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PONTO 02 – DIREITO CONSTITUCIONAL:

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS POSITIVOS. CONCEITO E CONTEÚDO DOS PRINCÍPIOS


FUNDAMENTAIS. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO CONSTITUCIONAL. FUNÇÃO E
RELEVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. CONSTITUCIONALIDADE E
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI INCONSTITUCIONAL: FUNDAMENTOS À DECLARAÇÃO
DA INCONSTITUCIONALIDADE. MANDADO DE INJUNÇÃO. TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO E TRIBUNAL DE CONTAS DO DF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

*Princípios constitucionais positivos:

Princípio

Conceito:
É o começo de todo o sistema jurídico. Os princípios vão influenciar a elaboração das regras.
Segundo Karl Schmitt são as decisões políticas fundamentais.

Celso Antônio Bandeira de Mello: Princípio jurídico é o mandamento nuclear de um sistema:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,


disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e
servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica
e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do
todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio
implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de
comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do
princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus
valores fundamentais, contumélia irreversível a ser arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura
mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que os sustêm e alui-se toda a estrutura
neles esforçada.

Princípio, segundo Robert Alexy, “são mandamentos de otimização que devem ser aplicados na
maior medida possível de acordo com as possibilidades reais e jurídicas existentes.”

Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são (como
observam Gomes Canotilho e Vital Moreira) “núcleos de condensações nos quais confluem
valores e bem constitucionais”.
Princípios ≠ Regras

Os princípios anunciam motivos para a decisão, não aponta qual é a decisão concreta. . O
princípio aponta a direção na qual uma decisão deverá ser dada. A não aplicação de um princípio
não significa que ele foi desconsiderado, abandonado, mas que outro princípio de peso maior foi
observado.

A regra apresenta uma decisão concreta. Se ocorre “A”, deve ser “B”. Submete-se à subsunção
lógica, ou seja, premissa maior (norma), premissa menor (fato) e subsunção lógica (adequação).
O direito é o mundo do “dever-ser”.

As regras impõem resultados, obedecem à lógica do tudo ou nada, ou seja, quando a regra prevê
a hipótese, ou você aplica ou não, aplicando outra. Não existe ponderação. Há doutrina moderna
que admite a ponderação de regras, principalmente nos casos em que a aplicação “cega” da
regra levaria a maior dano que o objeto jurídico que ela visa proteger.

Sobre a forma de aplicação dos princípios e regras:

PRINCÍPIOS REGRAS
-mandamentos de otimização - mandamentos de definição
- lógica do “mais ou menos” -lógica do “tudo ou nada”
-aplicáveis na maior medida possível -aplicáveis na medida exata de suas
prescrições
-apontam a direção da decisão a ser dada -aplicação automática; impõem resultados
-sempre caráter prima facie (Dworkin e - sempre caráter definitivo (Dworkin)
Alexy) – são aceitos em um primeiro -caráter definitivo ou prima facie, ainda
que mais forte (Alexy)
momento e posteriormente verificados

Princípios Constitucionais: influenciam nas normas e regras de todo o ordenamento jurídico


por força da Supremacia Constitucional. A influência dos princípios não é apenas endógena, ou
seja, não influencia apenas as regras constitucionais.
Classificação:
1 – Princípios Gerais: pertencem ao direito constitucional geral.
Direito Constitucional Geral: é a disciplina que traça uma série de princípios e conceitos que
podem ser encontrados em várias Constituições, para classificá-los e sistematizá-los de
modo unitário. Constituem objeto do direito constitucional geral: o próprio conceito de direito
constitucional, seu objeto genérico, seu conteúdo, suas relações com outras disciplinas, suas
fontes, a evolução do constitucionalismo, a teoria da constituição, a teoria do poder
constituinte etc.
2 – Princípios Positivos: de uma certa constituição.
Direito Constitucional Positivo ou Particular: é a disciplina que tem por objeto o estudo
dos princípios e normas de uma Constituição concreta em vigor de um Estado determinado.
Daí falar-se em Direito Constitucional brasileiro, Direito Constitucional francês, Direito
Constitucional americano.

O Estado pode ter princípios em sua constituição de duas maneiras:


- Positivados ou explícitos;
- Não positivados ou implícitos.

Princípios Constitucionais (Canotilho):


- Princípios Político-Constitucionais
- Princípios Jurídico-Constitucionais

Princípios Político-Constitucionais: constituem-se daquelas decisões políticas fundamentais


concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo, e são normas-
princípios. Estão vinculados à ordem política da constituição.

Manifestam-se como princípios constitucionais fundamentais, positivados em normas-princípios


que traduzem as opções políticas fundamentais sobre a particular forma de existência política da
nação.

Constituem a matéria dos artigos 1º a 4º da CF (= Princípios Fundamentais).

Princípios Jurídico-Constitucionais: são princípios constitucionais gerais informadores da


ordem jurídica nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, não raro, constituem
desdobramentos dos fundamentais, como o princípio da supremacia da constituição e o
consequente princípio da constitucionalidade, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia,
o princípio da autonomia individual, decorrente da declaração dos direitos, o da proteção social
dos trabalhadores, a declaração dos direitos sociais, o da proteção da família, do ensino e da
cultura, o da independência da magistratura, o da autonomia municipal os da organização e
representação partidária, e os chamados princípios-garantias ( o do nullum crime sine lege e da
nulla poena sine lege, o do devido processo legal, o do juiz natural, o do contraditório entre
outros, que figuram nos incisos XXXVIII do art. 5º).Vinculam-se à ordem jurídica da constituição.

Conceito e conteúdo dos princípios fundamentais:

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, “os princípios fundamentais visam


essencialmente definir e caracterizar a colectividade política e o Estado e enumerar as principais
opções político-constitucionais”. Relevam a sua importância capital no contexto da constituição
e observam que os artigos que os consagram “constituem por assim dizer a síntese ou matriz de
todas as restantes normas constitucionais, que àquelas podem ser directa ou indirectamente
reconduzidas”

Para Canotilho, constituem-se dos princípios definidores da forma de Estado, da estrutura do


Estado, dos princípios estruturantes do regime político e dos princípios caracterizadores da forma
de governo e da organização política em geral.

CF/88 – Princípios Fundamentais:

- Princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do


Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art. 1º).
- Princípios relativos à forma de governo e à organização dos poderes: República e separação
dos poderes (arts. 1º e 2º).
- Princípios relativos à organização da sociedade: princípio da livre organização social, princípios
de convivência justa e princípio da solidariedade (art. 3º, I).
- Princípios relativos ao regime político: princípio da cidadania, da dignidade da pessoa humana,
do pluralismo, da soberania popular, da representação política e princípio da participação popular
direta (art. 1º, parágrafo único).
- Princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio da independência e do
desenvolvimento nacional (art. 3º, II), princípio da Justiça social (art. 3º, III) e princípio da não
discriminação (art. 3º, IV).
- Princípios relativos à comunidade internacional: da independência nacional, do respeito aos
direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeterminação dos povos, da não intervenção,
da igualdade dos Estados, da solução pacífica dos conflitos e da defesa da paz, do repúdio ao
terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da integração da América Latina (art.
4º).

Princípios Fundamentais X Princípios Gerais

Os princípios fundamentais integram o Direito Constitucional Positivo, traduzindo-se em normas


fundamentais, normas-sínteses ou normas-matriz, “que explicitam as valorações políticas
fundamentais do legislador constituinte”, normas que contêm as decisões políticas fundamentais
que o constituinte acolheu no documento constitucional.
Os princípios gerais formam temas de uma teoria geral do Direito Constitucional, por envolver
conceitos gerais, relações, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmática jurídico-
constitucional.

Função e relevância dos princípios fundamentais:


Jorge Miranda ressalta a função ordenadora dos princípios fundamentais, bem como sua
ação imediata, enquanto diretamente aplicáveis ou diretamente capazes de conformarem as
relações político-constitucionais, aditando, ainda, que a “a ação imediata dos princípios consiste,
em primeiro lugar, em funcionarem como critério de interpretação e de integração, pois são eles
que dão coerência geral ao sistema”.
José Afonso da Silva reconhece que as normas que integram os princípios fundamentais
têm relevância jurídica diversa . Algumas são normas-síntese ou normas-matriz cuja relevância
consiste essencialmente na integração das normas de que são súmulas, ou que as desenvolvem,
mas têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, como as que contêm os princípios da soberania
popular e da separação de Poderes (art. 1º, parágrafo único, e 2º). A expressão “República
Federativa do Brasil” é, em si, uma declaração normativa, que sintetiza as formas de Estado, de
governo, sem relação predicativa ou de imputabilidade explícita, mas vale tanto quanto afirmar
que o “Brasil é uma República Federativa”. É uma norma implícita, e norma-síntese e matriz de
ampla normatividade constitucional. A afirmativa de que a “República Federativa do Brasil
constitui-se em Estado Democrático de Direito” não é uma mera promessa de organizar esse
tipo de Estado, mas a proclamação de que a Constituição está fundando um novo tipo de Estado,
e, para que se atenha a isso apenas em sentido formal, indicam-se-lhe objetivos concretos,
embora de sentido teleológico, que mais valem por explicitar conteúdos que tal tipo de Estado já
contém. Outras normas dos princípios fundamentais são indicativas dos fins do Estado, como a
do inc. III do art. 3º. Outras são definições precisas de comportamento do Brasil como pessoa
jurídica de Direito Internacional, como as que integram o art. 4º.

 Constitucionalidade e inconstitucionalidade:

Como anota Jorge Miranda, a constitucionalidade e inconstitucionalidade designam


conceitos de relação, isto é, “ a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e
outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não
incompatível, que cabe ou não no seu sentido. Não se cuida, porém, de uma relação lógica ou
intelectiva, adverte o mestre português, mas de uma relação de caráter valorativo e normativo.

Nesse sentido, inconstitucional é o ato normativo cujo conteúdo ou cuja forma contrapõe-
se, de modo expresso ou implícito, ao contemplado em dispositivo constitucional. É a lei (em
sentido formal ou material) em relação imediata de incompatibilidade vertical com normas
constitucionais.
A inconstitucionalidade pode ser conceituada como a desconformidade do ato normativo
(inconstitucionalidade material) ou do seu processo de elaboração (inconstitucionalidade formal)
com algum preceito ou princípio constitucional.
Já a constitucionalidade é a compatibilidade da norma com o texto constitucional,
havendo previsão de constitucionalidade formal e material dos atos normativos, já que eles
emanam do Poder Público.
*Lei inconstitucional: Fundamentos à declaração da inconstitucionalidade.

Como requisitos essenciais para o controle, vale ressaltar a existência de uma


constituição rígida e atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de
constitucionalidade, órgão esse que variará de acordo com o sistema de controle adotado.

A ideia de controle a partir da rigidez constitucional pressupõe a noção de um


escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo na aludida relação
hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do
sistema.

Trata-se do princípio da supremacia da constituição. A Constituição coloca-se no vértice


do sistema jurídico do país. Foi a ideia desenvolvida por Hans Kelsen, na teoria pura do direito.

- A inconstitucionalidade das leis e a regra geral da “teoria da nulidade”.

Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira adotou, inclusive por influência do
direito norte-americano, a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano da validade).

Trata-se de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o “vicio
congênito”, de “nascimento” do ato normativo.

Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional, deve ser
considerado, nos termos da doutrina majoritária brasileira, como “... nulo, írrito e, portanto,
desprovido de força normativa”. Nesses termos, o ato normativo inconstitucional por ser nulo,
jamais poderia produzir efeitos jurídicos válidos, possuindo aquela declaração efeito ex tunc.

Contra esse entendimento, destaca-se a teoria da anulabilidade da norma


inconstitucional defendida por Kelsen e que influenciou a Corte Constitucional austríaca,
caracterizando-se como constitutiva a natureza jurídica da decisão que a reconhece.

Senão, vejamos:

Sistema austríaco (Kelsen) Sistema norte-americano (Marshall)


Decisão tem eficácia constitutiva (caráter Decisão tem eficácia declaratória de situação
constitutivo-negativo) preexistente.
Por regra, o vício de inconstitucionalidade é Por regra, o vício de inconstitucionalidade é
aferido no plano da existência aferido no plano da validade
Por regra, a decisão que reconhece a Por regra, decisão que declara a
inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc
(prospectivo)
A lei inconstitucional é ato anulável (a A lei inconstitucional é ato nulo, ineficaz,
anulabilidade pode aparecer em vários desprovido de força vinculativa
graus).
Lei provisoriamente válida Invalidação ab initio
O reconhecimento da ineficácia da lei produz A lei, por ter nascido morta (natimorta), nunca
efeitos a partir da decisão ou para o futuro, chegou a produzir efeitos, ou seja, não entrou
sendo erga omnes, preservando-se, assim, no plano da eficácia.
os efeitos produzidos pela lei, podendo,
contudo, ter efeitos retroativos.

A flexibilização da teoria da nulidade no direito brasileiro:

Controle concentrado:

-art. 27 de Lei 9868/99.

Trata-se da denominada pela doutrina, técnica da modulação dos efeitos da decisão


e que, nesse contexto, permite uma melhor adequação da declaração de inconstitucionalidade,
assegurando por consequência, outros valores também constitucionais, como os da segurança
jurídica, do interesse social e da boa-fé.

Controle difuso:
A regra geral do artigo 27 da Lei 9868/99, em casos particulares, também tem sido
aplicada, por analogia, ao controle difuso.
Em importante precedente, destaca-se ação civil pública ajuizada pelo MP de São Paulo
objetivando reduzir o número de vereadores do Município de Mira Estrela, de 11 para 9,
adequando-se ao mínimo constitucional previsto no artigo 29, IV, CF/88. Pouco razoável seria
um Município com 2.651 habitantes ter 11 Vereadores, 2 além do mínimo constitucional.
O MP/SP pedia a devolução dos subsídios indevidamente pagos e a declaração
incidental da inconstitucionalidade da lei (controle difuso), com efeitos retroativos.
Contudo, ponderou o Min. Maurício Corrêa na parte final de seu voto, “... a declaração
de nulidade com ordinários efeitos ex tunc da composição da Câmara representaria um
verdadeiro caos quanto à validade, não apenas, em parte, das eleições já realizadas, mas dos
atos legislativos praticados por esse órgão sob o manto presuntivo da legitimidade. Nessa
situação específica, tenho presente excepcionalidade tal a justificar que a presente decisão
prevaleça tão-somente para as legislações futuras, assegurando-se a prevalência, no caso,
do sistema até então vigente em nome da segurança jurídica...”.
Partindo desse precedente, interessante a análise de tantos outros julgados no sentido
de modular os efeitos da decisão também no controle difuso, destacando-se os julgamentos
do RE-AgR 434.222/AM e do MS 22.357/DF.
O STF, portanto, à luz do princípio da segurança jurídica, do princípio da confiança, da
ética jurídica, da boa-fé, todos constitucionalizados, em verdadeira ponderação de valores, vem,
casuisticamente, mitigando os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade das leis
também no controle difuso, preservando-se situações pretéritas consolidadas com base na lei
objeto do controle.
Porém, parcela minoritária da doutrina defende a inconstitucionalidade do artigo 27 da
Lei 9868/99 justamente porque não seria possível permitir, através da modulação de efeitos, que
uma norma inconstitucional produzisse efeitos jurídicos válidos, mesmo que em razão de motivos
justos.

*Mandado de injunção:

Conceito: é o remédio constitucional que consiste em uma garantia constitucional auto-


aplicável a ser concedida sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Previsão legal: art. 5º, LXXI, CF.


O mandado de injunção foi introduzido pela CF/88,
Requisitos:
1)norma constitucional de eficácia limitada
2) falta de norma regulamentadora.
ADI por omissão X Mandado de injunção
ADIN por omissão Mandado de Injunção
Previsão Art. 103, § 2º: Declarada a Arts. 5º. LXXI; 102, I q; 105, I,
constitucional inconstitucionalidade por h; e 121, § 4º, V.
omissão de medida para tornar É um dos remédios
efetiva norma constitucional, constitucionais.
será dada ciência ao Poder
competente para a adoção das
providências necessárias e, em
se tratando de órgão
administrativo, para fazê-lo em
trinta dias.
Legitimidade ativa Art. 103, I a IX: Qualquer prejudicado, pessoa
I - o Presidente da República; física ou jurídica.
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Quando proposto por sindicato,
Deputados; associação ou entidade de
IV - a Mesa de Assembleia classe, será M.I. Coletivo.
Legislativa ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou
do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da
República;
VII - o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do
Brasil;
VIII - partido político com
representação no Congresso
Nacional;
IX - confederação sindical ou
entidade de classe de âmbito
nacional.
Hipótese de cabimento Falta de medida necessária Inviabilidade do exercício
para tornar efetiva norma concreto dos direitos e
constitucional, de forma liberdades constitucionais e das
genérica. prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à
cidadania.
Objetivo Uma decisão que estimule a Socorrer o direito concreto do
produção da medida ainda não prejudicado pela ausência da
editada, em caráter geral. Se norma. Não visa a edição da
for órgão administrativo, terá o norma geral. Obs: O STF não
prazo de 30 dias. tem entendido, assim, ao
contrário do STJ, dando ao M.I.
a função de uma ação pessoal
de inconstitucionalidade por
omissão, concedendo prazo
para o responsável pela edição
da norma fazê-lo. Só se
descumprido este prazo é que o
STF tem garantido o caso
concreto (MI nº 232-1-RJ, rel.
Min. Moreira Alves), salvo
quando o Estado não é o sujeito
passivo da relação de direito
material emergente do preceito
constitucional em questão (MI
361/RJ).
Juízos competentes STF (103, § 2º) STF (102, I, q)
STJ (105, 1, h)
TRE (121,§ 4º, V)
TJ’s (a depender das CE’s).
Efeitos da decisão Erga omnes. Inter partes. Há a possibilidade
do reconhecimento da omissão
ensejar ação de perdas e danos
(MI 562/RS)

Até o ano passado (2007)


prevalecia o entendimento de
que os efeitos da decisão do
MI era o mesmo efeito da ADIn
por omissão, ou seja, apenas
comunicar ao Congresso
sobre a sua omissão.
Recentemente, entretanto, o
STF mudou o seu
posicionamento. Com o
entendimento de que o CN
está se omitindo de propósito,
entendeu que o MI deveria
gerar efeitos concretos e
ainda com eficácia “erga
omnes”.

Quais os possíveis efeitos da decisão do Mandado de Injunção? Qual corrente vem sendo
adotada pelo STF?

Há três correntes básicas sobre a eficácia da decisão em mandado de Injunção: a) a que defende
que o MI apenas enseja a comunicação do órgão responsável pela omissão (Teoria da
Subsidiariedade); b) a que autoriza o Judiciário a suprir a omissão, criando regra de maneira
erga omnes (Teoria da Independência Jurisdicional); c) a que autoriza o Judiciário a criar regra
para suprir a omissão só para aquele caso concreto. (Teoria da Resolutividade).
Inicialmente, o STF entendeu que o MI apenas teria como efeito a comunicação ao ente
responsável pela norma de sua omissão, sendo uma decisão baseada em uma concepção de
separação estrita de poderes (MI Nº. 107). Tal concepção é também chamada de corrente não
concretista, tendo predominado ao longo da jurisprudência do STF, em que pese as variadas
críticas da doutrina.

A jurisprudência do STF com relação ao MI, contudo, vem sofrendo profundas transformações,
passando a admitir a posição concretista individual direta, ou seja, a criação de norma para o
caso concreto e pontual; aceitando também a posição concretista individual intermediária, ou
seja, o estabelecimento de um prazo para a manifestação do ente competente e, em não
acontecendo, o direito já está aplicável independentemente de normatização específica; tendo
admitido, inclusive, ainda que em julgados pontuais, a posição concretista geral em que o
julgador de plano cria lei erga omnes, suprindo a omissão.

A posição concretista individual direta (corrente doutrinária majoritária) defende que o Judiciário
concretiza a norma não para todos, mas tão somente com efeitos inter partes. Apenas a parte
que impetrou a ação é atingida pela decisão do Mandado de Injunção. Esta solução foi adotada
no MI Nº. 721, em que o STF, expressamente, afirmou que “inexistente a disciplina específica da
aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela
própria aos trabalhadores em geral”, fazendo com que servidora pública vinculada a regime
próprio de previdência passasse a gozar do benefício de aposentadoria especial, nos moldes da
legislação do Regime Geral de Previdência Social (artigo 57, §1º, da Lei nº 8.213/91) mesmo
sem a regulamentação legal do art. 40, §4º da CF/88, que trata desse direito por parte dos
servidores públicos.

Por sua vez, a posição concretista individual intermediária sustenta que o Judiciário deve primeiro
dar ciência ao Poder competente acerca de sua omissão (efeito da teoria não concretista), porém
fixando prazo para que a omissão seja suprida. Decorrido esse prazo, caso a omissão não seja
suprida, o Judiciário edita a norma concreta (efeito da teoria concretista). Essa teoria foi utilizada
pelo STF no julgamento do MI Nº. 562/RS.

Por fim, o MI caminha para um viés, inegavelmente, mais objetivo com a adoção pelo STF, em
determinados casos, da corrente concretista geral, sustentando que o Judiciário pode “regular a
aplicação” da norma constitucional com efeitos erga omnes. No particular, haveria a “criação” ou
a “aplicação de uma norma por analogia” para regulamentar a norma constitucional, sendo tal
“criação/aplicação” extensível a todos os casos que tenham o mesmo objeto em âmbito nacional.
Esta foi a vertente respaldada pelo STF nos MI’s Nº. 670, Nº. 708 e Nº. 712, nos quais se
determinou a aplicação da lei de greve do setor privado a todo o funcionalismo público, ante a
ausência de lei regulamentadora do art. 37, VII da CF/88.
Legitimidade:

Qualquer pessoa pode impetrar MI, quando a falta de norma regulamentadora estiver
inviabilizando o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania.

O STF, inclusive, admitiu o ajuizamento de MI coletivo, sendo legitimadas, por analogia,


as mesmas entidades do MS coletivo.

Pessoa jurídica:

O STF, a partir do MI 725, nos termos do voto relator do Min, Gilmar Mendes, tendo por
fundamento o “recurso de amparo” norte-americano, entendeu que “não se deve negar aos
municípios, peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais (...) e a eventual
possibilidade das ações constitucionais cabíveis para a sua proteção”. Assim, destacando-se
que as pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais, “parece
bastante razoável a hipótese em que o município, diante da omissão legislativa inconstitucional
impeditiva do exercício desse direito, se veja compelido a impetrar mandado de injunção”
(Informativo 466/STF).

No que tange ao polo passivo, somente a pessoa estatal poderá ser demandada e nunca
o particular (que não tem o dever de regulamentar a CF).

Procedimento e efeitos da decisão:

Já decidiu o STF que o MI é auto-aplicável, sendo adotado, analogicamente e no que


couber, o rito do mandado de segurança.

Quanto aos efeitos da decisão, vale mencionar as seguintes posições:

1) Concretista geral= o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes
até que sobrevenha norma integrativa do Poder Legislativo
2) Concretista individual direta= a decisão vale somente para o autor do MI, diretamente.
3) Concretista individual intermediária= julgado procedente o MI, o Judiciário fixa ao Legislativo
prazo para elaborar norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do
Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito.
4) Não concretista= a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se
formalmente a sua inércia.
A posição não concretista, por muito tempo, foi a dominante no STF.
Avançando, o STF adotou em alguns casos a posição concretista individual
intermediária, qual seja, fixar um prazo e comunicar o Legislativo omisso para que elabore a
norma naquele período. Decorrido in albis o prazo fixado, o autor passaria a ter o direito pleiteado
(efeitos inter partes).
Avançando ainda mais em sua jurisprudência, o STF, no MI 721/DF, Rel. Min. Marco
Aurélio, a fim de viabilizar o exercício do direito à aposentadoria especial:” ...salientando o caráter
mandamental e não simplesmente declaratório do MI, asseverou que cabe ao Judiciário, por
força do disposto no art. 5º, LXXI e seu §1º, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do
Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes
à nacionalidade, soberania e à cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse
direito, afastando as consequências da inércia do legislador”.
Posteriormente, o Pleno do STF, por unanimidade, acompanhou o voto do Ministro
Relator, para deferir ao impetrante o direito à aposentadoria, nos termos do artigo 57 da
Lei 8.213/91, que dispõe sobre planos de benefícios da Previdência Social.
Também vale ressaltar o MI 695/MA.
Por fim, importante destacar os MIs 670, 708 e 712. Visava assegurar o direito de greve,
tendo em vista a inexistência de norma regulamentando o artigo 37, VII, da CF/88.
O STF, em importante decisão, por unanimidade, declarou a omissão legislativa e, por
maioria, determinou a aplicação, no que couber, da lei de greve vigente ao setor privado, Lei
7.783/89.
A aplicação da lei não se restringiu aos impetrantes, mas a todo o funcionalismo público.
Assim, pode-se afirmar que o STF consagrou a teoria concretista geral.

Desta feita, busca-se uma posição mais ativa do Poder Judiciário, a fim de realizar
direitos fundamentais, sem que com isso funcione como legislador positivo.

*Tribunal de Contas da União e Tribunal de Contas do DF

TRIBUNAL DE CONTAS

Conceito, funções e finalidades

O Tribunal de Contas da União foi criado em 1890, logo no início da república, por
decreto, mas, no entanto, só passou a cumprir suas atribuições a partir da CF de1891 (art. 89).
CF, Artigo 31, §4º. Vedada a criação de novos Tribunais ou Conselhos de Contas
municipais, preservados os já existentes. O STF já se posicionou no sentido de que a aludida
vedação obsta apenas que os municípios criem, em sua estrutura organizacional, novos TCs.
Estados podem criar novos tribunais com jurisdição sobre as contas municipais.

Há vedação constitucional expressa para criação de Tribunais de Contas Municipais, conforme


se verifica da leitura do artigo 31, §4º, da CF. Contudo, a jurisprudência do STF admitiu a criação
de órgãos de controle externo Estadual, cuja finalidade seja fiscalizar as contas municipais.
Nesse sentido, vide o seguinte julgado: “Municípios e Tribunais de Contas. A Constituição da
República impede que os Municípios criem os seus próprios Tribunais, Conselhos ou órgãos de
contas municipais (CF, art. 31, § 4º), mas permite que os Estados-membros, mediante autônoma
deliberação, instituam órgão estadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos
Municípios (RTJ 135/457, Rel. Min. Octavio Gallotti – ADI 445/DF, Rel. Min. Néri da Silveira),
incumbido de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo (CF,
art. 31, § 1º). Esses Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios – embora qualificados
como órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1º) – atuam, onde tenham sido instituídos, como órgãos
auxiliares e de cooperação técnica das Câmaras de Vereadores. A prestação de contas desses
Tribunais de Contas dos Municípios, que são órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1º), há de se fazer,
por isso mesmo, perante o Tribunal de Contas do próprio Estado, e não perante a Assembleia
Legislativa do Estado-membro. Prevalência, na espécie, da competência genérica do Tribunal
de Contas do Estado (CF, art. 71, II, c/c o art. 75).” (ADI 687, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento
em 2-2-1995,
Plenário, DJ de 10-2-2006.)

Competência TCU, TCE e TCM. Deve-se atentar para a origem dos recursos a serem
fiscalizado (federal, estadual ou municipal) para fins de determinação da competência:
a) TCU – recursos federais aplicados pelo Governo Federal e os repassados
voluntariamente para outro ente federativo ou outras pessoas (físicas ou jurídicas).
b) TCE - recursos estaduais aplicados pelo Governo Estadual e os repassados
voluntariamente para outro ente federativo ou outras pessoas (físicas ou jurídicas).
c) TCM - recursos municipais aplicados pelo Governo Municipal e os repassados
voluntariamente para outro ente federativo ou outras pessoas (físicas ou jurídicas.

Territórios não possuem órgãos de controle externo próprios. Contas julgadas pelo
Congresso, com parecer prévio do TCU.
Doutrina considera que o TC não é preposto do legislativo. A função que exerce recebe
diretamente da CF, que lhe define atribuições. No entanto, os TCs vem sendo considerados em
concursos como órgãos do Poder Legislativo (LRF), unidades auxiliares do Legislativo ou
inseridos na estrutura do Legislativo, embora sem dependência ou subordinação a esse.
Inexiste qualquer hierarquia, subordinação ou vinculação de qualquer ordem entre o TCU
e os TC estaduais e municipais.
Titularidade função de controle externo:
a) União – Congresso Nacional;
b) Estados – Assembléia Legislativa;
c) Municípios – Câmara de Vereadores;
d) DF – Câmara Legislativa.
TC não tem personalidade jurídica, possuindo, entretanto, capacidade processual ou
postulatória.
A natureza jurídica da decisão do TC é administrativa, tendo em vista que esse é um
tribunal administrativo. Sendo essa a natureza da decisão, haverá a possibilidade de controle
por parte do Judiciário. Decisão do TC vincula ADm Pub (nesse sentido STJ). Administração ou
cumpre ou ingressa com ação própria no Judiciário caso discorde.
A eficácia das decisões dos TCs que resultem na imputação de débito ou multa é de
título executivo extrajudicial. Essa eficácia só ocorrerá se houver sido assegurado ao
responsável o devido processo legal. Decisão deve ainda declarar expressamente o responsável
e o valor da condenação.
A caracterização de titulo executivo extrajudicial torna desnecessária a inscrição do
débito na dívida ativa.
Caso o responsável venha a falecer, a obrigação estender-se-á aos sucessores, até o
limite do valor do patrimônio transferido.
Competência execução das decisões do TC que imputem débito ou multa e do Erário
Credor:
a) Recursos Federais – AGU;
b) Recursos Estaduais – PGE;
c) Recursos Municipais – Prefeito ou Proc Municipais.
Ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS


ESTADUAL. O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR A
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL PROVENIENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS.
PRECEDENTE DO STF. VEDAÇÃO AO MP DE EXERCER AS FUNÇÕES DE
REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DE ENTIDADES PÚBLICAS. RECURSO ESPECIAL
DESPROVIDO. 1. Inexiste dúvida acerca da eficácia de título executivo extrajudicial de que são
dotadas as decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputação de débito ou multa, nos
termos do art. 71, § 3o. Da Constituição Federal. 2. Em que pese a anterior jurisprudência desta
Corte em sentido contrário, deve prevalecer a tese diversa, pela qual entende-se não possuir o
Ministério Público legitimidade para cobrar judicialmente dívidas consubstanciadas em título
executivo de decisão do Tribunal de Contas. Precedente do STF. 3. Destaca-se que, antes da
Constituição de 1988, nada obstava que lei ordinária conferisse ao Ministério Público outras
atribuições, ainda que incompatíveis com suas funções institucionais; contudo, com a entrada
em vigor da Constituição Federal de 1988, o exercício pelo Parquet de outras funções,
incompatíveis com sua finalidade institucional, restou expressamente vedado (art. 129, inciso IX
da CF), inclusive, a representação judicial e consultoria jurídica de entidades públicas.
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.194.670 – Data: 20.06.2013)

Fiscalização. Aspectos Subjetivos. Pessoas sujeitas à fiscalização. Todas as pessoas


(fis, jur, pub e priv) estão obrigadas a prestar contas em razão de utilizarem, arrecadarem,
guardarem ou administrarem bens e valores públicos.
!! Organizaçoes sociais são fiscalizadas pelos TCs.
TC. Momento de atuação. Concomitante ou posterior à edição do ato administrativo (não
existe mais atuação prévia). O STF já declarou a inconstitucionalidade de Lei Estadual que
determinava o controle prévio do ato administrativo (no caso era licitação) pelo Tribunal de
Contas, ante violação ao princípio da separação de poderes e da razoabilidade, tornando
praticamente inviável a atividade administrativa.
TC. Processo Administrativo de Controle. Fase investigatória (semelhante ao IP e à
sindicância). Ausência de ampla defesa e contraditório, presentes nas demais fases (dialética e
decisória).
!! A garantia do devido processo legal no processo administrativo de controle é assegurada não
só as autoridades públicas, mas também ao particular contratante. Nesse sentido, o STF
assegurou o devido processo legal a empresas privadas que mantenham contrato com a adm
pub, alem de deixar assentado que a simples possibilidade de recurso adm não supre o direito
à defesa prévia.
A competência constitucional para julgar as contas da autoridade maior do executivo é
do órgão legislativo e não do TC, que só auxilia o legislativo mediante a emissão do parecer
prévio.
STF já se manifestou no sentido de que o devido processo legal deverá ser observado
pelo TC mesmo quando da confecção do parecer prévio, a despeito de as contas do chefe do
executivo serem julgadas pelo legislativo.
O julgamento das contas do executivo pelo legislativo se concretiza por meio da edição
de um decreto-legislativo elaborado pela comissão mista permanente.
Quando o presidente não enviar, no prazo legal, as contas para o congresso, caberá à
Câmara dos Deputados proceder a tomada de contas do presidente. (Julgar contas – Congresso
/ Tomar contas – Câmara dos deputados)
Competência para julgamento das contas do próprio TC. Silêncio Constitucional. STF,
até 2004, entendeu que eram inconstitucionais dispositivos de constituições estaduais que
conferiam às assembleias legislativas competência para julgar as contas dos TCs. No entanto,
em 2004, alterou sua posição no julgamento da ADI 1175/DF, passando a admitir essa outorga
de competência à Assembleia Legislativa.
Controle de Atos de Pessoal / Competência privativa do Tribunal de Contas / Análise da
legalidade das nomeações decorrentes de concurso e de contratos por prazo determinado,
concessão de aposentadoria, reformas e pensões / Abrange Executivo, Legislativo, Judiciário,
Ministério Público, Tribunal de Contas, Administração direta e indireta / Tribunal de Contas não
aprecia legalidade de:

 Admissões para cargos comissionados;


1.1.1.1. Melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal dos atos de
aposentadorias, reformas e pensões.
Súmula 06 do STF “A revogação ou a anulação, pelo poder executivo, de
aposentadoria, ou qualquer ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de
aprovada por aquele Tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário.”

A Súmula 07 do STF que diz: “sem prejuízo de recurso para o Congresso, não é
exequível contrato administrativo a que o Tribunal de Contas houver negado registro”
Atualmente, não mais subsiste a exigência de registro prévio do contrato administrativo
perante as cortes de contas, visto que a CF/88 não faz referência a esse respeito.

Tribunal de Contas / Competência Corretiva / Art. 71, IX, §§ 1° e 2°, C.F. / Contratos
Administrativos / Tribunal de Contas da União, embora não tenha competência para anular ou
sustar contratos administrativos, tem competência ( art. 71, IX ) para determinar à autoridade
administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se
originou (STF. ms23550/DF)

Competência Corretiva

Tribunal de Contas

Ilegalidade Sanável

Assina Prazo

Não Atendido

Ato Administrativo Contrato Administrativo

Tribunal de Contas susta o ato Tribunal de Contas comunica ao Legislativo

Comunica ao Legislativo 90 dias


Omissão
TC decide a respeito

Expressão “Decidirá a respeito” / Parte da doutrina entende que a omissão dos poderes
legislativo /executivo em sanar o vício no prazo constitucional autoriza o Tribunal de Contas a
sustar a execução do contrato / Em contrário, R. Lobo Torres / Constituição Federal não conferiu
ao Tribunal de Contas esse poder / Expressão ligada ao poder de aplicar sanções e determinar
ressarcimento.
Tribunal de Contas / Auditorias ( planejamento específico, coleta de dados ) e Inspeções
( suprimento de omissões e lacunas de informações ) / Fiscalização que pode ser desencadeada
de ofício pelo Tribunal de Contas ou mediante provocação do legislativo / Segundo a Constituição
Federal, membro isolado do legislativo não pode solicitar auditoria e inspeção.
Segundo a Constituição Federal, somente órgãos colegiados do legislativo estariam
autorizados a provocar fiscalização do Tribunal de Contas / No entanto, o parlamentar pode
provocar alguma comissão para que o faça / Pode também, denunciar ao Tribunal de Contas
(Art. 74 §2°) / Além disso, o Tribunal de Contas, tomando conhecimento do fato em face do
requerimento, pode decidir ex officio pela fiscalização.
Tribunal de Contas da União / Competência exclusiva para fixar o coeficiente dos fundos
de participação ( FPM, FPE, IPI-Exp., FCO, FNE FNO)
Tribunal de Contas / Dever de Representação ao poder competente sobre
irregularidades ou abusos apurados.
Tribunal de Contas / Representação / Justiça Eleitoral / Art. 1°, I “g”, Lei Complementar
64/90 / Inelegibilidade para qualquer cargo / Contas rejeitadas / Decisão irrecorrível ( não
contestada no Judiciário ) / Inelegível para as eleições realizadas nos 5 anos seguintes a partir
da decisão.
STF / Inclusão em lista para remessa à Justiça Eleitoral do nome de administrador
público que teve suas contas rejeitadas e lhe foi aplicada multa / Dupla punição / Inocorrência /
Inclusão do nome na lista não configura punição / irregularidade não é pena, sendo a Lei
Complementar 64/90 aplicável a fatos anteriores a sua vigência / A Justiça Eleitoral é que cabe
fazer juízo de valor acerca das irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas para fins de
inelegibilidade.
STF / Competência para aplicar multas aos responsáveis por ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, independente da existência efetiva de dano ao erário.
Tribunal de Contas / Auxílio à Comissão Permanente do Poder Legislativo / Despesas
não autorizadas / Procedimento
Comissão Mista – Autoridade Despesa (5 dias para prestar esclarecimentos)
Comissão Permanente – Responsável
Se a autoridade não prestar informações ou essas forem insatisfatórias a CMP solicita
ao Tribunal de Contas, no prazo de 30 dias, pronunciamento conclusivo sobre a matéria (Tribunal
de Contas pode propor ao Congresso a sustentação da despesa).

R. Lobo Torres chama essa competência de VETO ABSOLUTO / Incide sobre despesa
não autorizada / Iniciativa atribuída a CMP / Interferência do Congresso na execução do
orçamento pela administração.

