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PONTO 12

XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1

Sumário

A. DIREITO CONSTITUCIONAL ................................................................................................................ 4


PROCESSO ELEITORAL. PREBLISCITO. REFERENDUM. INICIATIVA POPULAR. DIREITOS E
GARANTIAS INDIVIDUAIS. O ROL DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA. DIREITOS EXPLÍCITOS
E IMPLÍCITTOS. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS EXPLÍCITOS. ABUSO DE DIREITO
INDIVIDUAL OU POLÍTICO. ..................................................................................................................... 4
a) DA SOBERANIA POPULAR ............................................................................................................. 4
b) DO PROCESSO ELEITORAL .......................................................................................................... 5
c) PLEBISCITO, REFERENDO E INICIATIVA POPULAR ............................................................. 6
d) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS..................................................................................... 8
e) Direitos fundamentais X Direitos humanos ................................................................................ 9
f) GERAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................ 9
g) CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................ 10
h) DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.............................................................. 11
i) PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS................................................................. 11
j) EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................... 11
k) FUNÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................. 12
l) CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................. 14
m) DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS ............................................... 14
n) Destinatários................................................................................................................................. 14
o) APLICABILIDADE ................................................................................................................ 15
p) Não Taxatividade dos Direitos Fundamentais (§ 2o, artigo 5o, CF) ....................................... 16
q) COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................... 17
r) ABUSO DE DIREITO INDIVIDUAL OU POLÍTICO ........................................................... 18
s) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ......................................................................... 19
B. DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................................... 20
PODER REGULAMENTAR. REGULAMENTOS ADMINISTRATIVOS DE EXECUÇÃO E
AUTÔNOMOS. O PODER NORMATIVO NÃO LEGISLATIVO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO. ANÁLISE DO ART. 84 DA CF/88 QUANTO AOS LIMITES
DO PODER REGULAMENTAR. PODER DE POLÍCIA. CONCEITO. CARACTERÍSTICAS. ORIGEM
E FUNÇÃO. LIMITES, EXTENSÃO E CONTROLE. PODER DE POLÍCIA E REGULAÇÃO.
DISTINÇÕES. ............................................................................................................................................. 20
Poder Regulamentar ou Normativo ............................................................................................................. 20
Regulamentação X Regulação ..................................................................................................................... 24
Poder de Polícia ........................................................................................................................................... 27
Sentidos .................................................................................................................................................... 27
Conceito legal: art. 78 do CTN ................................................................................................................ 27
Fundamento.............................................................................................................................................. 27
Momentos de Atuação do Poder de Polícia ............................................................................................. 27
POLÍCIA ADMINISTRATIVA X POLÍCIA JUDICIÁRIA .................................................................... 28
PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO X PODER DE POLÍCIA DELEGADO OU OUTORGADO .... 28
CICLO DE POLÍCIA .............................................................................................................................. 28
Atributos do poder de polícia ................................................................................................................... 28
OBRIGAÇÕES POSITIVAS E NEGATIVAS ......................................................................................... 29
Limites do poder de polícia...................................................................................................................... 29
NÍVEIS DE RESTRIÇÃO DA ATIVIDADE PRIVADA E A ATIVIDADE COMUNICANTE ............ 30
Delegação dos atos de polícia .................................................................................................................. 30
COMPETÊNCIA PARA AS MEDIDAS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA ........................................ 30
Poder de Polícia X Regulação...................................................................................................................... 31
Súmulas Pertinentes ................................................................................................................................. 31
C. DIREITO PENAL .................................................................................................................................... 32
CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE. ......................... 32
t) Crimes Ambientais ............................................................................................................................. 32
u) Formulação do Tipo Ambiental .................................................................................................. 32
v) Responsabilidade Penal Da Pessoa Jurídica ............................................................................. 34
w) Penas ............................................................................................................................................. 36
x) Aspectos Processuais ................................................................................................................... 37
y) Competência ................................................................................................................................. 37
z) Tipos penais ambientais .............................................................................................................. 38
aa) Bem jurídico protegido ............................................................................................................... 38
bb) Excludentes da antijuridicidade. ................................................................................................ 38
cc) Sujeitos ativo e passivo dos delitos ambientais. ........................................................................ 39
1. Concurso de agentes ................................................................................................................ 39
dd) Dos crimes contra o meio ambiente ........................................................................................... 39
ee) Aplicação das penas ..................................................................................................................... 39
ff) Crimes ambientais X Princípio da insignificância.................................................................... 40
Crimes de abuso de autoridade ................................................................................................................ 40
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL ......................................................................................................... 42
LIBERDADE PROVISÓRIA. FIANÇA. PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS DOS ILÍCITOS
PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. ......................................................................... 42
Instrumentos legais de produção de provas ............................................................................................ 44
3.1 Introdução: macrocriminalidade.................................................................................................... 44
3.2. As técnicas especiais de investigação (TEI) .................................................................................. 45
3.3 Ação controlada ................................................................................................................................ 47
3.3.1 Conceito ..................................................................................................................................... 47
3.3.2 Previsão legal ........................................................................................................................ 47
3.3.3 Requisitos ................................................................................................................................... 48
a) Circunstanciada autorização judicial: no tocante à organização criminosa, tem-se a previsão de que a
ação controlada deve ser previamente comunicada ao juiz, mas não há menção expressa no sentido de
necessidade de autorização judicial. ............................................................................................................... 48
b) Proporcionalidade/Razoabilidade: é indispensável que o agente policial atue com
proporcionalidade/razoabilidade: não pode o agente policial que se aproxima de uma organização criminosa
protelar a prisão em flagrante para permitir, por exemplo, que várias mortes ocorram com a justificativa de
não atuar para colheita de maior numero de provas e maior apreensão de criminosos. O que se tolera é, por
exemplo, postergar o flagrante em um crime financeiro qualquer para que outro seja cometido, até que se
atinja um montante confiável de provas.......................................................................................................... 48
3.4 Infiltração de agentes ................................................................................................................... 48
3.4.1 Conceito ..................................................................................................................................... 48
3.4.2 Previsão legal ............................................................................................................................. 48
3.4.3 Agente infiltrado ....................................................................................................................... 49
3.4.4 Requisitos ................................................................................................................................... 49
3.5 Delação premiada......................................................................................................................... 49
3.5.1 Direito premial: gênero e espécies ...................................................................................................... 49
3.5.2 Críticas ao instituto .............................................................................................................................. 50
3.5.3 As várias espécies de delação premiada no direito brasileiro .......................................................... 50
3.5.4 Questões procedimentais ..................................................................................................................... 53
3.5.5 Questões resolvidas pela jurisprudência ............................................................................................ 54
a) Impossibilidade de condenação amparada exclusivamente na delação dos corréus ...................... 54
b) Pessoalidade do benefício ..................................................................................................................... 54
c) Sigilo do conteúdo da delação premiada, mas possibilidade de conhecimento dos nomes das
autoridades que propuseram ou homologaram o acordo ...................................................................... 54
3.6 Acesso a dados, documentos e informações de caráter bancário, financeiro, fiscal ou
eleitoral................................................................................................................................................ 56
CR/88: A proteção relativa dos sigilos é uma forma de proteção à vida privada (5º X CR/88), pois o
conhecimento público pode trazer prejuízo aos elementos referentes à vida pessoal. No âmbito do direito à
privacidade é que se situa a questão da garantia dos sigilos fiscal, bancário, de correspondência, de dados, de
fonte - quanto ao jornalista ou parlamentar. Segue a legislação pertinente à quebra de sigilo. ...................... 56
3.6.1 Distinção entre sigilo das comunicações telefônicas (reserva de jurisdição) e o sigilo de
correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações de dados ...................................... 57
3.6.2 Distinção entre sigilo das comunicações de dados e sigilo de dados (RE 418416) .......................... 57
3.6.3 Quebra de sigilo bancário.................................................................................................................... 58
a) Juiz pode decretar quebra de sigilo bancário..................................................................................... 58
b) Poder legislativo/CPI federal e estadual podem decretar quebra de sigilo bancário ..................... 58
c) Autoridades tributárias (Receita Federal) podem acessar dados cobertos pelo sigilo bancário
independentemente de autorização judicial – ADI 2390 e RE 601314 RG) ......................................... 58
d) TCU não pode determinar quebra de sigilo bancário ....................................................................... 59
e) BACEN não pode determinar diretamente a quebra de sigilo bancário (necessária autorização
judicial), mas pode acessar dados bancários sigilosos no exercício de seu poder de fiscalização ...... 59
f) MP não pode determinar quebra de sigilo bancário .......................................................................... 60
g) Meio processual adequado para discutir quebra de sigilo bancário .................................................... 60
3.6.4 Quebra do sigilo fiscal.......................................................................................................................... 61
O sigilo fiscal está regulamentado nos arts. 198-199 CTN:............................................................................ 61
3.6.5 A inconstitucionalidade do antigo art. 3° Lei 9.034/95: vedação de juiz inquisidor ...................... 61
3.7 Interceptação e captação telefônica e ambiental ....................................................................... 61
3.7.1 Conceitos ............................................................................................................................................... 61
3.7.2 Previsão legal ........................................................................................................................................ 62
E. DIREITO CIVIL ...................................................................................................................................... 62
RETROVENDA. PREEMPÇAO E PREFERECIA. PRESCRIÇAO E DECADENCIA. PROPRIEDADE
RESOLÚVEL E PROPRIEDADE FIDÚCIARIA. DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR. ..................... 62
1 COMPRA E VENDA - PACTOS ADJETOS ................................................................................................ 62
1.1 RETROVENDA (ART. 505 E SS.) ......................................................................................................... 62
1.2 PREEMPÇAO E PREFERENCIA (ART. 513 E SS.) .............................................................................. 63
2 PRESCRIÇAO E DECADENCIA ................................................................................................................ 63
2.1 Prescrição ......................................................................................................................................... 63
2.1.1 Requisitos dã prescrição: ......................................................................................................... 64
2.1.2 Prescrição dã exceção .............................................................................................................. 67
2.1.3 Prãzos Prescricionãis ............................................................................................................... 67
2.1.4 Prescrição intercorrente .......................................................................................................... 68
2.2 Decãdenciã. ...................................................................................................................................... 69
2.2.1 Conclusoes. TESE ADOTADA PELO NCC ................................................................................. 69
2.2.2 Sumulãs, jurisprudenciã e Enunciãdos dãs Jornãdãs de Direito Civil concernentes ã
prescrição e ã decãdenciã ...................................................................................................................... 70
2.2.3 Jurisprudenciã: ......................................................................................................................... 72
2.2.4 Enunciãdos dãs Jornãdãs ......................................................................................................... 74
3 PROPRIEDADE RESOLÚVEL E PROPRIEDADE FIDÚCIARIA. .............................................................. 76
4 DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR ............................................................................................ 83
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA .................................................................................................... 83
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL............................................................................................................ 87
EXECUÇÕES EM ESPÉCIE (POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE, DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER, DE OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA OU
INCERTA, CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, DE ALIMENTOS, POR QUANTIA CERTA CONTRA
DEVEDOR INSOLVENTE): CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DE CADA UMA, FUNÇÃO,
OBJETO, SUBTIPOS, PROCEDIMENTOS, CONTROVÉRSIAS. .......................................................... 87
EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE .................................. 87
Início do procedimento. Citação do executado. Arresto. ............................................................... 88
Penhora. .............................................................................................................................................. 88
Efeitos da penhora. ....................................................................................................................................... 89
Modificações da penhora. ............................................................................................................................. 90
Avaliação............................................................................................................................................. 90
Expropriação. ..................................................................................................................................... 91
Adjudicação. .................................................................................................................................................. 91
Alienação por iniciativa particular. ............................................................................................................. 92
Alienação em hasta pública (arrematação).(NCPC passa a chamar o instituto de leilão judicial (que
pode ser eletrônico ou presencial, com preferência para o eletrônico). ................................................... 92
Publicação do edital. ................................................................................................................................. 92
Licitação. .................................................................................................................................................... 92
Assinatura do auto de arrematação......................................................................................................... 93
Pagamento ao credor. ........................................................................................................................ 93
EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER. ................................................... 93
Ausência de patrimonialidade. ......................................................................................................... 94
As astreintes ........................................................................................................................................ 94
Impossibilidade de prisão civil .......................................................................................................... 95
EXECUÇÃO DE DAR COISA CERTA OU INCERTA..................................................................... 95
Especificidade. .................................................................................................................................... 96
Convolação da execução para a entrega de coisa em execução por quantia certa. ..................... 96
O julgamento da escolha na entrega de coisa incerta. .................................................................... 96
Direito de retenção. ............................................................................................................................ 97
EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ............................................................................. 97
O novo regime de “cumprimento de sentença” e a execução contra a Fazenda Pública. ........... 98
Embargos à execução movida contra a Fazenda. ........................................................................... 99
Precatório.......................................................................................................................................... 101
Crédito de natureza alimentar. ....................................................................................................... 103
O procedimento do precatório: judicial ou administrativo? ....................................................... 103
Atualização monetária e Juros. ...................................................................................................... 104
Sequestro. .......................................................................................................................................... 104
Intervenção. ...................................................................................................................................... 105
Dispensa de precatório – RPV. ....................................................................................................... 105
Execução de título executivo extrajudicial contra a Fazenda Pública. ....................................... 106
Ação monitória contra a Fazenda Pública..................................................................................... 107
Ações executivas lato sensu contra a Fazenda Pública. ................................................................ 107
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. ........................................................................................................ 108
Execução por quantia certa contra devedor solvente vs. Prisão civil ......................................... 108
Prisão civil e alimentos indenizatórios. .......................................................................................... 108
Execução de alimentos e Lei 11.232/2005. ..................................................................................... 109
Execução de liminar de alimentos provisionais e de sentença condenatória de alimentos. ...... 110
EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE. .......................... 110
Generalidades. .................................................................................................................................. 110
Legitimidade ativa. .......................................................................................................................... 110
Sentença. ........................................................................................................................................... 111
Administrador Judicial. .................................................................................................................. 111
Habilitação. ....................................................................................................................................... 111
Quadro Geral de Credores. ............................................................................................................. 112
Jurisprudência. 2014/2015. Execução. ............................................................................................... 112
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO ............................................................................................................. 123
PRESTAÇÃO. CARÊNCIA. BENEFÍCIOS. RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIAS,
AUXÍLIOS E PENSÕES. PRESCRIÇÃO. ............................................................................................... 123
PRESTAÇÃO ........................................................................................................................................... 123
CARÊNCIA .............................................................................................................................................. 124
Prazos de carência................................................................................................................................ 124
RENDA MENSAL INICIAL ................................................................................................................... 125
BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ............................................... 126
Benefícios devidos aos segurados ........................................................................................................ 127
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ....................................................................................... 127
APOSENTADORIA POR IDADE. ................................................................................................ 128
Aposentadoria por idade “mista” ou “híbrida” (Lei n.º 11.718/2008) ........................................ 130
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ....................................................... 130
APOSENTADORIA ESPECIAL. .................................................................................................. 131
AUXÍLIO-DOENÇA. ...................................................................................................................... 133
AUXÍLIO-ACIDENTE.................................................................................................................... 134
SALÁRIO-FAMÍLIA. ..................................................................................................................... 135
SALÁRIO-MATERNIDADE. ........................................................................................................ 136
Benefícios devidos aos dependentes. ................................................................................................... 137
PENSÃO POR MORTE. ................................................................................................................. 138
AUXÍLIO-RECLUSÃO. ................................................................................................................. 139
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. ........................................................................................................ 141
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO .......................................................................................... 142
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. MODALIDADES. SUSPENSÃO
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ................................................................................................................. 142
Crédito Tributário.................................................................................................................................... 142
Lançamento .............................................................................................................................................. 142
Modalidades de lançamento .................................................................................................................... 143
Lançamento Direto Ou De Ofício ....................................................................................................... 143
Lançamento “por declaração” ou misto ............................................................................................ 144
Lançamento por homologação ou “autolançamento” ...................................................................... 144
Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário ............................................................................... 145
Moratória .............................................................................................................................................. 145
Depósito do montante integral ............................................................................................................ 146
Reclamações e recursos administrativos no Processo Administrativo Fiscal ................................. 146
Concessão de Liminar em Mandado de Segurança .......................................................................... 147
Liminar ou tutela antecipada em outras espécies de Ação Judicial ................................................ 147
Parcelamento ........................................................................................................................................ 147
I. DIREITO AMBIENTAL........................................................................................................................ 147
RECURSOS HÍDRICOS. MINERAÇÃO. ................................................................................................ 148
4. Recursos hídricos. ................................................................................................................................ 148
4.1 Regime Jurídico das Águas na CF/88 .......................................................................................... 148
4.1.1 O Regime jurídico dos recursos hídricos ............................................................................. 149
4.1.2 Conceitos básicos do Código de Águas................................................................................. 149
4.1.3 Desapropriação de recursos hídricos ................................................................................... 150
4.1.4 As águas submetidas ao regime jurídico de direito privado .............................................. 151
4.1.5 Regime de prescrição ............................................................................................................. 151
4.2 Política Nacional de Recursos Hídricos (LEI 9.433/1997) ......................................................... 151
4.2.1 Fundamentos (art. 1°) ............................................................................................................ 151
4.2.2 Instrumentos ........................................................................................................................... 152
4.2.3 Planos de recursos hídricos ................................................................................................... 152
4.2.4 Enquadramento dos corpos de água em classes .................................................................. 152
4.2.5 Outorga de direitos de uso de recursos hídricos ................................................................. 152
4.2.6 Cobrança do uso de recursos hídricos ................................................................................. 155
4.2.7 Compensação a municípios ................................................................................................... 156
4.2.8 Sistema de informação sobre os recursos hídricos .............................................................. 156
4.3 O Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos .................................................. 156
4.4 Infrações administrativas ............................................................................................................. 157
4.5 Política Nacional de Segurança de Barragens ............................................................................ 158
5. Ponto 17 - Mineração ........................................................................................................................... 159
5.1 Código de Mineração (DL 227/67) ............................................................................................... 160
5.2 O Código de Minas e a proteção ao MA...................................................................................... 160
5.3 Mineração em terras indígenas (art. 231) ................................................................................... 160
5.4 Mineração e MA ............................................................................................................................ 160
5.5 Regimes de Aproveitamento ......................................................................................................... 160
5.6 Estudos de Impacto Ambiental e Atividades de Mineração ...................................................... 162
5.7 Atividades com repercussões ambientais .................................................................................... 162
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO ...................................................................... 162
PROCESSO INTERNACIONAL. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL NAS RELAÇÕES JURÍDICAS
COM ELEMENTO ESTRANGEIRO. CARTAS ROGATÓRIAS. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS
ESTRANGEIRAS...................................................................................................................................... 162
Competência jurisdicional nas relações jurídicas com elemento estrangeiro .................................... 162
A competência internacional é o poder de decidir uma causa com conexão internacional ........... 162
Forum Shopping x Forum Non Conveniens .................................................................................. 163
Competência da autoridade brasileira no plano internacional ....................................................... 163
Competência concorrente .................................................................................................................... 164
Competência exclusiva......................................................................................................................... 164
Litispendência Internacional .............................................................................................................. 165
Prova de fatos ocorridos no exterior .................................................................................................. 166
Cartas Rogatórias .................................................................................................................................... 166
Introdução ............................................................................................................................................ 166
Rogatórias enviadas pelo Brasil (Ativas) ........................................................................................... 167
Rogatórias recebidas pelo Brasil (Passivas) ...................................................................................... 167
Cartas Rogatórias x Auxílio Direto .................................................................................................... 169
Homologação de sentenças estrangeiras ................................................................................................ 169
Homologação de sentença estrangeira no Brasil ............................................................................... 170
Situação especial: Guarda e Alimentos .............................................................................................. 171
Homologação de sentenças penais para efeitos civis ......................................................................... 172
Procedimento .................................................................................................................................... 172
A homologação nos tratados ............................................................................................................... 173
Sentenças proferidas por tribunais internacionais. .......................................................................... 173
K. DIREITO EMPRESARIAL ................................................................................................................... 175
5 ALIENAÇAO FIDÚCIARIA EM GARANTIA: BENS MOVEIS E IMOVEIS. ......................................... 175
6 DESENHO INDÚSTRIAL. MODELO DE ÚTILIDADE. MARCA. ........................................................ 175
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR .......................................................... 195
AS PRINCIPAIS ATIVIDADES EMPRESARIAIS E SUA RELAÇÃO COM O REGIME JURÍDICO DE
CONSUMO: OS SERVIÇOS PÚBLICOS, A ATIVIDADE BANCÁRIA, A ATIVIDADE
SECURITÁRIA, A ATIVIDADE IMOBILIÁRIA, A ATIVIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO, OS
CONSÓRCIOS. ......................................................................................................................................... 195
1. As principais atividades empresariais e sua relação com o regime jurídico das relações de
consumo ......................................................................................................... Error! Bookmark not defined.
1. Serviço público e relação jurídica de consumo ............................ Error! Bookmark not defined.
2. Atividade bancária ......................................................................... Error! Bookmark not defined.
3. Atividade securitária ...................................................................... Error! Bookmark not defined.
4. Atividade imobiliária ...................................................................... Error! Bookmark not defined.
5. Consórcios ....................................................................................... Error! Bookmark not defined.
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL ........................................ 198
DIREITOS E DEVERES FUNCIONAIS DA MAGISTRATURA. .......................................................... 198
1. Direitos e Deveres Funcionais da Magistratura ................................................................................ 199
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO ................................................................... 206
OPINIÃO PÚBLICA E DIREITO. O SER E O MOVIMENTO (PARMÍNIDES E HERÁCLITO). ....... 206
a. Direito, Comunicação Social e Opinião Pública............................................................................ 206
O SER E O MOVIMENTO (PARMÍNIDES E HERÁCLITO). ............................................................... 207
O. PARMÊNIDES ...................................................................................... Error! Bookmark not defined.
P. HERÁCLITO ........................................................................................ Error! Bookmark not defined.
Q. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA .............................................................................. 209
PODER E PRODUÇÃO DO CONHECIMENTO. ................................................................................... 209
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A. DIREITO CONSTITUCIONAL

PROCESSO ELEITORAL. PREBLISCITO. REFERENDUM. INICIATIVA


POPULAR. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. O ROL DA
CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA. DIREITOS EXPLÍCITOS E IMPLÍCITTOS.
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS EXPLÍCITOS. ABUSO DE DIREITO
INDIVIDUAL OU POLÍTICO.
a) DA SOBERANIA POPULAR

A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e voto direto e secreto, com igual valor para todos
e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular (artigo 14).
O sufrágio tem natureza jurídica de direito democrático e político, fundado no princípio representativo.
Significa escolha, apoio ou aprovação. Trata-se do núcleo dos direitos políticos, não se confundindo com o
direito de voto e escrutínio (modo de exercer o voto), como já visto anteriormente. Quanto à sua amplitude,
ele pode ser universal, restritivo (censitário ou capacitário); quanto ao ponto de vista da igualdade pode ser
igual ou desigual (múltiplo, plural ou familiar). Neste último caso, baseia-se na vigência de regimes
antidemocráticos e elitistas, no qual se propugna que nem todo homem encontra-se preparado para escolha
dos governantes. O sufrágio possui dois sentidos, um amplo e outro restritivo. Sentido amplo: cuida-se de
uma das fases do procedimento eleitoral, significando a apuração, abertura, depósito, recolhimento e
contagem de votos. Sentido estrito: é apenas a contagem dos votos (apuração), donde se extrai a palavra
escrutinador.

NATUREZA DO VOTO – direito público subjetivo e, ao mesmo tempo um dever


sociopolítico (o voto é obrigatório), uma função social de soberania popular na democracia
e um dever, ao mesmo tempo segundo Marcos Ramayana.

CARACTERÍSTICAS DO VOTO –Pessoal, não se vota por procuração; Direto (com


exceção encontrada no art. 81, §1°, da CF, sendo aceito pelo STF a simetria da regra nos
Estados); Secreto (intuito de evitar fraude); Igual; Obrigatório (para os maiores de 18
anos); Facultativo, para analfabetos, maiores de 16 e menores de 18 anos e maiores de 70
anos. O TSE entende que, no caso daqueles que possuem deficiência grave, também é
facultativo o voto. Será também Livre (o ato de escolha dentre os adversários só diz
respeito ao eleitor), Periódico (- art. 60, §4°, II - decorrência lógica da temporariedade dos
mandatos e do regime democrático e republicano).

Em nível internacional o direito de voto encontra o direito encontra-se sufragado no artigo


XXI da Declaração Universal dos Direitos Humanos, item 3:. “A vontade do povo será a
base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e
legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a
liberdade de voto.”

A igualdade do voto não admite qualquer tratamento discriminatório, seja quanto aos eleitores, seja quanto à
própria eficácia de sua participação eleitoral. Só haverá liberdade de voto se o eleitor dispuser de
conhecimento das alternativas existentes, daí a chamada igualdade de oportunidades ou de chances.

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b) DO PROCESSO ELEITORAL

Compreende uma sucessão de atos e operações encadeadas com vistas à realização do escrutínio e escolha
dos eleitos. Possui as seguintes fases: alistamento eleitoral, convenções nacionais, estaduais ou municipais
para escolha de pré-candidatos (art. 8º da Lei 9504/97), pedido de registro de candidaturas, propaganda
política eleitoral, votação, apuração, proclamação dos eleitos e diplomação.
A ) Alistamento Eleitoral = Primeira fase do processo eleitoral e decorre de um procedimento
administrativo cartorário que se perfaz pelo preenchimento do requerimento de alistamento eleitoral.
Pelo alistamento, a pessoa inscreve-se como eleitor, passando a ter cidadania, podendo votar e, portanto,
exteriorizar sua capacidade eleitoral ativa.
Requisitos = nacionalidade brasileira e idade mínima de 16 anos.
É obrigatório para maiores de 18 anos – art. 14, §1º, I, CF. É facultativo para os analfabetos, para os
maiores de 70 anos e para os maiores de 16 e menores de 18 anos.
Ademais, o direito ao sufrágio reúne as capacidades eleitorais, ativa (alistabilidade) e passiva
(elegibilidade):
Capacidade eleitoral ativa = garante ao nacional o direito de votar nas eleições, nos plebiscitos ou nos
referendos. No Brasil essa capacidade se dá com o alistamento realizado perante os órgãos competentes da
Justiça Eleitoral.

Capacidade eleitoral passiva = relaciona-se ao direito de ser votado, de ser eleito (elegibilidade). No Brasil
a elegibilidade não coincide com a alistabilidade (não basta ser eleitor para ser elegível). Assim, para que
alguém possa concorrer a um mandato eletivo nos Poderes Executivo ou Legislativo (ser elegível), é
necessário o cumprimento de alguns requisitos gerais, denominados condição de elegibilidade (são taxativas,
previstas no art. 14, §3° da CF/88, exigidas pelo Constituinte) e ao mesmo tempo a não incidência em
nenhuma das inelegibilidades, que consistem em impedimentos à capacidade eleitoral passiva.
B – Convenção Partidária = Ato do partido político em escolher seus candidatos para a disputa do pleito
eleitoral. Caracteriza-se de acordo com a eleição que será disputada, assim, em ano de eleição municipal a
convenção será municipal, em ano de eleição geral e presidencial, as convenções são regionais (para a
escolha de candidatos aos cargos de Governador e Vice, Senador, Deputado Federal e Deputado Estadual) e
convenção nacional para a escolha de candidato à Presidente da República. As regras sobre essa fase do
procedimento eleitoral encontram-se previstas nos artigos 7º, 8º e 9º da Lei 9504/97 (Lei das Eleições).
C – Registro de Candidatura = é a oficialização dos candidatos escolhidos pelos partidos, que devem
apresentar sua documentação à Justiça Eleitoral, e comprovado o preenchimento dos requisitos terá deferido
o seu pedido. O referido procedimento segue o seguinte esquema:

Pedido (15 de agosto, até as 19 hs – vide Lei nº 13.165/2015)> publicação do


edital > impugnação via AIRC em 5 dias > diligências (72 hs) > decisão (3 dias
depois das diligências) > recurso ao TRE (3 dias) > recurso ao TSE (3 dias) >
recurso ao STF (3 dias).
C – Propaganda Eleitoral = A propaganda eleitoral distingue-se da propaganda partidária, pois, enquanto
esta se destina a divulgar o programa e a ideologia do partido político, a eleitoral enfoca os projetos dos
candidatos com vistas a atingir um objetivo prático e bem definido: o convencimento dos eleitores e a
obtenção de vitória no certame. A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto do
ano da eleição. (art. 36, LE, com alteração dada pela Lei 13.165/2015).Visando a manutenção do bem
público, a Lei nº 9.504/97 proibiu a propaganda em locais que dependam de cessão ou permissão do Poder
Público (art. 37, caput), a eles equiparando aqueles que sejam de uso comum. (Nos bens cujo uso dependa
de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam, e nos bens de uso comum, inclusive
postes de iluminação pública, sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e
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outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza, inclusive


pichação, inscrição a tinta e exposição de placas, estandartes, faixas, cavaletes, bonecos e
assemelhados)
É permitida propaganda em jornais e revistas, no rádio e na televisão, nos termos dos arts. 43 e 47 da Lei das
Eleições. A propaganda eleitoral que visa denegrir a imagem de candidato é passível de resposta do
ofendido.
D – Data das Eleições =A data da eleição já está previamente fixada no art. 77, caput, na redação
determinada pela EC 16/97, qual seja, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último
domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial
vigente.
E – Proclamação dos Eleitos= É a comunicação oficial realizada pela Justiça Eleitoral de quem foram os
vitoriosos. Cabe ao TSE proclamar o resultado das eleições presidenciais, aos TRE’S proclamar os
governadores, deputados estaduais, distritais e federais, senadores escolhidos e às Juntas Eleitorais
proclamar os resultados nas disputas para prefeito e vereador.
F – Diplomação =Ato através do qual a Justiça Eleitoral credencia os eleitos e suplentes, habilitando-os a
assumir e exercer os respectivos mandatos eletivos. É o ato que põe fim ao processo eleitoral e possui
fundamental importância na atuação da Justiça Especializada, isso porque é o marco final (AIJE) e inicial
(AIME e RCED) para a propositura de algumas das ações típicas do Direito Eleitoral. Outro fator importante
relativo à diplomação são as garantias parlamentares do foro por prerrogativa de função (art. 53, § 1º,
CF/88) e imunidade formal (art. 53, § 2º, CF/88).
OBSERVAÇÃO =A própria ordem constitucional estabelece a ação de impugnação de mandato a ser
proposta no prazo de 15 dias a contar da diplomação, que há de ser instruída com provas de abuso do poder
econômico, corrupção ou fraude para a preservação do voto livre e secreto. O STF, inclusive, reconheceu a
constitucionalidade do artigo 41-A da Lei 9504, segundo o qual constitui captação de sufrágio o candidato
doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de
qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição,
inclusive sob pena de multa e cassação de registro ou diploma (ADI 3592). Referida norma não teve
intenção de regular a inelegibilidade do infrator, mas reforçar a proteção à vontade do eleitor, combatendo
com celeridade necessária as condutas ofensivas ao direito fundamental ao voto (Gilmar Mendes).

c) PLEBISCITO, REFERENDO E INICIATIVA POPULAR

Plebiscito = é a consulta convocada com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao


povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido (art. 2º, §1º, da lei 9.709/98).
Doutrinariamente, é conceituado como a manifestação extraordinária e excepcional que exprime a decisão
popular sobre medidas de base ou de princípio, tais como a forma de Estado ou de governo, modificação
das formas políticas ou territoriais (FERREIRA FILHO).
Referendo = é a consulta convocada com posterioridade a atos legislativos ou administrativos, a fim de
que o povo decida ratificá-los ou rejeitá-los (art. 2º, §2º, da lei 9.709/98). Na forma do art. 11 da lei
9.709/98, pode ser convocado no prazo de 30 dias contados a partir da promulgação da lei ou da adoção de
medida administrativa que se relacione de maneira direta com a consulta.
Espécies de Referendo = Segundo FERREIRA FILHO, são:
a1) constituinte: apreciação popular de emenda constitucional;
a2) legislativo: apreciação de leis;
b1) de efeito constitutivo: quando aprova a medida legislativa; ou
b2) de efeito ab-rogativo: quando rejeita;

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c1) obrigatório: quando a constituição o exige;


c2) facultativo: quando a constituição permita a algum órgão a prerrogativa de consulta;
d1) ante legem: antes da edição da lei (prejudicado, no Brasil, pela Lei 9.709/98; ou
d2) – post legem: após aprovação do projeto de lei.
Regras aplicáveis ao referendo e ao plebiscito
Convocação = são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de, no mínimo, um terço dos
membros da Câmara ou do Senado (Lei 9.709, art. 3º). A convocação implica a sustação dos projetos
legislativos ou das medidas administrativas cujas matérias constituam objeto da consulta popular (art. 9º,
lei 9.709/98).
Procedimento = aprovada a convocação popular, o Presidente do Congresso Nacional cientificará a
Justiça Eleitoral (TSE, se a consulta foi de interesse nacional ou os TREs, nos casos de competência dos
Estados, do DF e dos Municípios, conforme previsão nas respectivas constituições estaduais ou leis
orgânicas).
Quórum = o plebiscito e o referendo será considerado aprovado ou rejeitado por maioria simples (lei
9.709/98, art. 10).

Iniciativa Popular = Poder conferido a uma parcela do eleitorado para propor direito novo, mediante a
apresentação de projetos de lei.

Iniciativa Popular no processo legislativo federal: em matérias de leis da competência da União, a iniciativa
popular é exercida perante a Câmara dos Deputados e está condicionada à subscrição do projeto por, no
mínimo, 1% (um por cento) do eleitorado nacional, distribuído por pelo menos 5 Estados (leia-se: Unidades
da Federação), com não menos de 0,3% (três décimos por cento) dos eleitores de cada um deles (art. 61, §2º,
CF e art. 13 da lei 9.709/98). Porém, a iniciativa popular só pode ser exercida quanto a projetos de lei
ordinária ou complementar (art. 61, caput, e §2º).

ATENÇÃO: projeto de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto (Lei 9709, art. 13 § 1º) e
não pode ser rejeitado por vícios formais (tais como defeitos de ordem técnico-legislativa ou de redação),
cabendo à Câmara dos Deputados providenciar correção de eventuais impropriedades desse tipo.

Iniciativa Popular no processo legislativo estadual: quanto à iniciativa popular relativa às leis estaduais, a
Constituição só dispôs que “a lei” trataria do assunto, contudo não definiu se essa lei deva ser federal ou
estadual. Segundo a doutrina constituições estaduais costumam tratar da matéria. Ex: a Constituição de
Goiás prevê iniciativa popular mediante apresentação, à Assembleia Legislativa, “de projeto de lei subscrito,
no mínimo, por um cento do eleitorado do Estado”.

Iniciativa Popular no processo legislativo municipal: a CF prevê que a lei orgânica municipal deve cuidar da
“iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através
de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado”.

ATENÇÃO: A expressão “cinco por cento do eleitorado” deve ser entendida como relacionada ao número
total de eleitores municipais (IVES GANDRA DA SILVA MARTINS) e não ao conjunto de eleitores do
Município, da cidade ou dos bairros a que se referir o projeto.

Iniciativa Popular em matéria de emenda constitucional: Embora não haja previsão constitucional a
respeito, autores como José Afonso e Pedro Lenza sustentam a extensão da iniciativa popular em matéria de
emenda constitucional, com base na interpretação sistemática dos artigos 1º, § ún, e 14, III, todos da atual
CF. De fato, o art. 14 do Regimento Interno da Assembleia Nacional Constituinte (Res nº 02/87) assegurou a
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apresentação de proposta popular “de emenda ao Projeto de Constituição, desde que subscrita por 30.000
(trinta mil) ou mais eleitores brasileiros, em listas organizadas por, no mínimo, 3 (três) entidades
associativas, legalmente constituídas”. Porém, essa faculdade não constou da Constituição de 1988.

d) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

No ordenamento jurídico pode ser feita distinção entre normas declaratórias, que estabelecem direitos, e
normas assecuratórias, as garantias, que asseguram o exercício desses direitos, evitando o arbítrio do Poder
Público. Porém, convém ressaltar que as garantias de direito fundamental não se confundem com os
remédios constitucionais.
As garantias constitucionais são de conteúdo mais abrangente, incluindo todas as disposições
assecuratórias de direitos previstos na CF. Alguns dispositivos constitucionais contêm direitos e garantias
no mesmo enunciado. O art. 5º, X, estabelece a inviolabilidade do direito à intimidade, vida privada, honra
e imagem das pessoas, assegurando, em seguida, o direito à indenização em caso de dano material ou
moral provocado pela sua violação. As garantias são estabelecidas pelo texto constitucional como
instrumento de proteção dos direitos fundamentais e writs constitucionais. São também chamadas de
instrumentos de tutela das liberdades e ações constitucionais. São elas: direito de petição direito de
certidão, habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, mandado de injunção e ação popular.
Os direitos e garantias individuais possuem natureza de normas constitucionais positivas. Em regra, tem
aplicação direta e integral, dispensando complementação legal.
Os direitos fundamentais cumprem finalidades de defesa e instrumentalização. Esta última função confere
ao cidadão reivindicar do Estado diversas prestações.
As GARANTIAS CONSTITUCIONAIS marcaram consideravelmente o ESTADO LIBERAL e até hoje
não perderam a serventia protetora tanto da Constituição como dos direitos fundamentais; continuam
sendo assim um dos capítulos mais fascinantes do Direito Constitucional. Aliás, passaram por uma
espécie de alargamento, visto que não ficaram tão-somente circunscritas à guarda dos direitos
fundamentais na projeção clássica do liberalismo.
Com efeito, ampliaram por igual o raio de segurança a formas funcionais institucionalizadas, que se
prendem organicamente ao exercício constitucional das atividades dos poderes públicos no regime de
juridicidade imposto pelo próprio Estado de Direito.
A TEORIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, na primeira metade do século xx passou a ser
denominada de garantias institucionais, por força da obra de Carl Schmitt. Segundo ele a garantia
institucional é limitada, não se baseia numa ideia de liberdade.
As garantias institucionais surgem com assento na 2ª geração de direitos fundamentais, visando
proteger certas instituições que operam objetivando a garantia dos próprios Direitos Fundamentais. A
garantia institucional não pode deixar de ser a proteção que a CF confere a algumas instituições, cuja
importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais providos
de um componente institucional que os caracteriza.
A garantia institucional visa, em primeiro lugar, assegurar a permanência da instituição, embargando-lhe a
eventual supressão ou mutilação e preservando invariavelmente o mínimo de substantividade ou
consequencialidade, a saber, aquele cerne que não deve ser atingido nem violado, porquanto se tal
acontecesse, implicaria já o perecimento do ente protegido.
Segundo Bonavides, é necessário alargar o conceito de garantia constitucional de modo que como ela
também possa atender as garantias institucionais, “formando com ela um conteúdo único e conjugado”.

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e) Direitos fundamentais X Direitos humanos

1 - direitos humanos – são direitos reconhecidos no âmbito internacional.


2 - direitos fundamentais – são direitos reconhecidos no plano interno de um determinado Estado.
Preferencialmente, positivados na CF.
Alexandre de Moraes denomina-os de direitos humanos fundamentais.
A afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de perspectiva, característica da
formação do Estado moderno na representação da relação política, ou seja, na relação
Estado/cidadão ou soberano/súditos (Bobbio). Os direitos fundamentais assumem posição de definitivo
realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o
indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado e que estes servem para melhor
cuidar das necessidades dos cidadãos.

f) GERAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direitos fundamentais de primeira geração (direitos individuais):inaugura-se com o florescimento dos


direitos e garantias individuais clássicos, notadamente as prestações negativas, com vistas à preservação do
direito à vida, liberdade de locomoção, associação, religião, etc. Esses direitos traduzem-se em postulados
de abstenções dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre os aspectos da vida
pessoal de cada indivíduo (liberdades de consciência, de culto, à inviolabilidade de domicílio, liberdade de
culto).
Direitos fundamentais de segunda geração: compreende os direitos sociais, econômicos e culturais,
buscando assegurar a igualdade material e o bem-estar, impondo prestações positivas ao Estado. Tais
direitos decorrem dos problemas sociais e da industrialização, impondo ao Estado um papel ativo na
realização da Justiça Social. Tais direitos são prestacionais, pois exigem do Estado que pratiquem atos
visando garanti-los.
Direitos fundamentais de terceira geração (direitos de fraternidade ou solidariedade): conhecida
como novíssima dimensão. Entram aqui os direitos difusos, como o meio ambiente equilibrado, progresso,
autodeterminação dos povos, avanço da tecnologia, etc. Peculiarizam-se pela titularidade difusa e coletiva,
uma vez que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente, mas de coletividades ou de
grupos.
Direitos fundamentais de quarta geração (direitos dos povos): São relacionados com a saúde,
biociências, alimentos transgênicos, sucessão dos filhos gerados por inseminação, clonagens, dentre outros
ligados à engenharia genética. Paulo Bonavides conceitua os direitos de quarta geração como sendo o
direito à democracia, à informação e ao pluralismo.
Direitos fundamentais de quinta geração (direito à paz): “Quando Karel Vasak, na abertura dos
trabalhos do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, mencionou o direito à vida pacífica, como um
direito de fraternidade (1979), ele o fez a título exemplificativo” (Bulos). Seu fundamento, em nossa
Constituição, está consagrado no art. 1° caput calcado no princípio do Estado Democrático de Direito –
onde inexistir a paz a democracia restará abalada. É a opinião também de Bonavides: direito à paz. “A
dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto
qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos”.
Direitos fundamentais de sexta geração (direito à democracia, informação e pluralismo político).
Noção Material dos Direitos Fundamentais: o ponto característico para definir um direito
fundamental seria a intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana. Os direitos e
garantias fundamentais, em sentido material, são, pois, pretensões que, em cada momento histórico, se
descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade da pessoa humana.

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g) CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais possuem as seguintes características:


a) historicidade –o que se entende por direitos fundamentais depende do entendimento de uma
sociedade em um determinado tempo, variam de acordo com o correr da história, não são conceitos
herméticos e fechados. Há uma variação no tempo e no espaço.
b) inalienabilidade – são direitos sem conteúdo econômico patrimonial, não podem ser
comercializados ou permutados.
c) imprescritibilidade – são sempre exigíveis, não é porque não foram exercidos que deixam de
pertencer ao indivíduo.
d) irrenunciabilidade – o indivíduo pode não exercer os seus direitos, mas não pode renunciar a eles.
Também deve ser relativizada pela vida moderna.
e) relatividade – não são direitos absolutos. Se houver um choque entre os direitos fundamentais,
serão resolvidos por um juízo de ponderação ou pela aplicação do princípio da proporcionalidade.
f) personalidade – os direitos fundamentais não se transmitem.
g) concorrência e cumulatividade – os direitos fundamentais são direitos que podem ser exercidos
ao mesmo tempo.
h) universalidade – os direitos fundamentais são universais, independentemente, de as nações terem
assinado a declaração, devem ser reconhecidos em todo o planeta, independentemente, da cultura,
política e sociedade. Essa característica é polêmica, porque existem os relativistas culturais que
afirmam que os direitos fundamentais não podem ser universais porque devem ser reconhecidos na
medida da cultura de cada sociedade.
i) proibição de retrocesso – não se pode retroceder nos avanços históricos conquistados. Para
Canotilho, o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas
legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer
medidas que, sem a criação de outros esquemas alternativos e compensatórios, se traduzam na
prática numa “anulação”, “revogação” pura e simples. Não tem aceitação total na doutrina.
Acentua-se que mesmo os que acolhem a tese da proibição do retrocesso entendem que o princípio
da proporcionalidade pode inspirar uma nova regulação do direito fundamental que não destrua
totalmente, sem alternativas, o direito antes positivado.
j) constitucionalização – a locução direitos fundamentais é reservada aos direitos consagrados em
diplomas normativos de cada Estado, enquanto a expressão direitos humanos é empregada para
designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional.
k) vinculação dos poderes públicos – o fato de os direitos fundamentais estarem previstos na
Constituição torna-os parâmetro de organização e de limitação dos poderes constituídos. 1-
vinculação do Legislativo: a atividade legiferante deve guardar coerência com o sistema de
direitos fundamentais, como a vinculação aos direitos fundamentais pode assumir conteúdo
positivo, tornando imperiosa a edição de normas que deem regulamentação aos direitos
fundamentais dependentes de concretização normativa; 2- vinculação do Executivo – a atividade
discricionária da Administração não pode deixar de respeitar os limites que lhe acenam os direitos
fundamentais. Canotilho propõe que a Administração se recuse a cumprir lei inconstitucional
quando o direito fundamental agredido colocar em risco a vida ou integridade pessoal de alguém,
resultando no cometimento de um delito. 3 - vinculação do Judiciário – Os Tribunais detêm a
prerrogativa de controlar os atos dos demais poderes, conferindo a tais direitos a máxima
efetividade possível.

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Os direitos e garantias fundamentais, na visão do STF, detém caráter relativo, em função do princípio da
convivência entre as liberdades (limitações de ordem ético-jurídica). Tal característica de relatividade e
limitação está prevista na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), cujas proteções vem a
resguardar o respeito dos direitos e liberdades dos demais.

h) DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

São os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, em primeiro plano. Ao aplicar as normas de direitos e
garantias fundamentais, é que o povo passa a ser receptor da CF. “Por isso é ilusório e utópico dizer que as
liberdades públicas são voltadas, num primeiro momento, aos cidadãos.” (BULOS).

i) PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 perspectiva subjetiva – os direitos fundamentais são direitos que envolvem a relação jurídica
obrigacional (credor, devedor e objeto), classicamente, entendidos como os direitos que os
indivíduos tem garantidos em face do Estado.
 perspectiva objetiva – os direitos fundamentais são entendidos como os valores mais importantes
de uma sociedade. Com base em um direito fundamental, o indivíduo pode exigir condutas
positivas ou negativas do Estado (Estado Social de Direito). Assim, o Estado tem obrigação de
garantir o valor, independentemente, da relação jurídica obrigacional. Os direitos
fundamentais transcendem a perspectiva da garantia de posições individuais, para alcançar a
estatura de normas que filtram os valores básicos da sociedade política, expandindo-o para todo o
direito positivo.

j) EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

De acordo com a doutrina liberal clássica, os direitos fundamentais prestar-se-iam à regência das relações
públicas, as quais tinham o Estado como um dos seus polos (eficácia verticaldos direitos
fundamentais).Ocorre que as crises sociais e econômicas do século XX modificaram a posição do sujeito
passivo dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais valem também nas relações entre particulares.
A teoria surgiu preconizando a aplicação das liberdades públicas também nas relações travadas entre pessoas
privadas. Foi criada na Alemanha sob o rótulo de DRITTWIRKUNG.
Sobre esse tema, convém ressaltar as seguintes teorias:
1) Teoria Negativista - rejeita a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas
em face da concepção liberal prevalecente neste regime jurídico.

2) Teoria da “State Action” (alguns a equiparam à Teoria Negativista) - Para a doutrina estadunidense, o
papel da Constituição seria o de apenas oferecer direitos fundamentais de proteção aos indivíduos contra as
interferências arbitrárias do Estado, afastando a possibilidade de eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, salvo se o particular estiver no desempenho de uma função ou atividade estatal.
3 – Dos deveres de proteção aos Direitos Fundamentais (EUA) ou Teoria da Convergência Estatista (na
Alemanha) – o Estado sempre teria o dever de proteger os direitos fundamentais, mesmo em face de lesão
provocada por particular. Coloca o Estado como responsável por todas as violações sofridas pelos
particulares no exercício de suas relações privadas, pois entende que as relações privadas decorrem de uma
prévia autorização explícita ou implícita da ordem jurídica estatal.
4 – Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais sob a perspectiva objetiva – defende que os
direitos dos particulares são protegidos na esfera civil, sem a necessidade da tutela constitucional.
5 – Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais sob a perspectiva subjetiva maior ampliação dos
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direitos fundamentais e do ativismo judicial. Para explicar essa eficácia surgiram, na Alemanha (Lei
Fundamental de Bonn), as teorias:
5.1 - TEORIA DA EFICÁCIA INDIRETA OU MEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A
TERCEIROS (KONRAD HESSE) – é uma corrente intermediária entre aqueles que NEGAM a
aplicação dos direitos fundamentais aos particulares e os permitem a aplicação direta e imediata. Cabe ao
legislador privado a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares,
estabelecendo uma disciplina das relações privadas que se revele compatível com os valores
constitucionais. Ao Judiciário sobraria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo
Legislador, levando em consideração os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por
inconstitucionalidade, a aplicação das normas privadas incompatíveis com tais direitos. Apenas em casos
excepcionais de lacuna na ordem privada, e diante da total ausência de cláusulas gerais, é que o juiz
poderia aplicar diretamente o direito fundamental.
5.2 - TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A
TERCEIROS (ALEXY1)– quando os direitos não forem suficientemente protegidos pelo legislador na
esfera privada, as normas constitucionais que os consagram produzirão efeito direto de obrigatoriedade nas
relações entre particulares, sem desconsiderar a autonomia privada. É a teoria aplicada no Brasil.
Daniel Sarmento defende a Eficácia Imediata, mas, para evitar um “fundamentalismo dos direitos
fundamentais”, propõe a utilização da técnica da ponderação de interesses, baseada no princípio da
proporcionalidade.
O STF reconheceu a aplicação direta de direitos fundamentais às relações privadas, mantendo ordem
judicial prolatada para determinar uma associação privada a reintegração de um associado que havia sido
excluído de seus quadros, por violação ao direito de defesa.
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES.
EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO
DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES
PRIVADAS. (...) os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam
diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos
particulares em face dos poderes privados. (...) A exclusão de sócio do quadro social da UBC,
sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional,
onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais
relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo
legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. (RE 201819)

k) FUNÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Funções de defesa ou de liberdade – os direitos fundamentais têm como função proteger os indivíduos,
defendendo-os contra o Estado.
Funções de prestação – os direitos fundamentais exigem uma obrigação de fazer, uma prestação. O Estado
deve agir para atenuar desigualdades, estabelecendo moldes para o futuro da sociedade. Podem ser
prestações jurídicas ou prestações materiais (consistem numa utilidade concreta – direito á educação, saúde,
trabalho, lazer, segurança, previdência social, assistência, proteção á infância, etc.).
Os direitos à prestação são satisfeitos segundo as conjunturas econômicas (Reserva do possível), de acordo
com a disponibilidade no momento, na forma prevista pelo legislador infraconstitucional. A escassez de
recursos implica a necessidade de o Estado realizar escolhas de alocação de verbas, a cargo do órgão político
legitimado pela representação popular. Os direitos sociais ficam dependentes, pois, de uma intervenção
legislativa, concretizadora e conformadora, só então adquirindo plena eficácia e exeqüibilidade. Esses

1 Alexy afirma ter criado uma teoria alternativa, mas isso impede de enquadrá-lo na teoria da eficácia direta e imediata.
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direitos não podem ser determinados pelos juízes quanto aos seus pressupostos e à extensão do seu
conteúdo, pois dependem de uma atuação legislativa.
Princípio da reserva do possível: Na doutrina de Sustein e Holmes, todos os direitos, desde os que
dependem de atuação positiva até aqueles negativos ou de defesa, implicam custos para o Estado. A TESE
DA RESERVA DO POSSÍVEL (Der Vorbehalt des Möglichen) assenta-se na ideia romana de que a
obrigação impossível não pode ser exigida. Por tal motivo, não se considera a insuficiência de recursos
orçamentários como mera falácia. Bens escassos não podem ser usufruídos por todos e, justamente por
isso, sua distribuição faz-se mediante regras que pressupõem o direito igual ao bem e a impossibilidade do
uso igual e simultâneo. Essa escassez, muitas vezes, é resultado de escolha, de decisão: quando não há
recursos suficientes, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de outra
que não foi contemplada. Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser
oposta à efetivação dos direitos fundamentais, já que não cabe ao administrador público preteri-la,
visto que não é opção do governante, não é resultado de juízo discricionário, nem pode ser encarada
como tema que depende unicamente da vontade política. Portanto, aqueles direitos que estão
intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez, quando ela é fruto
das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma não ser a reserva do possível oponível à
realização do mínimo existencial. Seu conteúdo, que não se resume ao mínimo vital, abrange também as
condições socioculturais que assegurem ao indivíduo um mínimo de inserção na vida social. Sendo assim,
não fica difícil perceber que, entre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. No
espaço público, local em que são travadas as relações comerciais, profissionais e trabalhistas, além de
exercida a cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições
subalternas, torna-o dependente das forças físicas para continuar a sobreviver, ainda assim, em condições
precárias. É preciso ressalvar a hipótese de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento
do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse
caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência
orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos
planos governamentais, pois eles, dentro do que é possível, estão de acordo com a CF/88, não havendo
omissão injustificável. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder
Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no
campo da efetivação dos direitos fundamentais.
Teoria do grau mínimo de efetividade dos direitos sociais – Tenta-se extrair uma garantia ao mínimo
social dos direitos a prestação material, como por ex, o mínimo social: salário mínimo como piso dos
benefícios previdenciários (norma auto-aplicável segundo o STF). São reconhecidas pelo STF obrigações
mínimas, que o Estado deve satisfazer, tais como o direito de paciente de AIDS a receber medicamento
gratuito dos poderes públicos, direito à creches e pré-escolas para crianças de 0 a 6 anos de idade.
Funções de proteção perante terceiros – os direitos fundamentais protegem os cidadãos de terceiros, ou
seja, dos demais indivíduos. Terceiros são também devedores dos direitos fundamentais e cabe ao
Estado a obrigação de garantir que os outros respeitem os direitos fundamentais. Ex: manter a ordem,
manter polícia; manter um Judiciário capaz de proteger. O Estado entra na relação entre os particulares.
Dever de proteção: o Estado teria a obrigação não só de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas
também de protegê-los de potenciais lesões e ameaças advindas de particulares no seio social.
Função de não-discriminação – os direitos fundamentais protegem as minorias em relação ao Estado e
em relação a terceiros.
Função de ampliação da participação democrática: os direitos fundamentais de participação são
orientados a garantir a participação dos cidadãos na formação da vontade do País.
Ademais, em teoria cunhada no Sec. XIX, mas que ainda se mantém atual, Jellinek descreveu as quatro
posições em que o indivíduo pode estar em face do Estado. É a Teoria dos 4 status: a) status negativo: o
indivíduo, por possuir personalidade, goza de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos; b)
status positivo ou status civitatis: o indivíduo tem direito exigir que o Estado atue positivamente,
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entregando prestações; c) status passivo: o indivíduo é detentor de deveres perante o Estado; d) status
ativo: o individuo possui competências para influenciar a formação da vontade do Estado, como ocorre
com o voto.

l) CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

CRITÉRIO CLASSIFICAÇÃO EXPLICAÇÃO

Quanto à DIGINIDADE DA Meramente formais Não são essenciais à dignidade da


PESSOA HUMANA pessoa humana. Art. 5º, XXIX.
Há uma tese doutrinária, ainda não
decidida pelo STF, mas, somente São essenciais à dignidade da pessoa
seria cláusulas pétreas os direitos Materialmente humana, que é o valor central da
materialmente fundamentais fundamentais dignidade, é o direito que abstraído
ameaça a vida humana digna.

RUY BARBOSA Direitos Disposições declaratórias


Classificação criticada por Sampaio
Doria, já que pela supremacia da
CF, o só fato de declarar o direito
ele já é uma garantia, e ao mesmo Garantias Instrumentos assecuratórias
tempo os instrumentos são direitos,
ou seja, há uma mistura entre
direitos e garantias.

Individuais
CLASSIFICAÇÃO FORMAL DA
CF/88
Há também outros espalhados pela Coletivos
CF. Sociais
Nacionalidade
Políticos

m) DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

A disposição do artigo 5o demonstra que há direitos e também deveres fundamentais (eficácia horizontal
dos direitos fundamentais). Os indivíduos são credores e devedores ao mesmo tempo dos direitos
fundamentais.

n) Destinatários

São os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil, de acordo com o texto expresso da lei, mas essa
interpretação meramente gramatical não é suficiente para entender a questão. Vale, inclusive, ressaltar que o
STF já assegurou a possibilidade de os estrangeiros não residentes gozarem dos direitos fundamentais
próprios dessa condição.
A disposição generalista exposta no caput do artigo 5o não determina que todos brasileiros possam gozar
igualmente dos direitos fundamentais, podem ser estabelecidas diferenças entre os brasileiros. Exemplo: o
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brasileiro nato nunca poderá ser extraditado e o brasileiro naturalizado somente pode ser extraditado por
crime comum praticado antes da naturalização ou por comprovado envolvimento com tráfico ilícito de
entorpecentes ou drogas a fim. O STF firmou posição, por outro lado, de que o ato estatal que
reconhece a naturalização é meramente declaratório, logo possibilitando a retroação de seus efeitos:
Outra distinção entre brasileiros repousa na disposição do LXXIII, que permite o ajuizamento da Ação
Popular somente por cidadão (pleno gozo de direitos políticos) seja naturalizado ou nato, e não a
estrangeiro. Há direitos que somente estão voltados para as mulheres. Ex: direito da presa de amamentar os
filhos; licença maternidade; proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos políticos.
O inciso LII é um dispositivo voltado somente para estrangeiros, ao estabelecer que não será permitida a
extradição de estrangeiros por crime político ou de opinião. A CF fala de crime político em outro
dispositivo: o juiz federal é competente para processar e julgar os crimes políticos da União (art. 109, I, CF).
O crime político do artigo 5o é o mesmo do artigo 109? É óbvio que não, porque o crime político do
estrangeiro é aquele que foi praticado no estrangeiro, sendo que a competência do juiz federal está
relacionada com a nossa lei de segurança nacional.
Concurso: O julgamento do crime político está submetido à ROC para o STF, (art. 102, II, b).
São somente os estrangeiros residentes que não podem ser extraditados por motivos políticos? Ou o
estrangeiro que esteja passando pelo Brasil possui também essa proteção? Não há como não se entender que
o artigo 5o estará tutelando todos os estrangeiros residentes ou não residentes.
Há direitos que não poderão ser exercidos pelos estrangeiros, porque somente estão voltados para
brasileiros. Exemplo: a ação popular, que somente pode ser ajuizada por brasileiro.

Pessoas jurídicas: também estão protegidas pelos direitos constantes no artigo, desde que
sejam compatíveis com a sua natureza, ou seja, poderão usufruir dentro do razoável.
Obviamente, o direito à vida é direito de pessoa humana e não de pessoa jurídica.
Exemplo: impetração de MS pode ser feita por pessoa jurídica, já o HC não é compatível.
Concurso: as pessoas jurídicas de direito público usufruem os direitos fundamentais? Toda a teoria dos
direitos fundamentais está relacionada à proteção do cidadão, por meio dos direitos fundamentais.
Atualmente, a teoria deve ser temperada, para entender-se que alguns dos incisos do artigo 5o são usufruídos
pelo Estado. Exemplos: o Município pode impetrar um MS contra uma autoridade federal; os entes políticos
têm direito aos princípios do contraditório, do devido processo legal, direito de ser ouvido em juízo, direito
ao juiz predeterminado por lei.

o) APLICABILIDADE
Estabelece o dispositivo que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata, ou seja, sem a
necessidade de atuação do legislador, trata-se de regra que se aplica a todos os direitos fundamentais
(sociais, coletivos e outros). Essa é a regra geral. Contudo, há direitos fundamentais que demandam a
atuação do legislador ordinário (normas de eficácia limitada).
Mas há direitos fundamentais que estão submetidos à atuação do legislador ordinário. O § 1otraz uma
presunção de que os direitos fundamentais serão normas de eficácia plena ou contida, mas na tentativa de
dar maior aplicabilidade a esse dispositivo, não se pode fugir do razoável, assim, há casos em que os
direitos fundamentais terão eficácia limitada.
Exemplo 01: norma de eficácia CONTIDA (inciso XIII – “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício
ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”), a menção à lei ordinária não
afasta a aplicabilidade imediata do dispositivo, mas poderá ser limitada pela atuação do legislador
ordinário.
Exemplo 02: inciso XXXII (defesa do consumidor, na forma da lei), essa norma tem eficácia LIMITADA
programática (majoritária). Somente será assim, se o intérprete entender que somente pode existir a defesa

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em uma lei específica. Obs.: Se for entendido o dispositivo como uma regra de interpretação para todas as
demais normas, aplicando-se o princípio de maior eficácia para as normas constitucionais (regra de
hermenêutica constitucional).
Exemplo 03: nos incisos XLII (racismo) e XLIII (inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia), é
necessária uma lei para estabelecer esses crimes, para que seja aplicada pena. Ou seja, trata-se de norma de
eficácia LIMITADA.
Vedação do retrocesso: No exemplo 02, com a lei os incisos ganham efetividade? Essa lei que dá plena
efetividade pode ser simplesmente revogada por outra lei? Será que a lei revogadora pode ser considerada
como inconstitucional sob a alegação de vedação ao retrocesso (hermenêutica constitucional)? Na opinião
da doutrina majoritária, não podem ser revogadas essas leis (p. ex. CDC), podem ser substituídos,
garantida a vedação ao retrocesso.
Judicialização de políticas públicas: Visa à concretização dos direitos fundamentais e adequada aferição
da destinação dos recursos públicos para o suprimento dos anseios da sociedade. Baseia-se na própria ideia
do Estado Democrático de Direito, pelo qual o cidadão pode vir a juízo discutir o desvio ocorrido pelo
poder eleito, atendo aos interesses da sociedade, cuja vontade é soberana. Possui como contrapeso a
Reserva do Possível.
Os direitos sociais têm grande dificuldade de aplicação imediata. Exemplo: prestação de educação e saúde
depende de uma política pública, não basta a menção na CF para garantir a eficácia imediata.
As políticas públicas podem ser de 02 tipos:
1 - implementam uma decisão política, com base na conveniência e na oportunidade do
administrador público. Sua AUSÊNCIA não configura inconstitucionalidade. A política pública
pode ser implementada e ser inconstitucional mesmo assim.
2 - implementam um direito reconhecido pela lei (lato sensu: lei e CF); não há atuação
discricionária do administrador público. A AUSÊNCIA dessa política pública é
INCONSTITUCIONAL, ou seja, trata-se de uma inconstitucionalidade por omissão (ADI por
omissão ou MI). O administrador tem que elaborar uma política pública. A política pública pode
ser implementada e ser inconstitucional mesmo assim. Essas políticas públicas demandam gastos
financeiros, assim, não se pode exigir de imediato do Administrador público, pode-se exigir dentro
do possível, dentro da disponibilidade orçamentária, ou seja, a implementação depende da
disponibilidade financeira. Mas esse argumento não pode justificar a inércia total, é preciso garantir
o mínimo existencial, ou seja, é o mínimo necessário a uma existência digna. Se não dá para fazer
tudo, faça-se pelo menos o mínimo existencial, que deve ser garantido para proteção da
dignidade da pessoa humana: tire o dinheiro de onde for, esse mínimo tem que ser garantido
de qualquer forma.

p) Não Taxatividade dos Direitos Fundamentais (§ 2o, artigo 5o, CF)

O dispositivo em questão estabelece a natureza exemplificativa dos direitos fundamentais. Ou seja, há


direitos fundamentais espalhados por toda a CF e também direitos fundamentais IMPLÍCITOS. Antes um
bom exemplo é o direito à moradia e à alimentação que agora repousam expressamente no caput do artigo
6o. Outro direito fundamental implícito é o direito à tutela penal. Não é muito comum a existência de direitos
fundamentais implícitos em uma constituição prolixa. Adotou-se um SISTEMA ABERTO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS no Brasil, não se podendo considerar taxativo o rol do art 5º. É possível, a partir das
normas do próprio catálogo dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais elementares da Lei
Maior, deduzir a existência de outros direitos fundamentais. Seu caráter fundamental decorre de sua
referência a posições jurídicas ligadas ao valor da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
É legítimo cogitar de direitos fundamentais previstos expressamente no catálogo da Carta e de direitos
materialmente fundamentais, que estão fora da lista. Direitos não rotulados expressamente como
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fundamentais podem ser tidos como tal, a depender da análise do seu objeto e dos princípios adotados pela
Constituição. No Título II da CRFB/88 que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais encontram-se
incluídos os direitos individuais e coletivos; direitos sociais; direitos à nacionalidade; direitos políticos e
direitos dos partidos políticos.
Além do mais, o STF já teve oportunidade de assentar, como, por ex., que as imunidades tributárias tem
natureza de direitos fundamentais (ADI 939)
O dispositivo do art. 5°, §3°, reconhece que nos tratados internacionais pode haver a previsão de direitos
humanos, que passam a gozar de status de emenda constitucional, se forem aprovados nas duas casas, em
dois turnos, pelo quórum de 3/5.
Caso não sejam aprovados pelo quórum constitucional, os tratados em direitos humanos revestem-se de
supralegalidade. Sem alterar a constituição, eles bloqueiam a legislação federal que lhes seja contrária. Se o
tratado não versar sobre direitos humanos, mantém a sua hierarquia infraconstitucional e equivalente à lei
ordinária.
O julgamento relativo à prisão do depositário infiel estabelece tais balizas e afasta a prisão neste caso, seja
qual for a modalidade de depósito. Atente-se para o fato de que está mantida a disposição que permite a
prisão, porém toda a legislação infraconstitucional não pode ser aplicada, dada a supralegalidade da vedação
à prisão inserta no Pacto de San José da Costa Rica. Nesse sentido, veio a SV 25 (“é ilícita a prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade da prisão”).

q) COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

No conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, uma aplicação de cada qual em
extensões variadas, segundo a respectiva relevância no caso concreto, sem que se tenha um dos princípios
como excluído do ordenamento jurídico.
Para solucionar o conflito devem-se considerar as circunstâncias do caso concreto, cotejando-se os
interesses em conflito. Valores relativos às pessoas têm precedência sobre valores de índole material.
O juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício
de um direito seja útil para a solução do problema (adequação), que não haja outro meio menos danoso
para atingir o resultado desejado (necessidade) e que seja proporcional, em sentido estrito. Isto é: o ônus
imposto ao sacrificado não pode sobrelevar o benefício que se pretende obter com a solução. Impende
comprimir em menor grau possível os direitos em causa. Nesse sentido, há precedente do STF excluindo o
trottoir (“prostituição nas calçadas”) da liberdade de ir e vir, ao argumento de que não há direito
constitucionalmente assegurado à prática, pois ela é contrária aos bons costumes, ofensiva à moralidade e
fonte de constrangimento para transeuntes e moradores. Da mesma forma, práticas de curandeirismo não
estariam albergadas na liberdade de religião.
Devem ser levados em conta, em eventual juízo de ponderação, os valores que constituem expressão
do princípio da dignidade da pessoa humana (inviolabilidade da pessoa humana, respeito à integridade
física, inviolabilidade do direito à imagem).
Na discussão sobre a legitimidade de disposições reguladoras do preço de mensalidades escolares,
reconheceu o STF que, com o objetivo de conciliar os princípios da livre concorrência e os da defesa do
consumidor e da redução das desigualdades sociais, pode o Estado, por via Legislativa, regular a política de
preços de bens e serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros.
Colisão autêntica: existe na relação indivíduo-indivíduo, isto é, se há colisão de um titular de direito
fundamental com outro titular.
Colisão imprópria: existe na relação indivíduo-sociedade, isto é, se o exercício de um direito fundamental
pelo seu titular colidirá com os bens jurídicos da sociedade.
Em ambos os casos, a solução se dá com base no juízo de ponderação, baseado no princípio da
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proporcionalidade. Entretanto, a utilização desta ponderação acaba gerando o que se conhece como colisão
bilateral, colisão unilateral e colisão excludente.
Colisão com redução bilateral: Se a solução do conflito, para compatibilizá-los, for a utilização de juízos
comparativos de ponderação dos interesses envolvidos, reduzindo proporcionalmente o âmbito de
aplicação dos dois direitos fundamentais, dá-se a. Ex: direito de construção x direito de vizinhança.
Alguém pretende construir, e o vizinho embarga a obra, alegando o prejuízo ao sossego durante o dia e o
sono, durante à noite. É possível manter os dois direitos, e a obra pode seguir com delimitação, pelo juiz
(em alguns casos, a própria lei diz como se deve construir), dos horários para a realização da construção.
Colisão com redução unilateral: Se a solução do conflito, para compatibilizá-los, for a utilização de
juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos, reduzindo proporcionalmente o âmbito de
um deles. Ex: direito ao acesso ao Judiciário x direito ao contraditório e à ampla defesa. É possível haver,
neste caso, liminares e tutelas de urgência sem ouvida da outra parte, postergando o direito à ampla defesa
e ao contraditório para um momento posterior. Reduz-se o âmbito do direito de defesa, mas não o exclui.
Colisão excludente: se a solução do conflito, entretanto, for a exclusão de um deles, em virtude de ser o
confronto reciprocamente excludente do exercício do outro. Neste caso, o princípio da proporcionalidade
indica qual o direito que, na situação concreta, está ameaçado de sofrer lesão mais grave caso venha a
ceder ao exercício do outro, e por isso merece prevalecer. Ex: direito à imagem x direito à informação = Se
a sociedade tem o direito à informação sobre o câncer, e o portador desta enfermidade tem direito à
intimidade, haverá colisão se a empresa jornalística tencionar publicar foto sua, para informar o tipo novo
de câncer de pele. Neste caso, os benefícios para a sociedade são menores que os prejuízos à imagem do
portador do câncer, e o direito à informação será excluído; outro exemplo é o caso Glória Trévi.

r) ABUSO DE DIREITO INDIVIDUAL OU POLÍTICO

Não existe direito absoluto. Assim, os direitos fundamentais não são absolutos nem ilimitados. Encontram
limitações na necessidade de se assegurar o exercício de outros direitos igualmente consagrados pela Carta
Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), bem como encontram limites
externos, decorrentes da necessidade de sua conciliação com as exigências da vida em sociedade, traduzidas
na ordem pública, ética social, autoridade do Estado etc., resultando, daí, restrições dos direitos
fundamentais em função dos valores aceitos pela sociedade.
Os direitos individuais, enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser limitados por
expressa disposição constitucional ou mediante lei ordinária com fundamento imediato na própria
constituição. Ex: liberdade de reunir-se, sem armas (XVI), liberdade de locomoção em tempo de paz (XV).
Os diversos sistemas constitucionais prevêem diferentes modalidades de limitação ou restrição dos direitos
individuais, levando em conta a experiência histórica e tendo em vista considerações de índole sociológica e
cultural. O estabelecimento de reservas legais impede a multiplicação de conflitos entre direitos individuais
diversos, além de trazer segurança jurídica, pois impede o estabelecimento de restrições arbitrárias ou
aleatórias.
A CF autoriza em diversas disposições a intervenção do legislador no âmbito de proteção dos direitos
fundamentais. Ex: Prestação de assistência religiosa na entidades civis e militares de internação coletiva é
assegurada, nos termos da lei (art. 5º, VII). É o caso de reserva legal simples, exigindo-se que eventual
restrição esteja prevista em lei. Outros exemplos: VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença,
sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de
culto e suas liturgias”. Tem-se uma reserva legal qualificada quando a CF não se limita a exigir que
eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito seja previsto em lei, estabelecendo também
as condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. Ex: art 5º, XIII: “é
livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer”. O STF assentou que as condições de capacidade não podem ser estabelecidas pelo legislador

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ordinário sem atender aos critérios de razoabilidade, cabendo ao Judiciário apreciar se as restrições são
legítimas e justificadas pelo interesse público (RP 930)
De outro lado, limites e restrições aos direitos fundamentais serão impostos, de forma legítima, no estado de
defesa, hipótese na qual algumas medidas poderão ser adotadas: I - restrições aos direitos de a) reunião,
ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação
telegráfica e telefônica; II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de
calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. (art. 136 da CF/88).
Limites dos limites: Da análise dos direitos individuais pode-se extrair a conclusão que direitos, liberdades,
poderes e garantias são passíveis de limitação. Contudo, tais restrições são limitadas e as restrições decorrem
da própria Constituição Federal, no intuito de preservar o núcleo essencial do direito fundamental.
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL – destina-se a evitar o esvaziamento do
conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas, desmesuradas ou
desproporcionais. Hesse reconhece o princípio da proporcionalidade como meio adequado a combater uma
limitação arbitrária e desarrazoada do núcleo essencial dos direitos fundamentais.
Nossa CF veda expressamente qualquer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias
individuais (art. 60, §4º, IV).
Aplicando o princípio da proteção do núcleo essencial, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da
lei de crimes hediondos, no artigo que impõe o regime integralmente fechado para cumprimento da
condenação, por violação ao núcleo essencial do direito fundamental à individualização da pena. O
regime integralmente fechado para todos é incompatível com a ideia de individualização, pois não permite
que se levem em conta as particularidades de cada indivíduo, a sua capacidade de reintegração social.
Ainda quanto aos limites dos direitos fundamentais, vigem as teorias interna e externa para justificar a
possibilidade de limites e restrições. A compreensão da diferença entre a teoria interna e externa passa, em
princípio, pelo estabelecimento das definições terminológicas utilizadas por elas. Normalmente, as palavras
“limites” e “restrições” são utilizadas como sinônimos, o que, para parte da doutrina, é um erro. Para quem
enxerga a diferença, limites são processos internos, não influenciados por processos externos. Já as
restrições não influenciam no conteúdo do direito, mas, simplesmente, restringem seu exercício em um
determinado caso concreto, não afetando sua validade. Assim, a teoria interna trabalha com o conceito de
limites, sem pensar em influências externas, não havendo possibilidade de colisão de direitos. A ideia
central da teoria interna é de que o direito cessa onde o abuso começa (ex: no direito à liberdade de
expressão). Já a teoria externa está diretamente ligada às ideias de Dworkin e Alexy, preocupando-se
com as influências exteriores para a restrição ou sopesamento de princípios. A ideia é de que os
princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e
fáticas existentes. A solução entre a aplicabilidade da teoria interna ou externa para Alexy pode ser
solucionada ao se partir do pressuposto de que as normas de direitos fundamentais são princípios ou regras,
se forem consideradas princípios refuta-se a teoria interna, se forem consideradas normas, refuta-se a teoria
externa.

s) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Reconhece-se ao legislador o poder de conformação dentro dos limites estabelecidos pela Constituição. No
entanto, o excesso de poder no âmbito da discricionariedade legislativa pode ensejar a censura judicial. A
utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso envolve a apreciação da
necessidade e adequação da providência legislativa. O meio é adequado se, com sua utilização, o evento
pretendido puder ser alcançado; é necessário, se o legislador não dispõe de outro meio eficaz e menos
restritivo aos direitos fundamentais. Uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da
proporcionalidade se existirem outras medidas menos lesivas.
Humberto Ávila trata a proporcionalidade, assim como a igualdade, como POSTULADO, valendo
como critério de controle de atos do Poder Público. O primeiro problema que surge refere-se à sua
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aplicação, visto que o conceito de proporção perpassa sem limites ou critérios na teoria do direito e na
ciência jurídica. Explica o autor que a ideia de proporção de que se cuida repousa numa relação de
causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis: um meio e um fim, (...) “de tal sorte que se
possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (dentre os meios disponíveis e igualmente
adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais
afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim
correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do mesmo?)” A segunda dificuldade que deflui
desse conceito refere-se a seu funcionamento, especialmente, no que tange à adequação (os meios escolhidos
devem ser necessários dentre aqueles disponíveis).
Ao lado da proibição do excesso tem a Corte Constitucional alemã apontando a lesão AO PRINCÍPIO DA
PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE, segundo o qual o Estado deve tomar medidas
protetivas adequadas e eficazes à defesa dos direitos fundamentais.
O princípio da proporcionalidade vem sendo utilizado pelo Supremo como instrumento para solução de
colisão entre direitos fundamentais.
DUPLO CONTROLE DE PROPORCIONALIDADE – Em relação ao princípio da proporcionalidade, o
duplo controle seria aquele que, em primeiro lugar, haveria uma análise do princípio da proporcionalidade
para se saber se a lei, em abstrato, feriu direitos fundamentais e, depois de verificada a constitucionalidade,
precisaria passar por uma segunda etapa, para verificar se, no caso concreto, este princípio foi ferido.
Outra limitação implícita diz respeito à proibição de leis restritivas, de conteúdo casuístico ou
discriminatório, de forma a ser respeitado o princípio da isonomia. Em outras palavras, as restrições aos
direitos e garantias individuais devem ser estabelecidas por leis que atendam ao requisito da
generalidade e da abstração.
Canotilho adverte para a possibilidade de existirem leis individuais camufladas que formalmente contêm
uma normação geral, mas materialmente, segundo o conteúdo ou efeitos dirigem-se a um círculo
determinado de pessoas.

