eficácia do ato praticado
irregularmente. Dessa forma, mesmo vícios gravíssimos podem não afetar a validade do ato se não for
reconhecida a nulidade e houver o trânsito em julgado da sentença final; é o que se dá, por exemplo, com a
decisão absolutória sem motivação passada em julgado; não prevendo o ordenamento qualquer forma de
revisão pro societate, jamais será possível reconhecer-se a nulidade.
Além disso, no campo processual, a declaração de invalidade diz respeito à inaptidão do ato de produzir
certos efeitos jurídicos, sendo até mesmo possível a subsistência de alguns deles depois de reconhecida a
nulidade; é o que ocorre, entre nós, com a sentença viciada que vem a ser anulada através de recurso
exclusivo da defesa; em virtude da proibição da reformatio in pejus, a jurisprudência dominante tem
entendido que, mesmo nula, tal sentença continua a possuir efeito de fixar o máximo de pena que poderá
ser aplicado ao réu recorrente.
Os atos nulos podem configurar uma nulidade absoluta ou relativa.
No caso de nulidade absoluta, a gravidade do ato viciado é flagrante, e manifesto o prejuízo que sua
permanência acarreta para a efetividade do contraditório ou para a justiça da decisão. O vício atinge o
próprio interesse público de correta aplicação do direito; por isso, percebida a irregularidade, o próprio
juiz, de ofício, deve decretar a invalidade. A formalidade violada não está simplesmente estabelecida em
lei, havendo ofensa direta ao Texto Constitucional, mais precisamente aos princípios constitucionais do
devido processo legal. O ato processual inconstitucional, será sempre absolutamente nulo, devendo ser
decretada de ofício.
Na hipótese de nulidade relativa, o legislador deixa à parte prejudicada a faculdade de pedir ou não a
invalidação do ato irregularmente praticado, subordinando também o reconhecimento do vício à efetiva
demonstração do prejuízo sofrido. Os atos relativamente nulos têm eficácia e admitem sanação, sendo sua
arguição sujeita ao cumprimento de determinados prazos. Viola exigência estabelecida pelo
ordenamento legal (infraconstitucional), estabelecida no interesse PREDOMINANTEMENTE das partes.

IRREGULARIDADE NULIDADE RELATIVA NULIDADE ABSOLUTA INEXISTÊNCIA


a) O vício provém da O vício provém da O vício provém de O vício processual é
violação a uma regra violação a uma regra uma violação direta ao tão grave, a ponto de
legal. legal, mas referem-se Texto Constitucional afetar um requisito
a elementos acidentais (referem-se a imprescindível para a

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do ato. elementos essenciais existência do ato.


do ato).
b) A formalidade A formalidade Decorre sempre de O ato, de tão
desatendida tem desatendida tem uma ofensa a princípio defeituoso, não chega
índole índole constitucional do sequer a existir.
infraconstitucional. infraconstitucional. processo penal, seja Trata-se, portanto, de
ele expresso ou um não-ato, de um
implícito, como p. ex: arremedo de ato, de
contraditório, ampla uma aparência de ato.
defesa, juiz natural, Eis, então, uma
motivação etc. distinção entre atos
nulos e atos
inexistentes. Estes,
exatamente porque
inexistentes, não
produzem efeito
algum, ao contrário
dos atos nulos, que
não só produzem
efeitos até serem
anulados, como
também implicam
consequências
jurídicas mesmo após
o reconhecimento de
sua nulidade.
c) A formalidade não A formalidade visa a O prejuízo sempre Não existe o ato;
tem qualquer garantir um interesse existe (é presumido), portanto,
finalidade, nem visa predominantemente pois a norma violada é desnecessário saber se
garantir direito das das partes. de ordem pública. dele decorreu prejuízo.
partes, e, por esta Com ou sem o
razão, é irrelevante prejuízo, o ato
para o processo. continuará não
existindo, devendo ser
desconsiderado tudo o
que seguiu a ele.
d) O prejuízo é O interesse violado é O interesse violado é Eventualmente, a
impossível, já que a predominante da de ordem pública, aparência do ato pode
formalidade era parte, devendo esta sendo o prejuízo gerar algum prejuízo,
irrelevante. comprovar o efetivo presumido. Pacelli até que se perceba
prejuízo. discorda da expressão que na realidade nada
prejuízo “presumido” existe.
porque o que há, na
verdade, é uma
verdadeira afirmação
ou pressuposição da
existência do prejuízo.
Não se cuida, assim,
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de inversão do ônus
da prova, mas de
previsão abstrata da
lei, a salvo de
qualquer indagação
probatória.
e) Não invalida o ato, A nulidade relativa A declaração da É irrelevante ter
sendo irrelevante o somente será nulidade absoluta não ocorrido prejuízo ou
seu reconhecimento. reconhecida se a parte depende de não, pois tão logo se
interessada comprovar demonstração de constate o vício, será
o efetivo prejuízo. prejuízo eis que se desconsiderado tudo o
trata de matéria de que a ele se seguiu.
ordem pública e este é
presumido.
f) O vício é irrelevante O vício deverá ser O vício jamais preclui, A inexistência é um
e, portanto, deve ser arguido pela parte podendo ser vício que jamais
desconsiderado. interessada na conhecido em preclui, podendo ser
primeira qualquer fase do reconhecida de ofício
oportunidade, sob processo, de ofício a qualquer momento.
pena de preclusão. pelo juiz, mesmo que
Assim, não são não haja arguição da
reconhecíveis de parte.
ofício. Quem deu Podem ser invocadas a
causa não pode qualquer tempo (sua
invocá-la. arguição não preclui),
mesmo após a
sentença, através de
revisão criminal ou
habeas corpus.
Exceção: 160-STF: É
nula a decisão do
tribunal que acolhe,
contra o réu, nulidade
não arguida no
recurso da acusação,
ressalvados os casos
de recurso de ofício.
Nesses casos, mesmo
a incompetência
absoluta não pode ser
reconhecida.
g) Por ser irrelevante, a Necessita de um A nulidade absoluta A inexistência não
irregularidade não é provimento judicial precisa de um necessita ser
declarada ou, se o for, que a reconheça. provimento judicial declarada
não produz Assim, enquanto o que a reconheça, logo, judicialmente,
consequências órgão jurisdicional não a consequência será a bastando que se
processuais. disser que o ato é mesma apontada no desconsidere a
nulo, ele valerá. quadro ao lado, aparência do ato e se
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A relevância disso é referente à nulidade pratique outro em seu


que, após o trânsito relativa. lugar (como no caso
em julgado, nenhuma de sentença assinada
nulidade poderá ser por quem não é juiz ou
reconhecida em por juiz impedido).
prejuízo do réu, pois Pacelli discorda,
não existe revisão afirmando que
criminal pro societate. também a inexistência
precisa ser declarada.

OBS: O STF, em julgados da sua 2ª turma, entende que “a demonstração de prejuízo é essencial à alegação
de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que o princípio do pas de nullité sans grief compreende as
nulidades absolutas” (cf. STF. 2ª Turma. RHC 110623/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13/3/2012). Tal
entendimento aplica-se especialmente quando o ato processual questionado for favorável ao réu.. Esse
critério já era usado pontualmente pelo STF desde a Súmula 523 para hipóteses de deficiência de defesa
(Súmula 523 - No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o
anulará se houver prova de prejuízo para o réu.)
Sistemas de nulidades

1) Sistema Formalista: haverá a predominância do meio sobre o fim. Por este sistema, toda vez que o ato
não for praticado da forma determinada em lei, estará irremediavelmente viciado, não importando se
alcançou ou não seu objetivo.
2) Sistema Privatista: a reclamação da nulidade fica ao arbítrio da parte, conforme seu interesse e o
prejuízo que lhe tenha sido causado. Há situações em que o CPP adota este entendimento.
3) Sistema Legalista: nulos são apenas os atos que assim considerar a lei, expressamente.
4) Sistema Judicial/Instrumental: o juiz é quem decide pela decretação ou não da nulidade, considerando
se o ato foi essencial ou se há prejuízo à parte. A validade ou invalidade do ato fica condicionada ao
cumprimento da finalidade prevista pela norma. O fim do ato deve prevalecer sobre a forma como ele é
praticado.
5) Sistema Misto (Brasil): se for essencial ao ato, se decreta a nulidade. Se for acidental, não se lhe decreta.
As partes podem transigir, participando, assim como o juiz. É válido o que prescreve a lei em termos de
“meios”, mas se atingir sua finalidade, a nulidade do ato é sanada. É o que dispõem os arts. 57l e 572 do
CPP.
Resultou no sistema da prevalência do impedimento da declaração da nulidade, dando prevalência à
validade dos atos, ainda que não modelares ou típicos, impedindo as partes de arguirem determinadas
nulidades e ao juiz de decretá-las, conforme o caso concreto.
Obs: Norberto Avena afirma que o Brasil adota o sistema instrumental (instrumentalidade das formas). Cita
os arts. 563 e 566 do CPP como exemplos.24
Princípios informadores
Princípio do Prejuízo: “pas de nullité sans grief”

24
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial
ou na decisão da causa.

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Sua aplicação decorre da ideia geral de que as formas processuais representam tão somente um
instrumento para a correta aplicação do direito. Disso resulta que somente a atipicidade relevante dá
lugar à nulidade.
O prejuízo que autoriza o reconhecimento da nulidade do ato processual imperfeito pode ser visto sob um
duplo aspecto:
a) de um lado, o dano à garantia do contraditório, assegurada pela CF;
b) de outro, o comprometimento da correção da sentença - dano à própria prestação jurisdicional, que
deve resultar de um processo desenvolvido com obediência às regras do devido processo legal.
Consagram a aplicação deste princípio em nosso sistema os seguintes dispositivos:
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa.
Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na
apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-
se-ão sanadas:
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

Súmula n.° 563-STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas
sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

STF 2014: DPP - AMPLA DEFESA: CITAÇÃO E INTERROGATÓRIO NO MESMO DIA. Em


conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, denegou “habeas corpus” impetrado
contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida ao fundamento de que, apesar de
imprópria a designação de interrogatório no mesmo dia da citação (antes do advento da Lei
11.719/2008), a ausência de prejuízos inviabilizaria a declaração de nulidade do feito, em
obediência ao princípio “pás de nullité sans grief” — v. Informativo 563. (Informativo 747).

STF 2014: DPP - SEG. JULG. EM HC N. 107.882-MG: RELATOR: MIN. LUIZ FUX. (...) A ausência
de inclusão do processo na pauta de audiência afixada no saguão do fórum constitui mera
irregularidade, tanto mais quando, como in casu, o advogado foi devidamente intimado da
sessão de oitiva das testemunhas e compareceu ao fórum - não obstante após a oitiva das
testemunhas de acusação e de uma testemunha de defesa -, e sanada a irregularidade pelo
juiz, participou normalmente do restante do ato judicial, juntamente com o advogado
dativo nomeado com o fito de evitar a nulidade referida no art. 564, inciso III, alínea “c”, do
Código de Processo Penal. (...) O princípio pas des nullités sans grief – corolário da natureza
instrumental do processo (art. 563 do CPP: “Nenhum ato será declarado nulo, se da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”) – impede a declaração
da nulidade se não demonstrado o prejuízo concreto à parte que suscita o vício, como na
hipótese sub examine. (Informativo 745).
Para a doutrina, as NULIDADES ABSOLUTAS NÃO EXIGEM DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO, porque nelas o
prejuízo é evidente (segundo ADA e PACELLI; para outros é presumido). Para o STF, em julgados da 2ª
turma, a efetiva demonstração do prejuízo é condição para decretação de nulidades absolutas,
especialmente quando o ato processual questionado for favorável ao réu (RHC 110623/DF, julgado em
2012).
Vejamos o recente julgamento do STF:
STF 2014: DPP - HC N. 121.953-MG: RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
(...) Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do
art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que o
âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans
grief compreende as nulidades ABSOLUTAS” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).
(Informativo 752 – clipping).

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Quanto às nulidades relativas, o mesmo não ocorre: o prejuízo não é constatado desde logo, em razão do
que se exige sua alegação e demonstração pelo interessado no reconhecimento do vício.
Princípio da Causalidade ou da Sequencialidade (efeito expansivo)
Previsto no CPP, no § 1º do art. 573:
Art. 573 (...) § 1º - A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele
diretamente dependam ou sejam consequência.
A nulidade do ato estende-se também aos atos posteriores que sejam dele dependentes ou consequentes.
Ex: nulidade na escolha dos jurados levará à nulidade do julgamento.
Ex2: No caso de nulidade da citação, serão anulados todos os atos seguintes, diante do evidente nexo de
dependência em relação àquela.
Existe sempre um nexo de causalidade entre os atos que se sucedem dentro do processo, de modo que a
ausência ou invalidade de um determinado ato processual provoca sempre a indagação sobre a extensão
da nulidade. Trata-se de saber se a violação da forma prescrita para o ato declarado nulo também atingiu
outros atos ligados àquele. Fala-se, então, em nulidade originária (aquela do próprio ato) e nulidade
derivada (aquela que recai sobre os atos dependentes daquele ato nulo)
Art. 573 (...) § 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.
Normalmente, a nulidade dos atos da fase postulatória do processo se propaga sempre para os demais
atos, daí ser chamada de nulidade do processo, enquanto que a invalidade dos atos de instrução, via de
regra, não contamina os outros atos de aquisição da prova validamente realizados - nulidade do
procedimento - posto que em relação à instrução não existe, em geral, nexo de dependência entre os
vários atos de aquisição da prova.
Exemplo de nulidade por dependência: Pacelli informa que exemplo dessa contaminação ocorreria nas
hipóteses de provas obtidas a partir de outras cuja ilicitude seja reconhecida, tal como se dá na aplicação
da “teoria dos frutos da árvore venenosa” (fruits of the poisonous tree).
Exemplo de nulidade por consequência: é o caso da decisão de segundo grau concedendo habeas corpus
impetrado contra o recebimento de denúncia por ausência de justa causa. Todos os atos processuais
posteriores ao recebimento da peça acusatória seriam reputados igualmente nulos, como consequência da
rejeição da denúncia.

Princípio do Interesse
A decretação da invalidade do ato praticado de modo irregular, com sua consequente renovação, segundo
o modelo legal, deve estar sujeita a uma apreciação sobre as vantagens que a providência possa
representar para quem invoca a irregularidade, i.e., se há efetivo interesse nessa decretação. Tal princípio
se encontra no art. 565 do CPP.
Como regra, qualquer parte pode arguir a nulidade, inclusive o assistente de acusação e o MP quando
funcionar. Esta faculdade de arguir a nulidade, porém, sujeita-se a três condições: a) é preciso que a parte
arguente não tenha dado causa à nulidade; b) que ela não tenha concorrido para a imperfeição do ato,
cuja imprestabilidade proclama; e c) que tenha interesse na observância da formalidade preterida.
No que diz respeito ao MP, esta exigência deve ser flexibilizada, pois o órgão ministerial pode, muito
bem, pugnar pela defesa de direitos do réu, não observados no processo. Assim, o MP tem interesse em
arguir nulidade que beneficie a defesa. Ademais, o princípio do interesse há de ser visto com ressalvas,
também, no que concerne à nulidade absoluta, pois esta pode ser conhecida, até mesmo de ofício (Renato
Brasileiro e Fábio Roque).

Princípio da Instrumentalidade das formas ou da economia processual (ou finalidade)

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Não se declara “nulidade de ato processual que não houver influído na verdade substancial ou na decisão
da causa” (art. 566 do CPP). Sem influência no deslinde da causa, não se proclama a decisão invalidativa. O
legislador manifesta seu repúdio ao excesso formal.
No mesmo sentido concorre a interpretação do art. 572, II, CPP, in fine, pois “se, praticado o ato de outra
forma, o ato tiver atingido seu fim”, a nulidade, pela vocação teleológica do processo, não será declarada.
Transcrevo recentes decisões do STF:
STF 2014: DPP - HC N. 121.283-DF: RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
(...) Não se declara a nulidade do ato processual que não houver influído na decisão da
causa. (Informativo 746 – clipping).
Princípio da Convalidação
Em certas situações previstas em lei, sanada a irregularidade ou reparado o prejuízo, será possível que o
ato viciado venha a produzir os efeitos que dele eram esperados. Nesses casos, em lugar da invalidação,
pode ocorrer a convalidação do ato praticado em desconformidade com o modelo legal. A convalidação se
opera, basicamente, através da preclusão e da prolação da sentença.
O art. 572 do CPP admite que certas irregularidades estarão sanadas se não argüidas em tempo
oportuno, ou se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. O art. 571, por sua vez,
estabelece os momentos em que as nulidades devem ser alegadas. A forma mais comum de saneamento
ocorre, assim, pela preclusão da faculdade de argüir a irregularidade, que somente diz respeito à
nulidades relativas - somente aqui o reconhecimento da invalidade depende de provocação do
interessado.
A prolação da sentença também constitui causa de convalidação de determinadas irregularidades formais
do procedimento. É o que se infere da redação do art. 249, § 2º do CPC, que se aplica subsidiariamente no
Processo Penal. Disso resulta que não se declara nulidade que aproveite ao vencedor na causa - com a
prolação da sentença, ela estará automaticamente sanada.
Ainda, a coisa julgada é motivo de convalidação de irregularidades não alegadas ou não apreciadas
durante o iter procedimental, uma vez que a imutabilidade da sentença contra a qual não caibam mais
recursos alcança também o seu antecedente, que são os atos processuais praticados no processo de
conhecimento. Para a defesa, no entanto, o ordenamento prevê remédios para o conhecimento das
nulidades, mesmo após a formação da coisa julgada: art. 626, caput, in fine, (“Julgando procedente a
revisão, o Tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o
processo.”) e art. 648, VI, (“A coação considerar-se-á ilegal: ... VI - quando o processo for manifestamente
nulo;”), ambos do CPP.
São diversas as causas de convalidação, a saber:
d) Suprimento;
e) Retificação;
f) Ratificação;
g) Preclusão;
h) Prolação da sentença;
i) Coisa julgada;
j) Renovação ou repetição;
k) Substituição.

Regras especiais de convalidação do ato irregular


Há no CPP hipóteses particulares em que é possível corrigir-se a falha do ato processual defeituoso ou
omitido, em razão do que a nulidade também não será decretada.
Casos:
a) art. 568 do CPP, relacionado à representação da parte: “A nulidade por ilegitimidade do representante da
parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.”
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Não se trata de “ilegitimidade ad causam”, hipótese em que os atos praticados serão visceralmente nulos,
porque comprometida a própria validade da relação processual. A ilegitimidade de parte não se convalida,
somente a ilegitimidade de representação.
b) o art. 569 do CPP permite o suprimento, a todo tempo, antes da sentença final, de omissões acidentais
da denúncia, queixa ou representação. Em se tratando de elementos essenciais, não há que se falar em
“omissão”, pois teremos a própria inexistência ou invalidade do ato por falta de formalidade essencial.
Caso julgado pelo STJ:
É nula a queixa-crime oferecida por advogado substabelecido com reserva de direitos por
procurador que recebera do querelante apenas os poderes da cláusula ad judicia et extra –
poderes para o foro em geral –, ainda que ao instrumento de substabelecimento tenha sido
acrescido, pelo substabelecente, poderes especiais para a propositura de ação penal
privada. (STJ, RHC 33.790).
c) ainda, o art. 570 do CPP estabelece que o comparecimento do interessado sana a falta ou nulidade da
citação. Embora não atendidos os preceitos que regulamentam essa forma de comunicação processual, a
cientificação acabou sendo realizada, atingindo-se a finalidade do ato. Todavia, deverá o juiz analisar se,
inobstante atingida essa finalidade, o defeito do ato não causou prejuízo ao exercício da plena defesa,
porque, constatado esse, deverá mandar repetir o ato.
d) é possível aproveitar os atos praticados por juízo incompetente?
O CPP estabelece:
Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo,
quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
Isso porque somente são anulados os atos decisórios.
E mais, segundo o art. 109 do CPP, ouvido o MP, se for aceita a declinatória, o processo é encaminhado ao
juízo competente que poderá ratificar os atos anteriores.
A 2ª Turma do STF entendeu recentemente pela possibilidade de ratificação de atos decisórios em caso de
incompetência absoluta. Era justamente uma discussão em torno do recebimento da denúncia: Assentou-
se que o STF, hodiernamente, vem admitindo a ratificação dos atos decisórios praticados por órgão
jurisdicional absolutamente incompetente. Precedentes citados: RE 464894 AgR/PI (DJE de 15.8.2008) e HC
88262/SP (DJU de 30.3.2007). HC 94372.
Nestor Távora, Mirabette, Scarance e Guilherme de Souza Nucci entendem que o aproveitamento dos atos
instrutórios, como previsto no dispositivo, somente é possível nos casos de incompetência relativa, já que,
nos casos de incompetência absoluta (ratione personae e ratione materiae), tanto os atos instrutórios
quando os atos decisórios deverão ser refeitos, sendo o processo anulado desde o seu início.
A propósito, é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção
(Súmula 706-STF).
Recebimento de Inicial Acusatória por Juízo Incompetente. Possibilidade de Ratificação no Juízo
Competente. Nestor Távora registra que tem prevalecido na doutrina o entendimento de que pode haver
ratificação perante o juízo competente, mesmo que o ato de recebimento tenha sido realizado por órgão
absolutamente incompetente.
Observar que, em se tratando de modificação de competência (ex.: réu assume o mandato de deputado)
após o recebimento da denúncia, não há necessidade de ratificação dos atos e se houver, não precisará
das mesmas formalidades necessárias para ação originária (ex.: não precisará ser ratificada pelo
colegiado do Tribunal, vez que é o colegiado que seria competente para receber a denúncia), podendo
ser ratificada pelo relator (STJ, HC 238.129).
Princípio da não-preclusão e do pronunciamento de ofício das nulidades absolutas
As nulidades absolutas não precluem e podem ser reconhecidas independentemente de arguição pela
outra parte. Exceção a essa regra encontra-se na Súmula 160-STF:
É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da
acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.
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Nesse caso, seja nulidade relativa, seja nulidade absoluta, não pode ser reconhecida de ofício, se prejudicar
o réu, mas tão-somente por meio de expressa arguição da acusação.
Deve-se, quanto possível, impedir que a atividade judicante funcione como acréscimo ou corretivo da má
atuação do órgão estatal responsável pela acusação.
Ademais, haveria violação da ampla defesa, na medida em que não permitiria a participação do acusado no
debate acerca da nulidade, tendo em vista a omissão do recurso da acusação em relação à matéria.
O Tribunal, ao julgar apelação do Ministério Público contra sentença absolutória, não pode
acolher nulidade -- ainda que absoluta --, não veiculada no recurso da acusação.
Interpretação da Súmula 160/STF que não faz distinção entre nulidade absoluta e relativa.
(...) Nesse contexto, princípios como o do devido processo legal e o do juízo natural
somente podem ser invocados em favor do réu e nunca em seu prejuízo. Por isso, estando
o Tribunal, quando do julgamento da apelação, adstrito ao exame da matéria impugnada
pelo recorrente, não pode invocar questão prejudicial ao réu não veiculada no referido
recurso, ainda que se trate de nulidade absoluta, decorrente da incompetência do juízo.
Habeas corpus deferido em parte para que, afastada a incompetência, seja julgada a
apelação em seu mérito. (STF Pleno – HC 80263)
Momentos e meios para a decretação da nulidade
Entretanto, mesmo em relação às irregularidades que levam à nulidade absoluta, a possibilidade de
reconhecimento pelo tribunal ex officio está restrita às situações em que o desrespeito à forma tiver
prejudicado a defesa; ao contrário, quando se tratar de vício cujo reconhecimento favoreça a acusação,
será indispensável a arguição do vício em preliminar de recurso. É o que se infere da redação da SÚMULA
Nº 160 DO STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da
acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.”
Quando o assunto é reformatio in pejus, Pacelli defende que é perfeitamente possível o reconhecimento ex
officio pelo tribunal ad quem, desde que favorável ao réu, em caso de recurso exclusivo da acusação.
Embora não caiba falar de reformatio in pejus em desfavor do réu, segundo Pacelli, para a acusação tanto
será possível a reformatio in pejus direta quanto a reformatio in pejus indireta.
Em face de vício que possa conduzir a uma nulidade absoluta, deverá distinguir se a invalidação favorecerá
ao réu, caso em que deverá decretá-la e determinar a renovação do ato (ou do feito), ou, se favorecerá à
acusação - não tendo sido arguida em recurso -, prejudicando a defesa, hipótese em que o tribunal deverá
confirmar a decisão absolutória.
Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:
I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere
o art. 406*;
* artigo revogado em sua redação original. Deve-se tomar como referência o § 4º do art. 411 do CPP, com
nova redação implementada pela Lei nº 11.689/2008.
II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos
especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o
art. 500*;
* artigo revogado. Deve-se tomar como referência o art. 403 do CPP (alegações finais), com nova redação
implementada pela Lei nº 11.689/2008.
III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537*, ou, se verificadas depois
desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;
prazo de resposta à acusação
IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a
audiência;
V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e
apregoadas as partes (art. 447);
VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e
dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;
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VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo
depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;
VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de
ocorrerem.
Quanto aos meios para arguir a nulidade temos, basicamente, três:
a) Habeas Corpus.
b) Revisão Criminal.
c) Mandado de Segurança.

Rol Legal de Nulidades (art. 564, CPP)


Incompetência (art. 564, inciso I)
a) Absoluta (em razão da matéria e em razão da pessoa): gera nulidade absoluta.
b) Relativa (em razão do local): gera nulidade relativa.
Réu absolvido por justiça incompetente?
Depois da coisa julgada, nada pode ser feito (não existe revisão criminal pro societate).
Mesmo que se trate de Justiça absolutamente incompetente, nada pode ser feito (mantém-se a
absolvição, por força do princípio da restrição instrumental quanto à declaração da ineficácia do ato).
Réu condenado por justiça incompetente?
Nulidade absoluta. Mesmo após a coisa julgada poderá ser arguida por meio de HC ou revisão criminal.
Nulidade favorável ao réu e absolvição.
Havendo no processo nulidade favorável ao réu e, ao mesmo tempo, conjunto probatório que autoriza a
absolvição, correto é enfrentar desde logo o mérito e absolver o acusado.
Os fundamentos são os seguintes:
1) Princípio do favor rei;
2) Teoria ou princípio da causa madura (se a causa já está madura para apreciação do mérito e se essa
valoração é mais favorável que a questão instrumental – nulidade -, deve-se privilegiar o mérito, não a
questão instrumental) e
3) Princípio da economia processual (não há justificativa razoável para anular o ato, repeti-lo e depois, no
final, proferir o juiz a sentença absolutória).
Juiz impedido ou suspeito ou subornado (art. 564, inciso I, 2ª parte).
Suspeição
Suspeição X Impedimento
Impedimento: causa geradora de inexistência uma vez que priva o juiz da jurisdictio (art. 252)
Suspeição: enseja a abstenção ou recusa do juiz (gera nulidade absoluta) (art. 254). Por isso somente a
suspeição é prevista nesse inciso.
Pacelli entende que devem ser incluídos aqui os casos de impedimentos e de incompatibilidades. Para
ele, a imparcialidade é requisito de validade do processo e da própria jurisdição penal. Trata-se de nulidade
absoluta, podendo ser reconhecida até mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Nos seus julgados, STJ e STF definem que a imparcialidade é causa da aplicação de nulidade, conforme o
princípio do prejuízo (pas de nulité sans grief).
OBS: Não deve ser considerado nulo o julgamento proferido em órgão colegiado no qual participou
Desembargador impedido, se o voto deste não foi determinante para o resultado do julgamento, ante a
ausência de prejuízo (STF, HC 116715).
Suborno: nulidade absoluta
Ilegitimidade de parte (art. 564, inciso II):
Ilegitimidade para a causa (ad causam): nulidade absoluta. Ex: MP que oferece denúncia em um caso de
ação privada.

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Ilegitimidade para o processo (ad processum): nulidade relativa. Ex: menor com 17 anos que ofereceu
queixa pessoalmente. Se o pai ratifica, está convalidado.
Obs: quando se trata de órgão do MP, vem se entendendo possível a (re) ratificação dos atos praticados
pelo órgão sem atribuição legal, com esteio nos princípios da unidade e da indivisibilidade da instituição.
Todavia, é indispensável manifestação expressa e fundamentada do membro do Parquet, bem como
decisão judicial motivada do juiz competente.
Vícios da denúncia ou queixa (art. 564, inciso III, a):
Normalmente, gera nulidade relativa (quando versa sobre questões formais). Pode ser convalidada até a
sentença.
Denúncia que não narrou nenhum fato típico: gera nulidade absoluta. Mas depois que a sentença foi
prolatada, a nulidade passa para a sentença. Assim, sentença fundada em denúncia nula: anula-se a própria
sentença.
Falta de representação da vítima (art. 564, inciso III, a):
Nulidade relativa. Pode ser suprida, desde que dentro do prazo decadencial de 6 meses.
Falta do exame de corpo de delito direto e indireto (art. 564, inciso III, b): nulidade absoluta. No entanto,
é possível a condenação por infração ao disposto no art. 304 do CP (uso de documento falso) com
fundamento em documentos e testemunhos constantes do processo, acompanhada da confissão do
acusado, sendo desnecessária a prova pericial para a comprovação da materialidade do crime,
mormente se a defesa não requereu, no momento oportuno, a realização do referido exame (STJ, HC
307586).
Ausência de defensor (devidamente habilitado): nulidade absoluta.
Defesa feita pelo estagiário sozinho: nulidade absoluta.
E se o estagiário, sozinho, conseguiu a absolvição?
Há uma nulidade (absoluta), mas nada pode ser feito. Não existe revisão pro societate.
Advogado suspenso pela OAB: não pode atuar no processo criminal, sob pena de nulidade absoluta (STF,
HC 110271). Há porém julgados do STJ e STF afirmando que essa nulidade somente deverá ser decretada
em caso de prejuízo ao réu.
Ausência de defesa: nulidade absoluta.
Deficiência da defesa: nulidade relativa (Súmula 523-STF: No processo penal, a falta da defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu).
Ausência do MP na ação penal pública: nulidade absoluta.
Ausência do MP na audiência: nulidade relativa.
1- É nula a audiência realizada com ausência justificada de representante ministerial,
quando comprovado o prejuízo causado, pela absolvição do agente, por insuficiência de
provas. 2- Recurso provido. (REsp 647223)
Cerceamento da defesa: nulidade absoluta, em regra. Depende do nível de cerceamento. Quando o
recurso não puder ser julgado em determinado dia (ex: 1/1/2015) e a Defensoria Pública for intimada
previamente (ex: 1/10/2015) da data da remarcação da apreciação do recurso (ex: 2/10/2015) e não
comparecer, não pode alegar cerceamento de defesa se não pediu adiamento ou qualquer outra
providência (STF. HC 126081).
Ausência de interrogatório de réu que está preso ou presente em juízo: nulidade absoluta.
Se o MP não está presente no momento do interrogatório: não há qualquer nulidade.
Rejeitou-se, ainda, a alegação de nulidade do processo ante a ausência do representante
do Ministério Público no interrogatório (CPP, art. 564, III, d). Aduziu-se, no ponto, que seria
inconsistente o argumento da impetração no sentido de que, se o parquet tivesse
comparecido e feito reperguntas, a defesa do paciente poderia ter sido mais bem
exercida. HC 95142/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 18.11.2008.
Não concessão de prazos processuais: em regra nulidade relativa.
Falta de formulação de quesito obrigatório: nulidade absoluta (Súmula 156 do STF);
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Súmula 156-STF: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito
obrigatório.
Quesitos da defesa formulados depois das circunstâncias agravadoras: nulidade absoluta.
Súmula 162-STF: É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da
defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.
Sentença sem fundamentação: nulidade absoluta. Acórdão que se limita a ratificar a sentença e adotar o
parecer ministerial gera nulidade absoluta por falta de fundamentação, ou seja, é permitida a
fundamentação per relationem desde que o julgado faça referência concreta às peças que pretende
encampar (Inf. 557 – STJ). Também gera nulidade o fato de o juiz determinar o prosseguimento da ação
penal, após a defesa prévia, sem enfrentar, ao menos de maneira não exauriente, o quanto alegado
naquela peça (STJ, RHC 46127).
Ausência de intimação para recursos: nulidade absoluta. O erro insignificante na grafia do nome do
advogado, aliado à possibilidade de se identificar o processo por outros elementos, como o seu número
e o nome da parte, não enseja a nulidade da publicação do ato processual (EAREsp 140898)
Não observância das formalidades legais: normalmente nulidade relativa. Não gera nulidade a recusa do
juiz em retirar as algemas do acusado durante a audiência de instrução e julgamento, desde que
devidamente justificada a negativa (STJ, HC 140718). Também não configura nulidade a negativa de
pedido da Defensoria Pública de requisição de réu preso para entrevista pessoal com a finalidade de
subsidiar a elaboração de defesa preliminar. Isso porque inexiste previsão legal que autorize a Defensoria
Pública a transferir ao Poder Judiciário o ônus de promoção de entrevista pessoal do réu preso. (STJ, RHC
50791).
Falta de intimação da expedição de carta precatória para oitiva de testemunha: nulidade relativa.
Súmula 155-STF: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da
expedição de precatória para inquirição de testemunha.
Mas o STF entende que não há nulidade na ausência do réu em audiência de oitiva de testemunha realizada
por meio de carta precatória caso ele não tenha manifestado intenção de participar: RE 602543 QO
Realização de novo júri com a presença de jurado que participou do julgamento anterior: nulidade
absoluta.
Súmula 206-STF: É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que
funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.
Réu condenado duas vezes pelo mesmo fato: nulidade absoluta da última condenação
Negativa de oportunidade à entrevista reservada entre o defensor e o réu antes da audiência: nulidade
absoluta. (STF, HC 112225)
Inobservância da ordem da formulação de perguntas às testemunhas: nulidade relativa. Não esquecer
que não gera nulidade o fato de, no julgamento da Lei 11.343/06, a oitiva do réu ocorrer antes da
inquirição das testemunhas (Inf 750 – STF).
Ausência de intimação pessoal do defensor dativo: não gera nulidade se o próprio defensor houver
optado expressamente por ser intimado via imprensa oficial (Inf. 560 – STJ).
Súmulas sobre o tema
Súmulas do STF

Súmula 155: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição
de precatória para inquirição de testemunha.

Súmula 156: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo Júri, por falta de quesito
obrigatório.

Súmula 160: É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no
recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.
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Súmula 162: É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa
não precedem aos das circunstâncias agravantes.

Súmula 206: É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que
funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

Súmula 351: É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em
que o juiz exerce a sua jurisdição.

Súmula 361: No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-
se impedido o que tiver funcionando anteriormente na diligência de apreensão. É aplicável
apenas nos casos em que a perícia for realizada por peritos não oficiais. Se a perícia for
feita por um perito oficial: basta um único perito.

Súmula 366: Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora
não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.

Súmula 431: É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia
intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas-corpus.

A despeito da súmula 431, o STF vem entendendo que a falta de intimação consiste em
nulidade relativa (HC 94277)

Súmula 523: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

E. DIREITO CIVIL

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. PESSOAS NATURAIS: PERSONALIDADE E


CAPACIDADE. DIREITOS DA PERSONALIDADE. MORTE PRESUMIDA. AUSÊNCIA.
TUTELA. CURATELA.