Composição do Tribunal de Contas:

Tribunal de Contas da União – 9 ministros 1/3 indicados pelo presidente / 2


 Brasileiro (nato ou naturalizado) alternadamente auditores e membros do Ministério
 Mais de 35 e menos de 65 anos Público junto ao Tribunal de Contas, e o terceiro de
 Idoneidade moral e conhecimentos escolha livre.
específicos 2/3 escolhidos pelo Congresso
 10 anos de atividade em cargo que exija tais
conhecimentos
 Prerrogativas Ministro STJ
TCE e TCM – 7 Ministros 3 pelo Governador (simetria ao federal)
Prerrogativas Desembargadores 4 pela Assembléia

Tribunal de Contas estados novos – 3 conselheiros nomeados pelo governador nos


primeiros 10 anos
Cargo de Auditor ( Substituto de Ministro ou Conselheiro ) / Vitalício / Por concurso
público / quando não esta substituindo emite pareceres / Em Subst. - Mesmas garantias e
impedimentos do titular; demais funções - mesmas Garantias e Impedimentos Juiz de TRF.

Assim, a composição das cortes de contas estaduais devem tomar por modelo
obrigatório (CF/88, art. 75) aquele imposto ao Tribunal de Contas da União (TCU) pela CF/88.
Dentre os Conselheiros indicados pelo governador, um deve ser entre os auditores e outro dentre
membros do Ministério Público Especial (de Contas) e somente um por sua livre escolha.

O Tribunal de Contas, conforme entendimento sumulado do STF (enunciado nº 347),


pode, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade de leis e atos do Poder
Público.

De acordo com o enunciado, as cortes de contas, embora não detenham


competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos em
abstrato, pois essa prerrogativa é do STF, podem, no caso concreto, reconhecer a
desconformidade formal ou material de normas jurídicas incompatíveis com a
manifestação constituinte originária. Do que decorre poderem os tribunais de contas
deixar de aplicar ato por considerá-lo inconstitucional, bem como sustar outros atos
praticados com base em leis vulneradoras da Constituição.

Questões relevantes:
 EP e SEM estão sujeitas à fiscalização pelo TC?

Sim. A jurisprudência do STF entende que as empresas públicas e sociedades de economia


mista, integrantes da Administração Indireta, estão sujeitas à fiscalização do TC, não obstante
os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista (– MS 25.092 – Rel. Min. Carlos Veloso).

*Súmula vinculante nº 3

NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O


CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR
ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O
INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO
INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.

O direito de defesa foi bastante ampliado na CF/88, e seu escopo de garantia deve abarcar todos
os tipos de processo, sejam judiciais, sejam administrativos.

O STF, no entanto, ressalvou a inexigibilidade de observância ao contraditório e ampla defesa,


quando o TCU atua na formação do ato complexo da concessão inicial da aposentadoria, pensão
ou reforma, previsto no art. 71, III, CF. Nesses casos, o TCU atuará, independentemente da
audiência do interessado, que poderá, ao final do ato administrativo, impugnar a decisão da corte
de contas.

“(...) O processo de aposentadoria revela atos complexos, sem o envolvimento de litigantes,


ficando afastada a necessidade de observância do contraditório, isso em vista do ato final, ou
seja, a glosa pela Corte de Contas (...). (STF. Pleno. MS 24754/DF. Rel. Min. Marco Aurélio. DJ
18.02.2005).

Desta forma, o ato de concessão inicial de aposentadoria é uma ato complexo. Depende de duas
manifestações de vontade (Administração + TCU). O direito somente se consolida com as duas
manifestações de vontade.

A decisão do TCU nesse caso não é em revisão.

 TCU pode exigir quebra de sigilo bancário?

O STF, no julgamento do MS 22.801 entendeu que não. Os Ministros ressaltaram que o


TCU, como órgão auxiliar do Congresso Nacional, não tem poder para decretar quebra
de sigilo (...) “O TCU não é o Poder Legislativo, é um órgão do Poder Legislativo.”

Tribunal de Contas e rejeição das contas do Poder Executivo

A competência para julgamento das contas do Chefe do Poder Executivo é exclusiva do


Poder Legislativo respectivo. Assim, nesse caso, o Tribunal de Contas terá função meramente
opinativa, atuando como auxiliar do Parlamento (CF, art. 49, IX).

Ministério Público Especial (art. 130, CF).

Neste ponto é importante ressaltar que o STF não admitiu que membros do MP Estadual
fossem “aproveitados” para atuar junto ao TCE. Reforçou-se a ideia de estabelecimento de
carreira específica do MP especial junto ao Tribunal de Contas.

A matéria já está bastante pacificada, portanto, pode-se afirmar que os Procuradores das
Cortes de Contas são a elas ligados apenas administrativamente e sem qualquer vínculo com o
Ministério Público comum.
Teoria dos poderes implícitos e as atribuições dos TC:

Teoria dos poderes implícitos = a outorga de competência expressa a determinado órgão


estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral
realização dos fins que lhe foram atribuídos. (MS 26.547 – MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j.
em 23.05.2007).

Nesse sentido, podemos dar como exemplo de aplicação da teoria dos poderes implícitos
o reconhecimento, pelo STF, dos poderes do TCU de conceder medidas cautelares no exercício
de suas atribuições explicitamente fixadas no artigo 71 da CF/88 ( MS 26.547 – MC/DF).

Tribunais de contas estaduais, distritais e municipais

Diante do disposto pelo art. 75 c/c 31, todos da CF, podemos concluir que o legislador
reconheceu a existência de Tribunais de Contas Municipais já existentes na data da promulgação
da Constituição, não permitindo às Constituições Estaduais aboli-los. Todavia, vedou a criação
de novos Tribunais e Conselhos de Contas Municipais.

Conforme interpretação do STF (Adin 849/MT), os Estados, o DF e os Municípios estão


sujeitos, em matéria de organização, composição e atribuições fiscalizadoras de seus Tribunais
de Contas, ao modelo jurídico estabelecido pela Constituição (art. 75).

Nos termos da Súmula 653 do STF, “no Tribunal de Contas Estadual, composto por 7
conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo Chefe
do Poder Executivo Estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre
membros do MP Especial, e um terceiro à sua livre escolha”, fazendo interpretação do artigo 75,
caput, que estabeleceu o dever de observância de sua composição, no que couber, em relação
às regras do TCU, que é composto por 9 e não 7 integrantes.

TCU E VINCULAÇÃO AO LEGISLATIVO:

Veja-se o seguinte trecho do julgamento da ADI 4.190/RJ, quando o Plenário do STF confirmou
liminar concedida pelo Relator:

POSIÇÃO CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS - ÓRGÃOS


INVESTIDOS DE AUTONOMIA JURÍDICA - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER
VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO INSTITUCIONAL AO PODER LEGISLATIVO
- ATRIBUIÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE TRADUZEM DIRETA
EMANAÇÃO DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
- Os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional
brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem
hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem
organismos de mero assessoramento técnico. A competência institucional dos
Tribunais de Contas não deriva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do
Poder Legislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, da própria
Constituição da República. Doutrina. Precedentes.1

Tribunal de Contas do DF:

LODF:

Subseção II
Do Tribunal de Contas

1 ADI 4.190-MC/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 11.6.2010.


Art. 82. O Tribunal de Contas do Distrito Federal, integrado por sete Conselheiros, tem
sede na cidade de Brasília, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território do Distrito
Federal, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96 da Constituição Federal.
§ 1º Os Conselheiros do Tribunal serão nomeados entre brasileiros que satisfaçam os
seguintes requisitos:
I – mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II – idoneidade moral e reputação ilibada;

O Tribunal de Contas do DF é órgão auxiliar da Câmara Legislativa, cuja principal


atribuição é: emitir parecer sobre as contas públicas apresentadas pelos
administradores públicos. O inciso XVII do art. 60 da LODF deve ser lido em conjunto
com o art. 82, §2º.
A redação originária do art. 82, que trata da composição do TCDF, estabelecia a
competência para a Câmara Legislativa efetuar a escolha de 5 membros, e ao
Governador 2.
Entretanto, foi ele julgado inconstitucional pelo STF, na ADI 1632, já que os TC
são compostos por sete membros, o Poder Legislativo só pode escolher 4, sob pena de
violação do princípio da independência e harmonia entre os poderes. É esse, também, o
teor da Súmula 653.
Com esteio nessa ADI, a Câmara Legislativa, utilizando-se do poder de reformar
a LODF, efetuou emenda à lei orgânica de nº 36, de 03 de janeiro de 2002, após o
julgamento da ADI, dispondo caber à CLDF e escolha de 4 e ao Governador 3.

III – notáveis conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de


administração pública;
IV – mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que
exija os conhecimentos mencionados no item anterior.
§ 2º Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal serão escolhidos:
I – três pelo Governador do Distrito Federal, com a aprovação da Câmara Legislativa,
sendo um de livre escolha, e dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério
Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de
antiguidade e merecimento; (Inciso com a redação da Emenda à Lei Orgânica nº 36, de 2002.) 2
II – quatro pela Câmara Legislativa. (Inciso com a redação da Emenda à Lei Orgânica
nº 36, de 2002.)3
§ 3º (Parágrafo revogado pela Emenda à Lei Orgânica nº 36, de 2002.) 4
§ 4º Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias, prerrogativas,
impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios, na forma da Constituição Federal, e somente poderão aposentar-
se com as vantagens do cargo quanto o tiverem exercido, efetivamente, por mais de cinco anos.
O TCDF deve seguir o modelo do TCU, cujo tratamento encontra raízes no art. 73
da CF. Logo, se mostra adequada a regra orgânica que estabelece aos Conselheiros as
garantias, prerrogativas e impedimentos dos Desembargadores do TJDF.

2 Texto original: I – dois pelo Governador do Distrito Federal, com a aprovação


da Câmara Legislativa, sendo um, alternadamente, entre auditores e membros
do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, indicados em lista tríplice pelo
Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e merecimento; (Inciso declarado
inconstitucional: ADI nº 1632, Diário de Justiça de 28/6/2002. Ver também ADI nº 2502, Diário de Justiça de 14/12/2001.)
3 Texto original: II – cinco pela Câmara Legislativa. (Inciso declarado inconstitucional: ADI
nº 1632, Diário de Justiça de 28/6/2002. Ver também ADI nº 2502, Diário de Justiça de 14/12/2001.)
4 Texto revogado: § 3º Caberá à Câmara Legislativa indicar Conselheiros para
a primeira, segunda, quarta, sexta e sétima vagas, e ao Poder Executivo para a
terceira e quinta vagas.
No entanto, contrariando a regra orgânica com esteio na CF, a Câmara Legislativa
aprovou a LC 01/94 que, além de tais garantias, atribui aos Conselheiros a aplicação
subsidiária do regime jurídico dos servidores públicos, o que certamente poderia lhes
atribuir vantagens pecuniárias que ferem a regra constitucional da remuneração fixada
em subsídios. Tramita no STF a ADI 3417, pendente de liminar, de autoria do PGR, que
tenta impugnar a norma complementar acima citada.

§ 5º Os Conselheiros, nas suas faltas e impedimentos, serão substituídos por


Auditores, na forma da lei
Os auditores são servidores de carreira. O STF, levando em conta que eles serão
substitutos dos Conselheiros, considera válida regra editalícia que exija-lhes a idade
superior de 35 anos, já que os Conselheiros devem possuir tal idade.

§ 6º O Auditor, quando em substituição a Conselheiro, terá as mesmas garantias,


prerrogativas e impedimentos do titular e, no exercício das demais atribuições da judicatura, as
de Juiz de Direito da Justiça do Distrito Federal e Territórios.
§ 7º Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal farão declaração pública
de bens, no ato da posse e no término do exercício do cargo.
§ 8º Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal, nos casos de crime
comum e nos de responsabilidade, serão processados e julgados, originariamente, pelo Superior
Tribunal de Justiça.
Trata o parágrafo em comento do foro por prerrogativa de função dos
Conselheiros do TCDF. O foro em tela tem assento constitucional, pois foi a Constituição
Federal – art. 105 – que atribuiu a competência originária ao STJ para julgar, nos crimes
comuns e de responsabilidade, as referidas autoridades, que têm os mesmos privilégios
dos desembargadores do TJDFT.

Art. 83. Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal, ainda que em


disponibilidade, não poderão exercer outra função pública, nem qualquer profissão
remunerada, salvo uma de magistério, nem receber, a qualquer título ou pretexto, participação
nos processos, bem como dedicar-se à atividade político-partidária, sob pena de perda do
cargo.

Art. 84. É da competência exclusiva do Tribunal de Contas do Distrito Federal:


I – elaborar, aprovar e alterar seu regimento interno;
II – organizar seus serviços auxiliares e prover os respectivos cargos, ocupados
aqueles em comissão preferencialmente por servidores de carreira do próprio tribunal, nos casos
e condições que deverão ser previstos em sua lei de organização;
III – conceder licença, férias e outros afastamentos a Conselheiros e Auditores;
IV – propor à Câmara Legislativa a criação, transformação e extinção de cargos e a
fixação dos respectivos vencimentos;
V – elaborar sua proposta orçamentária, observados os princípios estabelecidos na lei
de diretrizes orçamentárias.
Art. 85. Funcionará junto ao Tribunal de Contas o Ministério Público, regido pelos
princípios institucionais de unidade, indivisibilidade e independência funcional, com as
atribuições de guarda da lei e fiscal de sua execução.

MP de Contas do DF. De acordo com a CF, art. 130, aos membros do MP, junto
aos Tribunais de Contas, aplicam-se as disposições constitucionais pertinentes a
direitos, vedações e forma de investidura relativos ao MP em geral.
Diante desse comando constitucional, a LODF previu o funcionamento de um
órgão do MP junto ao TCDF. O DF não possui competência para legislar sobre o MP em
geral, salvo o do TCDF, pois este é órgão específico, cujas normas são especiais e
podem ser previstas em legislação distrital.
Muito se discutiu se esse MP de Contas seria um órgão da estrutra do MPU ou se
seria vinculado ao próprio TCDF.
Logo, o MP de Contas do DF não integra o MPDF. São órgãos distintos e
organizados por leis diversas.
O STF, no julgamento da ADI 160-TO, declarou a inexistência de autonomia
funcional ou administrativa aos MP junto ao TC. Segundo entendimento do STF:

“Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas.


Não lhe confere, a CF, autonomia administrativa. Precedente: ADI 789. Também
em sua organização, ou estruturalmente, não é ele dotado de autonomia funcional (como
sucede ao MP comum), pertencendo, individualmente, a seus membros, essa
prerrogativa, nela compreendida a plena independência de atuação perante os poderes
do Estado, a começar pela Corte junto à qual oficiam (Constituição, artigos 130 e 75). DJ
20.11.1998”.

Tendo em vista que o STF pacificou o entendimento de que o MP não é


independente, mas vinculado ao TC, afigura-nos inconstitucional a iniciativa regimental
de proposição de lei pelo Procurador Geral do MP junto ao TCDF, prevista no art. 134 do
Regimento Interno da Câmara Legislativa.

Ademais, tal iniciativa não fora prevista na LODF, não cabendo ao Regimento
estender a iniciativa de leis, que é matéria exclusiva da CF e da LODF.

Art. 86. Lei complementar do Distrito Federal disporá sobre a organização e


funcionamento do Tribunal de Contas, podendo dividi-lo em câmaras e criar delegações ou
órgãos destinados a auxiliá-lo no exercício de suas funções e na descentralização dos seus
trabalhos.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA:

Kelsen: ↓ - Normas inferiores seguem a CF = Princípio da Compatibilidade Vertical.


Em caso de choque, norma inferior é retirada do ordenamento. Garante a supremacia da
constituição. A lei inferior é retirada.
A ADI é o mecanismo para a retirada do ordenamento de normas inferiores que contrariam a
constituição.
É uma ação, não é processo subjetivo, não tem autor e réu. A ADI é processo objetivo de controle
constitucional, não é processo comum.
É objetivo porque a ADI não visa dar a cada um o que é seu. ADI é processo de verificação
abstrata de conformidade da lei com a constituição. Não é uma atividade jurisdicional comum. É
uma atividade política que tem haver com relação política da sociedade. Tem como função
resguardar a ordem jurídica e extirpar eventual ato normativo inconstitucional.
Atividade política: STF chama de atividade legislador negativo. A positiva é a de colocar a norma
no ordenamento e cabe ao poder legislativo.
Atividade do STF na ADI é também atividade contra majoritária, porque parlamentar pela maioria
(da representação popular) coloca a norma no ordenamento e o STF, através da ADI, retira a
norma, ato da maioria.
ADI está disciplinada na CF/88, e na Lei nº 9868.
ADI Genérica: Art. 102, I, “a” da CF.
O STF costuma dizer que ADI e ADC são a mesma coisa com sinal invertido. Na verdade, ainda
não são a mesma coisa. Há algumas diferenças básicas.
Ex: Alínea “a” – quanto ao objeto
ADI: lei ou ato normativo federal ou estadual
ADC: lei ou ato federal
Essa diferença irá acabar em breve, isso porque, existe projeto de emenda constitucional (PEC)
onde a ADC também terá como objeto ato estadual, igualando o objeto da ADC e da ADI.

Pode ser objeto de ADI:


Lei, ato normativo federal e estadual.
Pode-se incluir projetos, tratados internacionais (comuns ou especiais da EC 45/04), pareceres
da AGU aprovados pelo PR, que tenham poderes normativos, regulamentos autônomos,
medidas provisórias, leis do período da “vacatio legis”, leis delegadas, decretos legislativos e
resoluções se veicularem atos normativos, as leis do DF de competência estadual (as de
competência municipal não). São objeto de ADI todos os atos normativos federais e estaduais
primários, ou seja, que busquem fundamento de validade diretamente na Constituição da
República ou Estaduais.

Não pode ser objeto de ADI:


Leis e atos anteriores à constituição (STF aplica a teoria da não recepção desses atos, logo não
seriam passíveis de controle de constitucionalidade, ao contrário da teoria da
inconstitucionalidade superveniente), atos privados (das empresas), normas constitucionais
inconstitucionais (Otto Barchoff), sentença normativa, sentença estrangeira, etc.
Lei ou Ato normativo = não basta ter o nome de lei, é preciso ter conteúdo (com os atributos) de
lei ou ato normativo.
No tocante ao objeto tudo que se aplica à ADI aplica-se à ADC, e o contrário se aplica à ADPF.

Legitimados para mover ADI (Art. 103 da CF):


A doutrina entende que precisa de advogado apenas nos casos dos legitimados dos incisos VIII
(partido político com representação no Congresso Nacional) e IX (confederação sindical ou
entidade de classe de âmbito nacional), entretanto, em havendo advogado tem que ter mandato
com poderes específicos.
A mesa da assembleia legislativa, o governador do Estado e a confederação sindical ou entidade
de classe de âmbito nacional tem que apresentar pertinência temática para ingressar com a ADI,
sendo que os demais são considerados legitimados universais, não havendo necessidade da
demonstração desse requisito.
“Citará”: não existe citação neste caso, não há contraditório e ampla defesa em ADI. A
participação da AGU é para promover um debate, não é uma defesa comum, é uma defesa
simples.

Aspectos Processuais (Lei 9.868/99 )

Essa lei aplica-se à ADI e à ADC.

Art. 5o Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.


Trata-se do Princípio da Indisponibilidade, tendo em vista que não é um direito subjetivo. É um
processo objetivo e indisponível. Também é indisponível o pedido da cautelar. Isso porque o
objetivo da ADI não é solucionar lide e sim a proteção da ordem jurídica, que não pode ser alvo
de transação ou estar a mercê de simples interesse individual do legitimado ativo.
Não admite intervenção de terceiro. Pode somente na figura do “Amicus Curiae” conforme §2º.
O “Amicus Curiae” vem para somar nesse processo dialético, se manifesta por escrito e pode
sustentar oralmente segundo jurisprudência do STF.

Abstrativização (Objetivização) do Controle Difuso

Autor x Réu (inter-partes): cria precedentes.


Portanto há interesse de terceiro em ação entre autor e réu, isso porque os precedentes serão
aplicados a outros.
Com isso o STF está passando a admitir o “Amicus Curiae” no controle difuso, diferente do Art.
7º, §2º que é o controle abstrato (VER TEXTO DO FREDDIE).
§1º: Nesse parágrafo vê-se que os fatos (realidade concreta) interferem no juízo de controle
abstrato. Algo pode ser abstratamente constitucional, mas concretamente inconstitucional.
§2º: o STF pode perguntar para os tribunais ainda com relação aos fatos.

Cautelar na ADI (Art. 10 a 12 da Lei. 9.868/99)

Maioria absoluta = 06 votos


É facultativa também a sustentação oral do “Amicus Curiae”.

Efeitos da Cautelar da ADI.


A - “Erga Omnes” – “dotada de eficácia contra todos”.
B - “Ex-nunc” (em regra, sendo que são admitidas algumas exceções: “salvo se o Tribunal
entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa”).
C - Efeito repristinatório: “A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior
acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”.
D – Efeito vinculante: acrescido pela jurisprudência do STF.

O deferimento da cautelar na ADI exige requisitos:


A – “Fumus boni iuris”
B – “Periculum in mora”
No caso de leis antigas (tem que ser de 1988 em diante, não pode ser leis anteriores à CF/88),
o requisito do “periculum in mora”, considerando que a lei é muito antiga, pode se substituído
pelo requisito da conveniência.

A decisão na ADI e ADC (Arts. 22 a 28 da Lei. 9.868/99)


No caso de ADI não há adstrição à causa de pedir, ou seja, o requerente pode fundamentar o
seu pedido em uma causa de pedir sendo que o STF declara a inconstitucionalidade por outro
motivo que não a causa de pedir do requerente. Diz-se que a “causa petendi” é aberta, porque o
processo é objetivo.
Entretanto, o pedido é determinado, o STF não pode fazer julgamento “extra” ou “ultra petita”.
Ex: Se o pedido foi só para o art. 5º só ele pode ser examinado.
Exceção: Chamado Arrastamento = excepcionalmente o STF pode “arrastar” o pedido para
outro artigo. Isso acontece quando outros artigos dependam, ou sejam análogos ao artigo objeto
(pedido da ADI).
Na dúvida julga-se a norma ou lei constitucional, isso porque há uma presunção relativa de
constitucionalidade.

Uma vez que o processo é objetivo não há suspeição ou impedimento dos Ministros.
Exceção: Quando quem move a ADI vira ministro do STF, esse indivíduo não pode julgar. Ou
participa do processo em andamento de alguma forma com outro cargo, como AGU ou PGR.
A oposição dos embargos declaratórios não impedem os efeitos da ADI, nos termos da
jurisprudência do STF.

Efeitos da Decisão Final da ADI (Art. 28 da Lei. 9.868/99)


- Efeito Repristinatório
- “Erga Omnes”
- Efeito Vinculante em relação aos demais Órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal (Art. 102, §2º, da CF).

Observações:
1 - As decisões definitivas de mérito é que terão esses efeitos.
2 - O texto da CF é que prevalece.
3 - Os atos análogos e similares também são atingidos pelo efeito vinculante = Transcendência
dos motivos determinantes.
4 - A idéia de vinculação é que têm que cumprir as determinações do STF, caso contrário cabe
reclamação (por qualquer um).
5 - O STF não sofre os efeitos vinculantes. A ADC procedente não impede uma ADI posterior,
ou seja, a decisão do STF nestes casos não vincula ele próprio.
6 - O efeito vinculante atinge o Poder Legislativo? O STF entende que não, no sentido de não
impedi-lo de legislar. Entretanto, atinge a lei no sentido de não deixar que ela seja aplicada.

O STF não admite a “teoria da transcendência dos motivos determinantes”. O STF já chegou a
manifestar apreço pela teoria da transcendência dos motivos determinantes na manifestação de
alguns Ministros, mas atualmente, a posição pacífica da Corte é no sentido de que não pode ser
acolhida. Em julgado recente da Corte, noticiado no Informativo 668, a 1ª Turma do STF reforça
o entendimento de que não se admite a teoria dos motivos determinantes (Rcl 11477 AgR/CE,
rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012). A questão foi a seguinte: “A”, Prefeito de uma cidade do
interior do Ceará, teve suas contas aprovadas pela Câmara Municipal, mas rejeitadas pelo
Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas tomou essa decisão porque a Constituição do Estado
do Ceará prevê que o Tribunal de Contas irá julgar as contas dos prefeitos. “A” afirma que a
decisão do Tribunal de Contas foi errada e que a Constituição do Ceará, nesse ponto, viola a
CF/88, considerando que, no caso dos chefes do Poder Executivo, o Tribunal de Contas apenas
emite parecer prévio, não devendo julgar as contas. “A” defende que o STF já acolheu essa tese,
ou seja, a de que as contas dos Prefeitos não são julgadas pelo Tribunal de Contas, mas sim
pela Câmara Municipal. Cita como precedentes do STF as ADIs 3715 MC/TO, 1779/PE e
849/MT. Desse modo, “A”, inconformado com a decisão do Tribunal de Contas, ajuíza
reclamação no STF alegando que o entendimento do Supremo foi desrespeitado pelo Tribunal
de Contas.

Essa reclamação do Prefeito pode ser julgada procedente? NÃO.

Quando o STF julgou as ADIs 3715 MC/TO, 1779/PE e 849/MT, ele realmente decidiu que: As
contas dos chefes do Poder Executivo são julgadas pelo Poder Legislativo (no caso dos
Governadores, pelas Assembleias e se for Prefeito, pelas Câmaras Municipais); No caso das
contas dos chefes do Poder Executivo, o Tribunal de Contas apenas emite um parecer prévio,
que poderá ser acolhido ou não pelo Poder Legislativo.

No entanto, o STF mencionou essas duas conclusões acima expostas apenas na


fundamentação do julgado. O dispositivo da decisão foi a declaração de
inconstitucionalidade de normas das Constituições do Estado de Tocantins (ADI 3715), de
Pernambuco (ADI 1779) e de Mato Grosso (ADI 849).

O dispositivo das ADIs 3715 MC/TO, 1779/PE e 849/MT possui eficácia vinculante e erma
omnes?
SIM. Logo, a decisão do STF de que são inconstitucionais esses artigos das Constituições
do TO, PE e MT deve ser respeitada por todos e, em caso de descumprimento, pode-se
ajuizar reclamação no STF.

A fundamentação utilizada pelo STF ao julgar essas ADI’s 3715 MC/TO, 1779/PE e 849/MT
possui eficácia vinculante e erma omnes? NÃO. Porque o STF não adota a teoria da
transcendência dos motivos determinantes.

O Supremo acolhe a teoria restritiva, de forma que somente o dispositivo da decisão produz
efeito vinculante. Os motivos invocados na decisão (fundamentação) não são vinculantes.

Assim, ainda que a Constituição do Ceará tenha um artigo com redação idêntica ao da
Constituição do Tocantins (que foi declarado inconstitucional), não se poderá ajuizar reclamação
diretamente no STF caso o Tribunal de Contas aplique normalmente esse artigo da Carta
cearense. Teria que ser proposta uma nova ADI impugnando a Constituição cearense ou então
valer-se o interessado dos instrumentos processuais para a defesa do seu direito e a declaração
difusa de inconstitucionalidade.

RECLAMAÇÃO
A reclamação no STF é uma ação na qual se alega que determinada decisão ou ato: usurpou
competência do STF; ou desrespeitou decisão proferida pelo STF.

No caso concreto, não houve desrespeito à decisão do STF porque a posição do Tribunal de
Contas foi contrária ao entendimento do Supremo expresso na fundamentação de algumas
ADI’s, mas não foi violadora de nenhum dispositivo de decisão do Pretório Excelso.

O Min. Marco Aurélio (Relator) afirmou que não se pode utilizar a reclamação, que é uma
via excepcional (por ser proposta diretamente no STF por qualquer interessado), como se
fosse um incidente de uniformização de jurisprudência.

OUTROS PRECEDENTES
O STF possui outros precedentes, também atuais, negando aplicação à teoria da transcendência
dos motivos determinantes. Confira:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO – CABIMENTO DA AÇÃO


CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE TEMAS ENTRE O ATO RECLAMADO
E O PARADIGMA DESTA CORTE – TRANSCENDÊNCIA DE MOTIVOS – TESE NÃO
ADOTADA PELA CORTE – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É necessária a existência de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das
decisões paradigmáticas do STF para que seja admitido o manejo da reclamatória constitucional.
2. Embora haja similitude quanto à temática de fundo, o uso da reclamação, no caso dos autos,
não se amolda ao mecanismo da transcendência dos motivos determinantes, de modo que não
se promove a cassação de decisões eventualmente confrontantes com o entendimento do STF
por esta via processual. Precedente.
3. Agravo regimental não provido.
(Rcl 3294 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2011)

(...) Este Supremo Tribunal, por ocasião do julgamento da Rcl 3.014/SP, Rel. Min. Ayres Britto,
rejeitou a aplicação da chamada “teoria da transcendência dos motivos determinantes”.
(Rcl 9778 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2011)

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.868, examinou a validade constitucional da Lei
piauiense 5.250/02. Diploma legislativo que fixa, no âmbito da Fazenda estadual, o quantum da
obrigação de pequeno valor. Por se tratar, no caso, de lei do Município de Indaiatuba/SP, o
acolhimento do pedido da reclamação demandaria a atribuição de efeitos irradiantes aos motivos
determinantes da decisão tomada no controle abstrato de normas. Tese rejeitada pela maioria
do Tribunal. (...)
(Rcl 3014, Relator Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010) Fonte: Dizer o
direito.

NOVIDADE: Lei nº 12.063/2009:

A Lei nº 12.063/09 inseriu na Lei nº 9.868/99 o Capítulo II-A, que versa especificamente sobre a
ADO.
Essa norma trata da existência da omissão total e parcial, esta entendida quando houver norma
regulamentadora, mas insuficiente.
Calha ainda uma observação: a jurisprudência do STF era no sentido de que na ação direta de
inconstitucionalidade por omissão – ADI por omissão – não se fazia necessário ouvir o AGU.
Esse raciocínio se justificava na medida em que se o AGU deve fazer a defesa da norma e a
ação direta foi ajuizada exatamente por conta do vácuo legislativo (ausência da norma), o que
lhe restaria defender?
No entanto, com a edição da Lei nº 12.063/09, entendemos que se a omissão for parcial, será
necessária a manifestação do AGU. Nesse compasso, prevê o § 2º do art. 12-E dessa norma
que “o relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser
encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias”.

Salientamos que, naquilo que for aplicável, deverá ser seguido o mesmo procedimento previsto
para a ADI, até mesmo porque a ADO não deixa de ser uma ação direta de inconstitucionalidade,
mas ajuizada por conta do vácuo legislativo e não pela existência de norma violadora da Lei
Maior.

Na ADO, o deferimento da cautelar pode produzir três efeitos:

a suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial –


mas sem a limitação do prazo de 180 dias;
b suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos; e
c outra providência a ser fixada pelo Tribunal.
Ponto 02 – Direito Ambiental - Princípios fundamentais. O Direito Ambiental como Direito
Econômico. A natureza econômica das normas de Direito Ambiental.

2. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS

CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS

Os princípios constitucionais ambientais são extremamente importantes. É um dos temas mais


importantes porque aqui está a essência do direito ambiental. Está a forma de pensar o direito
ambiental.

É preciso saber também que o direito ambiental, é uma ciência nova e por conta disso não
encontramos nos autores uma identidade em relação aos nomes dos princípios. As ideias se
repetem, mas os nomes nem sempre. Então, mais do que ficar preocupados com a nomenclatura
empregada ficar preocupados com o que diz o direito ambiental, o que diz a Constituição Federal
sobre as questões ambientais, porque infelizmente, diferente do direito civil, do direito penal, que
se consegue encontrar uma identidade em relação ao índice, a ordem que a matéria é exposta,
no direito ambiental não encontramos isso, basta pegar livros e compará-los, não vamos ter essa
harmonia.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS

1º) Princípio do desenvolvimento sustentável

Essa expressão é muito utilizada hoje em dia, muito presente e ainda mais agora com a Rio+20
e o tempo todo se falando em sustentabilidade.

O que é sustentabilidade?

Sustentabilidade, de forma simples, é uma prática favorável à continuidade dos recursos


ambientais; uma prática pró-ambiente.

Voltando ao princípio do desenvolvimento sustentável. Quando se começa a estudar direito


ambiental, normalmente tem-se uma ideia bastante equivocada, acha-se que vai entrar numa
sala, paz e amor total, cuidar dos bichinhos, das plantinhas, nada podia ser feito contra o meio
ambiente e era basicamente isso que ia ser discutido.

Depois, ao longo do tempo, percebe-se tamanha ingenuidade das pessoas em relação ao direito
ambiental, primeiro o direito ambiental cuida de questões extremamente importantes, de grande
dimensão, estamos sempre nos referindo, saindo daquela ideia do privado, estaremos falando
do coletivo, assim quando se fala de poluição, de poluição atmosférica não é algo que atinge só
eu ou o meu vizinho, mas vai atingir uma coletividade, um número indeterminado de pessoas e
é sempre algo transfronteiriço, não tenho como colocar uma divisória e dizer que olha não vou
me deparar com essa poluição, que essa poluição te pertence.

Então, vejam como estamos diante de algo que tem grande dimensão, que atinge um número
indeterminado de pessoas.

E outra ideia, o direito ambiental no fundo não tem a ilusão e isso parece ser cada vez mais claro
de impedir qualquer construção, desenvolvimento econômico, o grande segredo é o equilíbrio
entre a preservação e o desenvolvimento econômico. São essas duas ideias.

Então, como que se pode conceituar o princípio do desenvolvimento sustentável.

O princípio do desenvolvimento sustentável estabelece a necessidade de compatibilizar


desenvolvimento econômico social com preservação ambiental.

Sabe por que essa necessidade de compatibilizar?

Porque é através desses dois, de preservação ambiental e de desenvolvimento econômico que


nós, seres humanos, vamos ter uma vida melhor, uma vida com mais qualidade.

Se você está achando estranho essa ideia do desenvolvimento, do progresso, pare para pensar
um pouco quanto que nós evoluímos na ciência, tecnologia, quanto que nós tivemos de melhoria
de qualidade de vida para alguns doentes, a cura de outras doenças, o avanço tecnológico,
enfim, tudo isso é o resultado do progresso.

Então, o progresso melhor, facilita?

Sim. O que não pode é que esse desenvolvimento seja desordenado, seja sem planejamento,
por isso que o direito ambiental prega que esse desenvolvimento seja sustentável.

Qual era a ideia de sustentabilidade?

Sustentabilidade é uma prática pró-ambiente, preocupada com a continuidade dos recursos


ambientais. O desenvolvimento sustentável é o desenvolvimento que ocorre, o progresso que
existe, mas pensando no amanhã, pensando em compatibilizar os recursos naturais.

Sabem por quê?


Porque os recursos naturais são finitos, quantas vezes escutamos que a água pode acabar em
2020, em 2040, faz um tempo que não se fala tanto nisso, mas enfim vocês devem lembrar, não
faz tanto tempo, que se faziam prognósticos muito negativos em relação ao recurso água.

Então o que é o princípio do desenvolvimento sustentável?

O princípio é garantir o desenvolvimento com preservação ambiental porque os recursos são


finitos e porque ambos, meio ambiente e progresso, trazem melhor qualidade de vida.

Por exemplo, quando vamos em alguns toaletes, principalmente de lugares grandes


encontramos válvulas hoje mais modernas em que posso fazer a opção por acionar limpeza
rápida e uma limpeza completa. Não sei se vocês sabem, mas pelo menos os informes que tive
acesso, que essa limpeza rápida gasta cerca de dois ou três litros de água. Nas válvulas antigas
se gasta, por acionamento cerca de 20 litros de água, então vejam a economia que é possível
ser feita adotando um método em que te permite fazer uma limpeza rápida com dois litros de
água.

Esse é um exemplo absolutamente simplista numa forma de equilibrar o desenvolvimento com


preservação ambiental.

Temos também em condomínios a técnica do reuso da água, isso é extremamente interessante.


O condomínio tem muitas áreas em comum, tem que regar as plantas, tem que lavar o chão,
enfim ter a água que vai utilizar, será essa água que vai ser tratada, não chega ao ponto de ser
tornar potável para o consumo, mas perfeitamente utilizável para essas tarefas. Então, também
é uma forma de se preocupar com a continuidade dos recursos.

Esses são exemplos de desenvolvimento sustentável.

Onde que encontramos esse ponto de encontro entre economia, ordem econômica e
preservação ambiental? Tem isso na Constituição Federal?

Sim. Está no art. 170, VI, que diz que a ordem econômica tem como um dos princípios a defesa
do meio ambiente, significa dizer que a ordem econômica deve se desenvolver respeitando a
defesa do meio ambiente.

Pelo que diz o direito ambiental, vou sobrepor o meio ambiente ao desenvolvimento econômico
ou o contrário? Na verdade não.

O que diz o princípio?

Diz que a ideia é de compatibilizar desenvolvimento econômico com preservação ambiental. Se


isso de fato não for possível ai sim se faz a opção pelo meio ambiente porque os recursos
naturais são finitos. Mas sempre que tiver essa possibilidade de compatibilizar é esse o caminho
que eu tenho que adotar.

2º) Princípio do usuário pagador

Como o próprio nome sugere, o princípio do usuário pagador, é alguém que usa e paga.

Quem que é o usuário?

Usuário é aquele que utiliza um recurso natural sem causar degradação ambiental.

E por que vai pagar?

Que mora em prédio está acostumado com essa ideia, por exemplo, se vai fazer um churrasco,
uma festa, precisa alugar o salão, precisa alugar a churrasqueira e geralmente se paga por isso.
Você paga porque está usando um bem comum, é algo que pertence a todos os condôminos.

A ideia aqui do princípio do usuário pagador é a mesma, o meio ambiente não é um bem de uso
comum do povo que vimos na primeira aula.
Se ele é um bem de uso comum do povo, significa que todo mundo pode usá-lo. Então, a lei
pode exigir, ela pode cobrar por esse uso e é o que trás esse princípio.

Por exemplo, toda doutrina menciona esse exemplo, que é a cobrança pelo uso da água. É o
exemplo mais tradicional para esse princípio.

Essa cobrança pelo uso da água está prevista na lei n.º 9.433/97, que é a lei da política nacional
dos recursos hídricos. Nos arts. 19 e 20 se fala do valor econômico da água, da necessidade de
conscientização e da possibilidade de cobrança.

Adverte-se que não se deve confundir com a água que compramos, como a garrafinha de água,
galão de água que deixamos em casa, nesses casos estou pagando pelo serviço de envaze, de
captação da água e dela ser trazida até o consumidor, não está se pagando efetivamente pela
água, no entanto se aparece na conta de consumo de água de alguma forma essa cobrança,
saibam que ela é legal e está baseada no princípio do usuário pagador porque nos fazemos uso
de um bem comum, que é o meio ambiente.

3ª princípio do poluidor pagador

Notem a diferença, o anterior era usuário pagador, este aqui é o princípio do poluidor pagador.