B. DIREITO ADMINISTRATIVO

PODER REGULAMENTAR. REGULAMENTOS ADMINISTRATIVOS DE


EXECUÇÃO E AUTÔNOMOS. O PODER NORMATIVO NÃO LEGISLATIVO E O
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO. ANÁLISE
DO ART. 84 DA CF/88 QUANTO AOS LIMITES DO PODER REGULAMENTAR.
PODER DE POLÍCIA. CONCEITO. CARACTERÍSTICAS. ORIGEM E FUNÇÃO.
LIMITES, EXTENSÃO E CONTROLE. PODER DE POLÍCIA E REGULAÇÃO.
DISTINÇÕES.

Poder Regulamentar ou Normativo

Características dos poderes administrativos:


a) instrumentalidade – são meios, mecanismos para a consecução do bem comum;
b) indeclinabilidade – o administrador não pode deixar de exercê-los num caso concreto;
c) irrenunciabilidade – veda sua abdicação permanente por parte do administrador.
Tecnicamente, poder normativo é gênero do qual emanam as funções legislativa e regulamentadora.
A função legislativa apresenta como peculiaridade a característica de inovação da ordem jurídica,
mediante a criação de direitos e obrigações.
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O poder regulamentar é a prerrogativa de que dispõe a administração pública de editar atos


administrativos gerais com o objetivo de dar fiel execução às leis.
Assim, o exercício do poder regulamentar não se confunde com a função legislativa.
Apesar disso, a doutrina administrativista costuma utilizar como sinônimos os termos poder normativo
e regulamentador, de maneira que isso não caracteriza erro.
O poder regulamentar é consequência do caráter relativo do princípio da separação dos poderes e da
adoção, no nosso arcabouço constitucional, do sistema de checks and balances, em que cada um dos órgãos
responsáveis pelo exercício dos poderes do Estado desempenha funções típicas (precípuas) e atípicas
(secundárias), de forma que um possa controlar o outro.
O poder normativo da administração pode ser exercido por meio da delegação legislativa ou do
próprio poder regulamentar. Enquanto a delegação legislativa possibilita a prática de ato normativo
primário com força de lei pelo Presidente da República (na órbita federal), a exemplo das Medidas
Provisórias (delegação atribuída diretamente pelo Poder Constituinte Originário) e das leis delegadas, o
poder regulamentar encerra uma atividade administrativa, de cunho normativo secundário.
No direito norte-americano, a delegação legislativa é fundamentada por duas teorias:
a) Filling up details (preenchimento de detalhes): executivo deve esmiuçar a norma legal (aproxima-se
do poder regulamentar do ordenamento brasileiro)
b) Delegation with standards (delegação com parâmetros): traçam-se parâmetros suficientes para
pautar e controlar a atuação do órgão delegado (aproxima-se da delegação legislativa para edição de MP –
parâmetros traçados pelo constituinte originário no art. 62 -, de Leis Delegadas – parâmetros traçados via
resolução do CN (art. 68 da CRFB) - e de normas reguladoras das Agências de mesmo nome – fenômeno da
deslegalização ou delegificação).

Diogo de Figueiredo Moreira Neto classifica a delegação legislativa nas seguintes modalidades:
a) Delegação receptícia: delega-se a função legislativa ao Poder Executivo para editar, dentro do
período e das matérias determinadas no ato delegante, normas com força de lei (ex: lei delegada);
b) Delegação remissiva: edição de atos normativos pela Administração, sem força de lei e respeitando
a moldura legal (ex: regulamento executivo do art. 84, IV, da CRFB);
c) Deslegalização: legislador transfere o tratamento de determinada matéria ao administrador,
estabelecendo parâmetros gerais que deverão ser observados no momento da fixação dos direitos e
obrigações (ex: art. 96, I, a, 207, caput, e 217, I, da CRFB)
Saliente-se que o poder normativo das entidades administrativas com fundamento em norma legal não
decorre de delegação propriamente dita operada pelo legislador, sendo inerente à própria função
administrativa.
Atos normativos da administração ou atos administrativos normativos são expressões utilizadas
para qualificar o resultado do exercício do poder regulamentador. Ele consiste na aplicação da lei de ofício
aos casos concretos visando à satisfação dos interesses públicos. O administrador público é um aplicador da
lei (sem lide e sem necessidade de provocação externa).
Regulamento – é o ato normativo emanado do poder regulamentar, ostentando um caráter derivado,
com fundamento de validade na lei (atos normativos primários por excelência).
Tanto o ato normativo originário como o derivado têm efeitos gerais e abstratos, porém, os primeiros
instauram um direito novo, geram situações jurídicas novas, ao passo que os atos normativos derivados
explicitam ou especificam um conteúdo normativo preexistente.
O poder regulamentar decorre da própria CF, artigo 84.
Decreto – a forma de que se revestem os atos praticados pelo chefe do poder executivo. O seu
conteúdo pode variar, podendo ser um regulamento (DECRETO-REGULAMENTAR), ou não possuir
conteúdo regulamentar (DECRETO–NÃO REGULAMENTAR), quando, por exemplo, se dá nome a um
prédio público.
Regulamento – é o conteúdo do ato. Se emitido pelo chefe do executivo, ele terá aplicação a toda

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administração subordinada2.
O exercício do poder regulamentar via decreto é privativo do chefe do poder executivo.
O poder regulamentar é exclusividade dele, segundo a maioria da doutrina. Há atos normativos que,
editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder normativo
da administração, exemplo das instruções normativas, resoluções, portarias, etc. Contudo, a regulamentação
direta da lei é de competência privativa do chefe do Poder Executivo. Daí se extrai a seguinte classificação:
a) Atos de regulamentação de 1º grau - seriam os decretos regulamentares.
b) Atos de regulamentação de 2º grau - serviriam para explicitar o teor dos primeiros, como as
instruções expedidas pelos Ministros de Estado.

Regulamento e a Lei (diferenças):


1) órgão que elabora – regulamento em regra é feito pelo chefe do Poder Executivo; em regra, quem
faz a lei é o Poder Legislativo.
2) procedimento de elaboração – no regulamento, não há discussão pública; ao passo que a lei possui
várias etapas, com procedimento mais amplo e com representação geral.

Para Celso Antônio, “No Brasil, entre a lei e o regulamento não existe diferença apenas quanto à origem.
Não é tão-só o fato de uma provir do Legislativo e outro do Executivo o que os aparta. Também não é
apenas a posição de supremacia da lei sobre o regulamento o que os discrimina. Esta característica faz com
que o regulamento não possa contrariar a lei e firma seu caráter subordinado em relação a ela, mas não basta
para esgotar a disseptação entre ambos no Direito brasileiro. Há outro ponto diferencial e que possui relevo
máximo e consiste em que – conforme averbação precisa do Prof. O. A. Bandeira de Mello – só a lei inova
em caráter inicial na ordem jurídica. A distinção deles segundo a matéria, diz o citado mestre, está em que a
lei inova originariamente na ordem jurídica, enquanto o regulamento não a altera (...). é fonte primária do
Direito, ao passo que o regulamento é fonte secundária, inferior (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio –
Curso de Direito Administrativo. 27ª edição. Editora Malheiros. pg. 344)”.

Há dois tipos de decretos:

1) DECRETO EXECUTIVO = complementa matéria constante em lei, sem alterá-la. Busca-se a


uniformização de procedimentos nela estabelecidos. O regulamento pode também complementar os
conceitos que estejam vagos na lei, jamais criando uma obrigação ou situação jurídica nova.
2) DECRETO AUTÔNOMO = independe da existência de uma lei. Encontra fundamento de
validade na própria Constituição, podendo criar uma situação jurídica nova.
Cabimento do decreto autônomo no Brasil:
A) Hely Lopes Meirelles: entendia possível o decreto autônomo em qualquer circunstância. Repousa
sua conclusão na teoria dos poderes implícitos. A Administração pode suprir as omissões do Legislativo,
com fundamento direto na CRFB, para concretização dos seus deveres constitucionais.
B) Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diógenes Gasparini, STF: entendem que a CF/88, originalmente,
não dava espaço para a possibilidade de regulamentos autônomos. Em seu art. 84, VI, previa a competência
do chefe do Executivo para “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na
forma da lei”. O art. 25 do ADCT, por sua vez, determinou a revogação, a partir de 180 dias da promulgação
da CF, dos dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência
assinalada pela CF ao Congresso Nacional.
Contudo, a EC nº 32/2001 alterou a redação do art. 84, VI, atribuindo ao Presidente da República
competência para dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal,
quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de
funções ou cargos públicos, quando vagos.

2
Na expressão de Geraldo Ataliba, "decreto é a forma, o continente; regulamento, a matéria, o conteúdo". (ATALIBA, Geraldo.
Poder Regulamentar no Executivo. Revista de Direito Público. São Paulo. nº 57-58, vol.14, 1981, p.189).
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A mencionada corrente também se baseia nos art. 103-B, §4º, inciso I, e 130-A, §2º, inciso I, da
CRFB/88, inseridos pela EC nº 45/2004, que conferiram direta e respectivamente ao CNJ e ao CNMP, poder
normativo, ao afirmar que ambos os órgãos podem expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência.
Nesses casos, a doutrina majoritária e o Pretório Excelso vêm admitindo a existência de regulamento
autônomo no ordenamento brasileiro, embora a regra continue sendo o regulamento executivo. Note-se que,
em qualquer hipótese, o Chefe do Executivo não pode criar ou extinguir órgãos e nem as suas medidas
podem determinar aumento de custos.
Para Maria Sylvia, no particular, somente a hipótese da alínea “a” configura regulamento autônomo,
pois a alínea “b” revelaria um mero ato de efeitos concretos.
A defesa da existência de regulamentos autônomos passa pelo reconhecimento do
neoconstitucionalismo como fenômeno jusfilosófico que alterou a metodologia de interpretação e aplicação
das normas jurídicas, reposicionando a Constituição como estrutura normativa superior e central do sistema
jurídico. Partindo-se de tal premissa, não haveria óbice à edição, com base na CRFB, de regulamentos
autônomos preordenados ao atendimento dos fins constitucionais, em relação às matérias não sujeitas à
reserva legal.
C) Celso Antonio Bandeira de Mello: em nenhuma hipótese cabe o decreto autônomo. O administrador
não pode criar órgãos e nem aumentar despesas, então está simplesmente regulamentando o que está na lei,
assim, o decreto é simplesmente complementar à lei. Os adeptos da corrente capitaneada por CABM partem
da concepção liberal tradicional, segundo a qual Administração só possui legitimidade para atuar se
expressamente autorizada pelo legislador (princípio da reserva de lei).
Maria Sylvia afirma que a hipótese constitucional de regulamento autônomo não fere o Estado de
Direito, pois diz respeito a questões administrativas internas, não estabelecendo normas voltadas para os
cidadãos em geral (essas normas, sim, não podem ser objeto de regulamento autônomo, pois os particulares
somente podem ser obrigados ou proibidos de fazer algo em virtude de lei).

Formas de controle – devem ser verificadas as possibilidades de controle pelo:


1) Poder Judiciário – tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CF (sistema da unidade de
jurisdição), qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde que cause lesão ou ameaça de
lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.
Cabe ADI contra os regulamentos, exatamente porque veiculam normas gerais e abstratas.

Atentar apenas para o entendimento do STF de que não será admitida a ADI quando seu autor alega
que o regulamento exorbitou os limites da lei, pois aí se trata de CRISE DE LEGALIDADE, sendo a
violação da CF meramente reflexa.
Quando o Poder Executivo se omitir em editar regulamentos necessários para tornar efetiva norma
constitucional, cabível ADI por omissão. Se a omissão tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cabível mandado de
injunção.

2) Poder Legislativo – o Congresso Nacional deverá fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer
de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta (artigo 49, X, CF)
e poderá sustar os atos administrativos que exorbitem o poder regulamentar, ou seja, pode suspender
os efeitos do ato (artigo 49, V, CF). Além disso, estão sujeitos ao controle financeiro, contábil e
orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto
no art. 70 e seguintes da CF.

3) Poder Executivo – mediante a autotutela em relação aos órgãos e agentes da administração direta ou
a tutela administrativa, quando expressamente autorizado pela lei que criou ou autorizou a criação da
entidade da administração indireta. Quanto às agências reguladoras, como elas gozam de uma maior
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autonomia quando comparadas às entidades da administração pública indireta, seus atos não podem
ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.

Conteúdo dos regulamentos: Se o regulamento não pode inovar na ordem jurídica (regulamentos
executivos), qual será o seu conteúdo? O que significa explicitar e pormenorizar o texto legal?

O regulamento é admissível quando a lei pressupõe, para sua execução, a instauração de relações entre a
Administração e os administrados cuja disciplina comporte uma certa discricionariedade
administrativa. Partindo-se dessa premissa, os regulamentos servem e são válidos a:

1. Limitar a discricionariedade administrativa


a.1) dispondo sobre um regramento procedimental para regência da conduta que os órgãos e
agentes administrativos deverão observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivação das relações com os administrados. É o caso dos Regulamentos de IR, que dispõem
sobre formulários, prazo, horário de apresentação de declarações, etc.
a.2) caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados que a lei tratou mediante
conceitos vagos, cuja colmatação se instrumentalize via critérios e avaliações técnicas, por ser a
regra legal demasiadamente geral e abstrata (leis que pressupõem uma operacionalização
técnica). Ex. a lei diz que o carro deve trafegar com equipamentos indispensáveis à segurança, sob
pena de aplicação de multa. Cabe ao regulamento, valendo-se de critérios técnicos e considerando o
avanço científico do momento, definir o que é “equipamento indispensável à segurança”,
restringindo a discricionariedade do agente administrativo na hora de aplicar ou não a multa. Trata-
se, aqui, dos standards antes referidos.

2. Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante simples discriminação


integral do que neles se contém. Como dito, a edição de regulamento pressupõe a existência de um
espaço de discricionariedade, ainda que mínimo, conforme os dois exemplos acima explicitados.
Quando a lei define regra de competência vinculada, não haveria o que regulamentar. O presente
caso, contudo, constitui exceção à regra geral. A lei prevê uma única possibilidade de
comportamento por parte do agente administrativo (ato vinculado), só que a enuncia de modo
sintético. O regulamento, além de nada acrescer à lei (afinal, isso seria mesmo vedado tendo em vista
o próprio conceito de regulamento executivo), também nada restringe, assumindo função
exclusivamente interpretativa. Ex.: a lei atribui a vantagem X aos “servidores públicos civis” e o
regulamento estatui que fazem jus à vantagem X os servidores não militares da Administração direta
e das autarquias e fundações.

Regulamentação X Regulação

Poder regulamentar:
a) É de competência primária do chefe do Poder Executivo, em que pese seja exercido, de forma
secundária, também por outros órgãos da estrutura administrativa;
b) Envolve a edição de normas gerais para fiel execução da lei;
c) Apresenta conteúdo político.
Função inerente à regulamentação: normativa.

Poder regulador ou regulatório:


a) É de competência das entidades administrativas (principalmente as agências reguladoras);
b) Engloba o exercício de atividades normativas, executivas e judicantes;
c) Possui conteúdo técnico.
Funções inerentes à regulação:
a) Normativa

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b) Fiscalizadora
c) Sancionatória
d) Julgadora (solução de conflitos)

Âmbitos de atuação da regulação:


a) Regulação dos monopólios, evitando que eles lesem a economia popular.
b) Regulação para a competição, quando se busca assegurar a livre concorrência no setor privado.
c) Regulação dos serviços públicos, para assegurar a universalização, a qualidade e a tarifa adequada.
Alexandre Santos de Aragão não distingue regulação e regulamentação, entendendo elas apenas como
aspectos do fenômeno regulatório da economia. Formula, assim, a seguinte classificação:
(a) regulação estatal - feita pelas regras emitidas por órgãos do próprio Estado, mesmo que deles
participem representantes de organismos intermédios da sociedade;
(b) regulação pública não-estatal - feita por entidades da própria sociedade, mas por delegação ou
por incorporação das suas normas ao ordenamento jurídico estatal;
(c) auto-regulação, levada a cabo autonomamente por instituições privadas, geralmente associativas
(auto-regulação associativa), sem qualquer delegação ou chancela estatal;
(d) desregulação, consistente na ausência de regulação institucionalizada, pública ou privada, ficando
os agentes sujeitos apenas ao livre desenvolvimento do mercado.
Logo, segundo Aragão, a regulamentação seria apenas um dos poderes inerentes à atividade de
regulação.
As agências reguladoras pressupõem o desenvolvimento da ideia de deslegalização pelos entes
políticos, permitindo-se, por conseguinte, o surgimento de normatizações secundárias, setoriais e
especializadas. Segundo Francisco Queiroz, é mais correto dizer que as agências reguladoras pressupõem o
fenômeno da “deslegalização” e não “desregulação”, pois o que se observa é a redução da disciplina legal e
o incremento da disciplina regulamentar.
O grande debate travado na doutrina consiste em determinar, precisamente, a natureza do poder
normativo das agências reguladoras, como forma de desenvolvimento de sua função reguladora.
Para uns, ele seria uma decorrência da técnica de delegação normativa definida como deslegalização
(posição de Diogo Moreira Neto), que consiste na retirada, pelo legislador, de certas matérias da seara legal
com sua consequente transferência para o domínio do regulamento. A lei discorreria de maneira sucinta
sobre o assunto, abrindo espaço amplo à regulamentação das agências.
Para Marçal Justen Filho, o poder normativo das agências seria uma manifestação da
discricionariedade técnica – a lei disciplinadora deixaria margem à complementação do administrador,
com base em juízos técnicos. Quando o tema envolve questões técnicas específicas, que demandam
conhecimentos que vão além da capacidade do legislador, tem se admitido que o regulamento discipline
originariamente a matéria. A lei trata dos aspectos gerais (políticos e administrativos) e delega ao
regulamento a disciplina primária da matéria técnica.

Limites constitucionais à deslegalização:


a) Casos de reserva legislativa específica ou reserva legal;
b) Matérias que devem ser reguladas por lei complementar, espécie de reserva legal específica
c) Matérias que devem ser legisladas com caráter de norma geral, considerando que irradiam efeitos
sobre os demais entes federativos.

Conflito entre lei anterior e superveniência de ato regulatório: fenômeno da revogação diferida
É possível a ocorrência de conflito entre lei anterior que regia a matéria delegificada3 e o ato

3
Deslegalizar consiste na possibilidade de o Poder Legislativo transferir, por meio de lei, competência sua para que outro órgão
do Executivo ou do Judiciário possa tratar da matéria que seria de sua atribuição, de forma inovadora, por meio de ato
administrativo normativo. Como limite as matérias constitucionalmente reservadas à lei, existe um fenômeno denominado
de deslegalização ou delegificação, que acontece quando uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa
formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por regulamento.
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regulatório editado em respeito à lei deslegalizadora.


Nesse caso, doutrina majoritária entende que, estando o ato regulatório circunscrito aos lindes traçados
pela lei deslegalizadora, tem ele o condão de revogar a lei anterior incompatível. Tal não significa que o ato
administrativo tenha primazia sobre a lei. A revogação da lei anterior não é operada diretamente pelo ato
administrativo, mas sim pela própria lei deslegalizadora, que utiliza o ato da agência para revogar, de forma
diferida no tempo, a lei anterior (fenômeno da revogação diferida).

Conflito entre atos regulatórios e atos regulamentares

Como se resolve o conflito entre regulamentos executivos e regulamentos setoriais ou regulatórios?


Há dois entendimentos:
a) prevalece o regulamento presidencial, considerando a sua superioridade hierárquica.
b) prevalece o ato setorial sobre o regulamento presidencial, por força do princípio da especialidade.

O que é reserva de administração?

É a competência conferida constitucionalmente ao Poder Executivo para, em caráter exclusivo, tratar de


determinadas matérias, não sendo lícita, nessa órbita, a ingerência do Legislativo. Divide-se em:
a) Reserva geral de administração: fundamentada na separação de poderes, impede que cada órgão
estatal invada o núcleo essencial da competência do outro, cabendo à administração executar leis e
exercer a discricionariedade administrativa;
b) Reserva específica de administração: a constituição destaca determinadas matérias, submetendo-as à
competência exclusiva do Poder Executivo.
O princípio da reserva da administração já foi reconhecido pelo STF em caso no qual declarou a
inconstitucionalidade de ato do Poder Legislativo que anulou concurso realizado pelo Executivo por suposta
ilegalidade (ADInMC 2.364/AL), por reputar que o Parlamento substituíra o Executiva no exercício da
autotutela.
O poder regulador corresponde a um conjunto de funções atribuídas às agências reguladoras. Dentre
todas as funções exercidas pelas agências reguladoras, a que mais suscita discussão em face do direito
brasileiro é a sua função normativa, em razão do princípio da legalidade e da separação de poderes.
A doutrina majoritária entende que esse poder normativo não pode gerar regulamentos autônomos –
esses são da competência privativa do Presidente, nas estritas hipóteses do art. 84, VI da CF. Confira-se
trecho de artigo de José dos Santos Carvalho Filho, citado num voto da Min. Denise Arruda, do STJ:
Não nos parece ocorrer qualquer desvio de constitucionalidade no que toca ao poder normativo
conferido às agências. Ao contrário do que alguns advogam, trata-se do exercício de função administrativa,
e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade. Não há total inovação na ordem
jurídica com a edição dos atos regulatórios das agências. Na verdade, foram as próprias leis
disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram alguns vetores, de ordem técnica, para
normatização pelas entidades especiais - fato que os especialistas têm denominado de 'delegalização', com
fundamento no direito francês ('domaine de l'ordonnance', diverso do clássico 'domaine de la loi'). Resulta,
pois, que tal atividade não retrata qualquer vestígio de usurpação da função legislativa pela Administração,
pois que poder normativo - já o acentuamos - não é poder de legislar: tanto pode existir este sem aquele,
como aquele sem este.
Recentemente, o STF reconheceu a constitucionalidade de lei que fixou balizas para cálculo e
atualização do salário mínimo, delegando a fixação do seu valor a decreto do Poder Executivo (ADI 4568).
Ressaltou-se que a lei em questão conteria a definição legal e formal do salário mínimo, bem como seu
valor-base e critérios para atualização até 2015, não restando ao Presidente da República qualquer
discricionariedade na apuração do quantum a ser adotado, bem como no que concerne à possibilidade de
revisão ou de compensação de supostos resíduos.
Por fim, alerta a doutrina para a inconstitucionalidade, por afronta ao princípio da legalidade, da
denominada delegação legislativa disfarçada ou genérica, que consiste na técnica legislativa vocacionada a

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transferir ao Poder Executivo o poder de disciplinar determinada matéria sem densificar adequada e
minimamente os seus contornos. Defere-se ao regulamento a definição, por si mesmo, das condições ou
requisitos necessários ao surgimento do direito, do dever ou da restrição.

DESLEGALIZAÇÃO X DESREGULAÇÃO
DESLEGALIZAÇÃO: a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato infralegal.
DESREGULAÇÃO: diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da economia.

Poder de Polícia

Sentidos

a) amplo - toda e qualquer atuação estatal restritiva à liberdade e à propriedade que tenha como
objetivo a satisfação de necessidades coletivas. Envolve tanto a atividade legislativa quanto a
atividade administrativa
b) restrito – significa o exercício da função administrativa, fundado em lei, que restringe e condiciona
o exercício de direitos e atividade com o objetivo de implementar o interesse público. É o conceito
de poder de polícia administrativo.

Conceito legal: art. 78 do CTN

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando
ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato,
em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado
pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Fundamento

SUPREMACIA GERAL da Administração Pública sobre seus administrados, ou seja, o poder de


polícia não exige um vínculo específico do particular com a administração pública para ser exercido. A
supremacia geral é decorrente do domínio eminente (poder que o Estado exerce sobre todas as coisas e
pessoas que estão no seu território).
A atividade restritiva exercida pela administração pública calcada na supremacia especial, a qual
decorre de relações especiais de sujeição previstas em lei ou em instrumento negocial, não é reveladora do
poder de polícia, mas sim do poder disciplinar (ex: exigências do poder concedente sobre o concessionário
depende da existência de um contrato entre as partes; PAD contra servidor público e encarcerado; alunos de
escolas e universidades públicas).
OBS: o princípio da legalidade, no âmbito das relações especiais de sujeição, é aplicado de forma
mais flexível, reconhecendo-se maior liberdade na atuação administrativa, inclusive mediante a edição de
regulamentos. Contudo, tais regulamentos devem ancorar-se em lei e cingir-se ao atendimento das
finalidades a que se destina o órgão fiscalizador (ex: regulamentação do uso de biblioteca pública).
Em síntese, a finalidade do poder de polícia seria a manutenção da ordem pública, com fundamento na
supremacia do interesse público sobre o particular.

Momentos de Atuação do Poder de Polícia

1) Atuação Preventiva – busca evitar um prejuízo ao bem comum.


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2) Atuação Repressiva – penalidade (quando já verificada a situação prejudicial ao interesse público).


3) Atuação Fiscalizadora – verificar o cumprimento das exigências.

POLÍCIA ADMINISTRATIVA X POLÍCIA JUDICIÁRIA

POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA


Apura ilícitos não penais. Apura ilícitos penais.
Exaure-se em si mesma. Tem continuidade no processo penal.
É atividade principal. É atividade instrumental.
É inerente e se difunde por toda a Concentra-se em órgãos determinados.
Administração
Reprime, por vezes, comportamentos Somente reprime comportamentos ilícitos.
lícitos.

PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO X PODER DE POLÍCIA DELEGADO OU OUTORGADO

O primeiro é exercido diretamente pelas pessoas políticas; o segundo, pelas pessoas administrativas da
administração indireta.

CICLO DE POLÍCIA

São as fases do poder de polícia.

a) Ordem– norma legal estabelece, de forma primária, as restrições e as condições para o exercício das
atividades privadas;
b) Consentimento – anuência do Estado para que o particular desenvolva determinada atividade ou
utilize a propriedade particular. Divide-se em
b.1) licença – ato vinculado por meio do qual a Administração reconhece o direito do particular (ex:
licença para dirigir veículo).
b.2) autorização – ato discricionário pelo qual a Administração, assentada em juízo de conveniência
e oportunidade, faculta o exercício de atividade ou a utilização de bens particulares, sem a criação,
em regra, de direitos subjetivos ao particular (ex: autorização para porte de arma).
c) Fiscalização – verificação do cumprimento, pelo particular, da ordem e do consentimento de polícia.
Pode ser iniciada de ofício ou por provocação (ex: fiscalização de trânsito).
d) Sanção – medida coercitiva aplicada ao particular que descumpre a ordem de polícia ou os limites
impostos no consentimento de polícia (ex: multa de trânsito).

Atributos do poder de polícia

a) discricionariedade – liberdade conferida pelo legislador ao administrador para escolher o melhor


momento de sua atuação ou a sanção mais adequada ao caso concreto quando há previsão legal de duas ou
mais sanções para a mesma infração. Contudo, em determinados casos, se o legislador não deixar qualquer
margem de liberdade de conformação do administrador a atuação de polícia será vinculada (ex: licença para
construir).
b) auto-executoriedade – a possibilidade que tem a administração pública de, com os próprios meios,
fazer cumprir as suas decisões, sem a necessidade de recorrer previamente ao Poder Judiciário. A regra é que
ela depende de previsão legal ou do caráter emergencial da situação concreta, não sendo possível aguardar a
decisão judicial (ex.: interdição de estabelecimento). Determinadas medidas decorrentes do Poder de Polícia
não são autoexecutáveis como, por exemplo, a cobrança de multa.
A doutrina afirma que a auto-executoriedade é dividida em dois momentos:
b.1)exigibilidade: o administrador pode exigir do cidadão o cumprimento de obrigações, mas
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recorrendo a meios indiretos de persuasão (pela cominação de multa, por exemplo);


b.2) executoriedade: o administrador pode executar materialmente aquilo que impôs ao cidadão e este
não cumpriu. Significa a possibilidade de a Administração promover por si mesma a conformação do
comportamento do particular às injunções dela emanadas.
A possibilidade de prática de um ato dotado de executoriedade retira o interesse processual da
Administração (necessidade) para recorrer ao Poder Judiciário, salvo demonstração da inviabilidade
concreta de materialização do ato. É o entendimento do STJ.
OBS: a auto-executoriedade NÃO dispensa contraditório e ampla defesa.
c) coercibilidade – possibilidade de impor obrigações a terceiros independentemente de sua
concordância. Assim, os atos decorrentes do poder de polícia são obrigatórios, imperativos.
Todo poder de polícia é dotado de coercibilidade, mas a validade da sanção imposta depende de 3
(três) requisitos: (i)que seja razoável e proporcional à infração cometida (controlável pelo Judiciário
externamente através da teoria do devido processo legal substantivo); (ii)deve ser eficaz, não sendo ínfima
para não perder o caráter preventivo, nem excessiva, para não perder o caráter retributivo; (iii) última razão
(ultima ratio): a administração deve esgotar os meios preventivos antes de punir (não se admite que a
administração surpreenda o particular para puni-lo, sem que este tenha sido previamente comunicado de sua
irregularidade ou de que era fiscalizado).
OBS.: apesar de tais atributos, o cidadão sempre poderá recorrer ao Judiciário para evitar ou reparar
danos decorrentes do exercício ilegal ou abusivo do poder de polícia.
d) Indelegabilidade: segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, salvo hipóteses excepcionalíssimas
[...], não há delegação de ato jurídico de polícia a particular e nem a possibilidade de que este o exerça a
título contratual. Pode haver, entretanto, habilitação do particular à prática de ato material preparatório ou
sucessivo a ato jurídico desta espécie.

OBRIGAÇÕES POSITIVAS E NEGATIVAS

Tradicionalmente, a doutrina destaca o caráter negativo do poder de polícia, calcado na imposição de


abstenções ao particular (obrigações de não fazer). Contudo, atualmente, entende-se que a atuação de polícia
pode ensejar obrigações negativas e positivas (ex: imposição de limpeza de terrenos por particulares e dever
de edificação compulsória da propriedade).

Limites do poder de polícia

1) Necessidade – a medida de polícia administrativa somente deve ser adotada para evitar ameaças
reais ou prováveis de danos ao interesse público.
2) Proporcionalidade – relação necessária entre a medida de polícia a ser adotada e o dano que se
pretende evitar. A medida há de ser proporcional ao dano. Trata-se de limitação de grau, que deve ser
somente o suficiente para evitar o dano. A medida não pode ficar além.
3) Eficácia – a medida de polícia deve ser adequada a impedir o dano ao interesse público. A medida
não pode ficar aquém.
A Lei nº 9.873/99 estabelece o prazo de prescrição de cinco anos para o exercício da ação punitiva da
Administração Federal decorrente do poder de polícia, contado da data da prática do ato ou, em se tratando
de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
O mencionado diploma legislativo determinou a observância de três prazos distintos:
a) prazo decadencial de cinco anos para o exercício do poder de polícia e constituição do crédito
(art. 1º).
b) prazo de prescrição intercorrente de três anos para a conclusão do processo administrativo
instaurado para se apurar a infração administrativa (art. 1º, §1º).
c) prazo prescricional de cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração a ser
cometida (art. 1º-A).
Com base na Lei 9.873, o STJ editou súmula:
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Súmula 467 – Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a


pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração
ambiental.

NÍVEIS DE RESTRIÇÃO DA ATIVIDADE PRIVADA E A ATIVIDADE COMUNICANTE

Em escala decrescente, o Estado pode:


a) Retirar a atividade econômica da livre-iniciativa, classificando-a como serviço público de
titularidade do Estado. Nesse caso, a prestação do serviço público por particular depende
necessariamente de delegação formal do Poder Público (ex: concessão e permissão de serviços
públicos);
b) Condicionar o exercício da atividade privada ao seu prévio consentimento, restringindo a livre
iniciativa (ex: licença para dirigir veículo);
c) Exigir que o exercício de determinadas atividades privadas sejam comunicadas ao Estado, com o
intuito de possibilitar a fiscalização de polícia, e não para obter o consentimento estatal (atividades
comunicativas).
d) Não exigir o seu consentimento nem a comunicação prévia para exercício de determinadas
atividades, inseridas no campo da livre iniciativa, submetendo-as apenas à sua fiscalização genérica.
Diante disso, atividades comunicativas são atividades privadas que devem ser comunicadas ao
Estado, por determinação legal, facilitando a fiscalização de polícia.
Exemplo: reunião pacífica em locais abertos ao público (art. 5º, inciso XVI, da CRFB).

Delegação dos atos de polícia

Em regra, poder de polícia é INDELEGÁVEL. STF reconheceu esse aspecto ao declarar


inconstitucional o artigo 58 da Lei 9.649/98, que pretendia estabelecer o exercício dos serviços de
fiscalização das profissões regulamentadas por entidades privadas, delegatárias do Poder Público (ADI 1717
MC).
Em situações excepcionais, a legislação reconhece a possibilidade de exercício de poder de polícia
por pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado (exemplos: art. 139 do Código eleitoral atribuiu o
exercício de poder de polícia dos trabalhos eleitorais aos presidentes de mesas receptoras e o art. 166 do
Código Brasileiro de Aeronáutica estabelece que o comandante é o responsável pela operação e segurança
das aeronaves).
O STF segue a posição doutrinária que sustenta a indelegabilidade do poder de polícia a particulares,
tendo em vista que o exercício de autoridade por um particular em detrimento dos demais colocaria em risco
o princípio da igualdade.
A indelegabilidade não impede, todavia, o exercício privado de atividades materiais acessórias,
prévias ou posteriores ao ato de polícia, denominadas atividades de apoio (exemplos: fiscalização das
normas de trânsito por meio de equipamentos eletrônicos e a demolição de obras irregulares por particulares
contratados pelo Poder Público), uma vez que, nesse caso, não haveria qualquer margem de liberdade
decisória ao particular. Assim, ao particular somente é delegado o ATO MATERIAL, cabendo a ele a mera
constatação objetiva do fato, mas à Administração caberá decidir se houve infração de trânsito e impor a
respectiva sanção.

COMPETÊNCIA PARA AS MEDIDAS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA

A competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, da pessoa federativa à qual a


Constituição Federal conferiu a competência para regular a matéria (arts. 21, 23, 25 e 30). Caso não haja
previsão expressa, deve ser utilizado o critério da predominância do interesse.
Ex.: a regulação do sistema financeiro nacional é de competência da União e sua fiscalização é
realizada pelo Banco Central, autarquia federal; a edição de normas sobre transporte intermunicipal compete

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aos estados, sendo sua fiscalização efetivada pela Administração Pública estadual; a utilização e o
parcelamento do solo é matéria municipal e deve ser fiscalizada pelos órgãos e entidade municipais.

OBS: PODER DE POLÍCIA INTERFEDERATIVO

É aquele exercido por um ente federativo sobre o outro. Decorre da repartição constitucional de
competências, determinada pela forma federativa de Estado. Não se trata, portanto, de hierarquia.
Exemplo: as repartições públicas federais e estaduais devem respeitas as normas municipais de
zoneamento e construção.
Exceção: a instalação de usinas nucleares pela União e a construção de presídios pelos Estados não
precisam observar a legislação municipal de zoneamento e construção, mas sim a legislação federal e
estadual, respectivamente.

Poder de Polícia X Regulação

O Poder de Polícia está atrelado à restrição e ao condicionamento de liberdade ou direito pelo Poder
Público, fundamentados na supremacia geral que o Estado exerce sobre os particulares.
A depender da conformação que assume a agência reguladora e o objeto que lhe é dado regular, pode a
sua atividade restritiva da esfera particular repousar no exercício da supremacia geral ou especial.
Para bem entender o marco diferencial entre ambos os institutos, é de rigor dividir a área de atuação
das agências reguladoras da seguinte forma:
a) regulação de serviços públicos prestados por terceiros (ANATEL, ANEEL, ANTT, ANTAQ e
ANAC);
b) regulação de uso de bens público por terceiros (ANA, ANP, ANEEL e ANATEL);
c) regulação de atividade de fomento (ANCINE);
d) regulação de atividade econômica monopolizada (ANP);
e) regulação de atividade aberta à iniciativa privada (ANVISA, ANS, ANP, BACEN e CVM).
As agências poderão atuar na disciplina de atividades escoradas em vínculos especiais nas quatro
primeiras hipóteses. Isso porque os serviços públicos e os bens públicos são titularizados pelo Estado e a
delegação de sua prestação e autorização de seu uso, respectivamente, dependem de adesão específica de
terceiro, que se sujeita a determinadas condições. Também na atividade de fomento, o particular, atendidas
determinadas condições, logra os incentivos oferecidos pelo Poder público.
No último caso (regulação de atividade econômica ou social aberta à iniciativa privada), só haverá
vínculo especial caso a atividade exercida, por força da repercussão social que ostenta, sujeitar-se à
autorização do Poder Público ou de alguma espécie de cadastro ou registro. No mais, eventual sujeição das
pessoas reguladas por essas agências a suas normas se caracterizará como vínculo geral de sujeição,
amparada pela supremacia geral, identificando-se aqui com o poder de polícia e exigindo, em razão disso,
expressa disposição legal para imposição de obrigações.
Assim, nem toda atividade restritiva e sancionadora exercida através da função regulatória repousa no
poder de polícia.

Súmulas
Súm. 419/STF - Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde
que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.

Súm. 645/STF - É competente o município para fixar o horário de funcionamento de


estabelecimento comercial.

Súm. 646/STF - Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de
estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.

SV 49 - Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de


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estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.

Súm. 19/STJ - A fixação do horário bancário, para atendimento ao publico, e da competência da


união.

Súm. 312/STJ - No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias
as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração.

Súm. 434/STJ - O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do
débito.

Súm. 467/STJ: Prescreve em 5 anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão


da administração pública de promover a execução da multa por infração ambiental.

Súm. 510/STJ: A liberação de veículo retido apenas por transporte irregular de passageiros não
está condicionada ao pagamento de multas e despesas.

Súm. 561/STJ: Os conselhos regionais de farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as
farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente
habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos
estabelecimentos.

C. DIREITO PENAL

CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE.

t) Crimes Ambientais
u) Formulação do Tipo Ambiental

Em decorrência da natureza jurídica do meio ambiente como bem juridicamente tutelado, optou-se pela
criação do tipo penal de perigo abstrato, que visa a EVITAR a realização do dano ambiental (princípio da
prevenção). Isso porque, devido à fragilidade de alguns ecossistemas, após a devida degradação dificilmente
poderá haver retorno ao estado ambiental anterior, o que poderá acarretar perda de espécies e de patrimônio
genético relevante. Por isso essa preocupação preventiva, com uso largo dos tipos penais em abstrato.
Assim, verifica-se, pelo exame da Lei 9.605/98, que o legislador abusou dos tipos penais de perigo abstrato.

CRIMES DE PERIGO: são crimes obstáculo, técnica que pune condutas menos lesivas para evitar lesões
maiores aos bens jurídicos normalmente associadas ao tema (ex: tráfico de drogas, porte ilegal de arma).
São os que se consumam com a ocorrência da probabilidade do resultado naturalístico (ex. perigo de
contágio venéreo).
Quanto a titularidade do bem jurídico diretamente tutelado (vide CP):
a) Crimes de perigo individual: expõe a risco pessoa ou grupo certo, identificável
b) Crimes de perigo coletivo: expõe a risco pessoas indeterminadas
Quanto a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado:
a) Crimes de perigo abstrato (presumido): o risco de lesão ao bem jurídico não integra o tipo penal, sendo
presumido pelo legislador e com análise ex ante. A conduta contém periculosidade geral a um bem jurídico
tutelado anteriormente (presunção iure et iure: absoluta).
Não é necessário demonstrar o perigo de dano ao bem jurídico, pois o perigo é definido na lei.
Ex. Tráfico não precisa explicar na denúncia o perigo dos tóxicos; porte de arma, abandono de incapaz...
b) Crimes de perigo concreto: a exigência do risco efetivo ao bem jurídico integra o tipo penal. São os
crimes cuja situação de perigo de dano deve ser narrada e provada em juízo.
Ex. perigo de contágio venéreo (CP, 130).

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c) Crimes de perigo abstrato-concreto (perigo inidôneo, inidoneidade ou perigo hipotético): a conduta


analisada ex ante pelo legislador é considerada perigosa ao bem jurídico segundo juízo de probabilidade do
dano. Não exige demonstração de risco ao bem jurídico, porém, não o coloca como elementar do tipo.
Variável dos crimes de perigo abstrato, pois ambos exigem uma periculosidade geral. Contudo, nos CPAC
essa periculosidade geral é estabelecida pela probabilidade de dano; nos crimes de perigo abstrato, o
legislador não faz esse juízo de probabilidade.
Na verdade, são crimes de perigo abstrato cuja probabilidade, somente têm um pouquinho mais de
probabilidade, são irmãos gêmeos: CPA e CPAC (perigo idôneo).
Quanto ao elemento subjetivo:
a) Dolo de perigo: vontade de vivenciar uma situação de risco intolerável pelo Estado
b) Dolo de dano: vontade de causar lesão ao bem jurídico.
Constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato: embora tranquilamente aceito pelo STF, há autores que
entendem haver ofensa a diversos princípios constitucionais, como o Princípio da Lesividade (Zaffaroni)
ou Ofensividade (LFG).
Pelo PRINCÍPIO DA LESIVIDADE, não há crime sem ofensa ao bem jurídico. Para esta corrente,
ofensa é gênero do qual são espécies apenas a lesão e o perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Assim,
não basta somente a tipicidade formal, pois há fatos formalmente típicos que são materialmente atípicos.
Ademais, ofensa precisa ser juridicamente relevante; quando a ofensa é insignificante aplica-se o
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, ficando fora do Direito Penal. Também se invoca ofensa ao
Princípio da Alteridade, segundo o qual somente seria punível a ofensa ao bem jurídico de terceiros – a
ofensa a bens jurídicos pessoais não é crime.
Para LFG, o direito contemporâneo, inspirado no Iluminismo, prestigiou o sistema penal de cunho
personalista, o que significa afirmar o surgimento do princípio da ofensividade – só o fato verdadeiramente
ofensivo (lesivo ou concretamente perigoso a um bem juridicamente importante deve ser punido) – como
elemento integrante do tipo. Este novo Direito Penal, mais do que a retribuição, busca eficácia e prevenção
eficaz, fato que leva a apontar a impossibilidade do juízo de tipicidade se limitar à imputação puramente
formal (leia-se, adequação gramatical da conduta à letra fria da lei).
A que tipo de perigo alude o princípio? Perigo concreto ou perigo abstrato?
É preciso analisar o PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA (presunção de não-culpabilidade
contida no art. 5o, LVII como princípio processual, mas também com aplicação penal). Assim, o legislador
estaria impedido de presumir culpa no tipo incriminador. Com esse entendimento a maioria dos crimes
ambientais seriam considerados inconstitucionais.
Contudo, deve-se observar também a proteção dos DIREITOS DIFUSOS (bens coletivos) e os chamados
crimes de acumulação (condutas que individualmente seriam irrelevantes, mas acarretam lesão substancial
em conjunto).
Os crimes contra o meio ambiente podem ser também interpretados como crimes de lesão, em que pese
tratar-se de crimes de perigo abstrato, porque há lesão à APROVEITABILIDADE DO MEIO
AMBIENTE. Uma analogia para demonstrar a certeza desta aproveitabilidade seria o instrumento cirúrgico
contaminado. Em relação ao meio ambiente são impostas regras para a sua utilização porque, por meio de
estudos científicos, chegou-se à conclusão de que a melhor maneira para garantir a certeza de
aproveitabilidade do meio ambiente é o cumprimento das regras. Assim, quando alguém descumpre as
normas resultantes desses estudos, naquele momento, pode não estar demonstrando nenhum dano ou perigo
concreto, mas a atuação perturba a confiança na certeza da aproveitabilidade do meio ambiente para essa ou
futura geração.
Diante de tudo o que foi dito acima, os crimes contra o meio ambiente passariam a ser crimes de perigo
concreto e não abstrato (ressalte-se que esta é uma questão controvertida tanto em doutrina quanto em
jurisprudência. O TRF da 4ª Região tem precedentes afirmando que os crimes ambientais seriam crimes de
perigo abstrato).
Não obstante o entendimento de LFG, há decisões recentes do TRF1 que mantém a classificação dos crimes
ambientais como de perigo abstrato (ACR 0001045-65.2010.4.01.3802)

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O art. 60 da LCA é considerado por parte de jurisprudência como de perigo concreto (TRF2, ACR
200851080007323). O tipificado no art. 56 seria de perigo abstrato (TRF4, ACR 50041293720124047002),
assim como o art. 34 (TRF4, ACR 50005213220114047207, TRF4); art. 2º da Lei 8176/91 (TRF2, ACR
200450010120040).

v) Responsabilidade Penal Da Pessoa Jurídica


O direito brasileiro é de tradição romano-germânica, como direito escrito. Sempre vigorou o princípio
societas delinquere non potest, ou seja, a sociedade nunca pode delinquir. Já na tradição do direito anglo-
saxão há responsabilidade penal da pessoa jurídica (EUA e Inglaterra), vigendo o princípio societas
delinquere potesT. No direito francês, há certa penetração do pragmatismo da common law, aceitando-se a
responsabilidade penal da pessoa jurídica. A CF/88 rompeu com a tradição secular brasileira permitindo a
responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais e contra a ordem financeira e economia
popular (art. 173, § 5o). Mas esse último dispositivo NÃO foi regulamentado; assim, não se pode dizer que
existe a responsabilidade penal da pessoa jurídica no campo dos delitos contra ordem econômica ou
financeira. Porém, o art. 3o da Lei 9.605/98, regulamenta a responsabilidade penal das pessoas jurídicas no
campo dos delitos ambientais.
Teorias sobre a pessoa jurídica:
TEORIAS NEGATIVISTAS – a pessoa jurídica não existe, é um simples patrimônio coletivo, condomínio
ou grupo de pessoas físicas.
TEORIAS AFIRMATIVISTAS – a pessoa jurídica tem existência como sujeito de direito. Embora
afirmem a existência, apresentavam divergência entre si:
TEORIA DA FICÇÃO (Savigny) – A pessoa não existe realmente, ela é uma mera ficção, não era
possível visualizar o corpo. Kelsen é adepto dessa teoria. Ou seja, a pessoa é mera ficção legal,
entendimento que predominou até o século XVIII.
TEORIA DA REALIDADE OBJETIVA ou ORGANICISTA ou TEORIA DA VONTADE REAL –
existência social. Sustentava que a pessoa jurídica não seria mera abstração ou criação da lei, tendo
existência própria, real, social, como os indivíduos (Bevilacqua, Otto Gierke, Lacerda de Almeida).
Tratava-se de uma teoria sociológica, organicista.
TEORIA DA REALIDADE TÉCNICA – é um meio termo em relação às duas teorias acima. Para ela, a
pessoa jurídica existe sim, uma existência diferente da existência da pessoa física; ela existe porque tem
vontade distinta da vontade de seus sócios; também tem patrimônio próprio distinto do de seus membros. O
art. 20 do CC/16 incorporou essa teoria, e, mesmo não estando expressa no NCC, a exceção da
desconsideração da PJ confirmou a teoria (art. 50). Continua vigendo essa teoria. A pessoa jurídica teria
existência real, não obstante a sua personalidade ser conferida pelo direito (Saleilles, Geny, Michoud,
Ferrara).
No Brasil, é adotada a teoria da realidade técnica (apesar das controvérsias), conforme art. 45 do NCC,
porque a pessoa jurídica mesmo sem existência física ou tangível povoa uma realidade social, que se torna
existência legal com o registro a pessoa jurídica passa a ter.
A teoria da ficção fundamentou que NÃO há possibilidade de as pessoas jurídicas serem autoras de crime,
porque não têm vontade. As teorias organicista e realidade técnica fundamentam a teoria da
responsabilidade penal das pessoas jurídicas também no sistema da DUPLA IMPUTAÇÃO.
A pessoa jurídica deve responder pelos crimes ambientais porque o meio ambiente precisa ser protegido,
porque somente a sanção penal pode ser capaz de evitar que a conduta lesiva seja praticada, mas não se pode
deixar de punir a pessoa humana que esteja por trás da pessoa jurídica (sistema da dupla imputação). Ou
seja, a punição da pessoa jurídica pressupõe a punição da pessoa jurídica, como se deduz da redação do art.
3º da LCA (Baltazar)
Alerte-se, todavia, que a 1ª Turma do STF Federal reconheceu que a necessidade de dupla imputação nos
crimes ambientes viola o disposto no art. 225, § 3.º, da CF (RE 548.818 AgR, Info n.º 714/STF):
A outra âncora é a teoria da responsabilidade por ricochete ou por empréstimo, ou seja, a pessoa
humana realiza a conduta e tudo o que se referir à conduta da pessoa humana é tomada por empréstimo para
a pessoa jurídica. Assim o que a pessoa humana realiza é tomado para responsabilizar a pessoa jurídica.
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São as duas âncoras sobre as quais se baseiam a responsabilidade penal da pessoa jurídica, no direito
francês: dupla imputação e teoria da responsabilidade por ricochete ou por empréstimo.
No artigo 3o da Lei 9.605, contempla esse dois aspectos:
Lei 9605/98, Art. 3º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente
conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu
representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade.
Na doutrina, há duas correntes. Os que fundamentam o descabimento, o fazem sob o argumento que o
sistema penal brasileiro não admite a responsabilidade da pessoa jurídica (LUZ RÉGIS PRADO, CÉZAR
ROBERTO BITENCOURT e outros):
Os que defendem a responsabilização penal da pessoa jurídica afirmam que se trata de uma opção política
do constituinte, tendo sido regulamentada pela legislação infraconstitucional, e isso deve ser respeitado.
Os que defendem a responsabilidade penal da PJ se dividem em dois grupos:
a) ADAPTAÇÃO DO DIREITO PENAL CLÁSSICO: deve-se adaptar a teoria clássica ao modelo de
responsabilização da pessoa jurídica.
b) CRIAÇÃO DE UM SUBSISTEMA DOUTRINÁRIO (Fernando Nogueira, Édis Milaré): a
responsabilidade penal da pessoa jurídica deve ser efetivada, mas criando-se um subsistema
doutrinário para ela. Essa responsabilidade penal é objetiva e decorre do que se chama de FATO DE
OUTREM, ou seja, a pessoa humana realiza a conduta em nome, benefício e proveito da jurídica. A
pessoa jurídica somente pratica atividades, e não condutas. Nos tipos incriminados na lei penal são
condutas que somente podem ser praticadas por pessoas humanas. Assim, as pessoas jurídicas NÃO
realizam os crimes ambientais, somente respondem pela prática das pessoas humanas.
CRIAÇÃO DE
ADAPTAÇÃO DO DIREITO PENAL CLÁSSICO
SUBSISTEMA
Falta de
Aplicação da teoria da realidade real. Somente se exigindo o
capacidade de
elemento volitivo e não o cognitivo.
ação
Tem capacidade de culpabilidade com base na teoria
normativa, com o conceito de culpabilidade:
Juízo de censura incidente sobre a finalidade ou papel social
Falta de exigido da pessoa jurídica.
culpabilidade Elementos: finalidades legais (jamais se pode falar de erro
de proibição imputável a pessoa jurídica) e exigibilidade de
conduta diversa (deve agir de acordo com os seus fins, que
Responsabilidade penal
devem ser de acordo com o direito).
objetiva por fato de outrem.
A PJ responde conforme as penas adequadas a sua natureza:
se não cabe pena prisional não se aplica. A pena prisional
A pessoa jurídica NÃO
não é mais a pena por excelência do direito penal, que está
pratica conduta e sim
se encaminhando cada vez mais para outros tipos de penas.
atividades, as condutas são
A pena cumpre o seu caráter preventivo, em que pese não
praticadas pelas pessoas
ter consciência psiciológica, mas por meio do seu órgão
humanas em nome da pessoa
Falta de diretivo por ser coagido a não praticar mais a conduta. É
jurídica.
capacidade uma coação objetiva sobre a pessoa jurídica.
para ser sujeito Não há ofensa ao princípio da personalidade, porque não
passivo de passa da pessoa jurídica, não alcançando outros que não a
pena pessoa jurídica.
A mesma tese poderia ser aplicada no crime de homicídio
em relação à família do condenado, que fica preso durante
muito tempo prejudicando o sustento familiar e a
convivência familiar e as repercussões morais.
Os sócios e trabalhadores vão sofrer conseqüências nefastas
da pena, mas não a própria pena.
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MP 1710/98: na edição original e edições subsequentes estabelece prazo para as pessoas jurídicas
“realinharem suas condutas”. Pode implicar em anistia, causa de extinção da punibilidade (art. 107, III, CP).
Penas aplicáveis às pessoas jurídicas (arts. 21 a 24, da LCA):
a) multa: fixada na forma do CP;
b) restritivas de direitos (duração máxima: a mesma duração da pena privativa de liberdade: art. 55, do CP) :
suspensão parcial ou total de atividades, interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade e
proibição de contratar com o Poder Público (prazo máximo de 10 anos);
c) prestação de serviços à comunidade: custeio de programas e de projetos ambientais, execução de obras de
recuperação, manutenção de espaços públicos e contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

1- Imputação simultânea do ente moral e da pessoa física. A não descrição na denúncia a


participação de pessoa física que teria atuado em seu nome ou proveito, inviabilizaria a
instauração da persecutio criminis in iudicio (Precedentes). (STJ, RMS 20601)

2-Reconhece que a Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de


forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio-
ambiente. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no
meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e,
portanto, ser passível de responsabilização penal. A culpabilidade, no conceito moderno, é a
responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade
do seu administrador ao agir em seu nome e proveito. A pessoa jurídica só pode ser
responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em
benefício do ente moral. Além disso, deve haver prova de que se beneficiou direta ou
indiretamente da conduta. (REsp 610114)

CITAR DECISÃO DO STF


TRF1: decisão admitiu condenação de PJ independentemente da PF (Decisão 21/03/2012, MS sem nº).
Trancamento de ação penal contra pessoa jurídica: utilização do HC para pessoas físicas, mas do
mandado de segurança para os casos de pessoas jurídicas, uma vez não envolver liberdade de locomoção.

w) Penas

Dos artigos 7o. a 13 há a disciplina penal das penas aplicáveis às pessoas físicas:
Art. 7o: PRD não consta o requisito de reincidência específica.
Art. 16: SURSIS (pena até 03 anos) (período de prova de 02 a 04 anos). Podem ser aplicados os SURSIS
ETÁRIO e o SURSIS HUMANITÁRIO aos crimes ambientais, já que normas gerais do CP aplicam-se a
normas especiais (artigo 12, CP), com as seguintes modificações de prazo de pena: até 03 anos e de 03 anos
a 04 anos).
Artigo 13: RECOLHIMENTO DOMICILIAR que é distinto da prisão domiciliar (forma de aplicação de
pena). No artigo 13, trata-se de PRD.
Art. 12: PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA é aplicável às pessoas físicas (vítima ou entidade pública) (valor
pago será deduzido, os beneficiários podem não coincidir). Pode ser comparado com o artigo 45, § 1o., CP
(vítima, dependentes ou entidade pública) (valor pago será deduzido se coincidente os beneficiários).
Art. 22 § 3o.: há imposição de limite máximo. Em todas as demais penas não há previsão de limites mínimos
e máximos, se não estivessem presentes as penas são inconstitucionais por ofensa ao princípio da legalidade.
TRF2: não há ilegalidade em face do art. 79 da LCA, com a aplicação subsidiária das regras do CP e do
CPP. No CP (art. 55), há a previsão de mesma duração da PRD das PPL. Assim as penas previstas no art. 21
terão seus limites mínimos e máximos calculados com referência nas condutas incriminadas na lei
ambiental, aplicando-se os parâmetros dos tipos penais, EXEMPLO: artigo 29, Lei 9.605. No artigo 46, CP,
a penas de prestação de serviços à comunidade somente pode ser aplicada às PPL superiores a 6 meses.

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x) Aspectos Processuais
Não há devido processo legal para regular o processo contra a pessoa jurídica, a lei não previu (Nilo Batista)
TRF2: a ausência de norma disciplinadora não significa que a pessoa jurídica possa ser processada
criminalmente, porque o artigo 79 prevê a aplicação subsidiária do CPP.
TRF5: A citação da pessoa jurídica deve ser feita na pessoa do seu representante legal, nulidade da citação
feita a preposto sem poderes para recebê-la.
TRF4: O interrogatório da pessoa jurídica será realizado por aquele que estava no centro de decisão dos
fatos. Obviamente, que se houver colidência de interesses não será ouvido em nome da pessoa jurídica.
Preposto não pode falar em nome da pessoa jurídica. ATENÇÃO: se houver colidência de defesas, o que
não é admissível no DPP, o diretor será interrogado como pessoa física que tenha praticado o crime. se
houver outro diretor (que não tenha colidência) pode ser interrogado. Mas se não houver ninguém, a pessoa
jurídica ficará SEM ser interrogada naquele processo específico.
“Em caso de empresas de grande porte, com atividades em múltiplos locais, como é o caso de empresas do
ramo do petróleo, de energia, mineradoras ou transporte naval, não será razoável determinar o
comparecimento do Presidente da empresa, sendo mais adequado que o interrogatório seja conduzido pelo
dirigente da subsidiária ou agencia local, que provavelmente estará até mesmo mais informado sobre os
fatos” (Baltazar).

y) Competência
Súmula: 91 do STJ – Compete a justiça federal processar e julgar os crimes praticados
contra a fauna. (CANCELADA)

O fato de as madeiras desviadas terem sido apreendidas por agentes do Departamento da


Polícia Rodoviária Federal, em razão da falta da respectiva documentação legal, não
justifica, por si só, a competência da Justiça Federal, porquanto não há ofensa direta a bens,
serviços ou interesses da União, de suas autarquias ou empresas públicas.(...) (STJ, AgRg no
CC 125020).

Constatado que o delito foi perpetrado no Rio Paraguai, que banha os estados do Mato
Grosso e Mato Grosso do Sul e serve de limite entre o Brasil e o Paraguai, integrando,
assim, o rol de bens da União, deve ser reconhecida a competência da Justiça Federal para o
processar e julgar o feito, nos termos do art. 109, IV, da Carta Magna. Precedentes. (...) (STJ
CC 124762).

STJ assentou o entendimento de que, após a revogação do enunciado da Súm. nº 91,


compete à Justiça Estadual, de regra, o processamento e o julgamento dos feitos que visem à
apuração de crimes ambientais. (...) (STJ, RHC 32592)

Cuidando-se de delito praticado em Rio Federal (Rio Amazonas), resta configurada, em


princípio, a existência de lesão a bens, serviços ou interesses da União e, por consequência, a
competência da Justiça Federal. Preliminar de incompetência rejeitada. (TRF-1, HC 72767).

A competência para o processo e julgamento dos crimes contra o meio ambiente, após a
edição da Lei 9605, somente será da Justiça Federal se houver lesão a bens, serviços ou
interesses da União, ou seja, por exemplo, praticados no interior de Unidades de
Conservação criadas e administradas pelo Poder Público Federal (Reservas Biológicas,
Reservas Ecológicas, Estações Ecológicas, Parques Nacionais, Florestas Nacionais, Áreas de
Proteção Ambiental, Áreas de Relevante Interesse Ecológico e Reservas Extrativistas). 3. É
competente a Justiça Federal para processar e julgar ação penal pela prática de delito
ambiental consistente em dano direto causado pela utilização de motosserra em Unidade de
Conservação Federal (Estação Ecológica de Anavilhanas). (TRF-1, RCCR 309)

TRF-1: In casu, noticia-se, além do crime ambiental, a possível prática do delito previsto no
art. 299 do CP, conexo àquele, ante a suposta inserção de declaração falsa em documento
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emitido por autarquia federal. 4. Trata-se de imputação não apenas de suposto comércio e
transporte de madeira sem a devida autorização do IBAMA, como também do uso de ATPF
falsificadas, motivo pelo qual se vislumbra interesse direto e específico da União, o que, nos
termos de precedente jurisprudencial do STJ, atrai a competência da JF para o
processamento e julgamento do processo que originou o presente recurso em sentido estrito.
5. Aplicação (...) da consunção pressupõe a existência de um delito como fase de preparação
ou execução de outro mais grave, impondo sua absorção. Desse modo, não se pode admitir
que o crime de falsidade ideológica, cuja pena abstrata varia de 1 a 5 anos de reclusão
(documento público), seja absorvido pelo crime ambiental do art. 46, § ún, da LCA, cuja
pena varia de 6 m a 1 a de detenção. No caso, os acusados, além de comercializarem madeira
sem licença válida para todo o tempo de viagem, inseriram declarações diversas das que
deviam constar na ATPF, em prejuízo da fiscalização do IBAMA, praticando, assim, crimes
autônomos, pois um não constitui fase normal de preparação ou execução de outro, bem
como tutelam bens jurídicos diversos, de um lado a fé pública e de outro a proteção ao meio
ambiente. 6. Decisum reformado. 7. Recurso criminal provido. (RSE 126820094013804)

Assim, a competência da justiça federal somente será quando haja lesão a bens da União suas autarquias ou
empresas públicas.

z) Tipos penais ambientais

Os tipos penais ambientais dispõem de algumas “peculiaridades”:


1) necessidade da adoção de normas penais em branco com certa frequência, tendo em conta a
impossibilidade de descrever detalhadamente as condutas;
2) utilização com frequência de tipos com ação múltipla (“matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar” etc.);
3) emprego também frequente de “tipos penais abertos” (“não aparece expressa, por completo, a norma que
o agente transgride com seu comportamento”);
4) adoção em vários dispositivos de elementos normativos do tipo (“sem licença”, “sem permissão”, “em
desacordo com a determinação legal obtida”).
CRIMES AMBIENTAIS E IMPUTAÇÃO OBJETIVA: o ordenamento jurídico é feito para ser harmônico,
com inexistência de normas conflitantes. Nos crimes ambientais, como existem muitas aberturas nos tipos
penas incriminadores (leis penais em branco e elementos normativos do tipo), caso o agente pratique
condutas nos termos da lei (desmatamento com autoriza do IBAMA), não se trata de exclusão de ilicitude,
mas sim de exclusão do próprio tipo penal incriminador.

aa) Bem jurídico protegido

Nos crimes ambientais o “bem jurídico protegido é o meio ambiente em toda sua amplitude, na abrangência
do conjunto.” (Freitas).
“A ideia é de ordem expressa de criminalização (CF, art. 225) de determinadas condutas lesivas ao meio
ambiente, no caso, as infrações ambientais. Sendo assim, o meio ambiente é um bem jurídico tutelável na
esfera penal por expressa previsão constitucional”.

bb) Excludentes da antijuridicidade.

O art. 37, da LCA detalha algumas causas específicas de excludentes da antijuridicidade, ou seja, “não é
crime o abate de animal, quando realizado: I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de
sua família; II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais,
desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; III – (Vetado) IV - por ser nocivo o
animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente.”

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cc) Sujeitos ativo e passivo dos delitos ambientais.

1) Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica. No entanto, existem hipóteses de crimes
próprios ou especiais, de mão própria ou de atuação especial, como nas hipóteses de crimes contra a
administração ambiental, os quais são praticados por funcionário público (Freitas et al., 45 : 2001).
Entretanto, “se o executor material da conduta foi o caseiro da propriedade, a imputação não prescinde da
demonstração da forma pela qual este concorreu para o dano, de forma direta ou indireta, não podendo a
responsabilização criminal decorrer da mera condição de proprietário do imóvel (HC 86259, 10.06.2008).

2) Sujeito passivo: “O detentor do bem jurídico que a conduta lesou ou ameaçou”, isto é, “em princípio, a
coletividade” (Freitas); porém, o delito pode ter dois ou mais sujeitos passivos, como, por exemplo, quando
o autor “ingressa em um parque nacional, derruba e subtrai árvores – serão sujeitos passivos a coletividade e
a União” (idem).

1. Concurso de agentes

A lei veicula disposição específica (art. 2º), com explicitação de todos os possíveis participantes do concurso
envolvendo pessoa jurídica: “o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor,
o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica”. Assim, o concurso poderá envolver qualquer
componente ou integrante da pessoa jurídica, o qual, sabedor da conduta ilícita de outrem, não impede a
prática, podendo ou devendo evitá-la;
A disposição do art. 2º, 2ª parte, conteria uma impropriedade, porque prevê espécie de delito omissivo
impróprio, sem o correspondente tipo penal (Milaré).

dd) Dos crimes contra o meio ambiente

1) Crimes contra a fauna (Seção I). Fauna silvestre (conceito): A lei não tutela os animais exóticos, i. é,
aqueles completamente estranhos à fauna brasileira (Freitas), embora os preserve de abusos, maus-tratos,
ferimentos ou mutilações (art. 32).
2) Crimes e contravenções contra a flora (Seção II). A proteção atinge situações intermediárias (e não
apenas formações arbóreas de grande porte), bem como as florestas de preservação permanente ou as que se
encontram em formação (arts. 2º e 3º, do CFlo), além das florestas que integram o patrimônio indígena (art.
3º, § 2º, idem) e as florestas artificiais de preservação permanente (arts. 12 e 18, ibidem) (Milaré).
Com o advento da LCA várias condutas relativas à tutela da flora foram tipificadas como crime, embora
anteriormente constassem como contravenções penais; os tipos contravencionais restantes foram mantidos
por um tempo (LFG e Sílvio Maciel), mas o novo CFlo revogou a lei 4771, acabando com a discussão.
3) Da poluição e dos outros crimes ambientais (seção III).
4) Dos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural (seção IV).
5) Dos crimes contra a administração ambiental (seção V). Dispõe sobre os crimes cometidos por
“funcionário público” (arts. 66 e 67), bem como pelo particular (arts. 68 e 69) contra a “administração
pública ambiental” (art. 69-A, acrescentado pela Lei 11.284/06: é crime elaborar ou apresentar, no
licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório
ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão. Há previsão de modalidade
culposa e também aumento de pena, se há dano significativo para o meio ambiente, em decorrência do uso
da informação falsa, incompleta ou enganosa).

ee) Aplicação das penas

1) Fixação: o art. 6º, da Lei LCA, deve ser conjugado com o art. 59, do CP, quanto à fixação da pena nos
crimes ambientais (Milaré);

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2) Suspensão condicional da pena: pode ser aplicada nos casos de condenação não superior a 3 anos (art.
16), ou seja, admite-se em limite superior àquele disposto no CP, art.77;
3) Penas restritivas de direitos (art, 7º): espécies (art. 8º) : i) prestação de serviços à comunidade (art. 9º); ii)
interdição temporária de direitos (10º); iii) suspensão parcial ou total de atividade (art.11); iv) prestação
pecuniária (art. 12); v) recolhimento domiciliar (art.13);
4) Circunstâncias agravantes e atenuantes: a LCA contém disposições específicas sobre as circunstâncias
agravantes e atenuantes nos crimes ambientais (arts. 14 e 15) além de causas especiais de aumento de pena
em algumas hipóteses (arts. 29, § § 4º e 5º, e 58);

ff) Crimes ambientais X Princípio da insignificância.