1.1 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO


1.1.1 NOÇÕES GERAIS
A LICC, atual LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (Lei 12376/2010) é uma regra de
superdireito ou sobredireito (E. ZITELMANN utiliza o termo, que é assimilado pelo direito hermenêutico).
Ou seja, são normas que definem a aplicação de outras normas.
As principais funções da Lei são: a) determinar o início da obrigatoriedade das leis (art 1º) ; b) regular a
vigência e eficácia das normas jurídicas (art 1º e 2º); c) impor a eficácia geral e abstrata da obrigatoriedade,
inadmitindo a ignorância da lei vigente (art.3º); d) traçar os mecanismos de integração da norma legal, para
a hipótese de lacuna na norma (art.4º); e) delimitar os critério de hermenêutica, de interpretação da lei
(art.5º); f) regulamentar o direito intertemporal (art.6º); g) regulamentar o direito internacional privado no
Brasil (art. 7º a 17), abarcando normas relacionadas à pessoa e à família (art.7º e 11), aos bens (art 8º), às
obrigações (artigo 9º), à sucessão (art.10), à competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à
prova dos fatos ocorridos em pais estrangeiro (art.13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à
execução da sentença proferida por juiz estrangeiro (art. 15) à proibição do retorno (art. 16), aos limites da
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aplicação da lei e atos jurídica de outro pais no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por
autoridade consulares brasileiras praticados no estrangeiro (art. 18 e 19) (CRISTIANO CHAVES – TEORIA
GERAL – 7º EDICAO)
Recente alteração no texto da LINDB (Lei n° 12.874/2013):
Art. 1° Esta Lei dispõe sobre a possibilidade de as autoridades consulares brasileiras
celebrarem a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros no exterior, nas
hipóteses que especifica.
Art. 2° O art. 18 do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, passa a vigorar
acrescido dos seguintes §§ 1o e 2o:
“Art. 18. ........................................................................
§ 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação
consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes
do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva
escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à
pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de
solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 2° É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará
mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma
delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura
do advogado conste da escritura pública.” (NR)
Art. 3° Esta Lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação
oficial.
1.1.2 VALIDADE, VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS
A validade, cuja aferição determinará a sua compatibilidade ou não com o sistema jurídico-normativo,
pode ser analisada sob os seguintes aspectos:
a) FORMAL (observância das normas referentes ao processo de criação da lei, exemplo: artigo 60, §§ 1º e
2º CF); ou
b) MATERIAL (verificação da matéria passível da codificação está sendo observada, exemplos: artigos 21 a
24, CF/88, artigos que estabelecem as matérias que podem ser objeto de regulação e por quem).
A VIGÊNCIA é critério puramente temporal da norma. Trata-se do lapso temporal no qual a norma tem
força obrigatória, vinculatividade (Rosenvald). O início da vigência, portanto, marca o começo de sua
exigibilidade.
* “VACATIO LEGIS”: período que medeia entre a publicação e o início de vigência da norma. Trata-se de
tempo necessário a que o texto normativo se torne efetivamente conhecido, e variará de acordo com a
repercussão social da matéria. Assim dispõe o art. 8º da Lei Complementar 95/1998: “A vigência da lei será
indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo
conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena
repercussão”.
* “VACATIO LEGIS INDIRETA”: “hipótese em que a lei, além do seu normal período de vacatio legis, em seu
próprio corpo, prevê um outro prazo para que determinados dispositivos possam ter aplicação, a exemplo
do que ocorreu com os arts. 30 e 32 da Lei nº.10.826 , de 22/12/2003 (Estatuto do Desarmamento)”. A
jurisprudência do STJ associa a vacatio legis indireta estipulada no Estatuto do Desarmamento à abolitio
criminis temporária de algumas infrações penais (vide REsp 1.311.408-RN).
Os atos administrativos, como regra, entram em vigor na data de sua publicação (Decreto 572/1980), não

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se lhes aplicando a regra prevista a LC 95/1998.


As Emendas à CF, em regra, também tem vigência imediata.
A lei que altera o processo eleitoral, embora tenha vigência imediata, só se aplica a disputas ocorridas
depois de um ano de sua publicação (CF, art. 16). Hipótese de suspensão de eficácia.
A EFICÁCIA refere-se à possibilidade de produção concreta de efeitos. A eficácia pode ser classificada pela
ineficácia. Por sua vez, pode ser:
a) SOCIAL (não se confunde com sua efetiva observância,) e
b) TÉCNICA (a possibilidade de produção de efeitos em concreto, EXEMPLO: artigo 7º, I, CF/88, proteção
contra a despedida arbitrária que deve ser regulada por Lei Complementar, a eficácia técnica está
comprometida).

Tércio Sampaio afirma que a eficácia possui graus, que podem ser verificados de acordo com as funções da
eficácia no plano da realização normativa. São as funções eficaciais das normas:
a) Função de bloqueio – normas punitivas e proibitivas.
b) Função de programa – normas que visam à realização de um objetivo do legislador (artigo 218, CF/88).
c) Função de resguardo – normas que visam a assegurar uma conduta desejada (artigo 5º, XXVII, CF/88).
O VIGOR está relacionado à realização efetiva e concreta da norma, está relacionado com o conceito da
ULTRATIVIDADE, ou seja, uma norma que não está mais vigente, mas continua a reger todas as relações
jurídicas consolidadas em sua vigência. EXEMPLO: alguns artigos do CC/16.

1.1.3 APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS


Na aplicação das normas jurídicas o operador depara-se com as seguintes atividades: a INTERPRETAÇÃO e a
INTEGRAÇÃO.
- INTERPRETAÇÃO
A finalidade interpretativa da norma é: a) revelar o sentido da norma e b) fixar o seu alcance. São métodos
de interpretação (não são excludentes e nem exclusivas entre si) das normas:
1. Literal ou gramatical – o exame de cada termo isolada e sintaticamente, na maioria das vezes, não é o
melhor método; isoladamente nunca satisfaz.
2. Lógico – utilização de raciocínios lógicos indutivos ou dedutivos.
3. Sistemático – análise a partir do ordenamento jurídico no qual a norma se insere, a norma não será
verificada isoladamente, será relacionada com o ordenamento jurídico.
4. Histórico – verificação dos antecedentes históricos, verificando as circunstâncias fáticas e jurídicas, até
mesmo o processo legislativo. Caio Mário afirma que esse método não existe, o que há é o elemento
histórico invocado para coadjuvar o trabalho do intérprete.
5. Finalístico ou teleológico – análise da norma tomando como parâmetro a sua finalidade declarada,
adaptando-a às novas exigências sociais; não se analisam somente os aspectos históricos, mas também a
própria finalidade.
Quanto mais métodos forem aplicados, no exercício da interpretação, melhor resultado será obtido pelo
intérprete. Não há hierarquia em relação aos critérios acima, e um não exclui o outro.
– INTEGRAÇÃO
Quando inexiste lei a ser aplicada diretamente ao caso, deve o magistrado se valer de outras fontes do
Direito para encontrar a regra que efetivamente deve disciplinar à relação jurídica sujeita à sua apreciação,
ou seja, para aplicar o Direito. A LICC permite a integração na hipótese de lacunas (falta de previsão legal
sobre uma matéria), nos termos do artigo 4º (REGRA DE OURO para a integração das leis):
Artigo 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.

Essas são as fontes supletivas do direito, juntamente, com a DOUTRINA, a JURISPRUDÊNCIA e a EQÜIDADE,
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que são também métodos de integração da norma jurídica.


A interpretação pode ocorrer sempre, mesmo que a lei seja clara (isso é um dogma). Já a integração
depende da existência de LACUNAS que, por sua vez, podem ser:
a. AUTÊNTICAS (PRÓPRIAS) – ocorrem quando o legislador não identificou uma hipótese
b. NÃO-AUTÊNTICAS (IMPRÓPRIAS) – o legislador previu, mas preferiu não tratar sobre o assunto.
EXEMPLO: cabimento de embargos de declaração contra decisão interlocutória.
Cabe mencionar classificação utilizada por Maria Helena Diniz:
a) Lacuna normativa – ausência total de norma.
b) Lacuna ontológica – presença de normas mas sem eficácia social.
c) Lacuna axiológica – presença de norma cuja aplicação se mostra injustiça no caso concreto.
d) Lacuna de conflito – antinomias.

“SILÊNCIO ELOQÜENTE” – o legislador quis excluir a possibilidade, é a possibilidade de se restringir a


aplicação da lei com base na LACUNA NÃO-AUTÊNCIA. Exemplo: competência constitucional da Justiça
Federal não pode ser ampliada pelo legislador, sob a alegação de tratar-se de lacuna. Trata-se de rol
taxativo (numerus clausus).
Aceita-se a integração das lacunas em razão do princípio que determina que o juiz não pode se eximir de
julgar sob tal alegação (“Princípio do non liquet” que, no Direito Romano, permitia ao pretor eximir-se de
julgar alegando que o caso não está suficientemente claro).
Analogia pode ser dividida em:
a. analogia legal – a relação da semelhança toma por base outra lei;
b. analogia iuris – a relação de semelhança é estabelecida com base em outro caso concreto
Há dificuldade de aplicação dos costumes, já que nosso direito não é costumeiro; a fonte primária, no
Brasil, é a lei. Costume pode ser:
a. secundum legem – sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei, como nos casos dos arts. 1297, § 1º,
596 e 615 do CC
b. praeter legem – tem caráter supletivo, complementar à lei.
c. contra legem – de revogação total. Isso é complicado, já que costume é fonte secundária do direito e não
pode revogar a lei. Mas existem exemplos que demonstram a aplicação do costume contra lei. Ex.:
reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de comprovação de contrato por testemunha no caso de
venda de gado. Trata-se no máximo de perda da eficácia da lei e não da perda da sua validade (DESUSO)
- APLICAÇÃO TEMPORAL DE NORMAS JURÍDICAS
O princípio básico dessa matéria é o PRINCÍPIO DA NÃO-RETROATIVIDADE DAS LEIS (Tempus regit actum),
ou seja, a idéia de que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência. Em consequência,
os fatos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por ela, mas pela lei do tempo em que foram
praticados.
Porém, podem existir casos que se afastem dessa regra, impondo a retroatividade da lei nova, alcançando
fatos pretéritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipóteses, a doutrina efetuou uma clássica
distinção entre retroatividade máxima, média e mínima (MATOS PEIXOTO), porque a força retroativa da lei
não tem sempre a mesma intensidade.

RETROATIVIDADE
MÁXIMA OU RESTITUTÓRIA OU RESTITUTIVA MÉDIA
a lei nova abrange a coisa julgada (sentença a lei nova atinge os direitos
irrecorrível) ou os fatos jurídicos consumados exigíveis mas não realizados antes
de sua vigência

Dessa natureza constitucional do princípio da irretroatividade das leis no direito brasileiro surgem
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importantes consequências, como a aplicação deste a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer
distinção entre lei de direito público e lei de direito privado ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva.
É princípio assente também, com base na natureza constitucional da irretroatividade, que a lei nova não
alcança os efeitos futuros dos contratos celebrados anteriormente a ela, e que só atingirá os facta
pendentia no que não contrariar DIREITO ADQUIRIDO.
DIREITO ADQUIRIDO – direito já definitivamente incorporado ao patrimônio do particular. Posição jurídica
já assegurada ao titular em razão do cumprimento dos requisitos previstos em lei vigente ao tempo da
ocorrência dos pressupostos fáticos, que não pode ser afetada pela superveniência de norma que
modifique as exigências para sua aquisição, mesmo que não exercida no tempo de vigência da norma
anterior. Direito adquirido somente tem conteúdo patrimonial. Não existe direito adquirido de caráter
personalíssimo.
ATO JURÍDICO PERFEITO: ato já consumado ao tempo da lei anterior; ato que cumpriu integralmente as
fases do seu ciclo de formação ao tempo da norma revogada, que não pode ser prejudicado pela alteração
posterior do parâmetro normativo.
Questão fundamental sobre a aplicação temporal das leis reside na REVOGAÇÃO, regulamentado pelo
artigo 2º da LICC:
A revogação pode ser:
1) Expressa
2) Tácita – o artigo 9º da LC 95/98 não acabou com a hipótese de revogação tácita, porque mesmo que a
nova lei não mencione expressamente a revogação dos dispositivos, o ordenamento jurídico não comporta
a existência de duas leis antagônicas. PAMPLONA: não é possível esse entendimento, porque significaria a
revogação da própria LICC, e a LC 95/98 (mesmo com a redação dada pela LC 107) não revogou a LICC, até
porque também não foi expressa na revogação, assim, também não é válida nesse aspecto, porque
desobedeceu a sua própria regra.
1) Total = Ab-Rogação
2) Parcial = Derrogação
REPRISTINAÇÃO é a restauração da norma revogada pela revogação da norma revogadora. Há vedação de
sua existência no ordenamento, por força do §2º do artigo 2º, da LICC. A lei revogada NÃO se restaura pela
revogação da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser que ocorre (§3º do artigo 2º).
Não se confunde com EFEITO REPRISTINATÓRIO TACITO previsto expressamente no artigo 11,§2º da lei
9868/99.

1.2 PESSOAS FISICAS ou NATURAIS:


1.2.1 PERSONALIDADE
A forma como o CC dispõe sobre a pessoa (art. 1º) indica que a característica desta é a possibilidade de ser
sujeito de direito. PESSOA É O SER HUMANO OU ENTIDADE COM PERSONALIDADE, APTIDÃO PARA A
TITULARIDADE DE DIREITOS E DEVERES.
Percebe-se que o conceito de personalidade é construído segundo uma teoria clássica, que a identifica com
CAPACIDADE DE DIREITO. Tal noção adequa-se não apenas aos homens, mas também às pessoas jurídicas
(ou “entes morais”, nos dizeres de Caio Mário). Personalidade seria, então, o atributo “jurídico” do fato de
ser pessoa, uma projeção social da personalidade psíquica.
O segundo sentido de personalidade associa-se ao ser humano e traduz-se como valor ético emanado do
princípio da dignidade da pessoa humana e da consideração pelo direito civil do ser humano em sua
complexidade, relacionando-se a direitos que tocam somente à pessoa natural (direitos da personalidade,
segundo parcela da doutrina que exclui a PJ de seu âmbito).
Muito além da compreensão tradicional de representar aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações,
a personalidade jurídica, contemporaneamente, é categoria essencialmente relacionada à cláusula de
tutela e promoção da dignidade da pessoa humana, pela qual se deve reconhecer ao ser humano,
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singular e concretamente considerado, um conjunto mínimo de atributos, direitos e garantias sem as


quais não será possível a vida com dignidade (o direito à vida compreende, em verdade, o direito a uma
vida digna).
O conceito de capacidade, embora conexo à noção de personalidade, com esta não se confunde.
“Enquanto a personalidade tende ao exercício de relações existenciais, a capacidade diz respeito ao
exercício de relações patrimoniais. Exemplificando, ter personalidade é titularizar os direitos da
personalidade, enquanto ter capacidade é poder concretizar relações obrigacionais, como o crédito e o
débito. Nesse diapasão, exemplificando, uma criança ou adolescente tem personalidade (e, por
conseguinte, direito a uma vida digna), mas não tem capacidade. Em sendo assim, poderá manifestar a sua
vontade em relação à sua adoção por terceiro, por exemplo, mas não lhe é reconhecido o direito de celebrar
um contrato de doação ou de arrendamento. Ou seja, relações existenciais podem ser titularizadas por
quem tem personalidade, mesmo que não tenha plena capacidade” (Rosenvald).
AQUISIÇÃO DE PERSONALIDADE: nos termos do art. 2º do CC, ocorre com o nascimento com vida, quando
há a separação do ventre materno e o ar entra nos pulmões, fazendo com que a pessoa respire (o que é
aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno). Mesmo que morra em seguida, há aquisição de
personalidade e, consequentemente, possibilidade de ser sujeito de direitos que, com a morte, serão
transmitidos aos herdeiros. Há divergência acerca da teoria adotada pelo NCC para início da personalidade.
NASCITURO: é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A discussão em torno de
sua condição jurídica dá-se justamente em razão da delimitação do momento em que se inicia a existência
humana, conforme exposto acima. A questão polêmica é que CC afirma que os direitos do nascituro estão a
salvo desde a concepção. Ou seja, não são pessoas, mas têm proteção jurídica, ensejando dúvidas sobre o
início da personalidade.
Várias teorias tentam harmonizar essas regras: (1) NATALISTA (Caio Mário, Serpa Lopes, – despreza a
existência da personalidade antes do nascimento com vida (esta, por sua vez, é considerada
independentemente de viabilidade ou de forma humana). Assim, o nascituro tem mera expectativa de
direito; (2) TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL (Arnold Wald)– a personalidade existe desde a
concepção, sob a condição de nascer com vida (condição suspensiva); (3) CONCEPCIONISTA (Bevilaqua,
Teixeria de Freitas, Francisco Amaral) – o nascituro tem personalidade jurídica, ele é a pessoa que está por
nascer; os direitos que teria, porém, seriam somente os personalíssimos e os da personalidade.
Percebemos que aos poucos, a teoria concepcionista vai ganhando mais espaços nos tribunais, inclusive na
própria legislação brasileira, a exemplo da lei de alimentos gravídicos (lei 11804/2008), e de recentes
decisões do STJ que admitiram o dano moral ao nascituro (RESP 399028-SP) e até mesmo pagamento de
DPVAT pela morte de nascituro (noticiário de 15.05.2011).
Teoria adotada pelo CC/2002

Segundo Flavio Tartuce25, o Código Civil não deixou clara a corrente que seguiu, pois no seu art. 2º utiliza
tanto o termo “nascimento” quanto o termo “concepção”. Contudo, segundo referido autor, a doutrina
majoritária e o STJ vem adotando a Teoria Concepcionista ao reconhecer direitos ao nascituro. Nas palavras
dele: “Se o art. 2º do Código Civil em vigor deixa dúvidas, a interpretação sistemática do sistema não pode
afastar o reconhecimento desses direitos. Por isso, podemos reafirmar que prevalece entre nós a teoria
concepcionista.”.

* O nascituro pode receber doação e ser beneficiado por legado ou herança.

1.2.2 CAPACIDADE
CAPACIDADE DE DIREITO OU DE GOZO: é a aptidão – em estado potencial – de ser titular de direitos

25
Em artigo: A SITUAÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO: UMA PÁGINA A SER VIRADA NO DIREITO BRASILEIRO, autor Flávio Tartuce.
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patrimoniais e obrigações, tendo por termo inicial o nascimento e perdurando até a morte. Prevista no art.
1º do CC, atribui-se capacidade de direito também à PJ. O conceito de capacidade de direito se confunde
com o de personalidade.

A personalidade jurídica é uma aptidão genérica. Toda pessoa tem personalidade, e por consequência
toda pessoa tem capacidade, seja um adulto, seja uma criança. Capacidade neste sentido se relacionaria
com a personalidade como faces da mesma moeda.

CAPACIDADE DE EXERCÍCIO OU DE FATO: é a aptidão para exercer PESSOALMENTE os direitos, de agir


juridicamente, por atos próprios ou mediante representante voluntário, praticando atos da vida civil.
Diferentemente da capacidade de direito, nem todas as pessoas a possuem. É o caso dos incapazes, cujos
atos jurídicos são praticados por meio de representantes ou assistentes. A capacidade de fato é medida de
proteção ao incapaz, que, destituído da plenitude de discernimento, necessita de auxílio para a prática dos
atos da vida civil (representação ou assistência).

A primeira é estática, a segunda, dinâmica. Reunidas as duas, fala-se em CAPACIDADE CIVIL PLENA.

Ressalte-se que ambas diferenciam-se da LEGITIMAÇÃO ou LEGITIMIDADE. A legitimação consiste em se


averiguar se uma pessoa, perante determinada situação jurídica, tem ou não capacidade para estabelecê-
la. Assim é que o cego não pode fazer testamento particular, o juiz não pode comprar bens da hasta que
presidir, o tutor não pode adquirir bens do tutelado, irmãos não podem se casar, ainda que dotados de
capacidade civil plena. Portanto, a capacidade é a aptidão para a prática em geral dos atos jurídicos,
enquanto a legitimidade é específica de determinado ato.

INCAPACIDADE: A ausência da capacidade de fato (e não a capacidade de direito, que é genérica) gera a
incapacidade civil.

Esta incapacidade civil é também desdobrável em:

a) Incapacidade civil absoluta (artigo 3º)

b) Incapacidade civil relativa (artigo 4º)

INCAPACIDADE ABSOLUTA: atinge aqueles listados no art. 3º do CC: Os Incisos II e III do art. 3º do
NCC (Inciso II - Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento
para a prática desses atos; III - Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade)
foram revogados pela Lei nº 13.146/2015, que Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência
(Estatuto da Pessoa com Deficiência) (DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial), a
qual passou a tratar as hipóteses como incapacidade relativa, nos termos do art. 4º, II e III, do NCC (II - os
ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não
puderem exprimir sua vontade). Ademais, o inciso I do art. 3º foi incorporado ao caput, passando-se a
prever, como única hipótese de incapacidade civil absoluta, o menor de 16 anos.

 Menores de 16 anos: presunção de imaturidade. No entanto, conforme previsão de


enunciado formulado na III Jornada de Direito Civil do CJF, “a vontade dos absolutamente incapazes, na
hipótese do inc. I do art. 3o., é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles
concernentes, desde que demonstrem discernimento suficiente para tanto.” (importante para o direito de
família)

Os atos praticados pelos absolutamente incapazes são NULOS, não podendo ser ratificados, pois tal
vício não convalesce, podendo o juiz assim declará-los de ofício. Protege-se, entretanto, a boa-fé de
terceiros. Os atos civis de seu interesse deverão ser exercidos por seus representantes – pais, tutores ou
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curadores.

Absolutamente incapazes devem ser REPRESENTADOS por quem de direito.

* Mesmo em se cuidando de pessoas absolutamente incapazes, a ordem jurídica reconhece a


possibilidade de que sua vontade seja considerada, nos casos em que envolvidas escolhas existenciais.
CJF, Enunciado 138 – Art. 3º: “A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I
do art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles
concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”.
INCAPACIDADE RELATIVA: zona intermediária entre a incapacidade absoluta e a capacidade plena,
configurando apenas uma diferença quantitativa. A vontade dos relativamente capazes tem relevância
jurídica, o que possibilita sua atuação direta nos atos civis, desde que acompanhados de ASSISTENTE, com
algumas exceções (ser mandatário, testemunhar). É causa de anulabilidade dos atos jurídicos. Atinge
aqueles arrolados no art. 4º:

 I - Maiores de 16 e menores de 18: idade reduzida em relação ao antigo código (16 a 21).
Estes incapazes não podem eximir-se de uma obrigação se dolosamente ocultaram sua idade quando
inquiridos ou, ainda, declararam-se maiores. Assim, não lhe aproveitam a possibilidade de anulação do ato
jurídico, em razão da proteção da boa-fé de terceiro.

 II - Os ébrios habituais e os viciados em tóxico (Redação conferida pela Lei nº


13.146/2015, DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial): para tais
pessoas, será designado um curador, graduado conforme o comprometimento mental do
agente. Se aniquilar a capacidade, e não apenas reduzir, a incapacidade é absoluta.

 III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem


exprimir sua vontade: (Redação conferida pela Lei nº 13.146/2015, DOU 7.7.2015, em
vigor após 180 dias de sua publicação oficial): Hipótese antes tratada no art. 3º, como
causa de incapacidade civil absoluta.

 IV - Pródigo: aquele que desordenadamente gasta e destrói o que é seu,


reduzindo-se à miséria por sua culpa. A restrição da validade de seus atos à anuência de um
assistente refere-se apenas àqueles que importem disposição patrimonial e que extrapolem
a mera administração de seus bens. Proteção que encontra fundamento na “teoria do
estatuto jurídico do patrimônio mínimo” desenvolvida por Luiz Edison Fachin.

Dispõe ainda o parágrafo único do artigo 4º do CC:

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

(Pablo Stolze Gagliano): A disciplina normativa dos silvícolas está, agora, na legislação especial. A
Lei 6.001/73 considera-o, em princípio, “agente absolutamente incapaz, reputando nulos os atos por eles
praticados sem a devida representação”. Ressalta a lei, todavia, a hipótese do índio demonstrar
discernimento, aliado à inexistência de prejuízo em virtude do ato praticado, pelo que, aí, poderá ser
considerado plenamente capaz para os atos da vida civil (...).

EMANCIPAÇÃO:

Prevista no artigo 5º do CC, é mecanismo que possibilita que o menor relativamente incapaz torne-
se plenamente capaz. É, pois, uma antecipação da capacidade de fato (e não da maioridade!). Pode ser de
3 espécies:
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VOLUNTÁRIA, por ato unilateral dos pais, ou de um deles na falta do outro, sendo ato irrevogável –
sempre em benefício do menor. Nesse caso, os pais continuam respondendo pelos atos ilícitos dos filhos.

JUDICIAL, concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos
completos.

LEGAL, em decorrência de situação inconciliável com a inaptidão para atos da vida civil, como: 1)
casamento (a separação, a viuvez ou mesmo a anulação do casamento, para o cônjuge de boa-fé, não
geram retorno à menoridade), inclusive daquele que não tem 16 anos (para evitar imposição de crime ou
em caso de gravidez); 2) exercício de cargo ou emprego público efetivo; 3) colação de grau em curso de
ensino superior; 4) estabelecimento civil ou comercial ou existência de relação de emprego do maior de 16
anos que gerem economia própria.
CJF, Enunciado 397 - Art. 5º. A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz
está sujeita a desconstituição por vício de vontade.

EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE:

Nos termos do artigo 6º, ocorre com a morte, exclusivamente (não há morte civil), evento que se
caracteriza pela cessação de toda e qualquer atividade vital do indivíduo (para fins de transplante,
considera-se suficiente a morte encefálica).

1.2.3 MORTE PRESUMIDA


Ela pode ser, no entanto, PRESUMIDA, nos casos:
a) de ausência, nas ocasiões em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva (art. 6º), e
b) se for extremamente provável a morte para quem estava em perigo de vida e, se alguém, desaparecido
em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra (art. 7º).
Embora aqui se dispense a decretação da ausência, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as
buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Procede-se mediante
JUSTIFICAÇÃO, segundo procedimento estabelecido na Lei de Registros Públicos, a fim de se promover o
assento de óbito por meio de provas indiretas.
COMORIÊNCIA: no caso de não se poder precisar a ordem cronológica das mortes dos comorientes
(pessoas que morreram em uma mesma situação), a lei firmará a presunção de haverem falecido no
mesmo instante. Em caso de serem parentes, não sucedem um ao outro, abrindo-se cadeias sucessórias
distintas.
1.2.4 AUSÊNCIA
É o desaparecimento de uma pessoa de seu domicílio, sem dar notícias do lugar onde se encontra, nem
deixar procurador para administrar seus bens, acarretando, por essa razão, dúvida a respeito de sua
sobrevivência. Esse estado precisa ser declarado judicialmente.
No CC/16, o ausente era considerado absolutamente incapaz, o que não foi repetido pelo NCC, afinal, só
por estar desaparecida, a pessoa não deixa de ter capacidade para a vida civil onde esteja. O fato de ter um
representante (curador) decorre da impossibilidade de administrar seus bens.
No que diz respeito à tutela dos bens, o instituto da ausência é tratado em três etapas:
Curadoria do ausente: inicia-se com a petição inicial de qualquer interessado (parentes sucessíveis, sócios,
credores, pessoas que têm pretensão contra o ausente) ou do MP. O juiz deverá, em seguida, arrecadar os
bens abandonados e nomear curador. Isso ocorrerá, ainda que o ausente tenha deixado procurador, se este
não puder ou não quiser exercer o mandato. O curador será, em primeiro lugar, o cônjuge do ausente,
desde que não separado judicialmente ou de fato, por mais dois anos. Subsidiariamente, serão nomeados
os ascendentes e, em seguida, os descendentes. Não havendo nenhuma dessas pessoas, o juiz escolherá
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um curador. Este, nomeado, receberá do juiz poderes e obrigações especiais, ficando responsável pela
administração e conservação do patrimônio do ausente, pelo que receberá uma gratificação e terá
ressarcido o que gastou no exercício da curadoria. É vedado ao curador adquirir bens do ausente. Depois da
arrecadação, serão publicados editais de dois em dois meses, durante um ano, para chamar o ausente a
retomar seus bens, cessando a curadoria caso reapareça (1), caso compareça seu procurador (2) ou, ainda,
haja notícia inequívoca de seu óbito (3).
Sucessão provisória: Ocorre após 01 ano da arrecadação ou, caso o ausente tenha deixado procurador,
passados 03 anos. Consiste em uma administração (não mero depósito) para preservar os bens do ausente,
de modo que não sejam alterados mais do que o necessário, já que o desaparecido pode estar vivo.
Depende de pedido dos interessados. Não havendo qualquer dos interessados mencionados, o MP pode
requerer a sucessão provisória. A sentença que a determina produz efeitos depois de 180 dias de sua
publicação; mas, tão logo transite em julgado, ocorre a abertura do testamento e do inventário, como se o
ausente fosse falecido. Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer a abertura do
inventário, após 30 dias do trânsito em julgado, a massa de bens do ausente será considerada como
herança jacente. Os herdeiros que se imitirem na posse dos bens devem prestar garantia pignoratícia ou
hipotecária, com exceção do cônjuge, dos ascendentes e dos descendentes. Aqueles que não puderem ter
a posse dos bens, por não prestarem a devida garantia, receberão a metade dos rendimentos da cota de
seus bens. Cônjuges, ascendentes e descendentes receberão a integralidade dos frutos produzidos pelos
bens que administram. Os outros herdeiros, a metade. Reaparecendo o ausente e provado que a ausência
foi injustificada e voluntária, ele perderá os frutos em favor do sucessor. Não se poderá alienar os imóveis
do ausente.
Sucessão definitiva: após 10 anos do trânsito em julgado da sentença que concedeu a abertura da
sucessão provisória. Na mesma oportunidade, levantam-se as garantias prestadas. Ela ocorre em menor
prazo, caso o ausente tenha 80 anos e esteja sumido há, pelo menos, cinco anos. Após o trânsito em
julgado da sentença que concede a sucessão definitiva dos bens, declara-se a morte presumida.
Retornando o desaparecido ou algum de seus descendentes ou ascendentes, nos 10 anos seguintes à
abertura da sucessão definitiva, receberá os bens nos estado em que se encontrarem, os sub-rogados em
seu lugar ou o preço que os herdeiros houverem recebido.
Efeitos familiares da ausência: se o ausente deixar filhos menores e outro cônjuge tiver falecido ou não
tiver direito de exercer o pátrio poder, eles serão considerados órfãos. Se os pais estiverem ausentes, os
menores devem ser postos em tutela. Após a declaração de morte presumida, o casamento resta dissolvido
– consequência inovadora, não tratada no ACC nem tampouco admitida anteriormente pela doutrina.
1.2.5 DIREITOS DA PERSONALIDADE
Uma das principais inovações do NCC é a existência de um capítulo próprio dos direitos da personalidade.
Retrata a mudança axiológica da codificação, de um código agrário e conservador (que só abarcava os
direitos subjetivos reais e obrigacionais) para outro que se preocupa substancialmente com o indivíduo,
em sintonia com CF/88. Sua localização, no NCC, mostra, ainda, que o ser humano é o protagonista do novo
sistema. É o fenômeno da despatrimonialização ou repersonalização do direito privado.
Conceito: são aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em
suas projeções sociais, com o fim de proteger a essência e a existência do ser humano. A idéia que norteia
sua disciplina é a de uma esfera extrapatrimonial do indivíduo, tutelada pela ordem jurídica com respaldo
em uma série de valores não redutíveis pecuniariamente, como a vida, a integridade física, a intimidade, a
honra etc. Síntese: direitos relacionados aos atributos e prerrogativas considerados essenciais ao pleno
desenvolvimento da pessoa humana, em todas as suas dimensões (física, psíquica e intelectual), capazes
de individualizar o sujeito e lhe garantir vida digna, mediante uma segura e avançada tutela jurídica.
CJF, enunciado 274 – Art. 11. “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-
exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana,
contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso
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de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica
da ponderação”.
Direitos da personalidade vs Liberdade públicas. Os direitos da personalidade situam-se acima do direito
positivo, sendo considerados inerentes ao homem; as liberdades públicas, por sua vez, dependem
necessariamente de positivação para assim serem consideradas. Quanto ao conteúdo, estas se inserem em
categorias transindividuais (econômicas e sociais, por ex.), enquanto aqueles têm caráter individual.
Natureza: trata-se de poderes que o homem exerce sobre sua própria pessoa. É um tertium genus de
direito subjetivo, de índole fundamental (vide art. 5º, § 2º, e art. 1º, III, da CF). Diga-se, ainda, que o seu
objeto não é a própria personalidade, mas sim as MANIFESTAÇÕES ESPECIAIS DE SUAS PROJEÇÕES
(físicas, psíquicas e morais), consideradas dignas de tutela jurídica, principalmente no sentido de que
devem ser resguardadas de qualquer ofensa.
Sobre seus fundamentos jurídicos, há duas correntes: a positivista (ou tipificadora), que identifica como
direitos da personalidade somente aqueles reconhecidos pelo Estado, que lhes daria força jurídica, não
aceitando, assim, a existência de direitos inatos à condição humana. A norma jurídica seria seu único
fundamento, pois ética, religião, história, política, ideologia não passam de aspectos de uma mesma
realidade. Por sua vez, a corrente jusnaturalista relaciona os direitos da personalidade às faculdades
exercitadas naturalmente pelo homem, pois são atributos inerentes à condição humana.
Titularidade: por excelência, é do ser humano, mas alcança também os nascituros, que, embora sem
personalidade, têm direitos ressalvados desde a concepção. No tocante aos absolutamente incapazes,
decidiu recentemente o STJ (Informativo nº 599/2015), que “O absolutamente incapaz, ainda quando
impassível de detrimento anímico, pode sofrer dano moral”. As pessoas jurídicas também o são, no que
diz respeito ao nome e à imagem, que acabam por atingir os valores societários. A CF não faz distinção
entre pessoa natural e pessoa jurídica ao dispor sobre o direito à honra e à imagem, não podendo haver
restrição na sua interpretação. A abrangência indistinta também ocorre no inciso V do art. 5º do texto
constitucional (indenização por dano moral e à imagem). Assim, apesar de uma concepção originalmente
antropocêntrica dos direitos da personalidade, são eles aplicáveis à PJ quanto aos atributos que lhe são
reconhecidos (nome e outros sinais distintivos, segredo, criações intelectuais e outros). Tal entendimento
já estava consagrado na jurisprudência, por Súmula do STJ (nº 18: “A pessoa jurídica pode sofrer dano
moral”) e agora o NCC põe fim à polêmica, com o art. 52: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a
proteção dos direitos da personalidade”.
A corrente doutrinária divergente (Gustavo Tepedino, Cláudia Lima Marques) restringe a
titularidade dos direitos da personalidade ao ser humano, por três motivos: (1) a origem de sua
positivação está na Constituição Alemã, que dispõe expressamente que “a dignidade da pessoa humana é
inviolável”; (2) a lesão a nome de PJ configura um dano patrimonial, não moral, pois ela só tem honra
objetiva (externa ao sujeito – consiste no respeito, consideração, apreço) e o prejuízo é unicamente
material; (3) estender os direitos da personalidade a ecossistema, animais e PJ significa desmerecê-los,
desvalorizá-los. Tal corrente defende que, apesar de serem a pessoa natural e a PJ sujeitos de direito, seus
fundamentos são diversos. Ademais, essa extensão não se adapta à trajetória e à função dos direitos da
personalidade no ordenamento.
CJF, Enunciado 286 – Art. 52. “Os direitos da personalidade são direitos inerentes e
essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas
titulares de tais direitos”.
Características:

 Caráter absoluto: são oponíveis erga omnes. A pretensão é que será dirigida
a certa(s) pessoa(s). Não quer dizer que são ilimitáveis. Nesse aspecto, eles são relativos,
incidindo a razoabilidade, em caso de colisão.
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 Generalidade(caráter necessário dos dir. da personalidade): são outorgados a todas as


pessoas, nunca podem faltar-lhes.

 Extrapatrimonialidade: ausência de conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente,


ainda que sua lesão gere efeitos econômicos (dano moral)

 Indisponibilidade: decorre de seu caráter essencial. Abrange tanto a INTRANSMISSIBILIDADE


(não se admite a cessão do direito de um sujeito para outro) como a IRRENUNCIABILIDADE (ninguém pode
dispor de sua vida, sua intimidade, sua imagem). No entanto esta indisponibilidade é relativa, já que o
artigo 11 admite restrição voluntaria, desde que atendidas os seguintes requisitos: 1) não pode ser
permanente; 2) não pode ser genérico; 3) não pode violar a dignidade do titular Enunciado da jornada de
direito civil(dez/2004),: “Art. 11 - Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não
especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular,
contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.”

 Impenhorabilidade: A ausência de conteúdo econômico impede a penhora. Estes não


podem ser penhorados, mas o crédito deles decorrentes sim. Da mesma forma, deve-se admitir a penhora
dos créditos da cessão de uso do direito à imagem.

 Vitaliciedade: os direito da personalidade se extinguem com a morte . O art. 12, parágrafo


único, do NCC prevê o dano reflexo aos direitos da personalidade dos membros da família, em caso de
lesão ao que seriam os direitos da personalidade da pessoa morta. A verdade é que não se trata de
sucessão, em exceção ao princípio da indisponibilidade, mas de proteção aos direitos da personalidade dos
parentes, que são lesados indiretamente. Os legitimados para requerer o dano são, subsidiariamente:
cônjuges e descendentes; ascendentes; colaterais.

 Imprescritibilidade: não existe prazo para seu exercício, não se extinguindo pelo não-uso.

Espécies:
Os direitos personalíssimos não são enumeráveis, porém, entre os mais importantes, destacam-se:

 VIDA: o mais precioso direito do ser humano. Trata-se de direito à vida e não sobre a
vida, de modo que seu titular não pode cercear esse direito.