Quem é o poluidor?

Poluidor é toda pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que direta ou indiretamente
causa degradação ambiental.

Vejam que todos podem ser poluidores.

Então, diferentemente do usuário, que é quem utiliza e não causa degradação ambiental, o
poluidor é alguém que utiliza e causa degradação ambiental.

Costuma-se dizer que aquela ideia utópica de que com o direito ambiental nada pode ser feito
contra o meio ambiente vejam só o nome do princípio: princípio do poluidor pagador.

Adverte-se, também que não tirem conclusões precipitadas, aqui não está se autorizando a
poluir, não está sendo dito que se eu pagar eu vou poluir, como se comprasse um crédito para
poluir.

Não é essa a ideia do princípio, longe disso. Vamos verificar que esse princípio trás na verdade
o dever de proteger.

O princípio do poluidor pagador diz que o poluidor tem que arcar com os custos sociais que a
sua atividade degradante causar, ou seja, numa empresa, se ela emite poluentes, ela precisa
colocar um filtro, ela precisa pagar por isso para minimizar esses impactos ambientais.

Então, o que está sendo dito é que aquele que causa impacto ambiental tem que arcar com os
custos sociais que a sua atividade causar.

Na verdade encontramos nesse princípio duas ordens de atuação. Uma ordem preventiva e uma
ordem reparatória.

No caráter preventivo temos esse dever de prevenir os impactos ambientais. Por exemplo, por
mais que as pessoas tentemos ser politicamente corretos no que diz respeito ao meio ambiente
por exemplo reciclando lixo, levando ‘sacolinha’ para o supermercado, tirando da tomada todos
os eletrônicos para não ficar gastando energia, economizando água, enfim por mais que eu tente
ser politicamente correto eu serei ainda um ser poluidor, porque viver em sociedade gera isso,
não temos um nível de avanço tecnológico que nos permita trazer impacto zero.

Por exemplo, muitos de vocês, senão a totalidade, em algum momento fizeram uso de veiculo
automotor ou no seu próprio carro ou na carona ou no serviço público, num ônibus. A poluição
gerada pelos veículos automotores é a principal causa de poluição em grandes cidades. Isso
significa dizer que quando alguém se desloca de carro e ao fazer isso está assumindo uma
postura poluidora.

Como que fica isso?

Essa postura é autorizada.

Sabe por que é autorizada?

É porque o poder público tem que estabelecer dentro da realidade tecnológica e cientifica o que
é razoável que socialmente tolerável para ser desempenhado.

Então, nós não temos um avanço tecnológico que nos permita andar com veículos, talvez
veículos elétricos daqui alguns anos, mas não conseguimos nos locomover sem usar na maior
parte do tempo veiculo automotor, o poder público ciente disso, cria um patamar, ele diz que até
certo limite está tudo bem, se o carro polui até ‘x’ está tudo bem, mais do ‘x’ tem que se adequar.

Temos em grandes cidades o mecanismo da inspeção veicular, que é exatamente esse controle
do poder público, leva o carro até o local, passa pelo controle do poder público e ele vai dizer se
o carro está aprovado, ou então se foi reprovado, que o carro está emitindo poluentes acima do
nível aceito.

O proprietário do carro é tem quem levar o carro para o conserto, é quem vai arcar com esse
valor e vai ter que novamente pagar a taxa e retornar para inspeção veicular é o proprietário, que
é o poluidor.

Então, retornem ao conceito do princípio do poluidor pagador, que estabelece que o poluidor é
quem arca com os custos sociais decorrentes da sua atividade degradante. Então, no contexto
pequeno, pessoa física, que com um carro, que está fora do padrão, quem paga por isso é a
pessoa física, tem a necessidade de se adequar.

Pode-se fazer esse mesmo paralelo com as pessoas jurídicas, numa indústria que emite gases
poluentes, quem vai comprar e instalar os filtros é o empresário, empreendedor.

A ideia é que ele não externalize isso para o consumidor, que ele internalize o seu custo.
Infelizmente sabe que os produtos no Brasil são muito caros exatamente porque é colocado no
preço todas essas variáveis, mas a ideia do princípio do poluidor pagador é que o empreendedor,
que o poluidor arque com os custos sociais que a sua atividade impactante gera.

Outro exemplo, bastante atual, é a política, o sistema de logística reversa trazida na política
nacional dos resíduos sólidos. A política nacional dos resíduos sólidos diz que existem algumas
atividades, como a colocação no mercado de pilhas e baterias, de pneus, esses fabricantes
precisam ser responsáveis pelo retorno desses bens. Este é o sistema da logística reversa.

Na política nacional dos resíduos sólidos, o art. 33 estabelece que são obrigados a estruturar,
implementar sistemas de logística reversa, mediante o que é esse sistema, o retorno dos
produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de limpeza, ou
seja, além da atividade do poder público e do manejo dos resíduos sólidos os seguintes
comerciantes: das pilhas e baterias, dos pneus, dos agrotóxicos, dos óleos lubrificantes,
lâmpadas, produtos eletrônicos, lixo eletrônico é computador, toda esse modernidade que temos
hoje em dia em termos de eletrônico e que passando um ano já fica obsoleto, ele se transforma
em lixo eletrônico, os comerciantes desses produtos precisam fazer um sistema de coleta
proporcionar que se leve a um determinado ponto e ele dê destinação adequada.

Isso também é exemplo do princípio do poluidor pagador. É ele que tem que arcar com os custos
sociais que a sua atividade impactante gerar.

Então, no aspecto preventivo é o dever de prevenir, não tenho jamais o direito de poluir, tem na
verdade esse dever de se adequar aos padrões socialmente estabelecidos como toleráveis pelo
poder público.
3. O DIREITO AMBIENTAL COMO DIREITO ECONÔMICO. A NATUREZA ECONÔMICA DAS NORMAS DE
DIREITO AMBIENTAL.

Pode-se dizer que o direito econômico é uma espécie de polo, ao redor do qual circulam o Direito
Tributário, o Administrativo, o Financeiro, o Ambiental e muitos outros.

A ordem econômica brasileira tem entre seus princípios a defesa do meio ambiente. Édis Milaré
diz que este um dos principais avanços da CF/88 em relação à tutela ambiental.

A ligação entre Ecologia e Economia não é mero acaso filológico. Esta pequena reflexão
apresentada por Paulo de Bessa Antunes nos faz perceber que, de fato, existe uma ligação muito
forte entre a defesa do meio ambiente e o uso dos recursos naturais para a produção industrial
e desenvolvimento econômico. Não é possível dissociar o homem – e suas necessidades – da
natureza. Porém, também não há que se permitir que as intermináveis necessidades humanas
consumam todo o planeta.

Portanto, é preciso chegar a um ponto de equilíbrio, em que o respeito pelos demais seres vivos,
as necessidades de desenvolvimento econômico e os direitos humanos fundamentais de todas
as culturas sejam respeitados – essa a fórmula que todos nós, juristas, economistas, sociólogos,
antropólogos, biólogos, cada um em sua especialidade, devemos buscar.

A concepção do desenvolvimento sustentado tem em vista a tentativa de conciliar a preservação


dos recursos ambientais e o desenvolvimento econômico. Pretende-se que, sem o esgotamento
desnecessário dos recursos ambientais, haja a possibilidade de garantir uma condição de vida
mais digna e humana para milhões e milhões de pessoas, cujas atuais condições de vida são
absolutamente inaceitáveis.

Um movimento que tem sido visto no mundo globalizado é que os países desenvolvidos (1º
mundo) têm se livrado das “indústrias sujas”, mandando-as para os países em desenvolvimento.
Nos mais desenvolvidos ficam apenas as empresas limpas, principalmente ligadas à tecnologia
e à informática. Acho que seria bom citar a questão da importação (proibida) de pneus usados.
Eles eram trazidos a preços extremamente baixos pela BS Colway e remodelados. O problema
é o que fazer depois com esse lixo, que só se decompõe depois de milhares de anos.

A efetivação do princípio da proteção ao meio ambiente como princípio econômico implica,


obrigatoriamente, a mudança de todo o padrão de acumulação de capital, na mudança do padrão
e do conceito de desenvolvimento econômico. É na busca de tais modificações que temos visto
o surgimento de um imenso movimento de massas que se organiza em escala planetária na
defesa do meio ambiente e da qualidade de vida.

O desenvolvimento sustentável, de acordo com Cristiane Derani, visa obter um desenvolvimento


harmônico da economia e da ecologia, numa correlação máxima de valores, onde o máximo
econômico reflita igualmente um máximo ecológico, impondo um limite de poluição ambiental,
dentro do qual a economia deve se desenvolver, proporcionando, consequentemente, um
aumento no bem-estar social. Portanto, a defesa do meio ambiente na ordem econômica
expressa claramente o princípio do desenvolvimento sustentável, pois que estabelece um
controle do Estado sobre as atividades econômicas que ultrapassem os limites razoáveis de
exploração ambiental, obrigando uma harmonização entre esferas até pouco tempo considerada
independentes, de modo a alcançar uma qualidade de vida saudável para todos, lembrando que
a intensificação ou diminuição deste controle é um assunto político vinculado às prioridades de
quem estiver no exercício do governo.

Tal princípio não deve ser compreendido como óbice ao desenvolvimento tecnológico ou
econômico, mas como forma de gestão racional de recursos naturais apta a impedir uma
devastação ambiental desenfreada, de modo que as necessidades atuais possam ser atendidas
sem causar prejuízos irrecuperáveis às futuras gerações.
O fato de que a defesa do meio ambiente foi elevada ao nível de princípio da ordem econômica,
tem o efeito de condicionar a atividade produtiva ao respeito do meio ambiente e possibilita ao
poder público interferir drasticamente, se necessário, para que a exploração econômica preserve
a ecologia.

Em última análise, sendo o Direito Econômico o ramo do Direito que trata, grosso modo, da
intervenção do Estado na Economia, vê-se que a Legislação Ambiental, salvo normas
específicas que objetivam tão somente a preservação de espécies animais e vegetais em
extinção, ou que objetivam apenas a qualidade da vida humana, está voltada à regulação da
atividade empresarial que se utiliza diretamente, ou expõem a risco o meio ambiente, impondo
limites e formas de atuação específicas aos agentes econômicos, buscando atingir aquilo que se
denominou de desenvolvimento sustentável, isto é, usar o meio ambiente sem esgotá-lo, destruí-
lo ou inutilizá-lo.

Natureza econômica das normas de direito ambiental

A presença dos fatores econômicos no interior do Direito Ambiental é extremamente importante


e não pode ser negligenciada. As normas de direito ambiental têm, dentre outros de seus
aspectos mais importantes, um notório caráter econômico.

A Lei nº 6938/81 está patentemente fundada em uma finalidade econômica. Seu artigo 2º tem
este texto:

Art. 2º. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e
recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no país, condições de
desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da
dignidade da vida humana.

Nos incisos desse artigo, possuem caráter econômico, destacadamente, o II, III, V, VI e VII.

O Direito Econômico é fundamentalmente um instrumento de intervenção estatal na ordem


econômica e financeira. O direito Ambiental, em um de seus diversos aspectos, é Direito
Econômico e, portanto, não poderia ser diferente. Na qualidade de Direito Econômico, o direito
do Meio Ambiente é dotado de instrumentos específicos que o capacitam a atuar na ordem
econômica, de molde a configurar um determinado padrão de desenvolvimento. Tais
instrumentos estão previstos tanto na Constituição Federal quanto na legislação ordinária,
merecendo destaque aqueles que estão previstos na Lei nº 6938/81.

Paulo de Bessa Antunes diz que um dos mais importantes instrumentos de planejamento
ambiental e de intervenção de que é dotado o Direito Ambiental é o estudo de impacto ambiental.
Ele tem por finalidade realizar um diagnóstico antecipado das consequências ambientais
decorrentes de atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente.

A importância fundamental dos EIA reside no fato de que, pela sua correta realização, é possível
antecipar consequências negativas e positivas e medir as alternativas apresentadas com vistas
a uma opção a ser decidida pela sociedade.
Outros instrumentos importantes de intervenção estão previstos na legislação ordinária e no
próprio artigo 225 da CF/88, merecendo destaque aqueles que dizem respeito ao zoneamento
ambiental. É importante ressaltar que, por serem de ordem pública, as normas de direito
ambiental tem aplicação imediata.

Um novo conceito que vem sendo desenvolvido é aquele que prefere atribuir ao Direito Ambiental
a designação de Direito do desenvolvimento sustentável. Esta moderna tendência tem sido
verificada entre os autores norteamericanos e canadenses. Argumentam os autores da tese que
o Direito Ambiental tem como base a tentativa de corrigir os impactos que já ocorreram, enquanto
que o Direito do desenvolvimento sustentável teria por finalidade uma ação preventiva e não
simplesmente reparadora.

A agenda 21 foi aprovada na Eco 92 e é um programa de ação que visa a garantir o


desenvolvimento econômico em condições equitativas para toda a humanidade, dentro de
parâmetros de respeito ao meio ambiente. Não é um tratado e, portanto, não é juridicamente
vinculante. Entretanto, a importância que as suas normas adquiriram para as políticas ambientais
dos Estados e das instituições em geral permite classificá-la como soft law.

A realização do desenvolvimento sustentável assenta-se sobre dois pilares, um relativo a


composição de valores materiais e outro voltado à coordenação de valores de ordem moral e
ética : uma justa distribuição de riquezas e uma interação dos valores sociais, onde se
relacionam interesses particulares de lucro e interesses de bem estar coletivo. A primeira
condição seria genericamente chamada de proporcionalidade econômica e a segunda seria uma
condição voltada à proporcionalidade axiológica ( referente aos diversos valores ou princípios
existentes na sociedade ). Desenvolvimento sustentável implica então , no ideal de um
desenvolvimento harmônico da economia e ecologia que devem ser ajustados numa correlação
de valores onde o máximo econômico reflita igualmente um máximo ecológico. Este princípio
certamente é o que melhor sintetiza o espírito da Carta Fundamental.

Encontramos em nosso sistema a política ambiental vinculada a política econômica, assentada


nos pressupostos do princípio ambíguo do desenvolvimento sustentável - é princípio de guarida
constitucional, e todas as normas infraconstitucionais ou mesmo constitucionais que não se
coadunarem a este princípio, devem ter a sua eficácia contestada. No direito europeu, por
exemplo, as normas constitucionais devem se coadunar às disposições do direito comunitário.

Por sua vez, a economia do desenvolvimento sustentável, assenta-se na análise de custo


benefício da preservação do recurso natural a ser utilizado. Nesse aspecto vale mencionar o
princípio do usuário pagador, que estabelece que o usuário dos recursos naturais deve pagar
pela usa utilização. Dessa forma, os recursos naturais devem estar sujeitos à aplicação de
instrumentos econômicos para que o seu uso e aproveitamento se processem em benefício da
coletividade. A ideia é de definição de valor econômico ao bem natural com intuito de racionalizar
o seu uso e evitar seu desperdício.

O desenvolvimento econômico previsto pela norma constitucional deve incluir o uso sustentável
dos recursos naturais (corolário do princípio da defesa do meio ambiente art. 170, VI, CF; bem
como dedutível da norma expressa no art. 225, IV ), neste sentido, é impossível propugnar-se
por uma política unicamente monetarista sem se colidir com os princípios constitucionais, em
especial os que regem a ordem econômica e os que dispõem sobre a defesa do meio ambiente.
É legítimo se concluir que não há essencialmente uma separação material entre economia e
ecologia, porque a base do desenvolvimento das relações produtivas está na natureza, e a
natureza só pode ser compreendida enquanto integrante das relações humanas - aqui inseridas,
com todo o seu peso, as relações econômicas. Esta união visceral, necessariamente tem de se
fazer sentir no interior do ordenamento jurídico. São estes os elementos que suportam a tese de
que a realização do art. 225 da Constituição Federal passa pela efetivação do art. 170 e vice-
versa.

Um dos maiores estudiosos sobre o desenvolvimento sustentável, Ignacy Sachs, afirma que a
saída do “duplo nó” (pobreza e destruição do meio ambiente) exige um período relativamente
longo de crescimento econômico nos países do hemisfério sul e no leste europeu.

Ponto 02

4. Direito do Consumidor - Natureza jurídica das normas do CDC. Da relação de


consumo. O sistema principiológico do CDC. Inversão do ônus da prova. Contratos de
adesão. Cláusulas abusivas.

Natureza jurídica das normas do CDC.

A defesa do consumidor é um dos princípios da ordem econômica (art.170, V, da CF),


contribuindo, destarte, para se assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da
justiça social, evitando os abusos que o sistema capitalista, baseado na livre iniciativa do
mercado, poderia gerar no mercado de consumo.

O art. 5º, inciso XXXII, da CF dispõe que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor”, cuja regulamentação operou-se com a Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do
Consumidor), tendo por objetivo a proteção da pessoa humana em relação aos interesses
produtivos, mediante a edição de normas cogentes, de ordem pública, inafastáveis pela vontade
das partes. Tem, pois, previsão constitucional a intervenção do Estado nas relações privadas
para a proteção do consumidor.

Assim, as normas do Código de Defesa do Consumidor devem ser aplicadas de ofício pelo
magistrado, não se justificando a Súmula 381 do STJ, cujo teor é o seguinte:

“Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das


cláusulas.”

Esta súmula é incompatível com o art. 1º do CDC que assegura que as normas de proteção ao
consumidor são de ordem pública e de interesse social.

Basicamente, toda pessoa, em suas relações jurídicas, acaba se tornando consumidora. É


praticamente impossível passar por esta vida sem realizar um contrato de consumo. Por isso, o
art.48 do ADCT/CF, ordenou que o Congresso Nacional dentro de 120 dias da promulgação da
Constituição de 1988, elaborasse um Código de Defesa do Consumidor, optando por esta
denominação, em vez de Estatuto do Consumidor. Estatuto é a regulamentação unitária dos
interesses de uma categoria de pessoas. A expressão Código de Defesa do Consumidor é mais
apropriada, tendo em vista que todas as pessoas podem se enquadrar no conceito de
consumidor. Logo, não se trata de um conjunto de normas que regula apenas o interesse de uma
categoria específica de pessoas.

O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema jurídico, porquanto contém normas


civis, administrativas, penais e processuais.

Nada obsta, porém, a aplicação simultânea de mais de uma lei, no mesmo caso concreto. 2

Exemplo: CDC e Código Civil. É o que se chama de diálogo das fontes. O STF, por exemplo,
reconheceu a aplicação do CDC nas atividades bancárias sem, no entanto, excluir a incidência
simultânea das leis que regem o sistema financeiro.

O diálogo das fontes visa conciliar as normas jurídicas oriundas de diplomas legislativos distintos,
aplicando-as simultaneamente, distinguindo-se das antinomias, cujo objetivo é afastar a
incidência de uma norma para que outra discipline com exclusividade o caso concreto.

Da relação de consumo.

CONCEITO DE CONSUMIDOR
Dispõe o art. 2º do CDC:

“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final”.

Os elementos da relação jurídica de consumo são:

a) As partes (elemento subjetivo): consumidor e fornecedor.

b) O objeto (elemento material ou objetivo): é o produto ou serviço.

c) O finalístico ou teleológico: o consumidor deve ser o destinatário final do produto ou serviço.


Esse elemento não é exigido nas hipóteses de consumidor por equiparação.

CONSUMIDOR

O consumidor pode ser pessoa física, pessoa jurídica e a coletividade.

Com efeito, o parágrafo único do citado art. 2º prevê o chamado consumidor por equiparação,
nos seguintes termos: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

Na verdade, são três as hipóteses de consumidor por equiparação.

São elas:

a) A coletividade de pessoas que tenha, participado de alguma forma, da relação de consumo


(parágrafo único do art.2º). Exemplo: um grupo de mil pessoas se reuniram para comprar material
de construção.

b) Todas as vítimas do evento (art.17), ainda que não tenham participado da relação de consumo.
Esta hipótese é tão somente para os acidentes de consumo, que geram a responsabilidade pelo
fato do produto ou serviço (arts. 12 ao 14). Este terceiro (pessoa física ou jurídica), que é
equiparado ao consumidor, por ser vítima, é chamado de bystander. Exemplo: as vítimas da
explosão em um Shopping Center.

c) Todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais e contratuais lesivas


do CDC (art.29). Exemplos: as vítimas de propaganda enganosa; de cobrança indevida etc.
Em sentido estrito, porém, o consumidor deve ser o destinatário final do produto ou serviço
(consumidor standard). Sobre o assunto desenvolveram-se três teorias. São elas:

Teoria Minimalista ou restrita ou finalista ou subjetiva: o destinatário final deve ser


simultaneamente fático e econômico. O destinatário final fático é o que adquire o produto ou
serviço para retirá-lo do mercado e simplesmente utilizá-lo. O destinatário final econômico é o
que coloca um fim na cadeia de produção, isto é, que não utiliza o produto ou serviço para
revenda ou uso profissional. Assim, o conceito de consumidor restringe-se à pessoa que figura
simultaneamente como destinatário fático e econômico do produto ou serviço, pois o objetivo do
CDC é proteger apenas o consumidor vulnerável. Referida teoria praticamente inviabiliza que a
pessoa jurídica seja considerada consumidora, contrariando o disposto no art. 2º do CDC que
expressamente a elenca como tal. A teoria minimalista é extrema. Não haveria, por exemplo,
relação de consumo quando a pessoa jurídica adquirisse os móveis para incorporá-los a seu
estabelecimento empresarial, pois o uso seria para fins profissionais, embora não haja intenção
de revenda. Nem mesmo os produtos de limpeza adquiridos pela pessoa jurídica seriam regidos
pelo CDC; os veículos que ela adquirisse para transporte de seus empregados estaria fora do
CDC. Em suma, se o bem for aplicado na empresa, não se aplica o CDC.

Teoria Maximalista ou objetiva ou ampliativa: o destinatário final do produto ou serviço


deve ser apenas fático, pois o escopo do CDC é proteger o mercado de consumo e não apenas
o consumidor não profissional. Assim, reputa-se consumidor qualquer pessoa física ou jurídica
que seja destinatário final do produto ou serviço, isto é, que o retira do mercado para o fim de
utilizá-lo e consumi-lo, pouco importando se o uso destina-se ou não à atividade empresarial, ou
se há ou não o escopo de lucro. Só não se aplica o CDC quando a aquisição é para fim de
comercializar o produto ou serviço. Referida corrente amplia demasiadamente o conceito de
consumidor, desconsiderando-lhe sua principal característica, que é a vulnerabilidade (art. 4º, I,
do CDC), estendendo o benefício a quem não ostenta esse estigma.

Teoria Finalista ou minimalista temperada ou aprofundada: destinatário final deve ser


simultaneamente fático e econômico, mas, no caso de comprovada vulnerabilidade, basta que
seja destinatário final fático. Trata-se, na verdade, de um abrandamento da teoria subjetiva. É,
pois, a teoria mais justa. Assim, para que alguém seja consumidor, além de ser o utente final do
bem ou serviço (destinatário fático), deve ainda utilizar o bem para o atendimento da necessidade
privada (própria ou da família), não podendo reutilizá-lo, ainda que de forma indireta, no âmbito
da empresa (destinatário econômico), mas, em casos de comprovada vulnerabilidade, aplica-se
o CDC com base apenas na destinação final fática.

Vejamos alguns exemplos:

1) A pessoa jurídica que celebra contrato de financiamento bancário para investir o dinheiro em
sua empresa. Para a teoria minimalista, ela não é consumidora; para a maximalista se lhe aplica
o CDC. Para a teoria finalista temperada ela só será consumidora se comprovar a sua
vulnerabilidade.

2) A fábrica que adquire cola para a fabricação de sapatos. Como o produto é utilizado como
insumo da produção, a teoria minimalista afasta a incidência do CDC, pois o bem, cola, retorna
transformado, em forma de sapato, para o mercado de consumo, logo não se trata de destinatário
final. Já os maximalistas aplicam o CDC, pois o que importa é a destinação final fática, isto é, a
retirada do bem para o consumo. A teoria finalista temperada, em princípio, também rejeita a
aplicação do CDC, salvo mediante comprovação da vulnerabilidade.

3) Produtor agrícola que compra adubo para o preparo do plantio; a pessoa jurídica que adquire
veículo da concessionária para utilizá-lo na empresa; a pessoa jurídica que celebra contrato com
a SABESP de fornecimento do serviço de água. Nesses exemplos, a teoria finalista ou
minimalista exclui a incidência do CDC; a teoria maximalista ou objetiva aplica o CDC; a teoria
finalista ou minimalista temperada, em princípio, exclui o CDC, salvo mediante comprovação da
vulnerabilidade.

O CDC é aplicado ao vulnerável (art. 4º, I), somente ele necessita de fato da proteção do Estado,
por se encontrar em situação de desigualdade com o fornecedor.

A pessoa jurídica que aplica o produto em sua atividade econômica, mas fora da sua área de
expertise, pode revelar-se vulnerável, beneficiando-se do CDC. Todavia, a pessoa física ou
jurídica que realiza o negócio em sua área de especialidade não é vulnerável, excluindo-se a
incidência do CDC.

A vulnerabilidade, que é a fonte do desequilíbrio contratual, consistente no ponto fraco


apresentado pelo consumidor, é presumida, quando o consumidor for pessoa física, mas, a meu
ver, a presunção é relativa (juris tantum), podendo ser afastada diante da comprovação da
expertise em relação ao produto ou serviço adquirido. No tocante ao consumidor pessoa jurídica,
a vulnerabilidade não se presume, devendo ser comprovada no caso concreto, sob pena de se
afastar a incidência do CDC. Nem mesmo diante da contratação de um serviço público essencial
se pode presumir a vulnerabilidade da pessoa jurídica. Exemplos: água, luz, gás etc.

A vulnerabilidade pode ser:

a) Técnica: falta de expertise em relação ao produto ou serviço.

b) Jurídica: ocorre quando é impingido ao consumidor um contrato de adesão, anulando-lhe a


possibilidade de discussão das cláusulas contratuais.

c) Fática: é a inferioridade financeira ou social na relação contratual, oriunda do poderio


econômico ou monopólio do produto ou serviço exercido pelo fornecedor. A suprema
necessidade de contratar faz também surgir essa vulnerabilidade fática.

d) Informacional: é que decorre da falta das informações que deveriam ser prestadas sobre o
produto ou serviço. Trata-se, na verdade, da própria vulnerabilidade técnica.

Do exposto conclui-se o seguinte:

Não é consumidor a pessoa que adquire o produto ou serviço com o intuito de comercializá-
lo, isto é, revendê-lo. Falta-lhe o atributo da destinação final fática. Este contrato, na verdade, é
celebrado entre empresários, sendo regido pelo direito empresarial, ainda que o empresário
adquirente seja vulnerável.

Em regra, não é consumidor quem adquire o serviço ou produto para uso profissional, como
é o caso das pessoas jurídicas e dos profissionais liberais, pois embora seja o destinatário final
fático, já que não há o fim de revenda, falta-lhe a destinação final econômica, visto o produto ou
serviço acaba sendo reintroduzido, ainda que de forma indireta, embutido no preço, no mercado
de consumo. Mas, excepcionalmente, desde que comprovada a vulnerabilidade malgrado o uso
profissional, o CDC pode ser aplicado aos profissionais liberais e pessoas jurídicas que adquirem
o produto ou serviço para uso profissional, como é, por exemplo, o caso do taxista que compra
o carro zero KM para empregá-lo em sua profissão.

Em resumo:

Se o adquirente for simultaneamente destinatário fático e econômico, aplica-se o CDC.

Se o adquirente for destinatário fático, mas não econômico, não se aplica o CDC, salvo se
comprovada a vulnerabilidade.

Se o adquirente não for sequer destinatário fático, não se aplica o CDC, ainda que ele seja
vulnerável. A pequena empresa, por exemplo, que compra mercadoria para revender, embora
se comprove a sua vulnerabilidade, não se beneficia do CDC.
CONCEITO DE FORNECEDOR

Dispõe o art.3º do CDC:

“Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos
ou prestação de serviços”.

Assim, fornecedor é quem “desenvolve atividade”, exigi-lhe a habitualidade, o profissionalismo,


excluindo da legislação consumerista os contratos celebrados entre consumidores ou entre o
consumidor e o comerciante que age fora da sua atividade-fim.

Uma agência de viagem, por exemplo, quando vende seu veículo age fora de sua atividade-fim,
e, por isso não é fornecedora. O contrato entre empresários também é excluído do CDC, pois as
partes se encontram em pé de igualdade, inexistindo a figura do “vulnerável”.

O vocábulo fornecedor é o gênero, que abrange as seguintes espécies: produtor, montador,


criador, fabricante, construtor, transformador, importador, exportador, distribuidor, comerciante e
prestador de serviços, conforme bem observa Leonardo de Medeiros Garcia.

O fornecedor pode ser:

a) Pessoa física. É o caso do empresário individual, registrado ou não na Junta Comercial.


Exemplo: vendedor ambulante.

b) Pessoa jurídica de direito público ou de direito privado. Exemplos: serviço de água, luz etc.
Assim, o Estado e os concessionários de serviço público são considerados fornecedores.

c) Entes despersonalizados, isto é, sem personalidade jurídica, mas que titularizam alguns
direitos. Exemplos: espólio, pessoa jurídica sem registro, massa falida, herança jacente,
condomínio e a família. Referidos entes serão fornecedores apenas nas hipóteses em que
desenvolverem alguma atividade empresarial.

São, pois, considerados fornecedores, dentre outros, submetendo-se ao Código de Defesa do


Consumidor, os seguintes entes:

a) Os bancos (súmula 297 do STJ). Esta é também a posição atual do STF. A súmula 285 do
STJ estabeleceu ainda que “nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do
Consumidor incide a multa moratória nele prevista”.

b) Empresa de arrendamento mercantil de bens, inclusive de equipamento médico, ainda que o


bem arrendado se destine a atividades comerciais.

c) Entidade de previdência privada e seus participantes (súmula 321 do STJ).

d) Canal de televisão e seu público.

e) Mutuante do contrato de mútuo do Sistema Financeiro de Habitação para aquisição de imóvel.

f) Empresa de Correios e Telégrafos.

g) Empresa de captação e fornecimento de sangue doado.

h) Sociedade sem fins lucrativos que prestam serviços a seus associados, ainda que se trate de
serviços de saúde.

i) Serviços prestados por advogados e outros profissionais liberais. São regidos pelo CDC,
embora excluídos da responsabilidade objetiva, por força do art. 14, §4º, do CDC.
Por outro lado, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos seguintes casos:

a) Serviço público de saúde sem remuneração.

b) Pagamento de tributos (impostos, taxas e contribuições de melhoria). Mas há relação de


consumo no pagamento de tarifas ou preço público, pois há manifestação de vontade do
particular em adquirir o serviço.

c) Relações entre condomínio e condôminos quanto às despesas de manutenção do imóvel. Mas


há relação de consumo entre o condomínio e as empresas que lhe prestam serviço (exemplo:
serviço de água, luz, esgoto etc.).

d) Nas relações entre locador e o locatário, salvo quando intermediados através de


administradora (imobiliárias). Já se admitiu que o Ministério Público é parte legítima para
questionar as cláusulas contratuais de contratos celebrados através de imobiliárias, figurando
esta como ré na ação que versa sobre relação de consumo.

e) Crédito educativo (Lei nº 8.436/1992). Não é serviço bancário, mas programa de governo
custeado pela União, figurando a Caixa Econômica Federal como preposta. Logo, não se aplica
CDC.

f) Serviços notariais não são regidos pelo CDC. Não se trata de relação de consumo e sim de
uma relação de serviço público, regida por legislação específica.

g) Relação entre franqueador e franqueado. É regido pelo direito empresarial.

h) Relação entre o INSS e os segurados.

i) Prestação de serviços de educação na rede pública.

j) Serviços prestados por cooperativas. Não há relação de consumo, porquanto o próprio


cooperado participa das decisões da cooperativa, mas o tema não é pacífico.

OBJETO (ELEMENTO MATERIAL OU OBJETIVO)

O objeto da relação de consumo é o produto ou serviço.

Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (§1º do art. 3º). O termo é, pois,
amplo, abrangendo os bens móveis (exemplos: carros, motos, sofás etc.), os bens imóveis
(exemplos: apartamentos, terrenos etc.), os bens materiais, isto é, corpóreos, de existência física,
e os bens imateriais, incorpóreos, isto é, os direitos (exemplo: programas de computador).

Serviço, por sua vez, é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista (§2º do art.3º). Exclui-se expressamente: a) os
serviços gratuitos; b) as relações trabalhistas. Estas são regidas pela CLT.

Quanto aos serviços gratuitos, só são excluídos se forem pura ou inteiramente gratuitos. Se
houver uma remuneração indireta (serviços aparentemente gratuitos), impõe-se a incidência do
CDC.

São, pois, aparentemente gratuitos:

Transporte coletivo para maiores de 65 anos. Há uma remuneração por parte da coletividade
de usuários, que, de uma certa forma, submetem-se a uma tarifa maior para que a gratuidade
seja levada a efeito.

Estacionamentos gratuitos em supermercados, shopping centers etc. Há uma intenção de


remuneração, pois o objetivo é atrair o consumidor ao estabelecimento. A empresa responde,
perante o cliente, pela reparação do dano ou furto de veículo ocorrido em seu estacionamento
(súmula 130 do STJ), ainda que o consumidor nada tenha consumido.
Associação que presta serviços médicos gratuitos a seus associados. É evidente a
remuneração indireta, porquanto esse tipo de associação é mantida pelo dinheiro captado dos
próprios associados.

Empresa de captação e fornecimento de sangue doado. Com efeito, embora o doador não
receba nenhuma remuneração e o sangue não possa ser comercializado, o certo é que há uma
remuneração indireta, pois a infraestrutura é mantida pelo preço embutido noutros serviços.

SERVIÇOS PÚBLICOS

O serviço público só é regido pelo CDC quando for remunerado, de forma direta e voluntária,
pelo consumidor. De fato, o CDC cuida apenas dos serviços remunerados (§2º do art.3º).
Exemplos: água, luz, telefone, metrô etc. Referidos serviços são chamados de impróprios ou uti
singuli e são remunerados por tarifas ou preços públicos. Vale lembrar que a tarifa é uma
remuneração facultativa.

Já os serviços públicos próprios ou uti universi, remunerados por impostos ou taxas, cujo
pagamento é obrigatório, independente, portanto, da vontade do contribuinte, submete-se aos
ditames do direito administrativo e do direito tributário. Assim, o serviço de iluminação pública ou
saúde pública não são regidos pelo CDC.

O art.22 do CDC consagra o princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais. Uma
primeira corrente, invocando esse dispositivo legal e a ele juntando o princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana, sustenta que, mesmo diante do inadimplemento do consumidor,
o serviço público essencial não pode ser cortado ou suspenso, sobretudo quando o indivíduo for
miserável. Prevalece, no entanto, o entendimento que permite o corte do serviço público, após o
aviso prévio ao consumidor inadimplente, diante da expressa previsão do art.6º, §3º, II, da Lei nº
8.987/95, que regula a concessão e permissão dos serviços públicos.

Se o consumidor for pessoa jurídica de direito público, ainda assim prevalece a tese do corte da
energia elétrica, ou de outro serviço público essencial, em razão do inadimplemento, mas de
forma temperada, porquanto deve ser mantida a prestação do serviço nas unidades públicas
provedoras das necessidades inadiáveis da comunidade, entendidas essas por analogia à Lei
de Greve, como aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a
saúde ou a segurança da população, como é o caso das Delegacias de Polícia, hospitais,
prontos-socorros etc. Outro tempero imposto pela jurisprudência é a necessidade de
inadimplemento atual, não se justificando o corte por débitos passados.

Por outro lado, o STJ tem permitido, com relação ao serviço de consumo de água, a cobrança
mensal de tarifa mínima, malgrado a proibição do art.39, I do CDC, que proíbe o fornecedor de
condicionar o fornecimento de produtos ou serviços a limites quantitativos. A propósito, dispõe a
súmula 356 do STJ: “É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de
telefonia fixa”.

O argumento é que o art. 39, I, do CDC admite, mediante justa causa, a imposição de limites
quantitativos, e, no caso, a justa causa consiste no gasto com a infraestrutura para a
disponibilização do serviço. Igualmente, tem sido admitida a cobrança de tarifa progressiva ou
escalonada de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo
(súmula 407 do STJ).

O sistema principiológico do CDC.

1. Vulnerabilidade do Consumidor (Isonomia): é o próprio fundamento de sua proteção, por


ser a parte mais fraca das relações de consumo. Assim, numa relação desigual, impõe-se tratá-
lo desigualmente, na medida em que se desiguala. Conseqüência disto, na elaboração das
normas jurídicas é que as novas leis devem sempre manter ou ampliar o conteúdo protetivo.
Além disso, o sancionamento e a interpretação das cláusulas e normas jurídicas devem ser
sempre mais favorável ao consumidor, em razão do cunho protetivo da legislação e da sua
inexperiência e vulnerabilidade. A vulnerabilidade pode ser técnica (comprador não possui
conhecimentos específicos sobre o produto), jurídica (falta de conhecimentos jurídicos ou de
outros ramo pertinente à relação, como contabilidade), ou fática (vulnerabilidade real, seja em
decorrência do poderio econômico do parceiro contratual, sua posição de monopólio, ou em
razão da essencialidade do serviço que presta, o que impõe uma posição de superioridade). E a
Vulnerabilidade informacional – ausência de informações necessárias sobre o produto que está
adquirindo, para fazer uma boa escolha.

A ministra Nancy Andrighi, inicialmente, apontou que o STJ tem acolhido a teoria finalista
aprofundada nas relações de consumo. Por essa interpretação, pode ser equiparada a
consumidor a empresa que não retira o produto ou serviço de forma definitiva do mercado, desde
que ocorra uma situação de vulnerabilidade. Assim, ainda que o consumo vise o lucro e se
integre à atividade negocial, havendo vulnerabilidade da empresa contratante diante da
fornecedora, podem-se aplicar as regras das relações consumeristas.