A jurisprudência do TRF-1 é no sentido de não se aplicar o princípio da insignificância em relação aos


crimes ambientais, ou então sua aplicação com muita parcimônia (como, por exemplo, quando comprovada
a caça/pesca para consumo próprio), em razão da indisponibilidade do bem jurídico protegido e da
necessidade de dissuasão da prática dos delitos atentatórios ao meio ambiente. Além disso, em muitos
julgados pude perceber que a possibilidade de ser o dano irreversível também fundamenta a não aplicação
do princípio.
Em tese, não caberia, mas o STF admite insignificância em crimes ambientais, a exemplo do pescador
que foi flagrado com 12 camarões (HC 112563)

CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE


Para Baltazar, os crimes de abuso de autoridade são subsidiários em relação aos do CP e outras leis especiais
que sejam caracterizados por abusos de autoridade do servidor, mas descritos de modo mais específico. Os
delitos em questão se situam no âmago da tensão entre os direitos individuais e a atuação do Estado.
Sujeito ativo: “Considera-se autoridade, para efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função
pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”. Exige-se ainda que o
agente público tenha poder de determinar algum tipo de sujeição do particular.
A extensão do CP, art. 327 § 1º não se aplica ao abuso de autoridade por ser lei especial. O abuso deve ser
praticado no exercício da função ou quando o funcionário, embora não esteja “no regular exercício funcional
ao praticar o abuso, use ou invoque a autoridade de que é investido” (Nucci)
É possível o concurso de particular, desde que conheça a circunstância, uma vez que, cuidando-se de dano
elementar, é comunicável, nos termos do CP, art. 30.
Há crime se o agente público estiver de férias ou de licença, desde que se valha desta condição.
Contudo, não há abuso de autoridade se o agente público estiver aposentado ou demitido.
Funções de natureza privada com interesse público: não são consideradas autoridade pública para efeitos
desta lei!
Sujeito passivo: imediato é Estado; mediato é cidadão, titular do direito fundamental lesado.
Tipo subjetivo: dolo + especial ânimo de agir com o fim de abusar. Se o funcionário agiu, ao contrário, com
vontade de atingir o fim público, não incide o crime de abuso de autoridade. Ex: busca pessoal e fundada
suspeita do CPP, art. 244. Para o STF, deve fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo
elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa.
Crimes em espécie – Embora o mais comum seja a prática comissiva, tem-se que o abuso de autoridade
pode ocorrer, também por omissão de autoridade, sempre que exista o dever de atuar diante do abuso de
terceiro
Constitui abuso de autoridade qualquer atentado à/ao:
1. Liberdade de locomoção – protege-se o direito constitucional de ir e vir. Lembre que é vedada a
prisão para averiguações;
2. Inviolabilidade do domicílio – lembre-se que o conceito constitucional de casa, para fins de proteção
é o local onde a pessoa reside, sem necessidade de ânimo definitivo (quarto de flat, p.e). A proteção é
pessoal e não dirigida exclusivamente ao proprietário. A nota distintiva é a exclusividade do acesso, de
modo que também aquelas partes dos estabelecimentos comerciais que não são acessíveis ao público
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também são consideradas casa. O que também vale para consultório médico ou odontológico. Concurso de
crimes – Para Baltazar, como o tipo é subsidiário, deve prevalecer o tipo previsto no §2º do art. 150 do CP,
crime de violação de domicílio.
3. Sigilo de correspondência – para Baltazar, o tipo em questão é de rara aplicação prática pois o art. 40
c/c 43 da lei 6.538/78, considerado revogador do art. 151, caput, do CP, prevalece sobre o crime de abuso,
em razão do princípio da especialidade. Registre-se, contudo, que somente a correspondência goza da
proteção. A encomenda, encaminhada por via postal, não goza de tal proteção. Para o STF, a administração
penitenciária pode excepcionalmente interceptar a correspondência remetida pelos sentenciados, “eis que a
cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de
práticas ilícitas”
4. Liberdade de consciência e de crença – o culto, entendido como ato celebrado conforme o rito da
religião, é a manifestação da crença, em casa ou em público. O abuso poderia configurar-se na imposição de
determinado culto ao preso. Mais uma vez, como entende que é crime subsidiário, Baltazar entende que o
crime do art. 208 do CP (ultraje a culto...) prevalece sobre este, devendo incidir a agravante, prevista na
alínea g no inciso II do art. 61 do CP (praticado por funcionário público);
5. Liberdade de associação.
6. Incolumidade física do indivíduo – prevalece que este dispositivo revogou o art. 322 do CP ( crime
de violência arbitrária). Diante das previsões da lei de tortura, só ocorrerá abuso de autoridade e não tortura
se o funcionário agir em relação a pessoa que não esteja presa. Para Baltazar, diante da prática de lesões
corporais, haverá concurso formal impróprio (dois bens jurídicos lesados). Já o STF já entendeu ser hipótese
de concurso material.
7. Direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional – pode o juiz comunicar a OAB
falta cometida pelo advogado no exercício profissional sem que se configure o abuso.
8. Art. 4º, a – ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades
legais ou com abuso de poder – revogou o art. 350 do CP. Para o STF, não há o crime quando o preso,
voluntariamente, não indica pessoa a ser comunicada de sua prisão.
9. Art. 4º, b – submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não
autorizado em lei – revogador do inciso III do art. 350 do CP. Se a vítima for particular criança ou
adolescente, incide o crime do art. 232 do ECA. Ex: policial que obriga o preso a levantar a cabeça para as
câmeras. Imprescindível a leitura da SV 11 (algemas).
10. Art. 4º, c – deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de
qualquer pessoa- trata-se de crime omissivo, aplicável tanto à prisão em flagrante quanto à prisão
decorrente de mandado judicial. Para o STF, lavrado flagrante numa sexta feira, a distribuição da
comunicação do mesmo ao juízo competente, na segunda-feira, seguinte, não constitui constrangimento
ilegal. Tem que haver o dolo para se configurar o crime em questão, não basta a falta culposa.
11. Art. 4º, d – deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja
comunicada. É crime próprio do magistrado. Como se utiliza da expressão relaxamento, só se aplica aos
casos de prisão em flagrante.
12. Manter na prisão quem se proponha a pagar fiança – situação aplicável, obviamente, apenas ao
crimes que comportam a fixação de fiança.
13. Cobrar o carcereiro custas não previstas em lei ou recursar recibo destas – estes crimes estão
revogados pois não mais existem tais taxas;
14. O ato lesivo da honra, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência
legal – o delito foi reconhecido no caso em que auditor fiscal fez passageiro nacional abrir todas as malas e
ainda apreendeu celular habilitado. O STJ já entendeu, em alguns casos, existente o concurso formal, com o
crime contra a honra, pois o tipo em questão não abrange todas as modalidades de crime contra a honra.
Mais uma vez, Baltazar entende que, presentes as elementares do crime contra a honra, e sendo o norte do
agente a ofensa a tal bem jurídico, prevalece o crime do CP, que absorverá o abuso de autoridade, a ser
reservado para os casos em que faltarem as elementares destes delitos.
15. Prolongar execução de prisão temporária, de pena, ou de medida de segurança, deixando de
expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. Revogou o art. 350, II;

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Abuso de autoridade com resultado lesão corporal: concurso de crimes. Não se aplica o princípio da
consunção, pois os delitos protegem bens jurídicos distintos e se consumam em momentos diversos (AgRg
no REsp 781957/RS).
Caso a autoridade pública abuse de sua autoridade torturando a vitima para dela obter confissão, declaração
ou informação, responderá pelo delito de tortura, tipificado no art. 1º, I, da Lei 9.455/97.
Perceba que os crimes previstos no art. 3º são crimes de atentado.
EFEITOS DA CONDENAÇÃO: A perda do cargo e a inabilitação para o exercício da função pública tem
a natureza de pena, não se confundindo com o efeito da condenação previsto no inciso I do art. 92 do CP.
Ação penal: pública e incondicionada. Não há qualquer condição de procedibilidade. Daí porque a falha
na representação ou sua falta não obstam a instauração da ação penal, conforme art. 1º da L 5249/69. A
representação de que fala a lei é, na verdade, uma forma especial de notitia criminis (STJ, HC 19124)
Competência: ver Súm. 147/STJ, segundo a qual compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes
praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. Já a Súm.
172/ STJ previu que compete à Justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade,
ainda que praticado em serviço (JF – crime praticado por integrante das forças armadas e JE – policial
militar ou bombeiro militar. Em ambos os casos, a competência será do Juizado, dado o quantitativo da
pena). Se houver conexão com crime militar, dá-se a cisão.
Há precedente do STF considerando crime federal abuso praticado por PMs contra índios (RE 206608)
Procedimento: O prazo de 48 hs previsto no art. 13 da Lei não é decadencial para a denúncia. Apenas abre
possibilidade de queixa subsidiária da vítima, sem retirar o caráter público da ação penal. Contudo, não cabe
queixa subsidiária quando não há inércia do MP mas sim requerimento de diligências.
O número máximo de testemunhas é de 5 (três para a acusação e duas para a defesa). Não há impedimento
para a aplicação dos institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo para os crimes em
causa.

D. DIREITO PROCESSUAL PENAL

LIBERDADE PROVISÓRIA. FIANÇA. PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS


DOS ILÍCITOS PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS.
Liberdade Provisória

De acordo com o art. 5º, LXVI, da CF, “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança”. Antes do advento da Lei 12.403/11, a liberdade provisória, com ou sem
fiança, funcionava apenas como uma medida de contracautela que substituía a prisão em flagrante.

Nessa hipótese (que ainda existe, mas que não se resume a ela), o acusado posto em liberdade fica submetido a certas
obrigações que o vinculam ao processo e ao juízo, com o escopo de assegurar sua presença aos atos do processo sem a
necessidade de que permaneça privado de sua liberdade.

Weber Martins Batista: “A liberdade vinculada do acusado denomina-se provisória, portanto, porque sujeita-o a
deveres que, descumpridos, podem acarretar sua prisão ou sua volta à prisão. A medida não é provisória porque
quem é colocado em liberdade ainda está sujeito a ser condenado, e, portanto, a ser preso. A provisoriedade se liga à
situação durante o processo, e não ao fim do mesmo”.

Desse modo, atualmente, liberdade provisória deve ser entendida como medida de contracautela pela qual
determinado agente deverá ser colocado em liberdade, se a lei expressamente autorizar, podendo funcionar, também,
como providência cautelar autônoma.

A liberdade provisória é apta a atacar uma prisão em flagrante desnecessária, não se prestando a combater prisão
preventiva. Tratando-se de prisão for ilegal, a providência a ser concedida é o relaxamento da prisão, e não a
concessão de liberdade provisória.
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*Distinção entre relaxamento da prisão, liberdade provisória e revogação da prisão cautelar:

• Relaxamento de prisão: Previsto no art. 5, LXV da CF. É determinado em casos de prisão ilegal.
• Revogação da prisão cautelar ocorre quando não mais subsistem os motivos que legitimaram a segregação
(CPP, art. 282, p.5 c/c, art. 316) – Somente podem ser objeto de revogação a prisão temporária e a prisão
preventiva, ou seja, aquelas prisões que só podem ser decretadas pela autoridade judiciária. Não há falar em
revogação da prisão em flagrante, na medida em que esta espécie de prisão independe de prévia autorização
judicial. Em relação a esta, somente é possível o relaxamento da prisão ou a concessão de liberdade.
• A liberdade provisória está prevista no art. 5, LXVI, da Carta Magna. Continua funcionando como
contracautela, mas agora este instituto também pode ser adotado como providência cautelar autônoma.

*Com a edição da Lei 12.694/12, que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de
jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a
prática de qualquer ato processual, notadamente concessão de liberdade provisória, decretar a prisão ou medidas
assecuratórias (art. 1, II e §1º).

Pelo novo art. 310, o Juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, é obrigado a relaxar a prisão ilegal, decretar a
preventiva (caso haja os requisitos para isso) ou então a conceder a liberdade provisória, associada ou não a uma ou
mais das cautelares distintas da prisão. Uma dessas cautelares distintas da prisão é justamente a fiança.

A liberdade provisória é, pois, a restituição de liberdade ao indiciado preso em flagrante delito. Há quatro tipos:

a) Liberdade provisória em que é vedada a fiança: é a concedida no caso de crimes inafiançáveis. Converte-
se a prisão em flagrante em uma cautelar distinta da prisão, nos casos em que não estão presentes os
requisitos da preventiva. Só não se pode aplicar a fiança.

*Em 10.05.2012, o Plenário do STF, por maioria, no julgamento do HC 104.339/SP (rel. Min. Gilmar Mendes),
declarou a inconstitucionalidade incidental da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei
11.343/2006. Na oportunidade, a Corte determinou que fossem apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP
para que, se for o caso, fosse mantida a segregação cautelar do paciente. Foi o que ocorreu, também, no Estatuto do
Desarmamento, que teve dispositivos julgados inconstitucionais.

b) Liberdade provisória com fiança: converte-se a prisão em flagrante em fiança, podendo ou não ser
acompanhada de outra cautelar pessoal.

c) Liberdade provisória sem fiança: aqui, pode haver imposição de outra cautelar distinta da prisão.

d) Liberdade provisória vinculada ao comparecimento a todos os atos do processo: é a liberdade provisória


do art. 310, parágrafo único (excludentes de ilicitude). Não há imposição de nenhuma cautelar distinta da
prisão, mas o réu fica obrigado a comparecer a todos os atos do processo, sob pena de agravamento de sua
situação (com a cominação de cautelares pessoais).

Note-se que a liberdade provisória só se aplica nos casos de prisões em flagrante legais, porque, nas ilegais, como já
dito, há o relaxamento.

*Segundo Pacelli, a fiança não será possível, nem nos crimes inafiançáveis (por expressa previsão legal), nem
tampouco naqueles em que não seja cominada pena privativa de liberdade (pois o art. 283, §1º, veda qualquer
cautelar pessoal nesses casos, e a fiança é uma delas).

Fiança

Nomenclaturas:
I – Definitividade da fiança. há alguns anos, havia fiança provisória, que acabou. O fato de ser definitiva não impede
o reforço de fiança.
II – Reforço da fiança: quando o juiz descobre que a fiança anteriormente fixada não é suficiente.
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III – Fiança sem efeito: quando a fiança não é reforçada como determinado. Gera devolução da fiança e prisão.
IV – Quebra da fiança: quando o réu descumpre uma das condições. Consequências: o réu perde metade do valor
que pagou a título de fiança e pode ser preso, ou sofrer medida cautelar diversa.
V – Perda da fiança: quando o réu condenado definitivamente não se apresenta ao cárcere.
VI – Cassação da fiança: ocorre em duas hipóteses: desclassificação da fiança (era um crime cabível e passou a não
ser mais) e quando não era cabível e a autoridade concedeu erradamente. Com a correção do equívoco a fiança é
cassada.
VII – Fiança inidônea: concedida em hipótese na qual fiança não era cabível. Gera cassação da fiança.
VIII – Restauração da fiança: quando o tribunal reexamina a cassação e restaura a fiança. A fiança foi concedida e,
depois de cassada, é restaurada. A restauração ocorre quando a cassação foi considerada equivocada.
IX – Devolução da fiança: a) fiança sem efeito; b) quando o réu é absolvido ou quando há sobra. Por que sobra?
Como a fiança serve para pagar multa, custas e indenização, depois desses pagamentos, havendo sobras, o restante é
devolvido ao réu ou a quem prestou a fiança.
X – Dispensa da fiança: quando o réu for pobre, o juiz concederá liberdade provisória sem fiança.
Se houver arquivamento do inquérito ou trancamento da ação penal, a fiança é restituída, da mesma forma que ocorre
na sentença absolutória ou declaratória de extinção da punibilidade (se a prescrição for da pretensão punitiva (antes da
sentença, portanto), por exemplo).

DPP - FIANÇA E CAPACIDADE ECONÔMICA DO PACIENTE.


O arbitramento da fiança deve obedecer, dentre outros critérios de valoração, ao das
“condições pessoais de fortuna” do réu (CPP, art. 326).
Assim, ante a incapacidade econômica do paciente e existente fundamento para a prisão
preventiva, essa deve ser justificada nos termos dos artigos 312 e 313 do CPP, ou deve ser
aplicada medida cautelar diversa da fiança.
(...) caberia ao magistrado apontar as circunstâncias de fato e as condições pessoais do
agente que justificassem a medida restritiva a ser aplicada. (STF, HC 114731).

*Art. 283, §1º: se não for cominada pena privativa de liberdade ao delito, tecnicamente não há sequer a necessidade
de se falar em liberdade provisória. Isso se aproxima da antiga hipótese de o réu livrar-se solto, na medida em que não
há nenhuma obrigação para ele. Apenas se lavra o auto de apreensão em flagrante e depois a autoridade policial libera
o apreendido, como se ele não tivesse sido preso. Não há consequências.

Instrumentos legais de produção de provas

3.1 Introdução: macrocriminalidade


* Mantive este ponto do resumo inicial por conta dos conceitos, mas acredito que, na forma como colocado,
passa a ideia de direito penal do autor, que não é bem aceito na moderna criminologia. Acrescentei uma
explicação LFG sobre esse tema.
SANTIAGO MIR PUIG ensina que a prática de crimes pode ocorrer em 2 espaços diversos:
a) crimes cometidos em espaço de consenso: são as infrações que qualquer cidadão pode praticar, como as
IMPO, lesão corporal ou homicídio; nesse âmbito, o direito penal deve ser utilizado como a ultima ratio,
cedendo lugar a políticas de descriminalização ou despenalização;
b) crimes cometidos em espaço de confronto: são os crimes que, a exemplo dos ataques do PCC a SP em
2006, ofendem os bens jurídicos tutelados mais fortemente pelo ordenamento jurídico, os bens jurídicos
mais importantes; nesse âmbito, faz-se necessária a repressão penal, mas sempre com respeito aos direitos
fundamentais, uma vez que é necessário utilizar diferentemente os instrumentos (processuais) penais de
acordo com as diferenças de seus destinatários. Não se trata de aplicar aos autores desse tipo de crime o
direito penal do inimigo, que tem conteúdo político-ideológico, mas de tratar desigualmente os desiguais.
Segundo HASSEMER, o direito penal, no espaço de confronto, deve ser a prima ratio.
LFG:
Há três modelos de resolução dos conflitos penais:
(a) modelo dissuasório clássico (punitivista-retributivista), fundado na implacabilidade da resposta
punitiva estatal. A pena teria finalidade puramente retributiva. Razões de justiça exigem um Direito
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penal inflexível, duro, inafastável, porque somente ele seria capaz de deter a criminalidade, por
meio do contra-estímulo da pena;
(b) modelo ressocializador, que atribui à pena a finalidade de ressocializaçaõ do infrator. Acreditou-
se que o Direito penal poderia (eficazmente) intervir na pessoa do delinqüente, sobretudo quando
ele estivesse preso, para melhorá-lo e reintegrá-lo à sociedade;
(c) modelo consensuado (ou consensual) de Justiça penal, fundado no acordo, no consenso, na
transaçaõ , na conciliaçaõ , na mediaçaõ ou na negociaçaõ , que se divide em modelo pacificador ou
restaurativo (Justiça restaurativa, que visa à pacificaçaõ interpessoal e social do conflito, reparaçaõ
dos danos à vítima, satisfaçaõ das expectativas de paz social da comunidade etc.) e modelo da
Justiça criminal negociada (que tem por base a confissaõ do delito, assunçaõ de culpabilidade,
acordo sobre a quantidade da pena e efeitos secundários).
No âmbito da Justiça criminal atual, distingue-se o “espaço de consenso”, que resolve o conflito
penal mediante conciliaçaõ , transaçaõ , acordo, mediaçaõ ou negociaçaõ (modelo consensual), do
“espaço de conflito”, que exige o clássico devido processo penal, relacionado aos modelos
punitivistas (dissuasório e ressocializador).
J. MARIA SANCHES trata das "velocidades" do Direito Penal.
Entende-se por direito penal de primeira velocidade o modelo que se utiliza preferencialmente da pena
privativa de liberdade, embora fundando em garantia individuais irrenunciáveis.
O direito penal de segunda velocidade incorpora duas tendências, quais sejam: a flexibilização proporcional
de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão que, no
Brasil, se consolidou com a edição da Lei n. 9.099, de 1995.
O direito penal da terceira velocidade utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o direito penal de
primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no
âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). Afirma que o direito penal de 3ª velocidade é o que cuida
dos crimes praticados pela macrocriminalidade, gênero do qual são espécies as organizações criminosas e a
lavagem de dinheiro.
A CR/88 alude a alguns dos crimes praticados pela macrocriminalidade, como no inciso XLIII de seu art. 5º,
no qual estabelece mandados de criminalização expressos, determinando a tipificação dos crimes praticados
no espaço de confronto: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos,
por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
O direito penal liberal (clássico) protege bens jurídicos ligados aos seguintes interesses: vida, liberdade,
igualdade, segurança e propriedade. Quando tais bens jurídicos são violados, atingem individualmente o
cidadão; as vítimas desse tipo de crime são individuais. O direito penal também pode ser informado por um
outro paradigma, centrado na proteção a bens jurídicos difusos, para cuja compreensão é importante
conhecer a teoria sistêmico-funcionalista dos bens jurídicos de Jakobs (direito penal do inimigo).

3.2. As técnicas especiais de investigação (TEI)


Conforme o art. 50, § 1º, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida, de
2003, promulgada pelo Dec. 5.687/06), as Técnicas Especiais de Investigação designam os procedimentos
de investigação policial e de colheita de provas utilizados na apuração da materialidade e da autoria das
novas formas de criminalidade organizada nacional ou transnacional:
1. A fim de combater eficazmente a corrupção, cada Estado Parte, na medida em que lhe permitam
os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico interno e conforme às condições prescritas
por sua legislação interna, adotará as medidas que sejam necessárias, dentro de suas possibilidades,
para prever o adequado recurso, por suas autoridades competentes em seu território, à entrega
vigiada e, quando considerar apropriado, a outras técnicas especiais de investigação como a
vigilância eletrônica ou de outras índoles e as operações secretas, assim como para permitir a
admissibilidade das provas derivadas dessas técnicas em seus tribunais.
Enquadram-se no conceito de TEI:
a) vigilância eletrônica e de outras índoles, a exemplo da interceptação telefônica e ambiental;
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b) quebra de sigilo bancário e financeiro, fiscal e eleitoral;


c) delação premiada;
d) ação controlada, gênero do qual faz parte a entrega vigiada de drogas (60, § 4º, Lei 11.343/06) e de
dinheiro (art. 2º, i, Convenção de Mérida);
f) operações secretas, a exemplo da infiltração de agentes de polícia ou de inteligência.
Tais TEI foram previstas, sobretudo, na Lei 9.034/95, que cuidava dos meios operacionais (instrumentos
para investigação ou formação de provas) para prevenção e repressão dos crimes praticados em (1) quadrilha
ou bando, em (2) associação ou em (3) organização criminosa.
Previu a possibilidade de agente infiltrado, delação premiada e ação controlada. O problema é que ela não
dispunha como isso deveria ser feito e não definiu organização criminosa.
O Brasil começou a utilizar a definição de organização criminosa prevista na Convenção de Palermo, mas
STF entendeu que a criação de crimes e cominação de penas só poderia ser feita por lei e não por tratado
internacional.
Em razão disso, surgiu a Lei 12.694/11, que tratava do processo e julgamento colegiado de crimes praticados
por organizações criminosas em primeiro grau, que finalmente conceituou organização criminosa:
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três)
ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro)
anos ou que sejam de caráter transnacional.
Essa lei criou a possibilidade de órgão colegiado julgar crimes praticados por organização criminosa
(sentença e incidentes, como prisão preventiva). Não é juiz sem rosto, que é um conceito que fere o
princípio do juiz natural. Aqui, sabem-se quem são os julgadores, só não se sabe quem votou em qual
sentido (é como no júri).
Até a Lei 12.850/13, organização criminosa não era crime. Era forma de praticar crime. A Lei 12.694/11 não
tinha pena, tinha consequências. Nem sempre a quadrilha ou bando eram praticados na forma da organização
criminosa. A Lei 12.850/13 trouxe novo conceito de organização criminosa, que passou a exigir 4 pessoas
(ao invés de 3), e tipificou a organização criminosa:
Art. 1 […]. § 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes
às demais infrações penais praticadas.
A Lei 12.850/13 revogou a lei 9.034/95 porque detalhou os instrumentos especiais de investigação. Também
revogou o conceito de organização criminosa da Lei 12.694/11, todavia os demais dispositivos dela
continuam em vigor (Baltazar). Assim, deve-se trabalhar com as duas leis. (POLÊMICA: acho que apenas
para os fatos ocorridos antes da revogação)
Agora organização criminosa é crime. Não há necessidade da prática de outro crime para a sua consumação.
Antes da Lei 12.850/13, algumas TEI eram previstas no ordenamento, mas faltava uma regulamentação
mínima. Por isso a importância da lei, que centralizou e trouxe um regramento específico e um roteiro mais
detalhado.
A Lei 12.850/13 também alterou o art. 288 do CP. Ele deixa de se chamar de quadrilha/bando e passa a
chamar de associação criminosa, porque agora bastam três pessoas, e também mudou a causa de aumento de
pena, que antes dobrava e era só para quadrilha armada, agora aumenta em metade e incluiu a situação de
participação de criança ou adolescente:
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a
participação de criança ou adolescente.
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Previsão da Lei 12.850/13 sobre as técnicas especiais de investigação:


Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já
previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
I - colaboração premiada;
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III - ação controlada;
IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de
bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação
específica;
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação
específica;
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na
busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
3.3 Ação controlada
3.3.1 Conceito
Também chamada de flagrante diferido, não atuação policial e retardamento do flagrante. É uma técnica
especial de investigação por meio da qual a autoridade policial ou administrativa (ex: Receita Federal,
corregedorias), mesmo percebendo que existem indícios da prática de um ato ilícito em curso, retarda
(atrasa, adia, posterga) a intervenção neste crime para um momento posterior, com o objetivo de conseguir
coletar mais provas, descobrir coautores e partícipes da empreitada criminosa, recuperar o produto ou
proveito da infração ou resgatar, com segurança, eventuais vítimas.
Inf STJ 570: A investigação policial que tem como única finalidade obter informações mais concretas acerca
de conduta e de paradeiro de DETERMINADO traficante, sem pretensão de identificar outros suspeitos, não
configura a ação controlada do art. 53, II, da Lei 11.343/2006, sendo dispensável a autorização judicial para
a sua realização.

Trata-se de modalidade de flagrante obrigatório, mas discricionário quanto ao momento da prisão. Não se
trata de flagrante facultativo, que é a modalidade em que qualquer pessoa maior de 18 anos pode prender.

Uma das técnicas de ação controlada é a entrega vigiada, que consistente em permitir que remessas ilícitas
ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, o atravessem ou entrem nele, com o conhecimento e
sob a supervisão de suas autoridades competentes, com o fim de investigar um delito e identificar as pessoas
envolvidas em sua ocorrência. Foi prevista inicialmente para o tráfico de drogas, mas sua utilização foi
estendida para o tráfico de armas, lavagem de dinheiro, joias e quaisquer objetos de valor, com previsão em
diversos tratados internacionais. Classificação:
- entrega vigiada limpa (ou com substituição): as remessas ilícitas são trocadas (pela equipe de investigação)
por um simulacro antes de chegarem ao destinatário final.
- entrega vigiada suja (ou com acompanhamento): a encomenda segue seu itinerário sem interferência.
Demanda redobrada atenção, para que não ocorra a perda dos objetos ilícitos.
3.3.2 Previsão legal
Prevista nos seguintes diplomas legais:
Art. 8º da Lei 12.850/13:
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa
relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida
sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais
eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado
ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao
Ministério Público.

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§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que


possam indicar a operação a ser efetuada.
§ 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério
Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.
§ 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.
Art. 9º Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da
intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das
autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de
modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do
crime.
Art. 4º-B da Lei 9.613/98 (Lavagem de dinheiro), acrescido pela Lei 12.683/12:
Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou
valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução
imediata puder comprometer as investigações.
Art. 53, II, e parágrafo único e 60, § 4º, Lei 11.343/06 (Drogas):
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei,
são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o
Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: [...]
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou
outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a
finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de
tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do
inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário
provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Art. 60 […] § 4º A ordem de apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores poderá ser
suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa
comprometer as investigações.
Art. 2º, i, Convenção de Mérida:
entrega vigiada de dinheiro: trata-se da técnica consistente em permitir que remessas ilícitas
ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, o atravessem ou entrem nele, com o
conhecimento e sob a supervisão de suas autoridades competentes, com o fim de investigar
um delito e identificar as pessoas envolvidas em sua ocorrência.
3.3.3 Requisitos
a) Circunstanciada autorização judicial: no tocante à organização criminosa, tem-se a previsão de que a
ação controlada deve ser previamente comunicada ao juiz, mas não há menção expressa no sentido de
necessidade de autorização judicial.
b) Proporcionalidade/Razoabilidade: é indispensável que o agente policial atue com
proporcionalidade/razoabilidade: não pode o agente policial que se aproxima de uma organização criminosa
protelar a prisão em flagrante para permitir, por exemplo, que várias mortes ocorram com a justificativa de
não atuar para colheita de maior numero de provas e maior apreensão de criminosos. O que se tolera é, por
exemplo, postergar o flagrante em um crime financeiro qualquer para que outro seja cometido, até que se
atinja um montante confiável de provas.

3.4 Infiltração de agentes


3.4.1 Conceito
Agente infiltrado (undercover agent): pessoa integrante da estrutura dos serviços policiais é introduzida de
forma estável dentro de uma organização criminosa, ocultando-se sua verdadeira identidade e tendo como
finalidade a obtenção de fontes de provas para que seja possível a desarticulação do grupo.
Tem natureza jurídica de meio de obtenção de provas.
3.4.2 Previsão legal
Art. 10 e seguintes da Lei 12.850/13:

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Art.10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo


delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do
delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de
circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
§ 1º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de
decidir, ouvirá o Ministério Público.
§ 2º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1o e
se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis.
§ 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais
renovações, desde que comprovada sua necessidade.
§ 4º Findo o prazo previsto no § 3o, o relatório circunstanciado será apresentado ao juiz
competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público.
§ 5º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus
agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de
infiltração.
Art. 53, I, Lei 11.343/06:
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são
permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério
Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos
especializados pertinentes;
3.4.3 Agente infiltrado
A Lei 9.034/95 permitia a infiltração de agentes de inteligência ou da polícia. A lei nova (Lei 12.850/13) só
admite os agentes previstos no art. 144 da CF (polícia federal e civil). O MP pode requisitar agente
infiltrado, mas a polícia vai ter que ser consultada sobre isso para dizer se é viável ou não a diligência. O
agente pode se recusar a se infiltrar.
E se o agente infiltrado tiver que praticar crime? Antes existiam quarto correntes: 1) inexigibilidade de
conduta diversa; 2) não é punível; 3) estrito cumprimento do dever legal; 4) não há dolo. A lei adotou a
inexigibilidade da conduta diversa.
Art. 13. Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo
agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.
A lei, no entanto, usa o termo “não é punível”, que poderia dar a entender que é caso de extinção de
punibilidade, mas a melhor interpretação é que se trata de exclusão da culpabilidade, diante da inexibilidade
de conduta diversa. Como exclui apenas a culpabilidade, a conduta continua típica e antijurídica, permitindo
a punição dos demais agentes.
Renato Brasileiro diz que, em relação ao crime de organização criminosa, não há ilicitude, por força do
estrito cumprimento do dever legal, já que há uma autorização judicial para integrar o bando.
O agente pode ter sua identidade alterada. Obs.: Haverá crime na revelação da identidade do colaborador,
mas não há previsão na revelação de identidade de agente infiltrado.
3.4.4 Requisitos
a) prévia autorização judicial: que deve se circunstanciada, motivada e sigilosa, estabelecendo os limites;
b) indícios da existência de crime e perigo na demora;
c) indispensabilidade da infiltração: é medida de aplicação subsidiária e complementar. Deve ser precedida
de outros meios de obtenção de prova, ainda que igualmente invasivos, diante dos riscos da infiltração;
d) anuência do agente policial: ele tem o direito de recusar, pela periculosidade da medida. Não configura
insubordinação ou violação de dever funcional.
e) prazo máximo de 6 meses, com possibilidade de renovações.

3.5 Delação premiada


3.5.1 Direito premial: gênero e espécies

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Para Luiz Flávio Gomes, “direito premial” é o gênero do qual colaboração (não necessita apontar o
comparsa) e delação (necessita apontar o comparsa) premiada são espécies. Renato Brasileiro diz que a
colaboração é gênero, do qual a delação (indicação dos corréus) é espécie.
Paulo José Baltazar Jr. prefere denominar todas as espécies de “colaboração premiada”, a fim de evitar uma
abordagem negativa do instituto em função de sua pretensa imoralidade.
Obs: se o agente não confessa a sua atuação, há mero testemunho e não delação. Da mesma forma, se o
agente fornece informações referentes apenas a crimes diversos dos quais não participou, que não são objeto
da investigação, não fará jus aos benefícios da delação, porque será um colaborador nessa nova investigação.
3.5.2 Críticas ao instituto
a) Viola direitos fundamentais: as Ordenações Filipinas se apresentam como a primeira norma brasileira que
previu a delação premiada, nos crimes contra a Coroa. Posteriormente, foi considerada lesiva aos direitos
fundamentais e olvidada. A partir da “Operação Mãos Limpas”, voltou a ter prestígio ao ser utilizada com o
objetivo de atacar a organização mafiosa, mesmo sabendo que se estava comprometendo direitos
fundamentais. A defesa do mecanismo é meramente formal, sendo criticado por violar o princípio
fundamental da ampla defesa e quebrar o valor social de condenação à delação: corre-se o risco de criar uma
geração de alcagüetas, ao incutir no meio social a ideia de que dedurar é bom, útil.
b) Não protege suficientemente o colaborador: apesar de, no Brasil, a colaboração premiada ser utilizada
principalmente no combate à macrocriminalidade, a legislação confere ao juiz a mera faculdade de diminuir
a pena: o delator pode se submeter e mesmo assim ser condenado sem qualquer redução em sua pena, caso o
juiz venha a entender que a colaboração foi insuficiente. Assim, exporia demasiadamente a perigo a vida do
colaborador.
c) Renúncia do direito ao silêncio (art. 4º, § 14, da Lei 12.850/13): Renato Brasileiro diz que, em verdade,
não ocorre renúncia, mas opção em não se valer dessa prerrogativa, tanto que o delator pode se retratar e as
provas autoincriminatórias não poderão ser usadas exclusivamente em seu desfavor.
d) Legitimidade do delegado para realizar o acordo, com manifestação do MP (art. 4, § 2º, Lei 12.850/13): a
doutrina majoritária é pela impossibilidade de o delegado firmar acordo de delação (ex: Pacceli), porque o
titular da ação penal é o MP e só ele poderia verificar a viabilidade da persecução penal, sendo que, se o
sistema processual penal não admite sequer que o delegado arquive um inquérito, como permitir que ele
negocie a respeito da extinção da persecução penal de determinado agente, redução de pena, substituição por
PRD ou extinção da punibilidade (perdão judicial)?
3.5.3 As várias espécies de delação premiada no direito brasileiro
A seguir, consta um quadro com os principais elementos caracterizadores de cada uma das espécies de
delação premiada no Direito brasileiro, relacionadas a partir da data de sua inserção no ordenamento jurídico
brasileiro.

Fundame Beneficiár Natureza


Data Crime Requisitos Benefícios
nto legal io jurídica
Quadrilha em
hediondos, art. 8º Participant Causa de
Desmantelamento do Redução de pena:
1990 tortura, Lei e diminuição
bando/quadrilha 1/3 a 2/3
tráfico, 8072/90 Associado de pena
terrorismo
art 25, § 2º Causa de
Coautor 1) revelar toda a trama delituosa Redução de pena:
1995 crimes X SFN Lei diminuição
Partícipe 2) confissão espontânea 1/3 a 2/3
7492/86 de pena
crimes X
ordem art 16, p u
Causa de
tributária- Lei Coautor 1) revelar toda a trama delituosa Redução de pena:
1995 diminuição
econômica- 8137/90 Partícipe 2) confissão espontânea 1/3 a 2/3
de pena
relações de
consumo
extorsão art 159, Concorrent Redução de pena: Causa de
1996 Libertação do sequestrado
mediante § 4º, CP e 1/3 a 2/3 diminuição

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seqüestro de pena
- Redução de
pena: 1/3 a 2/3; Causa de
- Colaboração espontânea para - Cumprimento da diminuição
"Lavagem" ou
art 1º, § 5º Autor - apuração das infrações penais pena em regime de pena
Ocultação de
Lei Coautor + autoria ou aberto ou ou
1998 Bens, Direitos
9613/98 Partícipe - localização dos bens, direitos semiaberto; Causa
e Valores
ou valores objeto do crime. - perdão judicial; extintiva da
- substituição da punibilidade
PPL por PRD.
- primariedade;
- colaboração efetiva/ voluntária
que resulte em:
art 13 a) identificação co- Causa
Lei Acusado autores/partícipes; Perdão judicial extintiva da
Proteção aos
9807/99 b) localização da vítima + punibilidade
réus
integridade física preservada;
colaboradores
c) recuperação total/parcial do
1999
produto do crime
Serve para
- colaboração voluntária que
qualquer
resulte em:
crime
art 14 a) identificação demais Se condenado: Causa de
Indiciado
Lei coautores/partícipes; redução de pena: diminuição
Acusado
9807/99 b) localização da vítima + vida; 1/3 a 2/3 de pena
c) recuperação total/parcial do
produto do crime
O acordo de
leniência gera:
Colaboração efetiva de que extinção da ação
resulte: punitiva adm ou
Causa de
- identificação demais coautores redução de 1/3 a
2000 PF/PJ diminuição
- obtenção informações e 2/3 da penalidade.
Alter Infrações X art. 86 autoras de de pena
documentos que comprovem a Impede
ada ordem Lei infração à ou
infração oferecimento de
em econômica 12.529/11 ordem Causa
+ a empresa deve ser a primeira denúncia e a
2011 econômica extintiva da
a falar, cessar a atividade ilícita, prescrição penal
punibilidade
confessar a participação, o fica suspensa; se
CADE não ter prova suficiente. cumprido o
acordo, extingue-
se a punibilidade.
- colaboração voluntária que
resulte em:
art 41 Se condenado: Causa de
Indiciado a) identificação demais
2006 Drogas Lei redução de pena: diminuição
Acusado coautores/partícipes ou
11343/06 1/3 a 2/3 de pena
b) recuperação total/parcial do
produto do crime
- colaboração efetiva e
voluntária que resulte um dos
seguintes resultados: - perdão judicial
a) identificação demais: - redução de pena
coautores/partícipes e infrações até 2/3 Causa de
penais por eles praticadas; - substituição da diminuição
Lei de
arts. 4 ao 7 b) revelação da estrutura PPL por PRD de pena
combate às
2013 Lei hierárquica e da divisão de - MP pode deixar ou
Organizações
12850/13 tarefas; de oferecer Causa de
Criminosas
c) prevenção de infrações penais denúncia se não extinção da
decorrentes das atividades da for o líder e a punibilidade
organização criminosa; colaboração for
d) recuperação do produto ou do efetiva
proveito das infrações penais;
e) a localização de vítima com a

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sua integridade física


preservada.

Nota-se que é possível a concessão de perdão judicial em razão da delação premiada, conforme previsão
nas Leis 9613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), Lei 9807/99 (Proteção aos réus colaboradores) e Lei
12.850/2013 (Organizações criminosas).
Todavia, diante dos inúmeros dispositivos legais regulando a delação premiada (e outras formas de
colaboração), indaga-se acerca da vigência de todos os dispositivos. BALTAZAR JR. entende que a Lei
9807/99, por ser mais abrangente em relação ao âmbito subjetivo de aplicação e mais favorável quanto à
extensão do benefício (prevendo inclusive o perdão judicial, previsto, anteriormente, apenas no caso de
lavagem de dinheiro), revogou as disposições especiais anteriores, regulando de forma global a matéria.
Nesse sentido, cita precedente do STJ (HC 97509 - 5 turma - 15.6.10). Já com relação à Lei 11.343/06,
entendo BALTAZAR JR. que é o caso de coexistência do art. 41 da Lei Antidrogas com o art. 13 da Lei
9807/99, a ser aplicado para os casos de agente primário que também atenda aos requisitos do parágrafo
único do dispositivo.
O autor considera, ainda, que, em razão da especialidade (trás benefícios específicos) e também pela nova
redação dada pela Lei 12.683/12, a Lei 9613/98 (Lavagem de capitais) se mantém em vigor.
O mesmo raciocínio é aplicado à Lei 12.850/13, que se encontra em vigor tanto pelo critério da
especialidade (por se referir às organizações criminosas), quanto pelo critério temporal.

Por ser tema em voga (operação Lava-Jato), trago os artigos 4º ao 7º da Lei 12.850/13:
Da Colaboração Premiada
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até
2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos
daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o
processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes
resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das
infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas
pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
§ 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do
colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato
criminoso e a eficácia da colaboração.
§ 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer
tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do
Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão
judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial,
aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941
(Código de Processo Penal).
§ 3º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá
ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas
as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.
§ 4º Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer
denúncia se o colaborador:
I - não for o líder da organização criminosa;
II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.
§ 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou
será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.
§ 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do
acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor,

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com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e
o investigado ou acusado e seu defensor.
§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações
do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual
deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim,
sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.
§ 8º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou
adequá-la ao caso concreto.
§ 9º Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu
defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia
responsável pelas investigações.
§ 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias
produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.
§ 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.
§ 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá
ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial.
§ 13. Sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou
recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual,
destinados a obter maior fidelidade das informações.
§ 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor,
ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.
§ 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o
colaborador deverá estar assistido por defensor.
§ 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas
declarações de agente colaborador.
Art. 5º São direitos do colaborador:
I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;
III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;
IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;
V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou
filmado, sem sua prévia autorização por escrito;
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.
Art. 6º O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter:
I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados;
II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;
III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;
IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do
colaborador e de seu defensor;
V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando
necessário.
Art. 7º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas
informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto.
§ 1º As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a
que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2º O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia,
como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse
do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do
direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às
diligências em andamento.
§ 3º O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia,
observado o disposto no art. 5º.
3.5.4 Questões procedimentais
O advogado do delatado deve participar desse interrogatório: garantia do contraditório.

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Em respeito ao sistema acusatório, o magistrado não deve presenciar ou participar das negociações, mas,
estranhamente, o § 8º do art. 4º da Lei 12.850/13 permite que o juiz adeque a proposta ao caso concreto.
Caso o juiz não concorde com os termos do acordo, deve recusar homologação.
A homologação do acordo pelo juiz apenas confere maior segurança ao colaborador, mas os benefícios só
serão concedidos no momento da sentença se as informações prestadas forem objetivamente eficazes para a
consecução de um dos resultados previstos na legislação.
A lei não fala do recurso em caso de recusa na homologação do acordo. A doutrina sugere o recurso em
sentido estrito, por analogia ao art. 581, I, CPP (decisão que rejeita ou não recebe a peça acusatória), porque
rejeita a iniciativa postulatória do órgão de acusação.
É dispensável a realização de acordo, pois o juiz pode conceder os benefícios da delação na sentença se
considerar presentes os requisitos, notadamente se a colaboração de um dos réus foi fundamental para
descobrir os demais acusados e o produto do crime.
A colaboração premiada pode ser feita a qualquer tempo, desde que as informações prestadas sejam
objetivamente eficazes. Ex: mesmo com o trânsito em julgado, não se descobriu o produto do crime.
Meio adequado para requerer a colaboração premiada na fase de execução: revisão criminal (Damásio) ou
submeter o acordo para homologação ao juiz da vara de execuções penais (Renato Brasileiro), pois a que a
revisão pressupõe erro judiciário, hipótese diversa da colaboração posterior

3.5.5 Questões resolvidas pela jurisprudência


a) Impossibilidade de condenação amparada exclusivamente na delação dos corréus
A delação, por si só, não basta para condenação, sendo necessário juntá-la com outros elementos de prova,
conforme entendimento do STF (HC 94034), mas serve ao convencimento quando consentânea com as
demais provas coligidas.
[...] Mostra-se fundamentado o provimento judicial quando há referência a depoimentos que
respaldam delação de co-réus. Se de um lado a delação, de forma isolada, não respalda
condenação, de outro serve ao convencimento quando consentânea com as demais provas
coligidas. (STF, HC 75226, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, unânime, DJU 19/09/1997).
b) Pessoalidade do benefício
O benefício auferido a partir da delação de um corréu não se estende aos demais agentes, pois se trata de um
benefício pessoal.
c) Sigilo do conteúdo da delação premiada, mas possibilidade de conhecimento dos nomes das
autoridades que propuseram ou homologaram o acordo
[...] II - Sigilo do acordo de delação que, por definição legal, não pode ser quebrado. III -
Sendo fundadas as suspeitas de impedimento das autoridades que propuseram ou
homologaram o acordo, razoável a expedição de certidão dando fé de seus nomes. IV - Writ
concedido em parte para esse efeito. (STF, HC 90688)
O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, cf. art. 7º, §3º, da
Lei 12850/13.
d) Comulação de benefício da delação com confissão espontânea:
É possível aplicar atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria e causa de diminuição
de pena pela delação premiada (STJ no mesmo sentido):
[...] 2. Reconhecidos os requisitos da delação premiada, a aplicação desta causa especial de
redução de pena é avaliada na terceira fase da dosimetria, enquanto que a atenuante da
confissão espontânea, efetivamente comprovada, é avaliada na segunda fase da
individualização da pena, nos termos do art. 68, caput, do Código Penal, não havendo
incompatibilidade na aplicação dos dois institutos. [...] (ACR 0026932-52.2013.4.01.3800 /
MG, Rel. DES. FEDERAL HILTON QUEIROZ, QUARTA TURMA, e-DJF1 27/10/2015)
e) Preenchidos os requisitos, o benefício é obrigatório
Em que pese a lei use a expressão “o juiz poderá...”, verificados os requisitos legais e a eficácia objetiva das
informações prestadas pelo delator, a incidência dos benefícios é obrigatória. A discricionariedade do
magistrado fica apenas na escolha do benefício legal (STJ, HC 84609 e 35198)
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[...] 2. Também ao contrário do que afirma o acórdão ora objurgado, preenchidos os


requisitos da delação premiada, previstos no art. 14 da Lei n.º 9.807/99, sua incidência é
obrigatória. [...] (HC 84.609/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe
01/03/2010)
f) Impossibilidade de impugnação do acordo por uma pessoa citada na delação (muito importante!):
Inf STF 796: o Plenário considerou que a colaboração premiada seria meio de obtenção de
prova, destinado à aquisição de elementos dotados de capacidade probatória. Não
constituiria meio de prova propriamente dito. Outrossim, o acordo de colaboração não se
confundiria com os depoimentos prestados pelo agente colaborador. Estes seriam,
efetivamente, meio de prova, que somente se mostraria hábil à formação do convencimento
judicial se viesse a ser corroborado por outros meios idôneos de prova.
Por essa razão, a Lei 12.850/2013 dispõe que nenhuma sentença condenatória será proferida
com fundamento exclusivo nas declarações do agente colaborador. Assinalou que a
colaboração premiada seria negócio jurídico processual, o qual, judicialmente homologado,
confere ao colaborador o direito de:
a) usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
b) ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;
c) ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes; e
d) participar das audiências sem contato visual com outros acusados.
Além disso, deverá ser feito por escrito e conter:
a) o relato da colaboração e seus possíveis resultados;
b) as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;
c) a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; e
d) as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do
colaborador e de seu defensor.
Por sua vez, esse acordo somente será válido se:
a) a declaração de vontade do colaborador for resultante de um processo volitivo, querida
com plena consciência da realidade, escolhida com liberdade e deliberada sem má-fé; e
b) o seu objeto for lícito, possível, determinado ou determinável. Destacou que a “liberdade”
de que se trata seria psíquica, e não de locomoção.
Assim, não haveria óbice a que o colaborador estivesse custodiado, desde que presente a
voluntariedade da colaboração.
Ademais, no que se refere à eficácia do acordo, ela somente ocorreria se o ato fosse
submetido à homologação judicial. Esta limitar-se-ia a se pronunciar sobre a regularidade,
legalidade e voluntariedade do acordo. Não seria emitido qualquer juízo de valor a respeito
das declarações eventualmente já prestadas pelo colaborador à autoridade policial ou ao
Ministério Público, tampouco seria conferido o signo da idoneidade a depoimentos
posteriores.
Em outras palavras, homologar o acordo não implicaria dizer que o juiz admitira como
verídicas ou idôneas as informações eventualmente já prestadas pelo colaborador e tendentes
à identificação de coautores ou partícipes da organização criminosa e das infrações por ela
praticadas ou à revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa.
Por fim, a aplicação da sanção premial prevista no acordo dependeria do efetivo
cumprimento, pelo colaborador, das obrigações por ele assumidas, com a produção de um ou
mais dos resultados legais (Lei 12.850/2013, art. 4º, I a V). Caso contrário, o acordo estaria
inadimplido, e não se aplicaria a sanção premial respectiva.
(…) O Colegiado assentou que eventual coautor ou partícipe dos crimes praticados pelo
colaborador não poderia impugnar o acordo de colaboração. Afinal, se cuidaria de negócio
jurídico processual personalíssimo. Ele não vincularia o delatado e não atingiria diretamente
sua esfera jurídica.
O acordo, por si só, não poderia atingir o delatado, mas sim as imputações constantes dos
depoimentos do colaborador ou as medidas restritivas de direitos que viessem a ser adotadas
com base nesses depoimentos e nas provas por eles indicadas ou apresentadas.
(…) Outrossim, negar-se ao delatado o direito de impugnar o acordo de colaboração não
implicaria desproteção aos seus interesses. Sucede que nenhuma sentença condenatória
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poderia ser proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador. Ademais,
sempre seria assegurado ao delatado o direito ao contraditório. Ele poderia, inclusive,
inquirir o colaborador em interrogatório ou em audiência especificamente designada para
esse fim.
Além disso, o Tribunal reputou que a personalidade do colaborador ou eventual
descumprimento de anterior acordo de colaboração não invalidariam o acordo atual.
Primeiramente, seria natural que o colaborador, em apuração de organização criminosa,
apresentasse, em tese, personalidade desajustada ao convívio social, voltada à prática de
crimes graves. Assim, se a colaboração processual estivesse subordinada à personalidade do
agente, o instituto teria poucos efeitos. Na verdade, a personalidade constituiria vetor a ser
considerado no estabelecimento das cláusulas do acordo de colaboração, notadamente a
escolha da sanção premial, bem assim o momento da aplicação dessa sanção, pelo juiz.
Além disso, eventual “confiança” do poder público no agente colaborador não seria
elemento de validade do acordo. Esta não adviria da personalidade ou dos antecedentes da
pessoa, mas da fidedignidade e utilidade das informações prestadas, o que seria aferido
posteriormente. Assim, também seria irrelevante eventual descumprimento de acordo
anterior pelo mesmo agente. Essa conduta não contaminaria a validade de acordos
posteriores.
O Plenário asseverou, ainda, que o acordo de colaboração poderia dispor sobre efeitos
extrapenais de natureza patrimonial da condenação. Na espécie, ele cuidaria da liberação de
imóveis do interesse do colaborador, supostamente produtos de crimes. (...) Como a
colaboração exitosa teria o condão de afastar consequências penais da prática delituosa,
também poderia mitigar efeitos de natureza extrapenal, a exemplo do confisco do produto do
crime.
A Corte registrou, ainda, que a sanção premial constituiria direito subjetivo do colaborador.
(HC 127483)

Obs.: O ponto enumera apenas os seguintes instrumentos legais de obtenção de prova: delação premiada,
infiltração de agente policial em organizações criminosas e ação controlada, mas o resumo trazia também
acesso a dados e interceptação telefônica e ambiental. Achei bom manter e atualizar porque são meios de
obtenção de provas previstos na Lei 12.850/13 (organizações criminosas), que centralizou essas técnicas
especiais de investigação. Fica a critério de cada um ler ou não.
3.6 Acesso a dados, documentos e informações de caráter bancário, financeiro, fiscal ou eleitoral
CR/88: A proteção relativa dos sigilos é uma forma de proteção à vida privada (5º X CR/88), pois o
conhecimento público pode trazer prejuízo aos elementos referentes à vida pessoal. No âmbito do direito à
privacidade é que se situa a questão da garantia dos sigilos fiscal, bancário, de correspondência, de dados, de
fonte - quanto ao jornalista ou parlamentar. Segue a legislação pertinente à quebra de sigilo.
Art. 3º, VI, da Lei 12.850/13:
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já
previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação
específica;
Atualmente, a LC 105/01 regulamenta o sigilo das operações de instituições financeiras, inclusive sua
quebra, nos artigos:
1º e 2º LC 105/01: regra geral: dever de sigilo das instituições financeiras, do BC, da CVM e de outros
órgãos públicos fiscalizadores de instituições financeiras;
3º LC 105/01: Poder Judiciário pode pedir quebra de sigilo;
4º LC 105/01: Poder Legislativo Federal (inclusive CPI) pode pedir quebra de sigilo;
6º LC 105/01: autoridades e os agentes fiscais tributários podem examinar operações bancárias
independentemente de autorização judicial.

Art. 198-199 CTN:

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Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte
da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a
situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o
estado de seus negócios ou atividades.
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os
seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde
que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na
entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a
informação, por prática de infração administrativa.
§ 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será
realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à
autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a
preservação do sigilo.
§ 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
I – representações fiscais para fins penais;
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
III – parcelamento ou moratória.
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta
de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos
ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da
arrecadação e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
3.6.1 Distinção entre sigilo das comunicações telefônicas (reserva de jurisdição) e o sigilo de
correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações de dados
O 5º, XII, CR/88 estabelece, como regra, a inviolabilidade da correspondência, das comunicações
telegráficas, das comunicações de dados e das comunicações telefônicas. Tal inviolabilidade não á absoluta
simplesmente porque não existem direitos absolutos no ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, é
incorreto afirmar que o único sigilo que pode ser relativizado é o das comunicações telefônicas, pois o
“salvo, no último caso” quer apenas dizer que os requisitos que se seguem são a única forma de se relativizar
o sigilo das comunicações telefônicas. Tem-se, portanto, uma “reserva de jurisdição”: só o juiz pode
determinar a quebra do sigilo telefônico. E mais: somente nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer e,
ainda, apenas para duas finalidades: (1) investigação criminal e (2) instrução processual penal. Apesar de a
CR/88 prever que as CPIs terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (art. 58, § 3º), as
CPIs não podem fazer o que a CR/88 diz que só o juiz pode fazer.
Portanto, é necessário atentar à seguinte distinção:
- em relação ao sigilo das comunicações telefônicas: somente o juiz pode relativizá-lo, através de uma
ordem judicial que autorize a interceptação telefônica, nas hipóteses e na forma estabelecidas pela Lei
9.296/96, e apenas para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal.
- em relação ao sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações de dados:
pode ser relativizado tanto pelo juiz quanto pela CPI ou por quem mais a lei autorizar, como, por exemplo, a
autoridade penitenciária, a quem a LEP autoriza relativizar o sigilo da correspondência dos reeducandos
(STF, HC 70814). Não há reserva de jurisdição nesse caso.
3.6.2 Distinção entre sigilo das comunicações de dados e sigilo de dados (RE 418416)
STF diferenciou a comunicação de dados (protegida pelo sigilo) e os dados em si (não protegidos), com base
na tese de Tércio Sampaio Ferraz Junior: a comunicação de dados (troca de informações) é inviolável, mas
não seu conteúdo. O que a CR/88 veda é a abertura da carta/e-mail por pessoa diversa de seu destinatário,
mas depois de aberta, cessa a proteção do sigilo das correspondências. Consequência: em uma operação de
busca e apreensão, cartas e e-mails abertos podem ser apreendidos porque carta aberta não é mais
correspondência.

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(...) 3. Não há violação do art. 5º. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na
sentença, não se aplica ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das comunicações de
dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física
[computadores] na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada
decisão judicial". 4. A proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da
comunicação 'de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em
computador. (...) (RE 418416)
3.6.3 Quebra de sigilo bancário
a) Juiz pode decretar quebra de sigilo bancário
Art. 3º, LC 105/01: Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e
pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter
sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.
b) Poder legislativo/CPI federal e estadual podem decretar quebra de sigilo bancário
Art. 4º, LC 105/01: O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas
atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os
documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas
competências constitucionais e legais. O poder legislativo estadual, no âmbito de CPI estadual, também
pode requerer quebra do sigilo bancário/financeiro:
[…] Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a Lei Complementar 105/2001, podem
essas comissões estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancários, com base no art. 58,
§ 3º, da Constituição. (ACO 730, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado
em 22/9/2004)
c) Autoridades tributárias (Receita Federal) podem acessar dados cobertos pelo sigilo bancário
independentemente de autorização judicial – ADI 2390 e RE 601314 RG)
A possibilidade de acesso a dados bancários sigilosos é prevista no art. 6º LC da 105/01: As autoridades e os
agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão
examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de
depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal
em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
(Regulamento)
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão
conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
O que se conclui da leitura do dispositivo acima é a possibilidade de quebra de sigilo bancário pela própria
Receita Federal sem necessidade do requerimento ao Poder Judiciário, ou seja, afastou-se, no caso, o
princípio da reserva de jurisdição.
O STF superou o entendimento anterior (AC 33 MC), que impunha reserva de jurisdição sobre os dados de
transações e saldo bancário, e considerou constitucional a LC 105, por entender que não haveria quebra de
sigilo, mas transferência de sigilo da instituição financeira para o Fisco (órgão obrigado a utilizar os dados
exclusivamente por meio do devido processo tributário, sob pena de diversas sanções). Pontuou-se que o
sigilo bancário não é um direito absoluto e que a restrição de acesso aos dados bancários prejudicaria a
eficiência da administração tributária (e, indiretamente, a isonomia fiscal) e que a lei teria estabelecido
restrições suficientes para tornar razoável a flexibilização do direito individual.
Antes mesmo do STF, o STJ já entendia que o princípio da reserva de jurisdição, no tocante à garantia da
intimidade (art. 5º, X, CF), pode ser mitigado pelos princípios da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, CF)
e da moralidade. Com isso, a LC 105/01 pode autorizar a Receita Federal a quebrar o sigilo bancário de
particulares sem que haja prévia autorização judicial.
“[…] 4. O entendimento está em harmonia com a jurisprudência do STJ, firmada em recurso
repetitivo, no julgamento do REsp 1.134.665/SP (DJe 16.3.2011), relatoria do Min. Luiz
Fux, no sentido de que "as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à
constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos
pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem
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essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária,


ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores". (AgRg no REsp
1441676/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
21/10/2014)
“[…] I -É possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a
necessidade de prévia autorização judicial, quando houver processo administrativo ou
procedimento fiscal em curso, a teor do art. 6º da LC 105/01 […]. II - Por outro lado, o
entendimento firmado se aplica para a constituição do crédito tributário, e não para a
deflagração da ação penal. Por se tratar de garantia protegida constitucionalmente (art. 5º,
inciso XII, da CF), a jurisprudência dos Tribunais Superiores se firmou no sentido de que a
quebra do sigilo bancário para fins penais exige autorização judicial mediante decisão
devidamente fundamentada, a teor do art. 93, inciso IX, da CF, e diante da excepcionalidade
da medida extrema (precedentes do STF e do STJ).
III - In casu, a denúncia foi oferecida com base em provas ilícitas, obtidas mediante quebra
de sigilo bancário, sem autorização judicial, o que configura constrangimento ilegal. […]”
(RHC 55.859/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
11/06/2015)
d) TCU não pode determinar quebra de sigilo bancário
[…] O Tribunal de Contas da União, a despeito da relevância das suas funções, não está
autorizado a requisitar informações que importem a quebra de sigilo bancário, por não
figurar dentre aqueles a quem o legislador conferiu essa possibilidade, nos termos do art. 38
da Lei 4.595/1964, revogado pela Lei Complementar 105/2001. Não há como admitir-se
interpretação extensiva, por tal implicar restrição a direito fundamental positivado no art. 5º,
X, da Constituição. […] (MS 22934, Julgado 17/04/2012. 2ª Turma)
Não se entende por quebra de sigilo o acesso a dados de financiamento público:
[…] 3. O sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado
quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos
públicos. 4. Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas
pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações
dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art.
37 da Constituição Federal. Em tais situações, é prerrogativa constitucional do Tribunal
[TCU] o acesso a informações relacionadas a operações financiadas com recursos públicos.
[…] É que a contratação pública não pode ser feita em esconderijos envernizados por um
arcabouço jurídico capaz de impedir o controle social quanto ao emprego das verbas
públicas. […] 7. O Tribunal de Contas da União não está autorizado a, manu militari,
decretar a quebra de sigilo bancário e empresarial de terceiros, medida cautelar condicionada
à prévia anuência do Poder Judiciário, ou, em situações pontuais, do Poder Legislativo. […]
14. Merece destacar que in casu: a) Os Impetrantes são bancos de fomento econômico e
social, e não instituições financeiras privadas comuns, o que impõe, aos que com eles
contratam, a exigência de disclosure e de transparência, valores a serem prestigiados em
nossa República contemporânea, de modo a viabilizar o pleno controle de legitimidade e
responsividade dos que exercem o poder. […] 15. A limitação ao direito fundamental à
privacidade que, por se revelar proporcional, é compatível com a teoria das restrições das
restrições (Schranken-Schranken). (MS 33340, 1ª Turma, julgado 26/05/2015)
No corpo do voto, o Min. Fux explica que a Teoria da Restrição das Restrições “enuncia que a limitação a
um direito fundamental, como ao da preservação da intimidade, do sigilo bancário e empresarial, deve
inserir-se dentro do que é proporcional. Deve haver, assim, uma limitação razoável do alcance do preceito
que provoca a restrição ao direito fundamental”.
e) BACEN não pode determinar diretamente a quebra de sigilo bancário (necessária autorização
judicial), mas pode acessar dados bancários sigilosos no exercício de seu poder de fiscalização
[…] A atuação fiscalizadora do Banco Central do Brasil não encerra a possibilidade de, no
campo administrativo, alcançar dados bancários de correntistas, afastando o sigilo previsto
no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. (RE 461366 Rel. Min. MARCO
AURÉLIO. Julgado 03/08/2007. Primeira Turma)

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STJ tem diversos precedentes considerando lícito o acesso a dados sigilosos quando em atividade de
fiscalização (intervenção, falência ou liquidação extrajudicial de instituição financeira), mas considera
indevida a remessa de tais dados ao MP sem autorização judicial (HC 123840 e Rcl 17517)

f) MP não pode determinar quebra de sigilo bancário


A 6ª Turma do TRF1 entendeu que o Ministério Público não pode requisitar documentos protegidos por
sigilo sem a correspondente autorização judicial, porque as prerrogativas institucionais dos membros do
Ministério Público não autorizam a requisição direta de documentos protegidos por sigilo. Para o STF e o
STJ, também não é possível tal determinação.
No entanto, há um julgado antigo do STF que permite o acesso do MP a dados sigilosos em razão do
princípio da publicidade das verbas públicas:
[…] 5. Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes
de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo
erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações
e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio
público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 6. No caso concreto, os
empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do
Brasil os realizou na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo
Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à
equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setor produtivo, de
acordo com a Lei nº 8.427/1992. (MS 21729, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão
Min. Néri da Silveira, Tribunal Pleno, julgado 5/10/1995)
A Lei 12.850/13 permite que o MP e o delegado tenham acesso a dados cadastrais apenas:
Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de
autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem
exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça
Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e
administradoras de cartão de crédito.
Art. 16. As empresas de transporte possibilitarão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, acesso direto
e permanente do juiz, do Ministério Público ou do delegado de polícia aos bancos de dados
de reservas e registro de viagens.
Art. 17. As concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco)
anos, à disposição das autoridades mencionadas no art. 15, registros de identificação dos
números dos terminais de origem e de destino das ligações telefônicas internacionais,
interurbanas e locais.

Resumo
Quebra de sigilo bancário por CPI:
STF: é possível, desde que por decisão motivada. CPIs Estaduais e Distritais podem também.
Quebra de sigilo bancário por Receita Federal:
STF – até que se conclua o julgamento do RE 601.314 RG/SP, NÃO é possível;
STJ – é possível;
Quebra pelo TCU:
STF – não é possível;
Quebra de sigilo bancário pelo MP:
STF e STJ (precedentes atuais) – não é possível;

g) Meio processual adequado para discutir quebra de sigilo bancário


Em regra, o instrumento idôneo para atacar a quebra do sigilo bancário é o mandado de segurança.
Entretanto, existe uma situação em que o STF permite também a impetração de habeas corpus: quando a
quebra do sigilo bancário implicar ofensa indireta ou reflexa ao direito de locomoção. É uma opção do
impetrante, que pode preferir o MS, mas a jurisprudência passou a admitir o habeas corpus porque traz
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vantagens ao impetrante (é ação gratuita, que não exige advogado e de rito sumaríssimo, que tem prioridade
de julgamento sobre as demais ações nos tribunais do Poder Judiciário).
3.6.4 Quebra do sigilo fiscal
O sigilo fiscal está regulamentado nos arts. 198-199 CTN:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte
da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a
situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o
estado de seus negócios ou atividades.
§ 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde
que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na
entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a
informação, por prática de infração administrativa.
§ 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será
realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à
autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a
preservação do sigilo.
§ 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
I – representações fiscais para fins penais;
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
III – parcelamento ou moratória.
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta
de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos
ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da
arrecadação e da fiscalização de tributos.
3.6.5 A inconstitucionalidade do antigo art. 3° Lei 9.034/95: vedação de juiz inquisidor
Art. 3° Lei 9.034/95: Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade
de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada
pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.
O art. 3° da revogada Lei 9.034/95 foi declarado inconstitucional em 2004 pelo STF na ADI 1570.
O artigo tratava dos sigilos bancário, financeiro, fiscal e eleitoral. A LC 105/01 regulamenta o sigilo
bancário e financeiro, inclusive sua quebra, por isso o STF entendeu prejudicada a ADI em relação ao sigilo
bancário e financeiro.
Quanto ao sigilo fiscal e eleitoral é que o STF declarou a inconstitucionalidade do 3º Lei 9.034/95: o juiz
não pode realizar pessoalmente busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo
porque comprometeria o princípio da imparcialidade e, consequentemente, violaria o devido processo legal.
Deixou expresso, também, que as funções de investigador e inquisidor são conferidas pela CR/88 ao
Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º, CR/88) e que
a realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia, não ao juiz.
Por essas razões, o dispositivo viola o sistema acusatório, pois atribui ao juiz a tarefa de colher provas fora
do processo, agindo de ofício (reunião, na figura do juiz inquisidor, das funções de acusar, defender e
julgar).

3.7 Interceptação e captação telefônica e ambiental


3.7.1 Conceitos
Interceptação telefônica: captação de comunicação telefônica feita por um terceiro, sem conhecimento dos
interlocutores.

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Escuta telefônica: captação feita por um terceiro com conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do
outro.
Gravação: É a captação feita por um dos interlocutores. Fala-se em gravação clandestina quando o outro interlocutor
não tem ciência.
Interceptação Ambiental: captação por um terceiro da conversa entre dois ou mais interlocutores sem o
conhecimento destes.
Escuta Ambiental: captação feita por um terceiro com o consentimento de um dos interlocutores.
Gravação ambiental: captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex: gravador, câmaras
ocultas etc).
3.7.2 Previsão legal
Lei 12.850/13:
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já
previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação
específica.
A Lei 9.296/96 regula a interceptação telefônica, abrangendo a interceptação e a escuta. A lei não trata,
portanto, da gravação feita por um interlocutor sem o consentimento do outro, mas essa gravação é
considerada válida, mesmo sem autorização judicial, conforme decisão do STF em 2009 em repercussão
geral. Os precedentes recentes mantêm esse entendimento.
“É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem
conhecimento do outro”. (RE 583937 QO-RG,)
A interceptação não se confunde com a quebra de sigilo de dados telefônicos, que representa os registros
documentados e armazenados pelas companhias telefônicas, com informação de data e horário da chamada,
número do telefone, tempo da ligação etc. A quebra desses dados não está sujeita à Lei 9.296/96 e, portanto,
não se submete à reserva de jurisdição.

E. DIREITO CIVIL

RETROVENDA. PREEMPÇÃO E PREFERÊCIA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.


PROPRIEDADE RESOLÚVEL E PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. DIREITO DO
PROMITENTE COMPRADOR.

1 COMPRA E VENDA - PACTOS ADJETOS

São clãusulãs especiãis, surgidãs nã prãticã negociãl, que imprimem ão contrãto de comprã e vendã
feiçoes especiãis (obrigãçoes ãcessoriãs).

1.1 RETROVENDA (ART. 505 E SS.)

Clãusulã especiãl no contrãto de comprã e vendã de bem imóvel por meio dã quãl o vendedor reservã
pãrã si o direito de recomprãr ã coisã dentro do prãzo mãximo de tres ãnos (prãzo decãdenciãl). Tem
Tem ãspecto duplice, pois se trãtã de pãcto de recomprã e de revendã. Suã ratio e o vãlor ãfetivo dã
coisã pãrã o vendedor.
Nãturezã jurídicã: e condição resolutivã (propriedãde resoluvel).
O direito de resgãte, ou retrãto, poderã ser exercido pelo devedor ou pelos seus herdeiros e legãtãrios,
inclusive em relãção ã terceiro ãdquirente.
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Se houver descumprimento dã clãusulã pelo comprãdor, o resgãte e feito mediãnte deposito judiciãl
(ãrt. 506), mesmo contrã terceiros. Ação reivindicãtoriã: ãrt. 506, § un: " Verificada a insuficiência do
depósito judicial, não será o vendedor restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for
integralmente pago o comprador". (Olindo)
E possível ã suã trãnsmissão cãusã mortis. Hã divergenciã nã doutrinã quãnto ã suã trãnsmissão inter
vivos, entendendo ãlguns que elã não poderiã ocorrer por se trãtãr de direito personãlíssimo do
vendedor.
Exige ãnuenciã do conjuge de ãmbos contrãtãntes, sãlvo sepãrãção ãbsolutã de bens. [Tãrtuce]

1.2 PREEMPÇÃO E PREFERÊNCIA (ART. 513 E SS.)

“A nãturezã jurídicã dã preempção e de promessa unilateral de oferecer a coisa ao vendedor, pelo


preço equivalente ao da oferta feita por terceiro interessado na sua aquisição. O NCC confere ão
vendedor ãpenãs um direito pessoãl que, se desrespeitãdo, gerã ã obrigãção de ãrcãr com ãs perdãs e
dãnos pãrã o comprãdor” [Tepedino].
“Podem ser objeto de preempção tãnto ãs coisas móveis quanto as imóveis (retrovendã: so
imoveis)” [Tepedino]
“Hã duãs especies de preempção: ã convencionãl e ã legãl (pode consistir no exercício do direito de
preferenciã pelos entes federãtivos, em dãdãs circunstãnciãs (como nã ãlienãção pelo pãrticulãr de
bem tombãdo), ou pelo pãrticulãr expropriãdo, cãso ã desãpropriãção não cumprã suã finãlidãde (CC,
ãrt. 519 – retrocessão ou preempção legãl) nos termos do estãtuído em lei)” [Tepedino]
“O direito de preferenciã e considerãdo personãlíssimo (intrãnsmissível)” [Tepedino].

2 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Vislumbrã-se, nã prescrição e decãdenciã, fenomenos jurídicos tendentes ã conferir equilíbrio e


segurãnçã ãs relãçoes jurídicãs e ãs relãçoes sociãis, tendo como fundãmento o cãrãter dã
estãbilizãção dãs relãçoes jurídicãs, em respeito ãos princípios e gãrãntiãs constitucionãis.
Nota do resumidor: para facilitar o entendimento de alguns pontos, observar os conceitos abaixo.
Segundo Chiovenda, os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias:
a) os direitos a uma prestação, de que constituem exemplos todos aqueles que compõem as duas numerosas categorias dos
direitos reais e pessoais. Nessa classe, há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer),
como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade;
b) os direitos potestativos, os quais compreendem aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com
uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas. Exemplos de direitos
potestativos: o poder que têm o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doação; o poder que tem o cônjuge de
promover a separação.
2.1 Prescrição
Legislãção bãsicã: ãrts. 189 ã 206, CC.

Introdução. Nosso Codigo Civil reservou o termo “prescrição” ãpenãs pãrã ã extintivã (ou liberãtoriã),
ãdotãndo, pãrã ã prescrição ãquisitivã dã propriedãde, o termo “usucãpião”. Bãseãndo-se nã corrente
duãlistã, sepãrou-ãs como institutos ãutonomos, locãlizãndo ã prescrição extintivã nã pãrte gerãl e ã
ãquisitivã nã pãrte especiãl, como figurã jurídicã pertinente ão direito dãs coisãs. Se ãplicãm ão
instituto dã usucãpião ãs regrãs gerãis dã prescrição extintivã, como, por exemplo, ãs hipoteses de
suspensão e interrupção do prãzo prescricionãl, obstãndo ã ãquisição dã propriedãde em tãis
circunstãnciãs (REsp 149186). (DÚALIDADE CONCEITÚAL)
A cãusã eficiente dã prescrição e ã inerciã do titulãr dã ãção, e seu fãtor operãnte e o tempo. So pode
ter por objeto ã ãção, e não o direito, ãindã que este tãmbem sofrã seus efeitos (ã prescrição,
extinguindo ã ãção, o tornã inoperãnte).

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Definição: hã tres teoriãs bãsicãs sobre ã prescrição: i) ãquelã que diz que elã ãtinge o proprio direito
mãteriãl (de origem imãnentistã, segundo ã quãl o direito de ãção seriã imãnente ão direito mãteriãl);
ii) ãquelã que diz que o que e ãtingido e o direito de ãção e, por viã reflexã, o direito mãteriãl, que
ficãriã sem proteção (Cãmãrã Leãl); e iii) ãquelã ãdotãdã pelo NCC que ãfirmã que ã prescrição ãtinge
ã pretensão¸ que e ã fãculdãde de exigir de outrem umã determinãdã prestãção, extinguindo-ã (fruto
dos estudos pãndectistãs ãlemães e suãs teoriãs ãbstrãtãs). Segundo o NCC, ã prescrição não ãtinge o
direito de ãção, mãs ãpenãs ã pretensão (instituto de direito mãteriãl), confirmãndo o cãrãter de
direito ãutonomo, ãbstrãto, publico e subjetivo dãquele (ãrt. 5º, XXXV, CF).

A ultimã dãs teoriãs diziã que, nã verdãde, ã prescrição não fulminãriã ã pretensão, mãs ãbririã ensejo
ã que o interessãdo pudesse ãlegãr ã suã extinção como mãteriã de defesã, jã que erã defeso ão juiz
conhecer de ofício ã prescrição, sãlvo se beneficiãsse ãbsolutãmente incãpãz. Porem, com ã publicãção
dã lei 11.280/2006, que introduziu o § 5º, no ãrt. 219 do CPC (“§ 5º O juiz pronunciãrã, de ofício, ã
prescrição.”) e revogou o ãrt. 194 do CC, essã tese cãiu por terrã, pois, ãgorã, ã prescrição extingue ã
pretensão mesmo, umã vez que e dever do juiz pronunciã-lã, sãlvo se tiver hãvido expressã ou tãcitã
renunciã4. Cristiãno e Rosenvãld entendem que ã prescrição, por referir-se ã direitos subjetivos
pãtrimoniãis, não deveriã poder ser conhecidã de ofício pelo juiz, considerãndo ãtecnicã ã ãlterãção
promovidã pelã Lei 11.280/06.

A prescrição pode ser ãlegãdã ã quãlquer tempo e em quãlquer grãu de jurisdição (ãrt. 193, CC), ou
sejã, e possível suscitã-lã pelã primeirã vez em grãu de recurso. Não obstãnte isso, o reu deve suscitã -
lã nã primeirã oportunidãde, sob penã de ãrcãr com ãs despesãs supervenientes (ãrt. 22, CPC). Por
evidente não pode ser ãlegãdã pelã primeirã vez em sede de REsp e RE, pois que implicã inovãção dã
lide, sem prequestionãmento (2ã Turmã, seguindo precedente dã Corte Especiãl, confirmou que
“mesmo ãs mãteriãs de ordem publicã precisãm ser prequesitonãdãs” (EDcl AgRg no AREsp 32420).

Natureza da prescrição. As normãs sobre prescrição são de ordem publicã ou privãdã? Hã um


interesse publico nã hãrmoniã sociãl nã estãbilizãção dãs relãçoes jurídicãs (fundãmento ãtuãl dã
prescrição). Assim, ã instituição de prãzo prescricionãl obedece ã utilidãde publicã; ã normã que o
estãtui, portãnto, e de ordem publicã.

Não obstãnte, como ãs relãçoes jurídicãs por elã regulãdãs são de ordem privãdã, este fãto lhe
emprestã, tãmbem, um cãrãter privãdo, dãndo-se umã nãturezã mistã. Dãí os fenomenos, virtuãlmente
ãntãgonicos, que ãpresentã contemporãneãmente: como normã publicã, tem sempre efeito retroãtivo,
ficãndo ã prescrição em curso sujeitã ãs ãlterãçoes dã novã lei; mãs, como normã privãdã, pode ser
renunciãdã ã prescrição pelo prescribente, umã vez consumãdã.
2.1.1 Requisitos da prescrição:
ã) Existenciã de pretensão exercitãvel – Fenomeno objetivo ou subjetivo: discute-se, nã doutrinã, se ã
prescrição e um fenomeno purãmente objetivo, decorrendo o seu início do fãto dã violãção,
independentemente dã cienciã ou do conhecimento do titulãr; ou se e um fenomeno subjetivo, ficãndo
o início dã prescrição dependendo dã condição de que seu titulãr tenhã conhecimento dã violãção.