 INTEGRIDADE FÍSICA: sobre esse direito, têm o CC as seguintes disposições:

1. Princípio do consentimento informado (art. 15): o paciente


tem direito de saber qual é o tratamento ou a cirurgia recomendada pelo médico e
quais são suas conseqüências, para que a opção seja feita com consciência. A
responsabilidade do médico, assim, não é só quanto à técnica, mas também quanto
à informação.
CJF, Enunciado 402: “Art. 14, parágrafo único. O art. 14, parágrafo único, do Código Civil,
fundado no consentimento informado, não dispensa o consentimento dos adolescentes
para a doação de medula óssea prevista no art. 9º, § 6º, da Lei n. 9.434/1997 por aplicação
analógica dos arts. 28, § 2º (alterado pela Lei n. 12.010/2009), e 45, § 2º, do ECA”.
CJF, Enunciado 403: “Art. 15. O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto
no art. 5º, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento

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médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do


tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade
civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de
vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à
própria pessoa do declarante”.
CJF, Enunciado 533: “O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os
aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja
imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos
médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos”.
2. Limites à disposição do corpo: só pode haver a diminuição
permanente da integridade física se houver exigência médica, que pode ser por
motivo de saúde física ou psíquica, o que abrange as cirurgias plásticas e as
lipoaspirações. Nesse sentido, confira-se o Enunciado nº 6 do CJF (Art. 13: “A
expressão ‘exigência médica’, contida no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar físico
quanto ao bem-estar psíquico do disponente”). A disposição do corpo, além de
proibida quando há diminuição permanente da integridade física, não pode, ainda,
ser contrária aos bons costumes (salvo exigência médica).
CJF, Enunciado 276 – Art.13. “O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio
corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade
com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente
alteração do prenome e do sexo no Registro Civil”.
Após a morte, pode haver disposição do corpo para objetivos altruísticos ou científicos,
gratuitamente, no todo ou em parte (ex. de disposição parcial: doação para banco de esperma). Havendo
suspeita de morte violenta em decorrência de crime, a lei obriga à realização de necropsia.

 INTEGRIDADE PSÍQUICA: incluem-se nessa classificação o direito à liberdade,


inclusive de pensamento, à intimidade, à privacidade, ao segredo e o direito referente à
criação intelectual. O direito à liberdade é tratado no art. 5º da CF, sendo objeto de estudo
do direito constitucional, motivo por que deixará de ser abordado neste resumo.

1. Direito às criações intelectuais: é manifestação direta da


liberdade de pensamento. Também é abordado na CF – art. 5º, XXVII a XXIX. Regula-
se, ainda, pela Lei 9.610/98 (direitos autorais) e Lei 9.279/96 (propriedade
intelectual). Nos direitos autorais, há duas classes de interesse: os morais e os
patrimoniais. Os primeiros é que configuram efetivos direitos da personalidade e
que, por isso, não se transmitem a nenhum título.

2. Direito à privacidade: art. 5º, X/CF. Relaciona-se à vida


particular da pessoa natural. O direito à intimidade é uma de suas manifestações.
Este difere daquele porque está ligado à não intrusão, ao direito de estar só; é um
ambiente da vida privada mais profundo que a privacidade (nesta se insere a família).
É como se esta fosse um círculo grande que abrangesse o círculo, menor e
concêntrico, da intimidade. O elemento fundamental do direito à intimidade é a
exigibilidade de respeito ao isolamento de cada ser humano, que não pretende abrir
certos aspectos de sua vida a terceiros. É o direito de estar só. O direito à privacidade
é tratado no art. 21 do CC, que garante ao lesionado a adoção, pelo juiz, de
providências necessárias para impedir ou estancar a violação à vida privada. Tal
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inviolabilidade é garantida somente às pessoas naturais.


CJF, enunciado 405: “As informações genéticas são parte da vida privada e não podem ser
utilizadas para fins diversos daqueles que motivaram seu armazenamento, registro ou uso,
salvo com autorização do titular”.

ATENÇÃO: Recentemente, o STF entendeu pela desnecessidade de consentimento prévio da


pessoa biografada em relação a obras biográficas ou audiovisuais:

Biografias: autorização prévia e liberdade de expressão: É inexigível o consentimento de


pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por
igual desnecessária a autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de familiares,
em caso de pessoas falecidas ou ausentes. (STF, Informativo 789/2015).

 O DIREITO AO ESQUECIMENTO

CJF, Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da


informação inclui o direito ao esquecimento.

Em que consiste o direito ao esquecimento? O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa
possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida,
seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos.
Exemplo histórico: “caso Lebach” (Soldatenmord von Lebach)
O exemplo mais conhecido e mencionado é o chamado “caso Lebach”, julgado pelo Tribunal Constitucional
Alemão. A situação foi a seguinte: em 1969, quatro soldados alemães foram assassinados em uma cidade
na Alemanha chamada Lebach. Após o processo, três réus foram condenados, sendo dois à prisão
perpétua e o terceiro a seis anos de reclusão. Esse terceiro condenado cumpriu integralmente sua pena
e, dias antes de deixar a prisão, ficou sabendo que uma emissora de TV iria exibir um programa especial
sobre o crime no qual seriam mostradas, inclusive, fotos dos condenados e a insinuação de que eram
homossexuais.
Diante disso, ele ingressou com uma ação inibitória para impedir a exibição do programa. A questão
chegou até o Tribunal Constitucional Alemão, que decidiu que a proteção constitucional da
personalidade não admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa do criminoso e sua
vida privada. (...) Isso porque não haveria mais um interesse atual naquela informação (o crime já estava
solucionado e julgado há anos). (...) O direito ao esquecimento, também é chamado de “direito de ser
deixado em paz” ou o “direito de estar só”. Nos EUA, é conhecido como the right to be let alone e, em
países de língua espanhola, é alcunhado de derecho al olvido.
No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e legal, considerando que é uma
consequência do direito à vida privada (privacidade),intimidade e honra, assegurados pela CF/88 (art. 5º,
X) e pelo CC/02 (art. 21). Alguns autores também afirmam que o direito ao esquecimento é uma
decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).
Sem dúvida nenhuma, o principal ponto de conflito quanto à aceitação do direito ao esquecimento reside
justamente em como conciliar esse direito com a liberdade de expressão e de imprensa e com o direito à
informação.
A 4ª Turma do STJ, em dois julgados recentes, afirmou que o sistema jurídico brasileiro protege o direito ao
esquecimento (REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em
28/5/2013).
Direito ao segredo: seria um círculo, também concêntrico, intermediário entre a intimidade e a
privacidade. Abrange três esferas: segredo das comunicações (correspondência, telefone e comunicação
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telegráfica); segredo doméstico (reservado aos recônditos do lar e da vida privada; relaciona-se também à
inviolabilidade do domicílio); segredo profissional (protege-se a pessoa que revelou algum segredo a
terceiro, por circunstância de sua atividade profissional).
 INTEGRIDADE MORAL: nela se inserem:

1. Direito à honra: umbilicalmente associada à natureza humana,


manifesta-se sob duas formas: (1) objetiva – reputação, bom nome e fama que a
pessoa possui na sociedade – e (2) subjetiva – sentimento pessoal de estima,
consciência da própria dignidade.

2. Direito à imagem: protege a forma plástica da pessoa natural,


mais os seus reflexos, principalmente quando há violação, são sentidos mais no
âmbito moral que no físico. É também um direito fundamental (art. 5º, X, CF). O NCC
contém previsão (art. 20) de indenização para o caso de exposição ou utilização da
imagem de uma pessoa quando houver proibição sua e lhe atingirem a honra ou se
destinarem a fins comerciais. Tratando-se de morto ou ausente, podem pedir a
devida tutela o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes26. O desvio de finalidade
do uso autorizado também caracteriza violação ao direito à imagem. Como se vê,
esse direito admite cessão de uso, porém seus limites devem ser rigidamente fixados
pela autorização expressa do seu titular.
CJF, Enunciado 279: “Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros
interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo
acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a
notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as
características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se
medidas que não restrinjam a divulgação de informações”.
Precedente relativamente recente sobre o direito à imagem:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. CONTEÚDO OFENSIVO.


LIBERDADE DE IMPRENSA. LIMITES. DISPOSTIVOS LEGAIS ANALISADOS: 5º E 220 DA CF/88 E
186 E 927 DO CC/02.
1. Ação ajuizada em 23.08.2007. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em
05.12.2013.
2. Recurso especial em que se discute os limites da liberdade de imprensa.
3. O direito à informação não elimina as garantias individuais, porém encontra nelas os
seus limites, devendo atentar ao dever de veracidade, ao qual estão vinculados os órgãos
de imprensa, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião
pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante
para o convívio em sociedade.

O Enunciado nº 5 da Jornada de Direito Civil prevê em sua segunda parte: “2) as disposições do art. 20 do novo
26

Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele
enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada
nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.”

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4. O veículo de comunicação somente se exime de culpa quando buscar fontes fidedignas,


exercendo atividade investigativa, ouvindo as diversas partes interessadas e afastando
quaisquer dúvidas sérias quanto à verossimilhança do que divulgará.
5. Hipótese em julgamento na qual o comportamento do recorrente extrapolou em muito o
animus narrandi, tendo por escopo nodal atingir a honra e a imagem do recorrido, com o
agravante de se utilizar como subterfúgio informações inverídicas, evidenciando, no
mínimo, displicência do jornalista na confirmação dos fatos trazidos pela sua fonte.
6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1414004 / DF - RECURSO ESPECIAL
2013/0274641-5 - Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) - Órgão Julgador: T3 -
TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento: 18/02/2014)
Súmula 403-STJ: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não
autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. Ainda que se trate de
pessoa pública, o uso não autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econômicos
e publicitários, gera danos morais. (Terceira Turma. REsp 1.102.756-SP, Rel. Min. Nancy
Andrigui, julgado em 20/11/2012.) (Info 509)

3. Direito ao nome: tutela o sinal exterior mais visível da pessoa


natural. Compreende o prenome e o sobrenome (patronímico27). Pode, ainda, ser
integrado pelo pseudônimo (codinome), que é aquele escolhido pela própria pessoa
para o exercício de uma atividade específica. Ainda que não o integre, goza da
mesma proteção (desde que usado para atividade lícita), tutelando, assim, um
verdadeiro direito à identidade pessoal.

Por ser marca indelével do ser humano, o nome só pode ser alterado em situações específicas. É
necessária a mudança em caso de alteração do estado de filiação (adoção, reconhecimento de
paternidade) ou do próprio nome dos pais. É voluntária em caso de casamento e, ainda, dependendo de
autorização judicial, quando é imotivada (1 ano após a maioridade), em caso de inclusão de pseudônimo,
de substituição do prenome em razão de proteção à testemunha de crime, de facilitação de identidade no
setor profissional, de erro de grafia e de exposição ao ridículo. A jurisprudência consagra, também, a
hipótese de mudança de sexo.
Julgado relativamente recente do STJ sobre os requisitos para alteração do nome:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTROS PÚBLICOS. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL.


NACIONALIDADE PORTUGUESA. NOVO PEDIDO. RETORNO AO STATU QUO ANTE.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTO MOTIVO. VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA.
ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 54; 56 E 57 DA LEI 6.015/73.
1. Ação de retificação de registro civil, ajuizada em 04.12.2008. Recurso especial concluso
ao Gabinete em 24.06.2013.
2. Discussão relativa à possibilidade de alteração de registro civil de nascimento para
restabelecimento no nome original das partes, já alterado por meio de outra ação judicial
de retificação.

27
Apelido: sinônimo de patronímico ou, ainda, de cognome (Xuxa, Pelé, Didi Mocó); Agnome: sinal distintivo acrescentado ao
nome para diferenciá-lo do de parentes mais próximos (Filho, Neto, Júnior).

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3. A regra geral, no direito brasileiro, é a da imutabilidade ou definitividade do nome civil,


mas são admitidas exceções. Nesse sentido, a Lei de Registros Públicos prevê, (i) no art. 56,
a alteração do prenome, pelo interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade
civil, desde que não haja prejuízo aos apelidos de família e (ii) no art. 57, a alteração do
nome, excepcional e motivadamente, mediante apreciação judicial, e após oitiva do MP.
4. O respeito aos apelidos de família e a preservação da segurança jurídica são sempre
considerados antes de se deferir qualquer pedido de alteração de nome.
5. O registro público é de extrema importância para as relações sociais. Aliás, o que motiva
a existência de registros públicos é exatamente a necessidade de conferir aos terceiros a
segurança jurídica quanto às relações neles refletidas.
6. Uma vez que foram os próprios recorrentes, na ação anterior, que pediram a alteração de
seus nomes, com o objetivo de obter a nacionalidade portuguesa e tiveram seu pedido
atendido na integralidade, não podem, agora, simplesmente pretender o restabelecimento
do statu quo ante, alegando que houve equívoco no pedido e que os custos de alteração de
todos os seus documentos são muito elevados.
7. Ainda que a ação de retificação de registro civil se trate de um procedimento de
jurisdição voluntária, em que não há lide, partes e formação da coisa julgada material,
permitir sucessivas alterações nos registros públicos, de acordo com a conveniência das
partes implica grave insegurança.
8. Se naquele primeiro momento, a alteração do nome dos recorrentes - leia-se: a
supressão da partícula "DE" e inclusão da partícula "DOS" - não representou qualquer
ameaça ou mácula aos seus direitos de personalidade, ou prejuízo à sua individualidade e
autodeterminação, tanto que o requereram expressamente, agora, também não se
vislumbra esse risco.
9. Recurso especial desprovido. (REsp 1412260 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2013/0142696-0
Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) - Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA - Data
do Julgamento: 15/05/2014 - Data da Publicação/Fonte - DJe 22/05/2014)

O NCC tutela o nome na medida em que proíbe o seu uso em propaganda comercial sem
autorização (art. 18). Como dito antes, o art. 17, quando proíbe o emprego do nome de modo a expor seu
titular ao desprezo público, protege, em verdade, a honra. Aquele outro dispositivo, de certa forma,
também objetiva tutelar a honra.
Proteção: pode ser preventiva, fazendo cessar a ameaça (por meio de cautelar ou ordinária com multa
cominatória)28 ou repressiva (por meio de imposição de sanção civil – indenização – ou ainda penal). O CC
prevê tais formas de tutela (art. 12)29. A CF, por sua vez, consagra garantias específicas (remédios) daqueles
direitos da personalidade que configurem liberdades públicas. Por fim, o Pacto de São José da Costa Rica
determina que os Estados se comprometam a respeitar e garantir os direitos da personalidade.

28
III Jornada de Direito Civil, Enunciado: “A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica,
aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.”

29
O Enunciado nº 5 da Jornada de Direito Civil prevê em sua primeira parte: “1) As disposições do art. 12 têm caráter geral e
aplicam-se inclusive às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as
medidas nele estabelecidas”.

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1.2.6 TUTELA
É o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa menor e administrar os seus bens.
Ela destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial.
Dispõe o art. 1728 do CC que os filhos menores são postos em tutela:
a) Com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
b) Em caso de os pais decaírem do poder familiar. Constitui um sucedâneo do poder familiar e é
incompatível com este. Caso os pais recuperem o poder familiar, ou se este surgir coma adoção ou o
reconhecimento do filho havido fora do casamento, cessará a tutela. Se o menor ainda se encontra sob
o poder familiar, só se só se admitirá a nomeação de tutor depois que os pais forem destituídos de tal
encargo.
Ser tutor é considerado um encargo público e obrigatório, salvo nas hipóteses dos arts. 1736 (a) mulheres
casadas; b) maiores de 60 anos; c) aqueles que tiverem sob a sua autoridade mais de 3 filhos; d) os
impossibilitados por enfermidades; e) aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a
tutela; f) aqueles que já exerceram tutela ou curatela; g) militares em serviço) e 1737 (quem não for
parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo,
consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la).
Formas de tutela:
a) Testamentária: é a tratada nos arts. 1729 e 1730 do CC, que atribuem o direito de nomear tutor
somente aos pais, em conjunto, desde que detenham o poder familiar (essa falta gera nulidade).
Não há a prevalência de um sobre o outro. Se estão vivos, a nomeação deverá ser feita por ambos.
Só se admite a nomeação por apenas um deles se o outro for falecido. Se o outro estiver no
exercício do poder familiar, não poderá dele ser afastado pela manifestação unilateral de última
vontade do testador. A nomeação é feita por testamento ou por outro documento autêntico
(codicilos, escritura);
b) Legítima: não havendo nomeação de tutor, incumbirá a tutela aos parentes consanguíneos do
menor. Essa tutela obedecerá uma ordem preferencial: 1º) ascendentes, preferindo o de grau mais próximo
ao mais remoto; 2º) colaterais até o 3º grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo
grau, os mais velhos aos mais moços. Vale salientar, que o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a
tutela. A bem do menor, poderá o juiz altera-la e até não nomear nenhum dos parentes, pois prevalecerá o
interesse do incapaz;
c) Dativa: ocorre quando não há a possibilidade nem da tutela testamentária, bem como da legítima.
Ela tem, portanto, um caráter subsidiário. Neste caso, o juiz nomeará pessoa estranha à família, idônea e
residente no domicílio do menor;
d) Do menor abandonado: que terá o tutor nomeado pelo juiz ou será recolhido a estabelecimento
público destinado a esse fim, ficando sob a responsabilidade do Estado. Essa tutela está regulamentada
pelo ECA, inexistindo incompatibilidade entre os dois diplomas. É uma espécie de tutela estatal;
e) Tutela de fato ou irregular: ocorre quando uma pessoa passa a zelar pelo menor e por seus bens,
sem ter sido nomeada. Os seus atos não têm validade, não passando o suposto tutor de mero gestor de
negócios;
f) Tutela ad hoc ou provisória ou especial: ocorre quando uma pessoa é nomeada tutora para a
prática de determinado ato, sem a destituição dos pais do poder familiar;
g) Tutela dos índios: é também uma espécie de tutela estatal. Atualmente está regulamentada pelo
Estatuto do Índio e é exercida pela União por meio da FUNAI. O índio pertencente às comunidades não

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integradas é incapaz desde o seu nascimento, sendo necessária a participação da FUNAI para a prática de
qualquer ato da vida civil. Porém, para ser liberado dessa tutela, precisa estar adaptado à civilização,
preenchendo os requisitos do EI, mediante solicitação feita à Justiça Federal, com a manifestação da FUNAI.
O exercício da tutela assemelha-se ao do poder familiar, contudo, sofre algumas limitações, sendo ainda
sujeito à inspeção judicial. O tutor é obrigado a prestar contas de 2 em 2 anos. Essas contas serão
verificadas pelo promotor e julgadas pelo juiz. A quitação dada pelo menor, finda a tutela pela
emancipação ou maioridade, não produzirá efeitos antes de aprovadas as contas.
A venda de imóveis pertencentes ao menor só poderá ser feita mediante autorização judicial e quando
houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial.
Determinados atos, nem mediante autorização judicial, o tutor poderá praticar sob pena de nulidade: a)
adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis
pertencentes ao menor; b) dispor dos bens do menor a título gratuito; c) constituir-se cessionário de
crédito ou de direito, contra o menor.
O CC/02 inova ao autorizar o juiz a nomear um protutor para fiscalizar os atos do tutor. O protutor
corresponderá à figura do gestor de negócios do menor ou pupilo.
Cessação da tutela:
1) Em relação ao menor:
a) Com a maioridade;
b) Com a emancipação;
c) Ao cair sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.
2) Em relação ao tutor:
a) Ao expirar o termo em que era obrigado a servir. O tutor é obrigado a servir somente pelo prazo de
2 anos;
b) Ao sobrevir escusa legítima;
c) Ao ser removido;
d) Quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade;
e) Se infringir os dispositivos inerentes à proteção do trabalho do menor (art. 436, parágrafo único,
CLT).
1.2.7 CURATELA
É o encargo deferido por lei a alguém capaz para reger a pessoa e administrar os bens de quem, em regra
maior, não pode fazê-lo por si só. Assemelha-se à tutela por seu caráter assistencial, destinando-se,
igualmente, à proteção de incapazes. Por essa razão, a ela são aplicáveis as disposições legais relativas à
tutela, com apenas algumas modificações:
 O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do
outro quando interdito. Na falta do cônjuge ou companheiro, será curador o pai ou a mãe e,
na falta destes, o descendente mais apto. na falta dessas pessoas, competirá ao juiz escolher
o curador;
 Havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe-á o tratamento em
estabelecimento próprio;
 A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado;
Outras diferenças entre a tutela e a curatela:
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TUTELA CURATELA
Destinada a menores de 18 anos. É deferida, em regra, para maiores. Mas poderá ser deferida ao
nascituro, ao relativamente incapaz entre 16 e 18 anos que sofra das
faculdades mentais.
Pode ser testamentária, com a É sempre deferida pelo juiz.
nomeação do tutor pelos pais.
Abrange a pessoa e os bens do Poderá compreender somente a administração dos bens do incapaz,
menor. como no caso dos pródigos.

Os poderes do tutor são mais Os poderes do curador são mais restritos.


amplos.

Características relevantes da curatela:


 Os seus fins são assistenciais;
 Tem caráter eminentemente publicista: decorre do dever do Estado de zelar pelo interesse
dos incapazes;
 Tem, também, caráter supletivo da capacidade;
 É temporária, perdurando somente enquanto a causa da incapacidade se mantiver;
 A sua decretação requer certeza absoluta da incapacidade: que é obtida por meio do
processo de interdição, disciplinado nos art. 1177 e seguintes do CPC.
Pessoas sujeitas à curatela ( ATENÇÃO – MUDANÇA LEGAL):
 Art. 1767, I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade
(Redação conferida pela Lei nº 13.146/2015 (DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua
publicação oficial);
 Art. 1767, III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico (Redação conferida pela Lei nº
13.146/2015 (DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial):
 Art. 1767, V - Os pródigos;

Obs: Os incisos II (aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade) e IV (Os
excepcionais sem completo desenvolvimento mental) do art. 1767 do NCC foram revogados pela Lei nº
13.146/2015 (DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial).

 Os nascituros: será possível em duas circunstâncias: a) se o pai falecer, estando a mulher grávida; b)
não tendo a mãe o exercício do poder familiar. Essa última hipótese só pode ocorrer se ela tiver sido
destituída do poder familiar em relação a filhos havidos anteriormente, pois tal sanção atinge toda a
prole. Poderá ocorrer também se estiver interditada, caso em que o seu curador será o mesmo do
nascituro;
 O enfermo ou portador de deficiência física, a seu requerimento, ou, na impossibilidade de fazê-lo,
que seja requerida por seus pais ou tutores, por seu cônjuge (ou companheiro) ou por qualquer
parente, ou pelo MP, a fim de cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens.
Essas espécies de curatela não se confundem com a curadoria instituída para a prática de determinados
atos, tais como:
a) Quando colidir o interesse dos pais com o do filho (art. 1692, CC);
b) Quem instituir um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens
deixados (art. 1733, §2º, CC);
c) Se falecer alguém sem deixar testamento e nem herdeiro conhecido, os bens da herança ficarão sob a

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guarda e a administração de um curador (art. 1819, CC).


Quando a nomeação é feita para a prática de atos processuais, temos as curadorias ad litem, como nos
processos de interdição ajuizados pelo MP, na curadoria à lide para os réus presos e citados por edital ou
com hora certa etc.
O curador nomeado para o interdito é, assim, de direito tutor dos filhos menores não emancipados do
incapaz. Trata-se, na realidade, de uma curadoria prorrogada.
Os atos praticados pelo amental interditado serão sempre nulos, ainda que no momento aparentasse
alguma lucidez. Isso porque o nosso ordenamento jurídico não admite os chamados intervalos lúcidos.
Segundo o art. 1768 do CC, o processo que define os termos da curatela deve ser promovido:
 Pelos pais ou tutores;
 Pelo cônjuge (ou companheiro) ou por qualquer parente;
 Pelo MP: que só poderá promover em caso de doença grave, se não existir ou não promover a
interdição alguma das pessoas anteriores, ou se, existindo, forem incapazes. Não é necessário que o
MP notifique previamente as demais pessoas mencionadas no art. 1768, estipulando-lhes um prazo
para suprir a omissão.
 Pela própria pessoa (Acrescentado pela Lei nº 13.146/2015 (DOU 7.7.2015, em vigor após 180
dias de sua publicação oficial).
Essa enumeração é taxativa, mas não preferencial.
O art. 1783 do CC dispensa o cônjuge curador, salvo determinação judicial, de prestar constas de sua
administração, quando o regime de bens do casamento for de comunhão universal.
Quanto ao exercício da curatela, basicamente aplicam-se as mesmas regras sobre a tutela, no que não
contrariarem as peculiaridades do primeiro instituto, inclusive as referentes a escusas, remoção do curador
e cessação da curatela.

F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL

COISA JULGADA: NATUREZA, CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO, LIMITES OBJETIVOS E


SUBJETIVOS. DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA, DESCISÕES RESCINDÍVEIS E
ANULÁVEIS; AÇÃO RESCISÓRIA: CONCEITO, NATUREZA, CABIMENTO, CONDIÇÕES
ESPECÍFICAS, JUÍZOS RESCINDENTE E RESCISÓRIO, ASPECTOS COMPETENCIAIS,
PROCEDIMENTO, TUTELA DE URGÊNCIA NA HIPÓTESE; A RELATIVIZAÇÃO DA
COISA JULGADA. PROCESSO NOS TRIBUNAIS. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL.

4.1.1 Coisa Julgada


Conceito: é a eficácia que torna imutável os comandos emergentes da sentença, seja definitiva ou
terminativa, não mais sujeita a recurso de qualquer espécie. No momento em que se torna irrecorrível a
decisão judicial, ocorre seu trânsito em julgado. Surge, assim, a coisa julgada.
AFC: Qualquer provimento judicial pode alcançar a coisa julgada (e não somente a sentença). Pelo NCPC, a
decisão interlocutória relativa ao julgamento antecipado parcial do mérito, com base no art. 356, I e II,
do NCPC, é capaz de alcançar tanto a coisa julgada formal quanto a coisa julgada material (arts. 356, §
3º, e 502, do NCPC).

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Coisa julgada formal = Preclusão Coisa julgada material


Ocorre com o trânsito em julgado da sentença Ocorre com o trânsito em julgado da sentença
terminativa. definitiva.
Torna imutável e indiscutível o que foi decidido Além de encerrar o processo, compõe o litígio,
na sentença, ou seja, o encerramento da relação operando uma modificação qualitativa na
processual. relação de direito material.
Não tem qualquer repercussão no direito Torna imutável e indiscutível não só a relação
material controvertido, de forma que ele pode processual extinta, mas também o direito
ser discutido em outro processo. material acertado na sentença.
Pressupõe a coisa julgada formal.
Eficácia preclusiva endoprocessual. Eficácia preclusiva panprocessual.

Pressupostos da coisa julgada material: decisão jurisdicional; exame de mérito; cognição exauriente; coisa
julgada formal.
Efeitos: a) negativo (impedir nova apreciação principaliter tantum); b) positivo (deve ser observada quando
for fundamento de outra demanda); c) preclusivo (o deduzível, mas não deduzido, reputa-se deduzido e
repelido).
Coisa soberanamente julgada: ocorre com o transcurso do prazo para ajuizamento de ação rescisória.
Natureza jurídica: a coisa julgada é uma qualidade que adere à sentença (posição dominante). A coisa
julgada não é um efeito da sentença, algo que decorra naturalmente dela, mas sim uma qualidade que
passa a revesti-la a partir de certo momento.
Teoria das três identidades (regra geral): a coisa julgada material só implica extinção do processo que se
instaure após a sua formação se este novo feito decorrer da mesma demanda que levou à instauração do
primeiro processo, sendo certo que se tratará da mesma demanda duas vezes ajuizada quando seus três
elementos identificadores (partes, cauda de pedir e pedido) são os mesmos.
Teoria da identidade da relação jurídica: o novo processo deve ser extinto sem resolução do mérito
quando a res in iudicium deducta for a mesma que se deduziu no processo primitivo, ainda que haja
diferença entre alguns dos elementos identificadores da demanda.
 Se surgir em um processo em que haja uma questão prejudicial que já tenha sido objeto de
resolução por sentença transitada em julgado, tal questão não poderá ser discutida no novo
processo, cabendo ao juiz, tão-somente, tomar o conteúdo da sentença transitada em julgado
como verdade (hipótese de aplicação da teoria da identidade da relação jurídica).

STJ: Havendo conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último,
enquanto não desconstituída mediante ação rescisória.

4.1.2 Limites da coisa julgada


o Objetivos: só faz coisa julgada o que constar do dispositivo (os fatos e os fundamentos da decisão
não fazem coisa julgada).
CPC/1973: as questões prejudiciais só fazem coisa julgada se foram objeto de ação declaratória
incidental.
NCPC: Aboliu a ação declaratória incidental. As questões prejudiciais, decididas expressa e
incidentalmente no processo, transitam em julgado se: (I) dessa resolução depender o julgamento
do mérito (óbvio, senão não seria prejudicial); (II) a seu respeito tiver havido contraditório prévio
e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; (III) o juízo tiver competência em razão da matéria e
da pessoa para resolvê-la como questão principal; e (IV) não houver restrições probatórias ou
limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial (art. 503,
§§ 1º e 2º, do NCPC).

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o Subjetivos: Há 3 tipos de eficácia subjetiva da coisa julgada:


 Coisa julgada inter partes: a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando nem prejudicando terceiros. O terceiro pode ser alcançado pelos efeitos naturais
da sentença (ex.: nas ações de estado), mas não pela imutabilidade e indiscutibilidade que
emanam da coisa julgada.
 Nas hipóteses de substituição processual (legitimidade extraordinária), em que o substituto
vai a juízo, em nome próprio, na defesa de interesse alheio, o substituído, embora não seja
parte no processo, também será alcançado pela coisa julgada que se forma para o
substituto. O substituído não é verdadeiro terceiro, já que é ele (e não o substituto) o titular
do interesse substancial levado a juízo.
 Nas hipóteses de sucessão (entre vivos ou mortis causa) na relação jurídica deduzida no
processo onde se formou a coisa julgada, a coisa julgada impede nova discussão sobre o que
já foi decidido também para o sucessor. Este assume a posição do sucedido na relação
jurídica, sendo, por isso, alcançado pela imutabilidade e indiscutibilidade da sentença.
 Coisa julgada erga omnes: excepcionalmente, a coisa julgada pode ser aplicada erga omnes,
vinculando a todos (ex.: julgada relativa a direitos difusos ou individuais homogêneos, na ação
de usucapião, na ação que reconhecer o Registro Torrens).
 Coisa julgada ultra partes: a coisa julgada extrapola quem não foi parte, mas atingindo somente
algumas pessoas e não todas as pessoas. É uma eficácia menos abrangente do que a coisa
julgada erga omnes (ex.: coisa julgada coletiva para direitos coletivos, coisa julgada que vincula
o adquirente de coisa litigiosa, mesmo sendo terceiro (§ 3º, art. 109), coisa julgada no processo
conduzido por substituto processual atinge o substituído que não era parte).A supressão da
expressão “não beneficiando” no art. 506 do NCPC, é possível que o legislador tenha
transformado a coisa julgada em secundum eventum litis in utilibus para terceiros.

Art. 472 do CPC/1973 Art. 506 do NCPC


Art. 472. A sentença faz coisa julgada às Art. 506. A sentença faz coisa julgada
partes entre as quais é dada, não às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando prejudicando terceiros.
terceiros. Nas causas relativas ao
estado de pessoa, se houverem sido
citados no processo, em litisconsórcio
necessário, todos os interessados, a
sentença produz coisa julgada em
relação a terceiros.
Eficácia preclusiva da coisa julgada: aptidão para produzir o efeito de impedir novas discussões sobre
aquilo que foi por ela alcançado.
Relação jurídica continuativa: sentenças determinativas são aquelas que resolvem relações jurídicas
continuadas e estão sujeitas às coisas julgadas formal e material, como ocorre em qualquer outra sentença
definitiva. No entanto, assim como toda sentença, encerram uma presença mais contundente da cláusula
rebus sic standibus (ligada à “teoria da imprevisão), de modo que se autoriza sua revisão, em outra relação
jurídica processual. Como se vê, na verdade sequer coincidem os mesmos elementos da ação, porque terá
havido modificação da causa de pedir, que não mais coincide com a que fundamentou a sentença
antecedente.
A coisa julgada é fenômeno típico do processo de conhecimento, porquanto somente nesse processo há
composição de litígio. Inexiste coisa julgada no processo de execução.

STF: Não atenta contra a coisa julgada o entendimento de que, em face de efetiva
alteração do estado de direito superveniente, a sentença anterior, a partir de então,
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deixa de ter eficácia. Assim, modificadas as premissas originalmente adotadas pela


sentença, a cessação de seus efeitos, via de regra, é imediata e automática, sem
depender de novo pronunciamento judicial.

STJ: Não está sujeito aos efeitos de decisão reintegratória de posse proferida em
processo do qual não participou o terceiro de boa-fé que, antes da citação, adquirira do
réu o imóvel objeto do litígio.

4.1.3 Regimes da coisa julgada

 REGIME PRO ET CONTRA: a coisa julgada ocorre independentemente do resultado da causa, ou


seja, ela ocorrerá para beneficiar ou para prejudicar o autor, havendo decisão de mérito favorável
ou desfavorável fará coisa julgada. Essa é a regra geral do CPC (juntamente com a vinculação entre
partes).
 REGIME SECUNDUM EVENTUM LITIS: ocorre de acordo com o evento da lide, ou seja, somente
ocorrerá a depender do resultado do julgamento, é a coisa julgada que somente ocorrerá se o
pedido for julgado procedente. Assim, em caso de perda não há coisa julgada, podendo o autor
retornar com nova ação (ex.: coisa julgada coletiva para direitos individuais homogêneos).
 REGIME SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS: ocorre quando o juiz entender que houve o
esgotamento da prova a ser produzida. O julgamento de improcedência por falta de provas não
gera a coisa julgada (ex.: coisa julgada na ação popular, coisa julgada coletiva em relação a direitos
difusos ou direitos coletivos, coisa julgada no MS).

4.1.4 A Coisa Julgada nas Demandas Coletivas


4.1.4.1 Ação Popular (AP)

 Sentença de procedência: coisa julgada erga omnes;


 Sentença de improcedência: coisa julgada erga omnes;
 Sentença de improcedência por insuficiência de provas: a sentença não alcançará a
autoridade de coisa julgada substancial. Qualquer cidadão (inclusive o mesmo que propôs a
primeira demanda) poderá propor ação popular idêntica, bastando para isto que junte nova
prova.

4.1.4.2 Ação Civil Pública (ACP)

Sentença de procedência: coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do

órgão prolator;
 Sentença de improcedência: coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do
órgão prolator;
 Sentença de improcedência por insuficiência de provas: idem à AP. Qualquer legitimado
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
o AFC, apoiado na doutrina dominante, defende a inconstitucionalidade da previsão de
limites territoriais da coisa julgada.
1) Ação coletiva de tutela dos interesses dos consumidores “ação civil pública consumerista”:
a. Demanda que verse sobre interesses difusos:
 Sentença de procedência: coisa julgada erga omnes;
 Sentença de improcedência: coisa julgada erga omnes;
 Sentença de improcedência por insuficiência de provas: a sentença não alcançará a
autoridade de coisa julgada substancial.
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b. Demanda que verse sobre interesses coletivos:


 Sentença de procedência: coisa julgada ultra partes (limitada ao grupo, categoria ou classe);
 Sentença de improcedência: coisa julgada ultra partes;
 Sentença de improcedência por insuficiência de provas: a sentença não alcançará a
autoridade de coisa julgada substancial.
c. Demanda que verse sobre interesses individuais homogêneos:
 Sentença de procedência: coisa julgada erga omnes, para beneficiar a todos os titulares dos
interesses (e a seus sucessores);
 Sentença de improcedência (seja ou não por insuficiência de provas): alcança a autoridade da
coisa julgada substancial somente entre as partes do processo - coisa julgada inter partes.

4.1.5 A Coisa Julgada no Mandado de Segurança

 Sentença que concede a segurança (sentença de procedência): apta a alcançar a autoridade de


coisa julgada material.
 Sentença que denega a segurança: depende se a decisão denegou a segurança por não ser possível
apreciar o pedido pela via, em razão da necessidade de produção de provas, quando fará apenas
coisa julgada formal; ou se apreciou o direito substancial do impetrante, dizendo se ele tem razão
ou não, quando fará coisa julgada material.

SÚMULA Nº 304, STF: DECISÃO DENEGATÓRIA DE MANDADO DE SEGURANÇA, NÃO


FAZENDO COISA JULGADA CONTRA O IMPETRANTE, NÃO IMPEDE O USO DA AÇÃO
PRÓPRIA.