A relatora acrescentou que, tradicionalmente, a doutrina apresenta três tipos de vulnerabilidade:


técnica, caracterizada pelo desconhecimento específico do produto ou serviço; jurídica ou
científica, pelo desconhecimento jurídico, contábil ou econômico e suas consequências nas
relações; e fática ou socioeconômica, que abrange situações de insuficiência física, econômica
ou mesmo psicológica do consumidor. Além disso, a jurisprudência estaria acolhendo mais
recentemente a vulnerabilidade informacional, como desdobramento autônomo da
vulnerabilidade técnica. E, ainda conforme a ministra, poderiam ser identificadas em cada caso
outras formas de vulnerabilidade capazes de atrair a aplicação do CDC
(http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108132)

A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica


(ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica
(falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de
consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica
do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem
se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou
serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). Além disso, a casuística poderá
apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de
consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já
consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes
frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação
do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica
compradora à condição de consumidora. Precedentes citados: REsp 1.196.951-PI, DJe
9/4/2012, e REsp 1.027.165-ES, DJe 14/6/2011. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 13/11/2012.

Lembrar que quando o consumidor é idoso, criança ou adolescente, doente ou portador de


necessidades especiais), pode-se falar numa hipervulnerabilidade (vulnerabilidade
potencializada).

STJ: 18. Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os
hipervulneráveis, pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados
ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a "pasteurização" das diferenças
que
caracterizam e enriquecem a sociedade moderna.
3. A categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de
sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões óbvias, as pessoas com
deficiência física, sensorial ou mental.

2. Presença do Estado / Dirigismo contratual: é corolário do princípio a vulnerabilidade, pois


se há desigualdade, o Estado vai ser chamado para proteger a parte mais fraca, por meios
legislativos e administrativos, se manifestando da criação de órgãos administrativos oficiais de
defesa do consumidor.

3. Harmonização dos Interesses: não objetiva o confronto ou acirramento de ânimos. A


proteção do consumidor deve se compatibilizar com a necessidade de desenvolvimento
econômico e tecnológico, em face da própria dinâmica das relações de consumo.

4. Coibição de abusos: Deve-se garantir a repressão aos atos abusivos, a punição de seus
autores e o respectivo ressarcimento e a atuação preventiva para evitar a ocorrência de novas
práticas abusivas.

5. Incentivo ao Auto-controle: Deve-se incentivar que providências necessárias sejam tomadas


pelos próprios fornecedores. Isto pode se dar através de um maior controle de qualidade e
segurança por parte dos próprios fornecedores, da prática do recall e da criação de serviços de
atendimento ao consumidor.

6. Conscientização do consumidor e fornecedor: Em relação aos seus direitos e deveres, o


que inevitavelmente levará à harmonização de seus interesses, na medida em que quanto maior
o grau de conscientização, menor será o índice de conflito. Dá-se através da educação formal e
informal.

7. Melhoria dos serviços públicos: Tanto a área privada quanto a pública estão obrigadas a
prestar serviços eficientes e seguros.

8. Boa-fé objetiva: É o princípio (cláusula geral) que impõe às partes um dever de lealdade. É
fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, denominados deveres
anexos (de esclarecimento, aconselhamento, cooperação, cuidado, segurança). É causa
limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos, impondo às partes um dever de lealdade
recíproca, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, respeitando os interesses legítimos e
expectativas do outro contratante, de forma a buscar o cumprimento do objetivo contratual e a
realização dos interesses de ambas as partes. Está intimamente ligado à função social dos
contratos. A lei contém presunções absolutas e relativas para assegurar o equilíbrio entre as
partes e conter as formas sub-reptícias de abusos e fraudes engendradas pelo poder econômico
para burlar o intuito de proteção.

9. Equilíbrio ou Equidade ou Justiça contratual: É o princípio que impõe um equilíbrio entre


direitos e deveres dos contratantes, entre prestação e contraprestação, proibindo as cláusulas
abusivas, que onerem excessivamente uma das partes e impondo a revisão ou resolução do
contrato em função da onerosidade excessiva superveniente.

- Obs.: Lesão no CDC x Lesão no CC-2002: Para a configuração da lesão no CDC, basta a
demonstração do elemento objetivo (desproporcionalidade das prestações), enquanto que a
lesão no CC exige um plus, o elemento subjetivo – que a lesão decorra do aproveitamento de
situação de premente necessidade ou por inexperiência. A revisão contratual no CC é baseada
na Teoria da Imprevisão, enquanto no CDC baseia-se na Teoria da Base Objetiva do Negócio
Jurídico. A diferença é que no CDC dispensa-se a prova do caráter imprevisível do fato
superveniente, bastando a demonstração objetiva da onerosidade excessiva advinda para o
consumidor.

10.Transparência: é corolário da cláusula geral de boa-fé, se manifestando no dever de


informar que existe entre as partes contratantes, sobre as reais vantagens e desvantagens do
negócio, impondo uma redação clara aos contratos escritos.

11. Confiança: pretende proteger prioritariamente as expectativas legítimas que nasceram no


outro contratante, o qual confiou na postura, nas obrigações assumidas e no vínculo criado
através da declaração do parceiro. Vem a proteger mais a vontade em relação à declaração. Se
traduz na proteção da confiança no vínculo contratual e na prestação contratual. Assim, os
motivos, quando razoáveis e amparados na boa-fé, passam a integrar a relação contratual,
protegendo as legítimas expectativas dos consumidores.

12. Relativização da força obrigatória dos contratos: O princípio clássico de que o contrato
não pode ser modificado ou suprimido senão através de uma nova manifestação volitiva das
mesmas partes contratantes agora é limitado. Aos juízes é permitido um controle do conteúdo
do contrato, devendo ser suprimidas as cláusulas abusivas e ser aplicada a teoria da imprevisão,
quando for o caso. Nas novas tendências sociais da noção de contrato, o papel dominante é o
da lei, que restringe o espaço da autonomia da vontade (intervencionismo). É uma reação à
diminuição da liberdade de contratar, fenômeno atual que tem como manifestação a proliferação
dos contratos de adesão.

13. Facilitação do acesso à justiça e do sancionamento das desconformidades do


consumo: É o princípio que possibilita uma maior facilidade no exercício de seus direitos, o que
se concretiza na inversão do ônus da prova, na tutela coletiva de seus direitos, na
responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores, no desenvolvimento de núcleos
especializados na defesa do consumidor nas Defensorias e no Ministério Público, etc...

- Obs.: Inversão do Ônus da Prova (art. 6°, VIII) – Há a possibilidade da inversão quando for
verossímil a alegação OU quando ele for considerado hipossuficiente. Quando deve-se aplicar?
Parte da doutrina entende que essa inversão é uma regra de procedimento, devendo o juiz
aplicá-la no despacho saneador. Outros entendem que é regra de julgamento, devendo ser
aplicada no momento da prolação da sentença (Nélson Nery Júnior e Kazuo Watanabe). Qual a
diferença entre vulnerabilidade e hipossuficiência? A vulnerabilidade é fenômeno de direito
material, com presunção absoluta, a segunda é de índole processual, devendo ser analisada
casuisticamente. O conceito de hipossuficiente envolve aspectos econômicos e de
desconhecimentos técnico-científicos. Assim a inversão respeita tanto a dificuldade econômica
quanto a técnica do consumidor em provar os fatos constitutivos de seu direito.

1. É pacífico o entendimento desta Corte de que o correntista tem direito de solicitar a exibição
os documentos comuns às partes, sobretudo na hipótese em que a instituição financeira tem a
obrigação de mantê-los enquanto não sobrevinda prescrição de eventual ação que com tal
documento se deseja instruir. 2. A Segunda Seção desta Corte, em julgamento submetido ao rito
dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que "é cabível a inversão do ônus da prova
em favor do consumidor para o fim de determinar às instituições financeiras a exibição de
extratos bancários, enquanto não estiver prescrita a eventual ação sobre eles, tratando-se de
obrigação decorrente de lei e de integração contratual compulsória, não sujeita à recusa ou
condicionantes, tais como o adiantamento dos custos da operação pelo correntista e a prévia
recusa administrativa da instituição financeira em exibir os documentos" (REsp n. 1.133.872/PB,
Relator Ministro MASSAMI UYEDA, DJe 28/3/2012). DJe 12/06/2013

inversão do ônus da prova [...] pode ocorrer com base no art. 6º, VIII, do CDC, regra de
instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida "preferencialmente
na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não
incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade" (RESP 802.832, STJ 2ª
Seção, DJ 21.9.2011). DJe 21/06/2012

- Nas disposições gerais, termos as seguintes regras específicas:

“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os


consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento
prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de
modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.

“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais


favorável ao consumidor”.

“Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e


pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando
inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos”.
“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua
assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a
contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do
estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo
único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo,
os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão,
serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados”

“Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante


termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser
padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma
garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os
ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido
pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de
instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações”.

Consumidor tem direito a reparação de falha oculta até o fim da vida útil do produto e não
só durante garantia

O prazo para o consumidor reclamar de defeito ou vício oculto de fabricação, não decorrentes
do uso regular do produto, começa a contar a partir da descoberta do problema, desde que o
bem ainda esteja em sua vida útil, independentemente da garantia.

O entendimento, unânime, é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que


manteve rejeição de cobrança por reparo de trator que apresentou defeito três anos depois de
vendido. A loja ainda deverá ressarcir o consumidor pelo tempo em que a máquina ficou
indisponível para uso em razão da manutenção.
A empresa vendedora do trator buscava no STJ receber os quase R$ 7 mil equivalentes ao
conserto do bem. Ela alegava que o defeito surgiu quando o prazo de garantia do produto, de
oito meses ou mil horas de uso, já havia vencido. Segundo a loja, o problema deveria ser
considerado desgaste natural decorrente do uso do produto por mais de três anos. Ela pretendia
ainda reverter a condenação por lucros cessantes obtida pelo consumidor em reconvenção. O
ministro Luis Felipe Salomão rejeitou os argumentos da fornecedora. Para o relator, ficou
comprovado nas instâncias inferiores que se tratava de defeito de fabricação. Em seu voto, ele
citou testemunhas que afirmaram ter ocorrido o mesmo problema em outros tratores idênticos,
depois de certo tempo de uso. As instâncias ordinárias também apuraram que a vida útil do trator
seria de 10 mil horas, o que equivaleria a cerca de dez ou doze anos de uso.

Obsolescência programada

Para o relator, o Judiciário deve combater práticas abusivas como a obsolescência programada
de produtos duráveis. Segundo Salomão, essa prática consiste na redução artificial da
durabilidade de produtos e componentes, de modo a forçar sua recompra prematura, e é
adotada por muitas empresas desde a década de 20 do século passado. Além de contrariar a
Política Nacional das Relações de Consumo, avaliou o ministro, a prática gera grande
impacto ambiental.

[...] “Independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por


durável com vida útil inferior àquela que legitimamente se esperava, além de configurar
um defeito de adequação (artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor – CDC), evidencia
quebra da boa-fé objetiva, que deve nortear as relações contratuais, sejam elas de
consumo, sejam elas regidas pelo direito comum”, acrescentou o relator. “Constitui, em
outras palavras, descumprimento do dever de informação e a não realização do próprio objeto
do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legítima e
razoável, fosse mais longo”, completou o ministro Salomão.

Garantia e durabilidade

Ele entendeu que, por se tratar de vício oculto, o prazo decadencial deveria ser contado a
partir do momento em que o defeito fosse evidenciado, com base no artigo 26 do CDC.
Esse artigo estabelece prazo de 90 dias para bens duráveis e de 30 dias para produto não
durável, para o consumidor apresentar reclamação quando o vício é aparente. O ministro
Salomão afirmou, porém, que o fornecedor não será eternamente responsável pelos produtos
colocados em circulação, mas também não se pode limitar a responsabilidade ao prazo
contratual de garantia puro e simples, que é estipulado unilateralmente pelo próprio fornecedor.
Segundo o relator, a obrigação do fornecedor em consertar o produto acaba depois de
esgotada a vida útil do bem. “A doutrina consumerista tem entendido que o Código de Defesa
do Consumidor, no parágrafo 3º do artigo 26, no que concerne à disciplina do vício oculto, adotou
o critério da vida útil do bem, e não o critério da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar
pelo vício em um espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual”,
declarou.
(http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=107397)

Inversão do ônus da prova.

A inversão do ônus da prova prevista no inciso VIII do art. 6º do CDC se dá ope judicis (de
maneira não automática), nos seguintes casos:

- quando for verossímil a alegação;

- ou quando o consumidor for hipossuficiente.

O CPC instituiu o regime estático do ônus da prova, por meio do qual o encargo é distribuído
previa e abstratamente pela lei, independentemente das circunstancias do caso concreto (regime
da distribuição estática do ônus da prova) – artigo 333 do CPC. Todavia, tal regra não se mostra
suficiente para a defesa dos interesses do consumidor, vulnerável em face do fornecedor.

Assim, na hipótese do CDC, tem-se a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, uma vez
que o magistrado tem o poder de redistribuição do ônus probatório, caso verificada a
verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor. A ideia é de atribuir-se tal ônus
à parte que tem melhores condições de produzir a prova no caso concreto.

De sua parte, o ônus da prova vem disciplinado no artigo 373 do NCPC, passando admitir
expressamente a distribuição dinâmica do ônus da prova. Confira-se:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou


extintivo do direito do autor.

§1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa


relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da
prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo
diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe
foi atribuído.

§2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em


que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil.

§3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por


convenção das partes, salvo quando:

I- recair sobre direito indisponível da parte;

II- tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou


durante o processo
De qualquer modo, é necessário destacar que a inversão do ônus da prova, com fundamento no
artigo 6º, inciso VIII, do CDC, não se dá de forma automática, sendo necessário comprovar a
presença, alternativamente, dos requisitos autorizadores, quais sejam: verossimilhança das
alegações ou hipossuficiência do consumidor.

Verossimilhança das alegações:

Verossímil é a alegação que tem aparência de verdade. Trata-se de um conceito jurídico


indeterminado, cujo conteúdo deverá ser fixado pelo juiz, segundo as regras ordinárias de
experiência, em face do caso concreto.

Hipossuficiência:

Hipossuficiência é a dificuldade do consumidor para produzir, no processo, a prova do fato


favorável a seu interesse, seja porque ele não possui conhecimento técnico especifico sobre o
produto (hipossuficiência técnico-cientifica), seja porque não dispõe de recursos financeiros para
arcar com os custos da produção da prova (hipossuficiência econômica ou fática).

Vale lembrar que a noção de hipossuficiência não se confunde com a vulnerabilidade. Enquanto
esta é fenômeno de direito material com presunção absoluta (o consumidor é reconhecido pela
lei como ente vulnerável, na forma do art. 4º, I), a hipossuficiência é fenômeno de índole
processual que deverá ser analisado casuisticamente, segundo as regras ordinárias de
experiência. Assim, todo consumidor é vulnerável, mas nem todo será hipossuficiente.

Sobre a noção de vulnerabilidade (melhor trabalhada no ponto 5 do programa), tem-se que pode
ser de ordem técnica, jurídica, econômica/fática e, mais modernamente, também informacional.
Basta qualquer delas para haver a caracterização do consumidor.

Note-se apenas que, enquanto a vulnerabilidade é presumida para o consumidor pessoa física,
no caso de pessoa jurídica depende de prova, e sua admissibilidade (dessa prova) se insere no
âmbito da admissão da corrente finalista mitigada.

No que toca à inversão do ônus, lembrar que, enquanto a do art. 6º é ope judicis, dependendo
de verossimilhança ou hipossuficiência, o CDC traz casos de fixação ope legis do ônus da prova:
art. 38 (veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária); art. 12, § 3º, II e art.
14, § 3º, I, e 38, do CDC. Nas hipóteses de inversão ope legis, não se depende de manifestação
do juiz para inverter o ônus da prova, uma vez que a própria lei já distribui o ônus da prova de
forma diversa à regra geral (art. 333 do CPC).

Lembrar ainda que no fim de 2011 o STJ passou a dizer que no caso de cirurgia plástica estética
e de dentista ortodôntico há obrigações de resultados pelas quais há culpa presumida (não mais
se falando em responsabilidade objetiva, dadas as críticas a essa interpretação, na medida em
que a lei não traz exceções quando diz que o profissional liberal responde subjetivamente) –
trata-se, em termos práticos, de inversão do ônus da prova de provar a culpa pelo não
atingimento do resultado.

Obs. É nula a clausula contratual que estabelece inversão do ônus da prova em prejuízo do
consumidor (art. 51, VI, CDC).

Momento da inversão do ônus:

Não há consenso na doutrina acerca do momento mais adequado para a inversão do ônus da
prova.

Para parte da doutrina, alguns da inversão deve ser decidida entre a propositura e o despacho
saneador, pois se cuida de regra de procedimento, com fundamento nos princípios do
contraditório e da ampla defesa (entendimento adotado pelo STJ):

Por outro lado, há quem entenda que se trata de regra de julgamento, razão pela qual a inversão
poderia ser determinada no momento da prolação da sentença, ao fundamento de que somente
após a valoração do conjunto probatório é que o juiz teria condições de analisar a necessidade
de inversão do ônus da prova e, ainda, porque tal possibilidade (de inversão) já se encontra
prevista no próprio CDC.

Precedente da 2ª Seção do STJ que aplicou a regra de procedimento para a inversão do ônus
da prova:

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR


VÍCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). ÔNUS DA PROVA.
INVERSÃO 'OPE JUDICIS' (ART. 6º, VIII, DO CDC). MOMENTO DA
INVERSÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO
DO PROCESSO.

A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como


na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts.12 e 14 do
CDC), ou por determinação judicial ('ope judicis'), como no caso dos
autos, versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art.
18 do CDC). Inteligência das regras dos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I,
e. 6º, VIII, do CDC.

A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento


dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma
de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada
uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo).
Doutrina.

Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento


processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a a inversão 'ope
judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou
pelo tribunal (acórdão). Previsão nesse sentido do art. 262, §1º, do
Projeto de Código de Processo Civil.

A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer


preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo
menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o
encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas.

Divergência jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turma desta


Corte.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp 802832/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,


SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011).

Persiste mesmo posicionamento:

PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.


INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. EXAME
ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA.PRECEDENTES DO STJ.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus


da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não
regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve -
preferencialmente - ocorrer durante o saneamento do processo ou -
quando proferida em momento posterior - garantir a parte a quem
incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas.
Precedentes: REsp 1395254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013; EREsp
422.778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/
Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1450473/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL


MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe
30/09/2014)

Custeio das provas: para a doutrina e jurisprudência majoritárias, a simples inversão do ônus da
prova não tem o condão de transferir a obrigação de custear as despesas com a prova requerida
pelo consumidor. Todavia, diante da inversão, obriga-se o fornecedor a suportar o ônus da não
produção da prova caso sejam considerados como verdadeiros os fatos alegados pelo
consumidor.

Não há óbice para que haja a inversão do ônus da prova em ação coletiva em matéria de
consumidor, ainda que se cuida de ação civil pública ajuizada pelo MP, em prol da máxima
efetividade dos direitos dos consumidores.

Contratos de adesão.

Segundo o próprio CDC, “contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor
de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo” (art. 54). Segundo RIZZATO, “no contrato de adesão não
se discutem cláusulas e não há que falar em pacta sunt servanda. É uma contradição falar
em pacta sunt servanda de adesão. Não há acerto prévio entre as partes, discussão de
cláusulas e redação de comum acordo. O que se dá e o fenômeno puro e simples da
adesão ao contrato pensado e decidido unilateralmente pelo fornecedor”.

Segundo recente alteração do CDC (Lei nº 11.785/2008 – art. 54, § 3º), “os contratos de adesão
escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho
da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo
consumidor”. Além disso, o § 4º do art. 54 especifica que “as cláusulas que implicarem
limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua
imediata e fácil compreensão”. Ainda segundo RIZZATO, “para o contrato de adesão ter
validade, portanto, é necessário que as cláusulas limitadoras tenham destaque, vale dizer,
que saltem aos olhos, em tipo maior que o normal, em negrito, etc”.

Cláusulas abusivas.

Cláusulas abusivas, no conceito de Nelson Nery Junior: "são aquelas notoriamente


desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual de consumo. São sinônimas de cláusulas
abusivas as expressões cláusulas opressivas, onerosas, vexatórias ou, ainda,
excessivas...". Segundo Hélio Zagheto Gama: "As cláusulas abusivas são aquelas que, inseridas
num contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, se utilizadas, causar uma
lesão contratual à parte a quem desfavoreçam". Assim, há que se entender cláusulas abusivas
como sendo aquelas que estabelecem obrigações iníquas, acarretando desequilíbrio
contratual entre as partes e ferindo os princípios da boa-fé e da eqüidade.
- Quanto às cláusulas abusivas, o CDC prevê no art. 51 que são “nulas de pleno direito”5. Tal
rol é meramente exemplificativo6:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por
vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou
disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o
consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações
justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos
casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-
fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo
consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora
obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira
unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que
igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua
obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a
qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias
necessárias

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:


I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do
contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a
natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso.

5STJ, súmula 381: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício,
da abusividade das cláusulas.

6 Grande parte da doutrina aponta como cláusula geral de absusividade o art. 50, inc. IV, CDC, a qual
abrange a violação da boa-fé.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto
quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus
excessivo a qualquer das partes.

§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao


Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade
de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma
não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes”.

Segundo o CDC, quando o contrato envolver a outorga de crédito ou concessão de


financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e
adequadamente sobre: I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II -
montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acréscimos legalmente
previstos; IV - número e periodicidade das prestações; V - soma total a pagar, com e sem
financiamento.

A capitalização de juros, também chamada de anatocismo, ocorre quando os juros são


calculados sobre os próprios juros devidos. Outras denominações para “capitalização de juros”:
“juros sobre juros”, “juros compostos” ou “juros frugíferos”. Normalmente, são verificados em
contratos de financiamento bancário.
Carlos Roberto Gonçalves explica melhor:
“O anatocismo consiste na prática de somar os juros ao capital para contagem de novos juros.
Há, no caso, capitalização composta, que é aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital
inicial, acrescido dos juros acumulados até o período anterior. Em resumo, pois, o chamado
‘anatocismo’ é a incorporação dos juros ao valor principal da dívida, sobre a qual incidem novos
encargos.” (Direito Civil Brasileiro. 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 409).

II – Capitalização anual de juros


A capitalização de juros foi vedada no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 22.626/33
(Lei de Usura), cujo art. 4º estabeleceu: Art. 4º É proibido contar juros dos juros: esta proibição
não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano
a ano.

O STJ entende que a ressalva prevista na segunda parte do art. 4º (a parte em amarelo) significa
que a Lei da Usura permite a capitalização anual.
O CC-1916 (art. art. 1.262) e o CC-2002 também permitem a capitalização anual:
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob
pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização
anual.
Desse modo, a capitalização anual sempre foi PERMITIDA (para todos os contratos).

INFO 554/STJ: A capitalização anual sempre foi PERMITIDA (para todos os contratos), com base
no Decreto 22.626/33 (Lei de Usura), e nos Códigos Civis de 1916 (art. 1.262) e 2002. Os bancos
podem fazer a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos
BANCÁRIOS celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da MP 1.963-17/2000
(atual MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada. A Lei n. 11.977/2009 permitiu
expressamente a capitalização de juros nos contratos do SFH. Logo, nos contratos posteriores
à referida lei, é possível a capitalização composta. O STJ não afirma que existe nem que não
existe anatocismo na Tabela Price. Ele entende que isso deve ser analisado necessariamente
por meio de prova pericial, no caso concreto, e que, em recurso especial, ele não irá rever essas
conclusões que a perícia apontou, uma vez que se trata de matéria de fato. Assim, não se pode
afirmar, de forma genérica, abstrata, que a Tabela Price é lícita ou ilícita, que possui ou não
anatocismo. Isso dependerá da análise do caso concreto por meio de perícia. Sendo o autor
consumidor, o magistrado poderá determinar, de forma fundamentada, a inversão do ônus da
prova com base no art. 6º, VIII, do CDC, e, assim, a parte ré (instituição financeira) deverá
produzir a prova pericial. Se ficar demonstrado que o juiz afastou ou manteve a aplicação da
Tabela Price sem a prova pericial, a sentença deverá ser anulada por cerceamento de defesa.
CC. Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se
devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a
taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

III – Capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano

Como vimos a capitalização de juros por ano é permitida, seja para contratos bancários ou não-
bancários. O que é proibida, como regra, é a capitalização de juros com periodicidade inferior a um
ano.
Ex: capitalização mensal de juros (ou seja, a cada mês incidem juros sobre os juros).

Em suma, é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos


BANCÁRIOS celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da MP 1.963-17/2000
(atual MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.

Veja a redação da MP 2.170-36/2001: Art. 5º Nas operações realizadas pelas instituições


integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com
periodicidade inferior a um ano.

O STJ confirma essa possibilidade: Nos contratos celebrados por instituições integrantes do
Sistema Financeiro Nacional, posteriormente à edição da MP nº 1.963-17/00 (reeditada sob o nº
2.170-36/01), admite-se a capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada.
(REsp 894.385/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 27.03.2007, DJ 16.04.2007)

Desse modo, os bancos podem fazer a capitalização de juros com periodicidade inferior a um
ano, desde que expressamente pactuada.

Súmula 539/STJ: “É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em


contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de
31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente
pactuada”. Súmula aprovada em 15 de junho de 2015.

Súmula 541/STJ: “A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao


duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada”.
Súmula aprovada em 15.6.2015.

IV – O que significa essa terminologia “desde que expressamente pactuada”? De que


modo o contrato bancário deverá informar ao contratante que está adotando juros
capitalizados com periodicidade inferior a um ano?

1ª corrente: 2ª corrente:
A capitalização de juros deve estar prevista A capitalização dos juros em periodici-dade
no contrato de forma clara, precisa e inferior à anual deve vir pactuada de forma
ostensiva. expressa e clara.
A capitalização de juros não pode ser A previsão no contrato bancário de taxa
deduzida da mera divergência entre a taxa de juros anual superior ao duodécuplo da
de juros anual e o duodécuplo da taxa de mensal é suficiente para que a
juros mensal (Obs: duodécuplo significa 12 capitalização esteja expressamente
vezes maior). pactuada.

Em outras palavras, basta que o contrato


preveja que a taxa de juros anual será
superior a 12 vezes a taxa mensal para que
o contratante possa deduzir que os juros são
capitalizados.

Na prática, isso significa que os bancos não


precisam dizer expressamente no contrato
que estão adotando a “capita-lização de
juros”, bastando explicitar com clareza as
taxas cobradas.

A cláusula com o termo “capitalização de


juros” será necessária apenas para que,
após vencida a prestação sem o devido
pagamento, o valor dos juros não pagos seja
incorporado ao capital para o efeito de
incidência de novos juros.

O Superior Tribunal de Justiça possuía julgados nos dois sentidos, conforme se pode notar no
Informativo Esquematizado 496. No entanto, no último dia 27 de junho, o STJ pacificou sua
divergência adotando a 2ª corrente em julgamento submetido à sistemática de recurso
repetitivo.
Trata-se do REsp 973.827-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para o acórdão Min.
Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/6/2012 pela Segunda Seção. (dizerodireito)

Especificamente com relação à multa de mora decorrente do inadimplemento de obrigações no


seu termo, estabelece o CDC que não poderão ser superiores a dois por cento do valor da
prestação (alteração procedida pela Lei nº 9.298/96)
O CDC também assegura ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou
parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações,


bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as
cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que,
em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Ponto 02 - DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - Normas de interpretação do ECA.


Dos direitos fundamentais: Do direito à vida e à saúde; do Direito à Liberdade, ao Respeito
e à Dignidade; Do direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer. Doutrina da
Proteção Integral. Prioridade absoluta.

5. NORMAS DE INTERPRETAÇÃO DO ECA.

O artigo 6º do ECA inspira-se e, praticamente, repete, o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código


Civil, que reza: “Na aplicação desta lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige”,
acrescentando que na interpretação se levará em conta, ainda, as exigências do bem comum,
os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente
como pessoas em desenvolvimento.

Importante anotar que, a tutela dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, pela
família, sociedade e Estado deve estar harmonizados com o respeito aos direitos sociais e a
garantia do bem comum, garantindo a proteção integral com prioridade absoluta sem se
esquecer que no entorno da criança há um conjunto de interesses que deve ser respeitado.

Em eventual colidência de interesses jurídicos será preciso aplicar o princípio da


proporcionalidade, de modo a optar pelo interesse que mais se aproxime dos fins sociais da lei
e do princípio da dignidade humana, coluna vertebral da proteção integral e do próprio Direito da
Infância e da Juventude. Nem sempre é simples valorar o interesse jurídico que deve ser
atendido, como por exemplo, nas questões relativas à disciplina escolar ou mesmo na prática do
ato infracional, onde o jovem destinatário do ECA deverá se submeter a medidas
constrangedoras e mesmo persecutórias, para que os interesses sociais e o bem comum sejam
assegurados, mas mesmo a aflição imposta deverá possuir acentuado conteúdo pedagógico,
sem o qual torna-se ilegal a intervenção.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Direito da Criança e do Adolescente se assenta em postulados que determinam todo o seu


desenvolvimento e formatam seu conteúdo de modo a esculpir contornos especiais e adequados
à realidade nacional.

São quatro os princípios informadores do Direito da Criança e do Adolescente que merecem


especial destaque na doutrina especializada. Os princípios da proteção integral, da prioridade
absoluta, do respeito à condição peculiar da criança e do adolescente de pessoa em
desenvolvimento e da participação popular, inspiram cada norma do novo direito.

PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL

Mais do que um princípio do direito brasileiro a Proteção Integral é uma doutrina difundida em
todo o mundo e tem inspirado as nações a consorciarem-se em pactos e convenções
internacionais, que acabam por refletir no direito interno.

A doutrina da Proteção Integral preconiza o dever do Estado, da sociedade e da família de zelar


pela inviolabilidade dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, deixando-os a salvo
de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Desse modo, a criança e o adolescente são sujeitos desses direitos, ditos fundamentais, a que
se subordinam as pessoas adultas e, notadamente, o próprio Estado, como pessoa jurídica do
direito público e a sociedade.

No direito nacional, a Proteção Integral tem status de princípio, no qual busca dar validade a toda
norma relativa ao tema da infância e da juventude, sendo a pedra fundamental deste ramo do
direito. Sua gênese foi a Constituição da República de 1988, precisamente no caput do artigo
227, que praticamente sintetiza a doutrina da proteção integral em uma só sentença.

No ensinamento de Paulo Afonso Garrido de Paula, quando dispõe sobre o objeto formal do
Direito da Criança e do Adolescente, “O Direito da Criança e do Adolescente, reiterando, tem por
objeto a disciplina das relações jurídicas, formas qualificadas de relações interpessoais
reguladas pelo Direito, entre crianças e adolescentes, de um lado, e de outro, família, sociedade
e Estado. O conjunto dessas relações integra o objeto formal do Direito da Criança e do
Adolescente, pouco importando a sede desses dispositivos: Constituição Federal, tratados,
convenções e outros documentos internacionais, legislação infraconstitucional, especial ou
comum, abrangendo inclusive as normas atópicas.”

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Federal nº 8069/90, principal norma


infraconstitucional que regula o Direito da Criança e do Adolescente, para que não ficasse
qualquer dúvida, proclama logo no seu artigo 1º que: “Esta lei dispõe sobre a proteção integral à
criança e ao adolescente”. Em seguida, após as disposições preliminares, cuida de regulamentar
os direitos fundamentais de crianças e adolescentes e definir os instrumentos de garantia com
os quais a família, a sociedade e o Estado cumprirão sua missão constitucional.

Pode-se resumir o Estatuto da Criança e do Adolescente como uma grande ampliação do artigo
227 da Constituição da República. A lei, advinda dois anos após a Carta Magna, regulamenta e
dá concretude à implantação da doutrina da proteção integral no ordenamento jurídico nacional.

Não foi por outra razão que Paolo Vercelone, sustentou que “a lei tem o conteúdo e a forma de
uma verdadeira Constituição, como adverte o Título, que usa o termo ‘Estatuto’. Isto vale
principalmente para as ‘disposições preliminares’, que abrem o caminho para o elenco dos
direitos específicos e para a predisposição dos instrumentos legislativos necessários para sua
atuação concreta.”...“Trata-se de técnica legislativa usual quando se faz uma revolução, quando
se reconhece que uma parte substancial da população tem sido até o momento excluída da
sociedade e coloca-se agora em primeiro plano na ordem de prioridades dos fins a que o Estado
se propõe.”

PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA

Corolário da Proteção Integral, que correria o risco de ser letra morta inserta na lei brasileira,
surge com a Constituição Federal o Princípio da Prioridade Absoluta e, pela primeira vez na
Norma Magna, o legislador expressamente proclama que a criança e o adolescente são
prioridades absolutas. A prioridade da infância, que sempre teve lugar fácil nos palanques
eleitorais, desta vez, sem a menor dúvida, foi reconhecida pelo legislador constituinte, dando
concretude à opção do Estado Brasileiro de efetivar os direitos fundamentais da criança e do
adolescente.

Assim é que o caput artigo 227 da Lei Maior assegura que é dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde
e aos demais direitos fundamentais. A família há muito dá cumprimento a essa missão, pois não
há pai e mãe que deixe de comprar remédio para um filho doente, para gastar com a reforma da
pintura da casa. Por outro lado, o mesmo não tem feito o Estado, que mesmo convivendo com a
fome e a doença de milhares de brasileiros, crianças e adultos, envereda-se em obras
monumentais, algumas abandonadas pela metade e outras recheadas de improbidade,
simplesmente para demonstrar poder e marcar a presença política do administrador do
momento.

O Princípio da Prioridade Absoluta tem propiciado melhor destinação orçamentária para a área
da infância e juventude, inclusive tem sido o fundamento jurídico para o ajuizamento de inúmeras
ações civis públicas contra a própria Administração Pública, para compelir o governante a
priorizar as iniciativas em prol da criança e do adolescente, mesmo que em detrimento de outras
linhas de ação política. Tal ação não representa, contudo, uma ingerência do Poder Judiciário
em questões de mérito administrativo, já que nesse campo a eleição da prioridade não depende
do gestor da coisa pública, mas já decorre da própria lei e, cumprir a lei é dever do gestor público.
É cediço que o desvio de poder pode e deve ser corrigido pelo Judiciário.

Pormenorizando de modo exemplificativo a norma constitucional, o artigo 4º do Estatuto da


Criança e do Adolescente, depois de repeti-la no caput, define no parágrafo único que a
prioridade absoluta compreende:

- primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

- procedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

- preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

- destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância
e à juventude.
Conforme já advertido, as hipóteses são meramente exemplificativas, o direito da criança e do
adolescente terá sempre primazia frente aos demais interesses, podendo a própria lei
estabelecer outras situações de prioridade ou, no caso concreto, o juiz decide pela priorização,
seguindo o mandamento constitucional. Por exemplo: no que toca à ordem dos processos nos
tribunais, os recursos dos procedimentos afetos à justiça da infância e da juventude dispensam
revisor e têm preferência na pauta de julgamento, consoante proclama o inciso III, do artigo 198
do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Estatuto do Idoso – Lei Federal nº 10.741/2003, inspirado no ECA, também proclama que os
direitos do idoso são prioritários. Com isso, ao lado da criança e do adolescente, o idoso também
possui a garantia de atendimento prioritário aos seus direitos fundamentais, assentando-se tal
prerrogativa, na condição peculiar de fragilidade que reclama a especial proteção do Estado e
da sociedade.

Forçoso reconhecer que a priorização da criança e do adolescente possui status constitucional,


eis que insculpido na própria Carta da República, enquanto a garantia de prioridade do idoso
está prevista tão somente em legislação infraconstitucional. Todavia, o fato da prioridade do
idoso verter de lei ordinária não lhe coloca em segundo plano frente às crianças e aos
adolescentes, já que a todos deve ser assegurada igualmente a prioridade, somente refletido a
hierarquização na fixação da garantia no ordenamento jurídico.

Por exemplo, no socorro médico emergencial de uma criança e um idoso, ambos terão direito a
prioridade pelo critério etário, devendo o socorrente verificar qual deles carece de maior presteza
ou atenção pelo critério de saúde, que será o fator de desempate. Estando ambos em pé de
igualmente, qualquer um deles poderá ser primeiramente atendido.

PRINCÍPIO DO RESPEITO À CONDIÇÃO PECULIAR DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE


PESSOA EM DESENVOLVIMENTO

Cioso perguntar: Por que o Estado, a Sociedade e a Família são juridicamente compelidos a
assegurar, com absoluta prioridade, a proteção integral aos direitos fundamentais das crianças
e adolescentes? Que ninguém se engane ao assegurar a prioridade aos pequenos, claramente
outros interesses serão qualificados como não prioritários.

A necessidade de proteção especial e prioritária advém do fato das crianças e adolescentes


serem pessoas em condições peculiares de desenvolvimento e, nesse diapasão, apresentarem
hipossuficiência frente à defesa dos seus próprios interesses, além de possuírem interesses
especiais. Isso decorre da própria situação de imaturidade, revelada pela constante
transformação física, moral, espiritual e social, testificada pela psicologia jurídica desde o início
do século passado, quando no campo penal era mister se aferir o discernimento do jovem para
dimensionar sua responsabilidade penal.

Desta forma, tratando da colocação de uma criança em família substituta ou da imposição de


medida sócioeducativa a adolescente considerado autor de ato infracional, exige-se a imposição
de norma inspirada pelo princípio em tela, ou seja, a consideração de que a criança e o
adolescente estão em estágio especial de profundas transformações em suas vidas.

Por exemplo, o respeito a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento desautoriza


eternizar e alongar em demasia a disputa de guarda de uma criança, bem como reclama que
entidades de abrigo e internação desempenhem serviços e atividades compatíveis com a idade,
sexo, compleição física e maturidade dos acolhidos. Um visível reflexo da preocupação do
legislador com a presteza da prestação jurisdicional está na dispensa do revisor nos recursos
afetos a infância e juventude, bem como na preferência na pauta de julgamentos, nos termos do
artigo 198 do ECA.

PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR

A Constituição da República, no seu artigo 1º, parágrafo único, consagra a democracia


participativa, proclamando que o poder será exercido não só através dos representantes, mas
também pelo próprio povo, diretamente.
Ao lado do Estado e da Família, zelarem pela inviolabilidade dos direitos fundamentais da criança
e do adolescente. Vale dizer, a participação popular deve ser assegurada quando se tratar de
defesa dos direitos infanto-juvenis.

Ao legislador infraconstitucional coube regulamentar e com isso possibilitar com efetividade, a


participação da sociedade no cenário da luta pelos direitos das crianças e dos adolescentes,
criando assim diversos instrumentos de protagonismo social, tais como o Conselho Tutelar,
Conselhos dos Direitos, Entidades de Atendimento, credenciamento de auxiliares voluntários e
etc.