A respeito dã contãgem do prãzo prescricionãl, e o teor do En. 14 CJF:


“Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da
pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz
respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do
direito absoluto ou da obrigação de não fazer” (corrente majoritária).

4
Enunciado 295/CJF – Art. 191. A revogação do art. 194 do NCC pela Lei 11.280/06, que determina ao juiz o reconhecimento
de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.
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Todãviã, cresce nã jurisprudenciã ã ãdoção ã teoriã dã actio nata, pelã quãl o prãzo deve ter início ã
pãrtir do conhecimento dã violãção ou lesão ão direito subjetivo. Ex: “O termo a quo pãrã ãferir o lãpso
prescricionãl pãrã ãjuizãmento de ãção de indenizãção contrã o Estãdo não e ã dãtã do ãcidente, mãs
ãquelã em que ã vítimã teve cienciã inequívocã de suã invãlidez e dã extensão dã incãpãcidãde de que
restou ãcometidã (AgRg no REsp 931896); Sum. 278/STJ: “O termo iniciãl do prãzo prescricionãl, nã
ãção de indenizãção, e ã dãtã em que o segurãdo teve cienciã inequívocã dã incãpãcidãde lãborãl”; “o
termo a quo dã prescrição dã pretensão indenizãtoriã pelo erro medico e ã dãtã dã cienciã do dãno,
não ã dãtã do ãto ilícito.” (REsp 1020801). Ademãis, em sede legislãtivã, ã teoriã foi ãdotãdã pelo ãrt.
27 do CDC, ãtendendo ãs ideiãs de eticidãde e sociãlidãde, vãlorizãndo-se ã questão dã informãção.

b) Inerciã do titulãr dã pretensão pelo seu não-exercício.

c) Continuidãde dessã inerciã durãnte certo lãpso de tempo.

d) Ausenciã de ãlgum fãto ou ãto ã que ã lei ãtribuã eficãciã impeditivã, suspensivã ou interruptivã do
curso prescricionãl: As cãusãs impeditivãs são ãquelãs que, como o proprio nome diz, impedem que o
prãzo se inicie. Atuãm concomitãntemente ão nãscimento dã pretensão (ex.: violãção de direito
subjetivo de umã pessoã interditãdã por ser ãbsolutãmente incãpãz). Nã interrupção, o prãzo so
correrã depois de cessãdã ã cãusã interruptivã. Jã ãs cãusãs suspensivãs são ãquelãs que fãzem pãrãr o
fluxo do prãzo prescricionãl jã iniciãdo, em rãzão de determinãdo fãto jurídico. Nã suspensão, o prãzo
ãnterior ão evento suspensivo, tão logo este desãpãreçã, voltã ã correr pelo sãldo. Ambãs são previstãs
tãxãtivãmente nã lei.

CAÚSAS SÚSPENSIVAS E IMPEDITIVAS CAÚSAS INTERRÚPTIVAS


Suspensivãs – pãrãlisãm Implicãm ã inutilizãção do prãzo prescricionãl
temporãriãmente o curso dã prescrição em curso e, quãndo reiniciãdã ã suã fluenciã, ele
quãndo jã se iniciou ã fluenciã dos prãzos. e integrãlmente reiniciãdo (sãlvo ã existenciã de
O prãzo voltã ã correr de onde pãrou. previsão específicã em lei como, por exemplo, o
Impeditivãs – obstãm o começo dã ãrt. 9º do Dec 20910).
fluenciã prãzãl.
Todãs possuem nãturezã extrãjudiciãl. Em regrã, possuem nãturezã judiciãl (exceçoes:
protesto cãmbiãl e confissão de dívidã).
Envolvem situãçoes entre pessoãs. Relãcionãdã ã ãtos de credor ou do devedor.
Previstãs tãxãtivãmente nos ãrts. 197, Previstãs tãxãtivãmente no ãrt. 202 do CC.
198 e 199 do CC.
Hipoteses que possuem observãçoes Hipoteses que possuem observãçoes
importãntes: importãntes:
1) Entre ãscendentes e descendentes, 1) Por despacho do juiz, mesmo incompetente,
durãnte o poder fãmiliãr – e irrelevãnte que ordenãr ã citãção, se o interessãdo ã
nesse cãso ser o menor ãbsolutã ou promover no prãzo e nã formã dã lei processuãl
relãtivãmente incãpãz, pois pãrã – modificãção dos ãrts. 219 e 617 do CPC, que
suspender/impedir ã fluenciã dã ãfirmãvãm decorrer ã interrupção dã prescrição
prescrição bãstã que estejã submetido ão dã citãção vãlidã. A interrupção decorrente do
poder fãmiliãr. despãcho do juiz retroãge ã dãtã dã propositurã
2) Contrã os incãpãzes de que trãtã o ãrt. dã ãção (Sum. 106/STJ). Nos JEC’s, onde não hã
3º - ãpenãs os ABSOLÚTAMENTE despãcho liminãr, ã interrupção se reãlizã,
incãpãzes; contrã os relãtivãmente o diretãmente, com ã simples propositurã dã
prãzo flui normãlmente. demãndã, motivo pelo quãl e irrelevãnte se o
3) Contrã os ãusentes do Pãís em serviço processo serã extinto com ou sem resolução do
publico dã Únião, dos Estãdos ou dos merito.
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Municípios – não hãverã pãrãlisãção do 2) Por protesto, nãs condiçoes do inciso


prãzo contrã ãqueles que estão ã pãsseio ãntecedente – trãtã-se ãqui dã ãção cãutelãr do
ou prestãndo serviços ã iniciãtivã protesto. Aplicãm-se ãs regrãs do despãcho
privãdã. judiciãl.
4) Contrã os que se ãchãrem servindo nãs 3) Por protesto cãmbiãl – protesto reãlizãdo
Forçãs Armãdãs, em tempo de guerrã – extrãjudiciãlmente. Superãdã Sum. 153/STF.
não se ãplicã em tempo de pãz. 4) Por quãlquer ãto inequívoco, ãindã que
extrãjudiciãl, que importe reconhecimento do
direito pelo devedor – por exemplo, ã confissão
de dívidã.
Outrãs hipoteses: ATENÇAO! A interrupção unicã ã que se refere o
 Ausentes declãrãdos judiciãlmente – cãput do ãrt. 202 do CC somente ãtinge ãs cãusãs
ãqui o termo iniciãl serã o extrãjudiciãis (protesto cãmbiãl e confissão de
desãpãrecimento. dívidã), não sendo possível incidir sobre ãs
hipoteses judiciãis interruptivãs (Cristiãno e
 Ação civil ex delito enquãnto não Rosenvãld, tãmbem Arrudã Alvim). Assim sendo,
trãnsitãdã em julgãdo ã decisão penãl feito o protesto cãmbiãl e ãjuizãdã ãção de
(ãrt. 200 do CC). execução, com o despãcho citãtorio, ã prescrição
 Sumulã 229/STJ – hãrmonizãção com serã novãmente interrompidã.
ã boã-fe objetivã. Obs.: Sustentã-se que, nos cãsos de protesto
(judiciãl ou extrãjudiciãl) ã citãção pãrã o
procedimento definitivo (ãção pãrã cobrãnçã,
por exemplo) não perde o efeito interruptivo
(duãlidãde de interrupçoes dã prescrição). Diz
Cãio Mãrio, pãrã chegãr ã essã conclusão, que
“nenhumã lei pode receber interpretãção que
conduzã ão ãbsurdo”. Ademãis, pode-se entender
que ã ãção propostã suspende ã prescrição,
conforme o ãrt. 199, I, do CC, eis que ã ãção e
umã condição suspensivã.

Não esquecer que, em relãção ãs cãusãs interruptivãs judiciãis, o prãzo refere-se ã cãdã tipo de
pretensão, ou sejã, ã pretensão executoriã tem ãutonomiã, contãndo com o mesmo prãzo dã pretensão
cognitivã (Sumulã 150, STF).

O ãrt. 203, CC, ãssegurã que ã prescrição pode ser interrompidã por quãlquer interessãdo (Ex:
herdeiro do credor, credor do credor). Princípio dã operãbilidãde - cãbe ão juiz, dentro dãs regrãs de
equidãde e rãzoãbilidãde, ãpontãr quem seriã o interessãdo referido no dispositivo. O modelo ãtuãl e
ãberto (numerus ãpertus), e não mãis fechãdo (numerus clãusus).

Os efeitos dã prescrição são pessoãis, logo, regrã gerãl, ã interrupção por um credor não ãproveitã ãos
demãis, ãssim como contrã um devedor/seu herdeiro não prejudicã os demãis (ãrt. 204, cãput, CC).
Exceçoes:
 Interrupção por um credor solidãrio/ contrã um devedor solidãrio ãproveitã/
prejudicã os demãis (ãrt. 204, §1º).
 Interrupção contrã herdeiros do devedor solidãrio não prejudicã os outros herdeiros ou
devedores sãlvo quãndo se trãtãr de direitos/ obrigãçoes indivisíveis (ãrt. 204, §2º,
CC).

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 Interrupção contrã o devedor principãl prejudicã o fiãdor (ãrt. 204, §3º, CC)

Do mesmo modo, ã suspensão dã prescrição por um dos credores solidãrios não ãproveitã ãos demãis,
sãlvo quãndo ã obrigãção for indivisível (ãrt. 201, CC).
2.1.2 Prescrição da exceção
O novo Codigo Civil ãfirmã que ã exceção prescreve no mesmo prãzo em que prescreve ã ãção. No
entãnto, hã de se fãzer umã distinção indispensãvel. E que hã exceçoes propriãs – ãquelãs em que ã
pãrte ãpenãs se defende, sem ãtãcãr ã pãrte ãutorã (ex.: pãgãmento em ãção de cobrãnçã) –, que
somente são mãnejãveis pelã viã de defesã (contestãção e exceção em sentido estrito). Estãs, por não
envolverem umã pretensão e serem ãpenãs fãculdãdes processuãis, seriãm imprescritíveis e poderiãm
ser ãlegãdã sempre que fosse necessãrio.

Jã ãs denominãdãs exceçoes impropriãs (tãmbem chãmãdãs de substãnciãis) – ãquelãs em que ã pãrte,


ãlem de se defender, ãtãcã ã pãrte ãutorã (ex.: pedido de pãgãmento em dobro no cãso dã cobrãnçã do
que jã forã pãgo) – que poderiãm, inclusive, ser veiculãdãs ãtrãves de umã ãção propriã ou de umã
reconvenção, são verdãdeiros contrãdireitos. Estãs sim consubstãnciãm umã pretensão, prescrevem
no mesmo prãzo dã ãção que seriã possível ãjuizãr pãrã exigir ã prestãção correspondente.
En 415/CJF: “O ãrt. 190 do NCC refere-se apenas ãs exceções improprias (dependentes/não
autônomas). As exceções propriamente ditas (independentes/autônomas) são imprescritíveis”.
Assim, se sou reu numã demãndã de cobrãnçã e pretendo opor compensãção de umã dívidã jã
prescritã, o juiz poderã reconhecer ã prescrição dã exceção de compensãção.

2.1.3 Prazos Prescricionais


Todos os prãzos prescricionãis estão orgãnizãdos nos ãrts. 205 e 206 do CC/2002, sendo os demãis de
nãturezã decãdenciãl.
Os prãzos de prescrição são todos em ãnos. Por outrã viã, os prãzos de decãdenciã podem ser em diãs,
meses, ãno e diã ou ãnos.
A prescrição estã ãssociãdã ãs ãçoes condenãtoriãs, ou sejã, ãquelãs ãçoes relãcionãdãs com direitos
subjetivos, proprio dãs pretensoes pessoãis.
Por outro lãdo, ã decãdenciã estã ãssociãdã ã direitos potestãtivos e ãs ãçoes constitutivãs, sejãm elãs
positivãs ou negãtivãs. A decãdenciã, portãnto, tem relãção com um estãdo de sujeição, proprio dos
direitos potestãtivos.
Por fim, ãs ãçoes merãmente declãrãtoriãs, como ãquelãs que buscãm ã nulidãde ãbsolutã de um
negocio, tecnicãmente, não estão sujeitãs ã prescrição ou ã decãdenciã.

a) Art. 205 - clãusulã gerãl de 10 ãnos (tãnto pãrã ãçoes reãis quãnto pessoãis, ão contrãrio do
CC/16, que fãziã distinção entre ãmbãs).
b) Art. 206 - prãzos específicos.

Observações importantes

1) A renunciã somente e possível ãpos se consumãr ã prescrição. Pode ser expressã ou tãcitã,
judiciãl ou extrãjudiciãl.
2) Tãis prãzos não podem ser ãlterãdos por vontãde dãs pãrtes (ãrt. 192, CC).
3) A prescrição pode ser ãlegãdã ã quãlquer tempo e em quãlquer grãu de jurisdição (ãrt. 193,
CC).

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4) Em rescisoriã, somente se for prescrição de direito não pãtrimoniãl, o que configurãriã


hipotese de violãção ã lei.
5) A prescrição de obrigãção constãnte de título executivo judiciãl somente pode ser ãlegãdã, nã
fãse de execução, se posterior ã sentençã. Se se trãtãr, todãviã, de título executivo extrãjudiciãl,
e ãmplã ã defesã.
6) A ãção do pãrticulãr contrã ã Adm. Publicã prescreve em 5 ãnos (DL 20910), no cãso dãs
Fãzendãs federãl, estãduãl e municipãl, sendo que o Decreto-lei 4.597/42 elãsteceu ã regrã
pãrã ãlcãnçãr ãs ãutãrquiãs (mãs não ãs pessoãs jurídicãs de direito privãdo que integrãm ã
Adm. Indiretã, sendo demonstrãção disso ã Sum. 39/STJ). Frise-se que STJ e STF pãcificãrãm ã
questão referente ão prãzo prescricionãl de 5 ãnos, e não de 3, conforme previsto no NCC, por
se trãtãr de prãzo especiãl. *O prãzo prescricionãl referente ã pretensão de repãrãção civil
contrã ã Fãzendã Publicã e quinquenãl (DL 20910), e não trienãl, nos termos do ãrt. 206, § 3º, V,
do NCC, que preve ã prescrição em pretensão de repãrãção civil (AgRg no REsp 1256676).
7) No cãso de prestãçoes de trãto sucessivo, ã prescrição fulminã ãpenãs ã pretensão equivãlente
ão quinquenio ãnterior ã propositurã dã ãção (Sumulã 85/STJ: “nãs relãçoes jurídicãs de trãto
sucessivo em que ã Fãzendã Publicã figure como devedorã, quãndo não tiver sido negãdo o
proprio direito reclãmãdo, ã prescrição ãtinge ãpenãs ãs prestãçoes vencidãs ãntes do
quinquenio ãnterior ã propositurã dã ãção”).
8) O prãzo prescricionãl não se reiniciã com ã morte do ãutor dã herãnçã, dispondo o sucessor
ãpenãs do prãzo restãnte. O dispositivo se ãplicã tãnto em relãção ã prãzos ã fãvor como contrã
o sucessor. Denominã-se acessio temporis e operã tãnto ã fãvor do sucessor cãusã mortis
(herdeiro) como ã inter vivos, sendo que, no segundo cãso, e fãcultãdo ão sucessor somãr os
prãzos de prescrição. Accessio temporis, nã hipotese, e ã continuãção dã posse pelã somã dã
posse do possuidor ãtuãl com ã dos ãnteriores, ou sejã, e ã somã dos tempos de posse de
ãmbos, desde que sem interrupção de continuidãde entre umã e outrã. São duãs ãs especies: ã
sucessão e ã união.

2.1.4 Prescrição intercorrente


O NCC ãdmite implicitãmente no ãrt. 202, § un, ão estãbelecer que “ã prescrição interrompidã
recomeçã ã correr dã dãtã do ãto que ã interrompeu ou do ultimo ãto do processo pãrã ã interromper”.
Assim, quãndo ã interrupção e judiciãl elã so voltã ã correr ãpos o ultimo ãto do processo e se for
extrãjudiciãl, ã pãrtir do proprio ãto interruptivo.
A prescrição intercorrente se verificãrã pelã inerciã continuãdã e ininterruptã do ãutor do processo jã
iniciãdo, durãnte tempo suficiente pãrã ocorrenciã dã propriã perdã dã pretensão. Cuidãdo: Suspensã
ã ãção de execução por ãusenciã de bens penhorãveis, nos termos do ãrt. 791, III, do CPC, impossível ã
decretãção dã prescrição intercorrente. Precedentes (AgRg no AREsp 542594).

Imprescritibilidade
Em rãzão do mesmo fundãmento sociãl, não se ãdmitem em mãteriã civil, em regrã, direito subjetivos
imprescritíveis.
Porem, hã exceçoes, como os direitos de personãlidãde que por dizerem respeito ão nucleo dã
proteção dã dignidãde dã pessoã humãnã são ãbsolutos e, ãssim, imprescritíveis.
Alguns ãutores defendem ã prescrição dã pretensão repãrãtoriã decorrente dã violãção de tãis direitos
(ex.: dãno morãl por ofensã ã imãgem), mãs ã modernã doutrinã do direito civil constitucionãlizãdo
defende que todã ofensã ã um direito de personãlidãde e sempre ãtuãl, o que renovãriã ã todo
momento o termo iniciãl do prãzo de prescrição dã pretensão repãrãtoriã, o que tornãriã tãl pretensão
imprescritível.
Em mãteriã de direito ãdministrãtivo, tem-se que pretensoes de repãrãção de dãnos cãusãdos ão

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Erãrio são imprescritíveis (ãrt. 37, § 5º, CF/88).


2.2 Decadência.
Legislãção bãsicã: ãrts. 207 ã 211, CC.
Definição: “decãdenciã e ã extinção do direito pelã inerciã de seu titulãr, quãndo suã eficãciã foi, de
origem, subordinãdã ã condição de seu exercício dentro de um prãzo prefixãdo, e este se esgotou sem
que esse exercício se tivesse verificãdo”.
Tãmbem chãmãdã de cãducidãde, e ã perdã do direito potestãtivo em rãzão do seu não exercício no
prãzo legãl ou contrãtuãlmente estãbelecido (DIDIER). Estão relãcionãdos com ãquelãs ãçoes que
visãm ã constituir positivã ou negãtivãmente ãtos e negocios jurídicos.
A decãdenciã (legãl) não pode ser renunciãdã pelãs pãrtes, nem depois de consumãdã, diferentemente
dã prescrição, que pode ser renunciãdã depois de consumãdã.
A ãção ãjuizãdã, pãrã obstãr ã decãdenciã, não pode ser propostã perãnte juiz ãbsolutãmente
incompetente.
2.2.1 Conclusões. TESE ADOTADA PELO NCC
Primeirã regrã - estão sujeitãs ã prescrição todãs ãs ãçoes condenãtoriãs (e somente elãs).
Segundã regrã - estão sujeitãs ã decãdenciã (indiretãmente, isto e, em virtude dã decãdenciã do direito
ã que correspondem): ãs constitutivãs que tem prãzo especiãl de exercício fixãdo em lei.
Terceirã regrã - são perpetuãs (ou imprescritíveis) todãs ãs ãçoes declãrãtoriãs, e tãmbem ãquelãs
ãçoes constitutivãs pãrã ãs quãis ã lei não fixã prãzo especiãl de exercício.
Vãriãs inferenciãs imediãtãs podem ser extrãídãs dãquelãs tres proposiçoes. Assim:
ã) não hã ãçoes condenãtoriãs perpetuãs (imprescritíveis)5, nem sujeitãs ã decãdenciã;
b) não hã ãçoes constitutivãs sujeitãs ã prescrição;
c) não hã ãçoes declãrãtoriãs sujeitãs ã prescrição ou ã decãdenciã.

PRESCRIÇAO DECADENCIA
Fulminã ã pretensão de ver repãrãdo um Atinge o direito potestãtivo em si, podendo
direito subjetivo pãtrimoniãl. ãlcãnçãr relãçoes não pãtrimoniãis.
Pressupoe o não exercício do direito de Pressupoe prãzo pãrã o exercício do
defesã. proprio direito mãteriãl.
Admite interrupção, suspensão e renunciã. A decãdenciã legãl, sãlvo disposição legãl,
não ãdmite.
Derivã ãpenãs dã lei. A decãdenciã convencionãl pode derivãr dã
vontãde dãs pãrtes.
Somente se iniciã com ã violãção ão direito. Se iniciã juntãmente com o direito.
Deve ser conhecidã de ofício. A decãdenciã legãl deve ser conhecidã de
ofício, ã convencionãl não.
Atinge ãs ãçoes condenãtoriãs . 6 Atinge ãs ãçoes constitutivãs (positivãs ou
negãtivãs) se houver prãzo fixãdo nã lei.
Apos ã consumãção, pode ser renunciãdã, A decãdenciã legãl não ãdmite renunciã,
desde que não prejudique ã terceiros. nem ãpos ã suã consumãção.
PRECLÚSAO E PEREMPÇAO
São institutos de direito processuãl que não
se confundem com prescrição e decãdenciã,
institutos de direito mãteriãl. Vejãmos:
1. Preclusão diz respeito ã perdã de umã

5 Com exceção daquela visando ao ressarcimento do Erário, nos casos de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 5º, da CF/88.
6

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fãculdãde processuãl, podendo ser


temporãl, logicã ou consumãtivã.
2. Perempção concerne ã perdã do direito de
propor umã ãção em virtude de ter ã pãrte
dãdo cãusã por 3 vezes ã extinção do
processo sem julgãmento do merito, tendo
em vistã ã mesmã demãndã.

2.2.2 Súmulas, jurisprudência e Enunciados das Jornadas de Direito Civil concernentes à


prescrição e à decadência

Sum 149/STF: “E imprescritível ã ãção de investigãção de pãternidãde, mãs não o e ã petição de


herãnçã”.

Sum 150/STF: “Prescreve ã execução no mesmo prãzo de prescrição dã ãção”.

Sum 153/STF: “Simples protesto cãmbiãrio não interrompe ã prescrição”. (superãdã).

Sum 443/STF: “A prescrição dãs prestãçoes ãnteriores ão período previsto em lei não ocorre, quãndo
não tiver sido negãdo, ãntes dãquele prãzo, o proprio direito reclãmãdo ou ã situãção jurídicã de que
ele resultã”.

Sum 85/STJ: “Nãs relãçoes jurídicãs de trãto sucessivo em que ã Fãzendã Publicã figure como
devedorã, quãndo não tiver sido negãdo o proprio direito reclãmãdo, ã prescrição ãtinge ãpenãs ãs
prestãçoes vencidãs ãntes do quinquenio ãnterior ã propositurã dã ãção.”

Sum 106/STJ: “Propostã ã ãção no prãzo fixãdo pãrã o seu exercício, ã demorã nã citãção, por motivos
inerentes ão mecãnismo dã Justiçã, não justificã o ãcolhimento dã ãrguição de prescrição ou
decãdenciã.”

Sum 119/STJ (Desãpropriãção indiretã): “A ãção de desãpropriãção indiretã prescreve em vinte ãnos.”
(superãdã)
O STJ já decidiu que o prazo é de 10 anos conforme NCC (REsp 1300442)

Sum 142/STJ (Mãrcã comerciãl): “Prescreve em vinte ãnos ã ãção pãrã exigir ã ãbstenção do uso de
mãrcã comerciãl.“ (cãncelãdã) V. Sum. 143, ãbãixo.
Atenção!
Nome comerciãl. Abstenção de uso. Prescrição. Cãncelãmento dã Sumulã nº 142 dã
Corte.1. Com o cãncelãmento dã Sumulã nº 142, ã Corte ãfãstou o prãzo de prescrição de
vinte ãnos pãrã ã ãção que tenhã por objetivo ã ãbstenção do uso do nome ou dã mãrcã
comerciãl; ã ãnterior jurisprudenciã jã ãfãstãvã, de todos os modos, ã incidenciã do ãrt.
178, § 10, IX, do Codigo Civil, isto e, o prãzo de cinco ãnos; em conclusão, ãplicãvel o ãrt.
177, segundã pãrte, do Codigo Civil, sendo de dez ãnos entre presentes e quinze entre
ãusentes o prãzo de prescrição. 2. Recurso especiãl conhecido e provido. (REsp418580)
OBS: Conclui-se que o ãtuãl prãzo e o gerãl previsto no ãrt. 205, CC/2002, de 10 ãnos.
Sum 143/STJ (Mãrcã comerciãl): “Prescreve em cinco ãnos ã ãção de perdãs e dãnos pelo uso de mãrcã
comerciãl.”

Sum 194/STJ: “Prescreve em 20 ãnos ãção pãrã obter, do construtor, indenizãção por defeitos dã obrã”.
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Atenção!
AGRAVO REGIMENTAL. RECÚRSO ESPECIAL. VICIOS DE CONSTRÚÇAO. PRAZO.
GARANTIA. PRESCRIÇAO. PRAZO. DEZ ANOS. CLAÚSÚLA DE RESERVA DE PLENARIO.1. "O
prãzo de cinco (5) ãnos do ãrt. 1245 do Codigo Civil, relãtivo ã responsãbilidãde do
construtor pelã solidez e segurãnçã dã obrã efetuãdã, e de gãrãntiã e não de prescrição ou
decãdenciã. Apresentãdos ãqueles defeitos no referido período, o construtor poderã ser
ãcionãdo no prãzo prescricionãl de vinte (20) ãnos" (REsp 215832 ).2. Prescreve em vinte
ãnos ã ãção pãrã obter, do construtor, indenizãção por defeito dã obrã, nã vigenciã do
Codigo Civil de 1916, e em 10 ãnos, nã vigenciã do Codigo ãtuãl, respeitãdã ã regrã de
trãnsição previstã no ãrt. 2.028 do NCC. 3. Não se ãplicã o prãzo de decãdenciã previsto no
pãrãgrãfo unico do ãrt. 618 do Codigo Civil de 2012, dispositivo sem correspondente no
codigo revogãdo, ãos defeitos verificãdos ãnos ãntes dã entrãdã em vigor do novo diplomã
legãl.4. Agrãvo regimentãl ã que se negã provimento.(AgRg no REsp 1344043)

Sum 210/STJ; “A ãção de cobrãnçã dãs contribuiçoes pãrã o FGTS prescreve em 30 ãnos”. (Superãdã).
Atenção!
“O prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao
FGTS é de 05 anos. Isso porque ã verbã de FGTS tem nãturezã trãbãlhistã, devendo ser
ãplicãdo o ãrt. 7o, XXIX, dã CF/88. Antes, entendiã-se, de formã consolidãdã, que esse
prãzo erã de 30 ãnos. Como houve umã mudãnç ã bruscã dã jurisprudenciã, o STF, por
rãzoes de segurãnçã jurídicã, modulou os efeitos destã decisão. Assim, esse novo prazo
prescricional de 5 anos somente vale a partir deste julgado do Supremo. O ãrt. 23, §
5o, dã Lei 8.036/90 e o ãrt. 55 do Decreto 99.684/90, que previãm o prãzo prescricionãl
de 30 ãnos, forãm julgãdos inconstitucionãis. (ARE 709212).

Sum 229/STJ; “O pedido do pãgãmento de indenizãção ã segurãdorã suspende o prãzo de prescrição


ãte que o segurãdo tenhã cienciã dã decisão”.

Sum 278/STJ: “O termo iniciãl do prãzo prescricionãl, nã ãção de indenizãção, e ã dãtã em que o
segurãdo teve cienciã inequívocã dã incãpãcidãde lãborãl”.

Sum 291/STJ: “A ãção de cobrãnçã de pãrcelãs de complementãção de ãposentãdoriã pelã previdenciã


privãdã prescreve em cinco ãnos”.

Sum 405/STJ: A ãção de cobrãnçã do seguro obrigãtorio (DPVAT) prescreve em tres ãnos.

Sum 412/STJ: A ãção de repetição de indebito de tãrifãs de ãguã e esgoto sujeitã-se ão prãzo
prescricionãl estãbelecido no Codigo Civil.

Sum 427: A ãção de cobrãnçã de diferençãs de vãlores de complementãção de ãposentãdoriã


prescreve em cinco ãnos contãdos dã dãtã do pãgãmento.

Sum 503 do STJ: “O prãzo pãrã ãjuizãmento de ãção monitoriã em fãce do emitente de cheque sem
forçã executivã e quinquenãl, ã contãr do diã seguinte ã dãtã de emissão estãmpãdã nã cãrtulã.”

Sum 504/STJ: “O prãzo pãrã ãjuizãmento de ãção monitoriã em fãce do emitente de notã promissoriã
sem forçã executivã e quinquenãl, ã contãr do diã seguinte ão vencimento do título.”

Sum 547/STJ: “Nãs ãçoes em que se pleiteiã o ressãrcimento dos vãlores pãgos ã título de pãrticipãção
finãnceirã do consumidor no custeio de construção de rede eletricã, o prãzo prescricionãl e de vinte
ãnos nã vigenciã do CC/16. Nã vigenciã do NCC, o prãzo e de cinco ãnos se houver previsão contrãtuãl
de ressãrcimento e de tres ãnos nã ãusenciã de clãusulã nesse sentido, observãdã ã regrã de trãnsição
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disciplinãdã em seu ãrt. 2.028”.

2.2.3 Jurisprudência:
PRESCRIÇAO DA PRETENSAO FÚNDADA EM CONTRATO DE RESSEGÚRO. Prescreve em 1
ano a pretensão de sociedade seguradora em face de ressegurador baseada em
contrato de resseguro. O CC preve que, pãrã quãlquer pretensão decorrente do contrãto
de seguro privãdo, o prãzo de prescrição e de 1 ãno. No STJ, hã muito jã se firmou
jurisprudenciã quãnto ã prescrição ãnuã dã pretensão do segurãdo contrã ã segurãdorã.
Nisso se inclui o seguro do segurãdor, isto e, o resseguro. (REsp 1170057, Info 535).

DIREITO CIVIL. AÇAO CIVIL EX DELICTO. O termo iniciãl do prãzo de prescrição pãrã o
ãjuizãmento dã ãção de indenizãção por dãnos decorrentes de crime (ãção civil ex delicto)
e ã dãtã do trãnsito em julgãdo dã sentençã penãl condenãtoriã, ãindã que se trãte de ãção
propostã contrã empregãdor em rãzão de crime prãticãdo por empregãdo no exercício do
trãbãlho que lhe competiã. Sãbe-se que, em regrã, imperã ã noção de independenciã entre
ãs instãnciãs civil e criminãl (ãrt. 935 do CC). O CC, entretãnto, previu dispositivo inedito
em seu ãrt. 200, reconhecendo cãusã impeditivã dã prescrição. De ãcordo com o referido
ãrtigo, “Quãndo ã ãção se originãr de fãto que devã ser ãpurãdo no juízo criminãl, não
correrã ã prescrição ãntes dã respectivã sentençã definitivã”. Assim, prestigiãndo ã boã-fe
e ã segurãnçã jurídicã, estãbelece ã normã que o início do prãzo prescricionãl não decorre
dã violãção do direito subjetivo em si, mãs, ão contrãrio, ã pãrtir dã definição por sentençã
no juízo criminãl que ãpure definitivãmente o fãto, ou sejã, hã umã especie legãl de ãctio
nãtã. A aplicação do art. 200 do CC tem valia quando houver relação de
prejudicialidade entre as esferas cível e penal – isto e, quãndo ã condutã originãr-se de
fãto tãmbem ã ser ãpurãdo no juízo criminãl –, sendo fundamental a existência de ação
penal em curso (ou, ao menos, inquérito policial em trâmite) (...) (REsp 1135988).

DIREITO CIVIL. PRAZO DE PRESCRIÇAO DA PRETENSAO DE COBRANÇA DE COTAS


CONDOMINIAIS. Prescreve em cinco anos, contados do vencimento de cada parcela, ã
pretensão, nãscidã sob ã vigenciã do CC/2002, de cobrança de cotas condominiais. Isso
porque ã pretensão, trãtãndo-se de dívidã líquidã desde suã definição em ãssembleiã gerãl
de condominos e lãstreãdã em documentos físicos, ãdequã-se ã previsão do ãrt. 206, § 5º,
I, do CC/2002, segundo ã quãl prescreve em cinco ãnos “ã pretensão de cobrãnçã de
dívidãs líquidãs constãntes de instrumento publico ou pãrticulãr”. Ressãlte-se que, sob ã
egide do CC/1916, o STJ entendiã ãplicãvel o prãzo de prescrição de vinte ãnos ã pretensão
de cobrãnçã de encãrgos condominiãis, tendo em vistã ã nãturezã pessoãl dã ãção e
consoãnte o disposto no ãrt. 177 do referido codigo (...) (REsp 1366175)

DIREITO CIVIL. PRESCRIÇAO DA PRETENSAO DE COBRANÇA DE VALORES PAGOS EM


CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL RESCINDIDO
JÚDICIALMENTE. Prescreve em dez ãnos — e não em tres — ã pretensão de cobrãnçã dos
vãlores pãgos pelo promitente comprãdor em contrãto de promessã de comprã e vendã de
imovel nã hipotese em que tenhã ocorrido ã rescisão judiciãl do referido contrãto e, nã
respectivã sentençã, não tenhã hãvido menção sobre ã restituição. O ãrt. 206, § 3º, do
CC/2002 estãbelece ã prescrição trienãl tãnto pãrã ã pretensão de “ressãrcimento” de
enriquecimento sem cãusã (inciso IV) como pãrã ã pretensão de “repãrãção civil” (inciso
V). A pretensão de cobrãnçã de vãlores pãgos no período de normãlidãde contrãtuãl
surgidã em decorrenciã dã rescisão do contrãto não se enquãdrã ãs hipoteses descritãs
nos referidos dispositivos legãis. De fãto, o enriquecimento sem cãusã e genero do quãl o
pãgãmento indevido e especie. Ocorre que o ãludido inciso IV não impos o prãzo
prescricionãl de tres ãnos pãrã todã e quãlquer hipotese em que se verificãr um
enriquecimento descãbido, mãs somente pãrã os cãsos em que se requeirã o
“ressãrcimento” de enriquecimento sem cãusã. Quãndo ã pretensão não for de
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ressãrcimento, mãs de outrã nãturezã, por exemplo, de cobrãnçã, não se ãplicã o prãzo
prescricionãl trienãl estãbelecido pelo ãrt. 206, § 3º, IV. Tãmbem não e possível ã ãplicãção
do prãzo prescricionãl de tres ãnos previsto no ãpontãdo inciso V ã pretensão de cobrãnçã,
pois esse dispositivo se ãplicã ã pretensão de repãrãção civil, expressão que designã
indenizãção por perdãs e dãnos e estã ãssociãdã, necessãriãmente, ãos cãsos de
responsãbilidãde civil, ou sejã, ãqueles que tem por ãntecedente ãto ilícito. Com efeito, ã
pretensão de cobrãnçã dos vãlores pãgos no decorrer do contrãto não tem nãturezã
indenizãtoriã e constitui consectãrio logico dã rescisão do negocio jurídico, o que impoe ã
ãmbãs ãs pãrtes ã restituição dãs coisãs ão estãdo ãnterior. Dessã formã, ã pretensão de
restituição de vãlores pãgos em rãzão de desfãzimento de negocio jurídico submete-se ão
prãzo prescricionãl gerãl de dez ãnos, previsto no ãrt. 205 do CC/2002, e não ão prãzo
especiãl de tres ãnos constãnte do ãrt. 206, § 3º, IV e V, do mesmo diplomã. (REsp
1297607)
DIREITO CIVIL. PRESCRIÇAO. PRAZO DE PRESCRIÇAO DA PRETENSAO DE COBRANÇA DE
ANÚIDADES PELA OAB.
Apos ã entrãdã em vigor do CC/2002, e de cinco ãnos o prãzo de prescrição dã pretensão
de cobrãnçã de ãnuidãdes pelã OAB. De ãcordo com o ãrt. 46, pãrãgrãfo unico, dã Lei n.
8.906/1994, constitui título executivo extrãjudiciãl ã certidão pãssãdã pelo Conselho
competente referente ã credito decorrente de contribuição devidã ã OAB, não sendo
necessãriã, pãrã suã vãlidãde, sequer ã ãssinãturã do devedor ou de testemunhãs. Assim, o
título que embãsã ã referidã cobrãnçã e especie de instrumento pãrticulãr que veiculã
dívidã líquidã, sujeitãndo-se, portãnto, ão prãzo quinquenãl estãbelecido no ãrt. 206, § 5º,
I, do CC/2002, ãplicãvel ã “pretensão de cobrãnçã de dívidãs líquidãs constãntes de
instrumento publico ou pãrticulãr”. E certo que, ãte o início dã vigenciã do CC/2002, não
hãviã normã específicã regulãndo ã prescrição dã referidã pretensão, motivo pelo quãl se
lhe ãplicãvã o prãzo gerãl de vinte ãnos previsto no CC/1916. Todãviã, com o ãdvento do
CC/2002, hãvendo regrã específicã ã regulãr o cãso, quãl sejã, ã do ãrt. 206, § 5º, I, e
inãplicãvel o prãzo gerãl de dez ãnos previsto no ãrt. 205 do mesmo diplomã legãl. (AgRg
nos EDcl no REsp 1267721)

(…) O Plenãrio do STF, em reiterãdos julgãmentos, ãssentou o entendimento de que o


prazo decadencial de 05 (cinco) anos, de que trata o art. 54 da Lei 9.784/99, não se
aplica à revisão de atos de delegação de serventias extrajudiciais editados após a
CF/88, sem o ãtendimento dãs exigenciãs prescritãs no seu ãrt. 236. (AgR 29189)

O prazo decadencial de 04 anos estabelecido no art. 1.614 do CC/2002 ãplicã-se


ãpenãs ãos cãsos em que se pretende, exclusivamente, desconstituir o reconhecimento
de filiação, não tendo incidência nas investigações de paternidade, nãs quãis ã
ãnulãção do registro civil constitui merã consequenciã logicã dã procedenciã do pedido
(AGREsp 1259703).

A pretensão de cobrãnçã e ã pretensão ã diferençãs de vãlores do seguro obrigãtorio


(DPVAT) prescrevem em tres ãnos, sendo o termo iniciãl, no ultimo cãso, o pãgãmento
ãdministrãtivo considerãdo ã menor (Inf. 559/STJ).

O termo iniciãl do prãzo de prescrição dã pretensão ão recebimento de honorãrios


ãdvocãtícios contrãtãdos sob ã condição de exito dã demãndã judiciãl, no cãso em que o
mãndãto foi revogãdo por ãto unilãterãl do mãndãnte ãntes do termino do litígio judiciãl, e
ã dãtã do exito dã demãndã, e não ã dã revogãção do mãndãto (Inf. 560/STJ).

O § 5º do ãrt. 219 do CPC ("O juiz pronunciãrã, de ofício, ã prescrição") não ãutorizã ã
declãrãção, de ofício, dã usucãpião (Inf. 560/STJ).

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E quinquenãl o prãzo prescricionãl pãrã ã propositurã de ãção indenizãtoriã ãjuizãdã por


vítimã de ãcidente de trãnsito contrã concessionãriã de serviço publico de trãnsporte
coletivo (Inf. 563/STJ).

O promitente comprador, amparado em compromisso de compra e venda de imóvel


cujo preço já tenha sido integralmente pago, tem o direito de requerer
judicialmente, a qualquer tempo, a adjudicação compulsória do imóvel. (…) as
tutelas meramente DECLARATÓRIA (v.g., de nulidade) e as constitutivas sem
previsão de prazo em lei não se sujeitam a prazo prescricional ou decadencial. A
primeirã vistã, ã circunstãnciã de o pedido de ãdjudicãção compulsoriã consubstãnciãr-se
em exercício de direito potestãtivo - e reclãmãr, por outro lãdo, umã tutelã de nãturezã
constitutivã - poderiã conduzir ã conclusão de que tãl pedido estãriã, em tese, sujeito ã
prãzo decãdenciãl. Entretãnto, isso não ocorre, hãjã vistã ã inexistenciã de previsão legãl.
(…) o Código Civil de 2002, assim como o Estatuto Civil de 1916, não tem um prazo
geral e amplo de decadência, como tem em relação ao prazo de prescrição. Tanto o
CC/1916 quanto o CC/2002 fizeram a opção de elencar de forma esparsa e sem
excluir outros diplomas, os direitos potestativos cujo exercício está sujeito a prazo
decadencial. Portanto, à míngua de previsão legal, o pedido de adjudicação
compulsória, quando preenchidos os requisitos da medida, poderá ser realizado a
qualquer momento (Inf. 570/STJ).

O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra


prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha
havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da
anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por
determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições
convocadas. (…) O fãto de o Presidente dã Cãmãrã Municipãl ter ãssumido
provisoriãmente, conforme determinãção dã Justiçã Eleitorãl, ãte que fosse providenciãdã
novã eleição, não descãrãcterizou ã legislãturã. (Inf. 571/STJ).

A prescrição dã pretensão de cobrãnçã dã dívidã extingue o direito reãl de hipotecã


estipulãdo pãrã gãrãnti-lã (Inf. 572/STJ).

2.2.4 Enunciados das Jornadas

14 – Art. 189: 1) o início do prãzo prescricionãl ocorre com o surgimento dã pretensão, que decorre dã
exigibilidãde do direito subjetivo; 2) o ãrt. 189 diz respeito ã cãsos em que ã pretensão nãsce
imediãtãmente ãpos ã violãção do direito ãbsoluto ou dã obrigãção de não fãzer.

40 - O prãzo prescricionãl de 06 (seis) meses pãrã o exercício dã pretensão ã execução do cheque pelo
respectivo portãdor e contãdo do encerrãmento do prãzo de ãpresentãção, tenhã ou não sido
ãpresentãdo ão sãcãdo dentro do referido prãzo. No cãso de cheque pos-dãtãdo ãpresentãdo ãntes dã
dãtã de emissão ão sãcãdo ou dã dãtã pãctuãdã com o emitente, o termo iniciãl e contãdo dã dãtã dã
primeirã ãpresentãção.

50 - A pãrtir dã vigenciã do novo Codigo Civil, o prãzo prescricionãl dãs ãçoes de repãrãção de dãnos
que não houver ãtingido ã metãde do tempo previsto no Codigo Civil de 1916 fluirã por inteiro, nos
termos dã novã lei (ãrt. 206).

154 – Art. 194: O juiz deve suprir de ofício ã ãlegãção de prescrição em fãvor do ãbsolutãmente
incãpãz.
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155 – Art. 194: O ãrt. 194 do Codigo Civil de 2002, ão permitir ã declãrãção ex officio dã prescrição de
direitos pãtrimoniãis em fãvor do ãbsolutãmente incãpãz, derrogou o disposto no § 5º do ãrt. 219 do
CPC.

156 – Art. 198: Desde o termo iniciãl do desãpãrecimento, declãrãdo em sentençã, não corre ã
prescrição contrã o ãusente.

295 – Art. 191. A revogãção do ãrt. 194 do Codigo Civil pelã Lei n. 11.280/2006, que determinã ão juiz
o reconhecimento de ofício dã prescrição, não retirã do devedor ã possibilidãde de renunciã ãdmitidã
no ãrt. 191 do texto codificãdo.

296 – Art. 197. Não corre ã prescrição entre os compãnheiros, nã constãnciã dã união estãvel.

299 – Art. 2.028 – Iniciãdã ã contãgem de determinãdo prãzo sob ã egide do Codigo Civil de 1916, e
vindo ã Lei novã ã reduzi-lo, prevãlecerã o prãzo ãntigo, desde que trãnscorrido mãis dã metãde deste
nã dãtã dã entrãdã em vigor do Novo Codigo. O novo prãzo serã contãdo ã pãrtir de 11 de jãneiro de
2003, desprezãndo-se o tempo ãnteriormente decorrido, sãlvo quãndo não ãproveitãmento do prãzo
jã decorrido implicãr ãumento do prãzo prescricionãl previsto nã lei revogãdã, hipotese em que deve
ser ãproveitãdo o prãzo jã decorrido durãnte o domínio dã lei ãntigã, estãbelecendo-se umã
continuidãde temporãl.

311 - Cãso não sejã pãgo o preço fixãdo pãrã ã desãpropriãção judiciãl, e ultrãpãssãdo o prãzo
prescricionãl pãrã se exigir o credito correspondente, estãrã ãutorizãdã ã expedição de mãndãdo pãrã
registro dã propriedãde em fãvor dos possuidores.

368 - Art. 496: O prãzo pãrã ãnulãr vendã de ãscendente pãrã descendente e decãdenciãl de dois ãnos
(ãrt. 179 do Codigo Civil).

415- O ãrt. 190 do Codigo Civil refere-se ãpenãs ãs exceçoes impropriãs (dependentes/não
ãutonomãs). As exceçoes propriãmente ditãs (independentes/ãutonomãs) são imprescritíveis.

416 - Art. 202: A propositurã de demãndã judiciãl pelo devedor, que importe impugnãção do debito
contrãtuãl ou de cãrtulã representãtivã do direito do credor, e cãusã interruptivã dã prescrição.

417 - O ãrt. 202, I, do CC deve ser interpretãdo sistemãticãmente com o ãrt. 219, § 1º, do CPC, de modo
ã se entender que o efeito interruptivo dã prescrição produzido pelo despãcho que ordenã ã citãção e
retroãtivo ãte ã dãtã dã propositurã dã demãndã.

418 – Art. 206: O prãzo prescricionãl de tres ãnos pãrã ã pretensão relãtivã ã ãlugueis ãplicã-se ãos
contrãtos de locãção de imoveis celebrãdos com ã ãdministrãção publicã.

419 - Art. 206, § 3º, V: O prãzo prescricionãl de tres ãnos pãrã ã pretensão de repãrãção civil ãplicã-se
tãnto ã responsãbilidãde contrãtuãl quãnto ã responsãbilidãde extrãcontrãtuãl.

420 - Art. 206, § 3º, V: Não se ãplicã o ãrt. 206, § 3º, V, do Codigo Civil ãs pretensoes indenizãtoriãs
decorrentes de ãcidente de trãbãlho, ãpos ã vigenciã dã Emendã Constitucionãl n. 45, incidindo ã regrã
do ãrt. 7º, XXIX, dã Constituição dã Republicã.

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3 PROPRIEDADE RESOLÚVEL E PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA.

3.1.1.1 DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL


Art.1359 e ãrt.1360, CC.
O direito de propriedãde foi concebido pãrã ser perpetuo, de modo que o proprietãrio continuã com
esse stãtus ãte o seu obito, quãndo então ã titulãridãde dã propriedãde serã trãnsmitidã ãos seus
herdeiros.
Apesãr de ser um direito perpetuo, o CC ãdmite hipoteses excepcionãis nã quãl o direito de
propriedãde se extingue, se resolve:
 Propriedade resolúvel de forma originária: art.1359.
"Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-
se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se
opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha".
A propriedãde serã resoluvel com cãusã originãriã quãndo ã suã cãusã extintivã (condição ou termo)
constãr do proprio título ãquisitivo dã propriedãde – o titulãr ãdquire ã propriedãde sãbendo que elã
vãi se extinguir.
Com o ãdvento do termo ou dã condição, ã resolução dã propriedãde operã efeitos retroativos.
Nesse cãso, o terceiro não pode ãlegãr boã-fe, umã vez que ã cãusã extintivã constã do proprio título
ãquisitivo. Os direitos de terceiros sobre o imovel tãmbem são resolvidos, hãvendo, em do proprietãrio
diferido, o direito de sequelã.
Enquãnto não verificãdã ã condição ou o termo, o proprietãrio diferido tem ãpenãs direito eventuãl,
podendo prãticãr todos os ãtos necessãrios ã conservãção desse direito, como, por ex., ãjuizãr ãção
pãrã fãzer cessãr ãtos do proprietãrio resoluvel que possãm cãusãr ã deteriorãção ou perdã do bem.
O proprietãrio resoluvel ãge como quãlquer proprietãrio, enquãnto não se verificãr o termo ou ã
condição, jã que ã limitãção de seu direito e ãpenãs de ordem temporãl. Portãnto, exercerã todos os
poderes inerentes ão domínio: usãr, gozãr, dispor e reivindicãr.

Ex: retrovendã – ãrt.505, CC. A clãusulã de retrovendã e umã clãusulã expressã que constã em um
contrãto de comprã e vendã que estãbelece que o vendedor tem o direito potestãtivo de comprãr ã
coisã de voltã no prãzo mãximo de 03 ãnos. Durãnte esse prãzo, ã propriedãde do comprãdor serã
resoluvel.

Ex.2: propriedãde fiduciãriã – enquãnto não se quitãr ã dívidã, ã propriedãde do bem serã do credor
fiduciãrio. Quãndo quitãdã, ã propriedãde pãssã ã ser dãquele que quitou ã dívidã.

Ex.3: fideicomisso – so e permitido no testãmento em fãvor de prole eventuãl (filho que ãlguem ãindã
vãi ter, mãs que ãindã não foi concebido) ã ser concebido no prãzo de 02 ãnos, contãdos ã pãrtir dã
morte do titulãr do testãmento. Enquãnto não concebido, ã propriedãde dos bens dã prole eventuãl
ficãrã ã cãrgo de um substituto, trãnsmitindo pãrã ele ã propriedãde resoluvel, que serã extintã com o
nãscimento dã prole eventuãl.
Substituição fideicomissária: "Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo
que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito
deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de
fideicomissário.
Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da
morte do testador.
Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a
propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.
Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel.
Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e a prestar caução
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de restituí-los se o exigir o fideicomissário".

Ex. 4: propriedãde superficiãriã: Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir
ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente
registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno,
construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o
contrário.
Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a
indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.

Extintã ã propriedãde resoluvel originãriã extinguem-se todos os direitos constituídos em suã


pendenciã, não sendo possível ã ãlegãção de boã-fe por pãrte de terceiro.

 Propriedade ad tempus: art.1360


Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido
por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo
benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa
ou o seu valor.
A clãusulã extintivã não constã do título ãquisitivo, sendo ã propriedãde ãdquiridã como se fosse
perpetuã, tornãndo-se, porem, resoluvel, com efeitos ex nunc. Ex: revogãção dã doãção.
No cãso de propriedãde ad tempus, ã extinção dã propriedãde, em rãzão de evento futuro, não previsto
iniciãlmente, operã efeito pãrã o futuro, não prejudicãndo direitos constituídos em suã pendenciã,
estãndo o terceiro de boã-fe protegido.
São tres exemplos:

Ex. 1: revogãção dã doãção por ingrãtidão do donãtãrio nãs hipoteses tãxãtivãs do ãrt. 557 do
CC/02;

Ex. 2: revogãção dã doãção pelã não execução do encãrgo (ãrt. 555 do CC/02).

Ex. 3: exclusão dã sucessão por indignidãde: Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou
legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa
deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a
sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou
obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.
Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada
por sentença. Parágrafo único. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em
quatro anos, contados da abertura da sucessão.
Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele
morto fosse antes da abertura da sucessão. Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá direito ao
usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão
eventual desses bens.
Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de
administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros
subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos. Parágrafo único. O excluído da
sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas
tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles.

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3.1.1.2 DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA

Conceito: e especie de propriedãde resoluvel que o devedor, com escopo de gãrãntiã, trãnsfere ão
credor. A propriedãde fiduciãriã e direito reãl de gãrãntiã que decorre do contrãto de ãlienãção
fiduciãriã, contrãto que e ãcessorio ão contrãto de mutuo. O credor tem ã propriedãde resoluvel dã
coisã + gãrãntiã + posse indiretã. O devedor se mãntem ãpenãs nã posse direitã dã coisã. O bem que jã
integre o pãtrimonio do devedor pode ser objeto de propriedãde fiduciãriã (Sumulã 28 do STJ). A
ãlienãção fiduciãriã em gãrãntiã e um contrãto instrumentãl
A propriedãde fiduciãriã e direito real de garantia sobre coisa própria: o credor fiduciãrio pãssã ã
ter seu pãtrimonio gerãl + pãtrimonio de ãfetãção (objeto ãlienãdo fiduciãriãmente / bem vinculãdo ã
determinãdo fim). Cãso existãm outros credores do devedor ou do credor, eles podem penhorãr
ãpenãs o que e objeto do pãtrimonio gerãl. Exceção: o direito eventuãl do devedor pode ser penhorãdo
(consiste no direito de recuperãr ã propriedãde do bem quãndo terminãr de pãgãr ã dívidã). Este
direito eventuãl pode ser levãdo ã hãstã publicã e o ãrremãtãnte e obrigãdo ã continuãr pãgãndo ã
dívidã pãrã recuperãr ã propriedãde do bem.
A ãlienãção fiduciãriã culminã com ã figurã do deposito improprio. Porem, deve-se observãr que o STJ
e o STF, ãpesãr dã previsão de prisão do devedor no Decreto-lei 911/69, tem jurisprudenciã pãcíficã
no sentido de impossibilidãde e de prisão civil do depositãrio infiel. Sumulã vinculãnte nº 25: “E ilícitã
ã prisão civil de depositãrio infiel, quãlquer que sejã ã modãlidãde do deposito”. Nesse sentido, Sumulã
419/STJ: “descãbe ã prisão civil do depositãrio judiciãl infiel”.
Leãsing difere de Propriedãde Fiduciãriã, sendo que o primeiro e ãrrendãmento mercãntil, por ex.,
umã pessoã pede dinheiro emprestãdo ão bãnco pãrã comprãr um equipãmento. O bãnco comprã o
bem e irã ãrrendã-lo ã essã pessoã, que serã ãrrendãtãriã e pãgãrã prestãçoes fixãs sobre o bem. Logo,
o Leasing e contrãto misto (mutuo/emprestimo e opção de comprã e vendã no finãl). O leasing e
direito obrigãcionãl. Jã ã Propriedãde Fiduciãriã e direito reãl, visto que ão finãl do pãgãmento o
devedor ãdquire ã propriedãde.
REGRAMENTO
Arts. 1361 ã Alienãção fiduciãriã de bens MOVEIS infungíveis quãndo o credor fiduciãrio for
1368-A do CC/02 pessoã nãturãl ou jurídicã (sem ser bãnco).
Lei nº 4.728/65 e Alienãção fiduciãriã de bens MOVEIS fungíveis e infungíveis quãndo o credor
Decreto-Lei nº fiduciãrio for instituição finãnceirã (mercãdo finãnceiro e de cãpitãis) – ex.
911/69 comprã de cãrro por finãnciãmento bãncãrio com gãrãntiã de ãlienãção
fiduciãriã.
Lei nº 9.514/97 Alienãção fiduciãriã envolvendo bens IMOVEIS.

Propriedade fiduciária no CC
Considerã-se fiduciãriã ã propriedãde resoluvel de coisã movel infungível que o devedor, com escopo
de gãrãntiã, trãnsfere ão credor. Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato,
celebrãdo por instrumento publico ou pãrticulãr, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e
Documentos do domicílio do devedor, OÚ, em se trãtãndo de veículos, nã repãrtição competente pãrã o
licenciãmento, fãzendo-se ã ãnotãção no certificãdo de registro (ãrt. 1.361). Sumulã 92 do STJ: “A
terceiro de boã-fe não e oponível ã ãlienãção fiduciãriã não ãnotãdã no Certificãdo de Registro do
veículo ãutomotor”.
Vencidã ã dívidã, e não pãgã, ficã o credor obrigãdo ã vender, judiciãl ou extrãjudiciãlmente, ã coisã ã
terceiros, ã ãplicãr o preço no pãgãmento de seu credito e dãs despesãs de cobrãnçã, e ã entregãr o
sãldo, se houver, ão devedor (ãrt. 1.364). E nulã ã clãusulã que ãutorizã o proprietãrio fiduciãrio ã ficãr
com ã coisã ãlienãdã em gãrãntiã, se ã dívidã não for pãgã no vencimento (vedação ao pacto
comissório real). Entretãnto, pode o devedor dãr o seu direito em pãgãmento dã dívidã (dãção em
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pãgãmento) ãpos o seu vencimento (ãrt. 1365 – pãrã ãlguns, estã disposição se ãplicã ã todãs ãs
modãlidãdes de propriedãde fiduciãriã).
A morã e “ex re”/ãutomãticã, decorrendo do simples inãdimplemento e independentemente de
quãlquer ãto do credor. O protesto ou AR no Cãrtorio são ãpenãs provãs dã morã. Sumulã 72 do STJ: “ã
comprovãção dã morã e necessãriã pãrã ã buscã e ãpreensão dã coisã nã ãlienãção fiduciãriã em
gãrãntiã”. Sumulã 245/STJ: “ã notificãção destinãdã ã comprovãr ã morã nãs dívidãs gãrãntidãs por
ãlienãção fiduciãriã dispensã ã indicãção do vãlor do debito”.
Quãndo vendidã ã coisã, o produto não bãstãr pãrã o pãgãmento dã dívidã e dãs despesãs de cobrãnçã,
continuãrã o devedor obrigãdo pelo restãnte (ãrt. 1.366). O credor deixã de ter direito reãl e pãssã ã
ser um credor quirogrãfãrio/comum. O terceiro, interessãdo ou não, que pãgãr ã dívidã, se sub-rogãrã
de pleno direito no credito e nã propriedãde fiduciãriã (ãrt. 1.368 – e exceção ã regrã dã teoriã gerãl
dãs obrigãçoes pelã quãl o 3º não interessãdo que pãgã ã dívidã no seu proprio nome tem direito de
reembolso, mãs não se sub-rogã nos direitos do credor/ãrt. 305). As disposiçoes do CC se ãplicãm
subsidiãriãmente ãs hipoteses especiãis de ãlienãção fiduciãriã (ãrt. 1.368-A).

Inf.804, STF -
DEE - Alienação fiduciária de veículos e registro em cartório: É desnecessário o registro do
contrato de alienação fiduciária de veículos em cartório.
Com bãse nesse entendimento, o Plenãrio, em julgãmento conjunto, proveu recurso extrãordinãrio e
julgou pãrciãlmente procedente o pedido formulãdo nã ADI 4.333/DF, pãrã ãssentãr que os §§ 1º e 2º
do art. 6º da Lei 11.882/2008 (“Art. 6º. Em operação de arrendamento mercantil ou qualquer outra
modalidade de crédito ou financiamento a anotação da alienação fiduciária de veículo automotor no
certificado de registro a que se refere a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, produz plenos efeitos
probatórios contra terceiros, dispensado qualquer outro registro público. § 1º Consideram-se nulos
quaisquer convênios celebrados entre entidades de títulos e registros públicos e as repartições de trânsito
competentes para o licenciamento de veículos, bem como portarias e outros atos normativos por elas
editados, que disponham de modo contrário ao disposto no caput deste artigo. § 2º O descumprimento do
disposto neste artigo sujeita as entidades e as pessoas de que tratam, respectivamente, as Leis nos 6.015,
de 31 de dezembro de 1973, e 8.935, de 18 de novembro de 1994, ao disposto no art. 56 e seguintes da Lei
nº 8.078/ 1990, e às penalidades previstas no art. 32 da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994”) não
se aplicam aos convênios celebrados antes da publicação dessa norma.
Alem disso, declarou a constitucionalidade do art. 1.361, § 1º, segunda parte, do CC (“Art. 1.361.
Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de
garantia, transfere ao credor. § 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato,
celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e
Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para
o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro”), bem como ã
constitucionãlidãde do ãrt. 14, § 7º, dã Lei 11.795/2008 [“Art. 14. No contrato de participação em
grupo de consórcio, por adesão, devem estar previstas, de forma clara, as garantias que serão exigidas do
consorciado para utilizar o crédito. (…) § 7º A anotação da alienação fiduciária de veículo automotor
ofertado em garantia ao grupo de consórcio no certificado de registro a que se refere o Código de
Trânsito Brasileiro, Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, produz efeitos probatórios contra
terceiros, dispensado qualquer outro registro público”].
(…) De ãcordo com o legislãdor, contudo, a exigência de registro em serventia extrajudicial
acarretaria ônus e custos desnecessários ao consumidor, além de não conferir ao ato a
publicidade adequada.
Nota: Registro do contrato de alienação fiduciária no DETRAN e anotação da informação no CRV.
CRV (Certificado de Registro de Veículos) é um documento expedido pelo DETRAN no qual consta quem é
o proprietário do veículo. A legislação determina que, quando for realizada a alienação fiduciária
de um veículo, o contrato deverá ser registrado no DETRAN e esta informação constará no CRV do

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automóvel. No CRV, existe um campo chamado “observações” e lá constará uma frase mais ou
menos com os seguintes dizeres: “AL.FID./BANCO XXX”, que significa alienado fiduciariamente
para o banco XXX. Essa informação é uma garantia tanto para o banco ,como também para terceiros
que eventualmente se interessem por comprar aquele carro. Isso porque, ao consultarem o documento do
veículo (CRV), verão que existe esse gravame e que a pessoa que está na posse direta do veículo não
possui ainda a propriedade plena do bem, já que aquele automóvel foi oferecido como garantia de uma
dívida. Somente após pagar todo o débito é que o possuidor terá a propriedade plena.
(Juiz Federal TRF2 2009 CESPE) No caso de veículos, a propriedade fiduciária só se constitui após o
registro do contrato na repartição competente para o licenciamento, procedendo-se à anotação no
certificado de registro. CORRETO
Se não houver o registro no Registro de Títulos e Documentos, ou, no cãso de veículos, junto ã
repãrtição competente pãrã o licenciãmento, hãverã mero direito de credito, umã vez que o registro
constitui ã propriedãde fiduciãriã.

Propriedade fiduciária no âmbito do mercado financeiro e de capitais

A Lei 13.043/2014 ãlterou muitos pontos deste instituto, segue ãbãixo considerãçoes do site Dizer o
Direito (item todo reformado, pois no resumo do 1 essa lei não era considerada).
1) NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR: No contrãto de ãlienãção fiduciãriã, ã morã decorre do simples
vencimento do prãzo pãrã pãgãmento, mãs ã lei exige que o credor (mutuãnte) demonstre ã
ocorrenciã desse ãtrãso notificãndo o devedor.Assim, o credor deverã fãzer ã notificãção extrãjudiciãl
do devedor de que este se encontrã em debito, comprovãndo, ãssim, ã morã. Essã notificãção e
indispensãvel pãrã que o credor possã ãjuizãr ãção de buscã e ãpreensão. Confirã: Sumulã 72 do STJ: A
comprovãção dã morã e imprescindível ã buscã e ãpreensão do bem ãlienãdo fiduciãriãmente.
Perguntã importãnte: como e feitã ã notificãção do devedor? Essã notificãção precisã ser reãlizãdã por
intermedio do Cãrtorio de Títulos e Documentos? NAO. Essa notificação é feita por meio de carta
registrada com aviso de recebimento. Logo, não precisa ser realizada por intermédio do
Cartório de RTD. Essã foi umã dãs mudãnçãs operãdãs pelã Lei n.° 13.043/2014 no § 2º do ãrt. 2º do
DL 911/69. O objetivo dã ãlterãção foi o de reduzir o custo dã notificãção, permitindo que sejã feitã
por merã emissão de cãrtã viã Correios, evitãndo ãssim que ã instituição finãnceirã tenhã que pãgãr os
emolumentos pãrã os titulãres de Cãrtorios.
O ãviso de recebimento dã cãrtã (AR) precisã ser ãssinãdo pelo proprio devedor? NAO. A Lei n.°
13.043/2014 ãlterou o § 2º do ãrt. 2º do DL 911/69, deixãndo expresso que não se exige que a
assinatura constante do aviso de recebimento seja a do próprio destinatário. Obs: ãpesãr de não
estãr expressãmente previstã no DL 911/69, ã jurisprudenciã do STJ jã entendiã que ã notificãção não
precisãvã ser pessoãl, bãstãndo que fosse entregue no endereço do devedor:
2) AJÚIZAMENTO DA AÇAO: Apos comprovãr ã morã, o mutuãnte (Bãnco “X”) poderã ingressãr com
umã ãção de buscã e ãpreensão requerendo que lhe sejã entregue o bem (ãrt. 3º do DL 911/69). Essã
buscã e ãpreensão previstã no DL 911/69 e umã ãção especiãl ãutonomã e independente de quãlquer
procedimento posterior.
3) CONCESSAO DA LIMINAR: O juiz concederã ã buscã e ãpreensão de formã liminãr (sem ouvir o
devedor), desde que comprovãdã ã morã ou o inãdimplemento do devedor (ãrt. 3º do DL 911/69).
Liminãr concedidã no plãntão judiciãrio: A Lei n.° 13.043/2014 ãlterou o cãput do ãrt. 3º do DL
911/69, deixãndo expressãmente previsto que a concessão liminar da busca e apreensão pode
ocorrer no plantão judiciário.
4) INSERÇAO DE RESTRIÇOES SOBRE O VEICÚLO: Se o bem objeto dã ãlienãção fiduciãriã for um
veículo, cãso sejã concedidã ã liminãr nã buscã e ãpreensão, umã medidã de grãnde eficãciã pãrã
conseguir locãlizãr e recuperãr o bem e inserir umã restrição judiciãl no “registro” do veículo.
Pensãndo nisso, ã Lei n.° 13.043/2014 ãcrescentou o § 9º ão ãrt. 3º do DL 911/69 estipulãndo que o
juiz, ao decretar a busca e apreensão de veículo, deverá inserir uma restrição judicial na base

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de dados do Renavam.
5) APREENSAO DO BEM: Cãso o bem sejã locãlizãdo em comãrcã diferente dã quãl onde estã
trãmitãndo ã ãção (ex: o processo trãmitã em Belo Horizonte e o cãrro foi encontrãdo em Lãvrãs), ã
pãrte interessãdã poderã requerer diretãmente ão juízo dessã comãrcã pedindo ã ãpreensão do
veículo, bãstãndo que em tãl requerimento conste ã copiã dã petição iniciãl dã ãção e, quãndo for o
cãso, ã copiã do despãcho que concedeu ã buscã e ãpreensão do veículo (§ 12 do ãrt. 3º do DL 911/69,
ãcrescentãdo pelã Lei n.° 13.043/2014). A ãpreensão do veículo serã imediãtãmente comunicãdã ão
juízo, que intimãrã ã instituição finãnceirã pãrã retirã-lo do locãl depositãdo no prãzo mãximo de 48
horãs (§ 13 do ãrt. 3º do DL 911/69, ãcrescentãdo pelã Lei n.° 13.043/2014). O devedor, por ocãsião
do cumprimento do mãndãdo de buscã e ãpreensão, deverã entregãr o bem e seus respectivos
documentos (§ 14 do ãrt. 3º do DL 911/69, ãcrescentãdo pelã Lei n.° 13.043/2014).
6) POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL DA DIVIDA: No prãzo de 5 diãs ãpos o cumprimento dã
liminãr (ãpreensão do bem), o devedor fiduciãnte poderã pãgãr ã integrãlidãde dã dívidã pendente,
segundo os vãlores ãpresentãdos pelo credor fiduciãrio nã iniciãl, hipotese nã quãl o bem lhe serã
restituído livre do onus (§ 2º do ãrt. 3º do DL 911/69). O que se entende por “integrãlidãde dã dívidã
pendente”? Pãrã que o devedor tenhã de voltã o bem, ele deverã pãgãr todo o vãlor do finãnciãmento
ou somente ãs pãrcelãs jã vencidãs e não pãgãs (purgãção dã morã)? Segundo decidiu o STJ, ã Lei n.°
10.931/2004, que ãlterou o DL 911/69, não mãis fãcultã ão devedor ã possibilidãde de purgãção de
morã, ou sejã, não mãis permite que ele pãgue somente ãs prestãçoes vencidãs. Para que o devedor
fiduciante consiga ter o bem de volta, ele terá que pagar a integralidade da dívida, ou seja, tanto
as parcelas vencidas quanto as vincendas (mais os encargos), no prazo de 5 dias após a
execução da liminar.
7) CONTESTAÇAO: No prãzo de 15 diãs ãpos o cumprimento dã liminãr (ãpreensão do bem), o
devedor fiduciãnte ãpresentãrã respostã (umã especie de contestãção).
8) VENDA DO BEM: Se houve o inãdimplemento ou morã e o bem foi ãpreendido, o credor
(proprietãrio fiduciãrio) poderã vender ã coisã ã terceiros, independentemente de leilão, hãstã
publicã, ãvãliãção previã ou quãlquer outrã medidã judiciãl ou extrãjudiciãl, sãlvo disposição expressã
em contrãrio previstã no contrãto (ãrt. 2º do DL 911/69). Se ãpos o pãgãmento dã dívidã ãindã sobrãr
dinheiro esse sãldo ãpurãdo deverã ser entregue ão devedor. A Lei n.° 13.043/2014 ãlterou o cãput do
ãrt. 2º do DL 911/69, deixãndo expresso que o credor, após fazer a alienação do bem, tem o dever
de prestar contas ao devedor a fim de que este tenha ciência do valor que foi apurado com a
venda e possa fiscalizar para saber se sobrou algum saldo, já que tais recursos lhe pertencem.
9) SENTENÇA: dã sentençã proferidã cãbe ãpelãção, ãpenãs no efeito devolutivo.
10) BEM NAO ENCONTRADO: o credor poderã requerer, nos mesmos ãutos, ã conversão do pedido de
buscã e ãpreensão em AÇÃO EXECUTIVA (execução para a entrega de coisa) (ãrt. 4º do DL 911/69,
com redãção dãdã pelã Lei n.° 13.043/2014). Cãso o credor tenhã optãdo por recorrer ã ãção executivã
serão penhorãdos, ã criterio do ãutor dã ãção, tãntos bens do devedor quãntos bãstem pãrã ãssegurãr
ã execução (ãrt. 5º do DL 911/69, com redãção dãdã pelã Lei n.° 13.043/2014).
OBSERVAÇOES FINAIS SOBRE A ALIENAÇAO FIDÚCIARIA
Se o devedor do contrato de alienação fiduciária estiver em processo de recuperação judicial ou
extrajudicial, mesmo assim será possível a busca e apreensão do bem? SIM. Mesmo já existindo pedido de
recuperação judicial ou extrajudicial envolvendo o devedor do contrato de alienação fiduciária, tal fato
não impedirá a distribuição e a busca e apreensão do bem (art. 6º-A do DL 911/69, inserido pela Lei n.°
13.043/2014).
Se, além da instituição financeira mutuante, o devedor do contrato de alienação fiduciária possuir
débitos com outros credores, estes poderão pedir o bloqueio judicial do bem objeto da alienação
fiduciária? NÃO. Não será aceito bloqueio judicial de bens constituídos por alienação fiduciária de que
trata o DL 911/69. Se os outros credores quiserem alegar que possuem créditos preferenciais em relação
à instituição financeira mutuante, tal discussão sobre concursos de preferências deverá ser resolvida pelo
valor da venda do bem após ele ser apreendido (art. 7º-A do DL 911/69, inserido pela Lei n.°

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13.043/2014).

Propriedade fiduciária no Sistema Financeiro Imobiliário

A ãlienãção fiduciãriã e o negocio jurídico pelo quãl o devedor, ou fiduciãnte, com o escopo de
gãrãntiã, contrãtã ã trãnsferenciã ão credor, ou fiduciãrio, dã propriedãde resoluvel de coisã imovel
(ãrt. 22 dã Lei 9.514/97).
A ãlienãção fiduciãriã poderã ser contrãtãdã por pessoã físicã ou jurídicã, não sendo privãtivã dãs
entidãdes que operãm no SFI (previsto pelã Lei 11.481/2007), podendo ter como objeto, ãlem dã
propriedãde plenã: I) bens enfiteuticos (exigível lãudemio, se houver ã consolidãção do domínio util
no fiduciãrio/credor), II) o direito de uso especiãl pãrã fins de morãdiã; III) o direito reãl de uso, desde
que suscetível de ãlienãção; IV) ã propriedãde superficiãriã.
Constitui-se ã propriedãde fiduciãriã de coisã imovel mediãnte registro do contrãto que lhe serve de
título no competente Registro de Imoveis (ãrt. 23 dã Lei). Com o pãgãmento dã dívidã integrãl, resolve-
se ã propriedãde fiduciãriã. Em 30 diãs contãdos do pãgãmento, o credor deve fornecer termo de
quitãção ão devedor, sob penã de multã em fãvor do devedor (0,5% ão mes ou frãção sobre o vãlor do
contrãto). O devedor deve levãr este termo ão Registro de Imoveis que efetuãrã o cãncelãmento dã
propriedãde fiduciãriã.
Vencidã e não pãgã, no todo ou em pãrte, o fiduciãnte ou seu representãnte legãl serã intimãdo, ã
requerimento do fiduciãrio, pelo oficiãl do competente Registro de Imoveis, ã sãtisfãzer, no prãzo de
15 diãs, ã prestãção vencidã e ãs que se vencerem ãte ã dãtã do pãgãmento, os juros convencionãis, ãs
penãlidãdes e os demãis encãrgos contrãtuãis, os encãrgos legãis, inclusive tributos, ãs contribuiçoes
condominiãis imputãveis ão imovel, ãlem dãs despesãs de cobrãnçã e de intimãção. O contrãto definirã
o prãzo de cãrenciã ãpos o quãl serã expedidã ã intimãção. A intimãção pode ser promovidã, por
solicitãção do oficiãl do Registro de Imoveis, por oficiãl de Registro de Títulos e Documentos dã
comãrcã dã situãção do imovel ou do domicílio de quem devã recebe-lã, ou pelo correio, com ãviso de
recebimento. Se não for encontrãdo o fiduciãnte, o oficiãl certificãrã o fãto, cãbendo, então, ão oficiãl
do competente Registro de Imoveis promover ã intimãção por editãl.
Decorrido o prãzo sem ã purgãção dã morã, o oficiãl do competente Registro de Imoveis, certificãndo
esse fãto, promoverã nã mãtrículã do imovel ã ãverbãção (ãntes ã lei fãlãvã em registro, ã correção
tecnicã foi feitã pelã Lei 10.931/2004) dã consolidãção dã propriedãde em nome do fiduciãrio, ã vistã
dã provã do pãgãmento por este do imposto de trãnsmissão inter vivos e, se for o cãso, do lãudemio.
Consolidãdã ã propriedãde em seu nome, o fiduciãrio, no prãzo de 30 diãs contãdos dã dãtã do
registro, promoverã publico leilão pãrã ã ãlienãção do imovel.
 1º leilão: o mãior lãnce deve ser iguãl ou mãior ão vãlor do imovel, cãso contrãrio hãverã um 2º
leilão nos 15 diãs seguintes.
 2º leilão:
o o mãior lãnce deve ser iguãl ou superior ão vãlor dã dívidã, dãs despesãs, dos premios
de seguro, dos encãrgos legãis, inclusive tributos, e dãs contribuiçoes condominiãis.
Pãrte dã doutrinã sustentã ã inconstitucionalidade destã disposição legãl (Cristiãno
Chãves e Rosenvãld), pois ã normã possibilitã que o devedor percã ã coisã e tudo o que
foi pãgo. Ex. Imovel vãle 70 mil. A pãrte pãgou 50 mil. No 2º leilão ã coisã pode ser
vendidã por ãpenãs 20 mil. Assim ã pãrte perderã o imovel e tudo o que pãgou. Hãveriã
violãção ã boã-fe e ã função sociãl do contrãto, ocorrenciã de enriquecimento ilícito e
ãbuso de direito ãpto ã ensejãr ã nulidãde do ãto ou negocio jurídico (ãrt. 187 e 166, II
do CC). Neste cãso, o credor tem ã obrigãção de nos 5 diãs que se seguirem ã vendã do
imovel no leilão, entregãr ão devedor ã importãnciã que sobejãr, considerãndo-se nelã
compreendido o vãlor dã indenizãção de benfeitoriãs, depois de deduzidos os vãlores dã
dívidã e dãs despesãs e encãrgos, fãto esse que importãrã em recíprocã quitãção.
o se o mãior lãnce oferecido for inferior ão vãlor dã dívidã gerãl, considerãr-se-ã extintã ã

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dívidã, estãndo o credor dispensãdo dã obrigãção de devolver quãntiãs.