 No mandado de segurança coletivo incidem as regras da coisa julgada nas demandas coletivas.
Preclusão:
Preclusão é a perda de uma posição jurídica processual ativa (seja das partes, seja do juízo).
Há preclusões que atingem o juízo como, por exemplo, quando as questões estão preclusas com referência
ao juiz que as tenha decidido, mas não em relação ao juiz superior.
 Matérias sobre as quais não se opera a preclusão e podem ser alegadas a qualquer tempo durante
o trâmite do processo:
 Matérias de ordem pública: pressupostos processuais, nulidades absolutas (o NCPC não
acolheu expressamente as condições da ação, havendo discussão na doutrina se ainda
prevalecem).
 Por expressa previsão legal: prescrição.
 Espécies de preclusão:
 Preclusão temporal: a perda da posição processual decorre da ultrapassagem do prazo para
seu exercício.
 Preclusão lógica: a perda da posição processual decorre do fato de se ter praticado
anteriormente algum outro ato que com ela seja incompatível (manifestação processual do
princípio da boa-fé, donde decorre o venire contra factum proprium).
 Preclusão consumativa: a posição processual deixa de existir por já ter sido exercida.
o A preclusão consumativa ocorre com o exercício - válido ou inválido - da posição
processual. Ato processual inválido é ato processual que existe. Será outra a conclusão
se considerar inexistente o ato praticado anteriormente (ex: recurso subscrito por
quem não é advogado). Neste caso, deve-se considerar que não houve o exercício da
faculdade processual e, portanto, nada impede que a mesma venha agora a ser
exercida.
 Preclusão pro iudicato:

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 Muitos doutrinadores usam, equivocadamente, a expressão preclusão pro iudicato como


sinônima de preclusão para o juiz ou a confundem com a coisa julgada formal.
 A expressão deve ser usada para garantir a estabilidade e a segurança jurídica de atos judiciais
que, por não conterem declarações de certeza quanto ao mérito, não seriam capazes de
alcançar a autoridade da coisa julgada material (ex: sentença que põe termo à execução e ao
provimento que se forma no procedimento monitório).

4.1.6 Desconstituição da Coisa Julgada

Meios:
o Ação rescisória.
o Ação anulatória: os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente
homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.
o Embargos à execução.
Querela nullitatis insanabilis: É uma ação autônoma, datada da Idade Média, para a impugnação de
sentenças que apresentem vícios no pressuposto de existência do processo, como a citação. É de
competência do juiz monocrático.
O art. 741, parágrafo único, e o art. 475-L, § 1º: admitem a inexigibilidade do título se a sentença que se
executa funda-se em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, ou funda-se em aplicação
ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo STF como incompatíveis com a Constituição Federal.
 Decisão em controle concentrado ou difuso? Antes havia discussão, mas o NCPC dispõe que se
aplica nas duas espécies (arts. 525, § 12, e 535, § 7º).

SÚMULA 487, STJ: O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC NÃO SE APLICA ÀS
SENTENÇAS TRANSITADAS EM JULGADO EM DATA ANTERIOR A DA SUA VIGÊNCIA.

NCPC: ART. 525, § 14: “A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser
anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda”.

Relativização da coisa julgada:


o CONTRA (Ada Pellegrini, Barbosa Moreira, Didier, Ovídio Baptista, Marinoni, Araken de Assis, Nelson
Néry): é melhor proteger a segurança jurídica, é melhor ter uma sentença injusta, do que se procurar
eternamente por uma sentença justa.
o A FAVOR (Humberto Theodoro, Cândido Dinamarco): não existem garantias absolutas (Bobbio: no
direito quase tudo é relativo, só dois são absolutos: tortura e escravidão). Os argumentos dessa
teoria são:
1) Alegação de injustiça da decisão: a mera alegação de injustiça é causa de relativização –
algumas injustiças qualificadas: manifestas, graves. CRÍTICA: se for adotado esse posicionamento é
o mesmo que dizer que a coisa julgada não existe mais. O juiz para saber se é justo ou injusto, terá
que apreciar a questão novamente, acabando assim, com a coisa julgada, pois, acaba com o efeito
negativo da coisa julgada. A mera alegação de injustiça (qualificada como se quiser) reduz a coisa
julgada a zero.
2) Ofensa à Constituição: inclusive dando-se o nome de coisa julgada inconstitucional. Não seria
razoável admitir a imutabilidade de uma decisão judicial que ofende a CF. Afinal, a coisa julgada
protegida pela CF é somente aquele que está em sintonia com o texto constitucional.

STJ: A mera alegação de que houve um erro de julgamento não é apta a justificar a
aplicação da teoria da relativização da coisa julgada com vistas a desconstituir
decisão que, em sede de incidente de habilitação de crédito, fixou
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equivocadamente os honorários advocatícios com base no § 3º do art. 20 do CPC –


quando deveria ter utilizado o § 4º do referido dispositivo –, ainda que o valor dos
honorários seja excessivo e possa prejudicar os demais credores concursais.

4.1.7 Coisa julgada inconstitucional

Coisa julgada injusta inconstitucional: é criação doutrinária e jurisprudencial. Admite que, em casos de
extrema injustiça – nos quais haja ofensa clara e direta a valores e preceitos constitucionais –, a coisa
julgada pode ser legitimamente afastada fazendo-se um juízo de proporcionalidade.
Problema da competência: Se se admite a relativização, cria-se o problema de o juiz de primeira instância
desconsiderar uma decisão proferida por um órgão jurisdicional superior a ele.

4.2 Ação Rescisória

A formação da coisa julgada tem o efeito de sanar todas as invalidades intrínsecas do processo (nulidades
absolutas e relativas e anulabilidades). Há casos, porém, em que no momento do trânsito em julgado da
sentença surge um novo tipo de vício, a que se chamou rescindibilidade. Este tipo de vício é passível de
ataque através da ação rescisória.
Conceito: ação rescisória é a ação por meio da qual se pede a desconstituição de sentença transitada em
julgado, com eventual rejulgamento, a seguir, da matéria nela julgada.
 O objetivo da ação rescisória é a rescisão da sentença e não a sua anulação, pois, não há, in casu,
nulidade ou anulabilidade.
 A ação rescisória não é recurso, mas ação autônoma de impugnação. A ação rescisória só é cabível
após o trânsito em julgado da sentença.
 Fases do julgamento da ação rescisória:
 Juízo rescindente (iudicium rescindens): julga a pretensão de rescisão da sentença atacada -
ocorrerá em todas as ações rescisórias.
 Juízo rescisório (iudicium rescissorium): julga novamente aquilo que foi objeto de apreciação
pela sentença rescindida, quando superado o juízo rescindente, salvo algumas hipóteses.
A ação rescisória é demanda cognitiva, razão pela qual o processo que se forma em razão de seu
ajuizamento é processo de conhecimento. A decisão de procedência no juízo rescindente é constitutiva, e
a de procedência no juízo rescisório será, conforme o caso, meramente declaratória, constitutiva ou
condenatória.

4.2.1 Cabimento

A ação rescisória só é cabível contra sentenças de mérito cobertas pela autoridade de coisa julgada.
Incabível, pois, a propositura de ação rescisória para atacar sentença terminativa, devendo-se considerar
que tal demanda é juridicamente impossível. Entretanto, como pode ser visto abaixo, o STJ tem permitido
o manejo da rescisória em sentenças terminativas.
o Obs: a sentença inexistente não faz coisa julgada e não é rescindível.

STJ, REsp 1217321: É cabível o ajuizamento de ação rescisória para desconstituir tanto o
provimento judicial que resolve o mérito quanto aquele que apenas extingue o feito sem
resolução de mérito. A redação do art. 485, caput, do CPC, ao mencionar "sentença de
mérito" o fez com impropriedade técnica, referindo-se, na verdade, a "sentença
definitiva", não excluindo os casos onde se extingue o processo sem resolução de mérito.
O equívoco cometido na redação do referido artigo, o foi na compreensão de que os
processos extintos sem resolução do mérito (à exceção daqueles em que se acolheu a

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alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada, art. 267, V) poderiam ser


renovados, na forma do art. 268, do CPC, daí que não haveria interesse de agir em ação
rescisória movida contra sentença ou acórdão que não fosse de mérito. No entanto,
sabe-se que a renovação da ação não permite rediscutir todos os efeitos produzidos pela
ação anteriormente extinta.

STF: Não cabe ação rescisória de decisões proferidas em harmonia com a jurisprudência
do STF, ainda que ocorra alteração posterior do entendimento do Tribunal sobre a
matéria.

STF: A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara a constitucionalidade ou a


inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou
rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que
haja essa reforma ou rescisão, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se
for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC,
observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Distinção entre a eficácia
normativa da sentença (ex tunc) e a eficácia executiva (ex nunc).

4.2.1.1 Hipóteses de rescindibilidade

1) Sentença proferida por juiz que a tenha dado por prevaricação, concussão ou corrupção.
 A sentença proferida por “juiz peitado” deverá ser rescindida ainda que tenha dado a adequada
solução à demanda que apreciou.
 Para a rescisão da sentença, não há a necessidade de que o juiz tenha sido condenado na esfera
criminal. Eventual decisão em processo penal anterior ao pedido de rescisão terá influência
sobre o julgamento da rescisória:
 Condenação no processo penal: o tribunal não poderá negar a rescisão por considerar que
não houve crime.
 Absolvição por inexistência material do ilícito: a rescisão da sentença estará impedida.
 Absolvição sem que se afirme a inexistência material do fato criminoso (ex: por
insuficiência de provas): o tribunal fica livre para apreciar a ocorrência ou não da causa de
rescisão da sentença.
 É rescindível o acórdão (julgamento proferido por tribunal) se o magistrado peitado tiver votado
no sentido que tenha, afinal, prevalecido na decisão (acórdão unânime ou, sendo por maioria, se
o voto do juiz peitado for um dos vencedores), mas não se o voto do juiz peitado for vencido.
 Sentença de primeiro grau proferida por juiz peitado não será rescindível se tiver sido julgado
recurso (admissível) contra a mesma, pois o acórdão substitui a sentença, desaparecendo o ato
ilegal.
2) Sentença proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente:
 Apenas o impedimento, e não a suspeição, gera rescindibilidade.
 É rescindível o acórdão se o magistrado impedido tiver votado no sentido que tenha, afinal,
prevalecido na decisão.
 Apenas a incompetência absoluta, e não a relativa, gera rescindibilidade.
 Não haverá juízo rescisório, devendo o tribunal, após rescindir a sentença (juízo rescindente),
remeter os autos ao juízo competente (ou a um juiz imparcial) para julgar novamente a causa.
3) Sentença que resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida:
 Ocorre o dolo toda vez que a parte vencedora, faltando a seu dever de lealdade e boa-fé, haja
impedido ou dificultado a atuação processual do vencido, ou influenciado a formação do juízo do
magistrado, afastando-o da verdade.

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 Ao dolo da parte vencedora se equiparam o dolo do representante legal da parte e o de seu


advogado.
4) Sentença que resultar de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei:
 A colusão processual é o fato consistente na utilização do processo, pelas partes, para praticar
ato simulado ou atingir fim ilícito. Se o juiz detectar a colusão processual no curso do processo
deverá proferir sentença que obste a intenção das partes. Caso contrário, proferindo sentença
de mérito, ao transitar em julgado padecerá do vício da rescindibilidade.
5) Sentença que ofender a coisa julgada:
 Ofende a coisa julgada a sentença que decide demanda idêntica àquela que gerou a sentença
firme. Da mesma forma, haverá ofensa à coisa julgada se, em julgamento de questão diversa da
que fora decidida por sentença transitada em julgado, mas a ela subordinada, não se levar em
consideração o que se decidiu acerca da questão subordinante (ex: se uma sentença declarou
que A não é pai de B, ofende a coisa julgada a sentença que, com base na existência da filiação,
condena aquele a prestar alimentos a este).
 Não há ofensa à coisa julgada se a segunda sentença contraria os fundamentos da primeira, já
que, não fazem coisa julgada os motivos da sentença.
6) Sentença que violar literal disposição de lei (NCPC: art. 966, V: “violar manifestamente norma
jurídica”):
 Não se considera violadora do Direito decisão contrária à jurisprudência dominante, ainda que
esta se encontre fixada em súmula (Vide, p. ex. STJ, AR 4112), pois, salvo nos casos de súmula
vinculante, não há jurisprudência vinculante. O NCPC introduz o sistema da vinculação aos
precedentes.
 Tanto as normas materiais quanto as processuais, uma vez violadas, permitem a rescisão da
sentença.
 Súmula nº 343, STF: Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a
decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos
tribunais.

RE 328812, STF: Nos processos que identificam matéria contraditória à época da


discussão originária, questão constitucional, e, tendo o STF fixado jurisprudência
supervenientemente em favor da tese do interessado, a aplicabilidade da súmula nº 343
pode ser afastada para ser cabível a ação rescisória. A aplicação do Enunciado 343 da
Súmula do STF em matéria constitucional seria afrontosa não só à força normativa da
Constituição, mas também ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional,
além do que significaria fortalecer as decisões das instâncias ordinárias em detrimento
das decisões do Supremo. ATENÇÃO: O STF, anteriormente, não aplicava a referida
súmula em matéria constitucional (força normativa da constituição); porém, no RE
590.809, o STF passou a entender pela aplicação da mencionda súmula mesmo em
matéria constitucional.

7) Sentença que se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja
provada na própria ação rescisória.
 Para que seja possível a rescisão, a prova falsa tem que ser o fundamento único da sentença. Nas
hipóteses em que o resultado do processo seria o mesmo, ainda que não houvesse a prova falsa,
não será possível a rescisão da sentença.
 Não é possível a rescisão se houve a instauração de incidente de arguição de falsidade, tendo
sentença transitada em julgado afirmado autêntico o documento arguido de falso (salvo se
puder rescindir, também, está decisão).

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 Não é necessário que a falsidade tenha sido proferida em processo penal condenatório. Pode ter
sido, p. ex., em sentença prolatada em processo de revisão criminal ou habeas corpus, ou
qualquer outro onde se declare, com força de coisa julgada, a falsidade da prova. A existência de
sentença civil transitada em julgado declarando a falsidade da prova não é suficiente para que se
possa pleitear a rescisão da sentença que nela se baseou.
8) Quando depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que
não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável:
 O termo “autor” está aqui empregado para designar aquele que propõe ação rescisória e que
não será, necessariamente, o autor da demanda original.
 Documento novo não significa documento cuja formação se deu após a sentença. Ao contrário, o
documento que permite a rescisão da coisa julgada já tinha de existir ao tempo da prolação da
sentença que se quer atacar.
 Requisito temporal: exige-se que o documento novo tenha sido obtido depois da decisão que se
quer rescindir (sentença ou acórdão).
 Apenas documento novo referente a fatos que tenham sido alegados no processo original
podem ser trazidos à ação rescisória. Não é possível a alegação, agora, de fato que poderia ter
sido deduzido no processo e não o foi, pois que tais fatos encontram-se cobertos pela eficácia
preclusiva da coisa julgada material.
9) Quando houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a
sentença.
 A referência à confissão deve ser interpretada extensivamente, para abranger também o
reconhecimento jurídico do pedido.
 A desistência leva à prolação de sentença terminativa (art. 267, VIII), a qual não pode ser
rescindida (art. 485, caput), assim, essa parte do inciso deve ser interpretada como se estivesse
previsto a renúncia à pretensão.
 O verdadeiro sentido dessa hipótese é o de permitir a rescisão da sentença quando houver
fundamento para invalidar confissão, reconhecimento do pedido, renúncia ou transação em que
se tenha baseado a sentença.
 Quanto à transação, o STJ já decidiu que a ação cabível para atacar sentença homologatória de
transação é a anulatória e não a rescisória / Já quanto à confissão, a sentença só pode ser
rescindida se a confissão foi o seu único fundamento.
 O NCPC aboliu essa hipótese.
10) Sentença fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa (NCPC: “erro de
fato verificável do exame dos autos”):
 Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um
fato efetivamente ocorrido. Tanto num como noutro caso é indispensável que não tenha havido
controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.
 Cabível é a rescisória se o juiz, por não examinar prova depositada nos autos, considerar
verdadeiro documento falso. No caso, se o juiz tivesse examinado a prova, o julgamento seria
outro. Não será rescindível a sentença, ainda que injusta, se o juiz, errando na apreciação da
prova, disse que decidia como decidiu porque o fato ocorrera (apesar de provada nos autos a
não-ocorrência), ou porque o fato não ocorrera (apesar de provada a ocorrência).

É cabível ação rescisória contra sentença que não aplica jurisprudência pacificada do STJ

A sentença rebelde, que desconsidera jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de


Justiça (STJ), pode ser desconstituída por ação rescisória. Para a Quarta Turma do STJ, a
recalcitrância judiciária não pode ser referendada em detrimento da segurança jurídica,
da isonomia e da efetividade da jurisdição.
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STF: A ação rescisória é norteada pelos limites do acórdão rescindendo, quer sob o
ângulo subjetivo, quer sob o ângulo objetivo, não se podendo presumir
pronunciamento judicial no que deve vir ao mundo jurídico devidamente fundamentado.

4.2.2 Legitimidade

Tem legitimidade para propor a ação rescisória (legitimidade ativa):


 Quem foi parte do processo (autor ou réu) onde se prolatou a sentença rescindenda ou seus
sucessores a qualquer título (universal ou singular);
 Terceiro juridicamente interessado:
 Aquele que pode intervir no processo original como assistente;
 Aquele que esteve ausente do processo principal, embora dele devesse ter participado na
condição de litisconsorte necessário.
 Ministério Público:
 Se não foi ouvido no processo onde se proferiu a sentença rescindenda, quando sua
intervenção teria sido obrigatória; ou
 Quando a sentença é rescindível por ter sido fruto de colusão entre as partes, a fim de fraudar
a lei. Essa hipótese não é de legitimidade exclusiva do MP, podendo ser utilizada pelos demais
legitimados descritos acima.
 Acréscimo do NCPC: “em outros casos em que se imponha sua atuação”.
 NCPC: Aquele que não foi ouvido no processo cuja participação se mostre obrigatória.
Legitimidade passiva: Serão demandados na ação rescisória todos aqueles que tenham sido partes do
processo original e não figurem já no polo ativo desta nova relação processual (ex: ação rescisória proposta
pelo Ministério Público - ou terceiro interessado - serão réus todas as partes do processo original). Trata-se
de litisconsórcio necessário.
 Legitimidade passiva: aquele que a sentença rescindenda beneficiou. O MP pode ser réu na
rescisória.

4.2.3 Procedimento

Competência: a ação rescisória se desenvolve perante o tribunal e nunca perante juízo de primeira
instância.
 O STF é competente para julgar a ação rescisória de seus julgados (art. 102, j, CF/88);
 O STJ é competente para julgar a ação rescisória de seus julgados (art. 105, e, CF/88).
 Rescisória de sentença: competente é o Tribunal que teria competência para julgar eventual
apelação. Rescisória de acórdão deve ser analisada pelo Tribunal que o proferiu.
O demandante deverá depositar a importância de cinco por cento (5%) sobre o valor da causa, à disposição
do juízo, valor este que será entregue ao demandado, a título de multa, se o pedido for, por unanimidade
de votos, julgado improcedente, ou se o processo da ação rescisória for extinto sem resolução do mérito
(também aqui se exigindo unanimidade de votos). Sendo outro o resultado, poderá o demandante levantar
este depósito ao final do processo. É dispensado o depósito se a ação rescisória for proposta pela União,
Estado, Município, Ministério Público ou o beneficiário da gratuidade de justiça. Não sendo realizado o
depósito, salvo nas hipóteses em que o mesmo é dispensado, a petição inicial será indeferida.

SÚMULA Nº 175, STJ: DESCABE O DEPÓSITO PRÉVIO NAS AÇÕES RESCISÓRIAS


PROPOSTAS PELO INSS.

A propositura da ação rescisória não impede a produção dos efeitos da sentença rescindenda, salvo se for
deferida tutela provisória.
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Proferido despacho liminar de conteúdo positivo, onde se determina a citação do demandado, deverá ser
fixado pelo relator o prazo de que este disporá para oferecer resposta, o qual jamais será inferior a quinze
ou superior a trinta dias.

Emagis: Embora parcela da doutrina (Leonardo Carneiro da Cunha) defenda que o art.
188 não incidiria, porque restrito apenas aos prazos legais enquanto o art. 491 seria um
prazo judicial ou misto, a jurisprudência do STF e do STJ entende plenamente possível a
aplicação concomitante de ambos os dispositivos legais, na ação rescisória a Fazenda
Pública tem o prazo em quádruplo (4x) para contestar.

Prazo: A ação rescisória deve ser proposta num prazo de dois anos, contados do trânsito em julgado da
sentença. Trata-se de prazo decadencial, logo não se suspende nem se interrompe.
 Não há prazo diferenciado para a Fazenda Pública.
 Atenção: se a sentença envolver transferência de imóvel rural (atribuição de propriedade rural a
alguém), para se evitar grilagem, o prazo é de 8 anos para a ação rescisória, porque há uma lei
especial que cuida do tema, a Lei 6.739/79, art. 8-C.

STJ, ERESP 341.655-PR: O prazo decadencial da ação rescisória somente se inicia no dia
seguinte ao trânsito em julgado.

STJ: O termo final do prazo decadencial para propositura de ação rescisória deve ser
prorrogado para o primeiro dia útil subsequente quando recair em data em que não haja
funcionamento da secretaria do juízo competente.

Em caso de sentença que contenha vários capítulos autônomos, o STJ entende que o cômputo do prazo só
se inicia a partir do trânsito em jugado da última decisão proferida no processo, enquanto o STF entende
que o prazo decadencial tem início a partir do transito em julgado de cada decisão, isoladamente (RE
666.589).
O NCPC acolheu o entendimento do STJ e inseriu mais algumas novidades:
Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última
decisão proferida no processo.
§ 1o Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput,
quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente
forense.
§ 2o Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da
prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última
decisão proferida no processo.
§ 3o Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro
prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que
têm ciência da simulação ou da colusão.

Coisa soberanamente julgada: fenômeno que ocorre quando consumada a decadência do direito à rescisão
da sentença e consiste na mais estável das situações jurídicas decorrentes de um ato jurisdicional, já que
seu conteúdo não poderá mais ser alterado nem mesmo através de ação rescisória.

 Obs: nada impede que se proponha ação rescisória com o objetivo de rescindir o julgamento
proferido em ação rescisória (rescisória da rescisória).

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Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for
meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos
termos da lei civil.

Não cabe rescisória de ADI, ADC e ADPF. O legislador veda a rescisória a priori.

Também não cabe ação rescisória de decisão em Juizado Especial Estadual - art. 59, Lei
9.099/95.

No JEF, o Enunciado 44 do FONAJEF: não cabe a rescisória por aplicação do art. 59. Não
obstante, o STF já julgou rescisória de causas que ele havia julgado provenientes dos
Juizados Federais (que ele próprio havia julgado em grau de recurso – ex.: julgou o RE e
depois julgou a rescisória desse RE) – o que contraria o Enunciado 44.

Rescisória e jurisdição voluntária: há ou não há coisa julgada em jurisdição voluntária? A


maior parte da doutrina entende que não há (esta é a visão tradicional do tema), e,
portanto, não caberia ação rescisória em decisão proferida em jurisdição voluntária. Para
quem admite coisa julgada em jurisdição voluntária, cabe ação rescisória.

Se couber querela nullitatis, cabe também rescisória? A doutrina majoritária responde


afirmativamente. Mas o STJ tem decisão de uns 3 anos atrás não admitindo rescisória se
o caso é de querela.

Ação rescisória parcial: a rescisória pode ter por objeto um capítulo da sentença.

Art. 966, § 3º, do NCPC: “A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da
decisão”.

Rescisória e decisões proferidas em incidentes processuais. Segundo parte da doutrina,


não há justificativa para que não caiba ai a ação rescisória, mas o STJ não a admite.

Como já dito acima, o STJ (confirmando o magistério de Pontes de Miranda) vem


admitindo rescisória de sentenças terminativas. O NCPC admite nos casos em que impeça
a nova propositura da demanda ou a admissibilidade do recurso correspondente (art.
966, § 2º).

E quanto às decisões que não conhecem de um recurso? STJ vem admitindo. O NCPC
admite expressamente, como visto.

Sentença citra petita: em regra, não cabe. Basta ajuizar a ação novamente. Cabe da
sentença que não analisa fundamento (causa de pedir).

4.3 Incidente de Uniformização de Jurisprudência

Mecanismos que procuram evitar divergências jurisprudenciais, fazendo com que num determinado
tribunal se adote sempre uma mesma interpretação da lei:
 Repressivos: já surgiu a divergência, ou seja, após a prolação da decisão divergente (ex: recurso
especial fundado no art. 105, III, c, da CF/88, e os embargos de divergência).
 Preventivos: visa evitar que a divergência surja (ex: incidente de uniformização de jurisprudência).
A uniformização de jurisprudência é um incidente processual, através do qual suspende-se um julgamento
no tribunal (recurso; processo de competência originária; reexame necessário), a fim de apreciar o direito

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aplicável à hipótese concreta, determinando a correta interpretação da norma jurídica que se aplica à
hipótese deduzida no processo, ficando assim aquele julgamento vinculado a esta determinação.
 A uniformização de jurisprudência não é recurso, mas mero incidente processual.
 É cabível como incidente dos julgamentos a serem proferidos pelas turmas, câmaras, grupos de
câmaras e seções dos tribunais, não se admitindo o incidente nos julgamentos da competência do
tribunal pleno (ou do órgão especial que lhe faça as vezes).
Pressupostos para a instauração do incidente:
o Julgamento de recurso ou de causa originária perante turma, câmara ou grupo de câmara.
o Divergência prévia ou ocorrida durante o julgamento sobre a tese jurídica a ser aplicada.
o Suscitação do incidente.
Legitimidade para suscitar o incidente:
o Qualquer juiz do órgão julgador do recurso.
o Partes (nas razões de recurso ou em petição avulsa).
o Também admite provocação pelo MP.
Diferem dos embargos de divergência, sendo estes recurso, de finalidade corretiva, contra acórdão
proferido em REsp e Rex.

O referido incidente não existe mais com essa configuração no NCPC, tendo sido substituído pelo
incidente de resolução de demandas repetitivas, tratado a partir do art. 976.

STF:dispensa-se a exigência de juntada do aresto que servira de base ao acórdão


recorrido nas hipóteses em que já houver o pronunciamento do STF sobre a questão.

4.3.1 Hipóteses de cabimento do incidente de uniformização de jurisprudência

I) Há divergência acerca da matéria objeto de apreciação pelo órgão fracionário. A divergência que
autoriza a instauração do incidente é a que se verifica entre órgãos diversos do mesmo tribunal.
II) No julgamento recorrido a interpretação da norma tiver sido diversa da que lhe haja dado outro
órgão fracionário. A divergência se dá entre a decisão recorrida, proferida pelo órgão a quo, e
decisão proferida em segunda instância, em outro processo, por órgão fracionário do tribunal
diverso daquele a que coube a apreciação do recurso.
NCPC:
Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver,
simultaneamente:
I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de
direito;
II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
§ 1o A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente.

4.3.2 Procedimento

A turma realiza o juízo de admissibilidade. Se positivo, há uma cisão de competência, ficando o órgão
competente do tribunal incumbido de julgar o incidente apenas, onde será feito novo juízo de
admissibilidade. Uma vez decidido o incidente, o resultado será condensado em súmula e constituirá
precedente de uniformização de jurisprudência do tribunal.
Após, a turma retoma o julgamento do caso, respeitando o que ficou decidido no incidente (cisão de
competência).

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Diferentemente do que ocorria no CPC/1973, no NCPC, a tese jurídica fixada no julgamento do incidente
de resolução de demandas repetitivas (substituto do incidente de uniformização de jurisprudência) é
vinculante.

4.4 Incidente de Inconstitucionalidade

O CPC somente regula o procedimento para o controle difuso da constitucionalidade de lei e atos
normativos perante órgãos fracionários do tribunal (com exceção do órgão especial, pois este é tratado
como se fosse o próprio tribunal pleno). No controle difuso exercido pelos juízos de primeira instância, a
questão constitucional será tratada como uma prejudicial qualquer. Já no controle difuso exercido perante
o tribunal pleno (ou órgão especial) bastará observar o quórum (maioria absoluta) exigido pelo art. 97 da
CF/88.
Apenas o tribunal pleno (ou o órgão especial) pode reconhecer a inconstitucionalidade de lei e atos
normativos (art. 97, CF/88 - Cláusula de reserva de plenário).
Conceito: incidente surgido no julgamento de recurso ou de causa originária, que consiste em cindir a
competência, de forma que a inconstitucionalidade é julgada pelo tribunal pleno (ou órgão especial) e a
matéria remanescente pelo órgão fracionário. Trata-se de controle difuso, incidenter tantum.

4.4.1 Legitimidade

o Partes e seus assistentes (simples ou qualificados).


o MP, quando funcionar como parte ou fiscal da lei.
o Algum dos magistrados do órgão julgador.
Momento para a arguição: qualquer momento antes do julgamento no tribunal.
Procedimento: semelhante ao procedimento do incidente de uniformização de jurisprudência (NCPC:
incidente de resolução de demandas repetitivas). Há cisão funcional de competência para o pleno ou para
o órgão especial do tribunal
Súmula nº 513, STF: A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do
plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmaras, Grupos ou Turmas)
que completa o julgamento do feito.
Podem manifestar no incidente de inconstitucionalidade: o Ministério Público, as pessoas jurídicas de
direito público responsáveis pela edição do ato questionado (obs: a intervenção da União em incidente
perante tribunal estadual não é capaz de deslocar a competência do feito para a Justiça Federal) e os
legitimadas para ajuizar ADIn (art. 103 da CF/88).
É admissível amicus curiae.
NCPC: é obrigatória a oitiva do MP e das partes antes da submissão do órgão fracionário para a
realização do juízo de admissibilidade.

4.4.2 Efeitos da declaração de inconstitucionalidade

o A decisão do tribunal pleno ou órgão especial acerca da inconstitucionalidade ou


constitucionalidade vincula o órgão fracionário.
o Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a
arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do
STF sobre a questão. A interpretação conforme a Constituição não precisa observar o art. 97, CF
(cláusula de reserva de plenário).
o Tratando-se de inconstitucionalidade arguida em recurso extraordinário e o STF a declarar, far-
se-á a comunicação ao Senado para suspender a execução da lei.

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4.4.3 Pontos em comum entre os incidentes de uniformização e de inconstitucionalidade

 Natureza jurídica: incidente processual.


 Objetivo: transferir a outro órgão do tribunal a competência funcional para a análise de
determinadas questões de direito, incidenter tantum e relevantes para o deslinde da causa.
 Inexistência de coisa julgada: como seu objeto é uma questão não-principal, a decisão do
incidente compõe a fundamentação da decisão, não sendo abarcada pela coisa julgada
material.
 Irrecorribilidade: A decisão do incidente é irrecorrível. É possível, porém, admitir o cabimento
de embargos de declaração. Recorrível é o acórdão do órgão originário que completará o
julgamento após o incidente.
 Intervenção do MP: é obrigatória em ambos.
 Vários incidentes: é possível num mesmo processo.

4.5 Homologação de Sentença Estrangeira

Competência: STJ. Antes da EC/45, era do STF.


Competência para a execução após homologação: Justiça Federal.
Regulamentação: Resolução 09/STJ, LINDB, CPC, CF e Lei 9.307/1996.
O processo de homologação: natureza tipicamente jurisdicional. Decisão que acolhe o pedido de
homologação de sentença estrangeira, seja qual for a natureza desta, é constitutiva.
Finalidade: reconhecimento da eficácia jurídica da sentença estrangeira (de jurisdição voluntária ou
contenciosa) perante a ordem brasileira.
Se um procedimento aqui no Brasil deve ser judicial, mas no exterior é administrativo, ainda assim
precisará ser homologado. Pelo art. 961, § 5º, do NCPC, a sentença estrangeira de divórcio consensual
produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação.
Protocolo de Las Leñas: a regra é a homologação por requerimento da parte interessada, diretamente no
STJ. Porém, o Protocolo de Las Leñas permite a homologação por meio do envio da carta rogatória ao STJ,
sem necessidade do interessado entrar com requerimento aqui, bastando apenas que requeira isso junto
ao juiz prolator da sentença, que será enviada por rogatória via diplomática.
A petição inicial deve conter as indicações constantes da lei processual, e ser instruída com a certidão ou
cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis,
devidamente traduzidos e autenticados.
O STJ verifica apenas: se foi proferida por autoridade competente; se as partes foram citadas ou foi
legalmente verificada a revelia; ter transitado em julgado; estar a sentença autenticada pelo cônsul
brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil; se não ofende a
soberania e a ordem pública.
O controle é meramente formal; perscruta-se o conteúdo da decisão alienígena apenas para verificar se há
ofensa à soberania e à ordem pública. Assim, adota-se o sistema da contenciosidade limitada ou da
delibação.
Segundo Barbosa Moreira, têm-se equiparado às decisões judiciais estrangeiras, para fins de homologação,
as proferidas por órgãos estranhos ao Poder Judiciário, mas no exercício de função judicante.
Em regra, homologável será a sentença de mérito (inclusive de improcedência), mesmo em ação cautelar.
Porém, para Barbosa Moreira, não se exclui de modo absoluto a homologabilidade de decisão estranha ao
mérito (ex. sanção pecuniária por ilícito processual, custas e honorários advocatícios, que são matérias
estranhas ao mérito).
É admissível a homologação parcial, restrita a um ou mais capítulos da sentença.
Homologação de sentença penal estrangeira:
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o obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis.


o sujeitá-lo à medida de segurança.
o não há necessidade de homologação para fins de reincidência ou detração.
Sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas dependem de homologação.
As decisões judiciais que incidem diretamente sobre a lei (sobre o direito objetivo) do ordenamento em
que são emitidas, por exemplo declarando inconstitucional determinada norma (controle concentrado),
não necessitam de homologação (Barbosa Moreira).
Como documento, utilizável para fins probatórios, não há necessidade de homologação de sentença
estrangeira (ex.: provar o próprio fato da prolação de uma sentença, em processo instaurado perante a
Justiça brasileira, se esse evento foi previsto como condição suspensiva ou resolutiva em certo ato jurídico
– Barbosa Moreira).
Não se pode homologar sentença estrangeira envolvendo questão decidida pela justiça brasileira. Nada
importa a circunstância de essa decisão brasileira não haver feito coisa julgada. (STJ – SEC 200500313163 –
(819) – EX – C.Esp. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 14.08.2006 – p. 247).
É defeso discutir-se, em processo de homologação, relação de direito material subsequente à sentença
estrangeira. Em se tratando de homologação de sentença estrangeira, a contestação não pode ultrapassar
os limites do art. 9º da Resolução nº 9, do STJ (STJ – SEC 200500756505 – (622) – EX – C.Esp. – Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros – DJU 01.08.2006 – p. 322).
A execução, após a homologação, pode ser embargada, invocando qualquer dos fundamentos que teria
para embargar execução de sentença brasileira. Obs.: a arguição, em embargos, da falta ou nulidade de
citação só tem relevância quanto à citação para o processo de homologação, não para o processo realizado
no outro país, onde se proferiu a decisão homologada: essa é matéria que já se terá examinado como
requisito de homologabilidade, e está preclusa.

Disposições importantes do novo Código de Processo Civil:


Art. 962. É passível de execução a decisão estrangeira concessiva de medida de
urgência.
§ 1o. A execução no Brasil de decisão interlocutória estrangeira concessiva de
medida de urgência dar-se-á por carta rogatória.
§ 2o. A medida de urgência concedida sem audiência do réu poderá ser executada,
desde que garantido o contraditório em momento posterior.
§ 3o. O juízo sobre a urgência da medida compete exclusivamente à autoridade
jurisdicional prolatora da decisão estrangeira.
§ 4o. Quando dispensada a homologação para que a sentença estrangeira produza
efeitos no Brasil, a decisão concessiva de medida de urgência dependerá, para
produzir efeitos, de ter sua validade expressamente reconhecida pelo juiz
competente para dar-lhe cumprimento, dispensada a homologação pelo Superior
Tribunal de Justiça.
Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da decisão:
I - ser proferida por autoridade competente;
II - ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia;
III - ser eficaz no país em que foi proferida (dispensa o trânsito em julgado);
IV - não ofender a coisa julgada brasileira;
V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista
em tratado;
VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública.

4.5.1 Sentença arbitral estrangeira

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 Países em que se exige, para que a decisão arbitral produza efeitos, que seja a mesma homologada
judicialmente: o STJ homologará a sentença judicial estrangeira que conferiu eficácia à decisão
arbitral.
 Países onde não se exige a homologação judicial da decisão arbitral para que a mesma produza
efeitos (ex: Brasil): o STJ homologará a própria decisão arbitral - sentença arbitral estrangeira (Lei
nº 9.307/96, art. 35).
 AFC entende que o art. 35 da Lei de Arbitragem é inconstitucional por atribuir ao STJ
competência que este não recebeu do art. 105 da Lei Maior, ou seja, competência para
homologar sentença arbitral estrangeira.
Uma vez homologada a sentença estrangeira, esta se converte em título executivo judicial (art. 475-N, VI,
CPC; art. 515, VII, do NCPC). A execução far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da homologação
e obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza.