Como se verá, tais entes constitui formas efetivas de participação popular na discussão das
questões e definição de providências destinadas a resolução dos problemas afetos às crianças
e aos adolescentes.

Martha de Toledo Machado defende que a participação da comunidade organizada “reforça a


noção de proteção integral deles e, penso, deriva também da peculiar condição de pessoa
humana em desenvolvimento, pela faceta de maior vulnerabilidade que ela traz em si, mas
sobretudo, pela faceta de força potencial de transformação da realidade para redução das
desigualdades sociais, ligadas ao princípio fundamental da dignidade humana e aos objetivos
fundamentais da República referidos no artigo 3º da Constituição Federal”.

6. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE; DO DIREITO À LIBERDADE, AO


RESPEITO E À DIGNIDADE; DO DIREITO À EDUCAÇÃO, À CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER.

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Como já visto, crianças e adolescentes deixaram de ser simplesmente objeto do direito dos
adultos, para com a nova ordem constitucional serem sujeitos dos seus próprios direitos.

Os direitos das crianças e dos adolescentes são aqueles mesmos outorgados aos adultos, mais
outros especiais e conferidos em respeito a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
No artigo 227 da Constituição Federal pode-se ver reiterados alguns dos direitos insculpidos nos
artigos 5º, 6º e 7º do mesmo diploma jurídico.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, no Título II, que compreende o artigo 7º até o artigo 69,
regulamenta e lista os direitos fundamentais, na ordem sequencial, o direito à vida e a saúde, à
liberdade, ao respeito e à dignidade, à convivência familiar e comunitária, à educação, à cultura,
ao esporte e ao lazer, e por fim, à profissionalização e ao trabalho protegido.

Não raro esses direitos fundamentais não são atendidos espontaneamente pelos entes
subordinados – Família, Sociedade e Estado – necessitando as crianças e os adolescentes
buscarem a tutela jurisdicional para satisfação dos seus legítimos interesses, através dos
instrumentos jurídicos corolários da Proteção Integral.

Salienta Paulo Afonso Garrido de Paula, que somente através de uma atividade jurisdicional
diferenciada pode o sistema de justiça conhecer das pretensões oriundas das relações jurídicas
afetas a crianças e adolescentes, que: “através da singularidade da tutela devida a crianças e
adolescentes poder-se-ia chegar à conclusão da existência de uma forma diversa de distribuição
da justiça. (...) O fundamento objetivo da tutela jurisdicional diferenciada devida à criança e ao
adolescente reside na existência de um microssistema de distribuição de justiça, introduzido por
lei especial.”

Os marcos diferenciais são plenamente visíveis ictu oculi na própria lei, vejamos o artigo 201,
inciso V, do Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao Ministério Público a
legitimidade para a defesa de direitos individuais indisponíveis, difusos e coletivos afetos à
criança e aos adolescentes, bem como o instrumento da tutela antecipada que, nas hipóteses
vertentes, é cabível muito antes de assim o prever o sistema processual civil comum. A
gratuidade dos serviços judiciários, a oralidade e a simplicidade das formas, sem prejuízo das
garantias processuais, são traços característicos desse microssistema concebido para defesa
dos direitos de crianças e adolescentes.

Portanto, a proteção integral dos direitos fundamentais na sua dimensão individual, difusa ou
coletiva, ganha concretude a partir do reconhecimento da existência de uma jurisdição
diferenciada para regular os conflitos de interesse oriundos dessas relações jurídicas, sendo
intuitivo o reflexo de tal reconhecimento no plano extrajudicial, onde o subordinado não terá
estímulo para descumprir suas obrigações legais e desatender os direitos em testilha.

Nos Tribunais, inúmeros são os exemplos de ações civis públicas ajuizadas visando reparar ou
evitar a lesão a direitos fundamentais de crianças e adolescentes, no campo da educação, saúde,
trabalho protegido ou não trabalho, bem como ações de obrigação de fazer para implementação
dos programas de proteção e sócio-educativos, propiciadas pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente e pela Constituição Federal.

Vejamos alguns direitos fundamentais nos quais mais nos deteremos.

DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE

Nos artigos 7º até 14, o Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina o direito da criança e do
adolescente à vida e à saúde.

Alguns pontos merecem nossa preocupação de modo especial. De início, curioso notar que, no
nosso país, ainda no século 21, é preciso a lei expressar que a criança tem direito de viver. Mais
grave é que, inobstante a norma securitária da vida, há registros de altíssimos níveis de
mortalidade infantil no Brasil por causas ligadas a nutrição, saneamento básico e exclusão
socioeconômica.

O atendimento assegurado à gestante e à parturiente será efetivado através do Sistema Único


de Saúde, nos termos dos arts. 201, II; 203, I; 208, VII e 227, parágrafo 1º, I, todos da Constituição
Federal, mas ainda demonstra-se precário e insuficiente para colocar o Brasil dentre as nações
melhor posicionadas no ranking mundial da qualidade de vida.

O aleitamento materno deverá ser assegurando pelo Poder Público e propiciado pelas
instituições e empregadores, em condições adequadas, inclusive às mães submetidas a medida
privativa de liberdade. Assim sendo, a mãe submetida a pena criminal ou a prisão processual,
ou a qualquer espécie de prisão civil ou administrativa, bem como a medida sócio-educativa de
internação, terá garantido o direito de amamentar sua prole, sendo de responsabilidade do diretor
do estabelecimento carcerário zelar pelo oferecimento das condições adequadas.

A criança e o adolescente, através do Sistema Único de Saúde, terão garantido o acesso


universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

Nos termos do art.11 do Estatuto da Criança e do Adolescente, as crianças e os adolescentes


portadores de necessidades especiais (deficiência) terão direito a atendimento especializado,
medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação e reabilitação,
sendo assegurado o acesso gratuito aos necessitados.

Por força do arts. 208 e seguintes do ECA, caberá ação de responsabilidade, inclusive com
preceito cominatório de obrigação de fazer e antecipação de tutela, no caso de oferta irregular
ou não oferecimento do acesso às ações e serviços de saúde, estando legitimado para o pleito
o Ministério Público, as associações legalmente constituídas e a União, os Estados, os
Municípios e o Distrito Federal (art.210, Estatuto).

Dispõe ainda o art.12 do Estatuto sobre a necessidade dos estabelecimentos de atendimento à


saúde proporcionarem condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou
responsável, nos casos de internação da criança ou adolescente, o que influenciará
positivamente na recuperação da saúde do paciente infantil, que acima de tudo, precisa do
constante afeto e amor de sua família no momento de uma enfermidade.
Casos de maus tratos deverão ser obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da
respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais. Desta forma, os profissionais
da saúde que, no atendimento de uma criança ou adolescente, tomarem conhecimento de
vitimização por maus tratos, deverão notificar ao Conselho Tutelar, que atenderá aos pais,
aplicando-lhes, conforme os casos, as medidas do art.129 do Estatuto.

Deixando o médico ou responsável por estabelecimento de saúde de proceder à notificação de


maus tratos, incorrerá em infração administrativa prevista no art.245 do ECA, com sanção
agravada no caso de reincidência.

Por fim, visando a concretude do direito à vida e à saúde, mister exigir do gestor da coisa pública,
ainda que através da tutela jurisdicional, a implementação de políticas públicas que priorizem a
manutenção da vida e dignidade humana, fugindo do paternalismo vicioso e autoritário, cuja
prática comum já criou no meio político um deletério caldo de cultura.

DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE

Dispõe o artigo 15 do ECA que a criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à
dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos
civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

O direito à liberdade compreende o amplo acesso a logradouros e espaços comunitários, a livre


opinião e expressão, crença e culto religioso, bem como ao direito de participar sem
discriminação da vida familiar, comunitária e da vida política, na forma da lei. Há, ainda, o
especialíssimo direito de brincar, praticar esportes e divertir-se, absolutamente condizente com
a condição infanto-juvenil, aliás, tão agradável também ao adulto que busca uma vida feliz e
plena.

Importante, contudo, lembrar que crianças e adolescente estão submetidos ao poder familiar dos
pais ou à tutela ou guarda dos responsáveis, aos quais devem respeito e subordinação para
efeito de criação e educação, cabendo-lhes obediência e reverência.

Assim sendo, o direito à liberdade não é absoluto e encontra seu limite nos ditames fixados pelos
pais ou responsáveis, que com o beneplácito do poder familiar deverão estabelecer as regras de
convivência familiar e comunitária, para boa educação e criação dos pequenos.

O direito à liberdade do adolescente ainda pode ser restringido diante de apreensão em flagrante
pela prática de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente. A criança não pode ser privada de liberdade e, no caso de flagrante de ato
infracional, tão somente, será encaminhada ao Conselho Tutelar, na companhia dos pais ou
responsável.

Nem mesmo o abrigo pode se revestir de privação de liberdade, pois a criança ou adolescente
abrigado não estão em absoluto despidos do direito de ir e vir aos logradouros e espaços
públicos. É que, ex vi do disposto no parágrafo único do artigo 92 do ECA, o dirigente da entidade
ou de abrigo se equipara ao guardião para todos os efeitos de direito e, no cumprimento de seu
mister como responsável pela criança, mormente aquelas de tenra idade, pode restringir – sem
abusos ou discriminações – sua liberdade.

DIREITO A CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA

O CÓDIGO CIVIL E O DIREITO A CONVIVÊNCIA FAMILIAR

O Código Civil tratou de temas que são objeto de cuidado do Estatuto da Criança e do
Adolescente. Como já foi acima abordado, o ECA e o Código Civil seguirão convivendo, cabendo
ao operador do direito harmonizar suas regras, notadamente no que diz respeito ao poder familiar
e a colocação em família substituta.

MUDANÇA DE PARADIGMA
Na concepção da Doutrina da Proteção Integral, as questões referentes ao poder familiar e
colocação em família substituta são debatidas sob a ótica do direito fundamental da criança e do
adolescente à convivência familiar e comunitária.

Nas discussões sobre a guarda, tutela, adoção e poder familiar o resultado que deve ser buscado
pelo operador do direito é a inviolabilidade do direito dos pequenos de crescerem e se
desenvolverem sob o manto protetivo de uma família, natural ou substituta, que lhes
proporcionem acesso a todos os demais direitos fundamentais. Evidente que, o resíduo do
atendimento jurisdicional ao direito da criança, será o atendimento aos interesses dos adultos
que discutem no seu entorno, mas é cioso notar a mudança de paradigma e de prioridade da lei.

FAMÍLIA NATURAL – PODER FAMILIAR

O Estatuto da Criança e do Adolescente, antes de dispor sobre as formas de colocação em


família substituta, estabeleceu algumas regras a respeito da família natural e, notadamente, do
hoje chamado poder familiar, disciplinado com amplitude no Código Civil. Assim sendo,
discorreremos sobre alguns pontos que mereceram o destaque do legislador da infância e
juventude:

CONCEITO DE FAMÍLIA NATURAL

A conceituação de Família Natural foi ampliada pela Lei Maior, consistindo na união formada
pelo casamento civil e também por aquela derivada da relação estável entre o homem e a mulher,
bem como, pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Esta última é
chamada monoparental.

Cioso destacar a importância da preservação da família para coibir a ampla degradação social e
ética que aflige a sociedade brasileira, com reflexos catastróficos na política de atendimento aos
direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes. Não é por outra razão que, mesmo
quando o assunto é criminalidade infanto-juvenil, o legislador do ECA envolve a família da criança
e do adolescente no procedimento de atendimento, seja pelo Conselho Tutelar (art.105), seja
por ocasião da persecução sócioeducativa (art.111, VI – garantia processual de solicitar a
presença dos pais ou do responsável em qualquer fase do procedimento).

EXCEPCIONALIDADE DA FAMILIA SUBSTITUTA

O art. 19 do ECA expressa que é absolutamente excepcional a colocação em família substituta,


preferindo-se a família natural. Ressalta também, o mesmo dispositivo, a preocupação com a
convivência das crianças e adolescentes com pessoas dependentes de substâncias
entorpecentes, o que deve nortear os critérios para submeter o petiz no seio de determinada
família, podendo constituir motivo para supressão do poder familiar ou para negar a colocação
em guarda, tutela ou adoção o envolvimento com substâncias entorpecentes.

PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DE FILIAÇÃO

O art. 20 do ECA transcreve o art.227, § 6º da CF, tratando com isonomia crianças e


adolescentes, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. A norma foi
reiterada pelo novo Código Civil, que regula ainda os reflexos do tema na sucessão hereditária
e no reconhecimento de filiação.

PODER FAMILIAR NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O ECA tratou do instituto do PÁTRIO PODER, hoje chamado pelo Código Civil de PODER
FAMILIAR, destacando os seguintes aspectos:

a) O art. 22 acentua o caráter de munus e não de mero poder. Os filhos sujeitos à patria potestas
se sujeitam ao sustento, guarda e educação dos pais, os quais estão ainda obrigados a cumprir
e fazer cumprir as determinações judiciais pertinentes a seus deveres. A irrenunciabilidade do
poder familiar é, pois, decorrente do sentido protetivo e obrigacional do instituto, remarcado pelo
dispositivo em questão. O descumprimento desta norma pode levar a suspensão ou destituição
(extinção pelo Código Civil) do poder familiar, ou mesmo a intervenção do Conselho Tutelar, nos
moldes do artigo 129 do ECA.

O alcoolismo ou toxicomania sem perspectivas de recuperação, a ociosidade renitente, a


ausência de visitação ao filho fora da guarda, falta de trato com a higiene e a negligência com o
dever de escolarização e educação dos filhos, são causas que podem levar a intervenção do
Conselho Tutelar ou do Sistema de Justiça na família.

b) Exercício do poder familiar em igualdade de condições entre os pais, assegurando a qualquer


deles recorrer a autoridade judiciária (art. 21, ECA). Nos termos do art. 1584 do CC, a prioridade
da guarda no caso de dissolução da sociedade conjugal não é mais da mulher, como rezava o
art. 10 da Lei de Divórcio, ora revogado.

c) Garantias para o detentor do pátrio poder.

c.1) pobreza material (econômicos): a falta de recursos materiais não pode constituir fundamento
para a suspensão ou destituição (extinção) do poder familiar, mas sim justificar a busca de
recursos oficiais e comunitários para solução do problema, ex vi do disposto no art.23 do ECA.
Muitas vezes a pobreza material leva a família a um quadro de absoluta degradação social, não
permitindo aos pais propiciarem aos filhos o sustento, a educação e até mesmo a higienização;
mesmo a convivência fica difícil quando o pai é obrigado a trabalhar mais de doze horas por dia,
privando o filho de sua convivência. O que aparentemente poderia levar a perda do poder
familiar, neste caso não prevalecerá para tal fim. Deverá, isso sim, o Estado e a Sociedade
acolherem a família carente e não permitir a violação aos direitos fundamentais da prole (art.
227, caput da CF e 23 do ECA).

c.2) inibição do poder familiar somente será possível por procedimento contraditório, ou seja, a
perda ou suspensão do poder familiar reclama procedimento contraditório, instaurado mediante
provocação das pessoas legitimadas, com base nas causas estabelecidas e tipificadas na lei civil
e no art. 22 do ECA.

O procedimento contraditório, que será estudado mais à frente, está previsto nos artigos 155 e
seguintes do ECA, aplicando-se subsidiariamente as normas gerais contidas no Código de
Processo Civil. O sistema recursal adotado pelo ECA é o processual civil, com as adições
previstas no art. 198.

7. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL.

Doutrinas Jurídicas de proteção

Três correntes doutrinárias se formaram em torno da proteção à infância no Brasil:

a) doutrina do direito penal do menor

b) doutrina jurídica do menor em situação irregular

c) doutrina jurídica da proteção integral

Consoante Rossato, Lépore e Sanches, a evolução do tratamento da criança e do adolescente,


pelo mundo jurídico, pode ser resumida em quatro fases ou sistemas:

a) fase da absoluta indiferença, em que não existiam normas relacionadas a essas


pessoas;

b) fase da mera imputação criminal, em que as leis tinham o único propósito de coibir a
prática de ilícitos por aquelas pessoas (Ordenações Afonsinas e Filipinas, Código Criminal do
Império de 1830, Código Penal de 1890);
c) fase tutelar, conferindo-se ao mundo adulto poderes para promover a integração
sociofamiliar da criança, com tutela reflexa de seus interesses pessoais (Código Mello Mattos de
1927 e Código de Menores de 1979);

d) fase da proteção integral, em que as leis reconhecem direitos e garantias às crianças,


considerando-as pessoa em desenvolvimento.

A doutrina do direito penal do menor

Preocupou-se com a delinquência praticada pelo menor. Ela estava concentrada nos Códigos
Penais de 1830 e 1890.

O Código Penal de 1890 (o primeiro da República), dentro da mesma linha do anterior, dizia que
não havia responsabilidade penal dos menores de 9 anos. Entre 9 e 14 anos seriam
responsabilizados os que agissem com discernimento. De 14 a 17 eram impostas penas.

Com a entrada em vigor do Código de Menores de 1979 (Lei nº 6697/79), esta doutrina foi
substituída pela Doutrina Jurídica do Menor em Situação Irregular, embora, no plano
internacional, já vigorasse a Doutrina da Proteção Integral, orientando os Documentos de
Proteção à Infância, a exemplo das “Regras de Beijyng”, a Convenção Internacional sobre os
Direitos da Criança, entre outros documentos da ONU.

A doutrina jurídica do menor em situação irregular

Como dito, o Código de Menores adotou a doutrina jurídica de proteção ao menor em situação
irregular, orientando, assim, o direito do menor, área de especialização que passou a vigorar em
grande magnitude entre nós a partir da década de 80.

O Direito do Menor pode ser definido como “conjunto de normas jurídicas relativas à definição
da situação irregular do menor, seu tratamento e prevenção”. Alírio Cavalieri diz que a expressão
“situação irregular” foi escolhida para abranger os estados que caracterizam o destinatário das
normas de direito do menor.

Foram catalogadas no artigo 2º do Código de Menores as seis hipóteses de irregularidade que


autorizavam a atuação do Juiz de Menores e a aplicação do Código. São elas:

a) Menor privado de condições essenciais de subsistência, saúde e instrução obrigatória;

b) Menor vítima de maus-tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou


responsável;

c) Menor em perigo moral devido a encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário


aos bons costumes;
d) Menor privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou
responsável;

e) Menor com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar e comunitária;

f) Menor autor de infração penal.

A legislação de 1979 não se dirigia à prevenção, cuidava do conflito instalado. O Juiz de Menores
atuava na prevenção de 2º grau, através da polícia de costumes, proibição de frequência a
determinados lugares, casas de jogos etc.

A doutrina diz que nesse período o juiz atuava como um pai de família. Destacava-se, ainda, a
dupla competência do juiz nesta doutrina: de caráter penal e de caráter cautelar. O juiz atuava
não apenas quando praticadas infrações, mas também em situações de pobreza. Isso fazia com
que os problemas sociais fossem juridificados.

Márcio Thadeu Silva Marques diz que, nessa doutrina, o Juiz podia ser comparado à figura do
BOM PAI, e não tinha a necessidade de justificar ou fundamentar suas decisões, utilizando de
sua inteligência e bom senso para definir o destino de qualquer dos seus assistidos.

O Paternalismo das instâncias com ações voltadas às crianças e adolescentes traduzia a


perspectiva de que a criança e o adolescente somente seriam conhecidos como OBJETOS de
medidas de proteção. A pessoa em desenvolvimento era substituída por uma condição de mero
receptor de prática assistencialista.

O campo de atuação do Juiz de Menores era restrito ao binômio carência-delinquência. Todas


as demais questões que envolvessem criança e adolescente deveriam ser tratadas na Vara de
Família, sendo aplicado o Código Civil.

A doutrina jurídica da proteção integral

Especialmente a partir de 1985, começou um intenso trabalho de articulação de organizações


sociais, através de efetivas campanhas, atraindo debates com setores governamentais e
segmentos da sociedade civil voltados para o atendimento da criança e do adolescente. Dessas
articulações nasceu o FÓRUM NACIONAL PERMANENTE DE DIREITOS DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE, que exerceu o papel de principal articulador da mobilização nacional com cerca
de 250 mil assinaturas.

Essa mobilização forneceu ao legislador constituinte subsídios para a elaboração de normas de


proteção à infanto-adolescência. Com estas emendas de iniciativa popular foram introduzidos no
texto constitucional os princípios básicos da Convenção Internacional sobre os Direitos da
Criança, os quais já eram discutidos na ONU. A referida Convenção foi aprovada em novembro
de 1989 e ratificada pelo Brasil em 1990.
O artigo 227 da CF/88 é reconhecido na comunidade internacional como a síntese da Convenção
da ONU de 1989, ao declarar direitos especiais da criança e do adolescente, como dever da
família, da sociedade e do Estado.

O ECA reproduz o mesmo artigo 227, desmembrando-o nos artigos 3º, 4º e 5º.

Proteção integral é o conjunto amplo de mecanismos jurídicos voltados à tutela da criança e


adolescente, guardando ligação com a doutrina do melhor interesse do menor.

A determinação de prioridade absoluta para a infanto-adolescência como norma constitucional


há de se entender por primazia ou preferência para as políticas sociais públicas, como dever da
família, da sociedade civil e do poder público.

O respeito à sua condição peculiar de pessoa em processo de desenvolvimento indica um estado


que necessariamente deve ser levado em conta, sob pena de conceber aquilo que é por aquilo
que pode ser, ou seja, um adulto.

Paulo Garrido de Paula diz que o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e
a prioridade absoluta fazem o direito da Criança e do Adolescente um ramo do Direito cuja
disciplina aspira à proteção integral da infância e da adolescência.

O ECA não distinguiu em termos gerais menor em situação regular e irregular. Sua aplicação é
ampla e abrangente. Substituiu a expressa MENOR para CRIANÇA E ADOLESCENTE, evitando
o cunho depreciativo que o primeiro termo acabou por conter.

Como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, as crianças e adolescentes desfrutam


de todos os direitos dos adultos e que sejam aplicáveis à sua idade e ainda têm direitos especiais
decorrentes do fato de:

- não terem acesso ao conhecimento pleno de seus direitos;

- não terem atingido condições de defender seus direitos frente às omissões e transgressões
capazes de violá-los;

- Não contam com meios próprios para arcar com a satisfação de suas necessidades básicas;

- não podem responder pelo cumprimento das leis e deveres e obrigações inerentes à cidadania
da mesma forma que o adulto.

Antes tratados como OBJETOS de direitos, as crianças e adolescentes agora são SUJEITOS
DE DIREITOS, ou seja, são titulares de direitos fundamentais, deixando de ser encarados como
objetos passivos.
Uma considerável modificação na estrutura de proteção e de defesa da infanto-adolescência se
concretizou no novo sistema da Justiça da Infância e da Juventude, nomenclatura atribuída à
Justiça destinada aos menores de dezoito anos.

Esse modelo de Proteção Integral tem algumas características especiais que, dentre outras,
determinam que crianças e adolescentes não podem ser considerados incapazes para todos os
atos de suas vidas, haja vista serem pessoas completas, com a singularidade de se encontrarem
em situação de desenvolvimento. Por isso, as incapacidades previstas nos artigos 3° e 4° do CC
devem ser direcionadas à defesa do patrimônio dos incapazes, pois seriam funcionalmente
incompatíveis com as situações jurídicas existenciais tuteladas pelo Estatuto.

A CF traça algumas determinações para que seja atendido o metaprincípio da proteção integral,
como as previstas nos seguintes parágrafos do artigo 227:

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente


e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas
específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-


infantil;

II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras


de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do
jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a
facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos
arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.

§ 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e
de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas
portadoras de deficiência.

§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º,
XXXIII;

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na


relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação
tutelar específica;

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de


pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos
termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou
abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem


dependente de entorpecentes e drogas afins.
A proteção integral revela, pois, que crianças e adolescentes são titulares de interesses
subordinantes frente à família, à sociedade e ao Estado, indicando-se um conjunto de normas
jurídicas concebidas como direitos e garantias frente ao mundo adulto. Nesse sentido, as
pessoas em desenvolvimento têm o direito de que os adultos façam coisas em favor delas, pois
se trata de uma situação real baseada em uma condição existencial ineliminável: o filhote
humano é incapaz de crescer por si só.

Outro ponto que evidencia o metaprincípio da proteção integral é o artigo 98 do ECA, que
determina a tutela de crianças e adolescentes em situação de risco de violação ou privação de
seus direitos, por meio da previsão de medidas de proteção.

8. PRIORIDADE ABSOLUTA.

Uma das grandes novidades da Constituição Federal de 1988 foi a introdução do principio da
prioridade absoluta dos direitos das Crianças e dos Adolescentes previstos pelo art. 227 da
Constituição:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente,


com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.” (sublinhei).

Na Constituição Cidadã, como a denominou Ulisses Guimarães, nenhum outro grupo social
recebeu proteção tão abrangente, visto que além de impor dever de proteção pela família, pela
sociedade e pelo Estado aos direitos fundamentais da criança e adolescente (vida, saúde,
alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade e
convivência familiar e comunitária, a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão) que serão protegidos com prioridade absoluta, nos
termos do dispositivo constitucional.

O próprio rol de direitos fundamentais previstos pelo caput do art. 227 já denunciam uma ênfase
maior na defesa das crianças e dos adolescentes na medida em os direitos previstos neste
dispositivo já estavam previstos em outras partes da Constituição.

De modo que ainda que não houvesse norma prevendo o direito à vida e à liberdade da criança
e do adolescente haveria a proteção em razão do rol de direitos e garantias individuais do art.
5º.

Destacando mais uma vez a proteção especial que gozam as pessoas menores de 18 anos o
art. 227 faz questão de enfatizar que crianças e adolescentes têm direito à educação e à
profissionalização, à dignidade e ao respeito, ao lazer e à cultura, à saúde e à alimentação.

Além de destacar a importância dos direitos fundamentais da Criança e do Adolescente em


espécie, enquanto grupo que goza de especial proteção, a Constituição previu que os direitos
fundamentais da criança e do adolescente terão prioridade absoluta.

Nenhum outro grupo, ou pessoa, recebeu uma proteção tão enfática e, somente no âmbito da
legislação infraconstitucional, é que os idosos foram beneficiados com a previsão de prioridade
absoluta e de proteção integral, embora com previsão em lei ordinária o que torna esta proteção
normativa menos abrangente por não dispor de nível constitucional.

A preferência no atendimento gera situação interessante. Havendo criança e idoso na mesma


situação, prefere-se a criança, com base no que se conhece por teoria da longevidade, salvo se
um estiver em situação mais grave (teoria do risco) ou tiver maiores chances de ser salvo (teoria
da sobrevida). Vale apenas salientar que a adoção de uma destas teorias que compõem os casos
excepcionais pode levar a resultados opostos.

A amplitude da proteção constitucional do direito da criança e do adolescente, notadamente com


a instituição da norma que prevê a sua prioridade absoluta, traz em seu bojo vários desafios à
teoria e à prática constitucional brasileira.

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, que criou um sistema nacional de


garantia de direitos da Criança e do Adolescente, acompanhada de uma política nacional, os
desafios trazidos pela doutrina da proteção integral e pelo princípio da prioridade absoluta se
ampliaram, especialmente com a previsão do seu art. 4º que pretendia conformar este princípio
constitucional, in verbis:

“Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar,


com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância
e à juventude.”

A primazia no recebimento de proteção e socorro em quaisquer circunstâncias e de precedência


de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública já era uma prática consuetudinária
amplamente empregada pelo menos em relação às crianças de colo e sua ampliação pode ser
reconhecida sem grande perplexidade.

A preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e a destinação


privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude,
contudo, levante questões jurídicas de grande complexidade que desafiam o significado da
separação de poderes no Estado Democrático de Direito.

É que, com o advento do princípio da prioridade absoluta e da proteção integral, e a previsão de


preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas com destinação
privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude
o que era uma decisão política de acordo com as prioridades de cada governante tornou-se uma
norma jurídica de observação cogente pelos agentes do Estado.

Desse modo, o princípio da prioridade absoluta estabelece que os direitos das Crianças e dos
Adolescentes devem ser protegidos em primeiro lugar em relação a qualquer outro grupo social,
inclusive com a possibilidade de tutela judicial de seus direitos fundamentais.

A própria referência constitucional é tão enfática a ponto de ser quase redundante: prioridade +
absoluta. Não bastou que o direito da Criança e do Adolescente fosse prioritário, a Assembleia
Constituinte entendeu que deveria conferir prioridade absoluta.

O conteúdo desse dispositivo está relacionado ao que se chama de eixo de promoção, que se
operacionaliza por meio do desenvolvimento de políticas públicas para a infância e a juventude.
Ao lado desse eixo de promoção, estão o eixo de defesa, caracterizado pelas garantias de
acesso à justiça, no que tange aos direitos da criança e do adolescente; e o eixo de controle,
que se consubstancia na atuação de instâncias públicas colegiadas, cujas atribuições competem
aos conselhos de direitos.
O Judiciário, atento ao disposto no art. 227, conformado pelo art. 4º do ECA, tem reconhecido
esta prioridade determinando intervenção judicial sempre que instado em ações individuais e
coletivas quando havia omissão do ente federativo responsável, conforme decisões dos mais
variados Tribunais de Justiça do país.

A prioridade da Infância e da Juventude vem encontrando ressonância, também, na


jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que vem aplicando esse princípio, inclusive com
a condenação dos entes federativos em obrigação de fazer, rechaçando, nesta situação, a tese
de que haveria quebra da harmonia entre os poderes, in verbis:

DIREITO CONSTITUCIONAL À ABSOLUTA PRIORIDADE NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À


SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA
NOS ARTS. 7ºE 11 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMAS
DEFINIDORAS DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICOS. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO.
INTERESSE TRANSINDIVIDUAL. ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA
ETÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA.

12. O direito do menor à absoluta Prioridade na garantia de sua saúde, insta o Estado a
desincumbir-se do mesmo através de sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de
espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da
isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de
morte a cláusula de defesa da dignidade humana.” (STJ, RESP 577836/SC – Rel. Min. Luiz Fux
– j. 21/10/04).

O Supremo Tribunal Federal, decidindo uma suspensão de segurança, também reconheceu que
a prioridade absoluta do direito da criança e do adolescente abrange a possibilidade de
intervenção judicial e condenação do ente federativo quando houver omissão do dever de
proteção prioritária dos Direitos da Criança e do Adolescente.

No caso da intervenção judicial nas políticas públicas na área da Infância e da Juventude o


Judiciário, inclusive o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, vem
reconhecendo que não se trata de quebra da harmonia ou da separação dos poderes.

O artigo 227 da CF representa o metaprincípio da prioridade absoluta dos direitos da criança e


do adolescente, tendo como destinatários da norma a família, a sociedade e o Estado. Pretende,
pois, que a família se responsabilize pela manutenção da integridade física e psíquica, a
sociedade, pela convivência coletiva harmônica, e, o Estado, pelo constante incentivo à criação
de políticas públicas. Essa competência difusa objetiva justamente a ampliação do alcance da
proteção dos direitos infanto-juvenis.

Ademais, segundo o artigo 204 da CF, a assistência social tem, como um de seus objetivos, a
proteção e amparo à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade.

Ponto 02 – Direito Eleitoral - Justiça e Ministério Público Eleitorais. Organização.


Competência. Funções normativas, consultivas, administrativas e jurisdicionais. Juízes
eleitorais. Juntas eleitorais. Filiação partidária. Domicílio eleitoral.

9. JUSTIÇA E MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAIS. ORGANIZAÇÃO. COMPETÊNCIA. FUNÇÕES


NORMATIVAS, CONSULTIVAS, ADMINISTRATIVAS E JURISDICIONAIS. JUÍZES ELEITORAIS. JUNTAS
ELEITORAIS. DOS ÓRGÃOS DA JUSTIÇA ELEITORAL:
TSE (art. 119, CF) – sete membros – 3 juízes dentre os ministros do STF (eleição, voto secreto
no STF); 2 juízes dentre ministros do STJ (eleição, voto secreto no STJ); 2 juízes nomeados pelo
Presidente da República dentre 6 advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral
indicados pelo STF. Presidente e Vice-Presidente – eleitos dentre Ministros do STF; Corregedor
Eleitoral – eleito dentre Ministros do STJ.

O procurador-geral eleitoral será o PGR.

O TSE delibera por maioria de votos, em sessão pública, com a presença da maioria de seus
membros. Exceção: presença de totalidade dos membros para deliberar sobre: interpretação do
CE frente a CF; cassação de registro de partidos políticos; recursos que importem anulação geral
das eleições ou perda de diplomas.

Casos de suspeição ou impedimento – mesmos da lei processual civil ou processual penal e


motivo de parcialidade partidária.

Competência

- processar e julgar originariamente: (I) registro e cassação de partidos políticos, seus diretórios
nacionais e de candidatos à Presidência e Vice-Presidência da República; (II) conflitos de
jurisdição entre TREs e Juízes eleitorais de Estados diferentes; (III) suspeição ou impedimento
de seus membros, do Procurador-Geral e funcionários de sua secretaria; (IV) crimes eleitorais e
comuns que lhes forem conexos cometidos pelos seus próprios juízes e pelos juízes dos TREs;
(V) HC em matéria eleitoral relativos a atos do Presidente da República, Ministros de Estado e
dos TREs ou HC quando houver perigo de se consumar a violência antes que o juiz competente
possa prover sobre a impetração; (VI) reclamações relativas à obrigações impostas por lei aos
partidos políticos, quando à sua contabilidade e à apuração da origem de seus recursos; (VII)
impugnações à apuração do resultado geral, proclamação dos eleitos e expedição de diploma
na eleição de Presidente e Vice-Presidente; (VIII) pedidos de desaforamento dos feitos não
decididos pelos TREs dentro de 30 dias da conclusão ao relator, formulado por partido,
candidato, MP ou parte interessada; (IX) reclamações contra seus próprios juízes que, no prazo
de trinta dias a contar da conclusão, não houverem julgado os feitos a eles distribuídos; (X) ação
rescisória, nos casos de inelegibilidade, desde que intentada no prazo de cento e vinte dias de
decisão irrecorrível, possibilitando-se o exercício do mandato eletivo até seu trânsito em julgado;

- julgar os recursos interpostos das decisões dos TREs, nos termos do art. 276, CE, inclusive os
que versarem sobre matéria administrativa;

- elaborar seu regimento interno;

- organizar sua Secretaria e Corregedoria-Geral, propondo ao Congresso criação ou extinção de


cargos administrativos e fixação dos respectivos vencimentos, provendo-os na forma da lei;

- conceder aos seus membros férias, licenças e afastamento do exercício dos cargos;

- aprovar o afastamento do exercício dos cargos efetivos dos juízes dos TREs;

- propor criação de TRE na sede de qualquer dos Territórios;

- fixar datas para as eleições de Presidente e Vice-Presidente da República, Senadores e


Deputados Federais, quando não o tiverem sido por lei;

- aprovar a divisão dos Estados em Zonas Eleitorais ou a criação de novas zonas;

- expedir as instruções que julgar conveniente à execução do CE;

- fixar diária – do Corregedor-Geral, Corregedores Regionais e auxiliares em diligências fora da


sede;

- enviar ao Presidente da República a lista tríplice organizada pelos TJs nos termos do art. 25,
CE e 120, III, CF;
- responder, em matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com
jurisdição federal ou órgão nacional de partido político;

- autorizar contagem de votos pelas mesas receptoras nos Estados em que essa providência for
solicitada pelo TRE respectivo;

- requisitar força federal necessária ao cumprimento da lei, de suas decisões, ou dos TREs que
o solicitarem, e para garantir a votação e a apuração;

- organizar e divulgar a Súmula de sua jurisprudência;

- requisitar funcionário da União ou DF quando o exigir o acúmulo de serviço em sua secretaria;

- publicar um boletim eleitoral;

- tomar outras providências convenientes à execução da legislação eleitoral.

Compete ao Procurador-Geral Eleitoral: (I) assistir às sessões do TSE e tomar parte nas
discussões; (II) exercer a ação pública e promovê-la nos feitos de competência originária do
tribunal; (III) oficiar em todos os recursos encaminhados ao tribunal; (IV) manifestar-se em todos
os assuntos submetidos à deliberação do Tribunal, por iniciativa sua ou de qualquer dos juízes;
(V) defender a jurisdição do Tribunal; (VI) representar ao Tribunal sobre a fiel observância das
leis eleitorais e sua aplicação uniforme em todo o país; (VII) requisitar diligências, certidões e
esclarecimentos necessários ao desempenho de suas atribuições; (VIII) expedir instruções aos
membros do MP junto aos TREs; (IX) acompanhar, quando solicitado, o Corregedor-Geral,
pessoalmente ou por intermédio de Procurador que designe, as diligências a serem realizadas.

TRE (art. 120, CF): sete membros – 2 juízes dentre os desembargadores do TJ (eleição, voto
secreto no TJ); 2 juízes dentre juízes de direito, escolhidos pelo TJ; 1 juiz do TRF com sede na
Capital do Estado ou DF ou, não havendo, juiz federal escolhido pelo TRF respectivo; 2 juízes
nomeados pelo Presidente da República dentre 6 advogados de notável saber jurídico e
idoneidade moral, indicados pelo TJ. Presidente e Vice-Presidente – eleitos pelo TRE dentre os
desembargadores do TJ.

Os TREs deliberam por maioria de votos, em sessão pública, com a presença da maioria de seus
membros. Qualquer interessado pode argüir a suspeição dos seus membros junto ao próprio
TRE, com recurso para o TSE, bem como do Procurador Regional, ou de funcionários da
secretaria, assim como dos juízes e escrivães eleitorais, nos casos previstos na lei processual
civil e por motivo de parcialidade partidária, seguindo o processo previsto em regimento.