Apos ã consolidãção dã propriedãde em poder do fiduciãrio e não desocupãdo o imovel, este pode
mãnejãr ãção de reintegrãção de posse (que forã ãdquiridã quãndo dã constituição dã propriedãde
fiduciãriã pelo constituto possessorio), que serã deferidã liminãrmente (deve hãver comprovãção dã
consolidãção dã propriedãde).

Vantagens:
ã) pãrã o credor: gerã mãior celeridãde nã execução dã gãrãntiã, dispensãndo-se processo (ão
contrãrio do lento processo extrãjudiciãl do sistemã hipotecãrio), trãtãndo-se de estímulo ã
construção civil. E possível, ãindã, que o investidor negocie os vãlores mobiliãrios, conciliãndo ã
gãrãntiã com ã liquidez, eis que ã lei permite ã emissão de título de credito lãstreãdo em credito
imobiliãrio.
b) pãrã o devedor: em rãzão dã gãrãntiã e dã mãior fãcilidãde de execução, hã redução dã tãxã de juros
em rãzão dã redução do risco.

4 DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA

“Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada
por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o
promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de
terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda,
conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do
imóvel.”

Conceito
E um contrãto (preliminãr) pelo quãl ãs pãrtes ãssumem ã obrigãção de celebrãr, mãis tãrde, o
contrãto (definitivo) de comprã e vendã de um imovel (não e ãfãstãdã ã possibilidãde de envolver bem
movel), viã de regrã pãgo em prestãçoes. Tem como pãrtes o promitente vendedor e o promissãrio
comprãdor (Olindo Menezes).

Trãtã-se de modãlidãde especiãl de contrãto preliminãr, diferenciãndo-se do trãdicionãl contrãto de


promessã de comprã e vendã pelo fãto de ser pãctuãdo sem clãusulã de ãrrependimento, sendo
pãssível de registro pãrã constituição de direito reãl ã ãquisição do imovel.
ORLANDO GOMES ãpresentã relevãnte distinção entre promessã e compromisso ãfirmãndo que:
“O contrato preliminar de compra e venda gera, para ambas as partes, a obrigação de contrair o
contrato definitivo. Contém, implicitamente, a faculdade de arrependimento, assim entendida, em sentido
amplo, a de submeter-se a parte inadimplente às conseqüências normais da inexecução culposa de um
contrato. (...) A promessa de venda como contrato preliminar propriamente dito desapareceu
praticamente do comércio jurídico devido à superioridade manifesta do outro negócio jurídico que
continua designado pelo mesmo nome, mas é nitidamente distinto, bem como em razão da tendência
para a ele assimilar toda promessa que não contenha o pacto de arras penitenciais.
Poder-se-ia denominar esse negócio jurídico distinto pela expressão compromisso de venda, afim de
evitar a confusão reinante na doutrina, com repercussão na jurisprudência. Costuma-se chamá-lo
promessa irrevogável de venda, valendo a qualificação como nota distintiva que não conduz à sua
verdadeira natureza jurídica. (...) A promessa de compra e venda identificada por essas peculiaridades
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seria contrato preliminar impróprio, isto é, negócio jurídico diferente do contrato propriamente
preliminar, que verdadeiramente, não consistiria em promessa recíproca de contratar.”
Aindã segundo ORLANDO GOMES:
“O direito real sui generis do compromissário reduz-se, verdadeiramente, à simples limitação do poder de
disposição do proprietário que o constitui. Uma vez registrado, proibido fica de alienar o bem, e se, o
fizer, o compromissário-comprador, sendo titular de um direito com seqüela, pode reivindicar a
propriedade do imóvel, tanto que execute o contrato de compromisso, exigindo o cumprimento da
obrigação contraída pelo promitente vendedor. Não se trata, pois, de um direito pessoal, como se afigura
a alguns escritores.”

Breve histórico

Nã visão trãdicionãl, ã promessã de comprã e vendã confere ãpenãs direitos obrigãcionãis, não se
podendo impor ão devedor ã celebrãção do contrãto definitivo (incoercibilidãde dãs prestãçoes de
fãto). Nesse sentido, tem-se o ãrt. 1088 do CC/16: "Quando o instrumento público for exigido como
prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as
perdas e danos resultantes do arrependimento".

A legislãção, entretãnto, evoluiu. O Dec-lei 58/37 disciplinou ã vendã de imoveis urbãnos e rurãis
loteados e instituiu, com perfil jurídico diverso dã promessã obrigãcionãl, o compromisso de
compra e venda. O fundãmento sociãl pãr tãl evolução e expressã nos considerãndos do DL 58:

"Considerando o crescente desenvolvimento da loteação de terrenos para venda mediante o pagamento


do preço em prestações; Considerando que as transações assim realizadas não transferem o domínio ao
comprador, uma vez que o art. 1.088 do Código Civil permite a qualquer das partes arrepender-se antes
de assinada a escritura da compra e venda; Considerando que esse dispositivo deixa praticamente sem
amparo numerosos compradores de lotes, que têm assim por exclusiva garantia a seriedade, a boa fé e a
solvabilidade das emprêsas vendedoras; Considerando que, para segurança das transações realizadas
mediante contrato de compromisso de compra e venda de lotes, cumpre acautelar o compromissário
contra futuras alienações ou onerações dos lotes comprometidos; Considerando ainda que a loteação e
venda de terrenos urbanos e rurais se opera frequentemente sem que aos compradores seja possível a
verificação dos títulos de propriedade dos vendedores";
"Art. 5º A averbação atribue ao compromissário direito real aponível a terceiros, quanto à alienação ou
oneração posterior, e far-se-á à vista do instrumento de compromisso de venda, em que o oficial lançará
a nota indicativa do livro, página e data do assentamento.
Art. 15. Os compromissários têm o direito de, antecipando ou ultimando o pagamento integral do preço, e
estando quites com os impostos e taxas, exigir a outorga da escritura de compra e venda.
Art. 16. Recusando-se os compromitentes a outorgar a escritura definitiva no caso do artigo 15, o
compromissário poderá propor, para o cumprimento da obrigação, ação de adjudicação compulsória,
que tomará o rito sumaríssimo. (Redação da Lei 6.014/73) § 1 º A ação não será acolhida se a parte, que
a intentou, não cumprir a sua prestação nem a oferecer nos casos e formas legais. Redação da Lei
6.014/73) § 2 º Julgada procedente a ação a sentença, uma vez transitada em julgado, adjudicará o
imóvel ao compromissário, valendo como título para a transcrição. (Redação da Lei 6014/73)".

Efeitos inovadores:
ã) Efeito pessoãl (ou obrigãcionãl): o compromitente vendedor ãssume ã obrigãção de outorgãr ã
escriturã, pãgo o preço, sob penã de ãdjudicãção compulsoriã (ãrt. 15 e 16);
b) Efeito reãl: o compromissãrio comprãdor, registrãdo o compromisso no RI, tem direito reãl de
ãquisição, oponível erga omnis, se o compromitente vendedor ãlienãr o lote ã terceiros ou onerã-los
ãntes dã outorgã dã escriturã (ãrt. 5º).

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Posteriormente, o ãrt. 22 do Decreto 3079/38, estendeu ã sistemãticã do compromisso de comprã e


vendã ãos imoveis não loteãdos. No mesmo sentido, foi ã ãlterãção operãdã no ãrt. 22 do DL 58/37
pelã Lei 6014/73.

A Lei 6766/79 (Pãrcelãmento do Solo Úrbãno), revogou pãrciãlmente o DL 58/37, trãtãndo de modo
expresso sobre o cãrãter de irretrãtãbilidãde dã promessã, reãlizãdã sobre imoveis não loteãdos:
“Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que
atribuam direito à adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a
terceiros.”
Alem disso, o ãrtigo nº 26 dã citãdã legislãção, ãutorizou ã celebrãção do compromisso, tãnto por
escriturã publicã, quãnto por instrumento pãrticulãr, que, levãdo ã registro, produzem efeitos reãis.
No NCC, o contrãto de promessã de comprã e vendã e disciplinãdo nos ãrtigos 1417 e 1418,
mãntendo-se inãlterãdãs ãs disposiçoes normãtivãs ãnteriores não conflitãntes.

Regime jurídico

O compromisso de comprã e vendã tem nãturezã jurídicã de contrãto ãutonomo (contrãto preliminãr
improprio, pois não hã obrigãção de novã mãnifestãção de vontãde, mãs ãpenãs confirmãção dã
ãnterior).
Pode ser celebrãdo por instrumento publico ou pãrticulãr, nos termos do ãrt. 462 e1417 do CC/02.

Elementos: contem todos os elementos dã comprã e vendã, trãnsferindo ão promissãrio comprãdor


os ãtributos de uso, gozo e disposição (ius utendi, fruendi et abutendi), restãndo ão compromitente
vendedor ãpenãs ã nua-propriedade.
“i) investido na posse do bem, pode o titular usá-lo sem restrições e fruir suas utilidades; ii) o direito do
promitente-comprador é oponível a terceiros; iii) pode aliená-lo mediante cessão; iv) responder pelas
obrigações, que gravam o imóvel, de natureza fiscal ou civil; v) extingue-se com o cancelamento da
averbação” (ORLANDO GOMES).

Trãtã-se de vendã escãlonãdã (in itineri), não hãvendo obrigãção pãrã ãs pãrtes de novã mãnifestãção
de vontãde, mãs ãpenãs ã confirmãção dã mãnifestãção ãnterior. Por tãl rãzão, e contrãto preliminãr
improprio.

E contrato típico (com regulãmentãção propriã), trãtãndo-se de comprã e vendã ã exigir confirmãção
futurã.

Síntese: espécies de promessa de compra e venda

ã) Promessã obrigãcionãl: figurã trãdicionãl, ãnterior ão Decreto-lei 58/37, gerãndo, no cãso de


descumprimento, ãpenãs o direito ã indenizãção por perdãs e dãnos (ãrt. 1088 do CC/16). Modãlidãde
que se encontrã em desuso no comercio jurídico.
b) Promessã reãl: e ã modãlidãde inãugurãdã pelo Decreto-lei 58/37, conferindo especiãl proteção ão
promitente comprãdor, com efeito pessoãl (obrigãção de outorgã de escriturã) e reãl (oponibilidãde
erga omnis). Não há possibilidade de arrependimento.
c) Direito reãl de ãquisição: conforme previsão no ãrt. 1225, VII, do CC/02, trãtã-se de direito reãl em
coisã ãlheiã, desde que ã promessã, sem clãusulã de ãrrependimento, sejã levãdã ã registro (ãrt. 1417
e 1418).

- Relação de consumo: O ãrt. 53 do CDC estãbelece que são considerãdãs nulãs de pleno direito ãs

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clãusulãs contrãtuãis nãs quãis hãjã previsão dã perdã totãl dãs prestãçoes pãgãs em benefício do
credor que, em rãzão do inãdimplemento, pleiteãr ã resolução do contrãto e ã retomãdã do produto
ãlienãdo.
Sum. 543/STJ: "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel
submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas
pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento".

"1. Controversiã ãcercã dã possibilidãde de se limitãr ã indenizãção devidã ão promitente-vendedor


em rãzão dã fruição do imovel pelo promitente-comprãdor que se tornou inãdimplente, dãndo
cãusã ã resolução do contrãto. 2. 'Não cumpridã ã obrigãção, responde o devedor por perdãs e
dãnos, mãis juros morãtorios e ãtuãlizãção monetãriã segundo índices oficiãis regulãrmente
estãbelecidos, e honorãrios de ãdvogãdo (ãrt. 389 do NCC). 3. Possibilidade de estimativa prévia
da indenização por perdas e danos, na forma de cláusula penal, ou de apuração posterior,
como nos presentes ãutos. 4. Indenizãção que deve ãbrãnger todo o dãno, mãs não mãis do que o
dãno, em fãce do princípio dã repãrãção integrãl, positivãdo no ãrt. 944 do NCC. 5. Descabimento
de limitação 'a priori' da indenização para não estimular a resistência indevida do
promitente-comprador na desocupação do imóvel em face da resolução provocada por seu
inadimplemento contratual. 6. Inãplicãbilidãde do ãrt. 53, cãput, do CDC ã indenizãção por
perdãs e dãnos ãpurãdãs posteriormente ã resolução do contrãto. 7. Revisão dã jurisprudenciã
destã Turmã" (REsp 1258998).

Execução do compromisso de compra e venda

ã) Formã voluntãriã: lãvrãturã dã escriturã publicã de comprã e vendã (efeito pessoãl), sejã o imovel
loteãdo ou não.
b) Formã coãtivã: ãção de ãdjudicãção compulsoriã, de nãturezã pessoãl, com ou sem o registro do
compromisso, suprindo ã sentençã ã vontãde do promitente vendedor. A sentençã vãle como título ã
ser levãdã ão registro. Sumulã 239/STJ: "O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao
registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis". Note-se que o registro operã efeito
erga omnis (efeito reãl). A fãltã do registro, ãpesãr de não conferir o efeito reãl, mãntem o efeito
obrigãcionãl, que e o direito de ãdjudicãção compulsoriã.
Note-se, ãindã, que, ãindã que hãjã o registro dã promessã de comprã e vendã, ã ãção de ãdjudicãção
compulsoriã não se trãtã de execução do direito reãl de ãquisição, trãtãndo-se de ãção pessoãl. A
constituição do direito real de aquisição, repita-se, apenas confere o direito de sequela.

Embargos de terceiro: podem ser ãjuizãdos independentemente do registro do compromisso.


Sumulã 84/STJ: "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse
advinda do compromisso de compra e venda, ainda que desprovido do registro".

"ã responsãbilidãde pelo pãgãmento dãs despesãs de condomínio, ãnte ã existenciã de promessã de
comprã e vendã, pode recãir tãnto sobre o promissãrio comprãdor quãnto sobre o promitente
vendedor, ã depender dãs circunstãnciãs do cãso concreto", concluindo que, "ficãndo demonstrãdo
que (i) o promissãrio comprãdor se imitirã nã posse do bem e (ii) o condomínio tiverã cienciã
inequívocã dã trãnsãção, deve-se ãfãstãr ã legitimidãde pãssivã do promitente vendedor pãrã
responder por despesãs condominiãis relãtivãs ã período em que ã posse foi exercidã pelo
promissãrio comprãdor". (REsp 1345331 Rep)

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F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL

EXECUÇÕES EM ESPÉCIE (POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR


SOLVENTE, DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER, DE OBRIGAÇÕES DE
DAR COISA CERTA OU INCERTA, CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, DE
ALIMENTOS, POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE):
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DE CADA UMA, FUNÇÃO, OBJETO,
SUBTIPOS, PROCEDIMENTOS, CONTROVÉRSIAS.
Conceito: Forma ou ato que praticado a luz da jurisdição, é imprescindível para a realização concreta da
tutela jurisdicional do direito, e assim da própria tutela prometida pela Constituição e pelo direito material.
(MARINONI)
EXECUÇÃO DIRETA = ATO JURISDICIONAL QUE SUBSTITUI A VONTADE DO DEVEDOR,
FAZENDO COM QUE O DIREITO SEJA REALIZADO INDEPENDEMENTE DO ADIMPLEMENTO.
EXECUÇÃO FORÇADA, ALHEIA A VONTADE DO DEVEDOR.
EXECUÇÃO INDIRETA = ATUAÇÃO SOBRE A VONTADE DO DEVEDOR COM O OBJETIVO DE
CONVECÊ-LO A CUMPRIR.
O sincretismo processual acabou com os processos autônomos de conhecimento, execução e cautelar, para
que a tutela do direito seja prestada até a atividade executiva necessária, dentro do mesmo processo.
Portanto, a execução é uma fase do processo que se dá através do:
• Cumprimento de Sentença = fase procedimental de execução do título judicial chama-se
cumprimento de sentença
• Processo de Execução, que ficou para o título extrajudicial
Não há mais o PRINCIPIO DA TIPICIDADE DOS MEIOS DE EXECUÇÃO. Com o surgimento da
necessidade de tutela dos direitos fundamentais, e de prestações de natureza não pecuniária, como a tutela
inibitória, ressarcitória e de remoção do ilícito, buscando tutelar de forma efetiva o magistrado possui amplo
poder para determinar a modalidade executiva adequada ao caso concreto (REGRA PROCESSUAL
ABERTA DE MEIOS EXECUTIVOS conforme as necessidades do direito material e do caso concreto).
OBS: OBRIGAÇÕES DE FAZER, NÃO FAZER, ENTREGAR COISA NÃO HÁ PROCEDIMENTO
DETERMINADO PELO CPC. O MAGISTRADO DEFINIRÁ NO CASO CONCRETO O
PROCEDIMENTO.
OBS: NAS OBRIGAÇÕES DE PAGAR QUANTIA HÁ PROCEDIMENTO
OBS: TRF1 2011 – A EXECUÇÃO É REQUERIDA E INICIADA SOMENTE PELO CREDOR
OBS: CUMPRIMENTO E EXECUÇÃO SOMENTE POR PROVOCAÇÃO DO CREDOR, EXEQUENTE.
O JUIZ NÃO PODE DE OFICIO COMEÇAR A EXECUÇÃO – TRF1-2011

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

A execução por quantia certa contra devedor solvente se dará através do cumprimento de sentença ou
através da execução de titulo executivo extrajudicial. No cumprimento de sentença, salvo a impugnação art.
475, J, L e M (Arts. 523, 525, do NCPC), o resto se aplica o procedimento de execução de titulo
extrajudicial art. 475-R (Art. 771, do NCPC).
O procedimento padrão da execução por quantia certa contra devedor solvente decorre do próprio alvo que
se tem em mira. Se o devedor não paga, devem-se buscar bens do seu patrimônio, que respondem pela
dívida (art. 591 do CPC/Art. 789, do NCPC). Se houver numerário disponível do devedor (Ex: consegue-se
uma penhora online em sua conta corrente bancária), está tudo resolvido: basta transferi-lo para o credor,
solvendo-se a dívida. Não sendo possível a penhora de dinheiro, a reforma trazida pela Lei 11.382/06
priorizou a figura da adjudicação, isto é, a transferência ao credor de bens pertencentes ao devedor, ou ainda
o usufruto forçado de bens móveis ou imóveis do devedor (NCPC Art. 825, III). Como última (e mais
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trabalhosa) opção, tem-se a alienação dos bens apreendidos (por iniciativa particular ou mediante hasta
pública – NCPC fala em leilão judicial), para que, com o produto arrecadado, seja satisfeito o crédito do
exequente.

Início do procedimento. Citação do executado. Arresto.

Deferida a petição inicial – ocasião em que “o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem
pagos pelo executado” (art. 652-A,CPC/NCPC fixa honorários de 10%, art. 827) – o executado será
citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida (art. 652, CPC/NCPC Art. 829). A
citação será, em regra, por oficial de justiça, não se admitindo a citação postal (art. 222, “d”/CPC – NCPC
não prevê a citação necessária por oficial de justiça na execução (art. 247). Daniel Assumpção ressalta
que, nos casos de obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa, a citação será pelo correio. Mas,
nos casos de obrigação de pagar, seria, em princípio, necessária a citação por oficial, pois se não
houver pagamento, sucede-se a penhora de bens. Ressalva, porém, que, nas hipóteses de penhora sem
participação do oficial – bacenjud, etc – a citação poderia ser postal mesmo nas obrigações de pagar).
O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a
execução (art. 653/CPC – NCPC Art. 830).
O arresto é providência de índole cautelar (cautelar nominada), e não executiva. Seu objetivo é preservar ao
menos uma parte do patrimônio do devedor, pondo-o a salvo de desvios, ocultações e dilapidações. Nos 10
dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos;
não o encontrando, certificará o ocorrido (art. 653, §ú/CPC – NCPC (Art. 830, § 1º): nesses dez dias, o
oficial procurará o executado 2 (duas) vezes apenas e, havendo suspeita de ocultação, fará citação por
hora certa).
O exequente será intimado do arresto, e terá o prazo de 10 dias para requerer a citação por edital do devedor
(art. 654/CPC – NCPC (art. 830, §2º e 3º): cita-se por edital caso frustrada a citação pessoal ou por
hora certa), sob pena de, não o fazendo, o arresto tornar-se ineficaz. Citado o devedor, seja após o arresto,
seja pelo oficial de justiça (por hora certa) ou por edital, terá o prazo de 3 dias para efetuar o pagamento, a
partir da juntada aos autos do mandado cumprido, ou do término do prazo do edital, conforme o caso. Se o
executado pagar, levanta-se o arresto. Caso contrário, o arresto converte-se, de pleno direito, em penhora
(art. 654/CPC). Se o devedor citado por edital não efetuar o pagamento, e não houver bens arrestados,
suspende-se a execução (art. 791, III/CPC – NCPC Art. 791).

Penhora.

Penhora é o ato pelo qual se apreendem bens para empregá-los, de modo direto ou indireto, na satisfação do
crédito exequendo.
Expropriação do bem é transformar o bem penhorado em satisfação do exequente. Há várias formas de fazer
isso: arrematação, adjudicação, etc.
GARANTIA DO JUIZO = SOMENTE EM OBRIGAÇÕES DE DAR(DEPOSITO DA COISA) E
PAGAR(PENHORA). FAZER E NÃO FAZER NÃO HÁ GARANTIA
Podem ser objeto de penhora os bens do próprio devedor ou de terceiros que respondam pela dívida (arts.
592 e 568/CPC – NCPC art. 790 e 779). Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera
impenhoráveis ou inalienáveis (art. 648/CPC – NCPC Art. 832).
São absolutamente impenhoráveis os bens arrolados no art. 649/CPC – NCPC art. 833. E são relativamente
impenhoráveis, isto é, “podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens
inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia” (art. 650/CPC – NCPC (art. 834)
não faz a ressalva dos rendimentos destinados à prestação alimentícia). A impenhorabilidade não é
oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem (art.649, §1º/CPC – NCPC 833,
§1º). Há outras hipóteses de impenhorabilidade: 1) Bens públicos; 2) Bem de família (Lei 8.009/90; art.
1.711/CC); 3) “A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não
será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva” (art. 5º,
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XXVI/CF); entre outros casos. Bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese, usufruto ou enfiteuse podem
ser penhorados, mas é obrigatória a intimação do credor com garantia real (art. 615, II/CPC – NCPC Art.
799, I), sob pena de ineficácia da eventual alienação desses bens (art. 619/CPC - NCPC Art. 804). Um bem
já penhorado pode sofrer nova(s) penhora(s), incidindo a norma do art. 613/CPC (prevalece a ordem
cronológica das penhoras - NCPC Art. 797. Parágrafo único). Há uma curiosa hipótese de
impenhorabilidade provisória no art. 594/CPC: o credor que estiver, por direito de retenção, na posse de
coisa pertencente ao devedor, não poderá penhorar outros bens senão depois de excutida a coisa que se achar
em seu poder (e o valor arrecadado for insuficiente para solver a dívida - NCPC Art. 793).
O art. 655/CPC estabelece uma ordem de preferência para a penhora (NCPC Art. 835). Na execução de
crédito com garantia real, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia (art. 655,
§1º/CPC - NCPC Art. 835, §3º). A penhora online é regulada no art. 655-A/CPC, sendo feita pelo juiz
através do sistema BACEN JUD. Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta
corrente são impenhoráveis (art.655-A, §2º/CPC), como o salário, por exemplo (NCPC Art. 854).
A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem
prejuízo da imediata intimação do executado, providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por
terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do
ato, independentemente de mandado judicial (art. 659, §4º/CPC - NCPC Art. 844).
É dever do executado, no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução,
exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de
qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 656, §1º/CPC - NCPC Art. 847,
§2º), sob pena de responder por ato atentatório ao exercício da jurisdição (contempt of court, arts. 14, §ú,
600, IV, e 601/CPC NCPC Art. 774, V e parágrafo único).
Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será
totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução (art. 659, §2º/CPC - NCPC Art. 836).
A residência do devedor é o local onde normalmente se encontrarão bens penhoráveis. Se o devedor fechar
as portas da casa, a fim de obstar a penhora dos bens, o oficial de justiça comunicará o fato ao juiz,
solicitando-lhe ordem de arrombamento (art. 660/CPC - NCPC Art. 846). Deferido o arrombamento, dois
oficiais de justiça cumprirão o mandado, arrombando portas, móveis e gavetas, onde presumirem que se
achem os bens, e lavrando de tudo auto circunstanciado, que será assinado por duas testemunhas, presentes à
diligência (art. 661/CPC –art. 846, §1º/NCPC). Sempre que necessário, o juiz requisitará força policial, a fim
de auxiliar os oficiais de justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem (art. 662/CPC -
Art. 846, §2º/NCPC - não menciona prisão).
Considerar-se-á feita a penhora mediante a apreensão e o depósito dos bens, lavrando-se um só auto se as
diligências forem concluídas no mesmo dia (art. 664/CPC –NCPC/art. 839). O art. 666/CPC - NCPC Art.
840 estabelece onde deverão ficar depositados os bens penhorados. A penhora de créditos é feita pela
intimação do terceiro, para que não pague ao executado, e a deste, para que não pratique atos de cessão de
crédito (art. 671/CPC - NCPC Art. 855). No caso de títulos de crédito, a penhora se dá através da apreensão
da cártula (art. 672/CPC - NCPC Art. 856).
Intimação da penhora => art. 652, §1º/CPC (“não efetuado o pagamento, munido da segunda via do
mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o
respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado” - NCPC Art. 829, §1º).

Efeitos da penhora.

OBS: DIREITO MATERIAL PREFERE AO DIREITO PROCESSUAL


OBS: REGISTRO E DEPOSITO DE BEM PENHORADO É IRRELEVANTE – TRF2- Q.48 -2011.
OBS: ALIENAÇÃO DE BEM PENHORADO = FRAUDE A EXECUÇÃO QUALIFICADA = ATO
INEFICAZ = TRF2- Q.48 - 2011.
Efeitos processuais:
• Individualizar os bens que vão suportar, em concreto, a responsabilidade executiva
• Garantir o juízo (função cautelar da penhora), assegurando a eficácia prática da execução

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• Gerar para o credor o direito de preferência sobre os bens penhorados (art. 612/CPC - NCPC Art.
797)
Efeitos materiais:
• Privar o executado da posse direta dos bens penhorados (ressalvada a hipótese de o próprio
executado ficar como depositário dos bens penhorados – art. 666, §1º/CPC - NCPC Art. 840, § 2º)
• Tornar ineficaz em relação ao exequente quaisquer atos de disposição dos bens penhorados

Modificações da penhora.

Redução da penhora:
• Se o valor dos bens penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exequente e acessórios
(art. 685, I/CPC - NCPC Art. 874, I).
• Caso sejam acolhidos embargos à execução fundados no art. 745, III, do CPC (excesso de execução
ou cumulação indevida de execuções - NCPC Art. 917, III).
Ampliação da penhora:
Se o valor dos bens penhorados for inferior ao do crédito exequendo (art. 685, II/CPC - NCPC Art.
874, II).
Substituição da penhora (sempre precedida da oitiva da parte contrária!):
Requerida pelo exequente:
• Nas hipóteses do art. 656/CPC - NCPC Art. 848.
• Quando o credor desistir da primeira penhora, por serem litigiosos os bens, ou por estarem
penhorados, arrestados ou onerados (art. 667, III/CPC - NCPC Art. 851, III).
• Quando o credor requerer a transferência da penhora para outros bens mais valiosos, se o valor dos
penhorados for inferior ao referido crédito (art. 685, II/CPC - NCPC Art. 874, II).
• Quando o bem penhorado perecer ou for desapropriado posteriormente
Requerida pelo executado:
• Quando o devedor requerer a transferência da penhora para outros bens que bastem à execução, se o
valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exequente e acessórios (art. 685, I/CPC -
NCPC Art. 874, I).
• Quando a penhora não obedecer à ordem legal (art. 656, I/CPC - NCPC Art. 848, I).
• O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, requerer a substituição do
bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exequente e
será menos onerosa para ele devedor (art. 668/CPC - NCPC Art. 847).
• A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior
ao do débito constante da inicial, mais 30% (art. 656, §2º/CPC - NCPC Art. 848, parágrafo único).
Determinada de ofício pelo juiz, ou a requerimento do depositário ou das partes
• Nos casos expressos em lei e sempre que os bens depositados judicialmente forem de fácil
deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para a sua guarda, o juiz, de ofício ou a
requerimento do depositário ou de qualquer das partes, mandará aliená-los em leilão (art. 1.113/CPC).
Efetuada a alienação e deduzidas as despesas, depositar-se-á o preço, ficando nele sub-rogada a penhora (art.
1.116/CPC). Não há expressa correspondência no NCPC, mas é possível citar o Art. 852.
OBS: STJ – a penhora on line pode ser realizada, mesmo sem prova do esgotamento das outras formas de
execução pelo exeqüente. O juiz deve realizar caso requerido pela parte.

Avaliação.

Antes de alienar os bens penhorados, é necessário avaliá-los. A avaliação é feita, em regra, pelo próprio
oficial de justiça incumbido da realização da penhora (art. 652, §1º/CPC - NCPC Art. 829, § 1º). Não se
procederá à avaliação se o exequente aceitar a estimativa feita pelo executado, ou no caso de títulos ou de
mercadorias que tenham cotação em bolsa (caso em que será considerada a cotação oficial do dia – arts. 682
e 684/CPC - NCPC Art. 871). Caso sejam necessários conhecimentos especializados e o valor da execução o
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comportar (Ex: avaliação de obras de arte, joias raras, etc.), o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não
superior a 10 dias para entrega do laudo (art. 680/CPC - NCPC Art. 870, parágrafo único), que pode ser
impugnado pelas partes (art. 683, I/CPC - NCPC Art. 873, I). Se o juiz acolher a impugnação, determinará a
realização de uma nova avaliação, que também será realizada “se verificar, posteriormente à avaliação, que
houve majoração ou diminuição no valor do bem” (art. 683, II/CPC - NCPC Art. 873, II) ou “houver
fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem” (art. 683, III/CPC - NCPC Art. 873, III).

Expropriação.

Expropriação do bem é transformar o bem penhorado em satisfação do exequente.


No processo de execução, a expropriação pode ser total (adjudicação dos bens do devedor ou alienação a
terceiros) ou parcial (usufruto de móvel ou imóvel pertencente ao devedor –(NCPC Art. 825, III).
Antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado, a todo tempo, remir a execução, pagando ou
consignando a importância atualizada da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios (art. 651/CPC
– NCPC Art. 826). Na verdade, não apenas o devedor, mas qualquer pessoa pode remir a execução,
incidindo as regras do Código Civil acerca do pagamento de uma dívida feito por terceiros, que não o
devedor.

Adjudicação.

É lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens
penhorados (art. 685-A/CPC - NCPC Art. 876). Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia
real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou
ascendentes do executado (art. 685-A, §2º/CPC - NCPC Art. 876, §5º). Havendo mais de um pretendente à
adjudicação, proceder-se-á entre eles à licitação; em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge,
descendente ou ascendente, nessa ordem (art. 685-A, §3º/CPC - NCPC Art. 876, § 6º).
Antes da reforma promovida pela Lei 11.382/06, a adjudicação tinha caráter subsidiário (apenas quando não
houvesse êxito na hasta pública). Atualmente, o CPC trata a adjudicação como primeira modalidade de
expropriação, exatamente por ser a mais simples e célere de todas. NCPC mantém essa ideia. Outra
mudança trazida pela Lei 11.382/06 foi a permissão de adjudicação de qualquer bem, e não apenas imóveis,
como ocorria na disciplina anterior. A adjudicação se assemelha à dação em pagamento, com uma grande
diferença: a adjudicação pode ser feita mesmo contra a vontade do devedor (o que não ocorre na dação em
pagamento). O antigo instituto da remição de bens, feita pelo cônjuge, ascendente ou descendente do
executado (arts. 787 a 790, revogados pela Lei 11.382/06) foi substituído pela figura da adjudicação,
possibilidade que se abre para essas mesmas pessoas.
Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta
à disposição do executado; se superior, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente (art. 685-A,
§1º/CPC - NCPC Art. 876, § 4º). Se o valor dos bens adjudicados for exatamente igual ao do crédito
exequendo (o que raramente acontece), extingue-se a execução (arts. 794, I e 795 do CPC - NCPC Art. 924,
II e 925).
A adjudicação considera-se perfeita e acabada com a lavratura e assinatura do auto pelo juiz, pelo
adjudicante, pelo escrivão e, se for presente, pelo executado, expedindo-se a respectiva carta, se bem imóvel,
ou mandado de entrega ao adjudicante, se bem móvel (art. 685-B/CPC - NCPC Art. 877, § 1º).
Efeitos da adjudicação:
1) Constitui título para aquisição do domínio do bem pelo adjudicante, por meio da tradição (bens móveis)
ou do registro (bens imóveis);
2) Gera para o adjudicante o direito de imitir-se na posse do bem adjudicado, obrigando o depositário a
entregar-lho;
3) Extingue a hipoteca inscrita sobre o bem adjudicado (art. 1499, VI/CC).
OBS: O USUFRUTO (ANTICRESE) NÃO DEMANDA ANUENCIA DO DEVEDOR EXECUTADO.
BASTA PEDIDO DO CREDOR E DEFERIMENTO DO JUIZO.
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Alienação por iniciativa particular.

Não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exequente poderá, em caráter subsidiário, requerer
sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a
autoridade judiciária (art. 685-C/CPC - NCPC Art. 880). O juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser
efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo, as condições de pagamento e as garantias, bem como, se
for o caso, a comissão de corretagem (art. 685-C, §1º/CPC - NCPC Art. 880, §1º). A alienação será
formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo adquirente e, se for presente, pelo
executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem móvel,
mandado de entrega ao adquirente (art. 685-C, §2º/CPC - NCPC Art. 880, §3º).

Alienação em hasta pública (arrematação).(NCPC passa a chamar o instituto de leilão judicial (que
pode ser eletrônico ou presencial, com preferência para o eletrônico).

A alienação em leilão judicial tem lugar quando malogra a adjudicação (ou porque ninguém se interessou
em adjudicar os bens, ou porque foi impugnada e anulada por qualquer motivo) e não é possível realizar a
alienação por iniciativa particular (art. 686/CPC - NCPC Art. 881). A arrematação se realiza através de
licitação pública, e não tem natureza contratual, mas sim de ato jurisdicional (atividade executiva),
prescindindo-se da vontade do executado. O procedimento da arrematação se desdobra em três etapas: 1)
Publicação do edital; 2) Licitação (praça ou leilão) – Leilão Judicial pelo NCPC; e 3) Assinatura do auto
(art.694/CPC - NCPC Art. 903).

Publicação do edital.

Visa dar publicidade à alienação dos bens. O art. 686/CPC enumera os requisitos do edital - NCPC Art. 886
– já deve indicar o preço mínimo, sendo vil qualquer valor abaixo do mínimo ou abaixo de 50% da
avaliação. Logo, o preço mínimo a ser fixado deve ser igual ou superior a esses 50% - Daniel
Assumpção. Se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora
desde logo designados entre os 10 e os 20 dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço, desde que não se
trate de preço vil (art. 692/CPC - NCPC Art. 891). Quando o valor dos bens penhorados não exceder 60
(sessenta) salários mínimos na data da avaliação, será dispensada a publicação de editais; neste caso, o preço
da arrematação não será inferior ao da avaliação (art. 686, §3º/CPC – sem correspondência encontrada no
NCPC).
Devem ser obrigatoriamente intimados da hasta pública (leilão judicial), sob pena de nulidade do ato: 1) O
executado (art. 687, §5º/CPC); 2) O credor com garantia real (arts. 619 e 698/CPC); 3) A União, o Estado e
o Município, no caso de bem tombado (art. 22, §4º, do DL 25/37), para exercerem o seu direito de
preferência. NCPC Art. 889

Licitação.

No caso de bens imóveis, realiza-se a praça. Para os bens móveis, realiza-se leilão (art. 686, IV/CPC -
NCPC Art. 879 e 886, só se fala em leilão, para móveis e imóveis, sem distinção), ressalvadas as ações
negociadas em bolsa de valores, cuja alienação compete às corretoras do mercado financeiro (art. 704/CPC).
A praça realizar-se-á no átrio do edifício do Fórum; o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar designado
pelo juiz (art. 686, §2º/CPC - NCPC Art. 881, §2º). As despesas com a praça ficam a cargo do executado. Já
no leilão, incumbe ao arrematante pagar a comissão do leiloeiro (art. 705, IV/CPC). NCPC Art. 884,
parágrafo único diz que a comissão do leiloeiro será paga pelo arrematante. A alienação em hasta pública
(leilão judicial) poderá ser substituída, a requerimento do exequente, por alienação realizada pela internet,
com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com
eles firmado (art. 689-A/CPC - NCPC Art.879, II).

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É admitido a lançar todo aquele que estiver na livre administração de seus bens, com exceção das pessoas
enumeradas no art. 690-A/CPC - NCPC Art. 890. Admite-se que o próprio exequente participe da licitação
(art. 690-A, §ú/CPC - NCPC Art. 892, §1º exige que o exequente seja o único credor), e neste caso não
estará obrigado a exibir o preço; mas, se o valor dos bens exceder o seu crédito, depositará, dentro de 3 dias,
a diferença, sob pena de ser tornada sem efeito a arrematação, levando-se os bens a nova praça ou leilão
(leilão) à custa do exequente. A lei dá preferência para a proposta de arrematação global, nas condições do
art. 691/CPC - NCPC Art. 893.

Assinatura do auto de arrematação.

A arrematação constará de auto que será lavrado de imediato, nele mencionadas as condições pelas quais foi
alienado o bem (art. 693/CPC - NCPC Art. 901 diz, adicionalmente, que o auto poderá abranger bens
penhorados em mais de uma execução). Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da
justiça ou leiloeiro, a arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser
julgados procedentes os embargos do executado (art. 694/CPC - NCPC Art. 903). A transferência da
propriedade dos bens dar-se-á com a tradição (ordem de entrega dos bens móveis) ou com o registro (carta
de arrematação dos bens imóveis). A arrematação poderá, no entanto, ser tornada sem efeito nas hipóteses
do art. 694, §1º/CPC - NCPC Art. 903, §1º.
Importante destacar que, se o bem arrematado não pertencia ao devedor, o arrematante terá direito de
regresso em face do executado, não por força da garantia da evicção (eis que não se trata de contrato
oneroso), mas pela aplicação do princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa. Segundo
Barbosa Moreira, o arrematante não tem o direito de manejar as ações edilícias em caso de vício redibitório
no bem arrematado, por ausência de previsão legal.

Pagamento ao credor.

O pagamento ao credor far-se-á (art. 708/CPC): I - pela entrega do dinheiro; II - pela adjudicação dos bens
penhorados; III - pelo usufruto de bem móvel, imóvel ou de empresa. NCPC Art. 904, I e II e Art. 825, III.
Atentar que o NCPC não indica o usufruto como forma de pagamento/satisfação do crédito, que se
restringe à entrega de dinheiro e adjudicação. Mas, como forma de expropriação (e geração de
dinheiro), há a “apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de estabelecimentos e de outros
bens”).
Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas
preferências (art. 711/CPC - NCPC Art. 908). Neste caso, instaura-se no bojo da execução um verdadeiro
processo de conhecimento incidente, do qual não participa o devedor (concurso de preferências), conforme
se depreende dos artigos 712 e 713/CPC, sendo a decisão do juiz recorrível por agravo de instrumento
(NCPC Art. 909 e 1.015, parágrafo único). Neste momento, se os credores constatarem que o produto da
execução é inferior à totalidade de seus créditos, deverão os interessados requerer a insolvência do devedor
(art. 748/CPC - NCPC Art. 1.052).
No caso de pagamento através de usufruto de bem do devedor, após a oitiva deste, o juiz nomeará perito
para avaliar os frutos e rendimentos do bem e calcular o tempo necessário para o pagamento da dívida (art.
722/CPC), nomeando-se administrador que será investido de todos os poderes que concernem ao
usufrutuário (art. 719/CPC). Decretado o usufruto, perde o executado o gozo do móvel ou imóvel, até que o
exequente seja pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios (art. 717/CPC). Se o imóvel estiver
alugado, o inquilino pagará o aluguel diretamente ao exequente usufrutuário, salvo se houver administrador
(art. 723/CPC). Não se impede que o devedor aliene o bem objeto de usufruto, até porque o adquirente
receberá a coisa com o gravame imposto, e terá de suportá-lo até que o exequente se satisfaça in totum,
quando então se extinguirá o usufruto. (NCPC Art. 862/869 tratam do tema)

EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER.

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O CPC determina que o cumprimento das obrigações de fazer, não fazer e dar se darão por TUTELA
DIFERENCIADA = PROCEDIMENTO FLEXÍVEL PARA QUE O JUIZ CRIE O PROCEDIMENTO
ADEQUADO CONFORME AS NECESSIDADES DO CASO CONCRETO
A realização da prestação de fazer fungível pode ser obtida:
a) pela imposição de multa coercitiva (astreintes – art. 632 e 645 do CPC NCPC Art. 814 e 815).
b) pela realização da prestação por terceiro, à custa do devedor (art. 634 do CPC - NCPC Art. 817) –
ver art. 249 do CC!
c) pela realização da prestação pelo próprio exequente ou sob sua direção e vigilância (art. 637 do CPC
- NCPC Art. 820) – se o credor assim o desejar, tem preferência sobre o terceiro, em igualdade de condições
de oferta (o direito de preferência deve ser exercido no prazo de 5 dias da apresentação (aprovação) da
proposta do terceiro).
d) em último caso, pode o credor optar pela conversão em perdas e danos, cujo valor será apurado em
liquidação.
Quanto à obrigação de fazer infungível, pode ser obtida:
a) pela imposição de multa coercitiva (astreintes – art. 632 e 645 do CPC - NCPC Art. 814 e 815 e
821).
b) pela conversão da tutela específica em tutela pelo equivalente monetário (art. 638, p.u., do CPC -
NCPC Art. 821, parágrafo único)
Quanto à obrigação de não fazer:
a) a tutela específica dessa obrigação só pode ser alcançada pela imposição de multa coercitiva fixa, a
fim de que o devedor se abstenha de praticar a conduta proibida.
b) em caso de descumprimento, resta a imposição ao devedor para que desfaça, aqui também com a
fixação de astreintes (nesse caso, não de forma fixa, e sim periódica). Se houver mora ou recusa no
desfazimento, pode o juiz determinar que seja feito à custa do devedor, por um terceiro, pelo próprio
exequente ou sob sua direção e vigilância (art. 643, caput, do CPC - NCPC Art. 823) – ver art. 251 do CC!
c) em caso de descumprimento e não sendo possível desfazer o ato, converte-se em tutela pelo
equivalente monetário (art. 643, p. u., do CPC - NCPC Art. 823, parágrafo único)

Ausência de patrimonialidade.

O princípio da patrimonialidade da execução fica esgarçado nas execuções de obrigação de fazer ou não
fazer, especialmente quando concernentes aos direitos da personalidade. Não há aqui execução por
expropriação patrimonial: não se visa ao patrimônio do executado. A dita “execução específica” das
obrigações de fazer e de não-fazer infungíveis se implementa por meio de coerção pessoal (no money
judgements), nos termos do § 5º do art. 84 do CDC e do § 5º do art. 461 do CPC - NCPC Art. 536, §1º. Não
há, portanto, atividade sub-rogatória: o Estado-juiz não faz em favor do credor o que deveria ter sido feito
pelo devedor, mas não o foi. Em verdade, só indiretamente os bens do obrigado responderão pelo custo que
a realização do fazer haja acarretado (já que, se a obrigação não for satisfeita, é lícito ao credor requerer que
ela seja executada por terceiro à custa do devedor, caso em que o juiz nomeará um perito para avaliar o
custo da prestação de fato, nos termos do § 1º do art. 634 - NCPC Art. 817) (SILVA, Ovídio A. Baptista da.
“Ação para cumprimento das obrigações de fazer e não fazer”. In Da sentença liminar à nulidade da
sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 166).
O ordenamento superou a visão clássica da intangibilidade da vontade humana, que determina a conversão
de toda obrigação inadimplida em prestação pecuniária. Hoje vige o princípio da primazia da tutela
específica ou da máxima coincidência possível (o objetivo é dar ao credor tudo o que obteria se o devedor
tivesse cumprido espontaneamente a obrigação).

As astreintes

A execução das obrigações de fazer e não-fazer faz-se por meios indiretos de coerção, isto é, por meios de
instrumentos de que se vale o Estado para pressionar o obrigado, fazendo com que ele próprio cumpra o
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dever inadimplido, sem que haja qualquer atividade sub-rogatória. É o caso da multa diária (astreinte)
prevista no artigo 645 do CPC - NCPC Art. 814, passível de ser fixada ex officio pelo juiz (aplica-se aqui a
disciplina do art. 461 do CPC sobre a multa coercitiva - NCPC Art. 536). Pode o juiz fixar a multa de forma
fixa, periódica ou progressiva, conforme a necessidade do caso.
As astreintes incidem a partir do dia seguinte ao prazo estabelecido pelo juiz para o cumprimento da
obrigação, salvo se este dispuser de maneira diversa.
Súmula 410/STJ: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de
multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.
Expirado o prazo sem que tenha havido adimplemento, torna-se a multa imediatamente exigível. Discute-se
na doutrina e na jurisprudência quando poderia ser feita a cobrança do valor correspondente. Para a primeira
corrente, as astreintes, embora incidam desde o descumprimento, somente são exigíveis após o trânsito em
julgado da sentença de procedência da demanda (STJ AgRg nos EDcl no REsp 871.165/RS, Rel. Ministro
PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado
em 10/08/2010). De acordo com a segunda corrente, “a 1ª Turma, em decisão unânime, assentou que: a "(...)
função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não
fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância" (REsp nº 699.495/RS, Rel. Min.
LUIZ FUX, DJ de 05.09.05), sendo possível sua execução de imediato, sem que tal se configure infringência
ao artigo 475-N, do então vigente Código de Processo Civil" (REsp 885737/SE, PRIMEIRA TURMA, DJ
12/04/2007)”. ATENÇÃO: O STJ passou entender que as astreintes podem ser cobradas provisoriamente,
desde sejam confirmadas pela sentença e que o eventual recurso interposto não tenha sido recebido com
efeito suspensivo (REsp 1.200.856-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 1º/7/2014).Sobre o tema,
NCPC Art. 537, §3º Diz: A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo
ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença
favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042.
Acrescente-se que a multa coercitiva tem limites temporais e quantitativos. Sob o ponto de vista temporal,
não se há de impingi-la ad eternum se ela se mostra ineficaz para dissuadir a resistência do réu (razão por
que o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou
insuficiente ou excessiva, nos termos do § 6º do artigo 461 do Código - NCPC Art. 537, § 1º). Já o ponto de
vista quantitativo, a fixação do seu valor deve ser regida pelo princípio da razoabilidade, não obstante deva
ser alta, a fim de desestimular o descumprimento da determinação judicial.

Impossibilidade de prisão civil

É possível a decretação da prisão do devedor recalcitrante, pelo crime de desobediência às determinações do


juiz da execução?
Embora parte da doutrina defenda essa possibilidade – pautada na figura do Contempt of Court do direito
anglo-saxão, e argumentando que a vedação da prisão por dívida (artigo 5º, LXVII) não impede a restrição
da liberdade em caso de descumprimento de ordem judicial legítima – prevalece na jurisprudência o
entendimento de que o juiz cível é desprovido de competência ratione materiae para decretar prisão por
desobediência às suas ordens, razão porque só lhe cabe determinar a extração de peças para encaminhar ao
MPF (se o sujeito ativo for servidor público, o crime será de prevaricação).
No caso dos prefeitos, é crime de responsabilidade “deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da
recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente” (art. 1º, XIV, do DL 201/67).

EXECUÇÃO DE DAR COISA CERTA OU INCERTA.

Base normativa:
CPC antigo: artigos 621/631
CPC novo: artigos 806/813

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Obrigação de dar coisa certa – o devedor é citado para, em 10 dias, entregar a coisa ou apresentar embargos
(o art. 621 exige a segurança do juízo, mas o art. 736 do CPC não traz mais essa condição para a oposição
de embargos, mas apenas para lhe conferir efeito suspensivo). O juiz pode fixar astreintes para compelir o
devedor ao cumprimento, havendo aplicação subsidiária das medidas de apoio previstas no art. 461-A do
CPC. Se a coisa não for entregue, nem admitidos embargos com efeito suspensivo, é expedido mandado
de imissão na posse (imóvel) ou de busca e apreensão (móvel). Não sendo possível a tutela específica ou se
o preferir o credor, converte-se em tutela ressarcitória, com pagamento do valor da coisa, mais perdas e
danos.
NOVIDADES DO NOVO CPC
 o PRAZO para entregar a coisa foi AMPLIADO para 15 (quinze) dias.
 EXCLUSÃO da exigência de GARANTIA do juízo para a admissão dos embargos à execução.
 No PRÓPRIO MANDADO de citação constará ORDEM de imissão na posse (imóvel) ou busca e
apreensão (móvel), em caso de descumprimento da obrigação no prazo estipulado.

Especificidade.

Essas ações se voltam para o cumprimento de obrigação de entregar coisa, que não dinheiro. No entanto,
aqui, está-se diante de “execução por créditos”, i.é., execução nascida de relação obrigacional. Não se está a
falar, portanto, de qualquer pretensão a obter restituição de coisa certa, ou a haver posse de coisa
determinada, independentemente da natureza do direito afirmado pelo autor, porquanto, no direito brasileiro,
nem todas as pretensões a haver coisa certa se fundam em relações obrigacionais. A execução de sentença de
procedência em ação de despejo, de depósito ou de reintegração de posse, p. ex., é também demanda que
têm por fim a execução para entrega de coisa certa; entretanto, pela sistemática adotada pelo Código
Processual Civil, está fora do campo abrangido pelo que se deve entender por execução para o cumprimento
de obrigação de entregar coisa certa (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. v. 2. 4. ed.
São Paulo: RT, 2000, pp. 121-123).
Também não há confusão entre a execução para a entrega de coisa certa e a execução por quantia certa
contra devedor solvente, especialmente quando a constrição nesta recair sobre o próprio objeto do direito
correspondente à obrigação inadimplida: na execução para a entrega de coisa, o bem apreendido, ou
depositado, é entregue ao credor (já que a entrega da coisa é a prestação não-realizada); já na execução por
quantia certa, o produto da alienação do bem penhorado é convertido em favor do credor ou o próprio bem é
transferido a título de adjudicação (visto que a prestação não-realizada é o pagamento de soma em dinheiro).

Convolação da execução para a entrega de coisa em execução por quantia certa.

Na hipótese do art. 627 do CPC (NCPC, art. 809), há alteração na natureza da execução. De acordo com o
dito dispositivo legal, “o credor (o exequente) tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da
coisa, quando esta não lhe for entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder de
terceiro adquirente”. Logo, extingue-se a obrigação de entrega de coisa certa por impossibilidade
superveniente da prestação, e nasce a obrigação de pagar quantia certa.

O julgamento da escolha na entrega de coisa incerta.

Na execução para entrega de coisa incerta, “quando a execução recair sobre coisas determinadas pelo gênero
e quantidade, o devedor (executado) será citado para entregá-las individualizadas, se lhe couber a escolha;
mas se essa couber ao credor (exequente), este a indicará na petição inicial” (CPC, art. 629). Mas “qualquer
das partes poderá, em 48 (quarenta e oito) horas, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de
plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação” (CPC, art. 630). Jurisprudência e doutrina
afirmam que essa decisão se reveste de coisa julgada material: o magistrado julga a escolha, declarando-a
eficaz ou ineficaz, não podendo a questão ser rediscutida em sede de embargos à execução.
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NOVIDADE DO NOVO CPC:


 AMPLIAÇÃO do PRAZO para impugnar a escolha feita pela outra parte para 15 dias.

Direito de retenção.

Ao executado se assegura o direito de retenção, que é o poder outorgado ao devedor de opor-se à restituição
da coisa, em sua posse, a quem a reclama como sua. Enfim, trata-se de exceção do possuidor de boa-fé. Não
a tem o possuidor de má-fé. Exceção é poder (“direito formativo” ou “direito potestativo”), ou seja, é
posição jurídica subjetiva ativa elementar, cujo exercício cria, altera ou extingue situações jurídicas que se
remetem a um outro sujeito, o qual simplesmente se sujeita aos efeitos dessa manifestação de vontade, sem
que nada possa fazer contra ela. Por essa razão, o prazo para invocar-se direito de retenção é decadencial.
É obrigatória a liquidação prévia do valor das benfeitorias, sendo exigido, portanto, o reconhecimento, no
título executivo, das benfeitorias a serem indenizadas.
Se o exequente não deposita o valor das benfeitorias indenizáveis, tem o executado ou terceiro de boa fé o
direito de reter a coisa, mas deve alegá-lo em embargos à execução (art. 745, IV) ou em embargos de
terceiro. O direito de retenção deve ser alegado em embargos no tocante à obrigação fixada em título
extrajudicial. Tratando-se de ação fundada no art. 461-A, o direito de retenção deve ser alegado na
contestação.
Se o direito de retenção não for arguido oportunamente, opera-se a decadência, mas o devedor ainda poderá
ajuizar ação autônoma para pleitear a indenização das benfeitorias.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

Dada a impenhorabilidade e indisponibilidade dos bens públicos, a execução contra a Fazenda Pública segue
uma sistemática própria, caracterizada pela expedição de precatório ou de RPV (não há a adoção de medidas
expropriatórias).
Quando se fala em Fazenda Pública, leia-se pessoas jurídicas de direito público. E conforme entendimento
do STF, a ECT também deve receber tratamento de Fazenda Pública quanto à execução contra si dirigida.
OBS: HÁ IMPENHORABILIDADE DE BENS PÚBLICOS = FAZENDA É CITADA PARA OFERECER
EMBARGOS E NÃO PAGAR
OBS: HÁ EXCEÇÃO AO PROCESSO SINCRETICO NA OBRIGAÇÃO DE PAGAR DINHEIRO –
EXECUÇÃO CONTRA FAZENDA SE DA POR FASES AUTONOMAS = CONHECIMENTO +
EXECUÇÃO
OBS: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA = Com relação à obrigação de fazer, de não fazer, de entregar,
segue o regime geral, do art. 461, do 461-A e de outros dispositivos.
OBS: JUIZADOS ESPECIAIS = HÁ REQUISIÇAO DE PAGAMENTO
OBS: MATÉRIA DOS EMBARGOS Á EXECUÇÃO DA FAZENDA

1 – TITULO JUDICIAL – NUMERUS CLAUSUS ART 741, CPC

2 – TITULO EXTRAJUDICIAL – NUMERUS APERTUS ART 745, CPC

OBS: EFEITO SUSPENSIVO PARCIAL AOS EMBARGOS – CONTINUA NA PARCELA


INCONTROVERSA A EXECUÇÃO – TRF1-2011 – Q.48

NOVIDADE DO NOVO CPC:


No antigo CPC, independentemente da natureza do título executivo (judicial ou extrajudicial), a
execução contra a Fazenda Pública demandava um processo AUTÔNOMO de execução.
Com o NCPC, haverá CUMPRIMENTO DE SENTENÇA quando o título for JUDICIAL (artigos
534 e 535), ao passo que processo AUTÔNOMO de execução quando o título for EXTRAJUDICIAL
(artigo 910).

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O novo regime de “cumprimento de sentença” e a execução contra a Fazenda Pública.

As sentenças condenatórias nas ações de conhecimento aforadas em face da Fazenda Pública não se sujeitam
ao regime do cumprimento de sentença previsto na Lei nº 11.232/2005. É bem verdade que a Lei nº
11.232/2005 extinguiu no direito brasileiro a figura da “ação de execução de sentença”. Mas não revogou os
artigos 730 a 731 do CPC, que tratam da execução contra a Fazenda Pública. Portanto, no que tange à
execução por quantia certa, há dois regimes: a) contra particulares, executar-se-á a sentença nos próprios
autos (não se cria uma nova relação processual); b) contra o Poder Público, a execução se faz por meio de
“ação” e desenvolve-se em uma relação processual autônoma, mediante citação (CPC, art. 730, caput).
Não existe aqui executividade propriamente dita, porque contra o Estado não se exercita atividade forçada
de retirada de bens do patrimônio público para transferi-los à esfera do credor: os bens públicos são
impenhoráveis (CF, art. 100, caput e §§). Assim, no caso de não serem opostos embargos, a “execução” não
prossegue com a avaliação e expropriação de bens do devedor. Contra o Poder Público não se há de praticar
atividade executiva, salvo na hipótese de “sequestro”, nos termos do art. 731 do CPC. Não há citação para
que o executado pague ou nomeie bens à penhora (aliás, a Fazenda Pública jamais poderia pagar
espontaneamente, no prazo do art. 652 do CPC, porque depende da existência de prévia dotação
orçamentária qualquer pagamento realizado pelos cofres públicos). Todavia, ao requisitar pagamento por
intermédio do presidente do tribunal competente (CPC, art. 730, I), o juiz emite uma ordem dirigida à
entidade pública, determinando a ela que tome as providências legais de natureza administrativa e legislativa
tendentes a possibilitar o pagamento. Portanto, a sentença condenatória por quantia proferida contra a
Fazenda Pública encerra maior dose de eficácia mandamental do que propriamente de eficácia executiva.
No que respeita à execução contra a Fazenda Pública, a Lei nº 11.232/2005 cingiu-se a criar capítulo
específico para os “embargos à execução contra a Fazenda Pública” (artigo 741, caput, incisos e parágrafo
único).
Se a sentença proferida contra a Fazenda Pública for ilíquida, são aplicáveis ao caso os arts. 475-A a 475-H
do CPC, relativos à fase de liquidação do título judicial.
Como não se aplica à Fazenda Pública a fase de cumprimento de sentença, não incide a multa de 10%
prevista no art. 475-J do CPC.

Já decidiu o STJ que “a execução contra a Fazenda Pública foi proposta após
transcorrido o prazo prescricional de 5 anos do trânsito em julgado da sentença
exequenda. Incidência da Súmula n. 150/STF, a qual dispõe que a execução prescreve
no mesmo prazo da ação” (REsp 1035441/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010).

NOVIDADE DO NOVO CPC


 Como salientado acima, com o NCPC há o cumprimento de sentença que reconheça a
exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública.
 O art. 534 estabelece que o exequente deve apresentar um DEMONSTRATIVO discriminado e
atualizado do CRÉDITO, contendo: 1 – o NOME completo e o número de inscrição no CPF ou
no CNPJ do exequente; 2 – o ÍNDICE de CORREÇÃO monetária adotado; 3 – os JUROS
aplicados e as respectivas TAXAS; 4 – o TERMO inicial e o termo final dos juros e da correção
monetária utilizados; 5 – a PERIODICIDADE da capitalização dos juros, se for o caso; 6 – a
especificação dos EVENTUAIS DESCONTOS obrigatórios realizados.
 Havendo PLURALIDADE de exequentes: CADA um deve apresentar seu próprio
demonstrativo.
 Em caso de litisconsórcio multitudinário, pode o juiz limitá-lo caso haja (1) comprometimento
da rápida solução do litígio ou (2) este dificultar a defesa ou o (3) cumprimento da sentença. O
requerimento da limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará
da intimação da decisão que o solucionar.
 Houve a expressão exclusão da multa do antigo art. 475 – J, do CPC (art. 523, §1º, do NCPC).

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Embargos à execução movida contra a Fazenda.

OBS: INÉRCIA DA FAZENDA = CASO A FAZENDA SEJA CITADA E QUEDE INERTE


Essa é a regra: se não for embargada a execução pela FP não serão devidos honorários em execução. Serão
devidos tão-somente os honorários fixados no processo de conhecimento.
Débito pago mediante precatório – Se o débito for pago mediante precatório, o STF entendeu, em uma
interpretação conforme a Constituição, que se aplica o art. 1º, da Lei 9.494/97, de modo que não
embargada a execução, não haverá a incidência de verba honorária.
Débito pago mediante requisição de pequeno valor – De outro lado, se o débito for pago mediante
requisição de pequeno valor, a interpretação conforme a Constituição indicou que, mesmo não embargada a
execução, haverá incidência de verba honorária.
STJ Súmula nº 345 - DJ 28/11/2007 - São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas
execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.
OBS: EXECUÇÃO DE TITULO EXECUTIVO JUDICIAL A MATÉRIA EMBARGÁVEL – NUMERUS
CLAUSUS + SUSPENSAO DA EXECUÇÃO AUTOMATICA
Proposta a ação de execução contra a FP, esta é citada para, no prazo de 30 dias , opor embargos.
OBS: CITAÇÃO DA FAZENDA PESSOAL, POR OFICIAL DE JUSTIÇA, NÃO PODE SER POR
CARTA OU CORREIO
Aos embargos da FP não se aplica o disposto no art. 739-A, §1º, do CPC. Como a CF exige o trânsito em
julgado para a expedição de precatório ou de RPV, deduz-se que os embargos da FP sempre terão efeito
suspensivo. Por outro lado, conforme Leonardo Cunha aponta, o STJ entende aplicável à FP o disposto no
art. 739-A, §3º do CPC, segundo o qual, se os embargos forem parciais, a execução prossegue quanto à
parte não embargada. É dizer, quanto à parcela incontroversa, já pode ser expedido o precatório, sem
que se configure o fracionamento vedado no art. 100, §8º da CF.
Recebidos os embargos, deve o juiz determinar a intimação do exequente para oferecer resposta, no prazo de
15 dias.
Pode o juiz também rejeitar os embargos liminarmente, nas hipóteses do art. 739 do CPC: se forem
intempestivos, se inepta a petição, ou se manifestamente protelatórios. O mesmo se dá caso os embargos não
se atenham às matérias elencadas no art. 741 do CPC.
ATENÇÃO: a sentença que rejeita os embargos da FP não se sujeita a reexame necessário (STJ AgRg
no REsp 1079310/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
11/11/2008).
Recebidos os embargos e processados na forma do art. 740 do CPC, seu julgamento final se faz por
sentença, a ser impugnada por apelação. Essa apelação será recebida no duplo efeito, não importa se os
embargos tenham sido acolhidos ou rejeitados (nesse último caso, portanto, não se aplica o art. 520, V, do
CPC, pois a expedição de precatório, recorde-se, depende de trânsito em julgado).
Conteúdo dos embargos da FP – art. 741 do CPC: verifica-se que a FP só pode alegar vícios relativos à
execução ou causas impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação supervenientes à sentença.
Questões anteriores à sentença já estão acobertadas pela preclusão, exceto a falta ou nulidade da citação, se
o processo correu à revelia da FP.
No tocante ao art. 741, V, do CPC, se a FP fizer tal alegação nos embargos, tem o ônus de declarar o valor
que entende correto, demonstrando o excesso, sob pena de rejeição liminar.
Quanto ao art. 741, VI, do CPC, exemplo de causa superveniente é a compensação (“É admissível a
discussão quanto à compensação de valores restituídos em ajuste anual de imposto de renda com o valor
objeto de execução contra a Fazenda Pública fundada em título judicial” – STJ EDcl no REsp 910.692/DF,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2008).
Em relação ao art. 741, VII, do CPC, cumpre asseverar que se cuida da incompetência do juízo da execução,
pois quanto ao processo de conhecimento já se operou a coisa julgada. Ainda que a sentença tenha sido
proferida por juízo absolutamente incompetente, isso não poderá ser discutido nos embargos, mas tão
somente em ação rescisória (STJ CC 45.159/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 22/02/2006, DJ 27/03/2006 p. 137).

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OBS: STJ – A LEI SE APLICA SOMENTE DEPOIS DA VIGENCIA DA ALTERAÇÃO, TITULOS


ANTERIORES A 2011 NÃO SÃO INEXIGIVEIS POR INCONSTITUCIONALIDADE
Quanto ao parágrafo único do art. 741 do CPC, é contemplada hipótese de rescisão da sentença, com
desconstituição da coisa julgada material, quando estiver fundada em preceito tido por inconstitucional pelo
STF ou quando se tenha conferido a este preceito interpretação tida pelo STF como inconstitucional –
COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. É a harmonização da garantia da coisa julgada com o primado
da Constituição.
Segundo Teori Zavascki, 3 são os vícios que autorizam a aplicação do dispositivo: a) a aplicação de lei
inconstitucional (quando o STF fez declaração de inconstitucionalidade com redução de texto); b) aplicação
de lei a situação considerada inconstitucional (quando o STF fez declaração de inconstitucionalidade parcial
sem redução de texto); e c) a aplicação de lei com um sentido tido por inconstitucional (quando o STF
empregou a técnica da interpretação conforme a CF). Assim, o dispositivo não abarca, por exemplo, a
hipótese da sentença que deixou de aplicar norma declarada constitucional pelo STF.
Para alguns autores, o parág. Único do art. 741 é inconstitucional, porque permite ao juízo da execução, que
normalmente é juízo de 1ª grau, a revisão da coisa julgada, cuja competência deveria ser apenas dos
Tribunais.
Para Leonardo Cunha, a decisão do STF pode ser resultado de controle difuso ou concentrado, desde que
proferida pelo Plenário. Para Araken de Assis, no caso do controle difuso, dependeria da resolução do
Senado que suspende a vigência da lei.
ATENÇÃO: O STJ consolidou o entendimento de que o disposto no parágrafo único do art. 741 do CPC, de
inexigibilidade do título fundado em disposição de lei declarada inconstitucional pelo STF, só se aplica às
sentenças transitadas em julgado após a edição da Medida Provisória n. 2.180-35/2001 (Súmula 487 do STJ:
“O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à
da sua vigência”)
Para Leonardo Cunha e Marinoni, a sentença só pode ser rescindida com base no art. 741, p. u., se a decisão
de inconstitucionalidade do STF for anterior à prolação da sentença discutida – assim, ela já teria surgido em
desconformidade com a orientação do STF.
Para outros, admite-se que a decisão do STF seja posterior (desde que se tenha pronunciado a
inconstitucionalidade com efeitos retroativos), mas, para não deixar a coisa julgada permanentemente
instável, deveria ser exigido, analogicamente, o prazo decadencial de 2 anos da ação rescisória, contado do
trânsito em julgado da sentença exequenda (e não da decisão do STF). É o entendimento de Pedro Lenza,
que assevera a necessidade de distinguir o efeito da decisão de inconstitucionalidade do STF no plano
normativo e no plano do ato singular, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da autoridade das
decisões judiciais.
Por fim, há outros que não condicionam a oposição de embargos para desconstituir a coisa julgada
inconstitucional ao prazo decadencial da rescisória, dando maior relevo ao postulado da força normativa da
Constituição, com a interpretação que lhe é dada pela Corte Suprema.

OBS: TRF1-2011- NÃO HÁ REEXAME NECESSÁRIO EM DECISÃO DE: VALORES ATÉ 60


SALARIOS + EMB.DEVEDOR ATÉ 60 SALARIOS + SENTENÇA FUNDADA EM ENTENDIMENTO
DO PLENO DO STF OU SUMULA DE TRIBUNAL
OBS: TRF1-2011- O JUIZ PODE REJEITAR LIMINARMENTE OS EMBARGOS DA FAZENDA –
ART. 739, CPC – INTEMPESTIVIDADE + INEPCIA + MANIF, PROTELATORIOS
OBS: TRF1-2011- NÃO CABE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA, TITULO
JUDICIAL OU EXTRA É EXECUÇÃO AUTONOMA
NOVIDADES DO NOVO CPC:
 Como ponderado no item anterior, o NCPC contempla o cumprimento de sentença contra a
FP. Nesse sentido, a FP é INTIMADA na pessoa de seu REPRESENTANTE JUDICIAL, por
CARGA, REMESSA ou MEIO ELETRÔNICO.
 PRAZO de 30 dias para, nos próprios autos, IMPUGNAR A execução, podendo alegar: 1 -
falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; 2 -
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ilegitimidade de parte; 3 - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; 4 -


excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; 5 - incompetência absoluta ou
relativa do juízo da execução; 6 - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como
pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes ao
trânsito em julgado da sentença.
 Quando se alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à
resultante do título, cumprirá à executada declarar de imediato o valor que entende correto,
sob pena de não conhecimento da arguição.
 Considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado
em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou
fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal
Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade
concentrado ou difuso.
 Frise-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal deve ter sido proferida ANTES do
trânsito em julgado da decisão exequenda. Se a decisão for proferida APÓS o trânsito em
julgado da decisão exequenda, caberá AÇÃO RESCISÓRIA, cujo prazo será CONTADO do
trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Os efeitos da decisão
do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a
segurança jurídica.
 A alegação de impedimento ou suspeição observará o disposto nos arts. 146 e 148.
 Não impugnada a execução ou rejeitadas as arguições da executada: 1 - expedir-se-á, por
intermédio do presidente do tribunal competente, PRECATÓRIO em favor do exequente,
observando-se o disposto na Constituição Federal; 2 – por ORDEM do juiz, dirigida à
autoridade na pessoa de quem o ente público foi citado para o processo, o PAGAMENTO DE
OBRIGAÇÃO DE PEQUENO VALOR será realizado no prazo de 2 (dois) meses contado da
entrega da requisição, mediante depósito na agência de banco oficial mais próxima da
residência do exequente.

Precatório.

Precatório é ordem, documentada por um ofício (“ofício requisitório”). Há uma sentença transitada em
julgado que condena a Fazenda Pública a pagar determinada quantia. O magistrado incumbido da execução
da sentença não se dirige ao devedor, determinando o pagamento sob pena de penhora. Ele, juntando cópia
da sentença e demais peças pertinentes, oficia ao presidente do tribunal a que está vinculado, solicitando as
providências cabíveis no sentido não da requisição da importância necessária à satisfação do débito, mas de
sua previsão orçamentária. De posse da solicitação do juiz, o presidente do tribunal envia à Fazenda Pública
competente um ofício, dito ‘ofício requisitório’, para que faça a inclusão, no orçamento, do numerário
destinado a salvar o débito. O ofício requisitório é, pois, um documento pelo qual se requisita do Poder
Executivo que inclua no orçamento dotação suficiente para o pagamento do valor que ele estipula.
A CF exige, para a expedição do precatório, o trânsito em julgado da sentença, de modo que, no tocante à
obrigação de pagar quantia certa, não se admite execução provisória contra a FP.

INF 528 – 1 TURMA PRECATÓRIOS = HÁ IMPOSSIBILIDADE DE


COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIO ESTADUAL COM CRÉDITO TRIBUTÁRIO
FEDERAL. 1 - Não é possível a compensação de precatórios estaduais com dívidas
oriundas de tributos federais. Isso porque, nessa hipótese, não há identidade entre
devedor e credor. AgRg no AREsp 334.227-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em
6/8/2013.

INF 529 – 1 TURMA. PRECATÓRIOS = PAGAMENTO DE DIFERENÇAS


REMUNERATÓRIAS EM FOLHA SUPLEMENTAR. 1 - Devem ser adimplidas por
meio de folha suplementar – e não por precatório – as parcelas vencidas após o trânsito
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em julgado que decorram do descumprimento de decisão judicial que tenha


determinado a implantação de diferenças remuneratórias em folha de pagamento de
servidor público. AgRg no Ag 1.412.030-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado
em 27/8/2013.

INF 521 – 2 TURMA. PRECATÓRIOS = NÃO EXISTÊNCIA DE QUEBRA DA


ORDEM DE PRECEDÊNCIA NO CASO DE PAGAMENTO DE PRECATÓRIOS DE
CLASSES DIFERENTES. 1 - No caso em que a data de vencimento do precatório
comum seja anterior à data de vencimento do precatório de natureza alimentar, o
pagamento daquele realizado antes do pagamento deste não representa, por si só,
ofensa ao direito de precedência constitucionalmente estabelecido. (...) RMS 35.089-
MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 9/4/2013.

INF 516 – 2 TURMA. (...). No caso em que tenha sido paga pela Fazenda Pública, por
meio de precatórios parcelados na forma do art. 33 do ADCT, apenas parte de
indenização expropriatória, o termo inicial do prazo prescricional de cinco anos para o
exercício da pretensão de recebimento do saldo remanescente por meio de precatório
complementar será a data em que a Fazenda efetuou o pagamento da última parcela.
AgRg no REsp 1.354.650-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/12/2012.