Diversos:

Sentença Determinativa: A sentença determinativa pode aparecer em duas acepções:

a) é toda sentença que cuida de relações jurídicas continuativas (aquelas que se projetam
no tempo) – não é a melhor acepção;

b) é a sentença em que há discricionariedade judicial – sempre que se tratar de sentença


fruto de um exercício de discricionariedade pelo juiz, fala-se que a sentença é
determinativa. É o que acontece, por ex., com as sentenças em jurisdição voluntária, que
podem ser dadas por critérios de conveniência e oportunidade. Também é sentença
determinativa aquela prevista no §2º, do art. 1.010, CC (“Prevalece a decisão sufragada por
maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz”).

Fundamentação da sentença:

Ratio decidendi: é a interpretação do direito feita pelo juiz, de onde ele extrai a norma
individualizada. É, ao pé da letra, a razão da decisão. A ratio decidendi é que pode se
transformar em jurisprudência se ela for reiterada, repetida. E é ela também que se
transforma em súmula.

Obter dictum: às vezes, na fundamentação de uma decisão, há vários comentários, várias


impressões, manifestações dadas pelo juiz, que não são a ratio decidendi. Assim, obter
dictum é tudo que estiver na fundamentação e não for ratio decidendi. É tudo aquilo que
não for o objeto da discussão, que não for o objeto principal da fundamentação. O obter
dictum não é precedente e não pode ser utilizado como precedente. Precedente é a ratio
decidendi.

Distinguishing: é um método de interpretação do precedente, para se verificar se ele


deverá ou não ser aplicado ao caso concreto. Tem este nome porque é preciso verificar se
há distinção entre o caso e o precedente, ou não.

Overruling: é a superação do precedente. Um precedente pode ser superado, pode ser


revisto. Eles não são eternos e imutáveis, apesar de serem estáveis. É ele que faz com que
o sistema de precedentes possa se adequar. Mas atenção para a diferença: uma coisa
julgada pode ser revista pela ação rescisória, o precedente é revisto pelas técnicas de
overruling. Ex.: pedido de revisão de súmula, que é uma técnica de superação de
precedente.

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Prospective overruling: é a superação prospectiva, ou seja, daqui para frente. Quando o


precedente está estabilizado, já é duradouro, difundido, sua eventual superação
(overruling) só pode ter efeitos pro futuro, para proteger a confiança, a segurança das
pessoas.

Overruling restrospectivo: pode-se utilizar um precedente para alterar o que foi feito com
base em um precedente? Pode, mas é excepcional. Só se justifica se o precedente for de
vida curta. Se for de vida longa, não há como.

Fredie Didier Jr.:

O importante papel que a jurisprudência exerce na construção do direito positivo parece


atualmente indiscutível. A força normativa do precedente judicial aparece em diversos
institutos, como a “jurisprudência dominante” (art. 557, CPC), a “súmula impeditiva de
recurso” (art. 518, § 1o, CPC) e a súmula vinculante (art. 103-A, CF/88).

A principal característica do “Direito Judicial” é a de que a sua produção se faz por indução.
Chamado a resolver casos concretos, o órgão jurisdicional, para criar a norma jurídica
individualizada, precisa “criar”, a partir do Direito Legislado, a norma jurídica geral que
“fundamenta” a solução do caso concreto. Essa norma jurídica geral que embasa o caso
concreto é a ratio decidendi, fundamentação jurídica da decisão, que, se repetida em vários
casos, dá ensejo à uniformização da jurisprudência, à edição de enunciado de súmula etc.

Porque produzida a partir do caso concreto, a ratio decidendi não pode ter algumas
características que normalmente aparecem no Direito Legislado. Por exemplo: não há razão
para que, na formulação da ratio decidendi, se ponham termos de sentido vago. Isso seria
um contrassenso, pois tal instituto nasceu a partir da necessidade de dar concretude aos
termos abstratos, gerais. Por isso, deve ser formulada com termos de acepção precisa, para
evitar dúvidas.

Um exemplo pode vir a calhar.

O art. 1.102a do CPC permite o ajuizamento de ação monitória a quem disponha de “prova
escrita” que não tenha eficácia de título executivo. “Prova escrita” é termo vago. O STJ
decidiu que “cheque prescrito” (n. 299 da súmula do STJ) e “contrato de abertura de conta-
corrente acompanhado de extrato bancário” (n. 247 da súmula do STJ) são exemplos de
prova escrita. Diante de casos concretos, criou “duas normas gerais”, a partir do Direito
Legislado, que podem ser aplicadas em diversos outros casos, tanto que viraram enunciado
da súmula deste Tribunal Superior. Note que a formulação destes enunciados sumulados
não possui qualquer conceito vago, não dando margem a muitas dúvidas quanto à sua
incidência.

Infelizmente, essa técnica de elaboração do precedente judicial não foi observada pelo STF,
ao editar o n. 11 da sua súmula vinculante (uso de algemas). Esse enunciado é tão extenso,
e composto de termos de acepção tão vaga (“fundado receio de fuga”, “perigo à
integridade física própria ou alheia”, “justificada a excepcionalidade por escrito” etc.), que
mais parece texto legislativo. As dificuldades de sua aplicação serão tantas, que certamente
deverão surgir outras “súmulas” concretizando o disposto no enunciado n. 11, o que acaba,
de certo modo, por retirar a serventia desta. Situações como essas não poderiam ser
“sumuladas”, exatamente porque, em razão das suas peculiaridades concretas, devem
sempre ser examinadas a posteriori.

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Se é certo que o papel da jurisprudência é cada vez mais importante, também é certo que é
preciso um estudo mais rigoroso da teoria do precedente e um aprimoramento na
utilização das técnicas desenvolvidas a partir desse conjunto teórico. E uma das técnicas
mais importantes é, justamente, a técnica de “redação do preceito normativo
jurisprudencial”, a ratio decidendi, a “norma jurídica geral” construída a partir de casos
concretos.

O NCPC criou o sistema da vinculação aos precedentes judiciais.


Distinção entre coisa julgada, eficácia da intervenção e eficácia vinculativa do precedente judicial:
Efeitos jurídicos que vinculam sujeitos a uma decisão judicial, mas que possuem regimes jurídicos bastante
diferentes.
Segue um quadro esquemático para a compreensão da matéria.
Coisa Julgada Eficácia da Eficácia vinculativa do
Intervenção precedente judicial
Dispositivo da Fundamentação Ratio decidendi – norma
Limite decisão – norma de fato e de jurídica geral
objetivo jurídica direito da (fundamentação da
individualizada decisão. decisão)
Inter partes, como Assistente Erga omnes
Limite
regra (art. 472, CPC) simples (art. 55,
subjetivo
CPC)
Ação rescisória, Exceptio male Preventivo: intervenção do
querela nullitatis, gestis processus amicus curiae antes da
desconstituição de (art. 55, I e II, formação do precedente
sentença CPC). (arts. 482, §§1º, 2º e 3º, e
inconstitucional (art. 543-A, § 6º, CPC).
Instrumentos 475-L, §1º, e 741, Repressivo: mecanismos de
de controle P.U., CPC) e a superação (overruling) do
correção de erro precedente, como, p. ex., o
material pedido de revisão de
enunciado de súmula
vinculativa do STF (art. 3º,
Lei 11.417/06).

G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO

SERVIÇOS. HABILITAÇÃO, REABILITAÇÃO E SERVIÇO SOCIAL.

SERVIÇOS DEVIDOS AOS DEPENDENTES E AOS SEGURADOS.


 SERVIÇO SOCIAL.
 REABILITAÇÃO PROFISSIONAL.
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- NENHUM SERVIÇO EXIGE CARÊNCIA.


SERVIÇO SOCIAL
Conceito: trata-se de um serviço que integra a PREVIDÊNCIA SOCIAL e que tem como objetivo suprir a
necessidade de esclarecimento dos beneficiários sobre os seus direitos sociais e os meios de exercê-los.
Serve para promover a intermediação do relacionamento entre os beneficiários e a Previdência Social. [art.
88, Lei 8.213/91]
Não se confunde com ASSISTÊNCIA SOCIAL [ramo da seguridade social]
É DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO do SEGURADO e DEPENDENTES.
Prioridade: será dada prioridade aos segurados em benefícios por INCAPACIDADE TEMPORÁRIA; aos
APOSENTADOS e PENSIONISTAS (§ 1º).
 Tratamento inadequado ou desrespeitoso permite indenização por danos
morais?
- sim, pode gerar dano moral.
 Demora excessiva na apreciação do pedido admite indenização por danos
morais?
- a demora da apreciação, ainda que no âmbito administrativo, poderá gerar indenização por danos
morais. [art. 5º, LXXVIII, CF – o dispositivo se aplica no âmbito judicial e administrativo].
Meios para o efetivo atendimento::
- intervenção técnica;
- assistência de natureza jurídica;
- ajuda material;
- recursos sociais;
- intercambio com empresas;
- pesquisa social [inclusive mediante a celebração de convênios, acordos ou contratos]
- identificação do perfil e das necessidades dos beneficiários.
- decorrência do princípio da gestão democrática e quatripartíte prevista no art. 194, CF.
Os Estados e Municípios podem implantar regimes próprios.
Finalidade: ORIENTAÇÃO (DIREITO À INFORMAÇÃO)
1. apoio no momento do requerimento administrativo dos benefícios para os segurados e dependentes.
2. atendimento individual e coletivo visando esclarecer os direitos dos segurados e dependentes
(documentos necessários).
3. direito português: previsão expressa.
4. necessidade da informação para modificar a mentalidade dos empresários – servidores –
trabalhadores – aposentados.
5. é necessário conhecer a legislação e transformá-la em algo compreensível para pessoas leigas.
HABILITAÇÃO E REABILITAÇÃO PROFISSIONAL [ART. 89 A 93, LEI 8.213/91].
A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial
ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de
(re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que
vive (art.89 da Lei 8213/91).
A intenção é gerar a maior inserção social no mercado de trabalho, garantir maior empregabilidade.
Observar que estes serviços não visam apenas FACILITAR A EMPREGABILIDADE, mas também a INCLUSÃO
NA VIDA SOCIAL.
Fundamento constitucional desses serviços:
 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
 PRINCÍPIO DA ISONOMIA MATERIAL.

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HABILITAÇÃO – inserção da pessoa que nunca trabalhou no mercado de trabalho. Preparação do inapto
para exercer atividades (Lazarri e Castro) Prepara-se para exercer novo ofício, que lhe dê condições de
ganhar vida com dignidade (Tsutiya).
REABILITAÇÃO – inserção da pessoa que já trabalhou no mercado de trabalho. Pressupõe que a pessoa
tenha tido aptidão e a tenha perdido por motivo de enfermidade ou acidente. Ex. Deficiente é habilitado e
não reabilitado. (Lazarri e Castro).
Lei 8.213/91 Art. 89.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a
perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos
necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso
normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.
Visa atender ao SEGURADO ou DEPENDENTE INCAPACITADO TOTAL OU PARCIALMENTE PARA O
TRABALHO e para o deficiente educação para o trabalho e para sua inclusão na sociedade.
Beneficiários: devem atender a quem for PARCIAL OU TOTALMENTE INCAPAZ PARA O TRABALHO
(acidentado ou lesionado ou ainda o portador de necessidades especiais).
Os SERVIÇOS são OBRIGATÓRIOS PARA OS SEGURADOS (preferencialmente aos incapacitados) e, SE
HOUVER DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA, É POSSÍVEL A PRESTAÇÃO TAMBÉM PARA OS DEPENDENTES.
Gestão: cabe ao INSS administrar a concessão desses serviços.
NENHUM SERVIÇO EXIGE CARÊNCIA.
Será concedido, no caso de habilitação e reabilitação profissional, auxílio para tratamento ou exame fora do
domicílio do beneficiário, conforme dispuser o Regulamento.
Auxílio para o início de pequenos negócios. [ex.: o empréstimo de um carrinho para vender pipoca]“Art. 92.
Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e profissional, a Previdência Social emitirá
certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo
que este exerça outra atividade para a qual se capacitar”.
Estes serviços não garantem a obtenção de emprego, mas facilitam a empregabilidade por meio de cursos
ou treinamentos.
COTAS: as cotas previstas pela legislação não são apenas para os deficientes, mas para os habilitados e
reabilitados. Aqueles que participam desses cursos em grandes centros têm emprego quase garantido. [art.
93, Lei 8.213/91]
- procedimento: [consiste em avaliação do potencial laborativo]
- treinamento com equipe multiprofissional com preferência para atendimento dentro da cidade
do beneficiário.
- o treinamento quando realizado em empresa não estabelece vínculo entre a empresa e o
beneficiário.
- com o fim do processo cabe ao INSS emitir certificado individual indicando a(s) função(ões)
para a qual o indivíduo está capacitado. naturalmente poderá exercer também outras.
- cotas legais: [art. 93, Lei 8.213/91] - a empresa que possua mais de cem empregados deve preencher com
dois a cinco por cento de habilitados ou reabilitados:
 100 A 200 FUNCIONÁRIOS – 2 %.
 200 A 500 FUNCIONÁRIOS – 3 %.
 500 A 1000 FUNCIONÁRIOS – 4 %.
 MAIS DE 1000 FUNCIONÁRIOS - 5 %.

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- Dispensa: [art. 93, § 1º, Lei 8.213/91] - a dispensa de empregado habilitado ou reabilitado, salvo no caso
de contrato até 90 dias, somente pode ocorrer após a contratação de substituto em igualdade de
condições.
- em tese a cota deveria ser destinada apenas para os habilitados e reabilitados, mas na prática acaba
sendo destinada para deficientes. O INSS não se estruturou para efetivar a previsão da lei. [existem pouco
mais de 30 centros de habilitação e reabilitação em todo o território nacional]
- Trata-se de nova modalidade de estabilidade no emprego? A jurisprudência majoritária entende que sim.
O empregador tem o direito de dispensar o contratado mediante cota, o único condicionamento
estabelecido pelo ordenamento é que haja a contratação prévia de outro empregado nas mesmas
condições. [A norma inserta no art. 93 da Lei nº 8.213/91 não estabelece nenhuma forma de estabilidade
no emprego, todavia impõe restrições ao direito potestativo da empregadora de despedir empregados
reabilitados]
- Em caso de terceirização de mão-de-obra estes poderão suprir a exigência legal? contam como
empregados? Não. [terceirização de mão-de-obra com trabalhadores habilitados ou reabilitados não são
considerados para os fins dos limites legais exigidos].
- Em caso de cessão de mão-de-obra a tomadora pode ser autuada pela delegacia regional do trabalho
pelo descumprimento da norma por parte da cessionária? por exemplo, foram cedidos duzentos
trabalhadores e não há nenhum habilitado ou reabilitado. Prof. Omar entende que não.
- Como deve agir uma empresa que não consiga encontrar mão-de-obra qualificada para o seu ramo de
atividade? Treinar os acidentados ou portadores de necessidades especiais.
- A legislação de cotas é constitucional? Sim, com fundamento no princípio da isonomia material.
- Qual ramo do poder judiciário é competente para julgar a eventual execução fiscal? Justiça do trabalho.
- O segurado deve passar por processo de reabilitação antes de ter alta de auxílio-doença ou cancelada a
aposentadoria por invalidez? Prof. Omar entende que tal procedimento não deverá necessariamente
ocorrer.
-deverão ser prioritariamente encaminhados à reabilitação:
-AUXÍLIO-DOENÇA
-APOSENTADO QUE PERMANECE TRABALHANDO APOSENTADO POR INVALIDEZ
-SEGURADO TEMPORARIAMENTE INCAPAZ SEM CARÊNCIA PARA AUXÍLIO-DOENÇA
-PENSIONISTA INVÁLIDO
-DEPENDENTE MAIOR DE DEZESSEIS ANOS DEFICIENTE QUALQUER PESSOA DEFICIENTE INDEPENDENTE DE
VÍNCULO COM A PREVIDÊNCIA SOCIAL.
-toda GERÊNCIA EXECUTIVA terá uma unidade de habilitação e reabilitação.
-a REABILITAÇÃO PROFISSIONAL deve ser DESCENTRALIZADA e funcionar com equipes compostas de
médicos e servidores com nível superior.
-o INSS poderá disponibilizar aos beneficiários: órteses, próteses, auxílio-transporte para deslocamento
para avaliações ou cursos, auxílio-alimentação (treinamentos), material necessário para os cursos.
-o INSS pode firmar convênios com entidades públicas ou privadas de reconhecida idoneidade nas
seguintes áreas: FISIOTERAPIA .PSICOLOGIA .FONO .TERAPIA OCUPACIONAL .ALFABETIZAÇÃO .CURSOS EM
GERAL (PROFISSIONALIZANTES, ESTÁGIOS)
-procedimentos da fiscalização: cabe a fiscalização ao auditor fiscal do trabalho (in 20 - 26/01/01–
secretaria de inspeção do trabalho).
-fiscalização
-os documentos que serão analisados serão ficha de registro de empregado (pode constar de forma
discreta que o trabalhador é deficiente ou acidentado) e o laudo médico apresentado pelo trabalhador
-penalidades:
- legislação: art. 133 da Lei 8.213/91
PORTARIA MPS 142 – 11.04.2007

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PORTARIA MTE 1199 – 28.10.2003.


- multas – variam de R$ 1.671,12 a R$ 167.710,23 conforme a gravidade da infração. Multiplica-se o
número de beneficiários que não foram contratados pelo mínimo legal, sendo possível, em caso de
agravantes, majoração.
- Pode o poder judiciário reduzir multas administrativas que estejam de acordo com a legislação ou seria
desrespeitar o princípio da separação de poderes? Sim, desde que o ato praticado tenha exorbitado o
princípio da legalidade (STJ).
OBSERVAÇOES IMPORTANTES SOBRE O TEMA:
1 – De forma pacífica, os Tribunais entendem que é devido o auxílio-doença ao segurado considerado
parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras
atividades laborais. Assim, a reabilitação profissional surge como pressuposto para o auxílio-doença. Da
mesma forma, a impossibilidade de reabilitação surge como pressuposto para a aposentadoria por
invalidez,
2 – A jurisprudência tem se posicionado no sentido de que o beneficio do auxílio-doença deverá ser
mantido até que o segurado seja submetido a nova perícia médica que conclua pela cessação da
incapacidade, no caso de restabelecimento de capacidade laborativa, ou até que seja submetido a
procedimento de reabilitação profissional.

H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO

FATO GERADOR. TAXAS E PREÇOS PÚBLICOS. TAXAS CONSTRATUAIS E


FACULTATIVAS. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO
SOBRE O LUCRO. O REGIME DA COFINS. CPMF. A CIDE E O SEU REGIME.
EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS DO
EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Obrigação Tributária

Conceito: obrigação é uma relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor,
cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao
segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio30.
Sujeitos. Na relação jurídico-tributária o credor é um ente público ou pessoa jurídica de direito público a
quem tenha sido delegada a capacidade ativa. O devedor será uma pessoa física ou jurídica, particular ou
pública31, que esteja obrigada ao cumprimento da obrigação (realizou no plano concreto o fato imponível).
Objeto. O objeto, assim como no direito privado, será uma obrigação de dar (dinheiro) – obrigação
principal, fazer ou não fazer – obrigações acessórias.
Conteúdo econômico. Algumas obrigações tributárias são meros deveres burocráticos (fazer/não fazer),
não tendo conteúdo econômico. Esse caráter econômico da prestação não é algo essencial à definição de

30
Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil).
31
Os entes políticos possuem imunidade recíproca SOMENTE em relação a impostos.
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obrigação em direito privado e, ainda que o fosse, seria possível ao direito tributário alterar-lhe o conceito,
porque este não foi utilizado expressa ou implicitamente pelas leis máximas dos entes políticos para limitar
ou definir competências tributárias (interpretação a contrario sensu do art. 112 do CTN).
Obrigação principal. É uma obrigação de dar (dinheiro), que decorre de lei e surge com a ocorrência do FG,
tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito
dela decorrente. Ex.: pagar impostos.
Obrigação acessória. É uma obrigação de fazer ou não fazer, que decorre da legislação tributária e tem por
objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização
dos tributos. Ex.: emitir nota fiscal.
Obs.1: Conforme o CTN, a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em
obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Assim, o descumprimento da obrigação
acessória será FG de uma obrigação principal (penalidade pecuniária). Essa obrigação pode decorrer da
legislação tributária (art. 113, §2º, CTN), mas a sanção só decorre de lei (art. 97, V, CTN). Paulo de Barros
Carvalho opta pela denominação “dever instrumental”.
Obs.2: embora multa tributária não seja tributo, a obrigação de pagá-la tem natureza tributária, sendo que
na falência o crédito tributário referente à multa deixou de ter a mesma preferência do crédito tributário
referente aos tributos (art. 186, parágrafo único, III, CTN).
Obs.3: A relação de acessoriedade (Ricardo Alexandre), em direito tributário, consiste no fato de que as
obrigações acessórias existem no interesse da fiscalização ou arrecadação de tributos com o objetivo de
facilitar o cumprimento da obrigação tributária principal.
Obs.4: a relação jurídico-tributária nasce da concretização da hipótese abstrata legal (FG), sendo
irrelevante a vontade das partes.

Fato Gerador

O estudo do fato gerador é o ponto central da teoria do direito tributário. A maioria das lides tributárias
tem como pano de fundo a discussão sobre a ocorrência ou não do fato gerador e, portanto, a incidência
ou não de determinado tributo.
Imprecisão do CTN para definir o que é fato gerador. O CTN, não prezando pela boa técnica, denomina de
FG duas realidades distintas. Tecnicamente, o termo “fato” refere-se a algo concretamente verificado no
mundo. Todavia, o CTN conceituou fato tanto a hipótese abstratacomo a situação concreta realizada no
mundo. Ex.: CTN, art. 114 (“fato” abstrato); CTN, art. 113, § 1º (fato concreto).
Sinônimos. Tendo em vista essa atecnia do CTN, doutrina traz sinônimos: 1.FG “abstrato” – Hipótese de
Incidência (HI); 2. FG “concreto” – fato imponível, fato jurídico tributário, fato jurígeno tributário.

Conceitos legais de FG (arts. 114 e 115 do CTN):


Obs.: o FG é um fato jurídico, isto é, um fato material que produz efeitos jurídicos.
FG da obrigação principal (CTN, art. 114). É a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua
ocorrência. Decorre sempre de lei (ou ato de igual hierarquia) – p. da legalidade.
• Situação. A expressão ‘situação’ mencionada, conforme o caso, será uma situação fática (confere efeitos
jurídico a uma mera situação de fato. Ex.: FG do II – ingresso de mercadoria no país) ou uma situação
jurídica (situação já configura um instituto jurídico disciplinado em outro ramo de direito. Ex.: impostos
sobre propriedade – esta é um instituto do Código Civil).
• Situações necessárias: são todas aquelas que precisam estar presentes para a configuração do fato. São
verdadeiros requisitos. São os elementos do FG (ou da obrigação tributária, como se diz em alguns livros).
Assim, a entrada de uma mercadoria em território nacional é situação necessária para a ocorrência do FG
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do imposto de importação. Entretanto, para que a obrigação nasça, também é necessário que a
mercadoria seja estrangeira.
• Situação suficiente: A suficiência refere-se à presença de todos os requisitos necessários. Ex.: não basta
importar a mercadoria (requisito 1) para incidir o II, tendo ela que ser estrangeira (requisito 2) – suficiência
cumprida!
FGda obrigação acessória (CTN, art. 115). É qualquer situaçãoque, na forma da legislação aplicável, impõe a
prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Decorre da legislação tributária (inclui
atos normativos secundários). Ex.: dever de entregar uma declaração (Obs.: o FGabstrato não é a ‘entrega’
e sim o ‘dever de entregar’).
Ocorrência do FG(art. 116, CTN): salvo disposição de lei em contrário, a)situação de fato: desde o
momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que se produzam os efeitos que
normalmente lhe são próprios (ex.: ocorrência da circunstância material morte para o ITCMD); b) situação
jurídica: desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Negócios condicionais (condições suspensivas e resolutórias x FG): referem-se a situações jurídicas (e não
de fato). São os atos condicionais de um negócio jurídico que afetarão a ocorrência do FG. Dividem-se em:
a) condição suspensiva: o FG ocorre no momento de seu implemento; b) condição resolutiva: o FG ocorre
no momento da celebração do negócio jurídico, sendo irrelevante o implemento, ou não, desta condição –
o Fisco não devolverá valores arrecadados!
Interpretação da definição jurídica do FG: deve-se abstrair: a)validadejurídica do ato; b) natureza do objeto
ou do efeito; c) efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.Assim, o FGnão guarda obediência à chamada
teoria das nulidades do direito privado. As solenidades e formalismos próprios dos atos jurídicos privados
não afetam o nascimento da obrigação tributária. Assim, não importa, para a configuração do FG, a
circunstância de eles consistirem num ato ou negócio nulo ou anulável. Consequências práticas: a)pago o
tributo, não terá direito a repetição do indébito por superveniente anulação ou declaração de nulidade do
ato jurídico em que consistia o FG; b) o FGnão pode ser um ilícito, mas os efeitos de um ato ilícito podem
ser tributados (Princípio do pecunia non olet).
FG e atividades ilícitas. Para que ocorra a tributação de atividades ilícitas, tomando por base a doutrina da
consistência econômica do FG, deve ser analisado: a) o momento da feitura da lei, devendo conter um
pressuposto de fato lícito; b) momento de aplicação da lei, em que o Poder Público deve abstrair a ilicitude
porventura constatada.
Base de cálculo. É a medida legal da grandeza do FG.
Multa tributária não é tributo, mas a obrigação de pagá-la tem natureza tributária (art. 113, § 3º, CTN).
Contudo, o crédito tributário relativo à multa deixou de ter a mesma preferência do crédito tributário
relativo a tributo (art. 186, p. único, CTN), consolidando-se assim o entendimento do STJ (multa e tributo
possuem regimes jurídicos distintos).
Atenção: o tributo, por definição legal, não pode ser uma penalidade, sanção. É preceito primário (não
secundário), instrumento de arrecadação de receita pública derivada.
Princípio da tipicidade tributária (art. 97, III, CTN) informa que caberá a lei em sentido formal eleger os
aspectos do fato gerador integral, i.e., tendo que discriminar minuciosamente todo o fato gerador da
obrigação tributária (é uma especialização do p. da legalidade tributária).
Tipicidade tributária fechada X aberta. Ideologia moderna X pós-moderna. Na tipicidadefechada, somente
a lei poderá discriminar os aspectos da obrigação tributária. A lei deverá tipificar de modo cerrado, de
modo claro todos os aspectos do FG. Na tipicidade aberta, a lei apenas apresenta as diretrizes da
tributação (os grandes nortes da incidência), cabendo ao P. Executivo preencher a materialidade do FG e
promover a cobrança do tributo à luz da justiça, da capacidade contributiva analisada no caso concreto,
flexibilizando a noção de separação de Poderes e a noção de legalidade em sentido estrito (art. 116, p.
único, CTN).

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Elementos da obrigação tributária (ou elementos da hipótese de incidência). Sinônimos:


elementos/critérios/mecanismos classificatórios. São cinco aspectos: a)material (“o que”); b)temporal
(“quando”); c)espacial (“onde”); d)subjetivo (“quem”); e)quantitativo (“quanto”). São obrigatóriosos
critérios material, pessoal (sujeito passivo) e quantitativo. Os demais podem ser retirados das
circunstâncias.
• Elemento material ou substantivo: É o núcleo da hipótese de incidência. A lei tem que estabelecer de
modo expresso qual é o FG (rectius: HI).
• Elemento temporal: é o momento de ocorrência do FG. Ex.: 1º JAN – IPTU / IPVA / ITR (são fatos
geradores continuados). Note que pode haver um prazo (tempo específico) para que seja cumprida a
obrigação tributária (OT) (ex.: pagar o IPTU até dia/mês tal), mas esse não constitui elemento temporal –
assim, pode ser modificado por ato infralegal – Súmula nº 669 do STF(convertida na Súmula Vinculante 50):
a alteração de prazo de recolhimentonão está sujeita ao p. da anterioridade.
• Elemento espacial: local de ocorrência do FG (âmbito municipal, estadual ou federal), mas também o
local de cumprimento da OT. Aspecto relevante na incidência de tributos estaduais (ex.: ICMS vai cobrar na
origem ou destino) e municipais. Atenção: não se confunde com a VIGÊNCIA NO ESPAÇO DA LEI QUE
INSTITUI O TRIBUTO.
• Elemento pessoal ou subjetivo: sujeitos da relação jurídico-tributária. Aspecto relevante na substituição
tributária (contribuinte X responsável) – polo passivo; e na delegação de arrecadação (capacidade
tributária ativa delegada) – polo ativo.
• Elemento quantitativo: almeja delinear o montante da obrigação. Seus dois subelementos são a alíquota
(AL) – há possibilidade de esse subelemento ser definido por um valor fixo ou em valores referidos em
tabelas; e a base de cálculo (BC) – medida legal da grandeza do FG (Ela também serve para confirmar o
critério material da hipótese de incidência).

REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA


ANTECEDENTE CONSEQUENTE
Aspecto Aspecto Aspecto Aspecto pessoal Aspecto
material temporal espacial quantitativo

Classificações do FG:
a) Quanto ao momento da sua ocorrência:
• FG instantâneo: fato isolado que ocorre num determinado momento plenamente identificável. Ex.: Saída
de uma mercadoria de estabelecimento (ICMS).
• FG continuado: é a situação jurídica que se perpetua no tempo (Ex.: ITR).
• FG de período (ou complexo ou complexivo): é a situação composta por diversos fatos considerados em
conjunto, podendo ser composto por um conjunto de atos simples, e não necessariamente atos
complexos, considerados como uma unidade por questões de política tributária (Ex.: IR).
b) Conforme estejam ligados ou não à atividade do Estado:
• FG vinculado: é aquele realizado pela própria Administração. Ex.: taxas.
• FG não vinculado: diz respeito ao próprio contribuinte. Ex.: impostos.
Obs.1: não confundir o FG vinculado (aspecto material da HI) com a vinculação do produto da arrecadação
(destinação do tributo).
Obs.2: Imposto de renda e lei vigente antes do final do ano-base: uma vez que o FG do IR é complexivo, ele
se verifica tão somente no dia 31/12 de cada ano. Com isso, não violará o p. da irretroatividade, já que o
FG está pendente. Súmula 584 do STF (polêmica). No STJ há precedentes afastando a referida súmula. O

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STF rediscutiu recentemente o tema no RE 183130/PR (25/09/2014), considerando ainda válida a Súmula
584, todavia não aplicável aos casos de IR sobre importações incentivadas32.
FG sujeitos à condição suspensiva ou resolutiva: é perfeitamente possível, como já visto.
INTERPRETAÇÃO ECONÔMICA DO FG. É o método de interpretação através do qual o operador abre mão
do império da lei e da tipicidade tributária para atingir a riqueza tributável. Tem fundamento na doutrina
alemã e é justificada com base nos princípios da isonomia e da capacidade contributiva (“seria contrário ao
direito deixar de cobrar um tributo diante de uma situação equivalente àquela em que outras pessoas, por
adotarem as formas típicas, sofreram a incidência tributária.”). O STJ já entendeu válida esta interpretação
(REsp 696.745/CE). O STF ainda não se pronunciou diretamente sobre a matéria. Visão da doutrina clássica
e contemporânea: parcela da doutrina entende que nunca foi admitida essa forma de interpretação pelo
direito brasileiro na medida em que ela ofende o p. da estrita legalidade (art. 150, I, CF). Também ofende o
p. da tipicidade tributária fechada (art. 97 CTN) e o da legalidade tributária, tendo natureza de confisco
(art. 150, IV, CF). Somente é possível a cobrança de tributos quando os fatos da vida se enquadrem na
precisa definição legal do FG (rectius: HI), não seria lícito violentar a norma tributária tentando enquadrar
no seu âmbito de incidência negócios cuja concepção formal não se subsume ao tipo legal. O próprio CTN
veda expressamente que, do emprego da analogia, resulte a cobrança de tributo não previsto em lei (art.
108, § 1, CTN).
Norma geral antielisão: doutrina majoritária entende que art. 116, p. único, CTN é inconstitucional por
propugnar uma interpretação econômica. A autoridade administrativa descaracteriza certas operações dos
particulares sem que haja lei específica vedando a conduta. Ofende o Princípio da estrita legalidade. Além
disso, como não há lei a tipificar o que vem a ser dissimulação, o dispositivo por si viola o princípio que
veda o confisco, art. 150 IV CF/88. Ofensiva também ao devido processo legal no que toca a razoabilidade
e proporcionalidade. Por outro lado, Ricardo Lobo Torres, v.g., entende que o art. 116 par. único do CTN é
válido, porque está buscando a verdade real da tributação. Ele é adepto da teoria da tipicidade tributária
aberta a luz de uma ideologia pós-moderna em que a tributação não está adstrita a lei formal, podendo ser
veiculada através de atos normativos infralegais. Ex.: atos da administração pública.

• O art.116, §único do CTN é constitucional?


Tese A) Doutrina majoritária: é inconstitucional (por todos, Hugo de Brito) porque:
1) ofende o p. da segurança jurídica, pois não define o que vem a ser dissimulação;
2) ofende o p. da estrita legalidade, na configuração ‘tipicidade cerrada’, na medida em que não elenca as
condutas abusivas;
3) ofende o princípio da livre iniciativa, restringindo a capacidade criativa do particular junto ao Fisco;
4) tem natureza de confisco;
5) ofende o Pacto Republicano na figura ‘separação dos poderes’, outorgando poder de legislar ao
administrador.
6) viola o Estado Democrático de Direito, na medida em que o cidadão-contribuinte passa a ser oprimido,
sem a observância do processo legislativo.

Tese B) Ricardo Lobo Torres: é constitucional porque o Pacto Republicano prevê a separação dos poderes,
que passou a ser mitigada no decorrer dos anos, cabendo ao administrador otimizar o poder de tributar,
afastando eventuais abusos, o que poderá ser feito de ofício, através do devido processo legal tributário,
com respeito ao contraditório e à ampla defesa.

Tese C) É constitucional e tem aplicação imediata, sem que haja a necessidade de lei definindo as hipóteses
de dissimulação. O direito tributário é direito de justaposição, cabendo à Fazenda Pública recorrer ao

32
Mais informações em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=276047
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direito privado para buscar subsídio na definição e alcance de o que vem a ser dissimulação, à luz dos
artigos 109 e 110 do CTN. Sílvio Rodrigues, por ex., define dissimulação como negócio indireto, chamado
de simulação relativa; diferentemente da simulação absoluta, a vontade expectorada é a mesma
intencionada, sendo que, no entanto, as partes elegem um meio alternativo não usual para atingir seus
objetivos, no caso, não pagar tributos.

Art. 116, p. único, CTN: A autoridade administrativa poderádesconsiderar atos ou negócios


jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo
ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Obs.1: “poderá” – é um poder-dever em razão do p. da vinculação do lançamento (a autoridade tem o


dever de constituir o crédito tributário). A contrario sensu, ela tem o dever de desconsiderar atos abusivos.
Obs.2: “desconsiderar” – não é o mesmo que invalidar. Assim, ela respeitará a validade do negócio,
acatando todos os seus efeitos, exceto no que toca à INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
Obs.3: “finalidade de dissimular” – não há definição no direito tributário (motivo de sustentação pela sua
inconstitucionalidade). Tem definição no Código Civil (motivo de sua constitucionalidade).
Obs.4: “elementos constitutivos da obrigação tributária”: elementos constitutivos é mais amplo que FG.
Esses elementos são os cinco já vistos.
Obs.5: “procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.” – inaplicabilidade do dispositivo uma vez
que não existe legislação regulamentadora. No tocante à tipificação da conduta, caberá à União legislar,
formando uma unidade de aplicação. Especificamente quanto ao procedimento, cada ente poderá editar
lei regulamentando a situação. O instrumento normativo (maioria da doutrina) é lei complementar, mas há
posicionamento defendendo lei ordinária pela redação do art. 116, p. único, do CTN. Registre-se que para
Ricardo Torres a regra é autoaplicável, sendo declaratória, necessitando de complementação ordinária se o
ente federativo não tiver legislação segura sobre o processo administrativo tributário.
Licitude do comportamento Momento da Ocorrência
Em regra, antes do FG.
Elisão Lícita (planejamento tributário). (exemplo de exceção:
declaração de IR)
Em regra, após o FG. (ex.
Ilícita (evita o conhecimento da
Evasão de exceção: notas fiscais
ocorrência do FG pela autoridade)
fraudulentas)
Elusão
Formalmente lícita, mas com
(Elisão Antes ou após o FG.
abuso de forma jurídica.
ineficaz)

Técnicas para detecção de atos abusivos: 1) Teoria do Abuso de direito; 2) Teoria do Abuso de forma; 3)
Teoria do teste negocial ou teoria da finalidade negocial; 4) Arm’s lenght.
# ABUSO DE DIREITO E ABUSO DE FORMA:
• TEORIA DO ABUSO DE FORMA: consiste em utilizar uma forma jurídica “atípica” ou não “comum” para
um negócio obrigando a utilização da forma “típica” ou “normal” para o mesmo negócio, que permitiria
uma maior incidência fiscal (no sentido de arrecadação de receita).
• TEORIA DO ABUSO DO DIREITO33: consiste em considerar ilícita a conduta do contribuinte que pretende
exclusivamente a economia de impostos, fundamentando-se no uso imoral do Direito.