Competência:

- processar e julgar originariamente: (I) registro e cancelamento de registro dos diretórios


estaduais e municipais de partidos políticos, bem como de candidatos a Governador, Vice-
Governador e membro do Congresso Nacional e das Assembléias Legislativas; (II) conflitos de
jurisdição entre juízes eleitorais do respectivo estado; (III) suspeição ou impedimentos de seus
membros, do PRE, funcionários de sua secretaria, juízes e escrivães eleitorais; (IV) crimes
eleitorais cometidos pelos juízes eleitorais; (V) HC ou MS em matéria eleitoral, contra ato de
autoridades que respondam perante os TJs por crime de responsabilidade e, em grau de recurso,
os denegados ou concedidos por juízes eleitorais, ou, ainda o HC quando houver perigo de
consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração; (VI)
reclamações relativas a obrigações impostas por lei aos partidos políticos, quando à sua
contabilidade e à apuração da origem de seus recursos; (VII) pedidos de desaforamento dos
feitos não decididos pelos juízes eleitorais em trinta dias de sua conclusão pra julgamento,
formulados por partido, candidato, MP ou parte legitimamente interessada, sem prejuízo das
sanções decorrentes do excesso de prazo.

- julgar os recursos interpostos: dos atos e decisões proferidas pelos juízes e juntas eleitorais;
das decisões dos juízes eleitorais que concederem ou denegarem HC ou MS. As decisões dos
TREs são irrecorríveis, salvo os casos do art. 276, CE.

- elaborar seu regimento interno;

- organizar sua Secretaria e Corregedoria-Geral, propondo ao Congresso Nacional, por


intermédio do Tribunal Superior, criação ou extinção de cargos administrativos e fixação dos
respectivos vencimentos;

- conceder aos seus membros férias, licenças e afastamento do exercício dos cargos efetivos,
submetendo a decisão à aprovação do TSE;

- fixar datas para as eleições de Governador e Vice-Governador, Deputados Estaduais, Prefeitos,


Vice-Prefeitos, Vereadores e Juízes de Paz, quando não o determinadas por disposição
constitucional ou legal;

- constituir as juntas eleitorais e designar respectiva sede e jurisdição;

- apurar, com os resultado parciais enviados pelas juntas eleitorais, os resultados finais das
eleições de Governador e Vice, de membros do Congresso Nacional, e expedir os respectivos
diplomas, remetendo, dentro do prazo de dez dias após a diplomação, ao TSE cópia das atas de
seus trabalhos;

- responder, em matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade
pública ou partido político;

- dividir a circunscrição em zonas eleitorais, submetendo essa divisão, assim como a criação de
novas zonas, à aprovação do TSE;

- aprovar a designação do ofício de Justiça que deva responder pela escrivania eleitoral durante
o biênio;

- requisitar a força necessária ao cumprimento de suas decisões, e solicitar ao TSE a requisição


de força federal;

- autorizar, no DF e nas capitais dos Estados, ao seu Presidente, e, no interior, aos juízes
eleitorais, a requisição de funcionários federais, estaduais ou municipais para auxiliarem os
escrivães eleitorais, quando o exigir o acúmulo ocasional do serviço;

- requisitar funcionário da União ou DF quando o exigir o acúmulo de serviço em sua secretaria;

- aplicar penas disciplinares de advertência e de suspensão até trinta dias aos juízes eleitorais;

- cumprir a fazer cumprir as decisões e instruções do TSE;

- determinar, em caso de urgência, providências para a execução da lei na respectiva


circunscrição;

- organizar o fichário dos eleitores do Estado;

- suprimir os mapas parciais de apuração, mandando utilizar apenas os boletins e mapas


totalizadores, desde que o menor número de candidatos às eleições proporcionais justifique a
supressão.

Faltando num território o TRE, ficará a respectiva circunscrição eleitoral sob a jurisdição do TRE
que o TSE designar.
Juízes Eleitorais – será juiz de direito de vara indicada pelo TRE. Deve servir por 2 anos no
mínimo, e nunca mais que dois biênios consecutivos.

Competência:

- cumprir e fazer cumprir decisões e determinações o TSE e TRE;

- processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, ressalvada a
competência originária do TSE e TREs;

- decidir HC e MS, em matéria eleitoral, desde que essa competência não esteja atribuída
privativamente à instância superior;

- fazer as diligências que julgar necessárias à ordem e presteza do serviço eleitoral;

- tomar conhecimento das reclamações que lhe forem feitas verbalmente ou por escrito;

- indicar, para aprovação do TRE, a serventia de justiça que deve ter o anexo da serventia
eleitoral;

- dirigir os processos eleitorais e determinar a inscrição e exclusão de eleitores;

- expedir títulos eleitorais e conceder transferência de eleitor;

- dividir a zona em seções eleitorais;

- mandar organizar, em ordem alfabética, relação de eleitores de cada seção, para remessa à
mesa receptora, juntamente com a pasta das folhas individuais de votação;

- ordenar o registro e cassação do registro dos candidatos aos cargos eletivos municipais e
comunicá-los ao TRE;

- designar, até sessenta dias antes das eleições, os locais das seções;

- nomear, 60 dias antes da eleição, em audiência pública anunciada com pelo menos 5 dias de
antecedência, os membros das mesas receptoras;

- instruir os membros das mesas receptoras sobre suas funções;

- providenciar para a solução das ocorrências que se verificarem nas mesas receptoras;

- tomar todas as providências para evitar atos viciosos das eleições;

- fornecer aos que não votaram por motivo justificado e não alistados, por dispensados do
alistamento, um certificado que os isente das sanções legais;

- comunicar, até as 12 horas do dia seguinte à realização da eleição, ao TRE e aos delegados
dos partidos credenciados, o número de eleitores que votaram em cada uma das seções da zona
sob sua jurisdição, bem como o total de votantes da zona.

Juntas Eleitorais: composição – 1 juiz de direito (Presidente) + 2 ou 4 cidadãos de notória


idoneidade. Os membros serão nomeados 60 dias antes da eleição, depois de aprovação do
TRE. Até dez dias antes da nomeação, serão os nomes das pessoas indicadas pra compor a
junta publicados no D.O. do Estado, podendo qualquer partido, no prazo de 3 dias, em petição
fundamentada, impugnar as indicações.

Não podem ser nomeados membros das juntas, escrutinadores ou auxiliares: (a) candidatos,
cônjuges e parentes até o 2º grau, inclusive; (b) membros de diretórios de partidos políticos
registrados e cujos nomes tenham sido oficialmente publicados; (c) autoridades, agentes policiais
e funcionários de cargo de confiança do Executivo; (d) os que pertencerem ao serviço eleitoral.

Ao presidente da Junta é facultado nomear, dentre cidadãos de notória idoneidade,


escrutinadores e auxiliares em número capaz de atender à boa marcha dos trabalhos. Tal
nomeação é obrigatória havendo mais de 10 urnas a apurar. Até 30 dias antes da eleição, o
Presidente da Junta comunicará ao Presidente do TRE as nomeações que houver feito e
divulgará a composição do órgão por edital publicado ou afixado, podendo qualquer partido
oferecer impugnação no prazo de 3 dias.

Competência:

- apurar, no prazo de 10 dias, as eleições realizadas nas zonas eleitorais sob sua jurisdição;

- resolver as impugnações e demais incidentes verificados durante os trabalhos de contagem e


da apuração;

- expedir os boletins de apuração mencionados no art. 179, CE;

- expedir diploma aos eleitos para cargos municipais.

Nos municípios aonde houver mais de uma Junta Eleitoral, a expedição dos diplomas será feita
pela que for presidida pelo juiz eleitoral mais antigo.

10. FILIAÇÃO PARTIDÁRIA.

A partir do texto constitucional de 1988, os Partidos Políticos no Brasil passaram a ter autonomia,
de forma que o processo filiação partidária, hoje, é matéria de economia interna, sem
interferência da Justiça Eleitoral. A Constituição Federal no § 1º do art. 17, diz que "É assegurada
aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento,
devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidária". O art. 17 foi
regulamentado pela Lei nº. 9.096, de 19.09.1995, recebendo o texto infraconstitucional
apreciação do TSE pela RES 19.406, de 06.05.1995.

A filiação partidária no Direito Eleitoral Brasileiro é matéria de ordem constitucional por ser uma
das condições de elegibilidade, art. 14, § 3º., V, da CF, de forma que não sendo o eleitor filiado
a Partido Político ele não poderá concorrer a cargo eletivo. A Lei nº. 9.096/95, no seu art. 18,
dispõe: "Para concorrer a cargo eletivo, o eleitor deverá estar filiado ao respectivo partido pelo
menos um ano antes da data fixada para as eleições, majoritárias ou proporcional".

Em razão do tratamento dispensado pelo legislador constitucional à filiação partidária, alguns


aspectos são de extrema importância, como o procedimento de filiação, a duplicidade de filiação
e a omissão do nome do eleitor na relação que cada Partido deverá remeter ao Juízo Eleitoral.
Como o funcionamento dos Partidos Políticos no Brasil é regulamentado pela Lei nº. 9.096/95,
perdeu qualquer interesse a apreciação sobre a legislação anterior em razão das várias eleições
já realizadas pós 1995.

Cada Partido em seu Estatuto disporá sobre o processamento de filiação do eleitor, sendo
comum o seguinte: a) pedido de filiação do qual constará o compromisso expresso de respeito
ao Programa, ao Estatuto e ao Código de Ética do Partido, que será entregue ao órgão partidário
de sua circunscrição eleitoral; b) publicação de Edital com a relação dos eleitores que pediram
filiação, com prazo para impugnação, cujo prazo dependerá do que contiver cada Estatuto; c)
decorrido o prazo, não havendo impugnação ou sendo ela julgada improcedente, será deferida
a filiação, cabendo ao Partido comunicar pessoalmente ao eleitor, conforme previsto no
parágrafo único do art. 17 da Lei nº. 9.096, e parágrafo único do art. 34 da RES-TSE-19.406, de
05.12.1995. Encerrado o procedimento, cabe ao Partido remeter a relação dos eleitores filiados,
art. 19 da Lei, e para o eleitor filiado concorrer a cargo eletivo, a filiação deverá ser feita até um
ano antes do pleito, art. 18. Assim, quem for concorrer a cargo eletivo nas próximas eleições de
03 de outubro, a sua filiação terá de haver sido feita até 02.10.2003.

Caso o eleitor venha se filiar junto ao Órgão Nacional ou Estadual do Partido, deverá o órgão
comunicar diretamente ao juízo da Zona Eleitoral do eleitor, conforme entendimento manifestado
pelo TSE na Res. nº 21.522, de 7.10.2003 (Cta nº 952/DF), rel. Min. Ellen Gracie, como se vê:
Ementa: "Consulta. Filiação partidária efetuada em diretório nacional. Necessidade de
comunicação ao juiz eleitoral. Art. 19 da Lei nº 9.096/95. Prevê a lei que o partido encaminhe a
relação dos filiados à Justiça Eleitoral no prazo legal, seja por meio de seu órgão de direção
nacional – em que foi feita a filiação –, seja pelo municipal. Exegese do art. 19 da Lei nº 9.096/95."

Para o eleitor se desfiliar ao Partido, deverá comunicar por escrito ao órgão partidário de sua
circunscrição e ao Juízo Eleitoral, e caso ele não proceda e venha se filiar a Partido diverso,
ambas as filiações serão nulas por duplicidade. O TRE de SC decidiu: Configura-se dupla filiação
quando o nome do eleitor está incluído em relações de filiados remetidas por diferentes partidos
à Justiça Eleitoral, RDJE 1324, decisão 16264, de 18.07.2002. O TSE por sua vez, no Resp.
16.410-PR, rel. Min. Waldemar Zveiter, apud Resp nº. 16.415-MG, rel. Min. Fernando neves/DJU
de 20.11.00, Seção 1/p. 162), manifestou: "Aquele que se filia a outro partido deve comunicar ao
partido, ao qual era anteriormente filiado, e ao juiz de sua respectiva zona eleitoral, o
cancelamento de sua filiação no dia imediato ao da nova filiação". José Bispo Sobrinho,
Comentários à Lei Orgânica dos Partidos Políticos, págs. 60/61, citado no Ac 37/2001, do proc.
505, Cl. 21, do TRE-SE, relª. a Juíza Silvia Lea Suely de Farias Carmelo, leciona: "Ao eleitor
somente é permitido, ao mesmo tempo, manter filiação a um único partido. Se o eleitor sentir o
desejo de se desligar de um partido para filiar-se a outro, tem todo o direito de faze-lo,
observando todo o procedimento legal para validade de sua vontade. Assim sendo, deve
endereçar comunicação escrita ao partido e ao juiz da respectiva Zona Eleitoral, solicitando o
cancelamento de sua filiação. Se o filiado de um partido ingressar em outro, deve proceder à
comunicação, no máximo, até o dia imediato ao da nova filiação. Se não o fizer, fica configurada
dupla filiação, sendo ambas consideradas nulas para todos os efeitos"..

Embora a lei assim o defina, constando o nome do eleitor em mais de uma relação de filiados, a
nulidade não será de logo declarada, sob que pese a redação do art. 36, § 2º da RES- 19.406.
Será instaurado procedimento de Duplicidade de Filiação, ouvindo-se os Partidos e o eleitor,
decidindo o juiz em seguida, declarando a nulidade das filiações, ou considerando válida
qualquer delas, de forma que o eleitor não venha ser prejudicado por ato irregular ou fraudulento
de dirigente partidário No município de Glória-BA, o nome de um eleitor que exercia o cargo de
Vice-Prefeito e que pretendia concorrer ao cargo de Prefeito, constou na relação dos filiados ao
PFL e ao PL entregues em outubro de 2003, de forma que se mantida a situação, ele estaria
inelegível. Instaurado o procedimento, ouvidos os Partidos e o eleitor, o Juiz da 84ª Zona Eleitoral
com sede em Paulo Afonso, Dr. Jôfre Oliveira Caldas, ouvido o Ministério Público Eleitoral,
declarou inexistente a filiação em relação ao PL, reconhecendo a validade da filiação ao PFL. O
PL não tinha qualquer documento do eleitor como seu filiado, incluindo o nome do eleitor para
evitar futura candidatura, enquanto que o PFL exibiu a adesão dele ao Estatuto e ficha de filiação.
Caso declarada de plano a nulidade pelo lançamento indevido do nome do eleitor na relação do
PL, resultaria grave lesão ao seu direito. O lançamento indevido do nome do eleitor na relação
de Partido ao qual ele não é filiado poderá tipificar em desfavor do dirigente partidário o delito do
art. 299 do CP.

Um outro aspecto diz respeito à omissão do nome do eleitor na relação de filiados enviada pelo
Partido ao Juízo Eleitoral. Como proceder o eleitor? "Nesse caso, dispõe a Lei nº. 9.096, no § 2º
do art. 19: "Os prejudicados por desídia ou má-fé poderão requerer, diretamente à Justiça
Eleitoral, a observância do que prescreve o caput deste artigo". Já a RES-TSE-19.406, de
06.05.1995, no § 5º do art. 36, traz consigo: "Os prejudicados por desídia ou má-fé poderão
requerer, diretamente ao Juiz Eleitoral da Zona, que intime o Partido para que cumpra, no prazo
que fixar, sob pena de desobediência, o que prescreve o caput deste artigo (grifo nosso) - (Lei
nº. 9.096/95, art. 19, § 2º)".Na hipótese da omissão do eleitor na relação remetida pelo Partido
ao Juízo Eleitoral, indaga-se quanto a preclusão. A Lei prevê que caberá ao eleitor solicitar
diretamente ao Juiz, § 2º do art. 19, e RES-TSE no § 5º do art. 36, diz que o pedido será para
que o Juiz fixe prazo para que o Partido supra a omissão, e não havendo atendimento, o próprio
Juiz determinará ao Cartório Eleitoral que seja feita a inclusão, resultando provada a filiação,
respondendo os dirigentes partidários por crime de desobediência. Quanto à preclusão, a lei não
fixa prazo, logicamente não há que se falar em preclusão em desfavor do eleitor. No sentido,
vejamos as decisões:

" RE, Proc. 137, Classe 21, TRE-SE, ac. 211/2000, rel. Juiz Epaminondas Silva de Andrade Lima,
j em 03.05.2000. EMENTA: RECURSO ELEITORAL. INDEFERIMENTO DE FILIAÇÃO
PARTIDÁRIA. PROVIMENTO. Rechaça-se de pronto as alusões quanto à preclusão do direito
do recorrente de ingressar diretamente em juízo, uma vez que a lei não estipula prazo para tanto.
Reconhecida a desídia do partido quanto à remessa da relação de filiados ao juízo eleitoral,
impõe-se a reforma da decisão "a quo". No Relatório do mesmo acórdão, transcreveu-se a
seguinte decisão do TRE-GO, Proc. 280/96, rel. Juiz Lindoval Marques Brito: "Pode o prejudicado
requerer à Justiça Eleitoral a revisão da relação de filiados, com a finalidade de ter o seu nome
incluído devendo ser ouvido o partido político. Inteligência do art. 19, da Lei 9.096, e seu § 2º".

No que diz respeito ao desligamento do eleitor ao Partido, as hipóteses constam do art. 22,
ocorrendo nos seguintes casos: I - morte; II - perda dos direitos políticos; III - expulsão; IV - outras
formas previstas no estatuto, com comunicação obrigatória ao atingido no prazo de quarenta e
oito horas da decisão. Neste último caso, é a desfiliação de iniciativa do eleitor. Parágrafo único.
Quem se filia a outro partido deve fazer comunicação ao partido e ao juiz de sua respectiva Zona
Eleitoral, para cancelar sua filiação; se não o fizer no dia imediato ao da nova filiação, fica
configurada dupla filiação, sendo ambas consideradas nulas para todos os efeitos.

Sob que pese a autonomia dada aos Partidos Políticos, relevante é saber se cabe mandado de
segurança contra ato de dirigente partidário. A Lei nº. 9.259, de 09.01.1996, que alterou a Lei nº.
1.533/51, eliminou do § 1º da lei última, a expressão "os representantes ou órgãos dos partidos
políticos, de forma que, em tese, incabível o remédio heróico. A Constituição Federal no art. 5º.,
inciso XXXV, diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a
direito, e desde que haja violação de direito líquido e certo, cabível é o mandamus, inciso LXIX
do mesmo art. 5º.. O mesmo dispositivo constitucional no inciso LIV, dispõe que ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Desde que o filiado tenha
violado o seu direito líquido e certo por ato de dirigente partidário, cabível é o mandado de
segurança, é o entendimento a prevalecer.

Mesmo a Lei nº. 9.259 trazendo consigo manifesta inconstitucionalidade, o TSE no ac. 225 de
08.09.1998, publicado na mesma data, Rel. Min. José Néri da Silveira, entendeu incabível o
mandado de segurança, cabendo o filiado atacar o ato mediante os recursos previstos no
Estatuto Partidário. O mesmo TSE no RO 40-BA, j. de 02/10/1996, publicado no DJ de
19.11.1996, pág. 45084, Rel. Min. Nilson Vital Naves, decidiu: "Diretório Municipal. Intervenção.
Matéria "Interna Corporis". Precedentes do TSE. Segurança Denegada. Caso em que figura
como Autoridade Coatora Dirigente Partidário".

11. DOMICÍLIO ELEITORAL.

1. DOMICÍLIO ELEITORAL: CONCEITO

O CC (arts. 70 a 78) apresenta o conceito de domicílio. No entanto, no Direito Eleitoral o conceito


de domicílio eleitoral é mais amplo do que aquele do Direito Civil, este sendo definido no art. 70
do CC (“O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo
definitivo” — elemento objetivo: residência + elemento subjetivo: ânimo, intenção, de
definitividade).

“Domicílio eleitoral. O domicílio eleitoral não se confunde, necessariamente, com o domicílio civil.
A circunstância de o eleitor residir em determinado município não constitui obstáculo a que se
candidate em outra localidade onde é inscrito e com a qual mantém vínculos (negócios,
propriedades, atividades políticas).” (Ac. no 18.124, de 16.11.2000, rel. Min. Garcia Vieira, red.
designado Min. Fernando Neves.)

“Agravo de instrumento. Recurso especial. Revisão eleitoral. Domicílio eleitoral. Cancelamento


de inscrição. Existência de vínculo político, afetivo, patrimonial, e comunitário. Restabelecimento
da inscrição. 1. Demonstrado o interesse eleitoral, o vínculo afetivo, patrimonial e comunitário da
eleitora com o município e não tendo ocorrido qualquer irregularidade no ato do seu alistamento,
mantém-se o seu domicílio eleitoral. 2. Precedentes. 3. Recurso conhecido e provido.” (Ac. no
2.306, de 17.8.2000 e, no mesmo sentido, o Ac. no 16.305, de 17.8.2000, rel. Min. Waldemar
Zveiter.)

Conceito legal de domicílio eleitoral (art. 42, § ún. do CE): “Para o efeito da inscrição, é domicílio
eleitoral o lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de
uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas”.

Portanto, são hipóteses de domicílio eleitoral, em termos legais:

a) o lugar de residência do requerente (com ou sem ânimo definitivo);

b) o local de moradia do requerente (mero local que habita);

c) havendo mais de uma residência ou moradia, qualquer delas.

Domicílio eleitoral afetivo: ocorre quando a pessoa transfere seu domicílio civil, mantendo,
porém, o domicílio eleitoral em outra circunscrição.

Ac.-TSE n.º 16.397/2000 e 18.124/2000: o conceito de domicílio eleitoral não se confunde,


necessariamente, com o de domicílio civil; aquele, mais flexível e elástico, identifica-se com a
residência e o lugar onde o interessado tem vínculos (políticos, sociais, patrimoniais, negócios).

“Domicílio eleitoral. Transferência. Residência. Antecedência (CE, art. 55). Vínculos patrimoniais
e empresariais. Para o Código Eleitoral, domicílio é o lugar em que a pessoa mantém vínculos
políticos, sociais e econômicos. A residência é a materialização desses atributos. Em tal
circunstância, constatada a antigüidade desses vínculos, quebra-se a rigidez da exigência
contida no art. 55, III”. (Ac. no 4.769, de 2.10.2004, rel. Min. Humberto Gomes de Barros; no
mesmo sentido o Ac. no 23.721, de 4.11.2004, rel. Min. Humberto Gomes de Barros.)

Obs.: ver Decreto-Lei n.º 201/67, art. 7.º, II: cassação do mandato de vereador quando fixar
residência fora do município.
Domicílio eleitoral do funcionário público: Há casos que a lei não dá margem à escolha do
domicílio civil (hipóteses de domicílio legal ou necessário: entre outros, o do incapaz, do servidor
público, do militar, do marítimo e do preso (art. 76 do CC). É o caso do funcionário público, cujo
domicílio será obrigatoriamente o local de seu ofício (“o lugar em que exercer permanentemente
suas funções”).

Todavia, admite-se que o funcionário público transferido deixe de requerer sua transferência de
inscrição eleitoral, mantendo inalterada sua inscrição de origem, pois não lhe é imposta
obrigatoriamente a transferência. Por outro lado, se o funcionário público requerer transferência
eleitoral para um lugar diferente daquele onde exerce suas funções, esse pedido não pode ser
deferido, pois seu domicílio deverá ser o da sede da repartição. Nesse caso, faltar-lhe-ia
condição para requerer a transferência, pois não poderia fazer prova de que reside em local
diferente da repartição.

“Domicílio eleitoral: funcionário público alistado em município que não é de sua lotação, mas no
qual mantém residência. (...) 2. O domicílio legal do funcionário público não lhe impede a opção
por domicílio eleitoral diverso, se nele mantém residência ou moradia (CE, art. 42).” (Ac. no
12.744, de 24.9.92, rel. Min. Sepúlveda Pertence.)

Cuidado: apenas os conscritos não podem alistar-se como eleitores, durante o serviço militar
obrigatório (CF 14 § 2.º). Os demais militares devem inscrever-se. Ora, o domicílio do militar é
domicílio necessário (tal como o do marítmo): “o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou
da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do
marítimo, onde o navio estiver matriculado” (CC 76 § único).

“Alistamento eleitoral. Militares. Obrigatoriedade. CF, art. 14, § 2o. O alistamento eleitoral é
obrigatório para os militares, exceto os conscritos, enquanto durar o serviço militar obrigatório.”
NE: “(...) Se, eventualmente, es tiverem os militares, no dia do pleito, impossibilitados de votar,
devem proceder à justificação perante o juiz eleitoral. (...)” (Res. no 15.945, de 16.11.89, rel. Min.
Octávio Gallotti.)

Crime do art. 289 do CE: “Art. 289. Inscrever-se, fraudulentamente, eleitor: Pena – reclusão até
5 anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.” Segundo Vera Michels, o elemento objetivo do tipo
previsto nesse artigo consiste em declarar falsamente, no momento da inscrição eleitoral,
residência ou domicílio.

“Crime eleitoral. Caracterização: ausência. Domicílio eleitoral. Vínculo patrimonial. Código


Eleitoral, art. 350. I – A jurisprudência desta Corte é no sentido de não se configurar a falsidade
ideológica, quando couber a autoridade pública averiguar a fidelidade da declaração que lhe é
prestada. (Precedente: Ac. no 6.460/78.) II – Admite-se o domicílio eleitoral em localidade onde
o eleitor mantenha vínculo patrimonial. III – Recurso especial não conhecido.” (Ac. no 13.459, de
25.5.93, rel. Min. Carlos Velloso.)

“Crime eleitoral. Inscrição fraudulenta como eleitor (Código Eleitoral, art. 289). I – Admite-se o
domicílio eleitoral em localidade onde o eleitor mantenha vínculo patrimonial. No caso, a
recorrente foi contemplada, no inventário do seu pai, com uma parte ideal no imóvel rural, situado
no distrito e Município de Onda Verde, onde o casal comprovou possuir interesses na produção
agrícola do imóvel, em que, com freqüência, permanecia, administrado pelo cônjuge-varão,
também recorrente. II – Ofensa ao art. 42, parágrafo único, do Código Eleitoral, caracterizada. III
– Recurso especial provido, a fim de reformar o acórdão recorrido e absolver os recorrentes das
penas que lhes foram impostas.” (Ac. no 11.814, de 1o.9.94, rel. Min. Pádua Ribeiro.)

Prova do domicílio: dá-se por certidão de alistamento, para fins de transferência. Já para fins de
alistamento (qualificação + inscrição), a prova pode dar-se por qualquer outro meio idôneo.

“Domicílio eleitoral. Registro de candidatura. O domicílio eleitoral prova-se, em princípio, pelo


alistamento, prevalecendo enquanto não se exclua o eleitor em procedimento próprio.” (Ac. no
13.913, de 2.10.96, rel. Min. Eduardo Ribeiro.)
“Domicílio eleitoral. Prova robusta de residência. Esparsas contas de luz e posse de imóvel
insuficiente. Simples inscrição no cartório eleitoral insuficiente. O domicílio eleitoral deve ser
provado de forma robusta, não bastando contas de luz esparsas e simples aquisição de imóvel
no local pretendido.” (Ac. no 12.565, de 17.9.92, rel. Min. José Cândido.)

“Recurso especial. Ofensa aos arts. 76, 77 e 80 do Código Eleitoral. Impugnação de registro e
inscrição eleitoral de candidato a vereador. Atestando o escrivão eleitoral que o candidato é
eleitor inscrito na sua zona, e portador de título expedido legalmente, tem-se como improcedente
a decisão que lhe negou registro como candidato, com base na prova testemunhal. Recurso
provido, para confirmar-se o registro de sua candidatura.” (Ac. No 12.547, de 16.9.92, rel. Min.
José Cândido.)

2. TRANSFERÊNCIA E PRAZOS

Conceito de Transferência: ato de natureza administrativa pelo qual, a requerimento do eleitor, o


juiz eleitoral autoriza seja o eleitor inscrito em outra seção, zona ou circunscrição eleitoral, com
a perda do domicílio eleitoral anterior.

Pode haver desistência da transferência? Sim, mas será deferida apenas enquanto o Formulário
de Alistamento Eleitoral ainda se encontrar no cartório, ou no caso de pluralidade de residências:

“Agravo de instrumento. Transferência de domicílio eleitoral. Desistência. Impossibilidade de


restabelecimento de inscrição eleitoral através de mera anulação da transferência pleiteada sem
o processamento de novo Formulário de Alistamento Eleitoral (FAE). Admissibilidade, pela Corte
a quo, da desistência do pedido de transferência eleitoral nos casos de encontrar-se o FAE ainda
no cartório eleitoral ou possuindo o eleitor mais de uma residência. Não configurada qualquer
das hipóteses nos autos por haver o requerimento sido já encaminhado para digitação no
Tribunal e por não ter sido objeto de prequestionamento pelo acórdão regional o fato de possuir
o eleitor mais de uma moradia. Agravo a que se nega provimento.” (Ac. no 13.259, de 2.3.93, rel.
Min. Diniz de Andrada.)

As regras e processamento da transferência estão nos artigos 55 a 61 do CE.

Houve alterações, que iremos comentar. São quatro os requisitos cumulativos para a
transferência:

1. no mínimo 1 ano da inscrição no antigo domicílio (o prazo é contado da inscrição


imediatamente anterior ao novo domicílio: Ac.-TSE no 4.762/2004);

2. residência mínima de 3 meses no novo domicílio;

3. até 150 dias da eleição. Cuidado: essa antecedência foi alterada para 150 dias, pelo artigo 91
da Lei 9504/97 (“Art. 91. Nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transferência será
recebido dentro dos cento e cinqüenta dias anteriores à data da eleição.”). Antes o CE previa
100 dias – O CE foi revogado tacitamente onde prevê que são 100 dias (“Art. 55, §1o, I - entrada
do requerimento no cartório eleitoral do novo domicílio até 100 (cem) dias antes da data da
eleição.”);

4. estar quite com a Justiça Eleitoral.

Exceção: O disposto nos itens “a” e “b” não se aplica quando se tratar de transferência de título
eleitoral de servidor público civil, militar, autárquico, ou de membro de sua família, por motivo de
remoção ou transferência (§ 2º do art. 55 do CE).

Observação: a expressão “atestada pela autoridade policial ou provada por outros meios
convincentes” não mais est| em vigor, tendo sido derrogado o inciso III do § 1.º do art. 55 do CE
pelo art. 8o, III da Lei no 6.996/82 e pelo art. 1º da Lei no 7.115/83: basta agora a mera declaração
do eleitor, sob as penas da lei.

Procedimento (art. 57 CE):


1. Pedido formulado pelo eleitor, instruído com o título eleitoral, no juízo eleitoral do novo
domicílio;

2. Publicação na imprensa oficial, na Capital, e em cartório, nas demais localidades;

3. Impugnação no prazo de 10 dias;

4. Decisão imediata pelo juiz a respeito das impugnações;

5. Recurso ao TRE em 3 dias, pelo eleitor (pedido indeferido; a jurisprudência estendeu para o
partido político) ou delegado de partido (pedido deferido).

Inexistindo recurso, o juiz eleitoral comunica a transferência ao TRE em 10 dias.

“Transferência de título eleitoral. Indeferimento pelo TRE em sede recursal. Não provada a
residência ou moradia há mais de três meses. (...)” NE: Legitimidade da comissão executiva
municipal do partido para impugnar o pedido de transferência de domicílio eleitoral. (Ac. no
21.640, de 14.9.2004, rel. Min. Gilmar Mendes.)

6. Decisão pelo TRE em 5 dias.

2.ª) A Lei no 6.996/82, em seu art. 12 determinou a substituição da folha individual de votação
por listas de eleitores emitidas por computador no processamento eletrônico. Daí porque os arts.
58 e 59, seus parágrafos e incisos se encontram derrogados no que diz respeito à requisição da
folha individual de votação (hoje eletrônica), às anotações nela constantes e no título eleitoral
(que não mais possui campo para anotações).

3.ª) O novo título só pode ser emitido transcorridos os respectivos prazos.

4.ª) Voto em separado: antigamente o eleitor podia votar em separado na nova zona eleitoral,
mediante a simples apresentação do título de eleitor, se sua folha de votação ainda não estivesse
na nova zona (art. 146, III e 147, § 3.º do

CE). Hoje isso não mais é possível em razão do disposto no art. 62 da Lei no 9.504/97: “nos
locais onde for realizada a votação por cédulas, somente poderá votar o eleitor cujo nome conste
da folha de votação”. Mas o eleitor poderá votar, ainda que extraviado seu título, desde que utilize
documento hábil à identificação (RG etc). Também não estará impedido de transferir o domicílio
eleitoral.

Ac.-TSE no 15.143/98: incompatibilidade, com o cadastro eletrônico, do voto em separado, na


hipótese de omissão do nome do eleitor na folha de votação.

Res.-TSE no 20.686/2000: impossibilidade de voto em separado, nos locais em que adotada


urna eletrônica, com base no art. 62 da Lei no 9.504/97; nos locais onde for realizada a votação
por cédulas, somente poderá votar o eleitor cujo nome conste da folha de votação. Res.-TSE no
20.638/2000: impossibilidade de voto em separado na hipótese de dúvida ou impugnação quanto
à identidade de eleitor, impedindo-o de votar na urna eletrônica até decisão do juiz eleitoral.

5.ª) Prazos: há divergência quanto ao prazo para recurso do indeferimento ou do deferimento da


transferência, diante do que dispõe a Lei nº 6.996/82, art. 7º, § 1º (“Do despacho que indeferir o
requerimento de inscrição, caberá recurso interposto pelo alistando no prazo de 5 (cinco) dias e,
do que o deferir, poderá recorrer qualquer Delegado de partido político no prazo de 10 (dez)
dias”):

Lei no 6.996/82, art. 7º, § 1º: prazo de 5 dias para interposição de recurso pelo alistando e de 10
dias pelo delegado de partido nos casos de inscrição originária ou de transferência. Norma
disposta nos arts. 17, § 1o, e 18, § 5o, da Res.-TSE no 21.538/2003. Ac.-TSE no 4.339/2003:
“(...) o art. 7o, § 1o, da Lei no 6.996/82 não alterou o art. 57 do Código Eleitoral. Versam os
artigos institutos diferentes – inscrição e transferência eleitorais, respectivamente”.

Em sentido contrário, decisão monocrática do corregedor-geral eleitoral, de 4.4.2006, no PA no


19.536: “(...) as disposições contidas nos arts. 17, § 1o, e 18, § 5o, da Res. - TSE no 21.538/2003,
aprovadas em consonância com o art. 7o, § 1o, da Lei no 6.996/82, legitimamente alteraram o
procedimento do art. 57 do Código Eleitoral, compatibilizando-o com a sistemática de prestação
de serviços eleitorais introduzida com a implantação do processamento eletrônico no alistamento
eleitoral (Lei no 7.444/85), ficando, por idênticas razões, parcialmente superado o disposto no §
2o do art. 52 do mesmo código, relativamente à segunda via”.

6.ª) O art. 60 do CE veda que o eleitor transferido vote no novo domicílio eleitoral em eleição
suplementar à que tiver sido realizada antes de sua transferência. Assim sendo, anulada a
eleição, o eleitor transferido de domicílio não poderá votar na nova eleição.

7.ª) Se houver informação de filiação partidária, o juiz da zona para onde o eleitor se transferiu
oficia o juiz eleitoral da antiga zona para que a remeta.

Procedimento de revisão ou correição das Zonas Eleitorais (art. 92 da Lei 9.504/97): o Tribunal
Superior Eleitoral, ao conduzir o processamento dos títulos eleitorais, determinará de ofício a
revisão ou correição das Zonas Eleitorais sempre que, cumulativamente (Res.-TSE nos
20.472/99, 21.490/2003, 22.021/2005 e 22.140/2006), I – o total de transferências de eleitores
ocorridas no ano em curso seja dez por cento superior ao do ano anterior; II – o eleitorado for
superior ao dobro da população entre dez e quinze anos, somada à de idade superior a setenta
anos do território daquele Município; III – o eleitorado for superior a sessenta e cinco por cento
da população projetada para aquele ano pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
(IBGE).

Medidas cabíveis: além dos recursos acima indicados, cabe MS, bem como as ações autônomas
de impugnação.

“(...) Domicílio. Transferência. Procedimento administrativo. Mandado de segurança. Cabimento.


Assistência. Admissão. 1. Demonstrado o benefício que a requerente poderá auferir com o
provimento do recurso, admite-se seu ingresso no feito como assistente. 2. A decisão judicial
relativa a transferência de domicílio é de natureza administrativa, não fazendo coisa julgada.
Pode, assim, ser atacada por mandado de segurança.” (Ac. de 14.2.2006 no AgRgAgRgREspe
no 24.844, rel. Min. Humberto Gomes de Barros.)

Ponto 02 - NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO HUMANÍSTICA - Relações sociais


e relações jurídicas. Controle social e o Direito. Transformações sociais e Direito. Técnicas
de negociação e mediação. Procedimentos, posturas, condutas e mecanismos aptos a
obter a solução conciliada dos conflitos. Código de Ética da Magistratura Nacional.
Direitos e deveres funcionais da Magistratura. Ética na função judicial e na vida pessoal
do juiz.

a) RELAÇÕES SOCIAIS E RELAÇÕES JURÍDICAS. CONTROLE SOCIAL E O DIREITO. TRANSFORMAÇÕES


SOCIAIS E DIREITO.

Relações sociais e relações jurídicas

Desde o momento em que o homem passou a viver em sociedade criou no âmbito de suas
relações sociais dois espaços de relacionamento: o espaço público e o espaço privado. O privado
é onde ele se relaciona com os seus familiares e consigo mesmo. É o espaço da autonomia e
da consciência.

O espaço público é o espaço da coletividade, e se relaciona ao exercício da cidadania. É de uso


comum e posse coletiva, isto é, pertence ao poder representativo. O espaço público é onde se
dão as relações sociais. É no público que o indivíduo aparece aos olhos dos outros. É nesse
espaço que ele se relaciona. Para que isso possa ocorrer é que as sociedades legitimam as
normas. Essas normas podem ser tanto sociais quanto legais.
As normas sociais são basicamente normas de conduta. Ao agir em público, o sujeito pode ter
sua ação entendida dentro dos limites de uma normalidade que o senso comum espera dele. Ou
então, pode ser entendida como uma ação fora dos parâmetros ditados pela sociedade. Quando
isso ocorre, o sujeito sofre uma coerção na tentativa de restabelecer a ordem primeiramente
investida.

As normas legais são as normas baseadas nas leis criadas pelos homens com o intuito de
normatizar o social. Essas normas legais são vistas como um reflexo do comportamento humano.
São as diversas formas de comportamento, determinadas pela cultura de uma sociedade, que
devem ser refletidas no ordenamento legal dessa sociedade. Caso isso não ocorra, corre-se o
risco de desestruturação do social. Por exemplo, quando um indivíduo comete um crime, ele
sofrerá uma punição social, que é sua imagem ligada àquele crime, àquela transgressão. Sofrerá
também uma punição legal, cuja sanção foi anteriormente determinada pela lei e a punição
imposta por ela.