INF 535 – 2 TURMA PRECATÓRIOS = DIREITO DE PREFERÊNCIA DOS


IDOSOS NO PAGAMENTO DE PRECATÓRIOS NÃO PASSA AOS HERDEIROS
REQUISITOS: A)DIREITO DE PREFERENCIA = NÃO SE ESTENDE AOS
SUCESSORES DO TITULAR ORIGINÁRIO, AINDA QUE SEJAM IDOSOS
B)DIREITO DE PREFERENCIA = 60 ANOS OU MAIS NA EXPEDIÇÃO DO
PRECATÓRIO + TITULARES DE PRECATORIOS QUE TENHAM
COMPLETADO 60 ANOS ATÉ A DATA DA EMENDA 62. C)DIREITO DE
PREFERENCIA = DIRIETO PERSONALISSIMO. 1 - O direito de preferência em
razão da idade no pagamento de precatórios, previsto no art. 100, § 2º, da CF, não pode
ser estendido aos sucessores do titular originário do precatório, ainda que também
sejam idosos. 2 - De fato, os dispositivos constitucionais introduzidos pela EC 62/2009
mencionam que o direito de preferência será outorgado aos titulares que tenham 60
anos de idade ou mais na data de expedição do precatório (art. 100, § 2º, da CF) e aos
titulares originais de precatórios que tenham completado 60 anos de idade até a data
da referida emenda (art. 97, § 18, do ADCT). 3 - Além disso, esse direito de
preferência é personalíssimo, conforme previsto no art. 10, § 2º, da Resolução 115/2010
do CNJ. RMS 44.836-MG, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 20/2/2014.

INF – CORTE ESPECIAL ; 16/05/12. CABE CESSÃO DE PRECATORIOS DE


HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS SEPARADO DA DECISÃO
QUE OS DEU ORIGEM. PRECATÓRIO. 1 - CESSÃO DE CRÉDITO –
REQUISITOS PARA HABILITAÇÃO DO CESSIONÁRIO = (ESCRITURA
PUBLICA + VALOR). A Corte Especial, ao apreciar REsp submetido ao regime do
art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, prosseguindo o julgamento, por maioria,
assentou que, considerando que os honorários de sucumbência constituem direito
autônomo do advogado (Lei n. 8.906/1994) e podem ser executados em nome próprio
ou nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o causídico, o fato de o precatório
ter sido expedido em nome da parte não repercute na disponibilidade do crédito
referente à mencionada verba advocatícia, tendo o advogado o direito de executá-lo ou
cedê-lo a terceiro. Sendo assim, comprovada a validade do ato de cessão dos honorários
advocatícios sucumbenciais realizado por escritura pública, bem como discriminado no
precatório o valor devido a título da respectiva verba advocatícia, deve-se reconhecer a
legitimidade do cessionário para se habilitar no crédito consignado no precatório.
Precedentes citados: AgRg no REsp 1.214.899-PR, DJe 28/9/2011; REsp 898.316-RJ,
DJe 11/10/2010; REsp 1.220.914-RS, DJe 16/3/2011; AgRg no REsp 1.087.479-RS, DJe
5/12/2011; REsp 1.125.199-RS, DJe 29/4/2011, e AgRg no REsp 1.051.389-RS, DJe
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21/3/2011. Resp 1.102.473-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
16/5/2012.

INF 539 – 1 - É possível que a execução de honorários advocatícios devidos pela


Fazenda Pública se faça mediante Requisição de Pequeno Valor (RPV) na hipótese em
que os honorários não excedam o valor limite a que se refere o art. 100, § 3º, da CF,
ainda que o crédito dito “principal” seja executado por meio do regime de precatórios.
Precedentes citados: REsp 1.335.366-RS, Primeira Turma, DJe 12/12/2012; e AgRg no
Ag 1.064.622-RS, Segunda Turma, DJe 19/6/2009. REsp 1.347.736-RS, Rel. Min.
Castro Meira, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 9/10/2013.

Crédito de natureza alimentar.

Os créditos de natureza alimentícia obedecem à regra dos precatórios, mas sujeitam-se a uma ordem
cronológica própria.

Súm. 144 do STJ e Súm. 655 do STF.

Com o advento da EC 62/2009, temos agora 3 ordens cronológicas de precatórios, na seguinte escala de
prioridade: em primeiro lugar, os créditos alimentares dos idosos ou portadores de doenças graves, até o
triplo do valor limite para RPV; em seguida, os demais créditos alimentares; por fim, os créditos não
alimentares.
ATENÇÃO: no tocante ao crédito alimentar dos idosos e portadores de doença grave, a CF passou a admitir
o fracionamento. Paga-se com prioridade sobre todos os demais créditos o correspondente ao triplo do limite
para RPV. O montante que sobrar, será pago na ordem cronológica dos demais créditos alimentares.
Segundo entendimento do STF e do STJ, incluem-se entre os débitos de natureza alimentícia os honorários
advocatícios, sejam sucumbenciais ou contratuais.

O procedimento do precatório: judicial ou administrativo?

De acordo com o inciso I do artigo 730 do CPC, na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, “o
juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente”. O Presidente do
Tribunal, de posse da solicitação do juízo, remete o “ofício requisitório” ao Poder Público, para que este faça
a inclusão, no orçamento, do numerário destinado a salvar o débito. A requisição não parte do Presidente do
Tribunal: é o juízo da execução que aponta, no ofício, o número do processo, as partes, a natureza do crédito
(comum ou alimentar), o valor total da requisição, o valor individualizado por beneficiário, a data-base
considerada para efeito de atualização monetária dos valores, a data do trânsito em julgado da sentença ou
acórdão, etc. Enfim, cabe ao juiz da execução decidir a respeito do débito exequendo, cabendo assim ao
presidente do tribunal simplesmente o desempenho de uma função intermediadora, podendo, quando muito,
determinar a correção de erros materiais, determinar o sequestro de renda pública em caso de preterição da
ordem cronológica de apresentação dos precatórios e representar junto ao Supremo Tribunal Federal para
fins de intervenção federal. Neste sentido, a atividade desenvolvida pela Presidência do Tribunal é,
eminentemente, administrativa.

Súm. 311 do STJ. e Súm. 733 do STF.

É competente para decidir sobre a atualização monetária dos precatórios o juiz da execução, não o
presidente do tribunal, cuja atuação restringe-se a: a) “examinar as formalidades extrínsecas do precatório e
o erro material, o qual jamais transita em julgado e pode ser corrigido a qualquer tempo”; b) expedir ofício
requisitório, controlar o respeito à ordem cronológica, promover o sequestro de rendas púbicas e
eventualmente propor intervenção (STJ, 2ª Turma, RMS 1.129-0/SP); c) corrigir “erro material ou
inexatidão nos cálculos”, “a partir dos parâmetros do título executivo judicial, i. é., da sentença exequenda”
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(STF, Pleno, ADIN 1.091-1-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 11.09.1996, DJU 25.10.1996, p. 41.026). O
presidente do tribunal não desempenha atividade executória complementar à do juiz de primeira instância.
Aliás, sequer desempenha atividade jurisdicional, não lhe cabendo decidir acerca do an, do si e do quantum
debeatur.
Assim, cabe ao juiz da execução: a) apreciar pedido de extinção da execução; b) decidir “questões
incidentes, tais como índice de correção da conta anterior ou extinção da execução”; c) decidir sobre os
“erros, emendas ou defeituosa formação do precatório”; d) promover a expedição de precatório
complementar”.

Atualização monetária e Juros.

INF 739 – PLENO

ADI4357. 1 – CRITÉRIO DE PAGAMENTO DE PRECATORIOS DE IDOSOS- todos


os idosos com 60 anos ou mais tem direito a preferência, mesmo os que alcançarem a
idade depois da expedição do precatório, enquanto pendente o pagamento (EFEITOS
EX TUNC). 2 – COMPENSAÇÃO UNILATERAL PELA FAZENDA É
INCONSTITUCIONAL (EFEITOS EX TUNC PARA OS PARTICULARES QUE
DEMANDARAM INCONSTITUCIONALIDADE; PARA OS DEMAIS QUE SE
CONFORMARAM COM A COMPENSAÇÃO PERMANECEM OS EFEITOS). 3 –
CORREÇÃO PELO INDICE OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA É
INCONSTITUCIONAL + 1F 9494 INCONSTITUCIONAIS = A CORREÇÃO DE
PRECATORIOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA SERÃO CORRIGIDOS PELA
SELIC (EFEITOS EX TUNC). 4 – CORREÇÃO PELO INDICE OFICIAL DA
CADERNETA DE POUPANÇA PARA TODOS OS CREDITOS PRECATÓRIOS,
SALVO OS TRIBUTÁRIOS QUE SERÃO PELA SELIC (EFEITOS EX TUNC). 5 –
REGIME ESPECIAL FOI JULGADO TOTALMENTE INCONSTITUCIONAL. § 5º
É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba
necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em
julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o
pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados
monetariamente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). Portanto,
no período entre a expedição do precatório e seu efetivo pagamento, incide correção
monetária. Observe-se que o valor já será pago de maneira atualizada, não havendo
expedição de precatório complementar para esse fim. Quanto aos juros, cumpre
esclarecer que não incidem juros compensatórios. E os moratórios somente incidirão
caso haja atraso no pagamento. Se o precatório foi inscrito até 1º de julho, deve ser
pago até 31 de dezembro do exercício seguinte. Nesse período não há incidência de
juros moratórios.

Súm. Vinculante 17.


Extrapolado o prazo constitucional, é dizer, se o pagamento ocorrer a partir de janeiro do outro exercício, os
juros moratórios passam a incidir. Para seu pagamento, porém, será necessária a expedição de precatório
complementar.
Súmula 45 do TRF1: não é devida a inclusão de juros moratórios em precatório complementar, salvo se não
foi observado o prazo previsto no art. 100, §1º da Constituição Federal no pagamento de precatório anterior.

Sequestro.

§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário,


cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e
autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de

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precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da
quantia respectiva. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
Antes da EC 62/09, só era possível o sequestro no caso de preterição da ordem de inscrição do precatório.
Ademais, também era previsto o sequestro quando houvesse o vencimento do prazo sem pagamento, nas
hipóteses de moratória do art. 78 do ADCT. Agora, incluiu-se a possibilidade de sequestro quando não
houver alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do débito.
A doutrina assevera a impropriedade da designação dessa medida como sequestro, pois se cuida, em
verdade, de um arresto. De qualquer sorte, seria um arresto de caráter satisfativo, e não cautelar.
O sequestro pode recair tanto sobre a quantia indevidamente recebida pelo credor beneficiado (em caso de
quebra da ordem de preferência), como sobre as rendas da FP (STF).

Intervenção.

Em se tratando de não-pagamento de precatório no momento previsto constitucionalmente, é possível a


decretação de intervenção no ente federativo inadimplente, tendo em vista a desobediência à ordem judicial
(CF, art. 34, VI e art. 35, IV).
Só o Tribunal local tem legitimidade para encaminhar ao STF o pedido de intervenção baseado em
descumprimento das suas próprias decisões (STF, IF 234-6/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU
14.06.1996, p. 21.036), devendo a parte dirigir-se diretamente ao Tribunal local, e não ao STF (STF, IF 135-
8/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 24.11.1995, p. 40.735, RTJ 142/371). Julgado procedente o pedido
interventivo, o Presidente da República formalizará a intervenção através de decreto interventivo (CF, art.
84, inciso X), o qual, uma vez publicado, tornar-se-á, imediatamente, eficaz, legitimando a prática dos
demais atos consequentes à intervenção. Após, para fins do controle político, o decreto presidencial deverá
ser submetido em vinte e quatro horas ao Congresso Nacional, que deverá rejeitá-lo, ou, mediante decreto
legislativo, aprová-lo (CF, art. 49, inc. IV). Mas se a suspensão do ato impugnado pelo decreto presidencial
for suficiente para restabelecer a normalidade, o controle político será dispensado (CF, art. 36, §3º).
Todavia, a rigidez do artigo 34, VI, da CF, foi abrandada pelo STF, que afasta a intervenção quando haja
descumprimento involuntário ou justificado por inexistência de recursos financeiros (“O Tribunal, por
maioria, indeferiu o pedido de intervenção federal, por entender não configurado o descumprimento
voluntário ou injustificado da decisão judicial por parte do Estado de São Paulo, haja vista a inexistência de
recursos financeiros para tanto” (STF, IF 2.915-SP e IF 2.953-SP, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão
Min. Gilmar Mendes, j. 03.02.2003, Informativo STF 296).
No que concerne especificamente à intervenção estadual nos Municípios por falta de pagamento de
precatório, esta só pode dar-se na hipótese prevista no art. 35, IV. Aqui, só o Governador pode decretar a
intervenção, dependendo de ação julgada procedente pelo Tribunal de Justiça. Neste caso específico,
dispensa-se o controle político pela Assembleia Legislativa.
Há quem entenda que ao credor prejudicado pelo não-pagamento do precatório, frente à falta de consignação
de verba necessária, cabe impetrar mandado de segurança para obrigar o chefe do poder executivo a fazer a
competente dotação.

Dispensa de precatório – RPV.

§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos
de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de
sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
No âmbito da FP federal, a Lei nº 10.259/01 estipula esse limite como sendo de até 60 salários mínimos. O
Conselho da Justiça Federal regulamenta a matéria, atualmente, através da Resolução 55/2009, segundo a
qual o pagamento é requisitado ao presidente do Tribunal, facultada a utilização de meio eletrônico.
Compete a este aferir a regularidade formal das requisições, assegurando a observância da ordem de
pagamento.

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Os valores superiores ao limite referido serão pagos sempre por precatório, facultando-se ao credor
renunciar ao valor excedente, a fim de ser pago mediante RPV (LJEF, artigo 17, § 4º). Veda-se o
parcelamento do valor exequendo - uma parte, até 60 salários mínimos, através de RPV; o excesso, mediante
precatório:
Art. 100 § 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem
como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do
total ao que dispõe o § 3º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)
Observe-se que, no âmbito estadual, distrital e municipal, deve ser editada lei específica para fixar o limite
para dispensa de precatório. Enquanto não editadas tais leis, aplica-se o previsto no art. 87 do ADCT: “Para
efeito do que dispõem o § 3º do art. 100 da Constituição Federal e o art. 78 deste Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias serão considerados de pequeno valor, até que se dê a publicação oficial das
respectivas leis definidoras pelos entes da Federação, observado o disposto no § 4º do art. 100 da
Constituição Federal, os débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual
ou inferior a: I - quarenta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; II - trinta
salários-mínimos, perante a Fazenda dos Municípios”.
Tais entes, ao editarem as leis próprias, podem fixar limites inferiores ou superiores ao estabelecido nesse
dispositivo, conforme já decidiu o STF. Todavia, a EC 62 passou a exigir um limite mínimo:
§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de
direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior
benefício do regime geral de previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)
Nota-se que também na RPV não se há de falar, propriamente, em “execução”: o juiz ordena o pagamento.
Logo, o pagamento há de realizar-se com a colaboração do obrigado, constrangido a cumprir a obrigação
para que se evitem males maiores. Enfim, há o cumprimento da obrigação, e não execução jurisdicional.
OBS: em caso de litisconsórcio ativo, será considerado o valor devido a cada autor, expedindo-se uma RPV
para cada um deles (precedente do STF)
No âmbito dos Juizados Especiais Federais, se “desatendida a requisição judicial, o juiz determinará o
sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão” (Lei 10.259/2001, art. 17, § 2º). Esse
dispositivo legal foi regulamentado pela Resolução 263, de 21.05.2002, do CJF, nos seguintes termos:
“desatendido o prazo para o depósito, o juiz determinará o sequestro, à conta da entidade devedora, do
numerário suficiente ao cumprimento da decisão”. Nota-se, entretanto, que, nos Juizados Especiais Cíveis
Federais, não existe previsão expressa de que a decretação de sequestro tenha de ser necessariamente
precedida de ouvida do Ministério Público (CPC, art. 731). Porém, é imprescindível que antes se ouça o
membro do Ministério Público, ainda que o procedimento especialíssimo dos Juizados Especiais Cíveis seja
regido pelos princípios da simplicidade, da informalidade, da economia processual e da celeridade (cf. art. 2º
da Lei 9.099), pois o interesse público é manifesto. É mister lembrar-se, ainda, que o sequestro pode dar-se
tanto sobre as rendas da Fazenda Pública infratora quanto sobre a quantia indevidamente recebida por credor
beneficiado (cf. STF, RE nº 82.456-RJ, j. 07.06.1979, in STF-RTJ 96/651).

Execução de título executivo extrajudicial contra a Fazenda Pública.

Súmula 279 do STJ.


Embora o art. 100 da CF fale em “sentença judiciária”, entende-se que a sistemática também se aplica a
decisões interlocutórias (especialmente aquelas que antecipam tutela, nos termos do artigo 273 do CPC) e
aos títulos executivos extrajudiciais.
Na execução contra a FP, fundada em título extrajudicial, os embargos não ficam restritos às matérias do art.
741 do CPC, tendo aplicação, no particular, o disposto no art. 745.

NOVIDADE DO NOVO CPC (art. 910):


 Na execução de título extrajudicial, a FP é citada para opor embargos em 30 dias.
 Nos embargos, a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como
defesa no processo de conhecimento.
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 Aplicação subsidiária das regras do cumprimento de sentença contra a FP.


 Não opostos embargos ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar, expedir-se-á precatório
ou requisição de pequeno valor em favor do exequente, observando-se o disposto no art. 100 da
Constituição Federal.

Ação monitória contra a Fazenda Pública.

Súm. 339 do STJ.


Cabe ação monitória contra a Fazenda Pública. A ação judicial de procedimento monitório visa somente à
formação antecipada de título executivo judicial, que, uma vez formado, deflagra o curso procedimental
estabelecido no art. 730 do CPC, expedindo-se o precatório judiciário, nos termos do art. 100 da Carta de
1988. A constituição de pleno iure de um título executivo judicial contra a Fazenda Pública não enseja o
pagamento imediato ou a possibilidade de penhora de bens. Por conseguinte, estando o crédito provado por
documento hábil, é absolutamente possível o aforamento de ação de procedimento monitório em face da
Fazenda Pública.

Ações executivas lato sensu contra a Fazenda Pública.

Admitem-se contra a Fazenda Pública as ações executivas lato sensu. Não há restrições legais,
especialmente porque, nas ações executivas reais (ex.: ação de reintegração de posse, ação reivindicatória,
ação de despejo por falta de pagamento, ação de divisão, ação de demarcação, ação de nunciação de obra
nova, ação de imissão de posse), não se há de falar na expropriação de bem público. Ora, se o bem se
encontra ilegitimamente na esfera patrimonial da Fazenda Pública, dela deve ser retirada, ao contrário do
que acontece em execuções obrigacionais, nas quais o bem a penhorar encontra-se, legitimamente, na esfera
do devedor.
Tanto a Fazenda Pública é legítima, passivamente, para integrar execuções reais que o parágrafo único do
art. 928 do Código de Processo Civil (NCPC, art. 562, p. ú.) condiciona o deferimento da providência
liminar à prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. Portanto, a efetivação de liminares e
sentenças proferidas em ações executivas reais ajuizadas contra o Poder Público dá-se da mesma forma que
aquelas proferidas contra particulares. De certo, para resguardar-se a prevalência dos interesses públicos
sobre os interesses privados, a lei pode tornar a fase executiva dessas ações mais delongada: a Lei 8.245/91,
p. ex., no § 3º do seu art. 63, prevê que, em caso de procedência de demanda de despejo contra o Poder
Público, o prazo para a desocupação voluntária não será de 30 (trinta) dias (regra geral), mas de 1 (um) ano,
exceto se entre a citação e a sentença de primeira instância tiver decorrido mais de um ano, caso em que o
prazo será de 6 (seis) meses.
Da mesma forma, as obrigações de fazer ou não fazer impostas à FP por sentença obedecem ao disposto no
art. 461 do CPC, não havendo que se falar em citar o ente nos moldes do art. 730 (este se restringe à
execução de obrigação de pagar quantia certa).
No cumprimento de sentença que impõe obrigação de fazer ou não fazer à FP, pode o juiz se valer das
medidas de apoio, inclusive das astreintes (que revertem em favor do credor). Contudo, a execução posterior
do montante dessas astreintes se dará através de precatório. Isso tem sido aplicado, especialmente, nas
demandas para fornecimento de medicamentos e prestações de saúde.
Alguns autores, como Marcelo Lima Guerra, sustentam a possibilidade de cominar a multa coercitiva contra
o agente público responsável pelo cumprimento da medida. Porém, tal entendimento não tem sido acolhido
pelo STJ, conforme noticiado no informativo 429: “a jurisprudência do STJ permite a imposição de
multa diária à Fazenda Pública na execução imediata, porém sua extensão ao agente público, ainda
que escorada na necessidade de dar efetivo cumprimento à ordem mandamental, é despida de
juridicidade, pois inexiste norma que determine esse alcance da pessoa física representante da pessoa
jurídica de direito público. No caso, além de sequer haver contraditório e ampla defesa, os agentes não
foram partes na execução e atuaram no MS apenas como substitutos processuais. Por último, note-se

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que a execução da ação mandamental foi dirigida ao ente federado, pessoa jurídica de direito interno, e há
norma que restringe ao réu a imposição das referidas astreintes”.
Por fim, na tutela ao direito à saúde, o STJ já admitiu, como medida coercitiva, até mesmo o bloqueio de
verbas públicas: “O art. 461, §5º do CPC, faz pressupor que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofício ou
a requerimento, determinar as medidas assecuratórias como a "imposição de multa por tempo de atraso,
busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva,
se necessário com requisição de força policial", não o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo
que, in casu, o sequestro ou bloqueio da verba necessária ao fornecimento de medicamento, objeto da tutela
deferida, providência excepcional adotada em face da urgência e imprescindibilidade da prestação dos
mesmos, revela-se medida legítima, válida e razoável” (AgRg no REsp 1002335/RS, Rel. Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 22/09/2008).

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.

Execução por quantia certa contra devedor solvente vs. Prisão civil

O CPC faculta ao credor a escolha do procedimento na execução de alimentos: (a) no que concerne às três
últimas prestações vencidas nos meses imediatamente anteriores à citação, e as que se vencerem depois, o
credor pode valer-se tanto do procedimento previsto no art. 732 (execução por quantia certa contra devedor
solvente) quanto do previsto no art. 733 (prisão civil), razão por que não existe a necessidade de antes
promover uma possível execução por quantia para só após pedir a prisão civil do devedor inadimplente,
embora isto seja admitido (STJ, 4ª Turma, RESP 216.560-SP, rel. Min. César Rocha, j. 28.11.2000); (b) no
que concerne às prestações vencidas anteriormente, só cabe execução por quantia certa contra devedor
solvente. Súm. 309 do STJ.
De qualquer forma, a alegação da impossibilidade de cumprir a obrigação só é possível na execução prevista
no art. 733 (prisão civil), não na prevista no art. 732 (execução por quantia certa), mas tal alegação apenas
possibilita ao devedor deixar de sofrer a prisão se a justificativa se der no prazo legal, e isso não o exonera
da dívida.
A prisão civil tem um prazo de 1 a 3 meses. Esse prazo não é acumulado quando tiverem sido propostas
várias execuções.
Se o alimentante for servidor público, militar ou empregado sujeito a CLT, tem-se a execução por desconto
em folha. NCPC trata do tema nos Arts. 911/913 (título extrajudicial) e 528/533 (título judicial), que
merecem leitura.

Prisão civil e alimentos indenizatórios.

A jurisprudência é uníssona em afirmar que não cabe a prisão por inadimplemento de prestação alimentícia
decorrente de responsabilidade civil por ato ilícito (art. 602 revogado) (HC 182.228/SP, Rel. Ministro JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 11/03/2011), assim como
prevalece o entendimento de que também não se aplica a prisão civil aos alimentos indenizatórios
decorrentes de ação de responsabilidade civil ex delicto, pois restritos aos alimentos constitutivos de relação
jurídica de direito de família. NCPC Art. 533 – há divergência se tal dispositivo permitirá ou não a
prisão do devedor de alimentos por ato ilícito (jota.info/novo-cpc publicação de 22/06/2015).
De qualquer maneira, antes do advento da Lei 11.232/2005, cabia nesses casos: a) desconto em folha (art. 16
da Lei 5.478/68 c.c. art. 734 do CPC); b) expropriação de rendas e alugueres (art. 17 da Lei nº 5.468/68); c)
expropriação de bens do réu (art. 735 do CPC).
Com a nova lei, passou-se a admitir a figura da “constituição de capital” (CPC, art. 475-Q – NCPC Art.
533): “quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá
ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão”),
de modo que “esse capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em

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banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor” (CPC, art. 475-Q, §
1º - NCPC Art. 533, §1º acrescenta que se trata de patrimônio de afetação).
Embora salutar a novidade trazida pelo art. 475-Q do CPC, causa surpresa a redação do seu § 2º, que diz
permitir a substituição da “constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de
pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade
econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de
imediato pelo juiz” (NCPC Art. 533, §2º). Tomando-se o texto pela sua literalidade, tem-se a impressão de
que, não obstante a possibilidade de expropriação de bens do réu, a execução de alimentos indenizatórios
será promovida prioritariamente por constituição de capital, e só subsidiariamente será efetuada por
desconto em folha ou prestação de fiança bancária ou garantia real. Noutras palavras: não só se deixa de
indicar a expropriação de rendas e aluguéis, como se estabelece inadequada hierarquia entre todos esses
instrumentos executivos.

Execução de alimentos e Lei 11.232/2005.

Prevalece o entendimento de que o novo regime de cumprimento de sentença não se aplica à execução de
alimentos. Segundo o artigo 732 do CPC, “a execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação
alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título”, que cuida das “execuções por
quantia certa contra devedor solvente” (o que, portanto, elide a aplicação do regime de cumprimento de
sentença à execução alimentícia expropriatória). Logo, não é possível, p. ex., aplicar aqui a multa de 10%
(dez por cento), incidente sobre o montante da condenação, prevista no caput do art. 475-J do CPC.

NA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS PRETÉRITOS CABE A APLICAÇÃO ART. 475-


J DO CPC, CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. A Turma decidiu ser possível a
cobrança de verbas alimentares pretéritas mediante cumprimento de sentença (art.
475-J do CPC). Sustentou-se que, após a reforma processual promovida pela Lei n.
11.232/2005, em que se buscou a simplificação do processo de execução, há de se
conferir ao artigo 732 do CPC que prevê rito especial para a satisfação de créditos
alimentares interpretação consoante a urgência e a importância da execução de
alimentos. Assim, tendo como escopo conferir maior celeridade à entrega na prestação
jurisdicional, devem ser aplicadas às execuções de alimentos as regras do cumprimento
de sentença estabelecidas no art. 475-J do CPC. REsp 1.177.594-RJ, Rel. Min. Massami
Uyeda, julgado em 21/6/2012.

INF 536 – 3 TURMA. ALIMENTOS PROVISORIOS = RITO ADEQUADO A


EXECUÇÃO DE ALIMENTOS TRANSITÓRIOS. REQUISITOS: A)
ALIMENTOS PROVISORIOS = NATUREZA JURIDICA – TEMPORÁRIA
+ESPECIFICA + FUNÇÃO PEDAGÓGICA + EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
VINCULO MATRIMONIAL B) CABE PRISÃO DO ALIMENTANTE POR
ALIMENTOS PROVISORIOS 1 - Ainda que o valor fixado a título de alimentos
transitórios supere o indispensável à garantia de uma vida digna ao alimentando, é
adequada a utilização do rito previsto no art. 733 do CPC – cujo teor prevê
possibilidade de prisão do devedor de alimentos – para a execução de decisão que
estabeleça a obrigação em valor elevado tendo em vista a conduta do alimentante que,
após a separação judicial, protela a partilha dos bens que administra, privando o
alimentando da posse da parte que lhe cabe no patrimônio do casal. [...] 7 - Assim,
deve-se concluir que, sem prejuízo ao disposto na Súmula 309 do STJ (“O débito
alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três
prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do
processo”), o rito da execução de alimentos com a possibilidade de prisão do
alimentante (art. 733 do CPC) é o adequado para garantir a plena eficácia de decisão
que confira, em razão de desarrazoada demora na partilha dos bens do casal litigante,
alimentos transitórios. REsp 1.362.113-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
18/2/2014.
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Nota: os alimentos transitórios não se confundem com os alimentos provisórios e


provisionais. Aqueles são concedidos antes da sentença e têm caráter de tutela
antecipada, imprescindindo de prova pré-constituída, e estes, embora também sejam
concedidos antes da sentença, têm caráter cautelar (necessário comprovar) de acordo
com o CPC (e de tutela antecipada para a doutrina), mas diferenciam-se daqueles,
principalmente, por que são requeridos quando não há prova pré-constituída (sendo
necessária a comprovação de fumus boni juris e periculum in mora).

O NCPC é claro ao determinar a execução dos alimentos reconhecidos em decisão judicial através de
cumprimento de sentença, pondo fim a anterior divergência doutrinária (Art. 528 e ss.). A obrigação
decorrente de título extrajudicial, por sua vez, será executada por meio de processo de execução, arts.
911 a 913. (Daniel Assumpção).

Execução de liminar de alimentos provisionais e de sentença condenatória de alimentos.

Não existe diferença entre execução de liminar de alimentos provisionais e execução de sentença
condenatória de alimentos: as decisões concessivas de alimentos provisionais executam-se, normalmente,
como qualquer outra sentença condenatória. Isto decorre da índole satisfativa dos alimentos provisionais, já
que a sentença cautelar que os concede, depois do trânsito em julgado, se transforma em autêntico título
executivo capaz de incluir-se no preceito contido no art. 584, inciso I, do CPC, cabendo a prisão por
descumprimento de obrigações alimentar, quer se trate de alimentos provisionais, provisórios ou alimentos
definitivos. NCPC Art. 531 – a sistemática de cumprimento da sentença de alimentos se aplica tanto
aos alimentos definitivos quanto aos provisórios.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE.

Generalidades.

NCPC Art. 1.052 “Até a edição de lei específica, as execuções contra devedor insolvente, em curso ou
que venham a ser propostas, permanecem reguladas pelo Livro II, Título IV, da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973”. A execução por quantia certa contra devedor insolvente é uma execução concursal que se
deve instalar quando haja insolvência, caracterizada pela insuficiência do patrimônio do devedor para a
inteira satisfação de todos os seus credores (se bem que possível ocorrer a insolvência mesmo que só haja
um único credor). Nesse sentido, assemelha-se à falência. Entretanto, na falência, admite-se a quebra
também por impontualidade, o que não cabe na execução por quantia certa contra devedor insolvente. Há
quem defenda que o credor tem o (pesado) ônus de provar a insuficiência do patrimônio do devedor;
todavia, é melhor o entendimento de que ao devedor cabe demonstrar que seu ativo é superior ao passivo.
A execução por quantia certa contra devedor insolvente rege-se pela regra da par conditio creditorum, pois
objetiva promover a igualdade entre os credores, respeitados os privilégios e preferências legais.

Legitimidade ativa.

Tanto o credor quanto o próprio devedor podem requerer o concurso de credores (CPC, art. 753). Nunca é
dado ao juiz declarar a insolvência ex officio e instaurar o referido concurso.
No caso do credor, deve estar munido de título executivo (art. 754). O seu crédito deve ser quirografário (art.
753, I). Se o crédito desfrutar de alguma garantia real, o credor não terá interesse em pedir a declaração de
insolvência, pois a dívida estaria garantida, cabendo ao credor excutir o bem destinado ao pagamento.
Porém, decretada a insolvência, terá de habilitar-se. Nem mesmo a remessa das execuções individuais ao
juízo universal da insolvência (art. 762) supre a necessidade de habilitação (STJ, 4ª Turma, RESP 45.634-
MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.05.1997, DJU 25.08.1997, p. 39.374).
Pode-se ilidir o pedido de declaração de insolvência mediante depósito em juízo da importância do crédito
reclamado (art. 757). Se o devedor alegar que seus bens são suficientes para pagamento dos credores, não
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incidirá o art. 757, razão pela qual o depósito se torna desnecessário. Todavia, se o devedor pretender
discutir a legitimidade ou o valor do crédito nos embargos (que têm natureza de contestação e, portanto,
devem ser processados nos autos do pedido de insolvência, e não em autos apartados), o depósito prévio e
integral da dívida é condição para a admissibilidade dos embargos.
No pedido de “auto-insolvência” do devedor civil, desaparecem os embargos. Por força dos arts. 759 e 760
do CPC, em sua petição constarão: I – a relação nominal de todos os credores, com a indicação do domicílio
de cada um, bem como da importância e da natureza dos respectivos créditos; II – a individualização de
todos os bens, com a estimativa do valor de cada um; III – o relatório do estado patrimonial, com a
exposição das causas que determinam a insolvência. Após, o juiz ordenará a citação dos credores
relacionados e, se universal o concurso, a citação edital dos demais eventualmente existentes porventura não
indicados. A exposição das causas que determinam a insolvência é fundamental, pois é por meio dela que os
credores e o juiz aferem a culpa do devedor na origem da insolvência. Se a culpa for descartada, o juiz
poderá conceder ao devedor, desde que a massa comporte, uma pensão para seu sustento e de sua família,
até que os bens sejam alienados (art. 785).
O art. 783 prevê a possibilidade de uma espécie de concordata civil: o devedor insolvente pode acordar com
seus credores uma forma especial de pagamento de suas dívidas, que suspende o processo de concurso.
Todavia, aqui, ao contrário do que se dava na concordata suspensiva da antiga Lei de Falência, o credor não
tem direito a essa forma especial, não obstante algum ou todos os credores se oponham a ela: o art. 783 do
CPC prevê um verdadeiro negócio jurídico, o qual exige a aceitação de todos os credores.

Sentença.

A sentença proferida tem cunho preponderantemente declaratório (PONTES DE MIRANDA, ARAKEN DE


ASSIS, OVÍDIO BAPTISTA. Contra, entendendo tratar-se de uma decisão constitutiva: BARBOSA
MOREIRA, HUMBERTO THEODORO JR.). No que diz respeito à falência, a sentença de quebra cria um
novo status de falido que o insolvente até então não possuía; no que respeita à insolvência civil, a sentença
simplesmente se limita a reconhecer uma insolvência já existente, sem nada acrescentar que seja relevante
para o processo concursal (segundo BARBOSA MOREIRA, haveria a transformação de um “desequilíbrio
econômico” para um “novo estado jurídico de insolvência”). Além da declaração de insolvência, a aludida
sentença produz ainda os seguintes efeitos (arts. 751 e 761): a) priva o devedor do direito de administrar os
seus bens, nomeando o magistrado um administrador judicial, dentre os maiores credores do insolvente, a
quem se confia a administração da massa (efeito constitutivo); b) ordena que se expeça edital convocando os
credores para que apresentem, no prazo de 20 (vinte) dias, a declaração de seus créditos acompanhada do
respectivo título (efeito mandamental); c) instaura o concurso universal de credores, com a penhora de todo
o patrimônio do insolvente, propiciando que o administrador o arrecade (efeito executivo); d) produz o
vencimento de todas as dívidas do insolvente.

Administrador Judicial.

O administrador prestará seu compromisso, ficando responsável pela gestão da massa, devendo, ao assinar o
termo (art. 765), entregar a declaração de seu crédito, acompanhada do título executivo. De acordo com o
art. 766, compete-lhe: I – arrecadar todos os bens do devedor, onde quer que estejam, requerendo para esse
fim as medidas judiciais necessárias; II – representar a massa, ativa e passivamente, contratando advogado,
cujos honorários serão previamente ajustados e submetidos à aprovação judicial; III – praticar todos os atos
conservatórios de direitos e ações, bem como promover a cobrança das dívidas ativas; IV – alienar em praça
ou leilão, com autorização judicial, os bens da massa.

Habilitação.

Na sentença que declara a insolvência, o juiz manda expedir edital, convocando os credores para que em 20
(vinte) dias apresentem as declarações de seus créditos, acompanhadas dos respectivos títulos (art. 761, II),
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as quais serão autuadas pelo escrivão e apensadas ao processo de insolvência. De qualquer forma, o CPC
não esclarece como e onde será publicado o edital (THEOTÔNIO NEGRÃO entende que a citação edital
deve fazer-se aqui nos termos do art. 779 do CPC: uma vez no órgão oficial e outra em jornal local). A
seguir, novo edital será publicado intimando os credores para que, no prazo comum de 20 (vinte) dias,
aleguem suas preferências, nulidades, simulação, fraude ou falsidade de dívidas e contratos (art. 768)
porventura assinados pelo devedor com algum dos credores que desejam habilitar-se amparados pelos
negócios jurídicos aos quais se atribui algum desses vícios. Também o devedor pode impugnar os créditos
apresentados à habilitação no dito prazo (art. 768, parágrafo único). Em qualquer caso, havendo
controvérsia, o juiz poderá determinar produção de provas, inclusive em audiência, proferindo depois a
sentença, declarando ou não habilitado o crédito impugnado (art. 772). Aqui, o vencido responde pelas
verbas de sucumbência, nos termos do regime geral fixado no art. 20 do CPC (cf. STJ, 3ª Turma, RESP
37.703-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 08.06.2000, DJU 28.08.2000, p. 70).
O credor retardatário (isto é, o que não se apresentar dentro do prazo do art. 761, II, embora em condições de
fazê-lo) pode disputar, por ação direta, antes do rateio final, a prelação ou cota proporcional ao seu crédito
(art. 784). Há quem entenda que o credor, que não dispunha ainda de título executivo durante o prazo do art.
761, II, do CPC, vindo, porém, a obtê-lo antes do “rateio final”, está legitimado a promover a dita “ação
direta” (cf. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. v. 2. 4. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 177).

Quadro Geral de Credores.

Transitado em julgado a sentença que julga a habilitação, remetem-se os autos ao contador para organização
do quadro geral de credores (atentando-se à natureza de cada crédito, eventuais preferências reconhecidas
por lei e os privilégios de que o crédito goza). Após, abre-se um novo prazo os interessados manifestarem-se
sobre a relação de credores habilitados e a respectiva posição no quadro geral. Julgadas eventuais
impugnações quanto essa classificação, proferir-se-á nova sentença homologatória do quadro geral. Com
base nessa decisão, será partilhado entre os credores o numerário obtido pela alienação dos bens formadores
da massa. Daí por que o momento processual adequado para a venda dos bens da massa é após a
organização do quadro geral, razão por que “só excepcionalmente, quando sujeitos a deterioração ou
depreciação, ou ainda quando houver manifesta vantagem, é podem ser alienados antecipadamente” (RF
307/137, apud NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 35. ed.
São Paulo: Saraiva, 2003, p. 797, nota 1ª ao art. 773 do CPC). De todo modo, restando saldo credor
insatisfeito, o devedor não se exonera desde logo (art. 774): continua por ele obrigado até que, pelo decurso
de 5 anos (prazo prescricional), a contar da instauração do concurso, considerem-se extintas as obrigações
do insolvente (arts. 777 e 778). Durante esse período, os bens por ele adquiridos respondem pelo pagamento
dos credores, que poderão reabrir o concurso.

Jurisprudência. 2014/2015. Execução.

ARRESTO EXECUTIVO POR MEIO ELETRÔNICO. Será admissível o arresto de bens


penhoráveis na modalidade online quando não localizado o executado para citação em execução de
título extrajudicial. De fato, a própria legislação prevê medidas judiciais constritivas passíveis de
deferimento sem a prévia oitiva da parte contrária. Entre elas, encontra-se o arresto executivo de
que trata o art. 653 do CPC (também denominado de prévio ou pré-penhora): medida de caráter
cautelar consubstanciada na constrição de bens do executado com o intuito de assegurar a
efetivação de futura penhora tão somente na hipótese dele (o executado) não ter sido encontrado
para citação. Dessa forma, em interpretação conjunta dos arts. 653 e 654 do CPC, no processo de
execução de título extrajudicial, não sendo localizado o devedor, será cabível o arresto de seus
bens. Não ocorrendo o pagamento após a citação do executado, que inclusive poderá ser ficta, a
medida constritiva será convertida em penhora. (...) entendeu possível a realização de arresto
prévio por meio eletrônico (sistema Bacen-Jud) no âmbito da execução fiscal. Em que pese o
referido precedente ter sido firmado à luz da Lei 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais), é
inevitável a aplicação desse entendimento também às execuções de títulos extrajudiciais reguladas

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pelo CPC, tendo em vista os ideais de celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. REsp
1.338.032-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 5/11/2013.

EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR ADVOGADO


SUBSTABELECIDO NO CASO DE TRANSAÇÃO ENTRE AS PARTES. (...). Não se olvida a
existência de divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à admissibilidade de formação de
litisconsórcio necessário no polo ativo da demanda, especialmente por tangenciar interesses
constitucionalmente controvertidos, o direito de agir (de acionar), de um lado, e a liberdade de não
demandar do outro. Efetivamente, na hipótese em que o exercício de determinado direito de
alguém encontre-se condicionado ao ingresso no Poder Judiciário por outrem, seja em virtude de
lei, ou em razão da relação jurídica material existente entre os litisconsortes, é de se admitir, em
caráter excepcional, a formação de litisconsórcio ativo necessário. Não obstante,
independentemente da razão pela qual o advogado estabelecente não tenha composto inicialmente
o polo ativo da demanda, sua ausência não enseja a imediata extinção do feito, sem julgamento do
mérito. Nos termos do parágrafo único do art. 47 do CPC, deve o juiz, ainda que de ofício,
determinar a “citação” daquele, para cientificá-lo da existência da lide, dando-lhe oportunidade de
eventual integração no polo ativo da demanda, posicionando-se de acordo com seus interesses.
REsp 1.068.355-PR, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 15/10/2013.Nota: nesse julgado a 2ª
turma admitiu a possibilidade de o juiz, de oficio, intimar a parte para compor o litisconsórcio ativo
(litisconsórcio ativo necessário). A ausência do substabelecente no polo ativo não ensejaria a
extinção do processo sem julgamento do mérito, mas a citação pelo juiz, de oficio, para que ele
integre o polo ativo da ação.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA. RECURSO


REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Em execução provisória, descabe o
arbitramento de honorários advocatícios em benefício do exequente. De fato, o que deve ser
observado para a definição do cabimento de honorários advocatícios é o princípio da causalidade,
ou seja, deverá arcar com as verbas de advogado quem deu causa à lide, conceito intimamente
relacionado à “evitabilidade do litígio”. (...) Dessa forma, como quem dá causa à instauração do
procedimento provisório é o exequente (e não o executado), não se pode, em razão do princípio da
causalidade, admitir, no âmbito da execução provisória, o arbitramento de honorários advocatícios
em benefício dele próprio (do exequente).Nota (Dizer o Direito): “Vale ressaltar que o STJ decidiu
que não cabem honorários no âmbito de execução provisória em benefício do exequente. No
entanto, é possível que haja arbitramento de honorários na execução provisória em favor do
executado provisório, caso a execução provisória seja extinta ou o seu valor seja reduzido.”

IMPENHORABILIDADE DE FUNDO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR.

O saldo de depósito em fundo de previdência privada complementar na modalidade Plano Gerador


de Benefícios Livres (PGBL) é impenhorável, a menos que sua natureza previdenciária seja
desvirtuada pelo participante. (...) Em qualquer hipótese, não se pode perder de vista que, em geral,
o participante adere a esse tipo de contrato com o intuito de resguardar o próprio futuro ou de seus
beneficiários, garantindo o recebimento de certa quantia, que julga suficiente para a manutenção
futura do atual padrão de vida. A faculdade de “resgate da totalidade das contribuições vertidas ao
plano pelo participante” (art. 14, III, da LC 109/2001) não tem o condão de afastar, de forma
absoluta, a natureza essencialmente previdenciária e, portanto, alimentar, do saldo existente
naquele fundo.

FORMALIZAÇÃO DA PENHORA ON-LINE. A falta de lavratura de auto da penhora realizada


por meio eletrônico, na fase de cumprimento de sentença, pode não configurar nulidade
procedimental quando forem juntadas aos autos peças extraídas do sistema BacenJud contendo
todas as informações sobre o bloqueio do numerário, e em seguida o executado for intimado para
oferecer impugnação. Cabe ressaltar que não se está a afirmar que é dispensável a lavratura do auto
de penhora nem a defender a desnecessidade de sua redução a termo para que, após a intimação da
parte executada, tenha início o prazo para apresentação de impugnação. Essa é a regra e deve ser

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observada, individualizando-se e particularizando-se o bem que sofreu constrição, de modo que o


devedor possa aferir se houve excesso, se o bem é impenhorável, etc. Todavia, no caso de penhora
de numerário existente em conta corrente, é evidente que essa regra não é absoluta. (...).
Assegurado à parte o direito de conhecer todos os detalhes da penhora realizada por meio
eletrônico sobre o numerário encontrado em sua conta corrente, e não havendo prejuízo,
especialmente pela posterior intimação da parte para apresentar impugnação, incide o princípio pas
de nullité sans grief. REsp 1.195.976-RN, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em
20/2/2014.Nota: em regra o auto de penhora é indispensável. Mas no caso da penhora on line, o
documento juntado aos autos, emitido pelo sistema BACENJUD, contem detalhes da operação
realizada, de forma a possibilitar a adequada impugnação pelo devedor.

GARANTIA DO JUÍZO PARA EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Não devem ser


conhecidos os embargos à execução fiscal opostos sem a garantia do juízo, mesmo que o
embargante seja beneficiário da assistência judiciária gratuita. De um lado, a garantia do pleito
executivo é condição de procedibilidade dos embargos de devedor nos exatos termos do art. 16, §
1º, da Lei 6.830/1980. De outro lado, o art. 3º da Lei 1.060/1950 é cláusula genérica, abstrata e visa
à isenção de despesas de natureza processual, como custas e honorários advocatícios, não havendo
previsão legal de isenção de garantia do juízo para embargar. Assim, em conformidade com o
princípio da especialidade das leis, o disposto no art. 16, § 1º, da Lei 6.830/1980 deve prevalecer
sobre o art. 3º, VII, da Lei 1.060/1950, (...). REsp 1.437.078-RS, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 25/3/2014.

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS DECORRENTES DE ABUSO DO DIREITO DE


AÇÃO EXECUTIVA. O advogado que ajuizou ação de execução de honorários de sucumbência
não só contra a sociedade limitada que exclusivamente constava como sucumbente no título
judicial, mas também, sem qualquer justificativa, contra seus sócios dirigentes, os quais tiveram
valores de sua conta bancária bloqueados sem aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, deve aos sócios indenização pelos danos materiais e morais que sofreram.
Com efeito, a lei não faculta ao exequente escolher quem se sujeitará à ação executiva,
independentemente de quem seja o devedor vinculado ao título executivo. Ressalte-se que, tendo
as sociedades de responsabilidade limitada vida própria, não se confundem com as pessoas dos
sócios. No caso de as cotas de cada um estarem totalmente integralizadas, o patrimônio pessoal dos
sócios não responde por dívidas da sociedade. Portanto, a regra legal a observar é a do princípio da
autonomia da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios ou componentes, distinção que só
se afasta provisoriamente e tão só em hipóteses pontuais e concretas. É certo que existem exceções,
e a disregard doctrine é um meio de estender aos sócios da empresa a responsabilidade patrimonial
por dívidas da sociedade. Não menos certo, porém, é que a desconsideração da personalidade
jurídica depende da constatação de que ela esteja servindo como cobertura para abuso de direito ou
fraude nos negócios e atos jurídicos (...) No que diz respeito aos danos morais, o fato, por si só, de
os sócios dirigentes da sociedade empresária comporem o polo passivo de uma ação não enseja a
responsabilização, pois os ônus que os sócios sofreram em nome próprio sofreriam se tivessem
atuando gerencialmente em nome da sociedade devedora. Contudo, desnecessariamente viram
parte de seu patrimônio constrita, e isso em razão da astúcia do credor, pois, sendo técnico em
direito, já que é advogado, não é razoável concluir que não soubesse que agia ferindo a lei. A
ninguém é dado buscar facilidades em detrimento da lei ou de quem quer que seja, pois o limite de
atuação está na lei. Quando há abuso, há prejuízos. Assim, há nexo causal entre o ato abusivo
praticado pelo credor e os danos causados aos sócios pelos aborrecimentos que atingiram a esfera
pessoal de cada um. REsp 1.245.712-MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em
11/3/2014.

ALCANCE DE PENHORA DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA BANCÁRIA


CONJUNTA SOLIDÁRIA. A penhora de valores depositados em conta bancária conjunta solidária
somente poderá atingir a parte do numerário depositado que pertença ao correntista que seja sujeito
passivo do processo executivo, presumindo-se, ante a inexistência de prova em contrário, que os
valores constantes da conta pertencem em partes iguais aos correntistas. (...) Nessa linha de
entendimento, conquanto a penhora de saldo bancário de conta conjunta seja admitida pelo
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ordenamento jurídico, é certo que a constrição não pode se dar em proporção maior que o
numerário pertencente ao devedor da obrigação, devendo ser preservado o saldo dos demais
cotitulares. Além disso, na hipótese em que se pretenda penhorar valores depositados em conta
conjunta solidária, dever-se-á permitir aos seus titulares a comprovação dos valores que integram o
patrimônio de cada um, sendo certo que, na ausência de provas nesse sentido, presumir-se-á a
divisão do saldo em partes iguais (AgRg no AgRg na Pet 7.456-MG, Terceira Turma, DJe
26/11/2009). REsp 1.184.584-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/4/2014.

CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO


PROCESSO DE FALÊNCIA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N.
8/2008-STJ). Os créditos resultantes de honorários advocatícios, sucumbenciais ou contratuais, têm
natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação em falência, seja pela
regência do Decreto-lei 7.661/1945, seja pela forma prevista na Lei 11.101/2005, observado o
limite de valor previsto no art. 83, I, do referido diploma legal. (...). REsp 1.152.218-RS, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, julgado em 7/5/2014.

CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR


SERVIÇOS PRESTADOS À MASSA FALIDA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO
CPC E RES. N. 8/2008-STJ). São créditos extraconcursais os honorários de advogado resultantes
de trabalhos prestados à massa falida, depois do decreto de falência, nos termos dos arts. 84 e 149
da Lei 11.101/2005. De início, cumpre ressaltar que os credores da falida não se confundem com
os credores da massa falida. Os credores da falida são titulares de valores de origem anterior à
quebra, que devem ser habilitados no quadro geral de créditos concursais pela regência da nova lei
(art. 83 da Lei 11.101/2005). As dívidas da massa falida, por sua vez, são créditos relacionados ao
próprio processo de falência, nascidos, portanto, depois da quebra, e pelo atual sistema legal devem
ser pagos antes dos créditos concursais (art. 84 da Lei 11.101/2005), com exceção dos créditos
trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da
falência, que serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa (art. 151 da Lei 11.101/2005). Em
outras palavras, os serviços prestados à massa falida após a decretação da falência são créditos
extraconcursais (arts. 84 e 149 da Lei 11.101/2005), que devem ser satisfeitos antes, inclusive, dos
trabalhistas, à exceção do que dispõe o art. 151. REsp 1.152.218-RS, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 7/5/2014.

DPC. EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO DO DEVEDOR PELO DEPÓSITO JUDICIAL.


RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Na fase de execução, o
depósito judicial do montante (integral ou parcial) da condenação extingue a obrigação do devedor,
nos limites da quantia depositada. A questão jurídica ora sujeita à afetação ao rito do art. 543-C do
CPC, “responsabilidade do devedor pelo pagamento de juros de mora e correção monetária sobre
os valores depositados em juízo na fase de execução”, foi exaustivamente debatida no STJ, tendo-
se firmado entendimento no sentido da responsabilidade da instituição financeira depositária, não
do devedor, pela remuneração do depósito judicial. Sobre o tema da remuneração dos depósitos
judiciais, houve inclusive a edição de duas súmulas, embora restritas à questão da correção
monetária. Com efeito, dispõe a Súmula 179 do STJ que “O estabelecimento de crédito que recebe
dinheiro, em depósito judicial, responde pelo pagamento da correção monetária relativa aos valores
recolhidos”. A Súmula 271 do STJ, por sua vez, estabelece que “A correção monetária dos
depósitos judiciais independe de ação específica contra o banco depositário”. Verifica-se,
portanto, ser pacífica a jurisprudência do STJ quanto ao aspecto em discussão. No entanto, diante
da multiplicidade de recursos especiais referentes a essa mesma controvérsia, tornou-se necessário
afetar a matéria ao rito do art. 543-C do CPC, optando-se por consolidar a seguinte tese: “na fase
de execução, o depósito judicial do montante (integral ou parcial) da condenação extingue a
obrigação do devedor, nos limites da quantia depositada”. REsp 1.348.640-RS, Rel. Min. Paulo de
Tarso Sanseverino, julgado em 7/5/2014.

UTILIZAÇÃO DA CONTADORIA JUDICIAL POR BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA


JUDICIÁRIA. O beneficiário da assistência judiciária, ainda que seja representado pela Defensoria
Pública, pode se utilizar do serviço de contador judicial para apuração do crédito que será objeto de
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execução, independentemente da complexidade dos cálculos. (...). Assim, embora o art. 3º da Lei
1.060/1950 disponha somente que a assistência judiciária gratuita compreende isenções de taxas
judiciárias e dos selos, emolumentos e custas, despesas com publicação, indenizações devidas com
testemunhas, honorários de advogados e peritos, não havendo previsão no sentido de que o Estado
elaborará os cálculos dos exequentes que litigam sob o pálio da assistência judiciária, o CPC, no
art. 475-B, § 3º, conferiu-lhes essa possibilidade. Além disso, o fato de o beneficiário da
assistência judiciária ser representado pela Defensoria Pública não lhe retira a possibilidade
utilizar-se dos serviços da contadoria judicial, pois não se pode presumir que a Defensoria Pública
esteja ou deva estar aparelhada para a execução desses cálculos.REsp 1.200.099-SP, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 6/5/2014.

REPERCUSSÃO DA HOMOLOGAÇÃO DE PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. A


homologação do plano de recuperação judicial da devedora principal não implica extinção de
execução de título extrajudicial ajuizada em face de sócio coobrigado. (...) Além disso, a novação
específica da recuperação judicial desfaz-se na hipótese de falência, quando então os “credores
terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas” (art. 61, §
2º, da Lei 11.101/2005). O plano de recuperação judicial opera, portanto, uma novação sui generis
e sempre sujeita a uma condição resolutiva, que é o eventual descumprimento do que ficou
acertado no plano. Dessa forma, embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas
a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são, em regra, preservadas, circunstância que
possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das
ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral. Ressalte-se,
ainda, que não haveria lógica no sistema se a conservação dos direitos e privilégios dos credores
contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, § 1º, da Lei 11.101/2005) dissesse
respeito apenas ao interregno temporal entre o deferimento da recuperação e a aprovação do plano,
cessando esses direitos após a concessão definitiva com a homologação judicial. REsp 1.326.888-
RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/4/2014.

APLICABILIDADE DOS ÍNDICES DE DEFLAÇÃO NA CORREÇÃO MONETÁRIA DE


CRÉDITO ORIUNDO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO (ART.
543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Aplicam-se os índices de deflação na correção monetária de
crédito oriundo de título executivo judicial, preservado o seu valor nominal. REsp 1.361.191-RS,
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/3/2014.Nota (corte especial STJ): A correção
monetária nada mais é do que um mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda, não
devendo representar, consequentemente, por si só, nem um plus nem um minus em sua substância.
Corrigir o valor nominal da obrigação representa, portanto, manter, no tempo, o seu poder de
compra original, alterado pelas oscilações inflacionárias positivas e negativas ocorridas no período.
Atualizar a obrigação levando em conta apenas oscilações positivas importaria distorcer a realidade
econômica produzindo um resultado que não representa a simples manutenção do primitivo poder
aquisitivo, mas um indevido acréscimo no valor real. (Corte Especial, REsp 1.265.580/RS, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJe 18.4.2012).

“A sequência histórica do índice de correção deve ser integralmente considerada, sob pena de ser
desvirtuado o cálculo final, com atualização global em percentual superior à perda do poder de
compra no período” (Min. Maria Isabel Gallotti).

“O próprio STJ, no entanto, estabelece um limite: se, no cálculo final, a atualização implicar
redução do valor principal, deve prevalecer o valor nominal. Assim, se no período que se busca
fazer a correção a soma de todos os índices for negativa, não se deve aplicar esse percentual porque
senão o credor seria prejudicado e receberia uma quantia menor do que o valor original (valor
nominal). (Dizer o Direito)

PRECLUSÃO DA FACULDADE DE REQUERER HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM


PROCESSO EXECUTIVO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-
STJ). Há preclusão lógica (art. 503 do CPC) em relação à faculdade de requerer o arbitramento dos

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honorários sucumbenciais relativos à execução na hipótese em que a parte exequente, mesmo


diante de despacho citatório que desconsidera o pedido de fixação da verba feito na petição inicial,
limita-se a peticionar a retenção do valor correspondente aos honorários contratuais, voltando a
reiterar o pleito de fixação de honorários sucumbenciais apenas após o pagamento da execução e o
consequente arquivamento do feito. Inicialmente, cumpre destacar que o STJ tem entendimento
firme no sentido de que inexiste preclusão para o arbitramento de verba honorária, no curso da
execução, ainda que sobre ela tenha sido silente a inicial do processo executivo e já tenha ocorrido
o pagamento do ofício requisitório. (...) “Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em
decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria.” REsp
1.252.412-RN, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6/11/2013.Nota: o STJ tem
entendimento pacificado de que inexiste preclusão para o arbitramento de honorários no curso da
execução, ainda que a parte tenha sido silente durante o processo. No caso em questão, todavia, a
parte teve varias oportunidades de se manifestar sobre os honorários sucumbenciais, quedando-se
inerte. Apenas depois do arquivamento do feito veia a parte requerer o arbitramento.

ADJUDICAÇÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS DO HERDEIRO DEVEDOR DE


ALIMENTOS.É possível a adjudicação em favor do alimentado dos direitos hereditários do
alimentante, penhorados no rosto dos autos do inventário, desde que observado os interesses dos
demais herdeiros, nos termos dos arts. 1.793 a 1.795 do CC. (...) Esclareça-se que a adjudicação,
como a arrematação e os demais atos expropriatórios do processo executivo, visa à satisfação do
crédito, por meio da transferência do bem penhorado ao patrimônio de outrem, com o objetivo de
satisfazer o crédito. Assim, se “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com
todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei” (art. 591 do CPC);
se, desde a abertura da sucessão, a herança incorpora-se ao patrimônio do herdeiro, como bem
imóvel indivisível; e, se a adjudicação de bem imóvel é uma técnica legítima de pagamento,
produzindo o mesmo resultado esperado com a entrega de certa quantia; conclui-se que os direitos
hereditários do alimentante podem ser adjudicados para a satisfação de crédito alimentar. À vista
do exposto, não há empecilho legal à adjudicação de direitos hereditários, nos termos do art. 685-A
do CPC, desde que igualmente observadas as regras previstas nos arts. 1.793 a 1.795 do CC, de
modo a preservar o interesse de outros herdeiros eventualmente existentes. REsp 1.330.165-RJ,
Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/5/2014.

RESPONSABILIDADE DE DEVEDOR SOLIDÁRIO E IMPOSSIBILIDADE DE SE EXCUTIR


BENS DE TERCEIRO ESTRANHO À AÇÃO DE CONHECIMENTO. Os bens de terceiro que,
além de não estar incluído no rol do art. 592 do CPC, não tenha figurado no polo passivo de ação
de cobrança não podem ser atingidos por medida cautelar incidental de arresto, tampouco por
futura execução, sob a alegação de existência de solidariedade passiva na relação de direito
material. (...) Além disso, a responsabilidade solidária precisa ser declarada em processo de
conhecimento, sob pena de tornar-se impossível a execução do devedor solidário, ressalvados os
casos previstos no art. 592 do mesmo diploma processual, que prevê a possibilidade de excussão
de bem de terceiro estranho à relação processual.

Nota: de fato é faculdade do credor, escolher contra qual ou quais devedores solidários quer
direcionar a sua cobrança. É o que dispõe o art. 275 do CPC – “Art. 275. O credor tem direito a
exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o
pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo
resto”. E o parágrafo único fala que a propositura da ação contra um não implica em renuncia à
solidariedade dos remanescentes. Essa norma, no entanto, tem sua aplicação restrita ao momento
de formação do processo. A sentença só faz coisa julgada em relação aqueles que participaram do
polo passivo da demanda. O CPC é expresso ao dizer que o sujeito passivo na execução é o “o
devedor, reconhecido como tal no título executivo” (art. 568, I, o CPC). Aplica-se por analogia o
mesmo raciocínio da súmula 268 do STJ – “O fiador que não integrou a relação processual na ação
de despejo não responde pela execução do julgado.” Ressalvados os casos previstos no artigo 592
do CPC, a excussão de bens não pode alcançar terceiros estranhos que não tenham participado da
relação processual.

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HIPÓTESE DE PENHORABILIDADE DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE


INDENIZAÇÃO TRABALHISTA. A regra de impenhorabilidade prevista no inciso IV do art. 649
do CPC não alcança a quantia aplicada por longo período em fundo de investimento, a qual não foi
utilizada para suprimento de necessidades básicas do devedor e sua família, ainda que originária de
indenização trabalhista. (...) Dessa forma, as sobras, após o recebimento do salário do período
seguinte, não mais desfrutam da natureza de impenhorabilidade decorrente do inciso IV, quer
permaneçam na conta corrente destinada ao recebimento da remuneração, quer sejam investidas
em caderneta de poupança ou outro tipo de aplicação financeira. Na hipótese, não se trata
propriamente de sobras de salários não utilizadas no mês em que recebidas pelo empregado. De
fato, as verbas rescisórias alcançadas após a solução de litígio perante a Justiça do Trabalho
constituem poupança forçada de parcelas salariais das quais o empregado se viu privado em seu dia
a dia por ato ilícito do empregador. Despesas necessárias, como as relacionadas à saúde, podem ter
sido adiadas; arcadas por familiares ou pagas à custa de endividamento. Todavia, posta a quantia à
disposição do empregado/reclamante, satisfeitas suas necessidades imediatas, e as dívidas
contraídas para sua sobrevivência durante o período de litígio e privação, a quantia porventura
restante, depositada em conta corrente, caderneta de poupança ou outro tipo de aplicação
financeira, não está compreendida na hipótese de impenhorabilidade descrita no inciso IV do art.
649 do CPC. REsp 1.230.060-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 13/8/2014.

IMPENHORABILIDADE DE QUANTIA DEPOSITADA EM FUNDO DE INVESTIMENTO


ATÉ O LIMITE DE 40 SALÁRIOS MÍNIMOS. Sendo a única aplicação financeira do devedor e
não havendo indícios de má-fé, abuso, fraude, ocultação de valores ou sinais exteriores de riqueza,
é absolutamente impenhorável, até o limite de 40 salários mínimos, a quantia depositada em fundo
de investimento. A regra de impenhorabilidade estatuída no inciso X do art. 649 do CPC merece
interpretação extensiva para alcançar pequenas reservas de capital poupadas, e não apenas os
depósitos em caderneta de poupança. REsp 1.230.060-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado
em 13/8/2014.

IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA FRENTE A HIPÓTESE DE


DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A desconsideração da personalidade
jurídica de sociedade empresária falida que tenha sido decretada em decorrência de fraude contra a
massa falida não implica, POR SI SÓ, o afastamento da impenhorabilidade dos bens de família dos
sócios. A desconsideração da personalidade jurídica, de um modo geral, não pode, por si só, afastar
a impenhorabilidade do bem de família, salvo se os atos que ensejaram a disregard também se
ajustarem às exceções legais previstas no art. 3º da Lei 8.009/1990. Embora o instituto da
desconsideração da personalidade jurídica se apresente como importante mecanismo de
recuperação de crédito, combate a fraude e, por consequência, fortalecimento da segurança do
mercado, esses nobres propósitos não se sobrepõem aos valores legais e constitucionais
subjacentes à proteção do bem de família. (...) REsp 1.433.636-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
julgado em 2/10/2014.Nota: saliente-se que não se está dizendo não ser possível penhorar o bem de
família no caso de desconsideração da personalidade jurídica. Caso esteja presente alguma das
hipóteses do art. 3º da Lei 8009 (o que não ocorreu no caso em apreço), é possível sim a penhora
do bem de família, o que não se admite é que a desconsideração, por si só, dê ensejo a essa
penhora.

COMPETÊNCIA DE JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A


MULHER PARA JULGAR EXECUÇÃO DE ALIMENTOS POR ELE FIXADOS. O Juizado de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher tem competência para julgar a execução de
alimentos que tenham sido fixados a título de medida protetiva de urgência fundada na Lei Maria
da Penha em favor de filho do casal em conflito. REsp 1.475.006-MT, Rel. Min. Moura Ribeiro,
julgado em 14/10/2014.

REQUISITOS PARA RECONHECIMENTO DA FRAUDE À EXECUÇÃO. RECURSO


REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). No que diz respeito à fraude de
execução, definiu-se que: (i) é indispensável citação válida para configuração da fraude de
execução, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 615-A do CPC; (ii) o reconhecimento da
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fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do


terceiro adquirente (Súmula 375/STJ); (iii) a presunção de boa-fé é princípio geral de direito
universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume, a má-fé se prova; (iv)
inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o
terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob
pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 659, § 4º, do CPC; e (v) conforme previsto no § 3º
do art. 615-A do CPC, presume-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens
realizada após a averbação referida no dispositivo. REsp 956.943-PR, Rel. originária Min. Nancy
Andrighi, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 20/8/2014.

PENHORA DIRETAMENTE SOBRE BENS DO ESPÓLIO. Em ação de execução de dívida


contraída pessoalmente pelo autor da herança, a penhora pode ocorrer diretamente sobre os bens do
espólio, em vez de no rosto dos autos do inventário. Com efeito, decorre do art. 597 do CPC e do
art. 1.997 do CC que o espólio responde pelas dívidas do falecido, sendo induvidoso, portanto, que
o patrimônio deixado pelo de cujus suportará esse encargo até o momento em que for realizada a
partilha, quando então cada herdeiro será chamado a responder dentro das forças do seu quinhão.
Nessa linha de entendimento, em se tratando de dívida que foi contraída pessoalmente pelo autor
da herança, pode a penhora ocorrer diretamente sobre os bens do espólio. A penhora no rosto dos
autos, na forma do que dispõe o art. 674 do CPC, só terá aplicação na hipótese em que o devedor
for um dos herdeiros, pois, nesse caso, o objetivo será garantir o direito do credor na futura
partilha. REsp 1.318.506-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18/11/2014.

DCC - SÚMULA 549: É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de
locação.

DPC - SÚMULA 551: Nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia,
admite-se a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio
independentemente de pedido expresso. No entanto, somente quando previstos no título executivo,
poderão ser objeto de cumprimento de sentença.

DPC - SUSTAÇÃO DE PROTESTO E PRESTAÇÃO DE CONTRACAUTELA. RECURSO


REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 902.A legislação de regência
estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de
obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por
representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada
conforme o prudente arbítrio do magistrado.

A teor do art. 17, § 1º, da Lei de Protesto, o título ou documento de dívida cujo protesto tiver sido
sustado judicialmente só poderá ser pago, protestado ou retirado com autorização judicial.

(…) em interpretação sistemática do diploma processual, apenas para um exercício de comparação,


é bem de ver que, como o documento cambiário apresentado a protesto tem que ser título hábil à
execução (título de crédito), a sustação do protesto implica obstar a execução por título
extrajudicial, efeito que, com a vigência do art. 739-A, § 1º, do CPC/1973, nem os embargos do
executado produzem, a menos que, “sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da
execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e
desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”.

DPC - DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MULTA DO ART. 475-J DO CPC EM


CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ARBITRAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO
CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 893.

No âmbito do cumprimento de sentença ARBITRAL condenatória de prestação pecuniária, a multa


de 10% (dez por cento) do artigo 475-J do CPC deverá incidir se o executado não proceder ao
pagamento espontâneo no prazo de 15 (quinze) dias contados da juntada do mandado de
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CITAÇÃO devidamente cumprido aos autos (em caso de título executivo contendo quantia líquida)
OU da INTIMAÇÃO do devedor, na pessoa de seu advogado, mediante publicação na imprensa
oficial (em havendo prévia liquidação da obrigação certificada pelo juízo arbitral).

DPC - ARREMATAÇÃO DE BEM IMÓVEL MEDIANTE PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES.

A arrematação de bem imóvel mediante pagamento em prestações (art. 690, § 1º, do CPC) não
pode ser realizada por preço inferior ao da avaliação, mesmo que realizada em segunda praça.

DPC - NATUREZA JURÍDICA DO TERMO DE ACORDO DE PARCELAMENTO PARA FINS


DE EXECUÇÃO.

O Termo de Acordo de Parcelamento que tenha sido subscrito pelo devedor e pela Fazenda Pública
deve ser considerado documento público para fins de caracterização de título executivo
extrajudicial, apto à promoção de ação executiva, na forma do art. 585, II, do CPC.

DPC - DESNECESSIDADE DE EXAURIMENTO DAS VIAS EXTRAJUDICIAIS PARA A


UTILIZAÇÃO DO SISTEMA RENAJUD.

A utilização do sistema RENAJUD com o propósito de identificar a existência de veículos


penhoráveis em nome do executado não pressupõe a comprovação do insucesso do exequente na
obtenção dessas informações mediante consulta ao DETRAN.

DPC - IMPOSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE RECONVENÇÃO EM EMBARGOS À


EXECUÇÃO.

É incabível o oferecimento de reconvenção em embargos à execução.

DPC - LEGITIMIDADE DO PROMITENTE COMPRADOR E DO PROMITENTE VENDEDOR


EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DÉBITOS CONDOMINIAIS.

Nota: trata de decisão contrária a tese esposada em sede de recurso repetitivo.

O promitente comprador e o promitente vendedor de imóvel têm legitimidade passiva concorrente


em ação de cobrança de débitos condominiais posteriores à imissão daquele na posse do bem,
admitindo-se a penhora do imóvel, como garantia da dívida, quando o titular do direito de
propriedade (promitente vendedor) figurar no polo passivo da demanda.

DPC - IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA POR


PESSOA NÃO FILIADA À ASSOCIAÇÃO AUTORA DA AÇÃO COLETIVA.

O servidor não filiado não detém legitimidade para executar individualmente a sentença de
procedência oriunda de ação coletiva - diversa de mandado de segurança coletivo - proposta por
associação de servidores.

DPC - DESCABIMENTO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM


EXECUÇÃO INVERTIDA.

Não cabe a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios no caso em que o credor
simplesmente anui com os cálculos apresentados em “execução invertida”, ainda que se trate de
hipótese de pagamento mediante Requisição de Pequeno Valor (RPV).

DTB - IMPOSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PENHORA COM


FUNDAMENTO NA POTENCIAL ILIQUIDEZ DO BEM.

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Na ação de execução fiscal, frustradas as diligências para localização de outros bens em nome do
devedor e obedecida a ordem legal de nomeação de bens à penhora, não cabe ao magistrado
recusar a constrição de bens nomeados pelo credor fundamentando a decisão apenas na assertiva de
que a potencial iliquidez deles poderia conduzir à inutilidade da penhora.

DPC - TERMO INICIAL DO PRAZO PARA O OFERECIMENTO DE EMBARGOS À


EXECUÇÃO FISCAL QUANDO AFASTADA A NECESSIDADE DE GARANTIA PRÉVIA.

No caso em que a garantia à execução fiscal tenha sido totalmente dispensada de forma expressa
pelo juízo competente - inexistindo, ainda que parcialmente, a prestação de qualquer garantia
(penhora, fiança, depósito, seguro-garantia) -, o prazo para oferecer embargos à execução deverá
ter início na data da intimação da decisão que dispensou a apresentação de garantia, não havendo a
necessidade, na intimação dessa dispensa, de se informar expressamente o prazo para embargar.

DPC - EXEQUIBILIDADE DE MULTA COMINATÓRIA DE VALOR SUPERIOR AO DA


OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.

O valor de multa cominatória pode ser exigido em montante superior ao da obrigação principal. O
objetivo da astreinte não é constranger o réu a pagar o valor da multa, mas forçá-lo a cumprir a
obrigação específica.

DPC - CANCELAMENTO DE DISTRIBUIÇÃO DE IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE


SENTENÇA OU DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO
CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMAS 674, 675 E 676.

Cancela-se a distribuição da impugnação ao cumprimento de sentença ou dos embargos à execução


na hipótese de não recolhimento das custas no prazo de 30 dias, independentemente de prévia
intimação da parte; //não se determina o cancelamento se o recolhimento das custas, embora
intempestivo, estiver comprovado nos autos.

DPC - EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA E INCIDÊNCIA DE JUROS


REMUNERATÓRIOS E EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. RECURSO REPETITIVO (ART.
543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 887.

Na execução individual de sentença proferida em ação civil pública que reconhece o direito de
poupadores aos expurgos inflacionários decorrentes do Plano Verão (janeiro de 1989):

(i) descabe a inclusão de juros remuneratórios nos cálculos de liquidação se inexistir condenação
expressa, sem prejuízo de, quando cabível, o interessado ajuizar ação individual de conhecimento;

(ii) incidem os expurgos inflacionários posteriores a título de correção monetária plena do débito
judicial, que terá como base de cálculo o saldo existente ao tempo do referido plano econômico, e
não os valores de eventuais depósitos da época de cada plano subsequente.

DPC - IMPOSSIBILIDADE DE COBRAR DO EXEQUENTE HONORÁRIOS


SUCUMBENCIAIS FIXADOS NO DESPACHO INICIAL DE EXECUÇÃO DE TÍTULO
EXTRAJUDICIAL (ART. 652-A DO CPC).