33
Conceitos extraídos de artigo disponibilizado no site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_30/artigos/Art_andre.htm. Acesso em 26.jan.2015.
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• Em ambos o particular lança mão de uma diligência não usual, atingindo seu objetivo e evitando o poder
de tributação.
• P. DA PRATICABILIDADE: para o direito tributário, a praticabilidade prevalece sobre a forma do ato, sobre
o instituto jurídico eleito pelas partes. À luz desse princípio, o ato jurídico deve gerar o máximo de efeitos
no campo do direito, não podendo se esquivar dos efeitos econômicos relevantes para a tributação.
• P. DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO: o negócio jurídico poderá aparentar uma
determinada situação, insuscetível de tributação, o que será uma confirmação relativa, suscetível de
desconsideração, por parte do Fisco. O Fisco estará interessado em indagar o conteúdo econômico da
relação jurídica realizada, podendo, portanto, fragilizar os efeitos pretendidos pelas partes, para fins de
tributação.
O abuso do direito e o abuso da forma são uma elisão e, contemporaneamente, os autores entendem que
são uma elisão ilícita, justamente porque é um planejamento inconsistente; é uma elisão ilícita justamente
porque é um abuso em face do poder de tributar, mas não há, aí, qualquer ato doloso, no sentido de
causar uma fraude, não há uma intenção maliciosa, portanto, não há uma ilicitude.
# TEORIA DO TESTE NEGOCIAL OU TEORIA DA FINALIDADE NEGOCIAL (BUSINESS PURPOSE TEST) • É uma
ferramenta que o Fisco tem para julgar se o planejamento é ou não é consistente. Se o negócio analisado
estiver dentro do objeto social da empresa, é um sinal de que a elisão é lícita. Se o negócio estiver fora do
objeto social, ela não seria “boa”.
# ARM’S LENGHT: além de ser uma norma geral antielisiva, é uma FICÇÃO ou uma PRESUNÇÃO ABSOLUTA
em matéria tributária.
• O arm’s lenght procura evitar dumping, fazendo com que produtos importados, com subsídio fiscal do
Estado exportador, sofram a mesma tributação incidente sobre os produtos nacionais. Assim, o
contribuinte (importador) será tributado no ingresso da mercadoria no país como se ela tivesse sido
produzida aqui, fazendo com que o preço final fique como se tivesse comprado a mercadoria aqui (ao
alcance dos braços).

Fundamento metodológico das normas antielisivas: a) interpretação conceptualista; b) interpretação


econômica; c) interpretação valorativa:
A interpretação fundada na JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS parte da crença de
que os conceitos e as categorias jurídicas expressam plenamente a realidade social
e econômica subjacente à norma, de modo que ao intérprete não cabe se
preocupar com os dados empíricos. Defende, no campo da fiscalidade, as teses do
primado do direito civil sobre o direito tributário, da legalidade estrita, da
ajuridicidade da capacidade contributiva, da superioridade do papel do legislador,
INTERPRETAÇÃO da autonomia da vontade e do caráter absoluto da propriedade. Corresponde,
CONCEPTUALISTA historicamente, ao apogeu do estado liberal, que cultiva o individualismo
(Positivismo possessivo.
normativista) POSSIBILIDADE DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SEGUNDO A INTERPRETAÇÃO
CONCEPTUALISTA: defende, com base na autonomia da vontade, a possibilidade
ilimitada de planejamento fiscal. A elisão, partindo de instrumentos jurídicos
válidos, seria sempre lícita.
CRÍTICA: levou ao abandono da consideração da situação econômica e social e à
convicção ingênua de que a letra da lei tributária capta inteiramente a realidade,
posto que existe a plena correspondência entre linguagem e pensamento.
INTEPRETAÇÃO A interpretação fundada na JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES, que se opôs aos
ECONÔMICA postulados da jurisprudência dos conceitos, projetou-se para o campo da
(Positivismo fiscalidade por meio da "CONSIDERAÇÃO ECONÔMICA DO FATO GERADOR"
sociológico) (wirtschaftliche Betrachtungsweise - prevista no art. 4º do Código Tributário
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Alemão de 1919), por alguns apelidada, inclusive com sentido pejorativo, de


"INTERPRETAÇÃO ECONÔMICA". Despreocupou-se inteiramente dos CONCEITOS e
CATEGORIAS JURÍDICAS. Os italianos desenvolveram teoria semelhante sob a
denominação de interpretação funcional. Suas teses principais: autonomia do
direito tributário frente ao direito privado; possibilidade de analogia; preeminência
da capacidade contributiva sacada diretamente dos fatos sociais; função criadora
do juiz; intervenção sobre a propriedade e regulamentação da vontade.
Corresponde, historicamente, ao período do ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL.
POSSIBILIDADE DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SEGUNDO A INTERPRETAÇÃO
ECONÔMICA: com a sua consideração econômica do fato gerador, chega à
conclusão oposta, defendendo a ilicitude generalizada da elisão, que representaria
abuso da forma jurídica escolhida pelo contribuinte para revestir juridicamente o
seu negócio jurídico ou a sua empresa.
CRÍTICA: transformou-se na defesa do incremento da arrecadação do Fisco, por se
vincular à vertente da atividade arrecadatória do Estado.
Superação das duas teorias anteriores, que pecavam pelo extremismo.
INTERPRETAÇÃO Possibilidade do planejamento tributário segundo a interpretação valorativa:
VALORATIVA aceitam o planejamento fiscal como forma de economizar imposto, desde que não
(Pós-positivismo) haja abuso de direito. Só a elisão abusiva ou o planejamento inconsistente se
tornam ilícitos.

ESTADO SUBSIDIÁRIO:
O Estado Subsidiário reflete um novo relacionamento entre Estado e sociedade, no qual a sociedade tem a
primazia na solução dos seus problemas, só devendo recorrer ao Estado de forma subsidiária.

Estado Subsidiário é o Estado da Sociedade de Risco, assim como o Estado de Bem-estar Social, na
expressão de Forsthoff, foi o Estado da Sociedade Industrial, que entrou em crise pela voracidade na
extração de recursos financeiros da sociedade para financiar as políticas desenvolvimentistas e o pleno
emprego. Não se cuida de um Estado Pós-moderno, que passe a se conduzir pelos mecanismos da
deslegalização, da desregulamentação ou da autoregulação, mas de um Estado Pós-positivista, que procura
pautar as suas ações com base no princípio da transparência, para superar os riscos sociais.

Taxas e Preços Públicos

A Taxa, assim como as contribuições de melhoria, caracteriza-se como um tributo vinculado, i.e., consiste
numa contraprestação a uma atividade estatal diretamente relacionada ao contribuinte.
Obs.: o termo vinculado é equívoco, também se referindo a tributos quanto à destinação do produto da
arrecadação. Neste caso, fala-se não em tributos vinculados ou não-vinculados, mas em tributos de
arrecadação vinculada ou de arrecadação não-vinculada. O produto da arrecadação das contribuições
especiais e do empréstimo compulsório possuem finalidade/destino específica(o) e, por isso, estes tributos
qualificam-se como de arrecadação vinculada. Já a taxa, embora seja um tributo vinculado, é considerada
um tributo de arrecadação não vinculada, pela maior parte da doutrina. O mesmo ocorre com a
contribuição de melhoria.34
Fato gerador (art. 77 do CTN). O FG das taxas consiste no exercício regular do poder de polícia ou de
prestação de serviços públicos a contribuinte individualizado. Assim, são duas espécies.

34
http://blog.ebeji.com.br/consideracoes-sobre-a-vinculacaodesvinculacao-a-que-se-submetem-as-especies-tributarias/
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Base de cálculo. Conforme o art. 145, § 2º, da CF, é vedada a utilização de BC própria de imposto na
cobrança de taxa. Entretanto, o STF (Súmula Vinculante 29) entende que no cálculo do valor da taxa pode
ser utilizado um ou mais elementos da BC de determinado imposto.
Taxas de polícia. Decorrem do exercício regular do poder de polícia administrativa (atua restringindo ou
condicionando atividades privadas em prol da coletividade). Este poder deve ser exercício pelo órgão
estatal competente e dentro dos parâmetros legais de exercício de fiscalização. Diferentemente da taxa de
serviço, a taxa de polícia somente pode ser cobrada pelo efetivo exercício da atividade de polícia (e não
por prestação potencial – STF), mas esse efetivo exercício pode ser presumido, bastando a existência de
órgão fiscalizador estruturado (STF – RE 416.601) – Ex.: taxa por fiscalização ambiental. No RE 558.322/RO,
o Supremo disse que nem mesmo a existência de um órgão fiscalizador específico seria sempre necessária
para legitimar a cobrança de uma taxa de polícia, desde que possa ser demonstrado que o ente estatal
realmente desempenha a atividade de polícia correspondente ao FG da taxa. O STJ tem se posicionado
contra a cobrança de taxa de polícia por atividade potencial, cancelando sua súmula 157 que seguia nesse
sentido (REsp. 271.265/SP).
Taxas de serviços públicos. Decorrem da prestação de serviço público específicoedivisível, cuja utilização
pelo contribuinte pode ser efetivaoupotencial.
• Específicos: quando possam ser • Divisíveis: quando suscetíveis de
destacados em unidades autônomas de utilização, separadamente, por parte
intervenção, de unidade ou de de cada um dos seus usuários.
necessidade pública.
Conforme doutrina majoritária, acolhida pelo STF, todo serviço público específico é também divisível,
sendo que os conceitos são mutuamente dependentes entre si. Ótica da prestação: serviço geral (uti
universi) ou específico (uti singuli). Ótica da utilização: serviço divisível ou indivisível.
• Efetivo: quando há o uso real do • Potencial: quando – sendo de
serviço. utilização compulsória3536 – sejam postos
à disposição do usuário, mediante
atividade administrativa em efetivo
funcionamento.

Classificação dos serviços públicos pelo STF (RE 209.365-3/SP):


1 – Serviços públicos propriamente estatais: o Estado atua no exercício de sua soberania, sendo
indelegáveis e remunerados mediante TAXA. Ex.: emissão de passaporte/serviço jurisdicional.
2 – Serviços públicos essenciais ao interesse público: o Estado atua no interesse da comunidade,
resultando em danos ou prejuízo a sua não utilização, incidindo na utilização efetiva ou potencial e
remunerado mediante TAXA. Ex.: coleta de lixo, esgoto, e sepultamento.
3 – Serviços públicos não essenciais: o Estado atua no interesse da comunidade, não resultando em danos
ou prejuízo a sua não utilização, incidindo somente na utilização efetiva e remunerado mediante TAXA OU
TARIFA. Em regra, são delegáveis. Ex.: serviço postal, telefônico, de energia.
Obs.: serviços de água e esgoto prestados por concessionária: tarifa ou preço público (S 412 STJ / RE
518.256 STF). Quando prestados pelo próprio ente (ainda que autarquia): taxa (AI 765898).
TAXA PREÇO PÚBLICO (TARIFA)
 Ambas são contraprestações pelos serviços prestados pelo Estado ou seus
delegatários.

35
Ex.: Coleta domiciliar de lixo é compulsória, pagando-se taxa mesmo que não produza lixo.
36Súmula Vinculante 19 – a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou
destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

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 Regime Jurídico de Direito Público.  Regime Jurídico de Direito Privado.


 O vínculo obrigacional é de natureza  O vínculo obrigacional é de natureza
tributária, não admitindo rescisão. contratual, admitindo rescisão.
 O sujeito ativo é uma pessoa jurídica  O sujeito ativo pode ser uma pessoa
de direito público. jurídica de direito público ou de
direito privado.
 O vínculo nasce independentemente  Necessidade de manifestação de
de manifestação de vontade. vontade.
 Pode ser cobrada em virtude de  Somente pode ser cobrada em
utilização efetiva ou potencial do virtude de utilização efetiva do
serviço público. serviço público.
 A receita arrecadada é DERIVADA.  A receita arrecadada é ORIGINÁRIA.
 Sujeita-se aos princípios tributários  Não se sujeita aos princípios
(legalidade, anterioridade, tributários.
noventena).
 Serviço público compulsório.  Serviço público facultativo.

Obs.1: Exercício regular do poder de polícia: só pode ser remunerado por taxa (STF).
Obs.2: Serviços públicos gerais (uti universi): só podem ser remunerados por impostos.
Obs.3: Serviços públicos específicos e divisíveis (uti singuli)exclusivamente estatais: só podem ser
remunerados por taxa (ex.: emissão de passaporte/serviço jurisdicional).
Pedágio. Apesar da controvérsia doutrinária, o STF pacificou o tema ao dizer em ADI que pedágio é tarifa e
não taxa, em razão de não ser cobrado compulsoriamente de quem não utilizar a rodovia; ou seja, é uma
retribuição facultativa paga mediante o uso voluntário do serviço. (ADI 800/RS – Info 750)37. Note que a CF
previu a possibilidade de pedágio intermunicipal e interestadual, mas não proibiu o pedágio
intramunicipal. Quanto à necessidade de existência de via alternativa para a cobrança de pedágio, o STF e
o STJ têm se manifestado pela sua desnecessidade.
Custas judiciais. Natureza jurídica de taxa de serviço público.
“Taxa” de pesquisa de jazida: é, na verdade, preço público (ADI 2.586-DF – Info 269).
Taxa processual do CADE. TRF 1ª entende ser caso de taxa.
Taxa florestal. É constitucional (RE-228332 – Info 243). Trata-se de remuneração pelo exercício do poder
de polícia sobre o carvão vegetal consumido por empresas siderúrgicas em seu processo industrial
(Instituída pela Lei estadual de MG 7.163/77).
Base de cálculo das custas judiciais: é admissível o cálculo das custas judiciais com base no valor da causa,
desde que mantida correlação com o custo daatividade prestada, e de que a definição de valores mínimo e
máximo quanto às custas judiciais afasta as alegações de óbice à prestação jurisdicional e ao acesso à
Justiça (ADI-3.826).
Taxa e número de empregados: o número de empregados não pode ser utilizado como base de cálculo da
taxa de localização e funcionamento de estabelecimento industrial e comercial, por não guardar nenhuma
relação com o custo da atividade de fiscalização (RE-554.951 – Info 724 STF).
Taxa de coleta domiciliar de lixo e Estado estrangeiro: o Município não pode cobrar IPTU de Estado
estrangeiro, embora possa cobrar taxa de coleta domiciliar de lixo (RO 138/RJ – STF).
SV 41: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.

IMPOSTO TAXA

37
Para aprofundamento, recomendo a leitura do comentário em: www.dizerodireito.com.br/2014/07/pedagio-possui-natureza-
juridica-de.html?m=1
170
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 Competência privativa;  Competência comum;


 Inexiste atividade estatal relativa  Existe vínculo direto identificável entre o
ao contribuinte; Estado e o contribuinte;
 Sua receita financiará os serviços  Sua receita financiará o custeio dos
públicos gerais; serviços públicos específicos e divisíveis;
 Tem como fato gerador uma  Tem como fato gerador a prestação de
atividade econômica do serviço público.
contribuinte.

TAXAS PREÇOS PÚBLICOS


 Decorrem de lei.  Decorrem de adesão a um contrato.
 Sujeitas ao regime constitucional  Sujeitas ao regime de direito privado.
tributário.  Há autonomia de vontade.
 Não há autonomia de vontade.  Relação horizontal (há relação de
 Relação vertical (há relação de coordenação entre o prestador e o
subordinação entre o Estado e o usuário)
particular)

TAXAS CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA


 São cobradas antes da prestação do  São cobrados após o
serviço; beneficiamento do imóvel;
 Sua receita se destina ao custeio de  Sua receita se destina ao custeio
serviço já existente (permanente ou não); de obra nova (despesa realizada);
 Tem como FG um serviço público,  Tem como FG o beneficiamento
específico e divisível, prestado ao do imóvel do contribuinte por
contribuinte, ou posto à sua disposição; obra pública.
ou o exercício regular do poder de polícia.

Contribuições para a Seguridade Social

As contribuições sociais para o


financiamento da seguridade social (art. 149
da CF), têm regras bastante específicas no
art. 195 da CF, em que são relacionadas as
bases econômicas sobre as quais podem
incidir (fontes de financiamento). Por sua
vez, o § 4º deste mesmo artigo permite que
a União, por lei complementar, institua
novas fontes para a seguridade social
Assim, a União possui competência residual para: (classificadas pelo STF
a) instituir como
novos “outras b) instituir novas
impostos;
contribuições
contribuições sociais de financiamento da seguridade social. Em ambossociais”).
são necessárias lei complementar,
obediência a técnica de não cumulatividades e inovação quanto às BC e FG. Entende o STF que a inovação
na BC e FG só existe na mesma espécie tributária. Ressalte-se que a exigência de lei complementar só é
exigível para contribuições não previstas na CF, se previstas exigir-se-á lei ordinária.
IMPOSTOS CONTRIBUIÇÕES

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Previstos na Não Previstas Não previstas na


CF previstos na na CF CF (residuais)***
CF
(residuais)
INSTITUIÇÃO Lei Ordinária Lei Lei Lei Complementar
Complement Ordinária
ar
DEFINIÇÃO DE Lei
BC, FG E Complementa
CONTRIBUINTES. r
(Art. 146, III, Lei
Lei Lei Complementar
“a”, parte Complement
ordinária
final.) ar
(EX.: CTN, LC
116/03, LC
87/96, etc.)
EXIGÊNCIA DE TODAS AS CINCO ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS: LEI COMPLEMENTAR.
NORMAS Ex.: tratar sobre lançamento, prescrição (art. 146, III, “b”, CF).
GERAIS, EXCETO
BC, FG E SP.
*** Atenção: a única subespécie de contribuição especial que pode ser residual é contribuição social de
financiamento da seguridade social (STF chama de “outras contribuições sociais”).
Princípio da anterioridade:
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL NONAGESIMAL NONAGESIMAL
(ART. 150, III, DO ART. 195, § DO ART. 150,
“b”) 6º, CF III, “c”
Cont. para seguridade social NÃO SIM NÃO
CIDE-Combustível SIM*** NÃO SIM
Demais contribuições SIM NÃO SIM
especiais
*** Em regra deve observá-la, exceto se for o caso e reestabelecimento de alíquota.
Fontes de custeio da seguridade social. Entre as fontes de custeio para a seguridade social, as previstas nos
incisos I, “a” e II, art. 195, da CF são contribuições sociais afetadassomentepara previdência social. As
demais custeiam toda a seguridade (previdência + saúde + assistência)
Obs.1: afetação. Característica maior das contribuições especiais, as receitas são vinculadas a um fim
específico (ex.: custear a previdência social). Os impostos, taxas e contribuições de melhoria em regra são
sujeitas ao princípio da não-afetação. Não se confunde com a classificação de ser ou não tributo vinculado,
o que depende da caracterização do fato gerador (“fato do Estado” vs. “fato do contribuinte”).
Obs.2: Referibilidade. Alguns autores entendem que é indispensável que exista alguma atividade estatal
quanto ao contribuinte. Outros defendem que não – ex.: contribuição previdenciária patronal.
Competência para instituir contribuição para seguridade social. É exclusiva da União, com a seguinte
ressalva: Entes que possuem regime próprio de previdência social para os seus servidores (mas a alíquota
não pode ser inferior à adotada pela União aos seus servidores).
Lei de instituição. Como visto na tabela, são instituídas por LO, salvo as contribuições para a seguridade
social residuais (LC).
Base de cálculo e fato gerador. Reitera-se que as contribuições especiais poderão ter BC e FG próprios de
impostos, sendo vedados em relação a outras contribuições (STF).
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Inadimplência. A pessoa jurídica em débito com a seguridade social não poderá contratar com o Poder
Público, nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Imunidade. 1) Entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências legais são imunes às
contribuições para a seguridade social; 2) As receitas decorrentes de exportação são imunes a todas as
contribuições sociais (não somente as da seguridade social). Entretanto, o STF – em interpretação restritiva
do conceito de receita – entendeu não se aplicar tal imunidade para a CSLL (tributa o lucro) e CPMF
(tributa a movimentação financeira) (Info 595).
Remissão/anistia. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições de seguridadesobre a
folha de salários e da contribuição previdenciária do trabalhador38, para débitos em montante superior ao
fixado em lei complementar (ainda não editada).
Aspecto quantitativo distinto. As contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da
utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de
trabalho.
Parafiscalidade (INSS, autarquia). Não descaracteriza a contribuição o fato de ela ser administrada,
arrecadada e fiscalizada por órgão da Administração Direta (Receita Federal), pois o importante é a correta
destinação do produto de sua arrecadação.
Não-cumulatividade(CF, art. 195, § 12). Lei deve estabelecê-la sobre as contribuições de seguridade
incidentes sobre a receita ou o faturamento e das contribuições do importador, para determinados setores
de atividade. (EC 42/2003)
Substituição(CF, art. 195, § 13). Lei deve estabelecer uma substituição gradual, total ou parcial, da
contribuição incidente sobre a folha de salários pela incidente sobre a receita ou o faturamento, para
determinados setores de atividade. Objetivo: reduzir a contratação informal de trabalhadores. (EC
42/2003). A Lei nº 12.546/2011, atendendo ao preceito constitucional de desoneração da folha de salários,
instituiu a Contribuição Previdenciária Substitutiva, para determinados setores.

Contribuições sobre o Lucro

A Contribuição Social sobre o Lucro Líquido foi instituída pela Lei 7.689/88. A forma de contabilizar o lucro
é igual à do IRPJ, podendo ser lucro real, presumido ou arbitrado. Se a empresa optar pelo lucro presumido
no IRPJ, também deve fazê-lo na CSLL.
Base de cálculo: é o lucro. Sendo presumido, a BC será de 12% do faturamento para atividades comerciais,
industriais, serviços hospitalares e de transporte; já para a prestação de serviços, exceto os já citados, bem
como para a intermediação de negócios, administração, locação ou cessão de imóveis e móveis, a base de
cálculo é de 32% do faturamento.
Alíquota: 9%.
Imunidade nas receitas decorrentes de exportação: não há (visto acima – RE 474132).
Isenções conferidas ao IRPJ: não se estendem à CSLL (STF e STJ – AI 767141)
Princípio da anterioridade. Por serem espécies de contribuição para a seguridade social, estão sujeitas a
noventena do art. 195, mas excluídas da anterioridade anual.
Princípio da irretroatividade. O STF, como faz no IR, entende que o FG da CSLL ocorre no dia 31/12 do ano-
base. Desde que respeitado o p. da anterioridade nonagesimal, uma lei que mude as alíquotas até
02/10será aplicada para todo39o exercício.

38
Observe que é direcionado para cont. sociais previdenciárias (e não a todas as cont. para a seguridade).
39
O STF, com esse raciocínio, diz não haver retroatividade jurídica (na prática há retroatividade econômica).
173
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O Regime da Cofins

A contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS) foi criada pela LC 70/91. Foi editada a
Lei 9.718/98 unificando o tratamento entre a COFINS e o PIS (LC 7/70). Em 2003, foi editada a Lei 10.833
que cria a figura da COFINS não cumulativo. Em 2014, foi editada a Lei 12.973 que modifica
substancialmente a BC da Lei 9.718/98 (a BC desta Lei gerou e ainda gera muitos debates jurisprudenciais,
estando pendente ADC 18 – trata da inclusão do ICMS na BC do PIS e da COFINS).
Tudo indica que as mudanças significativas trazidas pela Lei 12.974/14 objetivam evitar que o Fisco seja
vencidona ADC 18 e noRE 240.785. Aliás, a lei altera o dispositivo objeto da ADC, o que poderá acarretar
em seu arquivamento por perda do objeto. Atualização: O STF, em 08/10/2014, decidiu, no RE 240.785 com
Repercussão Geral: “O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de
Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”.
Histórico. Na criação da COFINS estabeleceu-se como BC o faturamento, i.e., a receita operacional, de
venda de mercadorias e da prestação de serviços. Por meio dos Decretos Leis 2.445/88 e 2.449/88, assim
como por via da Lei 9.718/98, almejou-se ampliar a BCdessas contribuições para receita bruta, i.e., para o
somatório de todas as receitas, sejam elas operacionais, como as receitas de faturamento, sejam as não
operacionais, como as receitas financeiras. Os Decretos Leis foram julgados inconstitucionais por vício de
forma e a Lei 9.718/98 (trata-se do § 1º, art. 3º) igualmente, mas por vício material, já que ao tempo da
sua edição a CF/88 (art. 195, I) não autorizava a estas contribuições terem por BC a receita bruta, mas
apenas o faturamento. Posteriormente, a CF/88 foi alterada pela EC 20/98, que passou a contemplar
comoBC das contribuições a receita ou o faturamento (art. 195, I, “b”). Em decorrência, foram editadas as
Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (sistemática não cumulativa), que ampliaram a BC do PIS e da COFINS para
a receita bruta. Na sistemática cumulativa, regulada pela Lei nº. 9.718/98, continuou a vigorar a
BCfaturamento, até o adventoda Lei 12.973/2014, que alterou a BC para receita bruta.

SISTEMÁTICA DO PIS E DA CUMULATIVAS NÃO CUMULATIVAS


COFINS
Leis reguladoras Lei 9.718/98
Lei Leis 10.637/02 e
12.973/1440 10.833/03
Base de Cálculo Faturamento Receita Receita Bruta
bruta
Em síntese: com a nova lei, a BC, em ambas as sistemáticas, será a receita bruta.
Todavia, além desta alteração no regime cumulativo, o próprio conceito de receita bruta sofreu
alargamentos, vez que a Lei 12.973/14 altera o art. 12 do DL 1.598/77 (este Decreto-Lei diz qual é BC da
COFINS cumulativa).
TEXTO ANTERIOR DO ART. 12 DO DL NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº.
1.598/77 12.973/2014
Art. 12 - A receita bruta das vendas e Art. 12. A receita bruta compreende:
serviços compreende o produto da I - o produto da venda de bens nas
venda de bens nas operações de operações de conta própria;
conta própria e o preço dos serviços II - o preço da prestação de serviços em
prestados. geral;
[sem incisos] III - o resultado auferido nas operações de
conta alheia; e
IV - as receitas da atividade ou objeto
principal da pessoa jurídica, não

40
A Lei 12.973/14 não revoga a Lei 9.718/98, mas sim a altera.
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compreendidas nos incisos I a III.


Com essas alterações, uniformizou-se o conceito de receita bruta na legislação tributária, ampliando a BC
do PIS e da COFINS especialmente na sistemática cumulativa (oart. 3º da Lei nº. 9.718/98 remete ao art. 12
do DL nº. 1.598/77, que foi alterado pela Lei 12.973/14).
Tributos não cumulativos. Por força dos §§4º e 5º (art. 12 do DL 1.598/77), na receita bruta não se incluem
os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, pelo vendedor dos
bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário, a exemplo do IPI, do ICMS, do ISS,
do PIS e da COFINS Substituição Tributária.
Alargamentos. O § 5º dispõe que na BC da receita bruta serão incluídos os tributos sobre ela incidentes
(PIS e COFINS/CSLL e IRPJ -estas duas se a pessoa jurídica for optante do Lucro Presumido). Note-se que
antes da Lei Modificadora (12.973/14) incluía-se “impostos incidentes sobre vendas” (ICMS e IPI) – o que já
é motivo de discussões judiciais no STF (Ex.: RE nº. 240.785 com Repercussão Geral). Agora, mudou para
“tributos sobre elas incidentes”, o que pode alargar ainda mais a BC41.
Modalidades de COFINS:
a) Cumulativa: tem como BC a receita bruta, com alíquota de 3%, sem qualquer direito a crédito. É adotada
pelas empresas optantes pela sistemática do lucro presumido.
b) Não cumulativa: tem como BC também a receita bruta, com alíquota de 7,6%, mas é possível aproveitar
créditos de COFINS incidentes sobre bens adquiridos para revenda, bens e serviços utilizados como
insumos, energia elétrica, máquinas e equipamentos para o ativo imobilizado, etc. Opta pela COFINS não
cumulativa quem adota a sistemática do lucro real.
Majoração da alíquota pela Lei 9.718/98 (2% para 3%). STF entendeu pela constitucionalidade, pois a
COFINS já estava amparada pela redação original do art. 195, I, “a”, da CF (“faturamento”). Por já estar
prevista, não era contribuição residual, podendo ser alterada por simples lei ordinária42.
COFINS e sociedades civis. O art. 56 da Lei 9.430/96 revogou a isenção prevista no art. 6º da LC nº 70/91. O
STF considerou que a LC 70/91 é materialmente ordinária, inexistindo hierarquia entre LC e LO, mas
apenas reserva de determinadas matérias para disciplina por LC. Não há reserva na CF para LC sobre
COFINS (não é residual). Assim, a revogação operada pela lei ordinária foi válida. Após, o STJ cancelou a S.
276.
COFINS-Importação: A Lei nº 10.865/2004 (conversão da MP 164/04) instituiu a Contribuição para a
COFINS incidentes sobre a importação de bens e serviços, denominada de Contribuição Social para o
Financiamento da Seguridade Social Devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior
(Cofins - Importação).
Desoneração da aquisição de bens para o ativo imobilizado. LC 128/2008 autorizou a União a reduzir a zero
as alíquotas da COFINS e da COFINS-importação (entre outras contribuições) incidentes na aquisição, ou
importação, de equipamentos, máquinas, aparelhos, instrumentos, acessórios, sobressalentes e
ferramentas que os acompanhem, na forma definida em regulamento, quando adquiridos, ou importados,
diretamente por microempresas ou empresas de pequeno porte para incorporação ao seu ativo
imobilizado.
Inclusão do ICMS na BC da COFINS. Sobre o tema tramitam duas importantes ações no STF - RE240.785
(com Repercussão Geral) e ADC 18. A discussão gira em torno do fato de o ICMS não ser receita da Pessoa
Jurídica e sim do Estado arrecadante. ORE foi decidido pró-contribuinte e a ADC foi uma contramedida do
Fisco para reverter o cenário do RE. Ciente da possibilidade de derrota, a União tentará modulação de
efeitos para evitar a perda bilionária. Com edição da Lei 12.973/14, nota-se que a União alterou a inclusão
na receita bruta de “impostos incidentes sobre vendas” (que incluía o ICMS e IPI) paratributos sobre elas

41
Recomendo a leitura do texto: http://jus.com.br/artigos/31677/a-lei-12-973-2014-e-o-alargamento-da-base-de-calculo-do-pis-
e-da-cofins
42
Observe que a EC 20/98 deslocou “faturamento” para art. 195, I, “b” (e acrescentou “receita”).
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incidentes (que passa a incluir PIS e COFINS/CSLL e IRPJ -estas duas se a pessoa jurídica for optante do
Lucro Presumido).

CPMF

Foi instituída pela Lei 9.311/96. Vigorou de 1997 até 2007 (última alíquota 0.38%). A receita da CPMF era
destinada para o Fundo Nacional de Saúde. Após foi direcionada para o Fundo Nacional de Combate à
Pobreza.
Fato gerador: movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira.
Base de cálculo: o valor da operação.
Não estava sujeita à imunidade prevista para o ouro, definido em lei como ativo financeiro ou instrumento
cambial.

A Cide e o seu Regime

As contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) estão previstas no art. 149 da CF, sendo de
competência da União (não há exceção). Financiam as mais diversas atividades da União ligadas, direta ou
indiretamente, à ordem econômica. Por serem instituídas por lei ordinária e não se submeterem (em
regra) a regime de repartição de receitas com outros entes políticos, tem se observado sua proliferação.
Extrafiscalidade. As CIDES são tributos extrafiscais, i.e., seve como instrumento de intervenção econômica
por meio de incentivos, tendo a arrecadação como aspecto secundário.
Atividades passíveis de financiamento por CIDE. Somente o incentivo estatal à atuação privada no setor
econômico pode ser financiado mediamente a cobrança de contribuições interventivas. O incentivo não se
limita, contudo, aos subsídios financeiros e aos empréstimos, abrangendo também incentivos indiretos,
como programas de aperfeiçoamento profissional, construção de obras de infraestrutura etc. Não podem
ser objeto de CIDE: serviços públicos (impostos, taxas ou tarifas, conforme o tipo); exploração direta de
atividade econômica pelo Estado; atividade de planejamento estatal da atividade econômica (cabem
impostos).
Atuação setorial. Apenas a intervenção em setores econômicos específicos autoriza a instituição de CIDE,
jamais a atuação geral sobre o domínio econômico.
Referibilidade. Entendida como o liame entre a finalidade a ser realizada com a contribuição e as
atividades e interesses de certo grupo, é requisito de validade de todas as contribuições especiais. No caso
das contribuições interventivas somente podem ser cobradas se houver um liame entre a intervenção em
setor econômico específico, de um lado, e as atividades de certo grupo econômico, de outro.
Respeito aos princípios da ordem econômica. Instrumentos de intervenção no domínio econômico, as
CIDEs estão jungidas aos p. da atividade econômica (art. 170 da CF).
Princípios. Estão sujeitas a todos os p. tributários, exceto a CIDE-Combustível em relação à legalidade
(alíquotas diminuídas/restabelecidas pelo Executivo) e à anterioridade de exercício.
Imunidade. CIDE não incide sobre receita de exportação (art. 149, §2º, da CF).
FG na CF. Apenas a CIDE-Combustíveis tem seu FG delineado na CF (art. 177 do CF)
Contribuições em espécies.
a. anteriores à CF/88: Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), Adicional de
Tarifa Portuária (ATP), contribuição para o Instituto do Açúcar e do Álcool (IAA).
b. Integrantes do Sistema “S”: são consideradas contribuições interventivas (CIDE) para o Sistema “S” a
contribuição a)ao SEBRAE (trata-se de um adicional às contribuições devidas ao SESC, SENAC, SESI e SENAI
destinadas a apoiar as micro e pequenas empresas – Art. 8º, § 3º, Lei 8.029/90); b) à APEX-Brasil (Agência
de Promoção de Exportações do Brasil) c) e à ABDI (Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial). O
adicional destinado ao SEBRAE foi repartido com essas duas agências gerando duas novas contribuições –
Lei 10.668/03)
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c. Outras CIDE: CONDECINE, CIDE-Energia, Adicional à CIDE-Energia, ATAERO, FUST, FUNTELL, INCRA, CIDE-
Remessas etc.43
d.CIDE-Combustíveis. Instituída pela Lei 10.336/01, com lastro no art. 177, § 4º, da CF. Fato gerador-
importação e comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool
combustível. Sujeito passivo: o produtor, o formulador (ex.: refinaria) ou o importador. Base de cálculo:
por unidade de medida, já que a alíquota é específica (ex.: m³ de gasolina). Alíquotas: são específicas e não
ad valorem (ex.: R$ 500,00 por m³ de gasolina) e podem ser diferenciadas por produto ou uso. Destinação
da receita: a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus
derivados e derivados de petróleo; b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a
indústria do petróleo e do gás; c) ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes.
Detalhes: é não cumulativa; o Executivo altera alíquotas dentro das balizas legais; sujeita-se ao princípio da
anterioridade nonagesimal (apenas). Repartição das receitas: 29% União  Estados/DF; 25% Estados 
Municípios. Os Estados DEVEM financiar programas de infraestrutura de transportes.
e. CIDE-Royalties. Instituída pela Lei 10.168/2000. Fato gerador: pagamento de direitos de licença e
royalties a pessoas domiciliadas no exterior; pagamento pela prestação de serviços técnicos e de
assistência administrativa prestados por residentes no exterior. Base de cálculo: é o valor pago pelos
direitos, royalties ou serviços. Alíquota: 10%. Destinação: FNDCT – Fundo Nacional de Desenvolvimento
Científico e Tecnológico (estímulo ao desenvolvimento tecnológico e à pesquisa científica). Atenção: não
confundir essa CIDE com royalties do petróleo (este não é um tributo, mas mera compensação financeira
aos Estados e Municípios – receita pública originária – conforme STF RE 228.800).