Tanto a punição social quanto a punição legal fazem parte da estrutura normativa da sociedade.
Introjetamos isso no processo de socialização.

Assim, o indivíduo, para viver em sociedade, está constantemente cercado pela coerção, que é
um instrumento que a todo instante o lembra da punição caso as normas sejam descumpridas.
É nesse ponto que o Direito se une como um instrumento do social, com o objetivo de disciplinar
as relações sociais. O espaço do Direito é onde os homens se relacionam. Não somente se
relacionam entre si, mas também as relações que ele mantém com os diferentes grupos sociais,
e as relações que esses diferentes grupos mantêm entre si. As normas no espaço social são
aplicadas em todas as relações como normas universais relativas à determinada sociedade.

O Direito possui certas regras de conduta que disciplinam essas relações sociais e isso de certa
forma influencia o comportamento dos indivíduos, uma vez que essas normas têm um caráter
coercitivo, e que impõem ao indivíduo determinado comportamento. As relações jurídicas têm a
ver com essas questões. Segundo o professor Miguel Reale, quando uma relação de homem
para homem se subsume ao modelo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é
reconhecida como sendo jurídica. O Estado seria o responsável na aplicação das sanções aos
infratores.

As relações jurídicas estão presentes em praticamente todos os atos que os indivíduos praticam
com outros, tanto no público quanto no privado, mas isso não quer dizer que toda ação humana
é jurídica. Quando indivíduos se relacionam com outros não é somente com fins jurídicos, há
diversos tipos de relações – relações religiosas, estéticas, artísticas etc. que não são jurídicas.
As consideradas jurídicas são relações sociais reconhecidas pelo Estado com a finalidade de
protegê-las. Isto é, quando as relações exigem a norma estatal, elas são reconhecidas como
relações jurídicas; de alguma forma são regradas por normas e estabelecem direitos e
obrigações para os envolvidos.

Controle social e o Direito


A sociedade estabelece por meio de normas o que deve ser considerado correto ou incorreto
nas relações sociais. Contudo, em se tratando de relações humanas, a linha que demarca o
sentido de um e de outro é tênue pelas próprias características das relações.

Segundo Durkheim, o homem deixou de ser apenas um animal e se tornou humano porque foi
capaz de se tornar sociável (“O homem é um ser social”). Esse ser sociável é capaz de aprender
hábitos e costumes que são próprios de sua sociedade. Esse processo de aprendizado é a
socialização. Durante esse processo, é formado no indivíduo o que ele chamou de consciência
coletiva, que seria um conjunto de crenças e de sentimentos comuns à média dos membros de
uma mesma sociedade que forma um sistema determinado que têm sua vida própria.

Para o autor, todos os indivíduos possuem consciências individuais, sua forma própria de se
comportar e interpretar a vida, mas para ele há nesse comportamento formas padronizadas de
se pensar e agir. O resultado disso é o surgimento de uma solidariedade social que ele dividiu
em dois estágios: a solidariedade mecânica e a solidariedade orgânica.

A solidariedade mecânica predominava nas sociedades pré-capitalistas, onde não havia uma
complexa divisão do trabalho e, assim, cada indivíduo se identificava através da família, da
religião, dos costumes, momento em que a consciência coletiva exercia forte poder sobre o
indivíduo.

Já a solidariedade orgânica predomina nas sociedades capitalistas, onde há uma complexa


divisão do trabalho social. Nesta, os indivíduos se tornam cada vez mais interdependentes e no
lugar dos costumes, da tradição, é o que garante a união social. Nesse estágio, os indivíduos se
sentem mais autônomos, uma vez que desenvolvem atividades especializadas, contudo, estão
mutuamente dependentes.

Seguindo então esse grau de modernidade da sociedade, o que é norma passa a ser uma norma
jurídica, uma vez que a sociedade sente necessidade de definir regras de cooperação entre os
que participam do trabalho coletivo. Disso resulta que existe uma solidariedade social decorrente
de um certo número de estados de consciência, comuns a todos os membros de uma mesma
sociedade. É ela que o direito repressivo representa materialmente, pelo menos naquilo que tem
de essencial.

O sociólogo Max Weber, quando analisa a ordem social, parte da ação social, isto é, da conduta
humana dotada de sentido. Diferente de Durkheim, Weber trata da questão acreditando que as
normas sociais somente se efetivam quando o indivíduo sente a motivação orientando a fazer,
ou seguir determinada norma. O termo ação social refere-se à conduta de outros, orientando-se
de acordo com ela. Para ele, a ação social é dotada de sentido e se manifesta exteriormente ao
indivíduo. Isto é, minha ação somente terá sentido se encontrar correspondência no outro.

De acordo com Weber, a ação pode ser determinada por quatro maneiras diferentes: a primeira
pode ser classificada em relação aos fins. Isto é, os indivíduos agem racionalmente com
condições de atingir determinados fins. Para atingir esses fins comportam-se, usam condições,
ou meios objetivando o que foi planejado. A segunda maneira são as ações relacionadas a
valores, que são as ações determinadas pela crença no valor absoluto da ação, independente
de qualquer outro motivo. A terceira maneira é determinada pela afetividade, ou seja, a ação é
determinada pelo modo emocional com que o indivíduo se manifesta. E, por fim, a quarta maneira
é a ação social determinada pela tradição, que é quando o indivíduo age segundo o costume, a
prática de longa data. Dessa forma, o indivíduo é obrigado a agir segundo a ação correspondente
ao outro, caso isso não ocorra não haverá ação social e consequentemente um não
relacionamento.

É dessa maneira que o social mantém um controle sobre as ações dos indivíduos. Esse controle
pode ser considerado como formal e informal.

O controle INFORMAL é a punição que o indivíduo sofre por não se comportar segundo as
normas e os valores criados socialmente. A punição pode ser, por exemplo, a segregação do
indivíduo pela sociedade, pode ser colocado um rótulo segundo seu comportamento avaliado
negativamente, pode ter a imagem desfigurada socialmente, uma vez que seu comportamento
não é entendido ou considerado adequado perante as normas. Nesse caso, há a presença da
opinião pública como consciência do social apontando a sanção e a pena.

O controle FORMAL é a PRÓPRIA LEI. São os instrumentos que se aplicam quando o


comportamento do indivíduo ultrapassa os limites impostos pelo social e fere de alguma forma o
que foi estabelecido. Dessa maneira, torna-se necessário restabelecer as normas. A lei é
aplicada, obedecendo uma graduação, dependendo da gravidade da ação do indivíduo fazendo
com que se restabeleça a normalidade.

Esse controle imputa ao indivíduo uma obrigatoriedade – a obrigatoriedade de ‘andar dentro dos
limites’. Isso também é entendido como coerção, obriga-o a agir corretamente. Quando isso não
ocorre, quando se transgride qualquer norma, tem que se responder pelas consequências, assim
a obrigatoriedade de seguir o disposto nas normas.

Sistemas de controle social: são um conjunto de instituições e normas responsáveis pela


padronização do comportamento humano na sociedade, estabelecendo os cânones socialmente
aceitos e que devem nortear a convivência dos indivíduos.

Controle social: a) primário: atua nos primeiros momentos da existência humana, incutindo
valores, crenças e visões do mundo socialmente aceitas (são exercidas pelas agências primárias
de controle: família, escolas primárias, etc.); É informal, pessoal, afetivo, concreto; b) secundário:
manifestado por outros grupos sociais, como universidade, Estado, igreja, associações culturais
Este é mais presente na fase adulta. É formal, impessoal, racional e abstrato.

O controle social restringe a liberdade individual e a autenticidade dos indivíduos, a fim de melhor
garantir a adequação do comportamento humano em sociedade.

Existem duas dimensões de controle social:


- socialização: trata-se da internalização dos padrões de conduta socialmente aceitos; é
preventiva.

- normatividade ética: compõe-se de das normas de etiqueta, normas morais e normas jurídicas;
é uma dimensão não só preventiva, como repressiva. As normas éticas são regras e princípios
que estabelecem o dever ser comportamental em sociedade.

As normas de etiqueta têm menor relevância para a vida grupal e estabelecem hábitos de decoro
e polidez no trato com as pessoas ou com as coisas. Exemplo: dar “bom dia” ao chegar a um
ambiente. O descumprimento caracteriza descortesia e a sanção correspondente é a difusa, que
se caracteriza por ser espontânea (não está predeterminada no sistema normativo – cada um
reage de uma forma diferente) e plural (aplicada por qualquer autor social).

As normas morais corporificam valores e padrões de comportamento mais relevantes para a vida
grupal. Exemplo: não matar, não mentir. O descumprimento caracteriza imoralidade e a sanção
também é difusa.

As normas jurídicas, por sua vez, corporificam padrões de comportamento não só relevantes,
mas também essenciais para a vida grupal. Seu descumprimento caracteriza ilegalidade e, aqui,
a sanção é organizada (predeterminada e aplicada pelo Estado, que tem o monopólio de sua
aplicação). O Direito deve ser a última instância de controle social. Todavia, não é o que vem
acontecendo; comumente, vem sendo antecipado para resolver conflitos sociais que deveriam
ser equacionados por outras instâncias de normatividade ética, tais quais, etiqueta e moral.

Obs.: sanção premial: são recompensas pelo cumprimento de um comportamento socialmente


adequado. Exemplo: a mãe promete um presente se o filho estudar e tiver êxito em uma prova.
Também são utilizadas pelo Direito.

Transformações sociais e o direito

A sociedade sofre constantemente transformações. E essas transformações vão modificando o


comportamento das pessoas em suas relações sociais. O Direito, que deve refletir
normativamente essas relações, não pode deixar de acompanha-las. A grande transformação
do século XX e que ainda perdura é a globalização. Esse fenômeno em andamento provoca
inúmeras discussões em todos os campos por onde transita – seja ele econômico, político, social.
Assim, podem ser feitas inúmeras leituras desse fenômeno. Para muitos especialistas, a
globalização não deveria ser considerada como um fenômeno que teve início no século passado,
mas sim algo que sempre existiu.

O homem contemporâneo consegue viajar pelo espaço cibernético sem sair de casa e entrar em
contato com outras culturas, outras formas de se relacionar tanto econômica quanto socialmente.
Os Estados nacionais também sofrem pelas influências políticas e econômicas que advêm com
esse fenômeno. Ultrapassando fronteiras, essas transformações implicam mudanças
significativas no que diz respeito ao discurso jurídico. Torna-se necessário repensar os conceitos,
os princípios e as novas categorias que entram no jogo social. Os operadores do Direito devem
estar atentos para as transformações diárias da sociedade para que o Direito possa ir ao
encontro dos anseios dela.
Cabe então questionar: qual o papel do Direito diante das transformações sociais provocadas
pela globalização?

Em primeiro lugar, podemos notar uma crescente descentralização por parte dos Estados nas
intervenções judiciais. Ao mesmo tempo, ocorre um avanço no número de instrumentos que
possibilitam ao sujeito diferentes formas de conciliação, acordos e outros instrumentos que
mostram que o Estado permite a outros integrantes a participação numa esfera anteriormente
relegada somente ao poder estatal. O Estado, na verdade, deixa de suar o Direito para a
regulamentação social. Ao mesmo tempo, a descentralização dos serviços também é crescente.
Há um sem-número de agentes elaborando políticas públicas no sentido de organizar os
trabalhos desse novo Estado. As organizações não governamentais, por exemplo, são um
elemento bastante forte neste momento.

Em segundo lugar, vemos uma crescente fala global por parte dos países desenvolvidos que se
manifestam em todos os campos do conhecimento como se fosse a ordem natural das coisas.
Com a globalização, países que lideram a economia e a política global investem contra os países
em desenvolvimento e impõem determinadas regulamentações que os obrigam a se perfilarem
dentro de determinadas normas, que nada têm a ver com sua realidade. O problema da
economia, da política, da saúde, até do aquecimento global viram temas que são discutidos e
são impostas determinadas ações, que mostram que o direito do Estado é sobreposto por
interesses internacionais.

Transformação social é um processo sociológico que implica a mudança das estruturas política,
econômica ou ideológica de uma sociedade. Há um embate entre forças de controle social
(forças de conservação ou de regulação) e as forças de transformação (forças de emancipação),
do qual resultam as transformações sociais.

As transformações sociais dão-se por dois meios: a) reforma; b) revolução.

Reforma é uma modalidade de mudança social que se caracteriza pela modificação de aspectos
acessórios e secundários da sociedade humana; objetiva tão somente requalificar, atualizar e
adaptar o sistema social decadente. A revolução é uma mudança social mais brusca, que
modifica os alicerces de um sistema social, dos padrões de organização de uma sociedade, em
especial o sistema econômico (modo de produção e distribuição de riquezas).

O Direito é utilizado constantemente como instrumento de reforma. Por exemplo, por meio do
Direito do Consumidor, o Direito conserva o sistema capitalista de produção, evitando seu
colapso. Afinal, tutela a vulnerabilidade do destinatário dos produtos e serviços (consumidor),
acarretando, assim, transformações sociais acessórias.

Direito e Revolução: debates:

a) Existe um direito de Revolução: os Funcionalistas (que são ligados à ordem, à


segurança, à estabilidade) negam (seria um contrassenso se a lei conferisse um direito de
revolução para que os sujeitos modificassem a sociedade e quebrassem a própria legalidade);
os Jusnaturalistas entendem que há um direito natural à revolução; a vertente pós-positivista,
por sua vez, vem defendendo a existência de um direito de revolução em sentido fraco, qual seja,
o direito à desobediência civil ou de resistência pacífica (compatível com a teleologia, com os
valores e fins dos sistemas constitucionais de cada sociedade democrática).

b) Existe um Poder Constituinte Revolucionário? O Poder Constituinte Originário é um


poder de fato, soberano, ilimitado, incondicionado, que pode, sim, emergir em um contexto
revolucionário (a revolução pode ser fonte material do direito constitucional). Já o Poder
Constituinte Derivado, por ser um poder de direto, limitado e condicionado, é sempre instrumento
de reforma, nunca de revolução.

c) Relação entre jusnaturalismo, revolução e juspositivismo: é comum que o jusnaturalismo


apresente-se como uma concepção pré-revolucionária, pois, por meio da defesa dos Direitos
Naturais, os revolucionários podem justificar a quebra da legalidade, a substituição do direito
positivo e consequentemente a transformação radical e profunda da sociedade (foi o que
aconteceu com a Revolução Francesa). No entanto, o jusnaturalismo também ode ser utilizado
como instrumento de controle social, como ocorreu com o jusnaturalismo teológico da Idade
Média.

O juspositivismo, por sua vez, ganha espaço nos ambientes pós-revolucionários, pois, ao
encampar o poder, os revolucionários passam a defender a legalidade e a prevalência do direito
positivo sobre os naturais (foi o que ocorreu com a Revolução Francesa).

b) TÉCNICAS DE NEGOCIAÇÃO E MEDIAÇÃO. PROCEDIMENTOS, POSTURAS, CONDUTAS E MECANISMOS


APTOS A OBTER A SOLUÇÃO CONCILIADA DOS CONFLITOS.

Originalmente, o conflito é abordado como um fenômeno essencialmente negativo,


que deve ser evitado ou eliminado por meio de sacrifícios pessoais. Isso gera a insatisfação do
jurisdicionado com o resultado do processo, a sua forma de condução e a litigiosidade
remanescente, causando a percepção de que mesmo ao término do processo o conflito ainda
não foi resolvido. Conflito não resolvido pode configurar a litigiosidade remanescente, que deve
ser evitada ao máximo.

Em função disso, o escopo mais importante do sistema processual, que é a


pacificação social, vem sendo obtido apenas sob a ótica dos operadores do Direito, como uma
ficção jurídica. Há, pois, necessidade de compreensão de algumas abordagens mais eficientes
para resolução de conflitos, de forma a fazer com que o jurisdicionado se sinta efetivamente
pacificado.

O conflito deve ser considerado um fenômeno natural, que possui potencial


destrutivo ou construtivo, dependendo da forma como é abordado e das técnicas utilizadas
para sua resolução. Se abordado de forma apropriada (com as técnicas adequadas), o conflito
pode ser um importante meio de conhecimento, amadurecimento e aproximação dos seres
humanos. Este o marco teórico da Teoria do Conflito a partir dos ensinamentos de Morton
Deutsch.

Um processo destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento ou rompimento da


relação social preexistente à disputa em razão da forma pela qual esta é conduzida. Há a
tendência de o conflito se expandir ou se tornar mais acentuado. Destrutivo rompe ou enfraquece
a relação preexistente.

Já nos processos construtivos, as partes concluem a relação processual com um


fortalecimento da relação social preexistente à disputa. Construtivo fortalece a relação.

Assim, há evidente necessidade de que os novos mecanismos de resolução de


disputas, como a mediação, permitam que as partes possam, por intermédio de um procedimento
participativo, resolver suas disputas construtivamente ao fortalecer relações sociais, identificar
interesses subjacentes ao conflito, promover relacionamentos cooperativos e explorar
estratégias que venham a prevenir ou resolver futuras controvérsias. Perceber o conflito,
portanto, como um fenômeno natural e potencialmente positivo.

De acordo com a teoria da negociação, utilizada na mediação e em outros


processos de resolução de disputas, deve-se abandonar formas mais rudimentares de
negociação, como a chamada “negociação posicional”, a fim de se buscar resultados mais
satisfatórios.

Na negociação posicional, as partes se tratam como oponentes e pensam na


negociação em termos de ganhar ou perder. Por isso, frequentemente, questões pessoais, como
honra e respeito, passam a ser identificadas como parte da negociação, criando obstáculos ao
entendimento e ao acordo.

Ao contrário da negociação posicional há a “negociação baseada em princípios”


ou “negociação baseada em méritos”, a qual sugere que, para a obtenção de resultados sensatos
e justos, evitando-se a deterioração do relacionamento entre as pessoas, faz-se necessário que
se abordem os interesses reais dos envolvidos (e não suas posições).

São cinco os pontos fundamentais da negociação baseada em princípios:

c) Separar as pessoas do problema: antes de presumir que as pessoas


interessadas façam parte do problema a ser abordado, recomenda-se que os envolvidos
assumam uma postura de debater os méritos da negociação, lado a lado.

d) Foco nos interesses e não em posições;

e) Geração de opções de ganhos mútuos: geração de uma variedade de


possibilidades antes de se decidir qual solução será adotada.

f) Utilização de critérios objetivos: tal ponto favorece a despersonificação do


conflito. Ex.: adotar tabela de preços de veículos.

g) Melhor alternativa - a negociação de um acordo: os autores propõem uma


medida para o valor da negociação. Compensa negociar enquanto não houver uma alternativa
melhor.
A inserção da mediação no desenvolvimento sistêmico do nosso ordenamento
jurídico-processual está apenas em seu estágio inicial. A mudança de paradigma traz a
necessidade de um magistrado menos belicoso e adversarial e mais propenso à utilização
criativa dos instrumentos existentes no ordenamento jurídico (ex.: ajustamento de conduta e
transação), para solução das controvérsias de maneira mais eficiente. Desse modo, o magistrado
deve passar a se preocupar também com a litigiosidade remanescente, com a capacitação das
partes a melhor compor seus conflitos e com a maior humanização do conflito.

As diferenças entre práticas conexas: mediação e negociação

A diferença entre mediação e negociação é simples: o negociador é uma parte


envolvida. Representa os interesses de uma das partes. Isto implica que o negociador vai
procurar alcançar uma solução que satisfaça a parte que representa. O mediador não se
encontra envolvido. Acompanha a reflexão das duas partes permitindo-lhes encontrar um acordo.
Tal acordo é definido de várias formas, ou seja, baseando-se das abordagens da negociação ou
como acima indicado de forma que seja o mais satisfatório possível ou também o menos
insatisfatório possível entre as duas partes.

Qual a diferença Mediação e conciliação?

A diferença entre mediação e conciliação reside no papel do terceiro interveniente.


Basicamente a terceira parte mediadora apóia as partes na sua reflexão e na sua decisão: faz
emergir a decisão das mesmas. Já, na conciliação, a terceira parte conciliadora propõe uma
solução às partes no processo.

Qual a diferença Mediação e arbitragem?

A diferença entre mediação e arbitragem reside no fato de o árbitro tomar uma


decisão que impõe às partes que optaram pela arbitragem. Uma prática ainda marginal
desenvolveu-se nomeadamente nos Estados Unidos, (no âmbito das Alternatives Disputes
Resolution), associando a intervenção de um mediador que, quando não consegue fazer emergir
uma solução, pode tornar-se árbitro através de convenção prévia com as partes ou com o acordo
das partes às quais o propõe ou que lho pedem. Este método é então nomeado med-arb.

Resumo da Teoria dos conflitos


o Criador: Morton Deutsch

 Teoria da Negociação

o Técnica Rudimentar

 Negociação posicional

o Técnica adequada

 Baseada em princípios/méritos mediante:

 Separar pessoas dos problemas

 Ganhos múltiplos

 Critérios objetivos (tabela Fipe)

 Melhor alternativa

 Foco nos interesses

 Tipos de Conflitos

o Construtivos

 MEIO

 CONHECIMENTO

 AMADURECIMENTO

 APROXIMAÇÃO

o Destrutivos

 Relação social

 Rompimento

 Enfraquecimento

h) CÓDIGO DE ÉTICA DA M AGISTRATURA NACIONAL. DIREITOS E DEVERES FUNCIONAIS DA


M AGISTRATURA. ÉTICA NA FUNÇÃO JUDICIAL E NA VIDA PESSOAL DO JUIZ.

Conceito de ética

A ética é um conceito filosófico, que não deve ser confundido com a moral.
Moral Ética

Sistema normativo interno da pessoa, que vem estabelecer regras de conduta segundo análise
íntima, inserido em um ambiente histórico social.

Logo, ao se prever um Código de Ética para a magistratura, objetiva-se mais do que uma análise
setorial, ou de um determinado momento histórico, já que a avaliação feita seria do
comportamento do magistrado de forma global.

Os motivos de um Código de Ética da Magistratura (segundo o Min. TST João Oreste Dalzan):

- porque um sistema judicial altivo e respeitado é essencial em uma sociedade democrática


moderna e, para tanto, a confiança pública no sistema judicial e na autoridade moral dos
membros do Poder Judiciário é de extrema importância;

- porque o Código, como elemento essencial para os juízes incrementarem a confiança da


sociedade em sua autoridade moral, concorre para fortalecer a legitimidade do Poder Judiciário;

- porque o Código, definitivamente, pode auxiliar o magistrado, em especial na solução de


dilemas e questões cruciais da vida humana, suscitadas no exercício profissional.

O surgimento de um estatuto deontológico é sinal de que o Estado se preocupa com a excelência


da prestação jurisdicional oferecida aos cidadãos.

O Código de Ética foi aprovado em 2008. Todavia, não há consenso em relação à necessidade
da elaboração de um Código de Ética para juízes. No entanto, o Código se preordena a focar
balizas, fornece parâmetros para os seus destinatários e para os órgãos correcionais, além se
ser um elenco de normas de bem proceder, e não de tipificação de condutas proibitivas. O seu
teor é diretivo, sinalizador de como deva ser o procedimento de um juiz no Brasil de tantas
carências na esfera do justo.

O profissional do Direito que se humanizar e der à técnica o seu valor, que não pode se sobrepor
ao substancial, que é reduzir a injustiça do mundo, saberá encontrar na prolífica (produtiva)
produção normativa as estratégicas hábeis a resolver os conflitos humanos.

Não padece de deficiência técnica a Magistratura brasileira. Ao contrário, alicerçada em boa


doutrina e em normatividade fundante reconhecidamente avançada, produz jurisprudência
paradigmática. Investir na formação de uma reta consciência dos agentes encarregados de fazer
valer o direito é solidificar uma atuação consequente, responsável, afinada com as reais
necessidades da sociedade. O Poder Judiciário não está liberado de buscar os objetivos
fundamentais desta República.

Os Consideranda (do Código de Ética):


“Considerando que a adoção de Código de Ética da Magistratura é instrumento essencial para
os juízes incrementarem a confiança da sociedade em sua autoridade moral;”:

O julgador ainda é a imagem da justiça e a qualidade desta depende da higidez moral de seu
artífice. Quando se detecta descompromisso moral no julgador, não se pode estranhar a queda
do grau de credibilidade na Justiça.

A exigência de diretrizes éticas para o juiz se justifica ante a diversidade de ritmo entre a
proliferação de demandas e a invencível lentidão das respostas. Somente uma nova postura do
juiz fará a reconfiguração do padrão simbólico da função judicial hoje residente na consciência
coletiva: o de um ser distante, afeiçoado a tecnicalismos e excessivamente burocratizado,
insensível perante a dor do jurisdicionado.

A autoridade moral do juiz é garantia de que, a despeito da falibilidade da prestação jurisdicional,


a dicção do direito não atendeu a outros imperativos que não a incidência do ordenamento à luz
da capacidade interpretativa de uma consciência reta.

“Considerando que o Código de Ética da Magistratura traduz a) compromisso institucional com


a excelência na prestação do serviço público de distribuir Justiça e, assim, b) mecanismo para
fortalecer a legitimidade do Poder Judiciário;”: a) Subordinação do juiz a prestar um serviço
estatal efetivo, oportuno e caracterizado pela excelência: O resultado da prestação jurisdicional
deve ser o fruto de um compromisso institucional e provindo de apurado preparo intensificado
por aprimoramento constante. Principalmente, o trabalho final do juiz deve ser subtraído a
qualquer propensão de preponderância de um voluntarismo desvinculado de uma verdadeira
vocação judicial.

b) Legitimidade do Poder Judiciário:

Em outras nações, questiona-se comumente a legitimidade de um poder que não se submete ao


sufrágio. Entretanto, no Brasil, o tema da legitimidade nunca adquiriu esses contornos de
veemência inquietante. Sempre se admitiu que legitimidade é consentimento. Assim, a
legitimação da magistratura é diuturna e se faz, de início, mediante recrutamento por certame
público.

Em seguida, a legitimação se obtém pela transparência do funcionamento da Justiça e,


principalmente, na fundamentação dos atos decisórios. Em oportuno momento, o CNJ reconhece
que a postura ética do juiz fortalecerá a legitimidade do Poder Judiciário. A motivação permite
que todos acompanhem o raciocínio do juiz ao decidir.

“Considerando que é fundamental para a magistratura brasileira cultivar princípios éticos, pois
lhe cabe também função educativa e exemplar de cidadania em face dos demais grupos sociais;”

Toda decisão judicial é uma lição, no sentido de transmissão de um critério do que deva ser o
justo. Por isso, o aprendizado jurídico não pode descuidar da jurisprudência, da qual até o
parlamento se abebere para tentar reduzir a distância entre os reclamos da população e o déficit
normativo, decorrente da lentidão com que a produção legislativa acompanha as mudanças
sociais. Para poder julgar, o juiz se vê obrigado a completar a tarefa legislativa, razão pela qual
é considerado legislador negativo, pois afasta do quadro de normas cogentes aquelas
consideradas incompatíveis com a regra fundante.

Tudo que o magistrado faz é uma vitrine de condutas, Pode ser bom ou péssimo exemplo. Mas
o juiz não tem direito de ser mau exemplo. O CNJ impõe que seja paradigma perante os demais
grupos sociais. É natural se reclame um complexo de atributos mais completo a quem pretenda
ser julgador de seu semelhante. Por administrar as misérias humanas, o juiz aperfeiçoa a sua
capacidade de distinguir o certo do errado. Seria melancólico se soubesse aplicar o critério
distintivo em relação às partes e não o assimilasse para a sua própria conduta. Situação de
conflito do que vale para os jurisdicionados e o válido para ele próprio geraria uma dicção
falaciosa do justo.

“Considerando que a Lei veda ao magistrado "procedimento incompatível com a dignidade, a


honra e o decoro de suas funções" e comete-lhe o dever de "manter conduta irrepreensível na
vida pública e particular" (LC nº 35/79, arts. 35, inciso VIII, e 56, inciso II);”

A coerência é um signo obrigatório à identificação da persona juiz. Daí a relevância dos aspectos
exteriores da função. O acerto da sapiência vulgar quando propala que o juiz, tal como a mulher
de César, além de ser honesto, precisa parecer honesto. Conduta irrepreensível é aquela
insuscetível de repreensão. Quem pode repreender os juízes são não só os órgãos correcionais
– dentre eles o CNJ –, mas qualquer indivíduo, uma vez que remunerado pelo Erário.

Com efeito, da leitura atenta do ordenamento, depreende-se que o legislador não delimitou o
alcance da repreensibilidade. A LOMAN (LC 35/79) submete o juiz à condição ser virtuoso: ter o
hábito de fazer o bem e evitar o mal.

A virtude predispõe à contínua autocrítica, mas “a luta fundamental da autocrítica dá-se contra a
autojustificação. A máquina cerebral funciona por todo lado a se inocentar, se legitimar e se
autoestatificar” (Edgar Morin, Meus demônios, p. 82). O risco da leniência é próprio do ser
humano e pode suplicar o juiz que negligencie a vida virtuosa. Dentre as virtudes, sobressai a
urgência da humildade, a requisitar incessante autoexame de consciência. Todos terão uma
justiça mais adequada se o juiz vier a enfrentar – corajosamente – a autocrítica.

Ao recordar o juiz brasileiro de que está submetido ao dever legal de virtude, o CNJ sublinha a
exigência de uma ética prudencial. Prudência é a virtude que impõe sensatez, pausa para avaliar
consequências, análise e avaliação dos passos a serem dados.

“Considerando a necessidade de minudenciar os princípios erigidos nas aludidas normas


jurídicas;”

O Código de Ética pormenoriza os deveres extraíveis da CF, LOMAN, dos Códigos e não se
pode ignorar a produção jurisprudencial disciplinar das corregedorias. Tais comandos exparsos
estão agora ordenados em 12 capítulos, abordados a seguir.
Relevância do Código de Ética da Magistratura Nacional

O Código de Ética é uma síntese de tudo aquilo que se espera do juiz no exercício funcional e
na vida particular. Explicita-se a função judicial como responsável, juntamente com as demais
tarefas estatais, pela edificação da pátria fraterna, justa e solidária, com eliminação da miséria e
redução de desigualdades e vedação ao preconceito. Promessa do constituinte de 1.988, da qual
o Judiciário é fiador e conclamado a concretizar.

Art. 1º O exercício da magistratura exige conduta compatível com os preceitos deste Código e
do Estatuto da Magistratura, norteando-se pelos princípios da independência, da imparcialidade,
do conhecimento e capacitação, da cortesia, da transparência, do segredo profissional, da
prudência, da diligência, da integridade profissional e pessoal, da dignidade, da honra e do
decoro.

A abrangência do preceito inicial o torna verdadeira carta de princípios da codificação ética. O


que reconduz à conveniência de se reiterar a discussão sobre a necessidade desta preceituação,
quando o ordenamento já traria dispositivos suficientes para exigir do magistrado uma atitude
intrínseca e extrinsecamente ética.

Necessidade de um Código de Ética diante do conteúdo ético da Constituição da


República, LOMAN e Código de Processo Civil

Ao adotar a dignidade da pessoa humana como verdadeiro supraprincípio, também sinalizara o


constituinte a ênfase que pretendeu conferir à questão moral. Pois a dignidade é um atributo das
criaturas cujo conteúdo só a consciência moral pode prover.

Todavia, o constituinte foi mais explícito em relação ao juiz, prevendo:

O acesso ordinário à magistratura por concurso público, privilegiando a seleção fundada no


preparo, além da aptidão vocacional:

Vedou assim qualquer favoritismo e conferiu um selo de moralização ao recrutamento judicial.


Ressalta-se que o terço constitucional do STJ, os juízes dos Tribunais Superiores indicados
livremente pelo Presidente da República ao Senado e o quinto constitucional dos demais
Tribunais também deveriam ser escolhidos mediante apuro idêntico. Os requisitos
constitucionais de notável saber jurídico e reputação ilibada não significam desapreço pelos
demais atributos exigíveis ao julgador. Preocupação que os órgãos de classe deveriam
evidenciar, até mesmo para precaver situações como as freqüentes devolução de listas
sêxtuplas em vários tribunais.

A subordinação da ascensão funcional na carreira a critérios de antiguidade e merecimento, para


conciliar experiência e devoção à causa da justiça:
Merecimento é mérito. A CF disciplinou o exercício da judicatura de maneira a reclamar
disponibilidade plena do juiz para a sua missão precípua. Por isso é que, em regra, o magistrado
não pode cumular funções.

A exigência de residir na Comarca:

Apesar de tratar-se de questão que não constitui matéria constitucional, mas preceito apenas
formalmente fundante, atendeu-se a uma exigência de ordem prática, ante a reiteração de
reclamos e denúncias. A primeira obrigação do juiz é estar a disposição de quem dele precise.
E isso pode acontecer a qualquer hora, não apenas durante o expediente.

A comunicação de prisão, por exemplo, não se fará em dia útil e no horário forense, mas deve
ser feita imediatamente. Desde a vigência da CF/88, não se justifica os Fóruns, Tribunais e
demais dependências judiciais não estarem permanentemente à disposição de quem necessite
ver respeitados os seus direitos fundamentais. Daí a estranheza que ainda se resista a plantão
judiciário, o que parece inconcebível na Democracia.

A necessidade de uma justiça rápida:

Em 88, ao elencar os requisitos para promoção por merecimento, não se deixou de mencionar a
presteza: qualidade de quem é presto, rápido célere. Dez anos depois, inclui-se a eficiência
dentre os princípios fundamentais da Administração Pública. Há que sustente que essa inserção
decorreu da incapacidade do Judiciário.

Não satisfeito com os resultados, o constituinte derivado produziu a EC 45/2004, a chamada


Reforma do Judiciário, a qual:

- incluiu, dentre os direitos fundamentais, o direito à prestação jurisdicional oportuna e o da


garantia de meios necessários a que ela se efetive com a presteza exigida;

- obrigou o funcionamento pleno dos serviços judiciais sem interrupção ou férias coletivas;

- determinou a distribuição imediata de todos os processos;

- vedou a promoção do juiz que mantivesse autos com atraso em seu poder;

- cometeu importância à produtividade, sem dispensar a presteza;

- ordenou descentralização (CF: Art. 125. § 6º O Tribunal de Justiça poderá funcionar


descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do
jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004));

-a itinerância (CF: Art. 125. § 7º O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a
realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da
respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004));

-e outros meios de tornar a justiça mais eficaz e efetiva (Ex: Art. 126. Para dirimir conflitos
fundiários, o Tribunal de Justiça proporá a criação de varas especializadas, com competência
exclusiva para questões agrárias. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Parágrafo único. Sempre que necessário à eficiente prestação jurisdicional, o juiz far-se-á
presente no local do litígio).

O compromisso com a rapidez não se esgota nestes preceitos. Ainda há: (i) a Súmula vinculante;
(ii) o efeito vinculante das decisões definitivas de mérito proferidas em ADIN e ADECON; e (iii) o
mecanismo da repercussão geral.

Tamanha é a preocupação com a celeridade porque este é o ritmo da sociedade contemporânea.


Falaciosa a postura de algumas mentalidades retrógradas, que oferecem como resposta à
pressa o dilema entre presteza e segurança. É possível decidir razoavelmente bem e depressa.
Aguardar-se a certeza absoluta, a prestação que adviesse de longa reflexão, depois de medição
para maturá-la e consistisse na decisão justificada por inúmeros precedentes jurisprudenciais,
calcada na melhor doutrina, seria condenar a parte a se nutrir do desespero que o conflito impõe.
Num país de quatro instâncias, as decisões são sempre provisórias e o jovem juiz não deve se
atormentar com a possibilidade de não oferecer o melhor de si na elaboração da sentença.
Haverá sempre um tribunal local e ao menos dois outros superiores para aperfeiçoar a sua
proposta de solução.

Seja como for, esta é a vontade do constituinte.

O mal menor é a decisão corrigível, mas oportuna. O mal maior é a decisão insuscetível de erro
– na visão do seu prolator – mas que sobrevém quando a permanência da controvérsia já causou
males financeiros e, sobretudo, morais aos que nela estão envolvidos.

Na verdade, conferir eficiência e efetividade à justiça é questão moral.

A LOMAN – texto legal recepcionado pela CF/88, segundo o STF –, por sua vez, foi própria em
disciplinar a vida e conduta do magistrado.

Os Códigos de Processo Civil e Penal também abrigam normas éticas:


A conotação moral da função do juiz está presente quando o legislador dele reclama sempre e
inevitavelmente uma decisão que resolva a controvérsia. Não pode o juiz alegar lacuna ou
obscuridade da lei para se eximir de sentenciar ou despachar. Exige-se-lhe ainda estudo
incessante, para aplicar as normas legais e conhecimento pleno do que significa analogia,
costumes e princípios gerais de direito. Se o CPC veda ao juiz decidir por equidade, ressalvada
a expressa previsão legal, isso não o impede de buscar o justo, valendo-se do contido na LINDB:
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do
bem comum. Não pode uma reta consciência moral sentir-se em paz e satisfeita com sua missão,
ao retribuir quem procurou pela justiça no processo com uma resposta meramente processual.

Mais do que manter a sua própria irrepreensibilidade ética, o magistrado é o zelador da ética das
partes.

Preservar a própria imparcialidade é imperativo ético para o julgador. As hipóteses legais de


impedimento e suspeição exemplificam a ocorrência de fatos que inibem o juiz de atuar com
isenção no processo.

O juiz é obrigado a manter a ordem e o decoro na audiência.

Tais preceitos são, ainda, complementados pelas recomendações, ordens de serviço, resoluções
e demais atos normativos editados pelas Corregedorias de Justiça. Enfim, não é por falta de
normas que se constata menoscabo pela conduta ética na Magistratura.

A doutrina também já forneceu substancioso material de ilustração ética. Por isso é que não
poucos se posicionaram no sentido de desnecessidade do Código de Ética, sob o convencimento
de que a capacidade de previsão do codificador é sempre inferior à multiplicidade de ocorrências
registradas na prática.

Exortação dos juízes brasileiros à sua fiel observância, inexistente dispositivo sancionador.

Característica singular do Código de Ética é a ausência de sanções. Ele apenas remete aos
deveres contidos na LOMAN e exorta os juízes brasileiros à sua fiel observância.

Mas é compreensível a falta de previsão, ante a inequívoca realidade de inexistir infração penal,
civil ou disciplinar que não seja, simultaneamente, uma infração ética. Esta a posição que o José
Renato Nalini adota, em consonância com os ensinamentos de Ronald Dworkin e em oposição
a H.L.A. Hart. Para este, embora possa haver muitas e diversas conexões contingentes entre
Direito e Moral, não há conexões necessárias conceituais necessárias entre o conteúdo do
Direito e a Moral. Por conseqüência, “as disposições moralmente aníquas pode ser válidas como
regras ou princípios jurídicos”.