Os honorários sucumbenciais fixados no despacho inicial de execução de título extrajudicial (art.


652-A do CPC) não podem ser cobrados do exequente, mesmo que, no decorrer do processo
executivo, este tenha utilizado parte de seu crédito na arrematação de bem antes pertencente ao
executado, sem reservar parcela para o pagamento de verba honorária.

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DPC - REQUISITOS PARA A IMPOSIÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC


NO CASO DE SENTENÇA ILÍQUIDA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E
RES. 8/2008-STJ). TEMA 380.

No caso de sentença ilíquida, para a imposição da multa prevista no art. 475-J do CPC, revela-se
indispensável (i) a prévia liquidação da obrigação; e, após o acertamento, (ii) a intimação do
devedor, na figura do seu advogado, para pagar o quantum ao final definido no prazo de 15 dias.

DPC - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL QUE CONTENHA CLÁUSULA


COMPROMISSÓRIA.

Ainda que possua cláusula compromissória, o contrato assinado pelo devedor e por duas
testemunhas pode ser levado a execução judicial relativamente a cláusula de confissão de dívida
líquida, certa e exigível.

DPC - HIPÓTESE DE CONEXÃO ENTRE PROCESSO DE CONHECIMENTO E DE


EXECUÇÃO.

Pode ser reconhecida a CONEXÃO e determinada a reunião para julgamento conjunto de um


processo EXECUTIVO com um processo de CONHECIMENTO no qual se pretenda a declaração
da inexistência da relação jurídica que fundamenta a execução, desde que não implique
modificação de competência absoluta.

DPC. RESPONSABILIDADE DO ADJUDICANTE POR DÍVIDAS CONDOMINIAIS


PRETÉRITAS.

O exequente que ADJUDICOU o imóvel penhorado após finda praça sem lançador deve arcar com
as despesas condominiais anteriores à praça, ainda que omitidas no edital da hasta pública.

DPC - EFICÁCIA DA CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

Quando a assistência judiciária gratuita for deferida, a eficácia da concessão do benefício


prevalecerá, independentemente de renovação de seu pedido, em todas as instâncias e para todos os
atos do processo – alcançando, inclusive, as ações incidentais ao processo de conhecimento, os
recursos, as rescisórias, assim como o subsequente processo de execução e eventuais embargos à
execução –, somente perdendo sua eficácia por expressa revogação pelo Juiz ou Tribunal.

DPC - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DE PEDIDO


DECLARATÓRIO.

No caso em que, em ação declaratória de nulidade de notas promissórias, a sentença, ao reconhecer


subsistente a obrigação cambial entre as partes, atestando a existência de obrigação líquida, certa e
exigível, defina a improcedência da ação, o réu poderá pleitear o cumprimento dessa sentença,
independentemente de ter sido formalizado pedido de satisfação do crédito na contestação.

DPC - SÚMULA 517: São devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença, haja ou
não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário, que se inicia após a
intimação do advogado da parte executada.

DPC - SÚMULA 519: Na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não


são cabíveis honorários advocatícios.

DPC - ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SOCIEDADES EMPRESÁRIAS INTEGRANTES DE


GRUPO ECONÔMICO EM EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

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Não estão legitimadas a integrar o polo passivo de ação de execução de honorários advocatícios as
sociedades empresárias que não figurarem no título executivo extrajudicial, ainda que sejam
integrantes do mesmo grupo econômico da sociedade empresária que firmou o contrato de
prestação de serviços advocatícios.

DPC - LIMITES DA IMPENHORABILIDADE DE QUANTIA TRANSFERIDA PARA


APLICAÇÃO FINANCEIRA.

É impenhorável a quantia oriunda do recebimento, pelo devedor, de verba rescisória trabalhista


posteriormente poupada em MAIS DE UM fundo de investimento, desde que a soma dos valores
não seja superior a quarenta salários mínimos.

DPC - POSSIBILIDADE DE PENHORA SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Excepcionalmente é possível penhorar parte dos honorários advocatícios – contratuais ou


sucumbenciais – quando a verba devida ao advogado ultrapassar o razoável para o seu sustento e
de sua família.

DPC - VIA ADEQUADA PARA COBRANÇA DE INDENIZAÇÃO FUNDADA EM


CONTRATO DE SEGURO DE AUTOMÓVEL.

É a ação de conhecimento sob o rito sumário – e não a ação executiva – a via adequada para
cobrar, em decorrência de dano causado por acidente de trânsito, indenização securitária fundada
em contrato de seguro de automóvel.

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Execução de alimentos. Inexistência de


ordem atual de prisão. Perda do objeto da impetração. Pretendido reconhecimento da nulidade do
processo de conhecimento, por ausência de advogado. Descabimento. Possibilidade de julgamento
à revelia na ação de alimentos. Inteligência do art. 7º da Lei nº 5.478/68. Agravo regimental não
provido. 1. Não subsistindo ameaça de prisão civil em execução de alimentos, há que se reconhecer
a perda de objeto do habeas corpus. 2. A simples possibilidade de, futuramente, vir a ser observado
o rito do art. 733 do Código de Processo Civil não obsta o reconhecimento da perda de objeto do
writ, mesmo porque também poderá ser adotado o rito da execução por quantia certa contra
devedor solvente, sem nova cominação de prisão. 3. O art. 7º da Lei nº 5.478/68 admite, na ação de
alimentos, o julgamento à revelia de réu ausente, ao qual se equipara aquele que comparece
pessoalmente desacompanhado de advogado. 4. Logo, não há que se falar em nulidade do título
executivo judicial por falta de nomeação de defensor ao recorrente. 5. Agravo regimental ao qual
se nega provimento. (STF,- RHC 127725)

G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO

PRESTAÇÃO. CARÊNCIA. BENEFÍCIOS. RENDA MENSAL INICIAL.


APOSENTADORIAS, AUXÍLIOS E PENSÕES. PRESCRIÇÃO.
PRESTAÇÃO
As prestações se dividem em benefícios e serviços. Os primeiros são valores pagos em dinheiro aos segurados e dependentes, ao
passo que os serviços são prestações imateriais postas à disposição dos beneficiários.
Segundo a lei de benefícios da previdência social, os segurados fazem jus aos seguintes benefícios: a) aposentadorias por tempo
de contribuição, idade, invalidez e especial; b) auxílios doença; c) salário-família e salário-maternidade.
Os dependentes, por sua vez, podem perceber pensão por morte e auxílio-reclusão.
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Quanto aos serviços, tanto os segurados como os dependentes fazem jus à reabilitação profissional e ao serviço social (voltado ao
préstimo de esclarecimentos dos direitos e auxílio na solução de problemas representativos de situações de fragilidade social).
CARÊNCIA
É o número mínimo de contribuições indispensáveis para que o segurado ou dependente faça jus a
determinado benefício (art. 24, Lei n.º 8.213/1991), devendo ser calculada sempre em contribuições e não
em meses, com exceção do segurado especial.
O objetivo da carência é resguardar o equilíbrio financeiro e atuarial e evitar a prática de fraudes, pois sem
ela uma pessoa poderia começar a contribuir para o sistema de proteção social unicamente com o objetivo de
obter determinado benefício.
O termo inicial da carência é o primeiro dia do mês da competência recolhida, não interessando o dia em que
efetivamente ocorreu o pagamento.
Para os segurados empregados, inclusive domésticos, avulsos e contribuintes individuais que prestarem
serviços à pessoa jurídica (este último a partir da competência do mês 04/2003), o período de carência será
computado nos mesmos moldes que o tempo de contribuição, tendo em vista que o recolhimento mensal é
sempre presumido, eis que a responsabilidade pelo recolhimento é sempre do empregador (art. 33, § 5º, Lei
8.212/91), de modo que o período de carência começa a ser computado desde a data da filiação destes
segurados.
De acordo com o art. 27 da Lei de Benefícios, alterada pela LC 150, de 2015:

Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições: (Redação dada pela Lei
Complementar nº 150, de 2015)

I - referentes ao período a partir da data de filiação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), no caso dos segurados
empregados, inclusive os domésticos, e dos trabalhadores avulsos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)

II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para
este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte
individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13. (Redação dada pela
Lei Complementar nº 150, de 2015)

De acordo com a jurisprudência consolidada no âmbito da TNU, as contribuições recolhidas em atraso só


poderão ser consideradas para fins de carência se não ocorrer a perda da qualidade de segurado.
Não dependem de carência: a) pensão por morte, auxílio-reclusão, auxílio-acidente e salário-família; b)
auxílio-doença e aposentadoria por invalidez quando derivarem de qualquer acidente, doença do trabalho ou
doença grave; c) serviço social e reabilitação profissional.

Prazos de carência
Nos termos do art. 25 da Lei de Benefícios, os prazos são:
- Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: como regra, de 12 contribuições mensais para efeito de
carência.
- Aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial: 180 contribuições mensais.
- Salário-maternidade para a segurada contribuinte individual, especial e facultativa: 10 contribuições
mensais. Porém, se ocorrer parto antecipado, a carência de dez contribuições mensais é reduzida no mesmo
número de meses em que o parto se antecipou.
A segurada especial que não contribui como contribuinte individual terá direito ao salário-maternidade com
renda mensal no valor de um salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que
de forma descontínua, nos doze meses imediatamente anteriores ao início do benefício.
INDEPENDE DE CARÊNCIA - rol taxativo, art. 26

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- I - A pensão por morte, o auxílio-reclusão, o salário-família e o auxílio-acidente;


Obs. Medida Provisória n.º 664/2014, tentou incluir o requisito de carência para fins de concessão do
benefício de pensão por morte; todavia, o Congresso Nacional, ao analisar a aludida MP, não aprovou essa
mudança contida na MP (Lei n.º 13.135/2015). Em resumo, a pensão por morte continua a ser um
benefício previdenciário cuja concessão prescinde de carência.
- II - auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, decorrerem de acidente de qualquer natureza ou
causa, de doença profissional ou do trabalho, de doenças especificadas em lista elaborada pelos Ministérios
da Saúde, do Trabalho e da Previdência Social, desde que acometam o segurado após sua filiação ao RGPS,
não haverá que se falar em carência.
- III - Segurado especial: não há carência para aposentadoria por idade, invalidez, o auxílio-doença, auxílio-
reclusão, pensão por morte e o auxílio-acidente. Todavia, embora dispensado de comprovar o recolhimento
de contribuições, nessas hipóteses o segurado especial tem de comprovar o efetivo exercício de atividade
rural, ainda que de forma descontínua, pelo período de correspondente ao da carência do benefício.
- IV e V - As prestações consubstanciadas no serviço social e na reabilitação profissional não dependem de
carência.
- VI – Salário maternidade das seguradas empregadas, trabalhadoras avulsas e domésticas. Diferentemente
da seguradas contribuintes individuais e facultativas, a legislação presume que seu ingresso no sistema
previdenciário tenha ânimo definitivo e não o intuito de cobertura apenas para a contingência maternidade,
ficando preservado o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
Perda da qualidade de segurado e carência
Quando o indivíduo, após verter certo número de contribuições para o sistema previdenciário, perde a
qualidade de segurado, a carência é zerada. Com isso, para ter direito a qualquer benefício futuro, terá que
readquirir a condição de segurado, recolhendo tempestivamente uma contribuição e verter, após a nova
filiação, pelo menos 1/3 da carência do benefício desejado (LBPS, art. 24, parágrafo único). Todavia, por
força do art. 3º da Lei 10.666/03, tal regra restritiva se aplica apenas ao auxílio-doença, aposentadoria por
invalidez e salário-maternidade (nos casos de contribuinte individual, facultativa e segurada especial). Isso
porque o art. 3º da Lei 10.666/03 assegura que a perda da qualidade de segurado não será considerada para a
concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial. Também, na hipótese de aposentadoria
por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde
que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de
carência na data do requerimento do benefício.

RENDA MENSAL INICIAL


Renda mensal inicial é o primeiro valor bruto a ser pago ao segurado ou dependente a título de benefício,
calculado no ato de sua concessão. É o valor mensal que o beneficiário deve começar a receber em razão do
benefício.
Já o salário de contribuição é a base de cálculo para a cobrança mensal de contribuição previdenciária e que
servirá de parâmetro para a mensuração da renda mensal inicial do benefício previdenciário.
Por fim, o salário de benefício está sujeito às seguintes variantes: a) se não houver fator previdenciário, o
salário de benefício será a média dos 80% maiores salários de contribuição, atualizados monetariamente
(tendo como marco inicial de retroação máxima o mês de julho de 1994); b) se houver fator previdenciário,
o salário de benefício será o resultado da multiplicação da média dos 80% maiores salários de contribuição
pelo fator previdenciário.
O fator previdenciário é um coeficiente atuarial criado para garantir a estabilidade econômica do sistema
previdenciário e impedir que pessoas muito jovens percebam aposentadorias muito altas por longos
períodos. Tem por elementos componentes a idade da pessoa no momento da concessão da aposentadoria, a
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expectativa nacional de sobrevida (sem distinção entre regiões do país e o sexo dos segurados) e o período
contribuído.
O fator previdenciário:
a) era obrigatório para a aposentadoria por tempo de contribuição. Com a Lei 13.183/2015, tornou-se
facultativo; Agora, há opção para o segurado pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua
aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as
frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: igual ou superior a 95 pontos, se homem,
observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou igual ou superior a 85 pontos, se
mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.
b) continua facultativo para a aposentadoria por idade, só sendo aplicável se resultar em aumento do
benefício concedido ao segurado;
c) inaplicável para os demais benefícios (incluindo as aposentadorias especiais, por invalidez, o auxílio-
doença e salário-maternidade.
Como regra, a renda mensal inicial (RMI) corresponderá sempre ao resultado da incidência de um
percentual legalmente estipulado sobre o salário de benefício, variando conforme o benefício pleiteado.
Para o auxílio-doença, a RMI é de 91% do Salário de Benefício; para o auxílio-acidente, 50% do salário de
benefício; c) para a aposentadoria por idade, 70% do salário de benefício, acrescido de 1% do mesmo valor
para cada grupo de 12 contribuições, não podendo jamais ultrapassar os 100%; d) para a pensão por morte, a
renda mensal inicial será de CEM POR CENTO do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou
daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento. A MP 664/2014
tentou alterar a forma de cálculo, mas não houve aprovação pelo CN e) Para os demais benefícios (inclusive
aposentadoria por tempo de contribuição), a RMI será de 100% do salário de benefício.
As únicas EXCEÇÕES a essa modalidade de cálculo da RMI baseada na incidência de um percentual sobre
o salário de benefício são o salário-família e o salário-maternidade. O primeiro tem seu montante
expressamente fixado em lei, ao passo que o salário maternidade corresponderá ao valor da remuneração que
a trabalhadora esteja recebendo na data da concessão do mencionado benefício, ressalvado o caso da
segurada especial, cujo salário maternidade equivalerá ao pagamento de um salário mínimo.
O limite mínimo da RMI dos benefícios que substituam a remuneração é o salário-mínimo (CF/88, art. 201,
§2º). Por não serem substitutivos do salário de contribuição, o salário família e o auxílio acidente poderão
ser concedidos em patamar inferior ao salário mínimo.
Quanto ao limite máximo, corresponderá a renda mensal inicial ao valor fixado como teto para a concessão
de benefícios pelo regime geral de previdência social. Contudo, a lei de benefícios prevê as seguintes
exceções que poderão exceder o referido teto:
1) a aposentadoria por invalidez deferida a segurado que necessita de cuidado permanente de terceiro,
hipótese em que haverá um acréscimo de 25% no valor do benefício, calculado sobre a RMI.
Sobre o adicional de 25%, previsto no art. 45 da Lei n.º 8.213/1991, o STJ, recentemente, decidiu que esse
acréscimo não é extensível aos segurados que recebam outras espécies de aposentadoria, como
jubilação por idade ou por tempo de contribuição (STJ, REsp 1533402/SC, Rel. Ministro SÉRGIO
KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015). Há, no entanto, precedentes em
sentido contrário no âmbito da TNU (Nesse sentido: Processo nº 0501066-93.2014.4.05.8502, Rel. Juiz
Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, j. 11/03/2015).
2) Salário maternidade que corresponderá ao valor da remuneração da trabalhadora e que terá como teto
apenas o subsídio dos ministros do Supremo Tribunal Federal. O valor que exceder a este teto será pago
diretamente pelo empregador. Hoje o subsídio corresponde a R$ 33.763,00, Lei 13091/2015.

BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL


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Benefícios devidos aos segurados


APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Cuida-se de benefício devido aos segurados acometidos de incapacidade substancial e permanente para o
exercício da atividade remunerada que habitualmente exerciam, independentemente da percepção de prévio
auxílio-doença.
A verificação da incapacidade ocorrerá mediante a realização de exame médico-pericial gratuito, a cargo do
INSS, podendo o segurado fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. O segurado tem a obrigação de
comparecer às perícias médicas realizadas pela autarquia previdenciária com periodicidade mínima de dois
anos. Ainda, deve se submeter a processo de reabilitação profissional e tratamentos clínicos para a
recuperação de sua higidez física e mental. Não pode ser compelido, no entanto, a realizar intervenção
cirúrgica e transfusão sanguínea, sendo tais procedimentos facultativos.
A Lei 13.135/2015 procedeu às seguintes modificações neste ponto:
- A lista de doenças, antes elaborada pelos Ministério da Saúde, Trabalho e Previdência, passa a ser
elaborado apenas pelo da Saúde de Previdência.
- Foram incluídas no rol de doenças graves a esclerose múltipla e a hepatopatia grave.
- Em relação às perícias, nos casos de impossibilidade de realização de perícia médica pelo órgão ou setor
próprio competente, assim como no casos de efetiva incapacidade física ou técnica de implementação das
atividades e de atendimento adequado à clientela da previdência social o INSS poderá, sem ônus para os
segurados, celebrar convênios, termos de execução descentralizada, termos de fomento ou de colaboração,
contratos não onerosos ou acordos de cooperação técnica para realização de perícia médica, por delegação
ou simples cooperação técnica, sob sua coordenação e supervisão, com - órgãos e entidades públicos ou que
integrem o Sistema Único de Saúde (SUS)

A aferição da incapacidade deve ser abrangente, envolvendo a análise da situação do segurado não apenas
sob o aspecto médico-pericial, mas também sob as perspectivas sociais, econômicas, profissionais, culturais,
etárias, entre outras.
Se o segurado percebia auxílio-doença: o termo inicial da aposentadoria por invalidez será a data seguinte à
cessão do pagamento do primeiro benefício.
Se a aposentadoria por invalidez for concedida diretamente: sua data inicial variará de acordo com a
modalidade em que enquadrado o segurado, nos seguintes termos:
a) empregado: a partir do 16º dia do afastamento (o pagamento relativo aos 15 primeiros dias ficará a cargo
do empregador – A MP 644/2014 não foi aprovada na parte em que ampliava o prazo para 30 dias).
Se requerida após 30 dias do afastamento, o termo inicial da aposentadoria por invalidez será equivalente à
data da apresentação do requerimento administrativo;
b) empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, segurado especial e facultativo: a
contar da data da incapacidade ou a partir da apresentação do requerimento administrativo se a concessão for
pleiteada após o prazo de 30 dias contados do momento da configuração da incapacidade.
- A renda mensal inicial será de 100% do valor do salário de benefício, sendo este o resultado da média
aritmética relativa a 80% dos maiores salários de contribuição, sem incidência do fator previdenciário.
- Em se tratando de aposentadoria por invalidez imediatamente precedida por auxílio-doença, o cálculo de
sua renda mensal inicial deve ser realizado com base no disposto nº 36, § 7º, do Decreto n.º 3.048/1999.
Assim, o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez será de 100% do valor do salário-de-benefício

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do auxílio-doença anteriormente recebido, reajustado pelos índices de correção dos benefícios


previdenciários (STJ. AgRg. no AREsp. nº 55958/SP, DJ 23.10.2012).
Em se tratando de segurado especial e segurado facultativo sem renda própria que se dedique
exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência e que pertença à família de baixa renda
que verte para o sistema contribuições no percentual de 5% sobre o limite mínimo mensal do salário de
contribuição, a RMI será equivalente a um salário mínimo.
No caso de grande invalidez, assim considerada a hipótese em que o inativo necessita de cuidados especiais
e constantes de terceiro, haverá o recebimento de um adicional de 25% conjuntamente com os proventos de
aposentadoria. Nesse caso, o valor total do benefício poderá ultrapassar o montante estipulado como limite
máximo para o pagamento de benefícios pelo RGPS. Tal adicional possui natureza indenizatória e caráter
personalíssimo, não se transferindo, portanto, para os pensionistas em caso de falecimento do instituidor da
pensão.
Em regra, a carência da aposentadoria por invalidez será de 12 contribuições. Contudo, quando o benefício
decorrer de acidente de trabalho ou de qualquer natureza ou do acometimento de doença prevista em portaria
conjunta expedida pelos Ministérios da Fazenda e da Previdência Social, não haverá carência.
A doença o lesão preexistente não gera direito a aposentadoria por invalidez, salvo se houver progressão ou
agravamento posterior à filiação ao RGPS que resulte em incapacidade superveniente.
Todos os segurados têm direito ao benefício de aposentadoria por invalidez, desde que detenham a qualidade
de segurado quando a configuração da incapacidade.
A cessão do benefício pode se dar imediatamente, quando o segurado retorna voluntariamente às suas
atividades – Art. 46, ou gradualmente, nos seguintes termos:
a) quando a recuperação total da incapacidade ocorrer dentro do prazo de cinco anos contados da concessão
da aposentadoria ou da cessação do auxílio-doença que a precede, o segurado empregado deixará de
perceber o benefício imediatamente se tiver direito a retornar à atividade remunerada antes exercida. Para os
demais segurados, o benefício cessará após o transcurso do número de meses equivalentes aos anos de
duração do auxílio-acidente ou da aposentadoria por invalidez; b) se a recuperação da incapacidade for
parcial, ocorrer após o prazo de 5 anos ou quando o inativo for declarado apto, por perícia do INSS, para
exercer função diversa da habitual desempenhada anteriormente a aposentadoria, a cessação do benefício se
dará de forma escalonada. Nos 6 primeiros meses posteriores a verificação da recuperação da capacidade
laboral, o segurado receberá o valor integral dos proventos de aposentadoria, havendo em seguida a redução
em 50% do valor do benefício pelos próximos 6 meses. Em seguida, haverá nova redução no patamar de
75% também por igual período de 6 meses, ao término dos quais cessará definitivamente.
A aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença somente serão considerados para fins de tempo de
contribuição se existir períodos intercalados de atividade e percepção do benefício incapacitante (TNU –
PEDILEF 2008.72.54.001356-5, DJ 23.3.2010).

APOSENTADORIA POR IDADE.


Em se tratando de trabalhador urbano, terá direito a aposentadoria a partir do 65 anos de idade, se homem, e
60, se mulher. Por sua vez, o trabalhador rural poderá se aposentar com 60 anos de idade, se homem, e 55,
se mulher. Esta redução de cinco anos no critério etário para a obtenção do benefício abrange trabalhadores
e produtores rurais, pescadores artesanais e o garimpeiro que exerçam suas atividades em regime de
economia familiar. Este último, embora atualmente enquadrado na categoria de contribuinte individual,
continua se beneficiando da redução de cinco anos para fins de obtenção de aposentadoria por idade.
Conforme a lei de benefícios da previdência social, a carência para a obtenção do benefício em comento é de
180 contribuições mensais.

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Súmula 44 da TNU (14/12/11). Para efeito de aposentadoria urbana por idade, a tabela progressiva de
carência prevista no art. 142 da Lei Nº 8.213/91 deve ser aplicada em função do ano em que o segurado
completa a idade mínima para concessão do benefício, ainda que o período de carência só seja preenchido
posteriormente. Tese da carência congelada.
Não é necessário que o indivíduo mantenha a qualidade de segurado no momento da formulação do pleito
de aposentação, bastando o preenchimento de todos os requisitos para a concessão do benefício (art. 3, § 1º,
Lei 10.666/03).
A renda mensal inicial será de 70% do valor do salário de benefício acrescido de 1% a cada 12 contribuições
mensais, até o limite de 100%, aplicando-se o fator previdenciário facultativamente, ou seja, somente
quando for mais benéfico ao segurado. No que tange ao segurado especial, contribuinte individual e
facultativo de baixa renda, a RMI será de um salário mínimo.
Para o segurado empregado, o termo inicial do benefício é a data do desligamento do emprego, nos casos em
que a aposentadoria por idade for requerida no prazo de 90 dias contados da dissolução do vínculo de
emprego. Ultrapassado tal período, ou não ocorrendo a ruptura do vínculo empregatício, a aposentadoria
será devida a partir da data do requerimento administrativo.
Para as demais modalidades de segurado, os proventos de aposentadoria serão devidos a partir da data da
entrada do requerimento administrativo.
Em caso de requerimento judicial, o benefício será devido desde a data da citação.
A aposentadoria por idade é benefício de concessão ampla, podendo ser deferido a todos os segurados que
preencham os requisitos estampados na legislação de regência.
O pagamento dos proventos cessará com a morte do beneficiário, momento a partir do qual surgirá o surgirá
o direito dos dependentes, acaso existentes, de recebimento de pensão.
A TNU decidiu pela legalidade da acumulação da pensão por morte e da aposentadoria por idade em caso de
beneficiários rurais.
A lei de benefícios autoriza que o empregador aposente compulsoriamente o empregado. Para tanto, deverá
formalizar requerimento junto ao INSS e demonstrar o preenchimento dos seguintes requisitos: a) carência
mínima de 180 contribuições; b) idade mínima de 70 anos, se homem, e 65, se mulher. Nesses casos, o
empregado fará jus ao pagamento das verbas trabalhistas devidas nas hipóteses de despedida sem justa
causa.
Súmula 54 da TNU. Para a concessão de aposentadoria por idade de trabalhador rural, o tempo de
exercício de atividade equivalente à carência deve ser aferido no período imediatamente anterior ao
requerimento administrativo ou à data do implemento da idade mínima.
Súmula 46 da TNU. O exercício de atividade urbana intercalada não impede a concessão de
benefício previdenciário de trabalhador rural, condição que deve ser analisada no caso concreto.
Súmula 41 da TNU. A circunstância de um dos integrantes do núcleo familiar desempenhar
atividade urbana não implica, por si só, a descaracterização do trabalhador rural como segurado
especial, condição que deve ser analisada no caso concreto. Obs.: desde que fique demonstrado que
a subsistência do grupo familiar vem da atividade rurícola.
Súmula 34 da TNU. Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material
deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar.
Súmula 14 TNU: Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de
prova material corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício.
Súmula 6 TNU: A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de
trabalhador rural do cônjuge constitui início de prova material da atividade rurícola.
Súmula 5 TNU: a prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até a lei 8213/91, pode ser
reconhecida para fins previdenciários (tempus regit actum).
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Aposentadoria por idade “mista” ou “híbrida”


(Lei n.º 11.718/2008)

A Lei n.º 11.718/2008 introduziu no ordenamento jurídico pátrio a chamada aposentadoria por idade mista
ou híbrida (art. 48,§ 3º, da Lei n.º 8213/1991). Tal modalidade de aposentadoria por idade foi instituída para
permitir uma adequação da legislação para as categorias de trabalhadores urbanos e rurais, possibilitando ao
segurado especial a soma do tempo de atividade rural sem contribuições previdenciárias ao tempo de
contribuição em outra classificação de segurado, com a finalidade de implementar o tempo necessário de
carência.
Com isso, o legislador permitiu ao rurícola o cômputo de tempo rural como período contributivo, para efeito
de cálculo e pagamento do benefício etário. Assim, sob o enfoque da atuária, não se mostra razoável exigir
do segurado especial contribuição para obtenção da aposentadoria por idade híbrida, relativamente ao tempo
rural. Por isso, não se deve inviabilizar a contagem do trabalho rural como período de carência. Destarte, o
segurado especial que comprove a condição de rurícola, mas não consiga cumprir o tempo rural de carência
exigido na tabela de transição prevista no artigo 142 da Lei n. 8.213⁄1991 e que tenha contribuído sob
outras categorias de segurado, poderá ter reconhecido o direito ao benefício aposentadoria por idade híbrida,
desde que a soma do tempo rural com o de outra categoria implemente a carência necessária contida na
tabela do art. 142 da Lei de Benefícios, não ocorrendo, por certo, a diminuição da idade.

Sobre a aposentadoria por idade híbrida, importante mencionar que o STJ decidiu que não obsta a
concessão do concessão de aposentadoria por idade híbrida (art. 48, § 3º, da Lei n. 8.213⁄1991) o fato
de que a última atividade exercida pelo segurado, no período imediatamente anterior ao requerimento
do benefício ou ao implemento da idade mínima, não tenha sido de natureza agrícola. Em outras
palavras, a aposentadoria híbrida pode ser concedida ainda que a última atividade do segurado seja urbana,
ou seja, ele começou na atividade rural e depois migrou para a urbana. O trabalhador tem direito a se
aposentar por idade, na forma híbrida, quando atinge 65 anos (homens) ou 60 (mulheres), desde que tenha
cumprido a carência exigida considerando-se tanto os períodos urbano e rural. Não faz diferença se ele está
ou não exercendo atividade rural no momento em que completa a idade ou apresenta o requerimento
administrativo, nem o tipo de trabalho predominante (STJ. 2ª Turma. REsp 1407613/RS, Rel. Min.
Herman Benjamin, julgado em 14/10/2014).

APOSENTADORIA POR TEMPO DE


CONTRIBUIÇÃO.
O benefício poderá ser concedido ao homem que completar 35 anos de contribuição ou à mulher que detiver
30 anos de contribuição. Em se tratando de professor do ensino infantil, fundamental, e médio, ou que
exerça atividade de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico, haverá redução
de cinco anos no critério de tempo mínimo de contribuição para a concessão da aposentadoria.
Ao contrário do que ocorre no regime próprio de previdência social, não é necessária a manutenção da
qualidade de segurado para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, bastando que o
indivíduo tenha preenchido o requisito mínimo referente a carência, que é de 180 contribuições mensais,
ressalvada a regra de transição prevista no art. 142 da lei 8213/1991 (artigo 3º da Lei 10.666/03).
Todos os segurados têm direito à aposentadoria por tempo de contribuição, excetuado os seguintes casos: a)
segurado especial: só terá direito a aposentadoria por tempo de contribuição se verter contribuições
adicionais ao sistema na condição de facultativo, vide súmula 272 do STJ.
Não farão jus à aposentadoria por tempo de contribuição: a) o contribuinte individual que trabalhe por conta
próprio, sem vínculo com pessoa jurídica; b) o segurado facultativo que opte por contribuir para o sistema
pelo Plano de Previdência Simplificado.

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Isso porque o contribuinte individual e o facultativo contribuem com uma alíquota de 11% sobre o salário
mínimo, e o microempreendedor individual e o facultativo de baixa renda com 5% sobre o salário mínimo.
Todavia, se optarem pela complementação das contribuições, recolhendo a diferença que faltava para atingir
o percentual de 20% sobre o salário mínimo, terão direito a se aposentar por tempo de contribuição.
O termo inicial da aposentadoria por tempo de contribuição será fixado nos mesmos moldes já comentados
para a aposentadoria por idade.
A renda mensal inicial será de 100% do salário de benefício, que será apurado mediante a média dos 80%
maiores salários de contribuição, com utilização do fator previdenciário, SALVO quando o total resultante
da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da
aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de
contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o
tempo mínimo de contribuição de trinta anos.
Para alcançar os fatores 95/85, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e
idade
Ao segurado que alcançar o requisito necessário ao exercício da opção de que trata o caput e deixar de
requerer aposentadoria será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do
cumprimento do requisito nos termos deste artigo.
A Lei nº 13.183, prevê, ainda, que as somas de idade e de tempo de contribuição previstas serão majoradas
em um ponto nos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026. Contudo, a mesma lei assegura a aplicação da
pontuação vigente na data da implementação dos requisitos para os segurados que deixem de requerer o
benefício em época própria, em observância ao direito adquirido.
O tempo mínimo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de
efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio será de,
respectivamente, trinta e vinte e cinco anos, e serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo
de contribuição.

APOSENTADORIA ESPECIAL.
O texto constitucional veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de
segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
No âmbito infraconstitucional, os arts. 57 e 58 da lei de benefícios especificam os critérios a serem
observados na concessão do benefício de aposentadoria especial.
A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência de 180 contribuições mensais, ao
segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.
A renda mensal inicial da aposentadoria especial será equivalente a 100% do valor representado pelo
salário-de-benefício, sem a incidência do fator previdenciário.
A data de início do benefício será definida de acordo com os mesmos critérios estabelecidos para a fixação
do termo inicial da aposentadoria por idade, na forma anteriormente explanada.
A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto
Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

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O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos,
biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao
exigido para a concessão do benefício.
O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais
à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em
atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para
efeito de concessão de qualquer benefício. Quanto ao percentual aplicável para fins de conversão, o STJ,
em sede de julgamento de recurso especial submetido ao rito dos recursos repetitivos, encampou
entendimento no sentido de que deverá ser aplicado o critério vigente na data da apresentação do
requerimento do benefício, e não aquele em vigor à época da prestação do serviço (EREsp
1105506/RS, Rel. Min. OG Fernandes, 3ª Seção, DJ 20.05.2001)
A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na
forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto,
com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou
engenheiro de segurança do trabalho.
Do laudo técnico deverão constar informações sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou
individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua
adoção pelo estabelecimento respectivo. A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com
referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir
documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à pena
de multa.
Ainda, deverá a empresa elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades
desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica
desse documento, para que este possa comprovar, perante o INSS, sua exposição a agentes nocivos.
De acordo com o entendimento jurisprudencial do STJ e da TNU, o fornecimento de equipamento de
proteção individual não era suficiente para descaracterizar a natureza especial da atividade, cabendo ao
INSS provar que o EPI neutraliza os efeitos deletérios da exposição do empregado aos agentes nocivos
químicos, físicos e biológicos. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE nº 664335,
firmou entendimento no sentido de que o direito à aposentadoria especial (CF/88, art. 201, §1º) pressupõe a
efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo, de modo que, se o EPI é eficaz para neutralizar, eliminar
ou reduzir a nocividade para níveis inferiores aos limites de tolerância, tal como comprovado por Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP), o tempo de atividade não se caracterizará como especial.
Em se tratando, porém, de exposição do trabalhador ao agente nocivo ruído acima dos limites legais de
tolerância, a eficácia do EPI não descaracteriza a natureza especial do trabalho para fins de concessão de
aposentadoria especial.
O reconhecimento, pela justiça do trabalho, de que o empregado faz jus à percepção de adicional de
insalubridade, não se mostra forte o suficiente para autorizar a concessão de aposentadoria especial, servindo
tal decisão, apenas, como início de prova material.
Fazem jus à aposentadoria especial o segurado empregado, o trabalhador avulso e o contribuinte individual
filiado a cooperativa de trabalho ou produção que tenham trabalhado pelo período de 15, 20 ou 25 anos,
conforme o caso, sujeitos a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O STJ definiu que o rol de agentes nocivos e atividades especiais constantes de atos normativos expedidos
pelo Poder Público é meramente exemplificativo, podendo ser consideradas especiais atividades outras ou
agentes não constantes da lista encartada no Decreto nº 3048/1999, tal como ocorre nos casos de atividades
sujeitas à eletricidade (REsp 1.306.113-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/11/2012).

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Súmula 62 da TNU - O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial
para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à
integridade física.
Súm. 55 da TNU - A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do
fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.
Súm. 49 da TNU - Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a
agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.
Conversão de tempo comum em especial:
Após a edição da Lei nº 9.032/95, ficou vedada a conversão do tempo comum em especial, continuando,
todavia, a ser permitida a conversão do tempo especial em comum (art. 57, § 5º).

AUXÍLIO-DOENÇA.
Pode ser de natureza acidentária, quando decorrente de acidente do trabalho ou circunstâncias a ele
equiparadas, e ordinária, quando relacionado a casos de origem não ocupacional.
Seus pressupostos são a superveniência de incapacidade total e temporária para as funções que o segurado
desempenhava e a subsistência de tal situação por mais de 15 dias consecutivos.
Não se exige que a incapacidade seja permanente, mas que dure mais que 15 dias consecutivos,
inviabilizando a possibilidade de exercício do trabalho ou atividade habitual.
Quando o segurado exercer mais de uma atividade concomitantemente e se tornar incapaz para exercer uma
delas por mais de 15 dias, fará jus a percepção de auxílio-doença com relação a atividade para a qual se
incapacitou.
Trata-se de benefício devido a todas as modalidades de segurados que preencham os requisitos acima
mencionados.
A renda mensal do será de 91% do salário de benefício, sem a incidência do fator previdenciário, não sendo
cabível o adicional de 25% previsto para a aposentadoria por invalidez nos casos em que o beneficiário
necessite de cuidados especiais e permanentes de terceiro.
Em se tratando de segurado empregado, o benefício será devido a contar do 16º dia de afastamento da
atividade ou a partir da entrada do requerimento administrativo quando pleiteado após o prazo de 30 dias
contados do afastamento.
No caso de férias ou licença, o prazo de 15 dias é contado do término de tais afastamentos. O segurado
empregado, inclusive o doméstico, em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa e pelo
empregador doméstico como licenciado.
Para os demais segurados, o benefício será devido a partir da data da incapacidade ou do requerimento
administrativo quando este for formulado depois de 30 dias da configuração da incapacidade.
O termo final do benefício será o dia em que cessar a incapacidade para o trabalho ou aquele em que houver
a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.
O pagamento do auxílio-doença será suspenso se o segurado não comparecer à perícia média periódica ou à
convocação do INSS.
O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência
poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. Contudo, caso venha a exercer atividade
diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades
exercidas. (§§ 6º e 7º incluídos pela Lei nº 13.135, de 2015)

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Em regra, será exigida a carência de 12 contribuições mensais para a concessão do auxílio-doença. Porém,
nos casos de auxílio-doença acidentário ou derivado de doença prevista em portaria interministerial, não será
necessária a observância de qualquer período de carência.
A renda mensal do auxílio doença é igual a 91% do salário-de-benefício.
A Lei n. 13.135/2015 acrescentou um parágrafo ao art. 29 da Lei n. 8.213/91 criando um novo limitador
para o valor do auxílio-doença. Confira:

§ 10. O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos doze salários-de-
contribuição, inclusive no caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de doze, a média
aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes.
A doença preexistente à filiação do segurado ao regime geral de previdência social não gera direito a
percepção de auxílio-doença, tal como ocorre nos casos de aposentadoria por invalidez, salvo nos casos em
que a progressão ou o agravamento da doença preexistente causar a incapacidade do indivíduo.
Súmula 53 da TNU: Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade
para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.
De acordo com jurisprudência do STJ, não incide contribuição previdenciária sobre a remuneração paga ao
empregado nos 15 primeiros dias que antecedem a concessão do auxílio-doença, tendo em vista a natureza
indenizatória da verba percebida pelo segurado.
A jurisprudência do STJ e da TNU admitem o cômputo do período de percepção de auxílio-doença e
aposentadoria invalidez para fins de carência somente nos casos em que intercalados com períodos de
atividade do segurado.
Aplica-se ao auxílio-doença, as questões sobre o rol taxativo de doenças já mencionado na aposentadoria por
invalidez.

AUXÍLIO-ACIDENTE.

É o benefício devido ao segurado que sofre redução da capacidade para o trabalho que exerce com
habitualmente em razão da consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, inclusive
acidente do trabalho.
O dano que gera o direito ao benefício é o que acarreta redução ou perda da capacidade laborativa
(quantitativa ou qualitativa), sem ocasionar invalidez permanente para qualquer trabalho (sequela
definitiva).
Trata-se de benefício de natureza indenizatória, motivo pelo qual não incide sobre ele contribuição
previdenciária.
Segundo o STJ, é irrelevante a possibilidade de reversibilidade da doença, sendo certo que o auxílio-
acidente é devido quando demonstrado o nexo de causalidade entre a redução da capacidade laborativa e a
atividade profissional desenvolvida.
A concessão de tal benefício independe de carência e pode ser pago ao segurado empregado, inclusive ao
doméstico, trabalhador avulso e segurado especial.
A renda mensal inicial será equivalente a 50% do salário de benefício, podendo ser inferior ao salário
mínimo, uma vez que não se trata de benefício substitutivo do salário de contribuição. O salário de benefício
será calculado a partir da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, sem utilização
do fator previdenciário.

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É vedado o recebimento conjunto de mais de um auxílio-acidente, de modo que se o segurado, na hipótese


de exercício de atividades concomitantes, fizer jus a mais de um auxílio-acidente, serão comparadas as
rendas mensais dos dois benefícios, pagando-se o mais vantajoso.
O STJ consolidou entendimento no sentido de que a cumulação de auxílio-acidente com proventos de
aposentadoria só é possível se a eclosão da doença incapacitante e a concessão da aposentadoria forem
anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.213/1991, promovida pela MP n. 1.596-14/1997, que
posteriormente foi convertida na Lei n. 9.528/1997. Quanto ao momento em que ocorre a lesão incapacitante
em casos de doença profissional ou do trabalho, deve ser observada a definição do art. 23 da Lei n.
8.213/1991, segundo o qual se considera “como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do
trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da
segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer
primeiro (REsp 1.296.673-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/8/2012).
Nos casos em que ocorre o agravamento da lesão que deu origem ao pagamento do auxílio-acidente
inicialmente concedido, a 1ª turma do STJ firmou entendimento no sentido de que deve ser considerado,
para fins de auxílio-acidente, o percentual estabelecido pela lei vigente no momento em que se dá o
agravamento das lesões incapacitantes do beneficiário, e não o do momento em que o benefício foi
concedido inicialmente. O agravamento da lesão incapacitante tem como consequência a alteração do
auxílio-acidente, sendo considerado um novo fato gerador para a concessão do benefício. Dessa forma, o
agravamento da lesão gera a concessão de um novo benefício, devendo-se aplicar a lei em vigor na data do
fato agravador, por incidência do princípio tempus regit actum (AgRg no REsp 1.304.317-SP, Rel. Min. Ari
Pargendler, julgado em 4/12/2012).
O STJ, no julgamento do REsp. 1.108.298/SC, representativo de controvérsia, pacificou o entendimento de
que, para a concessão de auxílio-acidente fundamentado na perda de audição, é necessária a comprovação
do nexo causal entre a lesão e a atividade laboral e a diminuição efetiva e permanente da capacidade para a
atividade que o segurado habitualmente exercia.
De acordo com o STJ, não havendo concessão anterior de auxílio doença, bem como ausente prévio
requerimento administrativo de auxílio acidente, o termo a quo para o recebimento desse benefício será a
data da citação (3ª seção, Recurso Especial repetitivo 1.112.886/SP).

SALÁRIO-FAMÍLIA.
Será devido, mensalmente, ao segurado empregado, inclusive ao doméstico, e ao segurado trabalhador
avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados.
O aposentado por invalidez ou por idade e os demais aposentados com 65 anos ou mais de idade, se do sexo
masculino, ou 60 anos ou mais, se do feminino, terão direito ao salário-família, pago juntamente com a
aposentadoria.
O pagamento do salário-família é condicionado à apresentação da certidão de nascimento do filho ou da
documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e à apresentação anual de atestado de vacinação
obrigatória e de comprovação de frequência à escola do filho ou equiparado.
As cotas do salário-família serão pagas pela empresa e empregador doméstico, mensalmente, junto com o
salário, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições. Quando o pagamento do
salário não for mensal, o salário-família será pago juntamente com o último pagamento relativo ao mês.
Deverão, ainda, conservar por 10 anos os comprovantes de pagamento e cópia de certidões de nascimento.
O salário-família devido ao trabalhador avulso poderá ser recebido pelo sindicato de classe respectivo, que
se incumbirá de elaborar as folhas correspondentes e de distribuí-lo.
A cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício, não
integrando, portanto, a base de cálculo para a mensuração dos proventos de aposentadoria e pensão por
morte.
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O valor atual do benefício em comento é disciplinado no art. 4º da portaria interministerial MPS/MF nº


13/2015, nos seguintes termos:
Art. 4º O valor da cota do salário-família por filho ou equiparado de qualquer condição, até 14
(quatorze) anos de idade, ou inválido de qualquer idade, a partir de 1º de janeiro de 2015, é de:
I - R$ 37,18 (trinta e sete reais e dezoito centavos) para o segurado com remuneração mensal não
superior a R$ 725,02 (setecentos e vinte e cinco reais e dois centavos);
II - R$ 26,20 (vinte e seis reais e vinte centavos) para o segurado com remuneração mensal
superior a R$ 725,02 (setecentos e vinte e cinco reais e dois centavos) e igual ou inferior a R$
1.089,72 (um mil e oitenta e nove reais e setenta e dois centavos).

SALÁRIO-MATERNIDADE.
É o benefício devido a todas as seguradas do RGPS, substitutivo da remuneração, em razão do nascimento
de filho, adoção, ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção. Será devido pelo prazo de 120 dias,
podendo ser estendido por mais 60 dias, prorrogação essa que ficará à cargo do empregador, nos termos da
lei 11.770/2008.
Em se tratando de segurada empregada, doméstica e avulsa, não há período de carência para a concessão do
salário-maternidade. Por outro lado, as seguradas contribuintes individuais e facultativas deverão observar a
carência mínima de 10 contribuições mensais. As seguradas especiais, por fim, não comprovarão carência,
mas sim, o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 10 meses imediatamente
anteriores à data do requerimento do benefício.
Para as seguradas que necessitam preencher o requisito da carência, poderá haver a redução de tal requisito
equivalente ao mesmo número de meses da antecipação do parto, vide art. 25, parágrafo único, da lei de
benefícios.
A renda mensal inicial do benefício não está sujeita ao limite máximo do salário de contribuição. Assim, em
se tratando de segurada empregada, o valor do benefício será equivalente ao de sua última remuneração
integral. Para a trabalhadora avulsa, será igual à remuneração integral correspondente a um mês de trabalho.
Por sua vez, a segurada empregada doméstica receberá a quantia equivalente ao valor do seu último salário
de contribuição registrado em sua carteira de trabalho e previdência social. Para a segurada especial, o
benefício será correspondente ao valor de um salário mínimo. Caso tenha contribuído facultativamente como
contribuinte individual, o salário-maternidade será igual a 1/12 do valor sobre o qual incidiu sua última
contribuição anual, assegurando-se, ao menos, a percepção de um salário mínimo mensal. Por fim, as
seguradas contribuintes individuais e facultativas terão seu benefício calculado na proporção de 1/12
incidente sobre a soma dos últimos 12 salários de contribuição apurados em período não superior a 15
meses.
O termo inicial do benefício é o nascimento, que pode ocorrer dentro dos 28 dias que antecedem ao parto,
podendo ser antecipado em duas semanas em casos excepcionais devidamente justificados em atestado
médico. Em se tratando de adoção, o benefício será devido a contar da data em que efetivada ou da
concessão da guarda judicial para fins de adoção.
Com a finalidade de adequar a regulamentação do salário-maternidade ao princípio da isonomia, a Lei
12.873/2013 alterou o plano de benefícios da previdência social, acabando com o escalonamento do período
de concessão do referido benefício de acordo com a idade do adotando. Confira-se:
Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial
para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte)
dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 1º O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência
Social. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)

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§ 2º Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não


poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção
ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de
Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do
salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria
direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no
caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-
maternidade. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)
§ 1º O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo
previsto para o término do salário-maternidade originário. (Incluído pela Lei nº 12.873, de
2013) (Vigência)
§ 2º O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o
período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será
calculado sobre: (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)
I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; (Incluído pela Lei nº 12.873, de
2013) (Vigência)
II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico; (Incluído pela Lei nº 12.873, de
2013) (Vigência)
III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um
período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e
desempregado; e (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)
IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial. (Incluído pela Lei nº 12.873, de
2013) (Vigência)
§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoção.(Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)
Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada
ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do
benefício. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)

Benefícios devidos aos dependentes.


São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: 1ª
classe: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de
21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou
relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; 2ª classe: os pais; 3ª classe: o irmão não emancipado,
de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou
mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.
A existência de dependentes de qualquer das classes anteriores exclui do direito às prestações os das classes
posteriores.
O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que
comprovada a dependência econômica.
Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o
segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 do texto constitucional. Nesse sentido, é
importante asseverar que a jurisprudência do STJ tem afastado o direito a percepção de pensão por morte da
concubina, nas hipóteses em que verificada a existência de relações conjugais simultâneas. Deste modo,
considerando a ilegitimidade da relação extraconjugal, não há como se reconhecer direitos previdenciários
há concubina. No entanto, é importante ressaltar que tal linha de raciocínio tem sido rediscutida na
jurisprudência no que tange aos casos de concubinato impróprio de longa data, configurado quando a relação
extraconjugal é pública, notória e duradoura. A possibilidade de reconhecimento de direitos previdenciários
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nesses casos ainda não foi definida pela jurisprudência dos tribunais superiores, existindo, no momento,
precedente do STJ reconhecendo direitos previdenciários à concubina, e um recurso extraordinário, com
repercussão geral reconhecida, pendente de análise pelo STF que trata sobre a matéria.
A dependência econômica dos dependentes de primeira classe é presumida, ao passo que a dos pertencentes
às demais classes deverá ser comprovada.
Por fim, insta salientar que o menor sob guarda não possui, de acordo com a jurisprudência do STJ, direito à
percepção de pensão por morte, tendo em vista a alteração operada no plano de benefícios da previdência
social pela lei 9528/1997, não sendo o caso de aplicação do art. 33, § 3º da lei 8069/1990, tendo em vista
que a lei especial é a 8213/1991.
PENSÃO POR MORTE.
Segundo o art. 74 e seguintes do plano de benefícios da previdência social, a pensão por morte será devida
ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito, quando
requerida até noventa dias depois deste, ou do requerimento administrativo, quando requerida após o
referido prazo, ou, ainda, da data da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Se o segurado não mais detinha a condição de segurado, mas já havia implementado os requisitos para se
aposentar na data do óbito, seus dependentes farão jus ao benefício de pensão por morte.
Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime de que
tenha dolosamente resultado a morte do segurado.
Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer
tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim
exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o
direito ao contraditório e à ampla defesa.
O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia
ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, não podendo
ser inferior ao salário mínimo, tampouco superior ao limite máximo do salário de contribuição.
A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e
qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá
efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.
O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente
fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.
O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em
igualdade de condições com os dependentes de primeira classe anteriormente mencionados.
A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em partes iguais, revertendo-
se em favor dos demais dependentes a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
A parte individual da pensão extingue-se: a) pela morte do pensionista; b) para o filho, a pessoa a ele
equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou
tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; c) para filho ou irmão inválido, pela cessação da
invalidez; d) pelo decurso do prazo de recebimento de pensão pelo cônjuge, companheiro ou companheira.
Quanto à última hipótese de extinção da pensão por morte, a Lei nº 13.135 estabeleceu três regras gerais
quanto ao tempo de duração do benefício de pensão por morte:
1) se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o
casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado,
o benefício terá duração de 4 meses.
2) Caso tenham sido vertidas 18 contribuições mensais e o óbito tenha ocorrido pelo menos 2 anos após o
início do casamento ou da união estável, será observada a tabela a seguir:

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Idade do beneficiário na data do óbito do segurado Duração do benefício de pensão por morte (em anos)

21 anos de idade 3

Entre 21 e 26 anos de idade 6

Entre 27 e 29 anos de idade 10

Entre 30 e 40 anos de idade 15

Entre 41 e 43 anos de idade 20

44 ou mais anos de idade Vitalícia

3) Contudo, se o cônjuge ou companheiro for inválido ou com deficiência, o benefício de pensão findará
pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos acima
estipulados.
Serão aplicados, conforme o caso, as regras contidas nos item 2 ou 3 se o óbito do segurado decorrer de
acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento
de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união
estável.
O exercício de atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual, não impede a
concessão ou manutenção da parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou
mental ou com deficiência grave.
Ainda, é importante ressaltar que a lei de benefícios da previdência social veicula previsão expressa
autorizando a concessão de pensão por morte provisória nos casos de declaração judicial de morte
presumida do segurado que permanecer ausente, sem deixar notícias de seu paradeiro, pelo prazo de 6
meses. Contudo, provado o desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou
catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente de prévia declaração judicial
de morte presumida e correspondente decurso do prazo de 6 meses. Verificado o reaparecimento do
segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos
valores recebidos, ressalvada a hipótese de má-fé.
Se o requerimento administrativo for apresentado no prazo de 90 dias contados do momento do óbito do
segurado, a data de início do benefício corresponderá àquela do falecimento do instituidor da pensão ou a da
declaração judicial de ausência (importante frisar que esse prazo foi estipulado a partir da Lei nº 13.183, de
4 de novembro de 2015). Ao revês, em caso de postulação perante o INSS após tal interstício, os proventos
de pensão por morte serão devidos a partir da data da entrada do requerimento administrativo.
SÚMULAS DO STJ: 336 - A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem
direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica
superveniente.
340 - A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do
óbito do segurado.
416 - É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa
qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito.
SÚMULA DA TNU: 52 - Para fins de concessão de pensão por morte, é incabível a regularização
do recolhimento de contribuições de segurado contribuinte individual posteriormente a seu óbito,
exceto quando as contribuições devam ser arrecadadas por empresa tomadora de serviços.

AUXÍLIO-RECLUSÃO.
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O art. 201, IV, da CF garantiu auxílio-reclusão aos dependentes dos segurados de baixa renda. O art. 13 da
EC nº 20/1998 estabeleceu que o benefício fosse concedido apenas àqueles que tivessem, à época, renda
bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00, corrigidos monetariamente até a superveniência de lei que
disciplinasse o acesso a essa proteção previdenciária. Atualmente, o valor da renda brutal do trabalhador de
baixa renda não poderá ser superior a R$ 1.089,72, conforme fixado pela Portaria Interministerial MPS/MF
nº 13, de 09 de janeiro de 2015.
O auxílio-reclusão será concedido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do
segurado recolhido à prisão, que não estiver em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria.
O recolhimento à prisão deve ser certificado pela autoridade competente e a certidão deverá instruir o
requerimento do benefício. Para que o benefício seja mantido, o beneficiário deverá apresentar declaração de
permanência na condição de presidiário.
O auxílio-reclusão será pago enquanto o segurado estiver recolhido à prisão. Durante esse período, o
beneficiário deverá apresentar, a cada 3 meses, atestado de que o segurado continua detido ou recluso,
firmado pela autoridade competente.
Contingência: ser dependente de segurado recolhido à prisão, que não receba remuneração da empresa, nem
esteja em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria, e desde que seu último salário de contribuição seja
inferior ou igual a R$ 1.089,72, nos termos da Portaria Interministerial MPS/MF nº 13, de 09 de janeiro de
2015. Caso o segurado esteja desempregado na data da prisão, o STF entendeu que a renda bruta mensal do
recluso deverá ser igual a zero.
A qualidade de segurado é essencial para que incida a proteção previdenciária dos dependentes mediante o
pagamento de auxílio-reclusão.
Não é necessário que o recolhimento à prisão seja resultado de condenação criminal, podendo ser prisão
processual (em flagrante delito, preventiva, resultante de pronúncia ou de sentença não transitada em
julgado, temporária) e também prisão civil.
O benefício deverá ser pago durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime
fechado ou semiaberto.
Em caso de fuga, o benefício é suspenso. Recapturado o segurado, será restabelecido o pagamento a contar
da data da nova prisão, se ainda mantiver a qualidade de segurado.
O auxílio-reclusão não pode ser concedido depois que o segurado estiver solto.
A concessão do benefício em comento independe de carência.
A renda mensal inicial do auxílio-reclusão corresponderá ao percentual de 100% da aposentadoria por
invalidez a que o segurado receberia, caso assim estivesse aposentado na data do recolhimento à prisão.
Tratando-se de benefício devido em razão da prisão de segurado especial, o valor da renda mensal do
benefício será igual a um salário mínimo.
O termo inicial do benefício corresponderá a do momento em que efetivada a prisão, quando o requerimento
administrativo for apresentado até 30 dias após esta data (embora não tenha havido alteração legislativa ou
mesmo no Decreto nº 3.048/99, é defensável que, com a modificação do prazo para requerimento do
benefício de pensão por morte implique alteração do prazo para o requerimento do auxílio-reclusão).
Ultrapassado tal interstício, a data de início do benefício será equivalente a da apresentação do pleito perante
a autarquia previdenciária. Quando não houver prévio requerimento administrativo, o marco inicial para a
concessão do benefício será a data da citação. Por fim, o termo inicial será a data do requerimento
administrativo ou da prisão, conforme tenha sido feito ou não dentro do prazo de 30 dias, se, indeferido ou
não apreciado, o beneficiário ingressar com a ação judicial e seu pedido for julgado procedente.
Quanto ao termo final, a regra é que o benefício seja pago enquanto o segurado permanecer detento ou
recluso. Entretanto, o termo final pode ter como causa a situação do segurado ou a do dependente.
Considerando a situação do segurado, o termo final do benefício será: a) a data em que for liberado o
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segurado detido ou recluso, seja por ter cumprido a pena, seja em razão da progressão do regime de
cumprimento da pena para o regime aberto, seja por ter obtido livramento condicional; b) a data do óbito do
segurado detido ou recluso, quando, então, o auxílio-reclusão será automaticamente convertido em pensão
por morte.
A renda mensal do auxílio-reclusão, havendo mais de um dependente, é rateada entre todos em partes iguais.
Desta forma, cada cota será extinta individualmente, revertendo para os demais dependentes: a) pela morte
do beneficiário; b) para o filho, o equiparado ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao
completar 21 anos, salvo se for inválido; c) para o dependente inválido, pela cessão da invalidez; d) para o
dependente com deficiência mental ou intelectual, pelo levantamento da interdição; e) pela concessão de
aposentadoria durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão.
Extinta a cota do último dependente, o auxílio-reclusão será encerrado.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.
No âmbito do Direito Previdenciário, a prescrição e a decadência se operam: a) em relação ao custeio
(decadência do direito de lançar e prescrição do direito de cobrar as contribuições); b) em relação aos
benefícios (decadência do direito do contribuinte de revisão do ato inicial de concessão de benefícios e
prescrição da pretensão de cobrança de parcelas vencidas).
Quanto às contribuições, tanto o prazo decadencial para lançar, quanto o prazo para cobrar os créditos delas
decorrentes, são de cinco anos (CTN, arts. 173 ou 150, §4º e 174). Isso porque, o STF reconheceu a
inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 (que haviam ampliado tal prazo para 10 anos), sob o
fundamento de que tal matéria encontra-se submetida à reserva de Lei Complementar (Súmula Vinculante nº
8).
No tocante aos benefícios, o prazo decadencial para que o beneficiário ou a Fazenda busquem a revisão do
valor do benefício é comum de 10 anos (LBPS, art. 103 e 103-A). Contudo, será de apenas cinco anos o
prazo prescricional para que os beneficiários cobrem as eventuais diferenças. Ou seja, há dez anos para
tentar revisar o valor do benefício, mas só será permitido vindicar a percepção retroativa das diferenças
relativas aos últimos cinco anos, nos termos dos arts. 103 e 103-A da Lei nº 8213/1991.
Importa ainda destacar que o prazo prescricional de cinco anos não corre em detrimento do menor, do
incapaz e do ausente, por previsão expressa contida no parágrafo único do art. 103 do plano de benefícios da
previdência social. Em que pese tal dispositivo faça menção apenas ao prazo prescricional, o Código Civil
obsta o transcurso do prazo decadencial em desfavor dos absolutamente incapazes.
Por derradeiro, resta consignar o entendimento do STJ firmado no julgamento do Recurso Especial
Repetitivo nº1.309.529-PR, no que tange à incidência do prazo decenal para a revisão dos benefícios
previdenciários concedidos em momento anterior ao advento da MP nº 1523-97, posteriormente convertida
na Lei nº 9528/1997. Até 27/6/1997, dia anterior à publicação da referida MP, qualquer segurado poderia
exercer seu direito de revisão do benefício, não havendo previsão para fulminar tal direito pelo decurso
futuro de prazo. Entretanto, a contar de 28/6/1997, com a publicação da inovação legal (prazo decenal), os
mesmos segurados continuaram a poder exercer seu direito de revisão, mas desta vez sob novo regime
jurídico, isto é, com prazo de 10 anos a contar da alteração legislativa (MP n. 1.523-9/1997). Assim,
relativamente aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito de
revisão é a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal.

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H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO

CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. MODALIDADES.


SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Crédito Tributário

O crédito tributário é a obrigação tributária tornada líquida e certa por intermédio do lançamento.
“O crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento (CTN, art 142)”.
(REsp 250306).
O fato gerador apenas constitui a obrigação tributária da qual decorrerá o crédito tributário.

Lançamento

Conceito: é o ato por meio do qual se declara a obrigação tributária e se constitui o crédito tributário.
Portanto, possui natureza jurídica mista: declaratória da OT e constitutiva do CT.

Efeitos: ex tunc.

Ato ou procedimento
Segundo a lei: procedimento (Sabbag concorda)
Segundo a doutrina: é ato jurídico (Paulo de Barros)
É ato administrativo vinculado.

Competência para lançar: Ente federativo com competência constitucional prévia.


Outras formas de constituição do crédito tributário.
1) Declaração do contribuinte: “É inteiramente equivocada a afirmação, ainda corrente, de que o
lançamento, feito pela autoridade fiscal, é instituto indispensável e sempre presente nos fenômenos
tributários e que, ademais, é o único modo para efetivar a constituição do crédito tributário [...] não atribui
ao Fisco a exclusividade de constituir o crédito tributário, nem está erigindo o lançamento como única forma
para a sua constituição. A exclusividade, a que se refere o dispositivo, diz respeito apenas ao lançamento,
mas não à constituição do crédito. [...] Ora, essa formalização (= constituição do crédito tributário) pode
ocorrer por vários modos. [...] A modalidade mais comum de constituição do crédito tributário sem que o
seja por lançamento é a da apresentação, pelo contribuinte, de DCTF” (REsp 962379).
2) Sentença trabalhista. Segundo o art. 114, VIII, CF, a Justiça do Trabalho deve promover a execução de
ofício das contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir. Neste caso, a sentença trabalhista
transitada em julgado constitui o crédito tributário.
3) lançamento por homologação – contribuinte que ao invés de pagar efetua depósito - STJ: o depósito judicial
para suspender a exigibilidade do crédito tributário já o constitui; razão pela qual o lançamento fiscal em
relação ao valor depositado é desnecessário. Assim, não há que se falar em decadência do crédito tributário
por não ter sido lançado em relação ao crédito discutido pelo Fisco. (EREsp 898.992-PR)

Funções do lançamento
a) verificar a ocorrência do fato gerador;
b) identificar o sujeito passivo (art. 97, III, CTN);
c) determinar a matéria tributável (Base de Cálculo);
d) calcular o montante do tributo devido;
e) aplicar a penalidade (multa), se for o caso.

Legislação formal e material aplicável ao procedimento de lançamento:


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Quanto à estrutura da obrigação tributária (aspecto material) aplica-se a lei vigente ao momento do fato
gerador, porém normas relativas procedimentos, prerrogativas ou formalidades adstritas ao lançamento
poderão ser aplicadas retroativamente. Observação: o aspecto pessoal (identificação do sujeito passivo)
integra a estrutura da obrigação tributária e, por isso, não pode ser alvo retroação.

Taxa de câmbio aplicável ao procedimento de lançamento: Art. 143 do CTN. Salvo disposição de lei em
contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua
conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação.

Alteração do lançamento regularmente notificado: após a realização do lançamento, a autoridade


administrativa precisa comunicá-lo oficialmente. É a notificação que confere efeitos ao lançamento
realizado. Com a notificação, o lançamento se presume definitivo. A regra passa a ser que o mesmo não
mais será alterado. O CTN traz, em seu art. 145, as exceções:

a) impugnação pelo sujeito passivo: O STJ entende irregular a notificação e, por conseguinte, nulo o
lançamento, quando não se abre prazo para que o sujeito passivo, querendo, exerça seu direito de
impugnação (REsp 1227676). Registre-se, contudo, que a impugnação pelo sujeito passivo pode resultar em
agravamento da exigência se, por exemplo, em diligência ou perícia determinada pela autoridade julgadora,
for verificada alguma incorreção ou omissão. Nessa hipótese, será realizado um lançamento suplementar,
com a consequente devolução do prazo para impugnação relativa à parte modificada. Não há proibição à
reformatio in pejus no processo administrativo fiscal, uma vez que, nessa seara, deve ser observado o
princípio da verdade material;
b) recurso de ofício e recurso voluntário: se o sujeito passivo impugnou o lançamento e a autoridade
julgadora, concordando total ou parcialmente com a impugnação, desconstituiu total ou parcialmente o
crédito, liberando o contribuinte de montante acima de determinado valor (denominado “valor de alçada”), o
processo necessariamente será remetido à segunda instância (na esfera federal, o CARF);
c) iniciativa de ofício da autoridade administrativa: Verificado um vício no ato praticado, tem a
Administração Tributária o poder-dever de corrigi-lo, independentemente de provocação do particular, em
homenagem ao princípio da legalidade e ao seu corolário, o princípio da autotutela.

Erro de direito e erro de fato – possibilidade de alteração do lançamento.


Erro de direito: não autoriza a revisão de lançamentos. O novo critério jurídico, escolhido pelo Fisco, na
atividade de lançamento, só poderá ter efeitos ex nunc, com aplicação exclusiva a casos futuros,
prestigiando-se a boa-fé do contribuinte (146, CTN). Posto isto, é incabível o lançamento suplementar
motivado por erro de direito. Súmula 227/TFR: “A mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não
autoriza a revisão de lançamento”. STJ: “aceitando o Fisco a classificação feita pelo importador no momento
do desembaraço alfandegário ao produto importado, a alteração posterior constitui-se em mudança de
critério jurídico vedado pelo CTN”.
Erro de fato: pode e deve justificar a revisão do lançamento já realizado, com observância do prazo
decadencial previsto no art. 173 (cinco anos). O “erro de fato” se refere às circunstâncias objetivas que não
dependem de interpretação normativa para sua verificação.
STJ: no caso do IPTU, a retificação de dados cadastrais do imóvel autoriza a revisão do lançamento quando
decorrer de apreciação de fato não conhecido por ocasião do lançamento anterior. É o caso de
desconhecimento da real metragem do imóvel ou da modificação do padrão. (REsp 1130545).

Modalidades de lançamento
Lançamento Direto Ou De Ofício

Ocorre quando o Fisco dispõe dos dados suficientes para efetuar a cobrança, dispensando o auxílio do
contribuinte. Ex: IPTU, IPVA e contribuições de melhoria. Também é utilizado nos casos de omissões,
erros ou fraudes que justificam a realização de novo lançamento. Está previsto no artigo 149 do CTN.

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Lançamento “por declaração” ou misto

É efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, que presta à autoridade
administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. A declaração entregue
pelo sujeito passivo da obrigação acessória apenas fornece a matéria de fato necessária para a constituição
do crédito que é realizada pelo Fisco.

Lançamento por arbitramento: o valor da base de cálculo será determinado com base numa prudente e
razoável suposição da autoridade administrativa. A jurisprudência entende que a simples ausência de
escrita fiscal regular não é motivo para o lançamento por arbitramento, uma vez que tal técnica não
possui natureza punitiva. Ressalte-se que o arbitramento não se constitui numa quarta modalidade de
lançamento, sendo apenas uma técnica para se definir a base de cálculo, para que se proceda a um
lançamento de ofício.
* Pautas fiscais: Sempre que, na atividade de lançamento, for adotada uma base de cálculo que não
corresponda comprovadamente ao preciso valor ou preço do bem, direito, serviço ou ato jurídico, mas sim a
um valor razoável fixado com base em pesquisas, estatísticas ou procedimentos semelhantes, haverá
arbitramento. Atualmente, a expressão “pauta fiscal” deve ser utilizada com bastante cuidado, já que
segundo o STJ “é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de
pauta fiscal” (Súm. 431/STJ). A questão é apenas terminológica, pois o que o Tribunal considerou ilegítima
foi a utilização de tabelas com “valores fixados prévia e aleatoriamente para a apuração da base de
cálculo do tributo” que sejam encaradas como presunção absoluta de valor (RMS 18677).
Voto do relator: a pauta fiscal não encontra espaço no ordenamento jurídico. Não se enquadra na hipótese de
arbitramento (em que há contraditório em processo administrativo-fiscal), nem se assemelha ao regime de
valor agregado para a fixação da base de cálculo do ICMS na substituição progressiva.

Lançamento por homologação ou “autolançamento”

“Autolançamento”: é expressão tecnicamente incorreta. Contraria o conceito de lançamento enquanto


atividade privativa do Fisco. O próprio STJ prefere, em seus julgados, utilizar a terminologia
“homologação do pagamento” ou “homologação da atividade do sujeito passivo”.

Característica principal dessa espécie: dever do sujeito passivo de antecipar o pagamento

Momento em que o crédito tributário é definitivamente extinto: não é com o pagamento, mas com a
homologação. O pagamento antecipado extingue o crédito sob condição resolutória (150, §1º, CTN).

Homologação expressa ou tácita. Será expressa quando a autoridade administrativa editar ato
homologando. Será tácita quando a Administração Tributária deixar escoar o prazo legal para a homologação
expressa. Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato
gerador (Art. 150, §§ 1º e 4º), salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, caso em
que se aplica a regra do art. 173, I, referente ao lançamento de ofício.
Exemplos de tributos lançados por homologação: IR, ITR, ICMS e ISS.

Prescrição e os lançamentos por homologação. Para o STJ, a entrega da declaração pelo contribuinte
constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. (Súm. 436/STJ). Se
declarou e não pagou, o termo inicial da prescrição é a data do vencimento do pagamento. Nesses casos: (i)
não se fala em decadência, mas em prescrição; (ii) após a entrega da declaração, escoado o prazo para
pagamento, o Fisco não precisa notificar o contribuinte para inscrever o débito em dívida ativa; (iii) não há
falar em denuncia espontânea; (iv) inibe-se a emissão de certidão negativa de débito (Súm. 446/STJ).
Contudo, caso o Fisco verifique que há quantia a ser exigida além daquela que foi declarada, deverá realizar

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um lançamento suplementar de ofício em relação ao saldo remanescente, havendo aí a fluência de prazo


decadencial.
STJ: “o termo a quo do prazo prescricional para o ajuizamento da ação executiva tem início com a
constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo
contribuinte, declarando o valor a ser recolhido, ou do vencimento do tributo, o que for posterior”. (AgRg no
REsp 1301722)

Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário


Moratória

Consiste na dilação do prazo de pagamento do tributo. Pode ser concedida em caráter individual
(exigindo-se despacho da autoridade administrativa) ou em caráter geral (em face de situações
excepcionais).

Requisitos para concessão da moratória


A lei concessiva da moratória deve conter os seguintes requisitos:
a) Estipular o prazo do favor;
b) Destacar a quais tributos se refere;
c) Definir se é geral ou individual. Se for individual, haverá condições a serem cumpridas e será necessário
despacho da autoridade competente.

“Revogação” da moratória individual


A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogada de ofício, sempre
que:
a) se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou
b) não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor.

Cobrança dos créditos em caso de “revogação”:


Nessa hipótese, irá cobrar-se o crédito acrescido de juros de mora:
I - com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em
benefício daquele;
II - sem imposição de penalidade, nos demais casos.

Tais disposições aplicam-se, no que couber, à isenção, à anistia e à remissão.

O Judiciário se inclina pela tese de que a suspensão da exigibilidade do crédito constituído interrompe a
prescrição.

Súm. 248/TFR: O prazo da prescrição interrompido pela confissão e parcelamento da dívida


fiscal recomeça a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado.
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Depósito do montante integral

Se o sujeito passivo não concorda com o lançamento realizado, pode impugná-lo, administrativa ou
judicialmente.

Ação judicial. Se a opção é a via judicial, o contribuinte poderá suspender a exigibilidade do crédito
tributário mediante o depósito do montante integral do valor exigido pelo Fisco. Trata-se de direito do
contribuinte, que não pode ter seu exercício obstado pela Fazenda Pública (REsp 196235).

Impugnação administrativa. Se a opção é a via administrativa, a instauração do processo administrativo


fiscal suspende a exigibilidade do crédito, mas o contribuinte pode depositar o montante integral para se
livrar da fluência dos juros de mora.

Decisão final favorável ao Fisco: converte-se o depósito em renda (hipótese de extinção do crédito). Nesse
caso, tendo sido feito o depósito do montante integral, não será cobrado mais nenhum outro valor do
sujeito passivo a título de juros ou multa de mora.

Decisão final favorável ao contribuinte


Na hipótese de o sujeito passivo obter decisão favorável, ele tem direito de levantar o valor depositado,
corrigido conforme previsto em lei (na esfera federal a taxa é a SELIC).
Obs.: nos casos em que transita em julgado uma decisão judicial extinguindo o processo sem julgamento
do mérito, o STJ entende que o depósito deve ser convertido em renda, pois a única hipótese que
ensejaria o levantamento do depósito seria a decisão favorável ao contribuinte, passada em julgado (EREsp
215.589/RJ)

Valor do depósito. Súmula 112/STJ: O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se
for integral e em dinheiro.
O depósito é uma faculdade do contribuinte para suspender a exigibilidade do crédito. No entanto, caso
queira questionar administrativa ou judicialmente o crédito, poderá fazê-lo sem que seja indispensável o
depósito. Nesse sentido:

SV 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou


bens para admissibilidade de recurso administrativo.

SV 28: É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade


de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário.

Por fim, restou decidido pelo STJ que o artigo 892 do CPC NÃO é aplicável aos depósitos judiciais
referentes a créditos tributários, de tal sorte que são exigíveis multa e juros caso o depósito não seja
realizado dentro do prazo para o pagamento do tributo (AgRg no REsp 1365761, Info 564).