Empréstimos Compulsórios

São empréstimos forçados, coativos, porém restituíveis. A obrigação de pagá-los não nasce uma
manifestação livre das partes, mas sim de determinação legal. Verificada a ocorrência do FG, surge a
obrigação de “emprestar” dinheiro ao Estado.
Características: a)restituibilidade (obrigatoriamente em dinheiro, devendo na lei instituidora ser definido o
prazo e as condições de resgate – art. 15 do CTN); b) causalidade e vinculação (são tributos de arrecadação
vinculada); c) competência exclusiva da União.
Hipóteses (art. 148 da CF): a)cobrir despesas extraordinárias: decorrentes de calamidade pública; ou de
guerra externa ou sua iminência (não se sujeitam a ambos os princípios da anterioridade); b) cobrir
despesas com investimento público, desde que seja: i) de caráter urgente; ii) de relevante interesse
nacional (sujeitam-se a ambos os princípios da anterioridade).
Ob.: essas hipóteses não se confundem com o seu FG, os quais serão definidos pela lei instituidora. Em
tese, qualquer fato econômico pode ser utilizado como gerador desse tributo, inclusive aqueles que já são
fatos geradores dos tributos ordinários (posição majoritária na doutrina).
Lei complementar. Só podem ser instituídos por LC (qualquer das hipóteses).
Devolução: O STF declarou que a devolução deverá ocorrer na mesma maneira do pagamento, com
exceção do ECOM previsto no art. 34, § 12, do ADCT (A Eletrobrás emitiu títulos de Obrigações ao Portador
– não é uma obrigação cambial – para fins de restituição dos empréstimos compulsórios realizados em seu
favor. O STJ decidiu pela legalidade de tal mecanismo de restituição sob a sistemática dos recursos
repetitivos - REsp 840.379/SC).
Absorção temporária do poder aquisitivo (art. 15, III, CTN). Prevê a instituição de empréstimos
compulsórios numa terceira situação: “conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo”.
Medida semelhante a do Plano Collor I (Lei 8.024/1990). Não foi recepcionada pela CF/88 (não tem guarida
no art. 148).

43
Para aprofundamento ver a obra de Leandro Paulsen – Contribuições: Teoria Geral, Contribuições em Espécie.
177
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I. DIREITO AMBIENTAL

PROTEÇÃO ÀS FLORESTAS. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E UNIDADES


DE CONSERVAÇÃO.

4. Proteção às florestas.

4.1 Novo Código Florestal – Notas Gerais

A L. 12.651/12, inicialmente denominada “Novo Código Florestal”, teve sua ementa alterada, suprimida a
menção a Código. A nova lei não se denomina Código: o texto não é um conjunto sistematizado de normas
relativas às florestas. A legislação a respeito se encontra muito dispersa e a abrangência da Lei 12.651 não
é grande.

Abrangência do NCF: o antigo (primeiro Cód.Florestal, de 1934) tratava de todas as florestas brasileiras,
com ênfase na produção de madeira. Tratava dos monumentos naturais, florestas protetoras, florestas de
rendimentos (produção de madeira), florestas remanescentes (as demais). O de 1965 manteve
basicamente os institutos do anterior, mas sua abrangência diminuiu com o tempo (criação da Lei das
Unidades de Conservação, Lei da Mata Atlântica, Lei de diversidade biológica, Lei de Gestão das Florestas
Públicas etc. – leis especiais que tiraram do âmbito do Cód. de 65 sua regulamentação). Assim, o novo
“Cód. Florestal” ficou reservado, praticamente, apenas para áreas particulares. Porém, mantendo a
tradição, nos referimos à Lei 12.651 como NCF/NCFlo (Novo Código Florestal).

O principal ponto negativo foi a instituição das chamadas “áreas consolidadas”, espaços degradados por
desobediência à legislação anterior cujos infratores foram anistiados. Houve, assim, o reconhecimento de
fatos consumados sem medidas de recuperação do que foi desmatado no passado, premiando quem
descumpriu a lei. Já os defensores da anistia asseveram que as áreas consolidadas foram criadas para
compatibilizar a proteção do meio ambiente com as atividades já realizadas, por motivo de segurança
jurídica. A ampla anistia foi abrandada por alguns vetos e pela MP 571.

O art. 1º-A estabeleceu que o fundamento central no Novo Código é a proteção e uso sustentável das
florestas e o desenvolvimento sustentável é o objetivo a ser alcançado (art. 1º-A, parágrafo único).

Foram poucas as mudanças com o Novo Código em termos gerais e estruturais, já que a lei aprovada
permitiu somente ajustes pontuais para adequação da situação de fato à situação de direito pretendida
pela legislação ambiental.

A proteção do meio ambiente natural continua sendo obrigação do proprietário mediante a manutenção
de espaços protegidos de propriedade privada, divididos entre Área de Preservação Permanente (APP) e
Reserva Legal (RL).

Uma novidade está na implementação e na fiscalização desses espaços, agora sujeito ao Cadastro
Ambiental Rural (CAR).

O Código Florestal protege: florestas, demais formas de vegetação e as terras propriamente ditas.
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Art. 2o As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação


nativa, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a
todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações
que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem.

Exprimir que as florestas e demais formas de vegetação “são bens de interesse comum a todos” significa
que, embora o domínio da floresta seja público ou privado, o interesse deve ser compreendido como a
faculdade legal e constitucionalmente assegurada a qualquer indivíduo de exigir, administrativa ou
judicialmente, do titular do domínio que ele preserve a sua boa condição ecológica.

4.2 Áreas (Florestais) de Preservação Permanente (APP)

Área de Preservação Permanente - APP: “área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a
função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a
biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das
populações humanas” (Art. 3º, II)

Enfim, basicamente, a APP tem a função de preservar a água, o solo, a paisagem, a fauna e a flora.

A APP é caracterizada pela intocabilidade dos recursos naturais da área, salvo casos de utilidade pública
ou interesse social ou outros definidos nesta lei.

4.2.1 Florestas de preservação permanente pelo efeito do Código Florestal

Os Estados poderão estabelecer, em sua legislação própria, outros critérios para que se definam locais nos
quais a flora será considerada de preservação permanente, já que o Código Florestal é tido como lei geral
(nacional).
O disposto no artigo 19, parágrafo 1º da Lei Estadual nº 10.561/91 não conflitua com o
preceito contido no artigo 21, parágrafo único do Código Florestal. Trata-se aquela de lei
especial, compatível com o tratamento genérico da norma federal.(REsp 246531/MG)

Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros,
desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: [...]

A preocupação do art. 4º, I, “a”, “b”, “c”, “d” e “e” do Código Florestal situa-se na preservação da
vegetação que protege os cursos d’água, diante de sua relevância. “A remoção da cobertura vegetal reduz
o intervalo de tempo observado entre a queda da chuva e os efeitos nos cursos d’água (deflúvio de base),
diminui a capacidade de retenção de água nas bacias hidrográficas e aumenta o pico de cheias”. Ademais,
a cobertura vegetal limita a possibilidade de erosão do solo, minimizando a poluição dos cursos de água
por sedimentos”.

Note-se que a Lei n. 12.727/12 fez sensível alteração para estabelecer que apenas as faixas marginais de
curso d’água natural perene [que possui água corrente durante todo o ano] e intermitente/temporário
[aquele que, naturalmente, não apresenta escoamento superficial em alguns períodos do ano; seca em
período de escassez de chuva] são APPs, excluindo os rios efêmeros [que têm escoamento superficial
apenas durante ou imediatamente após períodos de precipitação].

A linha inicial de demarcação da largura das APPs foi alterada, reduzindo a dimensão das APPs: mede-se,
agora, não a partir do nível mais alto do corpo de água (nível alcançado com a cheia sazonal), mas sim da
“da borda da calha do leito regular”.
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II - as áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com largura mínima de: a) 100 (cem) metros,
em zonas rurais, exceto para o corpo d’água com até 20 (vinte) hectares de superfície, cuja faixa marginal
será de 50 (cinquenta) metros; b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas;

III - as áreas no entorno dos reservatórios d’água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento
de cursos d’água naturais, na faixa definida na licença ambiental do empreendimento;

IV - as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação
topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros;

V - as encostas ou partes destas com declividade superior a 45°, equivalente a 100% (cem por cento) na
linha de maior declive;

VI - as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

VII - os manguezais, em toda a sua extensão;

VIII - as bordas dos tabuleiros ou chapadas, até a linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100
(cem) metros em projeções horizontais;

IX - no topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura mínima de 100 (cem) metros e inclinação
média maior que 25°.

X - as áreas em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros.

XI - em veredas, a faixa marginal, em projeção horizontal, com largura mínima de 50 (cinquenta) metros, a
partir do espaço permanentemente brejoso e encharcado.

§ 1º Não será exigida Área de Preservação Permanente no entorno de reservatórios artificiais de água que
não decorram de barramento ou represamento de cursos d’água naturais.

§ 4o Nas acumulações naturais ou artificiais de água com superfície inferior a 1 (um) hectare, fica
dispensada a reserva da faixa de proteção prevista nos incisos II e III do caput, vedada nova supressão de
áreas de vegetação nativa, salvo autorização do órgão ambiental competente do Sistema Nacional do Meio
Ambiente - Sisnama. (Redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012).

A proteção das florestas e demais formas de vegetação que se encontrem no topo dos morros, montes,
montanhas e serras tem a finalidade de preservar a integridade dos acidentes geográficos, evitando, ainda,
enchentes e inundações nos térreos mais baixos (a vegetação constitui barreira natural).

Também, o simples efeito da vigência do Código Florestal fez com que as restingas, fixadoras de dunas ou
estabilizadoras de mangue, fossem consideradas como de preservação permanente.

As florestas de preservação permanente por efeito da lei só podem ser suprimidas por outra lei, diante
do princípio da similitude das formas.

4.2.2 Floresta de preservação permanente por ato do Poder público

A instituição dessas áreas de preservação permanente, através de ato administrativo (Decreto, via de
regra), possui conteúdo declaratório. Preenchidos os requisitos do art. 6º, a Administração deverá editar o
decreto declaratório da área de preservação permanente. É declaratório, pois “as áreas que ora estão
sendo tratadas já são consideradas protegidas desde a edição do Código Florestal”.

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Art. 6º Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse


social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras
formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades:

I - conter a erosão do solo e mitigar riscos de enchentes e deslizamentos de terra e de


rocha;

II - proteger as restingas ou veredas;

III - proteger várzeas;

IV - abrigar exemplares da fauna ou da flora ameaçados de extinção;

V - proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico, cultural ou histórico;

VI - formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;

VII - assegurar condições de bem-estar público;

VIII - auxiliar a defesa do território nacional, a critério das autoridades militares.

IX - proteger áreas úmidas, especialmente as de importância internacional.

4.2.3 Regime de Proteção das Áreas de Preservação Permanente (arts. 7 e 8)

A vegetação situada em Área de Preservação Permanente deverá ser mantida pelo proprietário da área,
possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado.

Tendo ocorrido supressão de vegetação situada em Área de Preservação Permanente, o proprietário da


área, possuidor ou ocupante a qualquer título é obrigado a promover a recomposição da vegetação,
ressalvados os usos autorizados pelo código.

A obrigação prevista tem natureza real (propter rem) e é transmitida ao sucessor no caso de transferência
de domínio ou posse do imóvel rural.

Essa supressão só pode ser autorizada mediante prévio procedimento administrativo no qual fique
comprovada a utilidade pública ou interesse social e a inexistência de alternativa técnica e locacional para
o empreendimento.

A autorização é da competência do órgão ambiental estadual, com anuência prévia, quando cabível, do
órgão federal ou municipal competente (arts. 10; 11-A, III; 26, Novo Cód. Florestal).

No caso de supressão não autorizada de vegetação realizada após 22 de julho de 2008, é vedada a
concessão de novas autorizações de supressão de vegetação enquanto não cumpridas as obrigações de
recomposição.

A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá


nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental.

Houve grande alargamento das hipóteses de utilidade pública e interesse social, que permitem a
intervenção na APP e a supressão de sua vegetação.

É dispensada a autorização do órgão ambiental competente para a execução, em caráter de urgência, de


atividades de segurança nacional e obras de interesse da defesa civil destinadas à prevenção e mitigação
de acidentes em áreas urbanas.

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É permitido o acesso de pessoas e animais às Áreas de Preservação Permanente para obtenção de água e
para realização de atividades de baixo impacto ambiental.

SUPRESSAO DE VEGETAÇÃO EM AREA DE SUPRESSAO DA PRÓPRIA ÁREA DE PRESERVAÇÃO


PRESERVACAO PERMANENTE PERMANENTE
A supressão de vegetação em APP pode ser autorizada A supressão de uma APP só pode ser autorizada
mediante ato administrativo. mediante lei, de acordo com o inciso III do § 1º do art.
225 da CF.

4.2.4 APPs e Regras para áreas consolidadas


A consolidação da utilização antrópica das Áreas de Preservação Permanente foi aspecto principal da
Medida Provisória 571/12 e dos vetos da Presidente da República ao projeto de lei aprovado no Congresso
Nacional.
Art. 61-A. Nas Áreas de Preservação Permanente, é autorizada, exclusivamente, a
continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural em áreas
rurais consolidadas até 22 de julho de 2008.

Foram estabelecidas diversas condicionantes e limitações para a continuidade do uso dessas áreas. O art.
61-A traz disciplina detalhada da recomposição das áreas consolidadas, com tratamento isonômico (mais
brando para pequenos proprietários e mais severo para os grandes proprietários), especificado para cada
tipo de APP. Em matéria de APP, ficou bem clara a inexistência de direito adquirido a poluir, devendo a
propriedade se adequar à conformação legal de sua função social ambiental.

No ponto, aliás, merece destaque importante julgado do STJ relativo à aplicação intertemporal do novo
CFlo, especialmente no que diz com as regras menos protetoras do meio ambiente:

Indefiro o pedido de aplicação imediata da Lei 12.651/12, notadamente o disposto


no art. 15 do citado regramento...‘o novo Código Florestal não pode retroagir para
atingir o ato jurídico perfeito, direitos ambientais adquiridos e a coisa julgada,
tampouco para reduzir de tal modo e sem as necessárias compensações ambientais
o patamar de proteção de ecossistemas frágeis ou espécies ameaçadas de extinção,
a ponto de transgredir o limite constitucional intocável e intransponível da
'incumbência' do Estado de garantir a preservação e restauração dos processos
ecológicos essenciais (art. 225, § 1º, I). (AgRg no AREsp 327687)

4.2.5 Exercício do direito de propriedade em área florestal

Pelo Código Florestal, a propriedade florestal está regida pelas limitações gerais existentes, tais como
normas de vizinhança e o desempenho da função social da propriedade, delineada na Constituição e
regulada pelo Código Florestal.

A propriedade florestal possui 3 limitações principais: áreas de preservação permanente, reservas legais e
corte somente com autorização do poder público.

Reserva legal florestal (RLF)

Areá localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12 do Código,
com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural,

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auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da


biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa.

Art. 12. Todo imóvel rural deve manter área com cobertura de vegetação nativa, a
título de Reserva Legal, sem prejuízo da aplicação das normas sobre as Áreas de
Preservação Permanente, observados os seguintes percentuais mínimos em relação
à área do imóvel, excetuados os casos previstos no art. 68 desta Lei:

I - localizado na Amazônia Legal: a) 80% (oitenta por cento), no imóvel situado em


área de florestas; b) 35% (trinta e cinco por cento), no imóvel situado em área de
cerrado; c) 20% (vinte por cento), no imóvel situado em área de campos gerais;

II - localizado nas demais regiões do País: 20% (vinte por cento).

Ficou definitivamente superada a concepção inicial do Código Florestal de 1965, de que a Reserva Legal era
um limite para o desmatamento. Agora trata-se claramente de um ônus inerente ao exercício da
propriedade, cuja responsabilidade é propter rem, acompanha a coisa, independentemente do vínculo
pessoal. Em caso de fracionamento do imóvel rural, a qualquer título, inclusive para assentamentos pelo
Programa de Reforma Agrária, será considerada a área do imóvel antes do fracionamento.

Uma novidade relevante é a possibilidade do cômputo da APP na reserva legal. Esse benefício, que poderá
ser muito útil à regularização de imóveis rurais, está, no entanto, limitado às hipóteses em que:

a) o cômputo não implique a conversão de novas áreas para o uso alternativo do solo;

b) a área a ser computada esteja conservada ou em processo de recuperação; e

c) o proprietário ou possuidor tenha requerido inclusão do imóvel no Cadastro Ambiental Rural (CAR).

Reserva Legal acima do mínimo legal - Área excedente poderá ser utilizada para fins de constituição de
servidão ambiental, Cota de Reserva Ambiental ou outros instrumentos congêneres. Poderá ser instituído
Reserva Legal em regime de condomínio ou coletiva entre propriedades rurais, respeitado o percentual
previsto no art. 12 em relação a cada imóvel.

Regime de Proteção da Reserva Legal

A Reserva Legal deve ser conservada com cobertura de vegetação nativa pelo proprietário do imóvel
rural, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado.

Admite-se, no entanto, a exploração econômica da Reserva Legal mediante manejo sustentável,


previamente aprovado pelo órgão competente do Sisnama.

Para fins de manejo de Reserva Legal na pequena propriedade ou posse rural familiar, os órgãos
integrantes do Sisnama deverão estabelecer procedimentos simplificados de elaboração, análise e
aprovação de tais planos de manejo.

É obrigatória a suspensão imediata das atividades em área de Reserva Legal desmatada irregularmente
após 22 de julho de 2008.

Sem prejuízo das sanções administrativas, cíveis e penais cabíveis, deverá ser iniciado processo de
recomposição da Reserva Legal em até 2 (dois) anos contados a partir da data da publicação desta Lei,
devendo tal processo ser concluído nos prazos estabelecidos pelo Programa de Regularização Ambiental –
PRA.
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A área de Reserva Legal deverá ser registrada no órgão ambiental competente por meio de inscrição no
CAR de que trata o art. 29, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a
qualquer título, ou de desmembramento, com as exceções previstas nesta Lei.

Na posse, a área de Reserva Legal é assegurada por termo de compromisso. A transferência da posse
implica a sub-rogação das obrigações assumidas no termo de compromisso.

O registro da Reserva Legal no CAR desobriga a averbação no Cartório de Registro de Imóveis.

O manejo florestal sustentável da vegetação da Reserva Legal com propósito comercial depende de
autorização do órgão competente.

O manejo sustentável para exploração florestal eventual sem propósito comercial, para consumo no
próprio imóvel, independe de autorização dos órgãos competentes, devendo apenas ser declarados
previamente ao órgão ambiental a motivação da exploração e o volume explorado, limitada a exploração
anual a 20 (vinte) metros cúbicos.
Controvérsia acerca da possibilidade de se condicionar o registro da sentença de
usucapião de imóvel sem matrícula à averbação da reserva legal ambiental. "É possível
extrair do art. 16, §8º, do Código Florestal que a averbação da reserva florestal é condição
para a prática de qualquer ato que implique transmissão, desmembramento ou retificação
de área de imóvel sujeito à disciplina da Lei 4.771/65". Extensão desse entendimento para
a hipótese de aquisição originária por usucapião, aplicando-se o princípio hermenêutico "in
dubio pro natura". Substituição da averbação no Cartório de Registro de Imóveis pelo
registro no Cadastro Ambiental Rural - CAR, por força do novo Código Florestal. Adaptação
do entendimento desta Corte Superior à nova realidade normativa, mantida a eficácia da
norma protetiva ambiental. Necessidade de prévio registro da reserva legal no CAR, como
condição para o registro da sentença de usucapião no Cartório de Registro de Imóveis.
(REsp 1356207)

Áreas Consolidadas

O proprietário ou possuidor de imóvel rural que detinha, em 22 de julho de 2008, área de Reserva Legal
em extensão inferior ao estabelecido no art. 12, poderá regularizar sua situação, independentemente da
adesão ao PRA, adotando as seguintes alternativas, isolada ou conjuntamente: I - recompor a Reserva
Legal; II - permitir a regeneração natural da vegetação na área de Reserva Legal; e III - compensar a
Reserva Legal.

4.2.5.1 Indenizabilidade da proteção florestal

A proteção florestal, seja por RFL ou por APP, não implica desapropriação, nem deve ser indenizada,
exceto se restringir o domínio ou causar alguma espécie de prejuízo.
Sendo imposições de natureza genérica, as limitações administrativas não rendem ensejo à
indenização, salvo comprovado prejuízo. Se alguma perda sofreu o proprietário de terras
situadas em área de preservação permanente, tal prejuízo remonta à edição da Lei
4.771/65, marco inicial do prazo de prescrição. Extingue-se em cinco anos o direito de
propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.
(REsp 1233257)

A jurisprudência do STJ sedimentou o entendimento de que não há indenização pela só limitação


administrativa. Se a limitação vai ao ponto de privar o seu proprietário do uso pleno, indeniza-se na
mesma proporção do prejuízo causado. 3. Área de preservação permanente que impede o uso da

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propriedade, mas onde não é possível haver exploração econômica do manancial vegetal. Indenização
limitada à terra nua, não se estendendo à cobertura vegetal. (REsp 167070/SP)

A desapropriação indireta somente se dá com o efetivo desapossamento do imóvel em favor do ente


expropriante, tal não ocorrendo com a simples limitação decorrente da criação de área de preservação
permanente, situação em que o proprietário mantém o domínio da gleba, mas com restrições impostas
por norma de direito ambiental. 2. Essa situação, por caracterizar-se como limitação administrativa,
autoriza seja o proprietário indenizado, limitada a sua pretensão, no entanto, ao prazo prescricional
quinquenal de que trata o art. 10 do Decreto-Lei 3.365/1941, disposição de regência específica da matéria.
(AgRg nos EDcl no REsp 1417632/MG)

A desapropriação indireta pressupõe três situações, quais sejam: (I) apossamento do bem pelo Estado sem
prévia observância do devido processo legal; (II) afetação do bem, ou seja, destiná-lo à utilização
pública; e (III) irreversibilidade da situação fática a tornar ineficaz a tutela judicial específica. A edição do
Decreto Federal n. 750/93, que os embargantes reputam ter encerrado desapropriação indireta em sua
propriedade, deveras, tão somente vedou o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou em
estados avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica, sendo certo que eles mantiveram a posse do
imóvel. Logo, o que se tem é mera limitação administrativa. As vedações contidas no Decreto Federal n.
750/93 não são capazes de esvaziar o conteúdo econômico da área ao ponto de ser decretada a sua perda
econômica. Recurso de embargos de divergência conhecido e não provido. (STJ. EREsp 922.786/SC, Rel.
Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 15/9/2009).

Por outro lado, o STJ já decidiu em inúmeras oportunidades que a indenização referente à desapropriação
de propriedades detentoras de APP's não deve abranger a área de preservação permanente por esta não
ser passível de exploração econômica, senão vejamos: Nas demandas expropriatórias, é incabível a
indenização da cobertura vegetal componente de área de preservação permanente. (REsp 1090607/SC)

Com relação à cobertura vegetal (RFL), quando o imóvel for desapropriado, o STJ diz que é necessária a
demonstração de exploração econômica (lícita) para o recebimento de indenização:
É possível a indenização em separado da cobertura vegetal somente se: a) demonstrada a
exploração econômica anteriormente aos atos de expropriação; b) comprovada a
viabilidade de exploração da mata nativa, tanto sob o aspecto da licitude, à luz das
normas ambientais pertinentes, quanto do ponto de vista econômico, sopesados os custos
de exploração em confronto com as estimativas de ganho (REsp 1395597/MT).

A área de reserva legal de que trata o § 2° do art. 16 do Código Florestal é restrição


imposta à área suscetível de exploração, de modo que não se inclui na área de
preservação permanente. Não se permite o corte raso da cobertura florística nela
existente. Assim, essa área pode ser indenizável, embora em valor inferior ao da área de
utilização irrestrita, desde que exista plano de manejo devidamente confirmado pela
autoridade competente. (REsp 867085/PR)

O STF segue orientação diametralmente oposta, pugnando pela indenizabilidade das áreas de APP e da
cobertura vegetal nos processos de desapropriação: O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento
de que as áreas referentes à cobertura vegetal e à preservação permanente devem ser indenizadas, não
obstante a incidência de restrição ao direito de propriedade que possa incidir sobre todo o imóvel que
venha a ser incluído em área de proteção ambiental. (AI 653062)

“Dumping ambiental”: A Câmara de Comércio Exterior - CAMEX é autorizada a adotar medidas de


restrição às importações de bens de origem agropecuária ou florestal produzidos em países que não

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observem normas e padrões de proteção do meio ambiente compatíveis com as estabelecidas pela
legislação brasileira”.

4.3 Gestão das florestas públicas - Lei 11.284/2006

A Lei 11.284/2006 estabelece no plano jurídico um sistema de gestão de florestas destinado a criar
produtos e serviços em proveito do desenvolvimento sustentável, concebendo a floresta como um
instrumento de exploração econômica eficiente e de largo alcance, compreendendo: I - a criação de
florestas nacionais, estaduais e municipais (...) e sua gestão direta; II - a destinação de florestas públicas às
comunidades locais, nos termos do art. 6º desta Lei; III - a concessão florestal, incluindo florestas naturais
ou plantadas e as unidades de manejo das áreas protegidas referidas no inciso I do caput deste artigo.

A lei 11.284/2006 é tida como norma geral, de modo que as leis estaduais e municipais deverão se adequar
às suas normas de contornos gerais, bem como, pela competência suplementar, poderão elaborar normas
supletivas e complementares e estabelecer padrões relacionados à gestão florestal.

4.3.1 Princípios da gestão de florestas públicas

Constituem princípios da gestão de florestas públicas:

I - a proteção dos ecossistemas, do solo, da água, da biodiversidade e valores culturais associados, bem
como do patrimônio público;

II - o estabelecimento de atividades que promovam o uso eficiente e racional das florestas e que
contribuam para o cumprimento das metas do desenvolvimento sustentável local, regional e de todo o
País;

III - o respeito ao direito da população, em especial das comunidades locais, de acesso às florestas
públicas e aos benefícios decorrentes de seu uso e conservação;

IV - a promoção do processamento local e o incentivo ao incremento da agregação de valor aos produtos


e serviços da floresta, bem como à diversificação industrial, ao desenvolvimento tecnológico, à utilização
e à capacitação de empreendedores locais e da mão-de-obra regional;

V - o acesso livre de qualquer indivíduo às informações referentes à gestão de florestas públicas, nos
termos da Lei no 10.650, de 16 de abril de 2003;

VI - a promoção e difusão da pesquisa florestal, faunística e edáfica, relacionada à conservação, à


recuperação e ao uso sustentável das florestas;

VII - o fomento ao conhecimento e a promoção da conscientização da população sobre a importância da


conservação, da recuperação e do manejo sustentável dos recursos florestais;

VIII - a garantia de condições estáveis e seguras que estimulem investimentos de longo prazo no manejo,
na conservação e na recuperação das florestas.

4.3.2 Da gestão direta

O Poder Público poderá exercer diretamente a gestão de florestas nacionais, estaduais e municipais,
sendo-lhe facultado, para execução de atividades subsidiárias, firmar convênios, termos de parceria,
contratos ou instrumentos similares com terceiros, observados os procedimentos licitatórios e demais
exigências legais pertinentes.

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A duração dos contratos e instrumentos similares a que se refere o caput deste artigo fica limitada a 120
(cento e vinte) meses.

Nas licitações para as contratações, além do preço, poderá ser considerado o critério da melhor técnica
previsto no inciso II do caput do art. 26 desta Lei.

4.3.3 Da destinação às comunidades locais

As comunidades locais são “populações tradicionais e outros grupos humanos, organizados por gerações
sucessivas, com estilo de vida relevante à conservação e à utilização sustentável da diversidade
biológica” e, antes da realização das concessões florestais, as florestas públicas ocupadas ou utilizadas por
comunidades locais serão identificadas para a destinação, pelos órgãos competentes.

A destinação pode ser feita nas seguintes formas: I - criação de reservas extrativistas e reservas de
desenvolvimento sustentável; II - concessão de uso, por meio de projetos de assentamento florestal, de
desenvolvimento sustentável, agroextrativistas ou outros similares; III - outras formas previstas em lei.

O Poder Público poderá, com base em condicionantes socioambientais definidas em regulamento,


regularizar posses de comunidades locais sobre as áreas por elas tradicionalmente ocupadas ou utilizadas,
que sejam imprescindíveis à conservação dos recursos ambientais essenciais para sua reprodução física e
cultural, por meio de concessão de direito real de uso ou outra forma admitida em lei, dispensada
licitação.

Estas destinações serão feitas de forma não onerosa para o beneficiário e efetuada em ato administrativo
próprio (art. 6º, § 1º).

A previsão dos instrumentos de destinação não impede que as comunidades locais participem das
licitações destinadas à concessão florestal, por meio de associações comunitárias, cooperativas ou outras
pessoas jurídicas admitidas.

4.3.4 Concessão florestal

É “a delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentável
para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica,
em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

Já a unidade de manejo é o “perímetro definido a partir de critérios técnicos, socioculturais, econômicos


e ambientais, localizado em florestas públicas, objeto de um Plano de Manejo Florestal Sustentável -
PMFS, podendo conter áreas degradadas para fins de recuperação por meio de plantios florestais” (art.
3º, VII e VIII).

A concessão florestal será autorizada em ato do poder concedente e formalizada mediante contrato, que
deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação (art. 7º). O poder
concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da concessão
florestal, caracterizando seu objeto e a unidade de manejo (art. 12). Também, as licitações para concessão
florestal serão realizadas na modalidade concorrência e outorgadas a título oneroso, sendo vedada a
declaração de inexigibilidade prevista na Lei 8666/93

A publicação do edital de licitação de cada lote de concessão florestal deverá ser precedida de audiência
pública, por região, realizada pelo órgão gestor, nos termos do regulamento, sem prejuízo de outras
formas de consulta pública
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São elegíveis para fins de concessão as unidades de manejo previstas no Plano Anual de Outorga Florestal
– PAOF, que é proposto pelo órgão gestor e definido pelo poder concedente, contendo a descrição de
todas as florestas públicas a serem submetidas a processos de concessão no ano em que vigorar (art. 10), o
qual será submetido ao órgão consultivo da respectiva esfera de governo. Se for federal, ainda requer a
manifestação da SPU/MPOG e se situado em faixa de fronteira, deverá ouvir o Conselho de Defesa
Nacional.

4.3.4.1 Objeto da concessão

A concessão florestal terá como objeto a exploração de produtos e serviços florestais, contratualmente
especificados, em unidade de manejo de floresta pública, com perímetro georreferenciado, registrada no
respectivo cadastro de florestas públicas e incluída no lote de concessão florestal.

É vedada a outorga de qualquer dos seguintes direitos no âmbito da concessão florestal (art. 16, §1º):I -
titularidade imobiliária ou preferência em sua aquisição;

II - acesso ao patrimônio genético para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospecção ou constituição


de coleções;

III - uso dos recursos hídricos acima do especificado como insignificante, nos termos da Lei no 9.433, de 8
de janeiro de 1997;

IV - exploração dos recursos minerais;

V - exploração de recursos pesqueiros ou da fauna silvestre;

VI - comercialização de créditos decorrentes da emissão evitada de carbono em florestas naturais.

4.3.4.2 Licenciamento ambiental

Prevê-se, ainda, licenciamento ambiental, compreendendo a licença prévia e a licença de operação, não se
exigindo a licença de instalação.

A licença prévia para uso sustentável da unidade de manejo será requerida pelo órgão gestor, mediante a
apresentação de relatório ambiental preliminar ao órgão do SISNAMA.

O início das atividades florestais na unidade de manejo somente poderá ser efetivado com a aprovação do
respectivo PMFS pelo órgão do SISNAMA e a obtenção da licença de operação pelo concessionário.

Há descrição de procedimento licitatório específico, utilizando-se da Lei 8666/93 supletivamente, inclusive


no que tange ao contrato administrativo, nos arts. 19 a 35.

O prazo dos contratos de concessão florestal será estabelecido de acordo com o ciclo de colheita ou
exploração, considerando o produto ou grupo de produtos com ciclo mais longo incluído no objeto da
concessão, podendo ser fixado prazo equivalente a, no mínimo, um ciclo e, no máximo, 40 (quarenta)
anos. Mas se for contrato de concessão exclusivo para exploração de serviços florestais será de, no
mínimo, 5 (cinco) e, no máximo, 20 (vinte) anos.

4.3.5 Recursos financeiros oriundos dos preços da concessão florestal

Os recursos financeiros oriundos dos preços da concessão florestal, via de regra, serão destinados aos
Estados, aos Municípios e ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal no sentido de propiciar
recursos econômicos em face do uso da floresta como bem ambiental.

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A Lei 11.284/06 e o Decreto (regulamentador) Federal nº 6.063/2007, preveem o pagamento de duas


formas de preço pela outorga:

1. O preço sobre os custos de realização do edital de licitação da concessão florestal federal de cada
unidade de manejo, que deve ser pago ao concessionário, excluído do custo do edital aqueles relacionados
às ações realizadas pelo poder público e que, por sua natureza, geram benefícios permanentes ao
patrimônio público (art. 37, Decreto 6063/2007).

2. O preço da concessão florestal: calculado em função da quantidade de produto ou serviço auferido do


objeto da concessão ou do faturamento líquido ou bruto.

Resultado da exploração, excluído o valor mínimo do art. 36, §3º; (art. 39, II)

Estados = 30% Municípios = 30% FNDF = 40%

Resultado da exploração, excluído o valor mínimo do art. 36, §3º, no caso de concessão florestal de unidades
localizadas em florestas nacionais criadas pela União; (art. 39, §1º, II)

Estado = 20% Município = 20% FDF = 20% ICM-Bio = 40%

O art. 36, §3º da Lei 11284/06, prevê que “será fixado, nos termos de regulamento, valor mínimo a ser
exigido anualmente do concessionário, independentemente da produção ou dos valores por ele auferidos
com a exploração do objeto da concessão”, valor este que integrará os pagamentos anuais devidos pelo
concessionário. A distribuição se dá pela seguinte forma:

IBAMA= 30%; para utilização restrita em atividades de


Órgão gestor da floresta = 70% controle e fiscalização ambiental de atividades florestais,
de unidades de conservação e do desmatamento.

Se oriundos dos preços da concessão florestal de unidades localizadas em florestas nacionais criadas pela
União: o valor integral vai para o órgão gestor (art. 39, §1º, I).

4.4 Unidades de Conservação

A lei 9.985/2000 institui o SNUC – Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza. Ela
corresponde ao mandamento constitucional de definição de espaços territoriais especialmente
protegidos, no art. 225, §1º, III. Antes do SNUC, já havia previsão de alguns desses espaços, como as áreas
de proteção ambiental e estacoes ecológicas (Lei 6.902/81) e florestas nacionais (antigo CFlo). A primeira
UC, no Brasil, foi o Parque Nacional de Itatiaia, em 1937.

“Espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos”, expressão do art. 225, §1º,
III, CRFB. Há celeuma na doutrina quanto ao alcance da expressão. Em sentido amplo, seriam todas as
áreas protegidas, englobando, por exemplo, as APPs. Em sentido estrito, Edis Milará, afirma que seriam
apenas os previstos na lei do SNUC e, em último caso, as chamadas unidades de conservação atípicas, que
se adequam ao conceito do art. 2º, I, sem serem expressamente previstas na lei.

O conceito legal de Unidade de Conservação consta do art. 2º, I, da Lei do SNUC: “espaço territorial e seus
recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes,

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legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime
especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”.

O conceito pode incluir na área de UC o subsolo e o espaço aéreo, sempre que influírem na estabilidade
do ecossistema (art. 24 da Lei 9.985/00). Paulo Bessa entende ser norma de constitucionalidade duvidosa,
uma vez que o subsolo é bem da união, cuja propriedade depende da do solo.

Quanto ao subsolo, os limites serão definidos no ato de criação, para as UC de proteção integral, quanto as
de uso sustentável, poderá ser ou no ato de criação ou no Plano de Manejo.

A Lei traz definições importantes, que merecem ser conferidas (art. 2º):

II - conservação da natureza: o manejo do uso humano da natureza, compreendendo a


preservação, a manutenção, a utilização sustentável, a restauração e a recuperação do
ambiente natural, para que possa produzir o maior benefício, em bases sustentáveis, às
atuais gerações, mantendo seu potencial de satisfazer as necessidades e aspirações das
gerações futuras, e garantindo a sobrevivência dos seres vivos em geral;

III - diversidade biológica: a variabilidade de organismos vivos de todas as origens,


compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros
ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte; compreendendo
ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de ecossistemas;

IV - recurso ambiental: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os


estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora;

V - preservação: conjunto de métodos, procedimentos e políticas que visem a proteção a


longo prazo das espécies, habitats e ecossistemas, além da manutenção dos processos
ecológicos, prevenindo a simplificação dos sistemas naturais;

VI - proteção integral: manutenção dos ecossistemas livres de alterações causadas por


interferência humana, admitido apenas o uso indireto dos seus atributos naturais;

VII - conservação in situ: conservação de ecossistemas e habitats naturais e a manutenção


e recuperação de populações viáveis de espécies em seus meios naturais e, no caso de
espécies domesticadas ou cultivadas, nos meios onde tenham desenvolvido suas
propriedades características;

VIII - manejo: todo e qualquer procedimento que vise assegurar a conservação da


diversidade biológica e dos ecossistemas;

IX - uso indireto: aquele que não envolve consumo, coleta, dano ou destruição dos
recursos naturais;

X - uso direto: aquele que envolve coleta e uso, comercial ou não, dos recursos naturais;

XI - uso sustentável: exploração do ambiente de maneira a garantir a perenidade dos


recursos ambientais renováveis e dos processos ecológicos, mantendo a biodiversidade e
os demais atributos ecológicos, de forma socialmente justa e economicamente viável;

XII - extrativismo: sistema de exploração baseado na coleta e extração, de modo


sustentável, de recursos naturais renováveis;

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XIII - recuperação: restituição de um ecossistema ou de uma população silvestre degradada


a uma condição não degradada, que pode ser diferente de sua condição original;

XIV - restauração: restituição de um ecossistema ou de uma população silvestre degradada


o mais próximo possível da sua condição original;

As UCs são divididas em 2 grandes grupos:

a) Unidades de Proteção Integral (UPI): têm por objetivo básico a preservação da natureza, sendo
admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceção dos casos previstos na
própria lei. São elas:

a. Estação Ecológica

b. Reserva Biológica

c. Parque Nacional

d. Monumento Natural

e. Refúgio da Vida Silvestre

b) Unidades de Uso Sustentável (UUS): destinam-se à compatibilização entre a conservação da


natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais. Admite o uso direto e
indireto, de consumo e coleta.

a. Área de proteção ambiental

b. Área de relevante interesse ecológico

c. Floresta nacional

d. Reserva extrativista

e. Reserva de fauna

f. Reserva de desenvolvimento sustentável

g. Reserva particular do patrimônio natural

Excepcionalmente, para atender peculiaridades regionais ou locais, a critério do CONAMA, podem integrar
o SNUC, UC estaduais e Municipais, que possuam objetivos de manejo que não possam ser
satisfatoriamente atendidos por nenhuma categoria prevista na Lei do SNUC e cujas características
permitam, em relação a estas, uma clara distinção. Para Vladimir Passos de Freitas as UCs elencadas na Lei
9.985/00 são meramente exemplificativas.

4.4.1 Gestão do Sistema Nacional de Unidades de Conservação

A gestão do SNUC é disciplinada no art. 6º da lei n.9.985/2000, e compõe-se de

a. CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE (CONAMA) – órgão consultivo e deliberativo, com


atribuições para acompanhar a implementação do sistema
b. MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE – órgão central, com finalidade de coordenar o sistema

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c. INSTITUTO CHICO MENDES (ICM-BIO) E IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renováveis) e, em caráter supletivo, os órgãos estaduais e municipais – órgãos
executores, com finalidade de implementar o SNUC, subsidiar as propostas de criação e administrar
as UC federais, estaduais e municipais, nas suas esferas de atuação.
4.4.2 Unidades em Espécie

4.4.2.1 Unidades de Proteção Integral – 5 Espécies – Art. 8°

4.4.2.1.1 Estação Ecológica – proteção integral (art. 9°)

Visa à preservação da natureza e a realização de pesquisas científicas. É de propriedade pública,


devendo as áreas particulares incluídas em seus limites serem desapropriadas.

Permite-se apenas o uso indireto dos atributos naturais, sendo vedado consumo, coleta, dano, ou
destruição dos recursos naturais. A visitação pública é proibida, salvo objetivo educativo. A pesquisa
depende de autorização prévia e condições especificadas pelo órgão responsável pela gestão. A alteração
de ecossistemas é permitida apenas nos casos de medidas que visem

a. a restauração de ecossistemas modificados;


b. manejo de espécies com o fim de preservar a diversidade biológica;
c. coleta de componentes dos ecossistemas com finalidades científicas;
d. pesquisas científicas, em área de no máximo 3% da extensão total, limitado a 1.500 hectares.
4.4.2.1.2 Reserva Biológica – proteção integral (art. 10)

A Reserva Biológica visa à preservação integral da biota e demais atributos naturais existentes, sem
interferência humana direta. As modificações ambientais permitidas são apenas:

a. Medidas de recuperação de seus ecossistemas alterados


b. Ações de manejo necessárias para recuperar e preservar:
a. Equilíbrio natural
b. Diversidade biológica
c. Processos ecológicos naturais.
É de posse e domínio públicos, devendo as áreas particulares incluídas em seus limites serem
desapropriadas. A visitação pública é proibida, salvo objetivo educativo. A pesquisa depende de
autorização prévia e condições especificadas pelo órgão responsável pela gestão da UC.

4.4.2.1.3 Parque Nacional – proteção integral (art. 11)

O Parque Nacional tem como objetivo básico a preservação de ecossistemas naturais de grande
relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o
desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a
natureza e de turismo ecológico.

É de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão
desapropriadas. É forma de conservação in situ. Nele é absolutamente vedada a exploração econômica
dos recursos naturais.

A visitação pública está sujeita às normas e restrições no Plano de Manejo da unidade, às estabelecidas
pelo órgão responsável, e às previstas em regulamento.

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A pesquisa científica depende de autorização prévia do órgão responsável pela administração da unidade
e está sujeita às condições e restrições por este estabelecidas, bem como àquelas previstas em
regulamento.

Se criadas por Estado ou Município, serão denominadas, respectivamente, Parque Estadual e Parque
Natural Municipal.

4.4.2.1.4 Monumento Natural – proteção integral (art. 12)

O Monumento Natural tem como objetivo básico preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande
beleza cênica.

Pode ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da
unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários. Havendo
incompatibilidade entre os objetivos da área e as atividades privadas ou não havendo aquiescência do
proprietário às condições propostas pelo órgão responsável pela administração da unidade para a
coexistência do Monumento Natural com o uso da propriedade, a área deve ser desapropriada, de acordo
com o que dispõe a lei.

A visitação pública está sujeita às condições e restrições estabelecidas no Plano de Manejo da unidade, às
normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração e àquelas previstas em regulamento.

4.4.2.1.5 Refúgio da Vida Silvestre – proteção integral (art. 13)

O Refúgio de Vida Silvestre tem como objetivo proteger ambientes naturais onde se asseguram condições
para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou
migratória.

Pode ser constituídopor áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da
unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários. Havendo
incompatibilidade entre os objetivos da área e as atividades privadas ou não havendo aquiescência do
proprietário às condições propostas pelo órgão responsável pela administração da unidade para a
coexistência do Refúgio de Vida Silvestre com o uso da propriedade, a área deve ser desapropriada, de
acordo com o que dispõe a lei.

A visitação pública está sujeita às normas e restrições estabelecidas no Plano de Manejo da unidade, às
normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração, e àquelas previstas em regulamento.

A pesquisa científica depende de autorização prévia do órgão responsável pela administração da unidade
e está sujeita às condições e restrições por este estabelecidas, bem como àquelas previstas em
regulamento.

4.4.2.2 Unidades de Uso Sustentável – 7 Espécies – Art. 14

4.4.2.2.1 Áreas de Proteção Ambiental/APA – uso sustentável (art. 15)

Criadas pela Lei n 6.902/81. É uma área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana,
dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade
de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade
biológica, disciplinar o processo de ocupação eassegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais.

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É constituída por terras públicas ou privadas. Podendo haver normas e restrições para a utilização da
propriedade privada, respeitados os limites constitucionais.

A pesquisa científica e visitação pública nas áreas sob domínio público terá condições estabelecidas pelo
órgão gestor da unidade. Nas áreas sob propriedade privada, cabe ao proprietário estabelece-las,
observadas as exigências e restrições legais.

Disporá de um Conselho presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por
representantes dos órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e da população residente,
conforme regulamento.

4.4.2.2.2 Áreas de Relevante Interesse Ecológico – uso sustentável (art. 16)

Previstas inicialmente no Decreto 89.336/84. É uma área em geral de pequena extensão, com pouca ou
nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares
raros da biota regional. Tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou
local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação
da natureza.

É constituída por terras públicas ou privadas, podendo ser estabelecidas restrições para a utilização em
propriedades privadas, respeitados os limites constitucionais. Nesses casos, em princípio, não será devida
indenização.

4.4.2.2.3 Floresta Nacional – uso sustentável (art. 17)

É área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico o
uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para
exploração sustentável de florestas nativas.

É de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser
desapropriadas.

Admite-se a permanência de populações tradicionais que a habitam quando de sua criação, conforme o
regulamento e o Plano de Manejo da unidade. Caso a permanência das populações tradicionais seja
incompatível com a instituição da Floresta Nacional, serão as mesmas indenizadas e reassentadas em área
de características que respeitem seus modos de vida e suas fontes de subsistência.

A visitação pública é permitida, conforme Plano de Manejo. A pesquisa é permitida e incentivada,


sujeitando-se à prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade, às condições e
restrições por este estabelecidas e àquelas previstas em regulamento.

Disporá de um Conselho Consultivo, presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído
por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e, quando for o caso, das
populações tradicionais residentes.

Criada por Estado ou Município, chamar-se-á Floresta Estadual ou Floresta Municipal.

4.4.2.2.4 Reserva Extrativista – uso sustentável (art. 18)

É uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo
e, complementarmente,na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte. Tem

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como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso
sustentável dos recursos naturais da unidade.

A Reserva Extrativista é de domínio público, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites
devem ser desapropriadas. Será concedido uso às populações extrativistas tradicionais, que será regulado
por contrato. A concessão é direito real de uso a título gratuito, intransferível e condicionado ao
cumprimento dos requisitos. As populações se obrigam a participar da preservação, recuperação, defesa e
manutenção da UC. O uso dos recursos naturais deve obedecer, além das normas do plano de manejo e
contrato:

a. Proibição de uso de espécies localmente ameaçadas de extinção ou de práticas que danifiquem


seus habitats
b. Proibição de práticas ou atividades que impeçam a regeneração natural dos ecossistemas
São proibidas a exploração de recursos minerais e a caça amadorística ou profissional. A exploração
comercial de recursos madeireiros só seráadmitida em bases sustentáveis e em situações especiais e
complementares às demais atividades desenvolvidas na Reserva Extrativista, conforme regulamento e
Plano de Manejo.

A UC será gerida por um Conselho Deliberativo, presidido pelo órgão responsável por sua administração e
constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e das populações
tradicionais residentes na área. O Plano de Manejo da unidade será aprovado por este conselho.

A visitação pública é permitida, desde que compatível com os interesses locais e de acordo com o
disposto no Plano de Manejo da área. A pesquisa científica é permitida e incentivada, sujeitando-se à
prévia autorização do órgão responsável pela administração da UC, e sujeitando-se a normas previstas em
regulamento.

4.4.2.2.5 Reserva de Fauna – uso sustentável (art. 19)

É área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residentes ou
migratórias, adequadas para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável de
recursos faunísticos. É proibido o exercício da caça amadorística ou profissional.

É de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser
desapropriadas de acordo com o que dispõe a lei.

A visitação pública pode ser permitida, desde que compatível com o manejo da unidade e de acordo com
as normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração.

A comercialização dos produtos e subprodutos resultantes das pesquisas obedecerá ao disposto nas leis
sobre fauna e regulamentos.

4.4.2.2.6 Reserva de Desenvolvimento Sustentável – uso sustentável (art. 20)

É uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis
de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de geraçõese adaptados às condições
ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção
da diversidade biológica.

Tem como objetivo básico preservar a natureza e assegurar as condições e os meios necessários para a
reprodução e a melhoria dos modos e da qualidade de vida e exploração dos recursos naturais das

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populações tradicionais, bem como valorizar, conservar e aperfeiçoar o conhecimento e as técnicas de


manejo do ambiente, desenvolvido por estas populações.

É de domínio público, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas.
A posse e uso da terra pelas populações tradicionais será regulada por contrato. Elas se obrigam a
participar da preservação, recuperação, defesa e manutenção da UC. O uso dos recursos naturais deve
obedecer, além das normas do plano de manejo e contrato:

a. Proibição de uso de espécies localmente ameaçadas de extinção ou de práticas que danifiquem


seus habitats
b. Proibição de práticas ou atividades que impeçam a regeneração natural dos ecossistemas
A UC será gerida por um Conselho Deliberativo, presidido pelo órgão responsável por sua administração e
constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e das populações
tradicionais residentes na área, conforme se dispuser em regulamento e no ato de criação da unidade.

As atividades desenvolvidas obedecerão às seguintes condições:

a. É permitida e incentivada a visitação pública, desde que compatível com os interesses locais e de
acordo com o disposto no Plano de Manejo da área;
b. É permitida e incentivada a pesquisa científica voltada à conservação da natureza, à melhor
relação das populações residentes com seu meio e à educação ambiental, sujeitando-se a prévia
autorização do órgão de administração, a condições e restrições, deles, e ao regulamento.
c. Deve ser sempre considerado o equilíbrio dinâmico entre o tamanho da população e a
conservação; e
d. É admitida a exploração de componentes dos ecossistemas naturais em regime de manejo
sustentável e a substituição da cobertura vegetal por espécies cultiváveis, desde que sujeitas ao
zoneamento, às limitações legais e ao Plano de Manejo da área.
O Plano de Manejo definirá as zonas de proteção integral, de uso sustentável e de amortecimento e
corredores ecológicos, e será aprovado pelo Conselho Deliberativo.

4.4.2.2.7 Reserva Particular do Patrimônio Natural – uso sustentável (art. 21)

A Reserva Particular do Patrimônio Natural é uma área privada, gravada com perpetuidade, com o
objetivo de conservar a diversidade biológica. Este gravame constará de termo de compromisso assinado
perante o órgão ambiental, que verificará a existência de interesse público, e será averbado à margem da
inscrição no Registro Público de Imóveis.

Só poderá ser permitida, conforme regulamento:

a. a pesquisa científica;
b. a visitação com objetivos turísticos, recreativos e educacionais.
Os órgãos integrantes do SNUC, sempre que possível e oportuno, prestarão orientação técnica e científica
ao proprietário de Reserva para a elaboração de um Plano de Manejo ou de Proteção e de Gestão da
unidade.

São vantagens: isenção de ITR (art. 104, p.u., Lei 8.171/91), preferência na concessão de recursos do
Fundo Nacional de Meio Ambiente e crédito agrícola, nas instituições de crédito oficiais (Decreto n./
1.922/96, arts. 12 e 13).

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Obs.: A servidão ambiental perpétua equivale, para fins creditícios, tributários e de acesso aos recursos
de fundos públicos, à Reserva Particular do Patrimônio Natural. Art. 9º-B, Lei 6.938, redação pelo Novo
CFlo, Lei 12.615/12

4.4.3 Criação, Implantação e Gestão das Unidades de Conservação

4.4.3.1 Normas gerais

Criadas por ato do Poder Público. Para Paulo Bessa Antunes, é por decreto, enquanto Vladimir Passos de
Freitas, apenas por lei, decreto ou resolução. Frederico Amado entende que a criação ocorre por lei ou
decreto.

A depender da modalidade podem ser compostas de área pública ou particular, neste último caso, será
necessária sua desapropriação, por utilidade pública. A Lei do SNUC, art. 45 exclui da indenização as
espécies arbóreas declaradas imunes ao corte, os lucros cessantes, juros compostos e áreas sem prova
inequívoca do domínio anterior.

A criação precedida de estudos técnicos e consulta pública. A consulta pública, concretização do princípio
democrático, visa subsidiar a definição da localização, da dimensão e dos limites mais adequados (art. 5º,
Dec. 4.340/02). O STF (MS 24.184/2003) já decidiu que ela não pode ser dispensada, sob pena de
invalidade do ato de criação, apesar de não ser vinculativa. Frise-se que a consulta pública é dispensada
para estações ecológicas e reservas biológicas, uma vez que o interesse público é presumido. A mera
ampliação dos limites territoriais, sem redução em outras áreas, depende dos requisitos da criação. No
MS 25.347/2010, o STF entendeu não haver ilegalidade na criação de mais de um tipo de UC pelo mesmo
procedimento administrativo.

É possível a transformação de UC de uso sustentável em UC de proteção integral, total ou parcialmente,


por meio de instrumento normativo de mesmo grau hierárquico que o da criação, obedecendo os
procedimentos de prévio estudo técnico e consulta pública. A transformação de UC de proteção integral
para UC de uso sustentável, por sua vez, depende de lei.

A desafetação ou redução dos limites de uma UC apenas pode se dar por meio de lei específica (exceção
ao princípio do paralelismo das formas), já que o art. 225, §1º, III, CRFB, afirma que alteração e supressão
somente podem ser feitas por lei.

Durante os estudos técnicos, podem ser instituídas limitações administrativas provisórias ao exercício de
atividades e empreendimentos efetiva ou potencialmente causadores de degradação ambiental, pelo
prazo improrrogável de sete meses. Essas limitações visam a proteção cautelar da área, quando houver
risco de dano grave aos recursos ali existentes, a critério do órgão competente, nelas, não serão permitidas
atividades que importem em exploração a corte raso da floresta e demais vegetações nativas. Ficam
ressalvadas as atividades agropecuárias e outras atividades econômicas em andamento, bem como
obras públicas licenciadas (art. 22-A, Lei 9.985/2000)

A partir da criação da UC, as licenças ambientais anteriormente outorgadas tornam-se imediatamente


inválidas, pela incompatibilidade de regimes jurídicos, conforme o STJ (RESP 1.122.909-SC/2009).

4.4.3.2 Zonas de amortecimento

Zona de amortecimento é o entorno de uma UC, onde as atividades humanas estão sujeitas a normas e
restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a UC (art. 2º, XVIII, Lei do

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SNUC). Todas as UC devem possuir uma zona de amortecimento, salvo as Áreas de proteção ambiental e
as Reservas Particulares do Patrimônio Natural (art. 25, caput).

Pela inexistência de definição dos limites em lei, eles podem ser definidos no ato de criação da UC ou
posteriormente, devendo ser ouvidos os proprietários e possuidores das áreas.

Cabe ao órgão de administração da UC estabelecer normas específicas regulamentando a ocupação e o uso


dos recursos da zona. Se o regime for incompatível com o uso anterior da propriedade, o Poder Público
deve indenizar o proprietário, ou, em último caso, deve desapropriar

Se um empreendimento afetar a zona de amortecimento, seu licenciamento só poderá ser concedido


mediante autorização do órgão responsável administração da UC, e a UC correspondente deve ser
beneficiada pela compensação. Se a UC não tiver zona de amortecimento, depende de autorização as
atividades num raio de até 3km do limite da UC, salvo as áreas urbanas consolidadas. Regramento válido
até 2015.

A zona de uma UC de proteção integral, uma vez definida formalmente não pode ser transformada em
zona urbana.

4.4.3.3 Corredor ecológico

São porções de ecossistemas naturais ou seminaturais, ligando unidades de conservação, que


possibilitam entre elas o fluxo de fenes e o movimento da biota, facilitando a dispersão de espécies e a
recolonização de áreas degradadas, bem como a manutenção de populações que demandam para a sua
sobrevivência áreas com extensão maior do que aquelas da UC individual (Art. 2º, XIX Lei do SNUC). São
instituídos pelo Ministério do Meio Ambiente (art. 11, Dec. 4.340/02), terão mesmo tratamento de uma
zona de amortecimento, a menos que integrem mosaico.

4.4.3.4 Mosaico de UCs

Conjunto de Unidades de Conservação de categorias diferentes ou não, próximas, justapostas ou


sobrepostas e outras áreas protegidas, públicas ou privadas. Os corredores integram o mosaico. Esse
mosaico exige gestão integrada e participativa, feita por um conselho de mosaico, que considerará os
distintos objetivos de conservação, para compatibilizar a presença da biodiversidade, valorização da
sociodiversidade e o desenvolvimento sustentável no contexto regional. É reconhecido em ato do
Ministério do Meio Ambiente, a pedido de órgãos gestores das UC.

4.4.3.5 Plano de manejo – art. 27

É documento técnico mediante o qual se estabelece seu zoneamento e as normas que devem presidir o
uso da área e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantação das estruturas físicas necessárias à
gestão da UC. É vinculante.

Obs.: zoneamento é a definição de setores ou zonas em uma unidade de conservação com objetivos de
manejo e normas específicos, com o propósito de proporcionar os meios e as condições para que todos os
objetivos da unidade possam ser alcançados de forma harmônica e eficaz.

O plano, que deve ser elaborado em 5 anos da criação da UC, deve abranger a área da UC, sua zona de
amortecimento e os corredores ecológicos, devendo incluir medidas com o fim de promover sua
integração à vida econômica e social das comunidades vizinhas.

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É garantida a ampla participação da população residente na atualização e implementação em Reservas


Extrativistas, Reservas de Desenvolvimento Sustentável, Áreas de Proteção Ambiental e, quando couber,
das Florestas Nacionais e Áreas de Relevante Interesse Ecológico.

Nas Áreas de Proteção Ambiental e nas zonas de amortecimento das demais UC, ele poderá dispor sobre
as atividades de liberação planejada e cultivo de organismos geneticamente modificados, observada as
informações técnicas da CTNBio (Comissão Técnica Nacional de Biossegurança) sobre:

a. o registro de ocorrência de ancestrais diretos e parentes silvestres;


b. as características de reprodução, dispersão e sobrevivência do organismo geneticamente modificado;
c. o isolamento reprodutivo do organismo geneticamente modificado em relação aos seus ancestrais
diretos e parentes silvestres; e
d. situações de risco do organismo geneticamente modificado à biodiversidade.”
UC de proteção integral: até que seja elaborado o Plano de Manejo, todas as atividades e obras
desenvolvidas devem se limitar àquelas destinadas a garantir a integridade dos recursos que a unidade
objetiva proteger, assegurando-se às populações tradicionais as condições e os meios necessários para a
satisfação de suas necessidades materiais, sociais e culturais.

4.4.3.6 Atividades Proibidas – arts. 28 e 31

São proibidas:

a. Quaisquer alterações, atividades ou modalidades deutilização em desacordo com os objetivos da


UC, ao Plano de Manejo e seus regulamentos.
b. Introdução de espécies não autóctones – não originadas do local em que vivem, salvo:
 Área de Proteção Ambiental, Floresta Nacional, Reserva Extrativista e Reserva de
Desenvolvimento Necessário
 Animais e plantas necessários à administração e às atividades das demais UC, conforme
o plano de manejo
 Nos Refúgios da Vida Silvestre e Monumentos Naturais podem ser criados animais
domésticos e cultivadas plantas compatíveis com as finalidades da unidade, conforme o
plano de manejo.
4.4.3.7 Espécies não autóctones

São espécies não originárias da unidade de conservação. Em regra, não será permitida a sua introdução
em EC, salvo, na presença de plano de manejo, em:

• APA – Área de Proteção Ambiental

• FLONA – Floresta Nacional

• RESEX – Reserva Extrativista

• RDS – Reserva de Desenvolvimento Sustentável

4.4.3.8 Doações

Os órgãos responsáveis pela administração das UC podem receber doações e recursos nacionais ou
internacionais. A administração desses recursos caberá ao órgão gestor da unidade.Sua utilização deve se
dar exclusivamente na implantação, gestão e manutenção da UC

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4.4.3.9 Conselho Consultivo – art. 29

Obrigatório nas Unidades de Conservação de Proteção Integral. É presidido pelo órgão responsável pela
administração da UC e constituído por representantes de órgãos públicos, organizações da sociedade civil,
proprietários de terras em UC de Refúgio da Vida Silvestre ou Monumento Natural, quando for o caso, e
das populações tradicionais, enquanto ainda não remanejadas, nas UC que não as permitem.

Têm Conselho Deliberativo:

a. Reserva Extrativista
b. Reserva de Desenvolvimento Sustentável
c. Reserva de Biosfera (tratada a frente)
4.4.3.10 Gestão compartilhada com OSCIP – art. 30

Podem ser geridas por organizações da sociedade civil de interesse público com objetivos afins aos da
unidade, mediante instrumento a ser firmado com o órgão responsável por sua gestão. Frederico Amado
entende que a referida possibilidade é inconstitucional, pois importa em delegação do poder de polícia,
que é atividade estatal indelegável.

4.4.3.11 Taxa de Visitação – art. 35

Pode ser cobrada quando se tratar de unidade de conservação de proteção integral, seus recursos devem
ser aplicados nas áreas. Não foram definidos pressupostos básicos da cobrança.

4.4.3.12 Compensação por significativo impacto ambiental negativo – art. 36

Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimento designificativo impacto ambiental, conforme


o órgão ambiental competente, fundamentado em EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a
implantação e manutenção da unidade de conservação de proteção integral.

O montante de recursos destinados a essa finalidade, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental
licenciados, conforme o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento. É realização do
princípio do usuário-pagador.

STF ADI 3.378/2008: declarou inconstitucional a expressão que previa que o montante “não pode ser
inferior a 0,5% dos custos totais de implantação do empreendimento”. Entendeu que o valor da
compensação deve ser fixado proporcionalmente o impacto ambiental após estudo que assegurasse
contraditório e ampla defesa, que prescinde de fixação percentual sobre os custos do empreendimento.

Em retrocesso, por ser prejudicial às UC, o Dec. 6.848/2009, que alterou o Dec. 4.340/02 estabeleceu
regras para o cálculo do valor, limitando a 0,5% dos custos totais.

O órgão licenciador definirá as UC beneficiadas, considerando o EIA/RIMA, ouvindo o empreendedor.


Pode, até mesmo, ser criada nova UC. Se o empreendimento afetar UC específica ou sua zona de
amortecimento, o licenciamento dependerá de autorização do órgão responsável por sua administração,
devendo a UC ser beneficiada, mesmo que não seja de proteção integral.

No RESP 896.863/2011, o STJ afirmou que, se o dano ambiental já tiver sido alvo de compensação
ambiental, não deve gerar a responsabilidade civil posterior do empreendedor, sob pena de bis in idem.
Apenas no caso de dano ambiental não previsto no EIA/RIMA é que será possível a posterior
responsabilização.

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Destaque-se, por fim, que o Novo Código Florestal proporciona aos proprietários localizados nas zonas de
amortecimento de UC de proteção integral a possibilidade de receberapoio técnico-financeiro
decorrentes da compensação ambiental, com a finalidade de recuperação e manutenção das áreas
prioritárias para a gestão da unidade.

4.4.3.13 Populações tradicionais

Em que pese a lei 9.985/2000 não ter definido o termo, a ideia de populações tradicionais está
essencialmente ligada à preservação de valores, de tradições, de cultura. O decreto 6.040/2007, art. 3º, I,
que aprovou a política nacional de desenvolvimento sustentável dos povos e comunidades tradicionais
define como:

Grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem


recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e
econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela
tradição.

São considerados como tal os povos indígenas, quilombolas, seringueiros, pescadores artesanais,
extrativistas, caiçaras, entre outros.

É possível sua manutenção nas:

a. Áreas de proteção ambiental


b. Áreas de relevante interesse ecológico
c. Florestas nacionais
d. Reservas extrativistas
e. Reservas de desenvolvimento sustentável
Desde que observem o regime jurídico de utilização dos recursos de cada modalidade.

Nas UC que não podem mantê-los, por manifesta incompatibilidade, as populações serão indenizadas ou
compensadas pelas benfeitorias existentes e devidamente realocadas pelo poder público em local e
condições acordados entre as partes, devendo o poder público priorizar o seu reassentamento. Até que
isso ocorra, serão estabelecidas normas e ações específicas destinadas a compatibilizar a sua presença.

4.4.3.14 Competência para o licenciamento ambiental em UC.

Nos termos da LC 140/2011, salvo no que concerne às áreas de proteção ambiental (APA), a competência
observará o critério do ente federativo instituidor do referido espaço com regime especial de proteção.
Logo, as UC da União serão licenciadas pelo IBAMA

4.4.3.15 Outras disposições

A exploração comercial de produtos, subprodutos ou serviços obtidos ou desenvolvidos a partir dos


recursos naturais, biológicos, cênicos ou culturais ou da exploração da imagem de unidade de conservação,
exceto Área de Proteção Ambiental e Reserva Particular do Patrimônio Natural, dependerá de prévia
autorização e sujeitará o explorador a pagamento, conforme disposto em regulamento”.

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4.4.3.16 Quadro Resumo

4.4.4 Reservas da Biosfera – Art. 41

Inobstante tratadas pela lei do SNUC, não são UC. É um modelo adotado internacionalmente de gestão
integrada, participativa e sustentável de recursos naturais. Têm objetivos básicos de:

a. preservação da diversidade biológica


b. desenvolvimento de atividades de pesquisa
c. monitoramento ambiental
d. educação ambiental
e. desenvolvimento sustentável
f. melhoria na qualidade de vida das populações
É constituída por áreas de domínio público ou privado, podendo conter:

a. uma ou várias áreas-núcleo, destinadas à proteção integral da natureza;


b. uma ou várias zonas de amortecimento, onde só são admitidas atividades que não resultem em
dano para as áreas-núcleo; e
c. uma ou várias zonas de transição, sem limites rígidos, onde o processo de ocupação e o manejo
dos recursos naturais são planejados e conduzidos de modo participativo e em bases
sustentáveis.
Elas podem ser integradas por UC já criadas pelo Poder Público, respeitadas as normas legais de cada
categoria.

São geridas por Conselho Deliberativo, que será formado por representantes de instituições públicas,
organizações da sociedade civil e população residente.

O objetivo do Programa MAB (O Homem e a Biosfera), estabelecido pela UNESCO em 1974, foi criar uma
rede de Reservas da Biosfera para assegurar a conservação de áreas representativas dos principais
ecossistemas mundiais. A UNESCO já reconheceu as seguintes reservas da biosfera, no Brasil:

a. Mata Atlântica,
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b. Cerrado,
c. Cinturão Verde da Cidade de São Paulo,
d. Pantanal Mato-Grossense,
e. Caatinga,
f. Amazônia Central e
g. Serra do Espinhaço
4.4.5 Outras Unidades de Conservação (Não Previstas Na Lei n.º 9.985/00)

São UCs não mantidas pelo SNUC, já que delas a Lei n.º 9.985/00 não tratou. Paulo Bessa entende não
terem sido revogadas, em respeito ao ato jurídico perfeito e acabado. De maneira oposta, Frederico
Amado defende a revogação.

Frederico Amado afirma haver regra de transição para que as UC criadas anteriormente a vigência da lei
9985/2000 e não pertençam a nenhuma das categorias listadas sejam reavaliadas em até dois anos para
seu reenquadramento.

4.4.5.1 Reservas Ecológicas

Estão no Art. 18, Lei 6.938/81 (artigo revogado pela lei do SNUC) e reguladas no decreto nº 89.336/1984.

4.4.5.2 Jardins Botânicos

São parques científicos e culturais destinados à pesquisa sobre espécies em extinção; Sítios ecológicos de
relevância cultural. Disciplinado apenas pela Res. CONAMA 11/87.

4.4.5.3 Jardins Zoológicos

Art. 1°, Lei 7.173, de 14.12.83. Qualquer coleção de animais silvestres e mantidos vivos em cativeiro ou
semiliberdade e expostos à visitação pública. Patrimônio público ou privado, de funcionamento
autorizado pelo Poder Público. Obs.: animais silvestres são propriedade estatal

4.4.5.4 Horto Florestal

Natureza científica semelhante e ao jardim botânico, mas deles diferem, pois os hortos são mais
voltados ao aprimoramento e armazenamento de exemplares da flora e neles o aspecto do lazer é
menos saliente. Res. CONAMA n.° 11/87

4.4.5.5 Cavidades naturais

Propriedades da União (art. 20, X, CF/88). Decreto 99.556/90 deu-lhes especial proteção e
regulamentação. É proibido em um raio de 1.000 metros no entorno de cavernas o desenvolvimento de
atividades de terraplanagem, mineração, dragagem e escavação que venham a causar danos ou
degradação do meio ambiente ou perigo para pessoas ou para a biota (Resolução CONAMA n.°10, de
14.12.88).

J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO

DOMÍNIO PÚBLICO INTERNACIONAL. MAR. ÁGUAS INTERIORES. MAR

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TERRITORIAL. ZONA CONTÍGUA. ZONA ECONÔMICA. PLATAFORMA CONTINENTAL.


ALTO-MAR. RIOS INTERNACIONAIS. ESPAÇO AÉREO. PRINCÍPIOS ELEMENTARES.
NORMAS CONVENCIONAIS. NACIONALIDADE DAS AERONAVES. ESPAÇO EXTRA-
ATMOSFÉRICO.

Ponto 12. Domínio público internacional. Mar. Águas interiores. Mar territorial. Zona contígua.
Zona econômica. Plataforma continental. Alto-mar. Rios internacionais.

Domínio Público Internacional

Francisco Rezek: “espaços cuja utilização suscita o interesse de mais de um Estado soberano – às vezes, de
toda a comunidade internacional – ainda quando sujeitos à incidência de determinada soberania”. São
áreas que não pertencem a nenhum Estado específico ou que se revertem de amplo interesse
internacional, embora estejam sob a soberania de um Estado. Também é denominado patrimônio comum
da humanidade.
Engloba: 1) o mar; 2) as zonas polares; 3) o espaço aéreo; 4) o espaço extra-atmosférico. OBS: o espaço
aéreo e o espaço extra-atmosférico são objeto de estudo do ponto 13.
ZONAS POLARES
ARTICO (Pólo Norte): é uma porção de oceano permanentemente congelado. A distância, o clima, a
ausência de massa terrestre, a precariedade de recursos biológicos, atribuem-lhe pouco interesse
econômico. Porém, é rota aérea entre a Europa e o extremo oriente. Em regra o regime jurídico aplicável é
o do alto mar, posto que nada mais é do que água congelada. Além da massa de água congelada existem
algumas ilhas que estão permanentemente habitadas, nestes casos, o problema da aquisição dos
territórios é resolvida pela aplicação da chamada teoria dos setores ou da zona de atração, assim, são
consideradas pertencentes ao Estado adjacente em que estejam situadas, aplicando-se a fórmula da
contiguidade, definida pela regra do triângulo esférico. Interessante que a aquisição ocorre por atos
unilaterais, os quais não contestados (Canadá, Dinamarca, Noruega e Rússia).
ANTÁRTICA: autêntico continente localizado no extremo sul do planeta, ainda não efetivamente ocupado
ou povoado por qualquer pais independente da atualidade. É o único espaço terrestre verdadeiramente
internacionalizado. O seu regime jurídico é estabelecido pelo Tratado da Antártica, firmado em 1959 em
Washington, marcado por traços profundamente pacifistas. O Brasil aderiu em 1975. Hoje o tratado conta
com cinquenta países somados os aderentes e os incluídos por sucessão. O regime jurídico foi o da não
militarização, devendo ser utilizada somente para fins pacíficos, científicos e de preservação de recursos
biológicos. Vedadas explorações nucleares. Posteriormente, a Convenção de Camberra de 1980
estabeleceu a conservação dos recursos vivos dos mares que circundam a Antártica, sendo que o Protocolo
de Madri de 1991 vedou a exploração de recursos minerais na Antártica por cinqüenta anos, após o que
poderão os Estados rever, por consenso, tal questão.

Mar

Conjunto de espaços de água salgada que estão em comunicação livre e natural sobre toda a extensão do
globo. Por serem fechados o Mar Morto e o Mar Cáspio não podem ser, tecnicamente, entendidos como
mar. É importante destacar que o “Direito do Mar” também se ocupa com o solo e o subsolo marítimos.
O principal documento internacional que disciplina o Direito do Mar é a Convenção das Nações Unidas
sobre o Direito do Mar, realizada em Montego Bay, em 10 de Dezembro de 1982 (com entrada em vigor,
em 16 de Novembro de 1994). No Brasil, o documento legal de regulamentação da matéria é a Lei
8.617/1993, que, praticamente, replicou os termos da Convenção de Montego Bay.

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A regulação da utilização do mar internacional encontra-se dependente da Organização Marítima


Internacional, uma agência das Nações Unidas criada em 1948, cujas funções consistem em prestar apoio
técnico e cooperar no desenvolvimento de standards de navegação e segurança, de proteção da vida
humana no mar e de combate à poluição marinha; cabendo-lhe, ainda, a supervisão e coordenação da
navegação e do comércio marítimos.

Águas Interiores

Mazzuoli: pode estar relacionada a dois sentidos: (a) geográfico: águas cercadas de espaço de terra no
interior do território de um determinado Estado; (b) Jurídico: são aquelas que se acham aquém da linha de
base, mas que desembocam no mar territorial. Somente este último interessa ao Direito Internacional
Público.
Para a Convenção de Montego Bay são águas interiores as situadas no interior da linha de base