Reclamações e recursos administrativos no Processo Administrativo Fiscal

Reclamações
Com a impugnação instaura-se um litígio a ser dirimido por um órgão julgador de primeira instância (ou
instância única).

Recurso
Decidido o processo em primeira instância e havendo previsão na lei do processo administrativo fiscal,
poderá haver recurso contra a decisão, direcionado ao órgão de segunda instância.

Efeito suspensivo das reclamações e recursos


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Tanto no caso das reclamações, quanto no dos recursos propriamente ditos, haverá a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, não sendo possível ao Fisco promover qualquer ato de cobrança
enquanto não encerrado o processo administrativo.

Contudo, a suspensão do crédito tributário não é aplicável à reclamação administrativa interposta perante o
CARF na qual se questione a legalidade do ato de exclusão do contribuinte de programa de parcelamento
(REsp 1372368, Info 561). Isso porque, segundo o STJ, nessa situação é inaplicável o CTN, art. 151, II, cujo
âmbito de incidência inclui apenas as reclamações e recursos que discutam o próprio lançamento tributário.

Por outro lado, tem-se decidido que o pedido administrativo de compensação se enquadra nesse inciso e também
suspende a exigibilidade do tributo (REsp 774179). O pedido administrativo de compensação tem o condão
de suspender a exigibilidade do crédito tributário. (AgRg no REsp 1301890)

Concessão de Liminar em Mandado de Segurança

A concessão da liminar apenas proíbe a promoção de atos executórios, impedindo a exigibilidade do


crédito.
Nesse sentido, a concessão de liminar não impede a própria constituição do crédito (lançamento para evitar a
decadência), a teor do que dispõe o artigo 63 da Lei 9.430/96.

Liminar ou tutela antecipada em outras espécies de Ação Judicial

Até o advento da LC 104/2001, o CTN não continha disposição expressa reconhecendo efeito suspensivo
sobre o crédito tributário das liminares e tutelas antecipadas concedidas em ações judiciais diversas do
mandado de segurança.

Parcelamento

O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica (art. 155-A do CTN).
Essa lei específica é lei do membro da Federação com competência para a instituição do tributo. Assim,
haverá em cada ente federado a edição de duas leis específicas sobre parcelamento. Salvo disposição de lei
em contrário, o parcelamento do Crédito Tributário não exclui a incidência de juros e multas.
Após a edição da LC 118/2005, foram incluídos dois novos parágrafos no art. 155-A, disciplinando o
parcelamento relativo aos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.
Caso o ente político não edite a segunda lei específica, surgirá para o devedor o direito de utilizar a lei geral
de parcelamento do ente, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela
lei federal específica.
Por fim, é importante registrar que a Lei 12.382/11 acresceu parágrafos ao art. 83 da Lei 9.430/96,
estabelecendo que a concessão de parcelamento impede o encaminhamento ao MP de representação fiscal
para fins penais relativas aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1.º e 2.º da Lei 8.137/90.

O instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN) não se aplica nos casos de
parcelamento de débito tributário. (REsp 1102577)

I. DIREITO AMBIENTAL

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RECURSOS HÍDRICOS. MINERAÇÃO.

4. Recursos hídricos.
4.1 Regime Jurídico das Águas na CF/88
Domínio da União: art. 20, III e VIII, CF
- os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um
Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham,
bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;
- as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e
as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao
serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;
- os potenciais de energia hidráulica;
O art. 176, caput e § 4o, versam sobre os princípios gerais da atividade econômica.
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem
propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao
concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade


reduzida.

Os critérios utilizados pelo constituinte para definir quais águas integram o domínio da União foram quanto
à:
- Extensão das águas:
- Banhar mais de um Estado
- Advir ou se destinar a outro país
- Segurança Nacional: servir de limite com outros países.
Domínio dos Estados: art. 26, I a III, CR/88.
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na
forma da lei, as decorrentes de obras da União;
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio
da União, Municípios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
Domínio dos Municípios: não há dispositivo constitucional que atribua aos Municípios titularidade sobre
quaisquer espécies de águas.
No que tange à titularidade dos recursos hídricos, a ANA – Agência Nacional de Águas – traz critérios para,
no caso concreto, poder classificar o curso d’água como pertencente à União ou aos Estados – Res. 399/04.
Segundo esses critérios, os trechos de rios que compõem cursos principais das bacias hidrográficas que
transpassam ou compõem limites estaduais são de domínio federal.

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De acordo com o art. 11 do Código das Águas, as margens de rios navegáveis são bens de domínio
público relativo ao ente titular do rio. Assim já decidiu o STJ, Resp 679076.
Sendo as margens bens públicos, não poderão integrar o total da indenização em desapropriação.
STF - Súmula 479: As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis
de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Sobre a repartição das competências em matéria hídrica: no que tange à competência legislativa, cabe
privativamente à União legislar sobre a exploração econômica dos recursos naturais com potencial
energético, dentro do qual se inclui as águas – art. 22, IV da CF.
Por outro lado, está no rol da competência legislativa concorrente a atividade legislativa sobre proteção dos
recursos naturais – art. 24, VI.
Em relação à competência material, a divisão do tema ocorre da mesma maneira: quando se tratar de
exploração econômica dos recursos naturais com potencial energético, dentro os quais se encontram as
águas – cabe somente à União – art. 21 XVI e XIX; quando for o caso de proteção ambiental dos recursos
naturais, como a água, nesse caso todos os entes federados podem exercer o poder de polícia, pois está
dentro da competência material comum – art. 23, XI.

4.1.1 O Regime jurídico dos recursos hídricos


As águas podem estar submetidas a regimes jurídicos de D. Privado ou de D. Público; podem ser de
propriedade pública ou privada e, qualquer que seja o regime jurídico ao qual estejam submetidas, são
merecedoras de tutela jurídica especial. O principal instrumento normativo é o Código de Águas (Dec.
24.643/34). Outras normas: a) CC; b) L. 4.466/64; c) L. 9.966/2000; d) L. 6.050/74; e) L. 12.787/2013; f) L.
6.938/81; g) Resoluções CONAMA 05/88 e 357/05; h) L. 9.433/97; i) CP. (modificado, excluída legislação
revogada e incluída a nova)
Mesmo antes da L. 6.938/81, o Código de Águas e as demais normas jurídicas voltadas para a proteção dos
recursos hídricos já estavam fundamentados em concepção jurídica que contemplava, simultaneamente, a
proteção da saúde humana, com a proteção da qualidade ambiental das águas e com a proteção e
manutenção do valor que as mesmas ostentam para o desenvolvimento econômico e social.

4.1.2 Conceitos básicos do Código de Águas


O Código de Águas divide as águas em 3 categorias básicas:

1. Públicas
De uso comum
a) os mares territoriais, nos mesmos incluídos os golfos, baías, enseadas e portos;
b) as correntes, canais, lagos e lagoas navegáveis ou flutuáveis;
c) as correntes de que se façam estas águas;
d) as fontes e reservatórios públicos;
e) as nascentes, quando forem de tal modo consideráveis que, por si só, constituam o "caput fluminis";
f) os braços de quaisquer correntes públicas, desde que os mesmos influam na navegabilidade ou
flutuabilidade;

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g) as situadas em zonas periodicamente assoladas pela seca, nos termos e de acordo com a legislação
especial sobre a matéria.
Dominicais: são aquelas situadas em terrenos que ostentem a condição de domínio público dominical,
quando não forem do domínio público de uso comum, ou não forem comuns.
2. Comuns (ou de domínio público): são as correntes não navegáveis ou flutuáveis
3. Particulares: as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando as mesmas
não estiverem classificadas entre as águas comuns de todos, as águas públicas ou as águas comuns.
ATENÇÃO: Doutrina autorizada (ex: Leme Machado e Frederico Amado) assevera que o art. 8º do Cód. de
Águas, que prevê a água como bem particular, está revogado. O art. 1º, inciso I, da Lei n. 9.433/1997 é
claro: a água é bem de domínio público. Segundo o STJ, “somente poderá ser conferido ao particular o
direito à exploração das águas subterrâneas mediante autorização do Poder Público, jamais o título de
propriedade sobre estas aos proprietários do terreno” (REsp 518744)
Em relação a seus proprietários, águas públicas podem se classificar em:
1. Federais. Quando:
- sejam marítimas;
- estejam situadas em territórios federais;
- sirvam de limites da República com as nações vizinhas ou se estendam a território estrangeiro;
- quando situadas na zona de 100km contígua aos limites da República;
- quando sirvam de limites entre dois ou mais Estados;
- quando percorrerem parte do território de dois ou mais Estados.
2. Estaduais. Quando:
- sirvam de limites a dois ou mais municípios e
- quando percorram parte dos territórios de dois ou mais municípios.
3. Municipais. Quando exclusivamente situadas em seu território, respeitadas as restrições que possam
legalmente ser impostas.

4.1.3 Desapropriação de recursos hídricos


Está prevista nos arts. 32 e 33 do Código de Águas:
As águas públicas de uso comum ou patrimoniais, dos Estados ou dos Municípios, bem como as águas
comuns e as particulares, e respectivos álveos e margens, podem ser desapropriadas por necessidade ou por
utilidade pública: a) todas elas pela União; b) as dos Municípios e as particulares, pelos Estados; c) as
particulares, pelos Municípios.
Art. 33. A desapropriação só se poderá dar na hipótese de algum serviço público classificado pela legislação
vigente ou por este Código. São aplicáveis as hipóteses do art. 2o, § 2o e 5o, do DL 3.565/41, e as disposições
da L 4.132/62 (especialmente art. 2o, VI e VII).

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4.1.4 As águas submetidas ao regime jurídico de direito privado


Apesar do Código de Águas, remanescem as normas do CC sobre o tema (encontra-se regulada no direito de
vizinhança – art. 1288 e seguintes).

4.1.5 Regime de prescrição


Vem tratado no art. 79 do Código de Águas
Art. 79. É imprescritível o direito de uso sobre as águas das correntes, o qual só poderá ser alienado
por título ou instrumento público, permitida não sendo, entretanto, a alienação em benefício de prédios
não marginais, nem com prejuízo de outros prédios, aos quais pelos artigos anteriores é atribuída a
preferência no uso das mesmas águas.
Parágrafo único. Respeitam-se os direitos adquiridos até a data da promulgação deste código, por título
legítimo ou prescrição que recaia sobre oposição não seguida, ou sobre a construção de obras no prédio
superior, de que se possa inferir abandono do primitivo direito.

4.2 Política Nacional de Recursos Hídricos (LEI 9.433/1997)


Seus principais OBJETIVOS são (art. 2°):

 Assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água em padrões de qualidade


adequados aos respectivos usos;

 A utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas
ao desenvolvimento sustentável;

 A prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso
inadequado dos recursos naturais.

4.2.1 Fundamentos (art. 1°)


A PNRH baseia-se nos seguintes fundamentos:
- Água é um bem de domínio público;
- A água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;
- A ideia de dar à água a definição de valor econômico tem o intuito de racionalizar o seu uso e evitar o
desperdício, uma vez que se trata de recurso ambiental finito e vulnerável;
- Em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação
de animais;
- Nas situações excepcionais de escassez, poderá haver suspensão total ou parcial da outorga de direito de
uso de recursos hídricos;
- A gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas.
Não só o consumo direto, como também a irrigação e as atividades industriais devem ser o destino dos
recursos hídricos.
A bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos
Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.

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A gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos
usuários e das comunidades (tripartite).

4.2.2 Instrumentos
Para que sejam alcançados os objetivos estabelecidos em seu art. 2º, a Lei 9.433/1997 prevê, no seu art. 5º,
os instrumentos da PNRH:
Art. 5º São instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos:
I - os Planos de Recursos Hídricos;
II - o enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes da água;
III - a outorga dos direitos de uso de recursos hídricos;
IV - a cobrança pelo uso de recursos hídricos;
V - a compensação a municípios; (o artigo 24, que o regulamentava, foi vetado pelo Presidente da
República)
VI - o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos.

4.2.3 Planos de recursos hídricos


Constituem planos diretores que visam a fundamentar e orientar a implementação da Política Nacional de
Recursos Hídricos e o gerenciamento dos recursos hídricos. De acordo com o art. 8º da Lei n. 9.433/1997,
serão elaborados: o Plano Nacional, Plano Estadual e o Plano por Bacia Hidrográfica.
No âmbito federal, o Plano Nacional de Recursos Hídricos é formado por 4 volumes, nos termos da
Resolução 58/2006 expedida pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos:
- Panorama e o estado dos recursos hídricos no Brasil
- Águas para o futuro: Cenários para 2020 – define três cenários prováveis sobre os recursos hídricos no
Brasil para 2020.
- Diretrizes: orientações gerais para as tomadas de decisão no âmbito do Plano
- Programas Nacionais e metas: apresenta programas, subprogramas e metas do PNRH, com marcos
operacionais e indicadores de monitoramento e avaliação dos resultados alcançados e sua implementação.

4.2.4 Enquadramento dos corpos de água em classes


O enquadramento é feito segundo os usos preponderantes da água.
Art. 9º O enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes da água, visa a:
I - assegurar às águas qualidade compatível com os usos mais exigentes a que forem destinadas;
II - diminuir os custos de combate à poluição das águas, mediante ações preventivas permanentes.
As classes de corpos de água estão na Resolução CONAMA 357/05 e na Resolução CONAMA 396/08.

4.2.5 Outorga de direitos de uso de recursos hídricos


A utilização dos recursos naturais, bens de uso comum do povo e essenciais à sadia qualidade de vida,
depende de prévio consentimento do Poder Público. O meio ambiente é qualificado como patrimônio
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público a ser necessariamente assegurado e protegido tendo em vista o seu uso coletivo e, portanto, inexiste
direito subjetivo à sua livre utilização.
O consentimento estatal é deferido por meio de outorga de direitos de uso de recursos hídricos. A
outorga não implica a alienação parcial das águas, que são inalienáveis, mas o simples direito de uso.
Conceito: outorga do direito de uso dos recursos hídricos é o ato administrativo de autorização mediante o
qual o Poder Público outorgante faculta ao outorgado o direito de uso do recurso hídrico por prazo
determinado nos termos e condições expressos no respectivo ato.
Natureza jurídica: outorga é uma AUTORIZAÇÃO (Instrução normativa n. 4; art. 4º, IV, Lei 9.984/00).
Obs.: trata-se de uma autorização, mas com peculiaridade próprias do direito ambiental, e não como
as características típicas do direito administrativo. Somente poderá ser revogada quando devidamente
motivada.
Nessa linha, para Paulo Afonso de Leme Machado, o Poder Público não poderá deixar de conceder a
outorga se o indivíduo cumprir todos os requisitos. Não seria mera discricionariedade do Poder Público. A
autorização não garante a perpetuidade da autorização, mas nem por isso ela seria precária. Existem prazos,
e estes devem ser respeitados.
Prazo: até 35 anos, podendo ser renovado (art. 16).
Finalidade: outorga serve para definir as condições pelas quais os usuários dos recursos hídricos
poderão captá-los ou nele lançar efluentes dentro de critérios técnicos que assegurem a
sustentabilidade do recurso.
Competência para conceder: a outorga deve ser solicitada para a entidade de direito público que detenha
a titularidade do corpo hídrico, ou quem lhe faça às vezes.
Obrigatoriedade: outorga nem sempre será necessária.
Usos que estão sujeitos à outorga (art. 12, caput):
a) derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final,
inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo;
b) extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo;
c) lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com
o fim de sua diluição, transporte ou disposição final;
d) aproveitamento dos potenciais hidrelétricos;
e) outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água.
É possível que decreto e portaria estaduais disponham sobre a obrigatoriedade de
conexão do usuário à rede pública de água, bem como sobre a vedação ao
abastecimento por poço artesiano, ressalvada a hipótese de inexistência de rede pública
de saneamento básico. Os estados membros da Federação possuem domínio de águas
subterrâneas (art. 26, I, da CF), competência para legislar sobre a defesa dos recursos
naturais e a proteção do meio ambiente (art. 24, VI, da CF) e poder de polícia para precaver
e prevenir danos ao meio ambiente (art. 23, VI e XI, da CF). Assim, a intervenção desses
entes sobre o tema não só é permitida como também imperativa. Vale acrescentar que o art.
12, II, da Lei 9.433/97 condiciona a extração de água do subterrâneo à respectiva outorga, o
que se justifica pela notória escassez do bem, considerado como recurso limitado, de
domínio público e de expressivo valor econômico. Nesse contexto, apesar de o art. 45 da
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Lei 11.445/07 admitir soluções individuais de abastecimento de água, a interpretação


sistemática do dispositivo não afasta o poder normativo e de polícia dos estados no que
diz respeito ao acesso às fontes de abastecimento de água e à determinação de conexão
obrigatória à rede pública. (REsp 1306093)

Hipóteses de uso isento de outorga ou de não exigibilidade de outorga (art. 12, § 1º)
a) satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural;
b) derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes;
c) acumulações de volumes de água consideradas insignificantes.
Segundo Edis Milaré será o plano que deverá estabelecer quais os casos em que não deverá haver a outorga.
Outorga preventiva: é preciso ressaltar que essa outorga não está prevista na Lei da Política Nacional de
Recursos Hídricos, mas sim na Lei n. 9.984/2000, que criou a ANA – Agência Nacional de Águas e no art.
10, §1º, da Resolução CONAMA 237/1997.
Relaciona-se com o questionamento prático de qual ato deve ocorrer primeiro, se a outorga ou o
licenciamento ambiental. Algumas atividades que utilizam recursos hídricos, além da outorga para a
utilização da água, também estão sujeitas ao licenciamento ambiental, como obras de saneamento, abertura
de canais para navegação, transposição de bacias etc.
Nesse caso, o art. 10, §1º, da Resolução CONAMA 237/97 esclarece que, anteriormente ao
procedimento de licenciamento, o interessado deve obter a outorga para o uso da água. Essa é a
outorga preventiva.
Ela não confere o direito de uso de recursos hídricos. Apenas faz uma reserva da utilização.
A fixação do prazo da outorga preventiva deve levar em conta a complexidade do planejamento do
empreendimento, limitando-se ao máximo de 3 anos.
Declaração de Reserva de Disponibilidade Hídrica: nos rios de domínio da União, a exploração dos
potenciais de energia hidráulica demanda quantidade significativa de recursos hídricos, motivo pelo qual,
antes da licitação da concessão do empreendimento pela ANEEL, ou antes da autorização do uso do
potencial hidráulico, a ANA deve emitir uma Declaração de Reserva de Disponibilidade Hídrica –
DRDH. Posteriormente esse documento é convertido em outorga – arts. 7º e 26 da lei 9984/00; art. 23 do
Decreto nº 3692/00 e do art. 9º da Resolução CNRH nº 37 de 2004.
Para as águas de titularidade dos Estados, cabe ao órgão estadual.

Atenção: de acordo com art. 7º da Lei n. 9.984/2000, cabe à própria ANEEL promover, junto à ANA
ou ao órgão estadual, a emissão DRDH, e não ao empreendedor.
Após a ANEEL conceder ou autorizar o empreendimento, a DRDH será transformada
automaticamente pelo outorgante em outorga de direito de uso de recursos hídricos em favor do
empreendedor.
Suspensão da outorga
Art. 15. A outorga de direito de uso de recursos hídricos poderá ser suspensa parcial ou totalmente, em definitivo ou
por prazo determinado, nas seguintes circunstâncias:

I - não cumprimento pelo outorgado dos termos da outorga;

II - ausência de uso por três anos consecutivos; (caducidade)


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III - necessidade premente de água para atender a situações de calamidade, inclusive as decorrentes de
condições climáticas adversas;

IV - necessidade de se prevenir ou reverter grave degradação ambiental;

V - necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes
alternativas;

VI - necessidade de serem mantidas as características de navegabilidade do corpo de água.

4.2.6 Cobrança do uso de recursos hídricos


Código de Águas (1934) já previa a possibilidade da cobrança.
Política Nacional do Meio Ambiente – previsão do Princípio do Usuário-Pagador (art. 4º, VII).
Os objetivos de se cobrar pelo uso da água são (art. 19):
- Reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu valor;
- Incentivar a racionalização do seu uso;
- Obter recursos financeiros para o financiamento de programas e intervenções contempladas nos
planos de recursos hídricos.
- Estimular o investimento em despoluição, reuso, proteção e conservação, bem com utilização de
tecnologias limpas e poupadores dos recursos hídricos;
- Induzir e estimular a conservação, o manejo integrado, a proteção e a recuperação dos recursos hídricos,
com ênfase para as áreas inundáveis e de recarga de aquíferos, mananciais e matas ciliares, por meio de
compensações e incentivos dos usuários.
O valor arrecadado pela utilização dos recursos hídricos tem natureza jurídica de preço público ou tarifa.
Como não configura tributo, pode ser aplicado de maneira direcionada, na bacia hidrográfica em que foi
gerado.
Cobrança no caso da suspensão da outorga: tem-se entendido que no caso da suspensão da outorga a
cobrança pode ser cessada.
A doutrina entende que embargo provisório da obra (art. 50, III, Lei 9.433/97) não autoriza a cessação da
cobrança, pois não há suspensão da outorga; a cessação só ocorreria no embargo definitivo (art. 50, IV.
De acordo com o novo Código Florestal (art. 41, II, d), o programa de apoio e incentivo à conservação do
meio ambiente poderá destinar parte dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso da água para
a manutenção, recuperação ou recomposição das Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal
e de uso restrito na bacia de geração da receita como medida de compensação pelas medidas de
conservação ambiental necessárias para o cumprimento dos objetivos do CFlo.
Para o STJ, é lícita tarifa progressiva de fornecimento de água, de acordo com as categorias de usuários e as
faixas de consumo, pois atende ao interesse público, estimulando uso racional dos recursos hídricos.
Súmula 407/STJ - É legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as
categorias de usuários e as faixas de consumo.

Enfim, anote-se que a água não é considerada mercadoria, não incidindo ICMS (AgREsp 1056579)

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4.2.7 Compensação a municípios


Artigo vetado. Estabelecia que os Municípios poderiam receber compensação financeira ou de outro tipo
caso tivessem áreas inundadas por reservatórios ou sujeitas a restrições de uso do solo com finalidade de
proteção de recursos hídricos.
Razões do veto: "O estabelecimento de mecanismo compensatório aos Municípios não encontra apoio no
texto da Carta Magna, como é o caso da compensação financeira prevista no § 1 ° do art. 20 da
Constituição, que abrange exclusivamente a exploração de recursos hídricos para fins de geração de
energia elétrica.”

4.2.8 Sistema de informação sobre os recursos hídricos


Instituto semelhante ao SISNIMA. É um sistema de coleta, tratamento, armazenamento e recuperação de
informações sobre recursos hídricos e fatores intervenientes em sua gestão.

4.3 O Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos


Compreende o conjunto de órgãos públicos responsáveis por planejar, normatizar, regular e implementar a
Política Nacional de Recursos Hídricos.
São objetivos do Sistema (art. 32):
a) coordenar a gestão integrada das águas;
b) arbitrar administrativamente os conflitos relacionados com os recursos hídricos;
c) implementar a Política Nacional de Recursos Hídricos;
d) planejar, regular e controlar o uso, a preservação e a recuperação dos recursos hídricos;
e) promover a cobrança pelo uso de recursos hídricos
O sistema é integrado pelos seguintes órgãos (art. 33):

 Conselho Nacional de Recursos Hídricos

 Agência Nacional de Águas

 Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados e do Distrito Federal

 Comitês de Bacia Hidrográfica

 Órgãos dos poderes públicos federal, estaduais, do Distrito Federal e municipais cujas
competências se relacionem com a gestão de recursos hídricos
O Conselho Nacional de Recursos Hídricos: é órgão político formado por representantes dos Ministérios
com atuação no gerenciamento ou uso de recursos hídricos, representantes dos Conselhos Estaduais de
Recursos Hídricos, representantes dos usuários de recursos hídricos e representantes das organizações civis
de recursos hídricos.
Possui atribuições que giram em torno do planejamento, diretrizes e legislação acerca da Política Nacional
de Recursos Hídricos.
Arbitra, em última instância administrativa, os conflitos existentes entre Conselhos Estaduais de Recursos
Hídricos.

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Agência Nacional de Águas (ANA): Lei 9984/2000 criou essa autarquia federal, sob regime especial, com
autonomia administrativa e financeira, vinculada ao MMA, com a finalidade de implementar, em sua esfera
de atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos.
No âmbito federal, é a entidade responsável pela outorga de uso de recursos hídricos.
Características previstas na Lei 9984/2000:
1. Autonomia administrativa e financeira;
2. Poder normativo técnico ou discricionariedade técnica no que tange ao uso de recursos hídricos;
3. Poder de polícia, fiscalização e controle sobre o uso de recursos hídricos: art. 4º, incisos I, IV, V,
XII;
4. Mandato por prazo determinado de seus dirigentes, com a peculiaridade de que podem ser
exonerados imotivadamente nos primeiros 4 meses: art. 9º.
Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados e do Distrito Federal: tem atuação complementar ao
Conselho Nacional no âmbito das Unidades da Federação.
Comitê de Bacia Hidrográfica: funciona como se fosse o parlamento da correspondente bacia, onde
serão tomadas as principais decisões políticas sobre a utilização das águas. Deve o comitê selecionar
uma entidade sem fins lucrativos para atuar como braço executivo, na forma de agência de bacia ou de
agência de água.
Suas atribuições estão previstas no art. 38, destacando-se: a) arbitrar, em primeira instância
administrativa, os conflitos relacionados aos recursos hídricos; e b) estabelecer os mecanismos de
cobrança pelo uso de recursos hídricos e sugerir os valores a serem cobrados.
Agências de Água: as Agências de água são órgãos com personalidade jurídica criados para exercer a
função de secretaria executiva do respectivo ou respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica. Como
secretaria executiva, sua existência depende da prévia instituição do respectivo comitê da Bacia
Hidrográfica.
Organizações Civis de Recursos Hídricos: são pessoas jurídicas sem fins lucrativos que tem como
finalidade a proteção dos recursos hídricos. Podem receber delegação do Conselho Nacional ou do Conselho
Estadual, por prazo determinado, as funções inerentes as Agências de Água, enquanto não forem criadas.

4.4 Infrações administrativas


Art. 49. Constitui infração das normas de utilização de recursos hídricos superficiais ou subterrâneos:
I - derivar ou utilizar recursos hídricos para qualquer finalidade, sem a respectiva outorga de direito de uso;
II - iniciar a implantação ou implantar empreendimento relacionado com a derivação ou a utilização de
recursos hídricos, superficiais ou subterrâneos, que implique alterações no regime, quantidade ou qualidade
dos mesmos, sem autorização dos órgãos ou entidades competentes;
IV - utilizar-se dos recursos hídricos ou executar obras ou serviços relacionados com os mesmos em
desacordo com as condições estabelecidas na outorga;
V - perfurar poços para extração de água subterrânea ou operá-los sem a devida autorização;
VI - fraudar as medições dos volumes de água utilizados ou declarar valores diferentes dos medidos;

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VII - infringir normas estabelecidas no regulamento desta Lei e nos regulamentos administrativos,
compreendendo instruções e procedimentos fixados pelos órgãos ou entidades competentes;
VIII - obstar ou dificultar a ação fiscalizadora das autoridades competentes no exercício de suas funções.
Art. 50. Por infração de qualquer disposição legal ou regulamentar referentes à execução de obras e serviços
hidráulicos, derivação ou utilização de recursos hídricos de domínio ou administração da União, ou pelo não
atendimento das solicitações feitas, o infrator, a critério da autoridade competente, ficará sujeito às seguintes
penalidades, independentemente de sua ordem de enumeração:
I - advertência por escrito, na qual serão estabelecidos prazos para correção das irregularidades;
II - multa, simples ou diária, proporcional à gravidade da infração, de R$ 100,00 (cem reais) a R$
10.000,00 (dez mil reais);
III - embargo provisório, por prazo determinado, para execução de serviços e obras necessárias ao efetivo
cumprimento das condições de outorga ou para o cumprimento de normas referentes ao uso, controle,
conservação e proteção dos recursos hídricos;
IV - embargo definitivo, com revogação da outorga, se for o caso, para repor incontinenti, no seu antigo
estado, os recursos hídricos, leitos e margens, nos termos dos arts. 58 e 59 do Código de Águas ou tamponar
os poços de extração de água subterrânea.

4.5 Política Nacional de Segurança de Barragens


Por meio da Lei 12.334/10, a União aprovou a Política Nacional de Segurança de Barragens – PNSB –
destinadas à acumulação de água para quaisquer usos, à disposição final ou temporária de rejeitos e à
acumulação de resíduos industriais, bem como criou o Sistema Nacional de Informações sobre Segurança de
Barragens. De efeito, considera-se barragem qualquer estrutura em um curso permanente ou
temporário de água para fins de contenção ou acumulação de substâncias líquidas ou de misturas de
líquidos e sólidos, compreendendo o barramento e as estruturas associadas. A PNSB tem como
objetivos:
I – garantir a observância de padrões de segurança de barragens de maneira a reduzir a possibilidade de
acidente e suas consequências; II – regulamentar as ações de segurança a serem adotadas nas fases de
planejamento, projeto, construção, primeiro enchimento e primeiro vertimento, operação, desativação e de
usos futuros de barragens em todo o território nacional; III – promover o monitoramento e o
acompanhamento das ações de segurança empregadas pelos responsáveis por barragens; IV – criar
condições para que se amplie o universo de controle de barragens pelo poder público, com base na
fiscalização, orientação e correção das ações de segurança; V – coligir informações que subsidiem o
gerenciamento da segurança de barragens pelos governos; VI – estabelecer conformidades de natureza
técnica que permitam a avaliação da adequação aos parâmetros estabelecidos pelo poder público; VII –
fomentar a cultura de segurança de barragens e gestão de riscos.
As barragens deverão ser classificadas pelo Poder Público por categoria de risco, por dano potencial
associado, e pelo seu volume, com base em critérios gerais estabelecidos pelo Conselho Nacional de
Recursos Hídricos. Para a implementação da PNSB, serão manejados os seguintes instrumentos:
I – o sistema de classificação de barragens por categoria de risco e por dano potencial associado; II – o Plano
de Segurança de Barragem; III – o Sistema Nacional de Informações sobre Segurança de Barragens
(SNISB); IV – o Sistema Nacional de Informações sobre o Meio Ambiente (Sinima); V – o Cadastro
Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental; VI – o Cadastro Técnico Federal de
Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais; VII – o Relatório de
Segurança de Barragens.

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De resto, também foi instituído o Sistema Nacional de Informações sobre Segurança de Barragens, para
registro informatizado das condições de segurança de barragens em todo o território nacional,
compreendendo um sistema de coleta, tratamento, armazenamento e recuperação de suas informações,
devendo contemplar barragens em construção, em operação e desativadas.

5. Ponto 17 - Mineração
Dispositivos constitucionais: art. 20, IX; 21, XXV e 22, XII.
Art. 20. São bens da União: IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
Art. 21. Compete à União: XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de
garimpagem, em forma associativa.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e
metalurgia;
Também tem relação: art. 174, § 3o e 4o; art. 176; art. 231, § 3°.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as
funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a
proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.§ 4º - As cooperativas a que se
refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos
recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de
acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
constituem propriedade distinta de da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à
União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput"
deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse
nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e
administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades
se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
§ 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que
dispuser a lei.§ 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e
concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia
anuência do poder concedente.§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do
potencial de energia renovável de capacidade reduzida.
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os
direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger
e fazer respeitar todos os seus bens. § 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais
energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com
autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada
participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
É importante observar que o Estado brasileiro chamou a si a responsabilidade de organizar a garimpagem,
que é uma prática de alto impacto ambiental. Além de organizar a atividade garimpeira, o Estado brasileiro
atribuiu prioridade à autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais
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garimpáveis, nas áreas em que os garimpeiros estejam atuando, e mesmo em áreas que, posteriormente,
venham a ser demarcadas. Conforme o art. 91, § 1o, III, a garimpagem é constitucionalmente uma
questão de segurança nacional e, em consequência, cabe ao Conselho de Defesa Nacional dispor sobre
a sua prática nas áreas de fronteira.

5.1 Código de Mineração (DL 227/67)


Principal instrumento normativo sobre o assunto. Conceitos básicos:
a) Jazida: ocorrência anormal de minerais constituindo um depósito natural que existe concentrado em
certos pontos da superfície do globo terrestre.
b) Mina: depósito mineral (jazida) em exploração pelo homem.
c) Lavra: lugar onde se realiza a exploração de mina, geralmente de ouro ou diamante.
d) Garimpagem: o Código de Mineração define garimpagem como "O trabalho individual de quem utiliza
instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáteis, na extração de pedras
preciosas, semipreciosas e minerais metálicos ou não metálicos, valiosos, em depósitos de eluvião ou
aluvião, nos álveos de cursos d'água ou nas margens reservadas, bem como nos depósitos secundários ou
chapadas (grupiaras), vertentes e altos de morros, depósitos esses genericamente denominados garimpos".
e) Pesquisa mineral: Entende-se por pesquisa mineral a execução dos trabalhos necessários à definição da
jazida, sua avaliação e a determinação da exequibilidade do seu aproveitamento econômico.
f) Permissão de lavra garimpeira: aproveitamento imediato de jazimento mineral que, por sua natureza,
dimensão, localização e utilização econômica, possa ser lavrado, independentemente de prévios trabalhos de
pesquisa, segundo critérios fixados pelo Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM (art. 1o,
§único, L. 7.805/89)

5.2 O Código de Minas e a proteção ao MA


Há dispositivos tímidos, a exemplo do art. 47. Tais disposições não foram revogadas com o advento da
novel legislação de proteção ambiental mas, pelo contrário, devem ser interpretadas de acordo com o
sistema instituído pela política nacional do MA.

5.3 Mineração em terras indígenas (art. 231)


Importante notar que a mineração em terras indígenas não está proibida no Brasil. O que a CF determinou
foi, apenas e tão-somente, que o CN autorizasse a atividade e que a comunidade indígena afetada fosse
ouvida, assegurando-se à mesma a percepção de royalties. Até hoje o CN não aprovou a lei a que se refere o
citado dispositivo.

5.4 Mineração e MA
As únicas restrições são aquelas com imediato assento constitucional. Tais restrições são: a) ser praticada em
áreas definidas como intocáveis; b) ser realizada em áreas indígenas sem autorização do CN e sem que as
comunidades indígenas sejam consultadas. Excetuando-se essas 2 vedações, a atividade mineraria será
permitida, desde que precedida de EIA (art. 225, §1o, inc. IV) e que sejam atendidas as condições do § 2o do
art. 225.

5.5 Regimes de Aproveitamento


Os recursos minerais poderão ser aproveitados mediante autorização de pesquisa, concessão de lavra,
permissão de lavra garimpeira, licenciamento e regime de monopolização, nos termos do artigo 2.º do

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CM. Já o artigo 59 do CM instituiu uma servidão administrativa incidente sobre o solo e o subsolo nas
propriedades onde se situam a pesquisa ou lavra, bem como nas vizinhas.
A autorização de pesquisa depende de prévia outorga do DNPM, autarquia federal vinculada ao Ministério
de Minas e Energia (MME), consistindo na execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua
avaliação e a determinação da exequibilidade do seu aproveitamento econômico.
Já a concessão de lavra depende de ato do MME (portaria), compreendendo o conjunto de operações
coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias
minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas.
A outorga da lavra exige que a jazida esteja pesquisada, com relatório aprovado pelo DNPM, bem como
a área de lavra ser adequada à condução técnico-econômica dos trabalhos de extração e
beneficiamento, respeitados os limites da área de pesquisa. A concessão de lavras depende de prévio
licenciamento do órgão ambiental competente.
Não haverá lavra se esta for considerada prejudicial ao bem público ou comprometer interesses que
superem a utilidade da exploração industrial, a juízo do Governo. Será considerada ambiciosa a lavra
conduzida sem observância do plano preestabelecido, ou efetuada, de modo a impossibilitar o ulterior
aproveitamento econômico da jazida.
O regime de permissão da lavra garimpeira também é regulado pela Lei 7.805/1989, a ser outorgada
pelo DNPM, pelo prazo de até cinco anos (renovável), sendo o título pessoal e não podendo a área
extrapolar a 50 ha, salvo se outorgada a cooperativa.
Considera-se o regime de permissão de lavra garimpeira como o aproveitamento imediato de jazimento
mineral que, por sua natureza, dimensão, localização e utilização econômica, possa ser lavrado,
independentemente de prévios trabalhos de pesquisa, segundo critérios fixados pelo Departamento Nacional
de Produção Mineral
Excepcionalmente, o artigo 7.º dessa Lei possibilita a outorga de permissão garimpeira em área de manifesto
de mina ou de concessão de lavra, a critério do DNPM, se for possível a compatibilização de ambos os
regimes.
Os recursos minerais também poderão ser aproveitados pelo regime de licenciamento, regulado pela Lei
6.567/1978, que se limita a substâncias minerais em áreas restritas, sendo facultado exclusivamente ao
proprietário do solo ou a quem dele tiver expressa autorização, dispensando a pesquisa mineral.
Poderão ser objeto de licenciamento o aproveitamento de areias, cascalhos e saibros para utilização imediata
na construção civil, no preparo de agregados e argamassas, desde que não sejam submetidos a processo
industrial de beneficiamento, nem se destinem como matéria-prima à indústria de transformação;
rochas e outras substâncias minerais, quando aparelhadas para paralelepípedos, guias, sarjetas, moirões e
afins; argilas usadas no fabrico de cerâmica vermelha e rochas, quando britadas para uso imediato na
construção civil e os calcários empregados como corretivo de solo na agricultura
O terceiro que explorou clandestinamente área objeto de outorga para pesquisa de
viabilidade de lavra de minérios deve indenizar o particular que possuía o direito de
pesquisa e de lavra. (...). Desse modo, para fins de fixação do direito de prioridade, o
referido dispositivo estabelece que se tomará em consideração a data do requerimento
relativo à pesquisa ou à exploração de área considerada livre. (...). Daí se extrai que,
uma vez autorizada a pesquisa para fins de mineração, nasce para o autorizatário o direito
subjetivo e exclusivo à futura exploração da mina, como decorrência do direito de
prioridade, durante o prazo decadencial de um ano, contado da aprovação do relatório final
da pesquisa. (REsp 1471571) – GERA LUCROS CESSANTES

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5.6 Estudos de Impacto Ambiental e Atividades de Mineração


O licenciamento ambiental da atividade mineraria é, prioritariamente, realizado pelos órgãos estaduais
integrantes do SISNAMA. Entretanto, nem sempre as atividades minerárias são potencialmente causadoras
de significativa degradação do MA (Resolução CONAMA n. 10/90)

5.7 Atividades com repercussões ambientais


O titular de autorização de pesquisa, de permissão de lavra garimpeira, de concessão de lavra, de
licenciamento ou de manifesto de mina responde pelos danos causados ao meio ambiente.
A recuperação dos danos ambientais causados pela mineração é, precipuamente, uma atividade de
compensação, pois raramente é possível o retorno, ao status quo ante, de um local que tenha sido submetido
a atividades de mineração.
É proibida a atividade de exploração e prospecção de minérios em parques nacionais, estaduais e
municipais, reservas biológicas (art. 5°, p. ún., L. 4.771/65); estações ecológicas (L. 6.902/81); áreas
tombadas (art. 17, DL 25/37); áreas de preservação permanente - APPs (arts. 2° e 3° da L. 4.771); áreas de
reserva legal - ARLs (art. 16, L. 4.771).
Nas áreas de proteção ambiental - APAs, a exploração somente é admitida se for demonstrada pelo
requerente sua compatibilidade com as regras estabelecidas para aquela área específica, além das normas
gerais previstas no art. 9° da L. 6.902/1981. Nesse sentido, a Res. 10/88 CONAMA, art. 6°.
A realização de trabalhos de pesquisa e lavra em áreas de conservação dependerá de prévia autorização do
órgão ambiental que as administre, porém, há vedação à exploração direta nas unidades de proteção integral
e diversas restrições decorrentes do regime da maioria das unidades de uso sustentável.

J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO

PROCESSO INTERNACIONAL. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL NAS


RELAÇÕES JURÍDICAS COM ELEMENTO ESTRANGEIRO. CARTAS
ROGATÓRIAS. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ESTRANGEIRAS.
Competência jurisdicional nas relações jurídicas com elemento estrangeiro

De início, insta salientar que a temática encontra-se com nome inadequado. As hipóteses de competência
internacional tratam, na verdade, sobre os limites da jurisdição dos tribunais brasileiros, devendo ser vista na
perspectiva da soberania nacional, e não simplesmente de competência jurisdicional.

A competência internacional é o poder de decidir uma causa com conexão internacional

Tem por fim delimitar o espaço em que deve haver jurisdição, considerando os princípios da efetividade
(possibilidade de execução das decisões) e o da submissão (em certos casos, uma pessoa pode
voluntariamente submeter-se a uma jurisdição que, de outro modo, se afirmaria incompetente – o art. 22, III,
do NCPC o prevê de forma expressa).
De acordo com o princípio da efetividade, o Estado deve abster-se de julgar se a sentença não tem como ser
reconhecida onde deve exclusivamente produzir efeitos.
Ainda, segundo o Princípio da Aderência: para que a jurisdição seja exercida, deve haver correlação com um
território. Assim, para as lesões a direitos ocorridos no âmbito do território brasileiro, em linha de princípio,
a autoridade judiciária nacional detém competência para processar e julgar o litígio (O art. 88 do CPC, ao
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prever a competência internacional concorrente, excepciona o princípio da aderência, pois retira a


correlação com apenas um território – arts. 21 e 22 ambos do NCPC/2015).
Didier aponta outros princípios que informam as regras de competência internacional:
a) Plenitudo jurisdictionis: o poder/dever de conceder a prestação jurisdicional nos limites do seu território
é pleno e ilimitado (exceto por limitações impostas pela sua própria legislação ou por construção
jurisprudencial).
b) Exclusividade: os tribunais de cada país aplicarão sempre as regras delimitadoras de jurisdição que
integram sua própria ordem jurídica. Assim, para afirmar ou negar a própria competência, o juiz brasileiro
examina exclusivamente a lei brasileira.
c) Unilateralidade: à norma delimitadora da jurisdição estatal, que afirma ou afasta a competência
internacional de outro Estado, não se concede o poder de atribuir a competência internacional a outro
Estado.
d) Imunidade de jurisdição: um Estado soberano não tem como julgar outro Estado soberano sem o
consentimento deste (par in par non habet iudicium). Aplica-se aos chefes de Estado, às pessoas por ele
designadas, além de determinadas pessoas físicas e jurídicas, em razão das funções que exercem. Obs: teoria
da imunidade relativa distingue os atos de gestão dos atos de império, sendo somente estes garantidores da
jurisdição privilegiada/imune.
e) Proibição de denegação de justiça: para evitar uma denegação de justiça, o Estado inicialmente
incompetente para apreciar a demanda, deve julgá-la quando ficar constatado que ela não poderá ser
proposta em qualquer outro tribunal estrangeiro.
f) Autonomia da vontade: possibilidade de escolha da jurisdição, em caso de concorrência, inclusive com
foro de eleição. Fenômeno do forum shopping x forum non conveniens.
A competência internacional observa o princípio perpetuatio fori, segundo o qual a competência, uma vez
determinada, é firmada permanentemente.

Forum Shopping x Forum Non Conveniens


Forum shopping - o autor opta, dentre os diversos foros competentes em Estados diversos, por aquele que
lhe seja mais favorável.
Forum non conveniens - tem por fim evitar abusos do fenômeno acima. No forum non conveniens, o juiz
pode não examinar um caso quando entender que o foro de outro Estado é mais adequado para tal (em razão,
por exemplo, do acesso aos meios de prova, da exeqüibilidade da sentença, dos custos processuais).
Observe-se que a melhor adequação do foro estrangeiro não pode implicar a denegação de justiça.
Por fim, segundo Portela: As normas processuais aplicáveis a feitos com conexão internacional seguem a
lex fori, não havendo, pelo menos em princípio, a possibilidade de normas de processo estrangeiras serem
aplicadas em outro Estado. Ou seja, no exercício da competência internacional, o juiz deve observar o
Direito Processual nacional.
Porém, nada impede que os Estados tentem harmonizar as respectivas normas processuais, tal como foi
feito, no âmbito global, com a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de
Adoção Internacional (1993) e, no âmbito do Mercosul, com o Protocolo de Cooperação e Assistência
Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa – Protocolo de Las Leñas (1996).

Competência da autoridade brasileira no plano internacional

A competência internacional da autoridade judiciária brasileira pode ser concorrente ou exclusiva. É


concorrente (ou relativa, alternativa, cumulativa) quando não exclui a possibilidade de outro foro estrangeiro
conhecer do processo. É exclusiva (ou absoluta ou necessária) quando a ação só puder ser proposta perante o
judiciário brasileiro.
Quando for o caso, o juiz brasileiro deve reconhecer de ofício sua incompetência para julgar uma lide,
extinguindo o processo sem julgamento de mérito.

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Competência concorrente
Inicialmente, cumpre destacar que a competência concorrente é uma exceção ao princípio da aderência, que
pressupõe, para que a jurisdição seja exercida, deve haver correlação com um território. O Art. 88 do
CPC(arts. 21 e 22 ambos do NCPC), mitigando o princípio da aderência, cuida das hipóteses de jurisdição
concorrente (cumulativa), sendo que a jurisdição do Poder Judiciário Brasileiro não exclui a de outro Estado.
Segundo o artigo 12 da LINDB, “É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu
domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação”.
O artigo 88 do CPC reafirma a norma acima e ainda acrescenta outras hipóteses: “É competente a autoridade
judiciária brasileira quando: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II
- no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no
Brasil”.
Ainda, o CPC/73, art. 88, § ún prevê que se reputa domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que
aqui tiver agência, filial ou sucursal, norma esta que se encontra em consonância com o NCC, art. 75, §2º.
Já os artigos 21 e 22 do NCPC: “Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as
ações em que:I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil
tiver de ser cumprida a obrigação;III - o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Parágrafo
único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira
que nele tiver agência, filial ou sucursal. Art. 22. Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira
processar e julgar as ações: I - de alimentos, quando: a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil; b) o
réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção
de benefícios econômicos; II - decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou
residência no Brasil; III - em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional.”.
Havendo mais de um réu, e tendo apenas um ou alguns deles domicílio no Brasil, a competência será
definida pela prevenção. Ainda, segundo o art. 94, §3º, do CPC: “Quando o réu não tiver domicílio nem
residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do
Brasil, a ação será proposta em qualquer foro”. Redação mantida pelo art. 46 do NCPC.
É sensível na jurisprudência a questão relacionada à competência concorrente e a cláusula de eleição de
foro.
A cláusula de eleição de foro estrangeiro pode ser expressa ou tácita. Entretanto, a cláusula tácita não pode
se reputar aceita sem que haja qualquer evidência, por mínima que seja, de que o consentimento da parte foi
específico e resultou de uma negociação consciente.
No REsp 251438, o STJ decidiu que a competência internacional concorrente da autoridade judiciária
brasileira não é suscetível de ser afastada pela vontade das partes. Entretanto, em julgado posterior, decidiu
que a eleição de foro estrangeiro é válida, exceto quando a lide envolver interesses públicos (REsp 242383).
Em julgados mais recentes, reafirmou que a cláusula de eleição de foro estrangeiro não afasta a competência
internacional concorrente da autoridade brasileira, nas hipóteses em que a obrigação deva ser cumprida no
Brasil (art. 88, II, do CPC) (EDcl REsp 1159796).
Observa-se, ainda, que a cláusula de eleição de foro estrangeiro é limitada, no Brasil, pelas normas gerais
que regulam a eleição de foro. Portando, não se admite a derrogação de competência em razão da hierarquia
e da matéria, mas as partes poderão modificar a competência em razão do valor e do território.
De toda forma, se a cláusula de eleição de foro estrangeiro for válida, o réu domiciliado no Brasil não tem
como recusar sua sujeição à jurisdição estrangeira.

Competência exclusiva

A competência é exclusiva da autoridade judiciária brasileira no tocante a feitos envolvendo bens imóveis
localizados no Brasil, conforme § 1º do art. 12 da LINDB e art. 89 do CPC: “Compete à autoridade
judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no
Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja
estrangeiro e tenha residido fora do território nacional”. Já o art. 23 do NCPC: “Compete à autoridade
judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no
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Brasil; II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao


inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade
estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional; III - em divórcio, separação judicial ou dissolução
de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade
estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.”.
Cumpre destacar que o judiciário brasileiro é incompetente para proceder ao inventário e partilha de bens
localizados no exterior, porém, no caso de ação de divórcio e partilha envolvendo bens no exterior poderá
considerar os seus valores na partilha, conforme julgado abaixo:

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. AÇÃO DE DIVÓRCIO. Partilha de bens adquiridos na


constância da união e, após, o casamento. Bens localizados no exterior. Competência da justiça
brasileira para a definição dos direitos e obrigações relativos ao desfazimento da instituição
da união e do casamento. Observância da legislação pátria quanto à partilha igualitária de bens
sob pena de divisão injusta e contrária às regras de direito de família do brasil. Reconhecimento da
possibilidade de equalização dos bens. (REsp 1410958)

A competência exclusiva do judiciário brasileiro impede, também, a eventual homologação de sentença estrangeira
que tenha tratado de alguma das matérias do art. 89 do CPC, inclusive porque a homologação requer que o provimento
jurisdicional tenha sido por autoridade competente, sem falar na ofensa à soberania nacional.

Litispendência Internacional
Ocorre quando existem ao menos dois processos iguais (identidade de partes, causa de pedir e pedido) em
curso perante órgãos jurisdicionais de Estados diversos.
As regras relativas à litispendência internacional encontram-se na lex fori. Nesse sentido, os ordenamentos
de alguns Estados podem determinar que o fato de o mesmo processo estar correndo em foro nacional e
estrangeiro induz litispendência (é comum na União Europeia).
No Direito Brasileiro, apenas a litispendência no âmbito interno impõe a extinção do processo sem exame de
mérito. A esse respeito, dispõe o art. 90 do CPC que "a ação intentada perante tribunal estrangeiro não
induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que
lhe são conexas". NCPC, art. 24 mantém redação similar, mas faz ressalva quanto às disposições em
contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil.
Ressalte-se que, na hipótese de competência exclusiva da autoridade brasileira, não há possibilidade de que
um processo igual, que corra perante juiz estrangeiro, seja reconhecido no Brasil.
A jurisprudência majoritária é no sentido de que a sentença estrangeira poderá prevalecer sobre a nacional
caso seja homologada pelo STJ antes de transitada em julgado a decisão judicial brasileira, impondo a
extinção do processo que ainda estiver pendente no Judiciário brasileiro, sem julgamento do mérito (art. 267,
V, do CPC – ofensa à coisa julgada material), conforme julgado abaixo.

(...) Segundo o sistema processual adotado em nosso País em tema de competência


internacional (CPC, arts. 88 a 90), não é exclusiva, mas concorrente com a estrangeira, a
competência da Justiça brasileira para, entre outras, a ação de divórcio, de alimentos ou de
regime de guarda de filhos, e mesmo a partilha de bens que não sejam bens situados no
Brasil. Isso significa que "a ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz
litispendência, nem obsta que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e
das que lhe são conexas" (CPC, art. 90) e vice-versa. 2. Por isso mesmo, em casos tais, o
ajuizamento de demanda no Brasil não constitui, por si só, empecilho à homologação
de sentença estrangeira (...), sendo que a eventual concorrência entre sentença
proferida pelo Judiciário brasileiro e decisão do STJ homologando sentença
estrangeira, sobre a mesma questão, se resolve pela prevalência da que transitar em
julgado em primeiro lugar. (...) (STJ, SEC 4127)

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De outro lado, a sentença estrangeira não homologada não produz nenhuma repercussão sobre o processo
que corre no Brasil. Assim, se a sentença brasileira transitar em julgado antes, a decisão proferida no
estrangeiro não poderá ser homologada, sob pena de afrontar a soberania nacional.
No tocante à homologação de sentença estrangeira em conflito com decisão não definitiva (liminar,
antecipação de tutela) proferida por autoridade brasileira, ver o tópico abaixo específico sobre homologação
de sentença.

Prova de fatos ocorridos no exterior

Segundo o art. 13 da LINDB, A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele
vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei
brasileira desconheça.
Observa-se do dispositivo que prevalece a norma do local onde ocorreu o fato que se pretende provar (lex
loci). Entretanto, a lex fori brasileira não admite meios de prova não autorizados pelo ordenamento pátrio.
As provas juntadas num processo devem conter informações escritas em língua portuguesa, ou devidamente
traduzidas para o vernáculo, em tradução oficial. Apesar dessa regra, o STJ reconheceu validade de
documento em espanhol apresentado em processo judicial por ser de muito fácil compreensão, não
comprometendo a sua compreensão pelo juiz e pelas partes (REsp 924992).

Cartas Rogatórias

Introdução

A Carta Rogatória é um dos instrumentos disponíveis da chamada Cooperação Jurídica Internacional, que
pode ser conceituada como a interação entre os Estados com o objetivo de dar eficácia extraterritorial a
medidas processuais provenientes de outro Estado.
O poder do Estado somente é exercido dentro de seu próprio território. É o princípio da territorialidade,
inerente ao princípio da soberania (que é a regra geral no DIP). Assim, o poder jurisdicional, como um dos
poderes do Estado, é exercido apenas nos limites territoriais (princípio da territorialidade da Jurisdição), e a
autoridade dos juízes não pode extrapolar os limites territoriais do seu próprio país. Apenas em situações
excepcionais o Estado poderá exercer poder fora do seu território, conforme regulação do direito
internacional público e privado.
Nesse passo, considerando que certos atos processuais precisam ser praticados em outros Estados, como a
coleta de provas, oitiva de testemunhas, a execução de uma sentença, e que tal providência não pode ser
tomada no território de outro Estado sem que haja interferência na respectiva soberania, será necessário
pedir apoio das autoridades estrangeiras.
As cartas rogatórias materializam pedidos feitos pelo juiz de um Estado ao judiciário de outro ente estatal,
com vistas a obter a colaboração deste para a prática de certos atos processuais.
Em geral, salvo determinação de tratado ou de seu próprio ordenamento interno, o ente estatal não é
obrigado a prestar a cooperação solicitada. O Brasil presta cooperação solicitada por Estado estrangeiro com
fundamento em tratados ou na garantia, expressa na rogatória recebida, de aplicação do princípio da
reciprocidade.
A ausência de tratado autoriza a negativa de resposta?
R.: Não, desde que haja no pleito rogatório, de forma explícita, a promessa de reciprocidade e ela seja viável
de acordo com o ordenamento jurídico do Estado rogante.
Em regra, as cartas rogatórias subordinam-se, quanto ao conteúdo, à norma do Estado rogante, e, quanto à
forma de execução, à lei do Estado rogado (princípio do locus regit actum), salvo a partir de solicitação do
Estado rogante, que possa ser atendida pelo Estado rogado. O encaminhamento é feito por via diplomática
ou por outro meio previsto em tratado de que sejam partes os Estados rogante e rogado.
São ativas sob a ótica do Estado que as expede para autoridades judiciárias estrangeiras e passivas sob a
ótica do Estado que as recebe de autoridade de outros países. Deve ser escrita na língua do Estado rogado
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(necessidade de tradução juramentada ou realizada pela representação diplomática do Estado rogado), salvo
prescrição de tratado.
Tradução - A legislação brasileira determina que os documentos redigidos em língua estrangeira só podem
ser juntados aos autos se acompanhados de versão, para a língua portuguesa, firmada por tradutor
juramentado (arts. 151, I e II, 156 e 157 do CPC (art. 162 do NCPC); art. 784, § 1.º, do CPP; e art 218 do
RISTF). A versão oficial para a língua estrangeira é também exigida para os atos judiciais dirigidos ao
exterior.

Rogatórias enviadas pelo Brasil (Ativas)

Art. 210, CPC: A carta rogatória obedecerá, quanto à sua admissibilidade e modo de seu cumprimento, ao
disposto na convenção internacional; à falta desta, será remetida à autoridade judiciária estrangeira, por
via diplomática, depois de traduzida para a língua do país em que há de praticar-se o ato.

Lembrar: a Lei 11.419/06 determina que as rogatórias serão feitas preferencialmente por meio eletrônico.
O objeto da rogatória deve ser lícito à luz da legislação brasileira.
A carta rogatória suspenderá o processo, no caso previsto no CPC, art. 265, IV, “b” (quando a sentença de
mérito não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova,
requisitada a outro juízo – redação mantida no art. 313, V, “b” do NCPC/2015); quando, tendo sido
requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se imprescindível. A carta
rogatória, não devolvida dentro do prazo ou concedida sem efeito suspensivo, poderá ser junta aos autos até
o julgamento final.
Quando a rogatória for atendida, com a realização do ato objeto do pedido, o prazo processual começa a
correr a partir da data da juntada da carta aos autos devidamente cumprida.
O Estado que recusar o cumprimento de carta rogatória brasileira considera-se inacessível, ensejando a
citação do réu por edital.

Rogatórias recebidas pelo Brasil (Passivas)


As cartas rogatórias oriundas das justiças estrangeiras são recebidas por via diplomática, no Ministério
das Relações Exteriores, que as transmite diretamente ao STJ, para a concessão do exequatur. Os atos
judiciais encaminhados pelas autoridades centrais dos países de origem às autoridades centrais do Brasil
também são enviados ao exequatur do STJ.

Art. 12, §2º, LINDB - A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a
forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente,
observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

Destarte, para ser cumprida no Brasil, a rogatória dependerá do exequatur do STJ (CF, art. 105, I, "i").
A competência para conceder o exequatur às cartas rogatórias é do Presidente do STJ, ou da Corte Especial,
no caso de impugnação às rogatórias decisórias. A concessão de exequatur dependerá do cumprimento das
exigências estabelecidas pela lei brasileira, pelos tratados cabíveis e – ATUALMENTE, pelo NCPC, art.
960/ss, ficando revogadas as resoluções do STJ sobre o tema).
O exame da rogatória configura mero juízo de delibação, não devendo o STJ analisar nem o mérito nem as
razões em que se fundou a decisão da Justiça estrangeira, sob pena de violar a soberania do Estado rogante
(as questões referentes ao mérito da rogatória devem ser postas perante a Justiça estrangeira). Assim, a
defesa só poderá versar sobre a autenticidade dos documentos, a inteligência da decisão e a observância dos
requisitos legais e regimentais, estes previstos no RISTJ.
O STJ não concederá exequatur à carta rogatória que ofenda a soberania nacional ou a ordem pública. Não
pode ser concedido exequatur a rogatórias referentes a processos de competência exclusiva dos tribunais
brasileiros. Podem ser executadas rogatórias referentes a demandas de competência relativa ou concorrente
da autoridade judiciária brasileira.

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Não ofende a soberania do Brasil ou a ordem pública conceder exequatur para citar alguém a se defender
contra cobrança de dívida de jogo contraída e exigida em Estado estrangeiro, onde tais pretensões são lícitas
(AgRg na CR 3198).
Não se concede o exequatur para o cumprimento de rogatória para citação da União, em ação que verse
sobre ato atos de império praticados pelo Governo brasileiro (no caso, emissão de títulos da dívida pública
brasileira no início do século passado). (STF, CR 9697).
A remessa de menor ao exterior ultrapassa os limites reservados à carta rogatória, pois deve processar-se nos
termos da Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças - Convenção de Haia
(Dec 3413/2000), por intermédio da autoridade central para o caso, a Secretaria Especial dos Direitos
Humanos, órgão vinculado à Presidência da República (STJ, AgRg na CR 2874).
Não serão cumpridas rogatórias que impliquem ato executório ou que dependam da homologação da
sentença que os determina (arresto, sequestro, penhora, transferência de títulos ou de bens...).

“Sempre se entendeu que devem ser inteiramente despidas de caráter executório, pois não visam a
emprego de meio executivo, sim apenas ordenar o processo de conhecimento que se move no
estrangeiro e depende de providência processual que só pode ser realizada no Brasil. As cartas
rogatórias executórias foram sempre repelidas entre nós, aliás em toda parte; são admissíveis
apenas as que têm por objeto simples diligência de instrução da causa, como citações, vistorias,
avaliações, exames de livros, interrogatórios, inquirições. E veja-se bem que a intimação e a
citação não podem ser consideradas simples diligência instrutiva, quando referentes a atos de
execução na jurisdição brasileira; as diligências sobre arresto, sequestro, transferência de títulos ou
bens, em virtude de partilha, ou por outros motivos, não constituem matéria própria de carta
rogatória, por serem de caráter executório”.

Isto porque o instrumento adequado para o cumprimento das medidas executórias não é a carta rogatória,
mas sim, a homologação de sentença estrangeira e posterior execução pelo Juiz Federal.
Havendo impugnação às cartas rogatórias decisórias, o processo poderá, por determinação do Presidente do
STJ, ser distribuído para julgamento pela Corte Especial. Das decisões do Presidente nas rogatórias cabe
agravo.
Quando a concessão do exequatur envolver matéria constitucional, o STF pode ser chamado a examinar a
matéria, em grau de recurso.
A execução das rogatórias após o exequatur é competência dos juízes federais de 1º grau (art. 109, X,
CF/88). Do cumprimento da carta rogatória pelo Juízo Federal competente cabem embargos, a serem
opostos no prazo máximo de dez dias por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, a serem julgados
pelo Presidente do STJ. Da decisão que julgar os embargos, cabe agravo regimental. Se for o caso, o
Presidente do STJ ou o Relator do agravo poderá ordenar diretamente o atendimento da medida solicitada.
Os juízes federais podem solicitar a cooperação da Justiça Estadual, quando a rogatória se destina a citar ou
intimar pessoa que tem domicílio onde não haja sede da Justiça Federal.

Art. 204, CPC/73: A carta tem caráter itinerante; antes ou depois de lhe ser ordenado o
cumprimento, poderá ser apresentada a juízo diverso do que dela consta, a fim de se praticar o ato.
(idêntica redação do NCPC, art. 262)

A rogatória cumprida ou verificada a impossibilidade de seu cumprimento será devolvida ao Presidente do


STJ no prazo de dez dias após sua execução e será remetida, em igual prazo, por meio do Ministério da
Justiça ou do Ministério das Relações Exteriores, ao Estado rogante.
 Há dois tipos diferentes de trâmite de Carta Rogatória:
1) Quando não existe Convenção Internacional com o outro país: Nesse caso, a carta será enviada por via
diplomática. O seu cumprimento para o exterior é regulamentado pela Portaria MRE 26/90. Deve ser
efetivada da seguinte forma: o juiz ou tribunal rogante envia a carta ao Ministério da Justiça e este, por sua
vez, remete-o ao MRE, que a encaminha, por vias diplomáticas, ao juízo estrangeiro rogado. Àquelas que o

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Brasil for o rogado, recebida por vias diplomáticas, será enviada ao STJ que é quem tem competência para
conceder o exequatur a cartas rogatórias de juízos estrangeiros.
2) Quando houver convenção interjurisdicional: Nestes casos é a própria convenção é que dispõe a forma de
como vai se dar o cumprimento da carta rogatória. Além de convenção com os países do Mercosul (Las
Leñas), o Brasil celebrou outras inúmeras, dentre as quais pode-se citar os convênios com a Espanha, Itália e
França. Existe ainda a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias e seu Protocolo Adicional,
firmados, respectivamente, no Panamá, em 1975, e em La Paz, em 1979. Mesmo existindo convenção, deve
a carta passar pelo procedimento de exigibilidade do STJ. Via de regra, estabelecem-se mecanismos mais
céleres e eficazes que os do trâmite ordinário.
Por fim, é importante destacar que a concessão do exequatur à carta rogatória não implica que o Brasil
reconhece automaticamente a competência do judiciário do Estado requerente, nem que o Estado Brasileiro
firme o compromisso de homologar a sentença a ser prolatada no exterior ou de proceder à sua execução.

Cartas Rogatórias x Auxílio Direto


O auxílio direto consubstancia-se na realização de uma diligência de natureza administrativa no Brasil ou na
busca de uma prolação de uma decisão judicial brasileira relativa a litígio que tem lugar em Estado
estrangeiro. Assim, no auxílio direto o que se pretende é obter uma decisão judicial/medida administrativa
no Estado requerido para auxiliar um processo que tramita no Estado requerente. Já na rogatória, o que se
pretende é permitir que um ato processual determinado no Estado requerente (uma decisão judicial
estrangeira) seja praticado em outro Estado.
Portanto, na rogatória há um provimento jurisdicional do Estado rogante, que envolve apenas um juízo de
delibação do Estado rogado, ao passo que, no auxílio direto, não há uma decisão do Estado requerente, mas
um pedido de que o Estado requerido profira uma decisão que terá impacto em um caso em curso, ou seja,
que profira uma decisão de mérito.
Através do auxílio direto, órgãos centrais dos Estados em cooperação providenciam o ajuizamento da
medida requestada ou, se possível, as realiza diretamente. Ex. fixação de pensões alimentícias, determinação
de medidas cautelares (como o bloqueio de ativos financeiros), restituição de menores ilicitamente levados
de seus lugares de residência habitual.
Conforme RISTJ, art. 216-T, § 2º: “Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto
atos que não ensejem juízo deliberatório do STJ, ainda que denominados de carta rogatória, serão
encaminhados ou devolvidos ao MJ para providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto.”.
Mesma regra se deduz do NCPC, art. 28.
Por fim, observa-se que os pedidos de auxílio direto de autoridades estrangeiras são julgados pelos Juízes
Federais de 1º Grau (CF, art. 109, I, III e V), seja porque a União ou o MPF figuram como partes
interessadas ou porque tais pedidos se encontram fundados em tratado.

Homologação de sentenças estrangeiras


A eficácia de uma decisão judicial em território estrangeiro está condicionada, fundamentalmente, ao
consentimento do Estado em cujo território a sentença deva ser executada, que normalmente é materializado
por meio de homologação. É, portanto, instrumento destinado a dar eficácia, em um Estado, a decisões
jurídicas definitivas provenientes de outro Estado.
Segundo Mazzuoli, “A homologação não cria eficácia interna para as sentenças estrangeiras, mas faz com
que ela tenha os seus efeitos estendidos ao território onde se pretende que ela opere- "IMPORTAÇÃO DE
EFICÁCIA" da sentença estrangeira para o território nacional de outros Estados”. Uma vez homologada, a
sentença poderá produzir os mesmos efeitos de uma sentença nacional.
A finalidade da homologação da sentença estrangeira é conferir força à decisão, ordenando sua execução,
comunicando imperium ao veredicto estrangeiro, ou seja, à declaração de direito pelo Tribunal de outro
Estado.
 Métodos (ou sistemas doutrinários) relativos à homologação de sentenças estrangeiras:

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a) revisão de mérito da sentença - deve haver novo processo judicial no Estado homologante, dependendo do
seu resultado, poderá a decisão estrangeira ser homologada;
b) revisão parcial de mérito – a homologação depende da verificação da boa ou má aplicação da lei do
Estado onde a sentença gerará efeitos;
c) reciprocidade diplomática - a homologação é fundamentada em tratados entre o Estado de origem da
sentença e aquele onde a decisão deverá surtir efeitos;
d) reciprocidade de fato - a homologação só pode ocorrer quando o Estado de origem também homologa
sentenças estrangeiras;
e) delibação: não se entra o mérito da decisão a ser homologada, examinando-se apenas certos pressupostos
formais. “Delibação, que vem do latim delibatio-onis, é tirar, colher um pouco de alguma coisa; tocar de
leve, saborear, provar, no sentido de experimentar, examinar, verificar e, portanto, o que pretende significar
em direito processual é que o tribunal, tomando conhecimento da sentença estrangeira, para mandar executá-
la, toca de leve apenas em seus requisitos externos, examinando sua legitimidade, sem entrar no fundo, ou
mérito, do julgado”.
O Brasil adota o SISTEMA DA DELIBAÇÃO: caberá ao STJ simplesmente verificar se a sentença se
coaduna com os princípios básicos do ordenamento, limitando-se a verificar se há afronta à ordem pública, à
soberania nacional e aos bons costumes.
Os critérios para a homologação da sentença estrangeira são estabelecidos pelas normas do Estado que
homologa (ou seja, lex fori) e por tratadoss.

Homologação de sentença estrangeira no Brasil

No Brasil, o Poder Judiciário é competente para decidir acerca do reconhecimento e da execução de decisões
judiciais proferidas em outros Estados.
O órgão competente para homologar a sentença estrangeira é o Superior Tribunal de Justiça – art. 105, I, “i”,
CRFB (incluído pela EC 45, visto que até 2004, a competência era do STF).
A execução de sentença estrangeira homologada pelo STJ é competência dos juízes federais de primeira
instância, consoante art. 109, X, da CF/88. Deverá ser observado o disposto no art. 484, CPC/1973, segundo
o qual “a execução far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da homologação e obedecerá às
regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza”. Quando da entrada em
vigor do CPC/2015, o art. 965:

Art. 965. O cumprimento de decisão estrangeira far-se-á perante o juízo federal competente, a
requerimento da parte, conforme as normas estabelecidas para o cumprimento de decisão nacional.
Parágrafo único. O pedido de execução deverá ser instruído com cópia autenticada da decisão
homologatória ou do exequatur, conforme o caso.

→ A Resolução STJ 9/2005, foi integralmente revogada pela Emenda Regimental 18/2014, que incluiu o
Título VII-A, Dos Processos Oriundos de Estados Estrangeiros, no Regimento Interno para disciplinar a
homologação de sentença estrangeira e a concessão de exequatur a carta rogatória.

No NCPC/2015, resta disciplinada pelos artigos 960 a 965 do Novo Código.

Quatro importantes novidades: natureza da decisão estrangeira a ser homologada; homologação parcial;
execução provisória de decisão estrangeira; e requisitos indispensáveis à homologação.

Enquanto o CPC/73 fala em homologação de “sentença” estrangeira (art. 483), o NCPC, corretamente, trata
da homologação de decisões estrangeiras, deixando claro, por exemplo, que “é passível de homologação a
decisão judicial definitiva, bem como a decisão não judicial que, pela lei brasileira, teria natureza
jurisdicional” (art. 961, §1º e RISTJ, art. 216-A). A Corte Especial do STJ, por exemplo, já tratou da
homologação de ato administrativo alemão que assentou acordo de guarda compartilhada (SEC 5.635/DF).
Sobre o tema, ainda, é importante destacar, como hipótese de exceção à necessidade de homologação
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pelo STJ, que a “sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil,
independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça” (NCPC, art. 961, §5º). O STJ
já havia, em sua jurisprudência, desde que comprovado o consenso, flexibilizado a necessidade do
trânsito em julgado. Agora, a partir da entrada em vigor do NCPC, não será mais caso de
flexibilização, mas de dispensa legal.
A homologação parcial de decisão estrangeira também ganha espaço próprio no Novo Código, que a ela se
refere expressamente no §2º do art. 961, sem correspondência no CPC/73. Essa possibilidade, no entanto, já
estava prevista pelo revogado art. 4º, §2º, da Resolução nº 09/2005 do STJ e agora se repete no art. 216-A,
§2º, do RISTJ. Pode ocorrer que um dos capítulos da decisão seja homologado pelo STJ e outro, por ofender
coisa julgada brasileira (NCPC, art. 963, IV), por exemplo, não o seja.
O Novo Código de Processo Civil deixa claro que a “autoridade judiciária brasileira poderá deferir pedidos
de urgência e realizar atos de execução provisória no processo de homologação de decisão estrangeira” (art.
961, §3º), tal como também autoriza o artigo 216-G do RISTJ.
Por fim, cabe dizer que os requisitos indispensáveis à homologação se encontram estampados no artigo 963
do NCPC, quais sejam: “I – ser proferida por autoridade competente; II – ser precedida de citação regular,
ainda que verificada a revelia; III – ser eficaz no país em que foi proferida; IV – não ofender a coisa julgada
brasileira; V – estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista em tratado;
VI – não conter manifesta ofensa à ordem pública. (…)”. Ainda, diante da nova regulamentação trazida pelo
RISTJ, eis o resumo do procedimento: a parte interessada será citada para contestar o pedido no prazo de 15
dias, sendo sua defesa restrita à inteligência da decisão estrangeira, ausência de algum requisito formal ou
ofensa à soberania nacional, dignidade da pessoa humana e/ou à ordem pública (216-H). Caso o requerido
seja revel ou incapaz, será nomeado e pessoalmente notificado um curador especial (216-I) e, havendo
contestação, serão admitidas réplica e tréplica em 05 dias (216-J). A competência nesses casos passará do
Presidente do STJ à sua Corte Especial (216-K), que deverá dar vistas ao Ministério Público Federal para,
querendo, impugnar o pedido no prazo de 10 dias (216-L). Por fim, as decisões do Presidente ou do Relator
serão impugnáveis por meio de agravo (216-M). A execução das decisões estrangeiras homologadas se dará
por carta de sentença perante o Juízo Federal competente (NCPC, art. 965 e RISTJ, art. 216-N).

Situação especial: Guarda e Alimentos

A sentença estrangeira transitada em julgado tratando sobre guarda ou alimentos, não impede que a questão
seja reapreciada pela Justiça brasileira, considerando que esses temas (guarda e alimentos) são relações de
caráter continuativo, ou seja, variam de acordo com a situação do momento, não sendo imutáveis, conforme
art. 43 do ECA.
Assim, prevalece a decisão do Judiciário brasileiro mesmo que esta decisão tenha sido proferida em caráter
provisório e após o trânsito em julgado da sentença estrangeira, conforme julgado abaixo:

HIPÓTESE EM QUE NÃO É POSSÍVEL A HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA


ESTRANGEIRA. A sentença estrangeira – ainda que preencha adequadamente os requisitos
indispensáveis à sua homologação, previstos no art. 5° da Resolução 9/2005 do RISTJ – não
pode ser homologada na parte em que verse sobre guarda OU alimentos quando já exista