Dworkin rechaça tal idéia, “em favor da tese – derivada, em última instância, de sua própria teoria
interpretativa do direito – de que deve haver ao menos fundamentos morais prima facie para as
afirmações acerca da existência dos direitos e deveres jurídicos. Por esta razão, considera a
idéia de que os direitos jurídicos devem ser entendidos como espécie dos direitos morais, como
um elemento crucial de sua teria do Direito (...)”:
Se não existe infração de outra natureza que não seja antes disso uma vulneração ética, mostra-
se suficiente a previsão de sanções no Estatuto da Magistratura, no capítulo da responsabilidade
civil previsto o Código de regência processual e no âmbito criminal.

A codificação ética passa a ser um reforço na conscientização do juiz brasileiro de que dele se
espera uma conduta compatível com a relevância das funções cometidas ao julgador.

Há quem defenda a inviabilidade de se incutir reflexão moral a quem já não possua um


sentimento ético profundamente entranhado na mente. Outra corrente entende que é urgente a
luta pela conversão ética do maior número de pessoas, notadamente aquelas detêm autoridade
e importância para se tornarem paradigmas.

Com a edição do Código de Ética, o CNJ acredita na suficiência deste convite para convencer o
juiz a ser ético. A função docente e exemplar da Magistratura diante dos demais grupos sociais

É da tradição do direito consagrar ao seu profissional uma intimidade com a ética nem sempre
detectável em outras atividades. Por isso é que se tributa à Magistratura o epíteto de reserva
moral da Nação. A responsabilidade do juiz brasileiro é expressivamente acrescida no presente
estágio histórico, em que a sensação corrente é a de que a moralidade foi sepultada, tantas e
tamanhas são as mazelas comportamentais em todos os níveis.

A educação, que poderia treinar os espíritos para vôos mais elevados e prolongados, padece,
ela própria, de evidente deformidade. A maior parcela da população satisfaz-se com sobreviver.
A qualquer custo, a qualquer preço. Os valores estão em declínio.

Flexibilizam-se os preceitos, procedem-se a interpretações convenientes, relativiza-se o que já


foi absoluto. Conceitos como honra, probidade, compromisso, retidão, caráter, sofreram mutação
semântica. Interessa chegar lá, vencer na vida. Os meios não entram em conta.

Na falência da moral, a missão do juiz – fazer justiça – torna-se epopéia heróica. Não há direito
sem ética. A judicialização dos conflitos é uma seara em que se pode e se deve reorientar as
práticas sociais. Ao decidir, o juiz sinaliza à sociedade o parâmetro da conduta desejável. Há
uma Constituição principiológica e dirigente, que permite a hermenêutica seminal, criativa, de
uma ética para a nacionalidade.

Toda decisão veste caráter eminentemente docente. A magistratura pode ser fator de redenção
dos princípios sepultados na mercancia de interesses subalternos. A nacionalidade tem direito
de esperar que seus juízes liderem o processo de recuperação da moralidade pública. Em todo
e qualquer processo há um conteúdo ético a ser revigorado. Não há causas menores, nem
irrelevantes, para o significado incomensurável do apostolado de fazer justiça.

Princípios
De acordo com o art. 1◦ do CE, o exercício da magistratura deve ser norteado pelos seguintes
princípios:

Independência: a independência do juiz é dos traços característicos do Estado de Direito. Nesse


sentido, a CR consagra a independência e harmonia entre os Poderes da União. E o julgador
precisa estar inteiramente livre para o exercício da sua missa, ou seja, estar ao abrigo de
influencias que possam afetar o correto desempenho do seu dever. Para tanto, a CR trouxe
algumas garantias mínimas ao juiz, tais como a vitaliciedade, a inamovibilidade, a irredutibilidade.

E a preocupação com essa imprescindível qualidade exigida ao Julgador, fez com que o CNJ
colocasse a independência como condição pioneira, por constituir a própria essência da função
judicial (pergunta da prova oral do TJDFT no concurso anterior);

O princípio da independência não tem como objetivo conferir privilégios aos julgadores.

Na verdade, visa garantir a defesa dos direitos interesses legítimos dos cidadãos.

Independência externa: é a independência perante os demais poderes ou diante de todas as


exteriorizações da onipresença estatal.

Independência interna: é aquela que examina a autonomia do juiz perante o próprio poder
judiciário, notadamente diante da estrutura orgânica hierarquizada em ele funciona.

Mas, o juiz para manter-se liberado de influências externas, é necessário assegurar a


imparcialidade. Mas, o que significa isso? A imparcialidade do juiz significa que ele não pode
tomar partido sobre os interesses que lhe são submetidos. Deve apreciar e decidir as questões
em exclusiva obediência à lei. Há uma dupla dimensão da imparcialidade: a subjetiva, que se
refere ao foro íntimo do juiz; a objetiva, que é a exteriorização da equidistância neutral do
julgador, diante do caso concreto.

A comunidade deve estar convencida de que o juiz é imparcial. Além de praticar o justo, o juiz
deve transparecer a imagem perfeita de um homem justo.

O magistrado não deve participar de atividade político-partidária, com vistas a assegurar o


princípio da independência.

Imparcialidade: a imparcialidade está ligada à independência. Não existe previsão constitucional


expressa a respeito da imparcialidade como qualidade do julgador. A equidistância do juiz em
relação às partes é a forma de demonstrar a imparcialidade, o que, todavia, não implica
distanciamento das partes. E para assegurar a imparcialidade, deve-se garantir o contraditório e
o devido processo legal.
Ainda, é papel do juiz assegurara a igualdade material (igualdade de oportunidades) entre
litigantes com profundas desigualdade fáticas – sociais, econômicas, culturais – com a finalidade
de se garantir a igualdade jurídica.

Conhecimento e capacitação;

Cortesia;

Transparência: é necessário dar publicidade aos atos praticados pelo Poder Judiciário, até
mesmo para o fim de compensar a sua legitimidade (já que não se sujeito a sufrágio). A
publicidade é um elemento de participação democrática. A publicidade precisa atender aos
interesses de quem litiga, mas também àquele que apenas pretenda exercer sua parcela cidadã
no controle de atuação do Estado.

Todavia, é necessário que a informação seja transmitida de forma útil, compreensível e clara;

Segredo Profissional;

Prudência: o Código de Ética contempla não só a prudência, mas impõe ao juiz atuar de forma
cautelosa, atento às consequências que sua decisão pode provocar. O juiz não pode se afastar
das consequências da sua atuação - consequencialismo;

Diligência e dedicação: diligencia é a capacidade de enfrentamento eficiente das questões


submetidas à sua apreciação. É a busca da solução mais efetiva. O juiz é um solucionador de
conflitos;

Integridade profissional e pessoal:

O juiz precisa ser integro, pois o ser humano chamado a julgar não pode situar-se em um grau
de inferioridade moral em relação àqueles sobre os quais incidirá seu julgamento.

Dignidade, honra e decoro.

DIREITOS E DEVERES FUNCIONAIS DA M AGISTRATURA.

Primeiramente, devem ser vistas as garantias dos Magistrados, que são a vitaliciedade (após
dois anos de efetivo exercício ou, para aqueles que ingressam direto nos tribunais, desde a
posse), a inamovibilidade (atenção para decisão recente do STF dizendo que substituto também
possui essa garantia) e irredutibilidade de subsídios.
Nas proibições, destacam-se a quarentena de saída (proibição de advogar no juízo ou tribunal
do qual se afastou por três anos); a proibição de exercer outro cargo ou função pública, ainda
que em disponibilidade, salvo uma de magistério (para o STF, ler: salvo uma, a de magistério.
Ou seja: pode dar aula em mais de um estabelecimento, desde que não prejudique o trabalho).
Também não pode exercer a atividade político-partidária. Lembrar que essa proibição não vale
para quem já se aposentou (é o caso da Juíza aposentada Denise Frossard, que queria ser
governadora do RJ).

Também vale a proibição de exercer comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive


economia mista, exceto como acionista ou quotista.

Os deveres dos Magistrados estão na LOMAN e no CPC:

- portar-se com independência, serenidade, exatidão;

- justificar eventuais atrasos ou saídas antecipadas;

- agir com urbanidade, diligência e pontualidade;

- manter uma conduta irrepreensível na vida pública e particular;

- dar igualdade de tratamento às partes;

- velar pela rápida solução do litígio;

- prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça;

- tentar conciliar as partes.

Destacam-se entre os direitos dos magistrados o de portar arma, ser ouvido como testemunha
em data, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou juiz e não ser preso, senão por
ordem escrita do Tribunal ou em caso de flagrante delito por crime inafiançável.

Ponto 02 – Direito Penal - Interpretação da lei penal. A lei penal no tempo. Erro de tipo.
Classificação Jurídica dos Crimes. Aplicação das penas. Crimes contra o Patrimônio.

1 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL. A LEI PENAL NO TEMPO. ERRO DE TIPO. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA
DOS CRIMES. APLICAÇÃO DAS PENAS.

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL:

Interpretar significa explicar, explanar ou aclarar o sentido de palavra, texto ou lei.

1) Quanto ao sujeito:

*Autêntica ou legislativa: é a lei interpretando a si mesma (ex: art. 327, CP).


*Doutrinária: dada pelos estudiosos do Direito.

*Jurisprudencial: dada mediante reiteração de decisões nos tribunais.

Obs: A Exposição de Motivos na interpretação quanto ao sujeito é doutrinária (não é lei!).

2) Quanto ao modo:

*Gramatical= é a interpretação literal (leva em conta o sentido literal da palavra).

*Teleológica= indaga-se a vontade da lei.

*Histórica= indaga-se a origem da lei.

*Sistemática ou sistêmica= interpreta-se considerando o sistema a que ela pertence. É a


interpretação desejada.

3) Quanto ao resultado:

*Declarativa: à lei corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer.

*Extensiva: amplia-se o alcance das palavras para corresponder à vontade do texto.

*Restritiva: restringe-se o alcance da palavra.

-Norma incriminadora não admite interpretação extensiva (parte da doutrina)

*Crítica: Art. 157, §2º, I, CP – emprego de arma.

Arma: *extensiva-todo instrumento capaz de servir ao ataque ou defesa (arma imprópria. Ex:
garfo, faca, pedaço de madeira).

*restritiva-instrumento com finalidade bélica (arma própria – Ex: revólver).

No Brasil prevalece não haver proibição da interpretação extensiva, mesmo em se


tratando de norma incriminadora.
*Interpretação extensiva X Interpretação analógica

Na interpretação analógica, o legislador, depois de exemplificar, encerra o texto de forma


genérica, permitindo ao intérprete encontrar outros casos semelhantes.

Ex: art. 121, §2º, I, CP.

*Interpretação analógica X Analogia

Na analogia, o aplicador, na ausência de lei para o caso, empresta outra criada para
hipótese semelhante.

É uma forma de integração de lacuna.

• A LEI PENAL NO TEMPO:

Previsão legal: Art. 5º, XL, CF.

Art. 2º, CP.

Art. 5º, XL, CF - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Art. 2º, CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

A análise do artigo 5º, XL, da Constituição Federal e dos arts. 2º e 3º do Código Penal
permite a conclusão de que, uma vez criada, a eficácia da lei penal no tempo deve obedecer a
uma regra geral e a várias exceções.

A regra geral é da prevalência da lei que se encontrava em vigor quando da prática do


fato, vale dizer, aplica-se a lei vigente quando da prática da conduta (tempus regit actum)

As exceções se verificam, por outro lado, na hipótese de sucessão de leis penais que
disciplinem, total ou parcialmente, a mesma matéria.

Conclusão: A regra é a atividade da lei penal (aplicação apenas durante o seu período de
vigência), pois uma lei só pode ter eficácia enquanto existir. A exceção é a extra-atividade da lei
penal mais benéfica, que comporta duas espécies: a retroatividade e a ultra-atividade.

1) Novatio legis incriminadora:

A neocriminalização somente pode atingir situações consumadas após sua entrada em


vigor. Não poderá retroagir, em hipótese alguma, conforme determina o artigo 5º, XL, da
Constituição Federal.

2) Lei penal mais grave ou lex gravior

Lei penal mais grave é a que de qualquer modo implicar tratamento mais rigoroso às
condutas já classificadas como infrações penais.

Se mais grave, a lei terá aplicação apenas a fatos posteriores à sua entrada em vigor.
Jamais retroagirá, conforme expressa determinação constitucional.

3) -Art. 2º,caput, CP
Abolitio criminis- lei posterior abolicionista.

Traz uma hipótese de supressão da figura criminosa.

-Natureza jurídica:

1ª corrente: causa extintiva da punibilidade

2ª corrente: causa de exclusão da tipicidade (Basileu Garcia, Flávio Monteiro de Barros).

*O CP adotou a primeira corrente (art. 107, III,CP).

Consequências:

1) Cessa eventual execução penal

Não respeita a coisa julgada. A garantia constitucional é do cidadão contra o Estado não do
Estado contra o cidadão.

2) Cessar os efeitos penais da sentença condenatória

Os efeitos civis permanecem (pex: sentença continua como título executivo).

●Art. 2º, CP- parágrafo único - Lex mitior

Lei superveniente que não aboliu o crime, mas que, de qualquer modo, beneficiou o réu.

Também não respeita a coisa julgada.

Pode ser aplicada a retroatividade quando ainda na vacatio legis?

Há duas correntes sobre o tema:

1ª corrente: a lei que de qualquer modo favorece pode retroagir ainda na vacatio legis

Fundamento: finalidade da vacatio – dar conhecimento

Essa corrente é minoritária.(Rogério Greco).

2ª corrente: não retroage. Não tem eficácia nem jurídica e nem social. Lembrar do ECA. Havia
um dispositivo trazendo penas mais brandas para o crime de estupro, mas ele foi revogado ainda
na vacatio.

●Crime continuado: art.71, CP.

Por ficção jurídica deve ser determinado apenas um crime majorado.


1ª corrente: na dúvida, o juiz vai aplicar a lei mais favorável.

2ª corrente: o juiz vai aplicar a última lei, ainda que mais gravosa.

*Súmula 711/STF – “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência”..

É a posição a ser adotada.

A aboltio criminis e a novatio legis in mellius devem retroagir, por configurar nítido
benefício ao réu.

Ainda no campo da Lei de Drogas, o STJ pacificou o entendimento de que o crime ora
tipificado pelo art. 28, caput (porte de droga para consumo pessoal), em razão da natureza das
penas a ele cominadas, é mais brando que a figura antigamente prevista pelo artigo 16 da Lei
6368/76. Deve, assim, retroagir para alcançar os fatos cometidos sob a égide da lei antiga. (HC
73.432/MG, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma – 14.06.2007).

A retroatividade é automática, dispensa cláusula expressa e alcança inclusive os fatos


já definitivamente julgados.

Pode ocorrer, ainda, ultratividade da lei mais benéfica. Tal se verifica quando o crime foi
praticado durante a vigência de uma lei, posteriormente revogada por outra prejudicial ao agente.
Subsistem, no caso, os efeitos da lei anterior, mais favorável. Isso porque, como já abordado, a
lei penal mais grave jamais retroagirá.

Competência para aplicação da novatio legis in mellius

Se o processo estiver em primeira instância, a competência para aplicar a lei mais


benéfica será do juiz de primeiro grau encarregado de prolatar a sentença. Se o processo estiver
em grau de recurso, recairá sobre o Tribunal incumbido de julgar o recurso. Há entendimento
que caso o processo se encontre em grau recursal e a aplicação da lei nova implique em análise
de mérito, deve retornar para ser analisada pelo grau inferior, sob pena de supressão de
instância.

Aplicação da “novatio legis in mellius” após sentença condenatória transitada em julgado:


competência do juízo da execução ou do tribunal competente, mediante revisão criminal?

De acordo com os artigos 66, I, da LEP e 13 da LICP, a competência é do juiz da


execução e não do tribunal revisor. Trata-se de matéria de competência do juízo das execuções,
pois a aplicação da lei mais benéfica não se enquadra no rol das hipóteses autorizadoras da
revisão criminal (CPP, art. 621).
Com base nisso, foi editada a Súmula 611 do STF. Desta feita, não há de se falar em
ofensa à coisa julgada, pois esta, no juízo penal, opera com a cláusula rebus sic stantibus (a
decisão permanecerá imutável enquanto o contexto fático se mantiver inalterado). Havendo
alteração posterior, caberá ao juiz da execução simplesmente adaptar a decisão à nova
realidade.

Alberto Silva Franco, no entanto, entende que em algumas situações, como por exemplo
a participação de menor importância ou na participação em fato menos grave, seria mister uma
nova definição da conduta do agente, o que forçosamente implicaria um mergulho em
profundidade na matéria probatória. Em casos desta ordem, a questão não deveria ser
equacionada pelo juiz da execução penal, que não estaria sequer aparelhado, do ponto de vista
processual, para o exame da matéria. Entendimento contrário conduziria a transformar o juiz da
execução penal num “superjuiz” com competência até para invadir a área privativa da Segunda
Instância, alterando qualificações jurídicas definitivamente estatuídas. A revisão criminal, nesses
casos, seria mais recomendável.

*Combinação de leis: o tema é bastante polêmico, porquanto se argumenta que, ao dividir a


norma para aplicar somente a parte mais benéfica, estar-se-ia criando uma terceira regra.

1ª corrente:não pode. O juiz assim agindo estará criando lei.

Cria uma terceira lei (Lex tertia)

-Nélson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso.

2ª corrente: pode combinar as leis.

Se o juiz pode o mais, pode o menos.

-Damásio, LFG e Basileu Garcia, Rogério Greco.

A questão está parada no âmbito do STF, com empate em 5 x 5. No STJ, há julgado da Terceira
Seção afastando a combinação de leis. Antes desse último julgado, havia precedentes da 6ª
Turma/STJ admitindo a combinação.

O último julgado do STF sobre o tema foi um recurso em que houve empate e nesse caso, foi
admitida a combinação de leis penais, por ser mais favorável ao réu (RE 596152/SP).

Atualmente, pode-se dizer que tanto para o STF como para o STJ é inadmissível a combinação
de leis. O STJ inclusive sumulou a matéria, no verbete de n° 501- “É cabível a aplicação retroativa
da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra,
seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a
combinação de leis”.

Não é possível a conjugação de partes mais benéficas de diferentes normas para se criar uma
terceira lei, sob penal de ofensa aos princípios da legalidade e da separação de poderes. A
Constituição permitiria a retroatividade da lei penal para favorecer o réu, mas não mencionaria
sua aplicação em partes. Ao ser permitida a combinação das leis referidas para se extrair um
terceiro gênero, os magistrados estariam atuando como legislador positivo. O Min. Ricardo
Lewandoski ponderou que ao ser permitida a combinação das leis referidas para se extrair um
terceiro gênero, os magistrados estariam atuando como legislador positivo. Ademais, poder-se-
ia chegar à situação em que o delito de tráfico viesse a ser punido com pena semelhante às das
infrações de menor potencial ofensivo, com a combinação das Leis 6.368/76 e 11.343/2006.
Concluiu que, se na dúvida quanto à legislação mais benéfica em determinada situação, dever-
se-ia examinar o caso concreto e verificar a lei, que aplicada em sua totalidade, seria mais
favorável, ou seja, determinou-se a volta do processo ao juiz de origem para que, após efetuar a
dosimetria de acordo com as duas leis, aplicasse, na íntegra, a legislação que for mais favorável
ao réu. (RE) 600817

O CPM é expresso ao vedar a combinação de leis. Apuração da maior benignidade - 2° Para se


reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas
separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato.

*Retroatividade da lei penal em branco quando muda o seu complemento

Alteração de complemento.

●norma penal em branco homogênea- a alteração, se favorável, retroage sempre.

●norma penal em branco heterogênea- depende.

Se a intenção da alteração é apenas atualizar valores, não retroage.

Se a intenção é alterar conteúdo criminoso, retroage se mais favorável.

O complemento da lei penal em branco pode assumir duas faces distintas: normalidade e
anormalidade. Quando o complemento revestir-se da situação de normalidade a modificação
favorável ao réu deve retroagir. Já quando a alteração se deu em momento de anormalidade,
excepcionalidade, a modificação favorável não retroage, com fundamento na ultratividade das
leis penais excepcionais. Esse é o caso do tabelamento de preços na lei de economia popular
em caso de grave problema de abastecimento, exemplo clássico de situação de anormalidade.

• Caso do lança-perfume (cloreto de etila): a substância foi retirada, por alguns dias, da
lista de substâncias entorpecentes (ANVISA) e depois reincluída. O STF entendeu que houve
abolitio, retroagindo inclusive.

Art. 3º, CP:

Lei temporária (lei temporária em sentido estrito)

Tem determinado no seu texto o tempo de vigência.

Lei excepcional- perdura apenas para atender situações de emergência, cessando logo que
solucionadas.

- Lei “A”

Tempo: enquanto perdurar a epidemia “X”.


●Os fatos continuarão sendo punidos mesmo após a cessação. Elas são sempre ultrativas.

Busca-se com a ultratividade impedir injustiças. Sem essa característica da lei penal, alguns réus
seriam inevitavelmente condenados, e outros não. Seriam punidos somente aqueles que
tivessem praticado crimes em período muito anterior ao fim de sua vigência.

Alguns doutrinadores dizem que o período de vigência integra o próprio tipo penal, sendo essa
a razão da sua necessária ultratividade.

*ERRO DE TIPO (ART. 20, CP).

O erro de tipo surgiu com a reforma penal de 1984 e substituiu o erro de fato, que alcançava
unicamente os elementos objetivos do tipo penal. Erro é a falsa percepção da realidade ou falso
conhecimento de determinado objeto.

Conceito: Segundo Damásio, o erro de tipo é aquele que incide sobre as elementares ou
circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou
dados secundários da norma penal incriminadora.

O erro de tipo também pode recair sobre uma circunstância qualificadora. Do mesmo
modo, pode incidir sobre uma circunstância agravante genérica (CP, arts. 61 e 62).

Por último, pode recair sobre os pressupostos de fato de uma excludente de ilicitude
(descriminante putativa), como, por exemplo, a legítima defesa putativa, em que o sujeito, diante
das circunstâncias de fato, supõe a existência de uma agressão injusta (erro de tipo permissivo).

O erro de tipo sempre exclui o dolo, seja evitável, seja inevitável. Como o dolo é elemento
do tipo, a sua presença exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito responder por crime
culposo (apenas se o erro for evitável).

Exemplos:

a) contrair matrimônio com pessoa casada, insciente do matrimônio anterior válido. O


casamento anterior válido é elementar do subtipo do crime de bigamia previsto no artigo 235,
§1º, CP.

b) Tirar a coisa alheia, supondo-a própria. O agente não responde por crime de furto, uma
vez que supôs inexistente no fato praticado a elementar alheia contida na descrição do crime de
furto ( art. 155, caput).

c) O professor de anatomia, durante a aula, fere pessoa viva, supondo tratar-se de cadáver.
Não responde por crime de homicídio (exemplo de Hungria).
d) Sujeito dispara um tiro de revólver no que supõe seja um animal bravio, vindo a matar
um homem. A falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio.

Erro de tipo e erro de proibição. Relação com o erro de fato e o erro de direito.

A moderna doutrina penal não fala mais em erro de direito e erro de fato, mas em erro
de proibição e erro de tipo. ATENÇÃO: no CPM ainda se fala em erro de direito e erro de fato,
pois a mudança na norma penal (“normal”) foi com a reforma de 84.

Erro de tipo e delito putativo por erro de tipo:

A distinção entre o erro de tipo e delito putativo por erro de tipo faz-se diante da vontade
do sujeito. No erro de tipo ele não quer cometer o crime, acabando por praticá-lo (quanto à sua
parte objetiva) em face do erro. No delito putativo por erro de tipo, ao contrário, ele quer praticar
o crime, mas não consegue cometê-lo diante do erro. É o exemplo da mulher que, pretendendo
praticar aborto em face de supor encontrar-se em estado de gravidez, ingere substância abortiva.
A inexistência da gravidez (erro de tipo) enseja o cometimento de um indiferente penal. A
realidade do crime só existe na mente do agente.

Formas:

a) Erro de tipo essencial é o que versa sobre elementares ou circunstâncias.

b) Erro de tipo acidental é o que versa sobre dados secundários da figura típica.

Erro de tipo essencial:

Há erro de tipo essencial quando a falsa percepção da realidade impede o sujeito de


compreender a natureza criminosa do fato.

Apresenta-se sob duas formas:

a) Erro invencível (escusável ou inculpável) quando não pode ser evitado pela normal diligência.
Qualquer pessoa, empregando a diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, nas
condições em que se viu o sujeito, incidiria em erro.

b) Erro vencível (inescusável ou culpável) quando pode ser evitado pela diligência ordinária,
resultando de imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregando a prudência normal
exigida pela ordem jurídica, não cometeria o erro em que incidiu o sujeito.

Efeitos do erro de tipo essencial:


Tratando-se de erro essencial, pois o acidental não beneficia o sujeito, os seus efeitos
variam de acordo com a sua natureza.

O erro essencial invencível exclui o dolo e a culpa. Na verdade, não há propriamente


“exclusão” de dolo e culpa. Quando incidente o erro de tipo essencial invencível, o sujeito não
age dolosa ou culposamente. Daí não responder por crime doloso ou culposo.

O erro essencial vencível exclui o dolo, mas não a culpa, desde que previsto em lei o
crime culposo.

No exemplo do caçador que atira no amigo supondo tratar-se de animal bravio podem
ocorrer duas hipóteses:

a) tratando-se de erro de tipo essencial invencível, não responde por crime de homicídio
doloso ou culposo. Provando-se que qualquer pessoa, nas condições em que se viu envolvido,
teria a mesma suposição, qual seja, que se tratava de um animal bravio, há exclusão de dolo e
da culpa, aplicando-se o disposto no art. 20, caput, 1ªparte.

b) Tratando-se de erro de tipo vencível, não responde por crime de homicídio doloso, mas
sim por crime de homicídio culposo. Provando-se que qualquer pessoa, nas condições em que
o caçador se viu envolvido, empregando a diligência ordinária exigida pela ordem jurídica, não
incidiria em erro. É que neste caso o erro resultou de desatenção, leviandade, negligência do
sujeito, pelo que deve responder pelo fato culposo, nos termos do que dispõe o art. 20, caput, 2ª
parte.

Às vezes, o erro quanto à condição integrante do tipo opera desclassificação para outro delito.
Ex: o sujeito injuria um funcionário público no exercício da função, desconhecendo a qualidade
pessoal da vítima. Não responde por desacato (art. 331), subsistindo a punição por injúria (art.
140).

Descriminantes putativas (delito de alucinação):

Ocorrem quando o sujeito, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe
agir em face de um causa excludente da ilicitude.

Logo, a descriminante putativa é causa de exclusão da ilicitude que não existe


concretamente, mas apenas na mente do autor de um fato típico. É também chamada de
descriminante erroneamente suposta ou descriminante imaginária.

Disciplina legal: art. 20, §1º, 1ªparte c/c art. 23, ambos do CP.

São as seguintes as eximentes putativas ou causas putativas de exclusão da


antijuridicidade:

a) estado de necessidade putativo;

b) legítima defesa putativa;

c) estrito cumprimento de dever legal putativo;


d) exercício regular de direito putativo.

Exemplos:

a) Durante sessão cinematográfica alguém grita “fogo”, dando a entender que o edifício se
encontra em chamas, o que não acontece na realidade. No atropelo, A, supondo encontrar-se
em estado de necessidade, vem a ferir B, a fim de salvar-se. O agente não responde por lesão
corporal, uma vez que agiu em estado de necessidade putativo;

b) “A” ameaça “B” de morte, prometendo matá-lo no primeiro encontro. Certo dia,
encontram-se. “A” põe a mão na cintura, supondo “B” que ele vai pegar o revólver para matá-lo.
Rápido, “B” saca de sua arma e mata “A”. Verifica-se que “A” não se encontrava armado, tendo
apenas feito menção de procurar um lenço no bolso. É o caso de legítima defesa putativa por
erro em uma situação fática.

c) Durante a guerra, a sentinela, percebendo aproximação de um vulto, supõe que se trata


de um inimigo, vindo a matar seu companheiro que, tendo fugido da prisão inimiga, estava
voltando ao acampamento. O sujeito não responde por homicídio, uma vez que agiu em estrito
cumprimento de dever legal putativo, que exclui dolo e culpa ( Nelson Hungria).

d) Um particular surpreende alguém em flagrante delito, saindo no encalço do criminoso.


Ao virar uma esquina, encontrando-se com um sósia do perseguido, prende-o e leva à Delegacia,
verificando-se o erro. É caso de exercício regular de direito putativo.

O erro, nas descriminantes putativas, pode recair sobre:

a) os pressupostos de fato de uma causa de justificação;

b) os limites da excludente da ilicitude, supondo, em face disso, a licitude do fato.

c) existência de uma causa de exclusão.

Nosso CP, tendo adotado a teoria limitada da culpabilidade, disciplina o tema da seguinte forma:
quando o erro incide sobre os pressupostos de fato da excludente, trata-se de erro de tipo,
aplicando-se o artigo 20, §1º; se inevitável, há exclusão de dolo e culpa; se evitável, fica excluído
o dolo, podendo o sujeito responder por crime culposo. Quando, entretanto, o erro do sujeito
recai sobre os limites legais e a existência da causa de justificação, aplicam-se os princípios do
erro de proibição: se inevitável, há exclusão da culpabilidade; se evitável, não excluindo a
culpabilidade, subsiste o crime doloso, atenuando-se a pena (art. 21, caput).

Segundo Damásio, há de se observar que não só as causas de exclusão da ilicitude,


quando sobre elas incide o erro invencível, podem transformar-se em eximentes putativas, mas
também as causas de exclusão da culpabilidade (salvo a inimputabilidade). Assim, admite-se a
existência de causas de inculpabilidade putativas, que são, entre outras, a coação moral
irresistível putativa e a obediência hierárquica putativa.

Exemplos:
a) coação moral irresistível: funcionário público recebe, por escrito, séria ameaça para não
realizar ato de ofício. Omite-se. Verifica-se, posteriormente, que a carta era endereçada a outro
servidor público em idêntica situação funcional. Ele supõe encontrar-se nas condições previstas
no art. 22, 1ªparte, do CP. Há exclusão da culpabilidade, embora não possa ser aplicado o
disposto no art. 20, caput, 2ª parte, encontrando-se a solução na própria órbita do art. 22, 1ª
parte.

b) Obediência hierárquica putativa: pode ocorrer que a ordem seja ilegal, sendo que o
subordinado pratica o fato por erro de tipo, na crença firme de tratar-se de ordem legal. Cuida-
se, então, de obediência hierárquica putativa, excludente de dolo e culpa, aplicando-se o disposto
no art. 20, §1º, 1ª parte, c/c os arts. 22, 2ª parte, e 23, III, do CP. Como dizia Nelson Hungria,
não se pode confundir a obediência hierárquica “ com o caso em que o inferior cumpre uma
ordem ilegal por erro de fato. Suponha-se que um guarda civil, em tempo de agitação pública,
atendendo à ordem do delegado de polícia, dispersa a tiros uma multidão que se dirige, com
certo tumulto, ao palácio do Governador, supondo que se trata de um bando de sediciosos,
quando, na realidade, eram populares que iam protestar sua adesão ao Presidente da República.
A regra a aplicar-se, aqui, é a do art. 17, segunda parte, (hoje art. 20, §1º); o agente, iludido pelas
circunstâncias de fato, supõe estar cumprindo um dever legal. Se vem a ser atingido e morto por
um dos populares, o guarda-civil ( do mesmo modo que o delegado, se este também laborou em
erro) não responderá pelo homicídio a título de dolo, e nem mesmo a título de culpa, se o erro
era escusável”.

Erro provocado por terceiro (art. 20, §2º, CP).

a) Forma espontânea quando o sujeito incide em erro sem a participação provocadora


de terceiro.

b) Erro provocado quando o sujeito a ele é induzido por conduta de terceiro. A provocação
pode ser:

- Provocação dolosa quando o erro é preordenado pelo terceiro. Ex: desejando matar C, A
entrega uma arma municiada a B, fazendo-o crer que se encontra descarregada e o induz a
acionar o gatilho, na direção da vítima (C). B aciona o gatilho e mata o ofendido. A responde por
homicídio doloso. O provocado não responde pelo crime, salvo ser agiu com culpa, caso em que
incide em delito culposo.

- Provocação culposa quando o terceiro age com imprudência, negligência ou imperícia. EX: sem
verificar se a arma se encontra carregada ou não, A entrega a B, afirmando que se encontra sem
munição, induzindo-o a acionar o gatilho. Acionado, o projétil atinge C, matando-o. O provocador
responde por homicídio culposo. O provocado também responde por homicídio culposo, uma vez
que a prudência indicava que deveria por si mesmo verificar se a arma se encontrava
descarregada ou não.

A posição do terceiro provocador é a seguinte: responde pelo crime a título de dolo ou culpa, de
acordo com o elemento subjetivo do induzimento.
A posição do provocado é a seguinte: (responde conforme a natureza do erro em que incorreu
(vencível ou invencível)

a) tratando-se de erro invencível, não responde pelo crime cometido, quer a título de dolo, quer
de culpa;

b) tratando-se de erro vencível, não responde pelo crime a título de dolo, subsistindo a
modalidade culposa, ser prevista em lei.

• E se o terceiro e o sujeito agem dolosamente?

Suponha-se que A faça crer a B que a arma encontra descarregada, sabendo que está carregada
e querendo que B mate C. B percebe que a arma está carregada e acede na vontade de matar
a vítima. Não se trata de erro provocado, uma vez que B não incidiu em erro. Neste caso, ambos
respondem por homicídio doloso.

• E se, no exemplo dado, A age culposamente e B, dolosamente?

Não há erro provocado. Não há também participação, uma vez que não há participação culposa
em crime doloso. A responde por homicídio culposo; B, por homicídio doloso.

Basileu Garcia: suponha-se que um sujeito solteiro induza um casado a contrair novo casamento,
convencendo-o que cessou o impedimento em face de certa circunstância. O contraente não
responde por crime de bigamia. O provocador doloso, embora solteiro, responde pelo delito.

Erro acidental:

a) Conceito: é o que não versa sobre elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre
dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. Não impede o sujeito de
compreender o caráter ilícito do seu comportamento.

Zaffaroni denomina as hipóteses de erro acidental “casos particulares de erro de tipo sobre a
causalidade e o resultado”, esclarecendo: “Os pequenos desvios que o acontecer físico tenha
com a programação (nunca completa) constituem o que se denomina erro não essencial, que é
penalmente irrelevante”.

São casos de erro acidental:

a) erro sobre o objeto (error in objecto);

b) erro sobre a pessoa (error in persona) – art. 20, §3º;

c) erro na execução (aberratio ictus) – art. 73;

d) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) –art. 74.

A aberratio ictus e a aberratio criminis são denominadas impropriamente “delito aberrante”.

a)Erro sobre o objeto


Dá-se quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que, na
realidade, ela incide sobre outra. É o caso do sujeito subtrair açúcar supondo tratar-se de farinha.
O erro é irrelevante, pois o agente responde pelo crime de furto.

b)Erro sobre a pessoa

Há erro de representação, em face da qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da
que pretendia ofender. Ele pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente
pensando tratar-se de primeira.

Ex: prevê o nexo de causalidade entre sua conduta e o resultado contra a vítima Antônio; realiza
a conduta e causa o mesmo evento contra Pedro.

Só é admissível nos crimes dolosos.

*Art. 20, §3º, 2ª parte= significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não devem ser
considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima
virtual (que o agente pretendia ofender).

Exemplos:

1) o agente pretende cometer homicídio contra Pedro. Coloca-se de atalaia e, pressentindo


a aproximação de um vulto e supondo tratar-se da vítima, atira e vem a matar o próprio pai. Sobre
o fato não incide a agravante genérica.

2) o agente pretende praticar um homicídio contra o próprio irmão. Põe-se de emboscada


e, percebendo a aproximação de um vulto e o tomando pelo irmão, efetua disparos vindo a matar
um terceiro. Sobre o fato incide a agravante genérica.

c) Erro na execução

O sujeito, pretendendo atingir uma pessoa vem a ofender outra a) por errar no emprego dos
meios ou b) por acidente. Ele pretende que em consequência de seu comportamento se produza
um resultado conta Antônio; realiza a conduta e causa o evento contra Pedro.

Não exclui a tipicidade do fato.

*Aberratio ictus X erro sobre a pessoa:

a) No erro sobre a pessoa não há concordância entre a realidade do fato e a representação


do agente. Na aberratio ictus não existe viciamento da vontade no momento da realização do
fato, mas erro ou acidente no emprego dos meios de execução.
b) Na aberratio ictus a pessoa visada pelo sujeito sofre perigo de dano, enquanto isso não
ocorre no erro sobre a pessoa.

• O erro sobre a pessoa e a aberratio ictus podem concorrer.

Há duas forma de aberratio ictus:

a) com unidade simples (resultado único)

Verifica-se quando em face de erro na conduta causal um terceiro vem a sofrer o resultado, que
pode ser lesão corporal ou morte.

O CP vê nessa hipótese da unidade de resultado um só delito (tentado ou consumado):

b) com unidade complexa ( com resultado duplo): o agente atinge a vítima virtual e terceira
pessoa. Neste caso, a solução dada pelo Código se justifica pela unidade da atividade criminosa,
incidindo a regra do concurso ideal (formal) de crimes.

De todo o exposto, verifica-se que na aberratio ictus, com unidade ou duplicidade de resultado,
no exemplo do agente que tenta matar Antônio, que se encontra ao lado de Pedro, podem ocorrer
seis hipóteses:

1) o agente fere Pedro: tentativa de homicídio (art. 73, 1ªparte);

2) o agente mata Pedro: homicídio doloso consumado;

3) o agente mata Pedro e Antônio: um crime de homicídio doloso consumado, com pena
acrescida de 1/6 até ½ ( concurso formal);

4) agente mata Pedro e fere Antônio: homicídio doloso consumado + 1/6 até ½ do concurso
formal;

5) agente fere Pedro e Antônio: tentativa de homicídio (doloso) + 1/6 até ½ do concurso
formal;

6) o agente fere Antônio e mata Pedro: homicídio doloso consumado + 1/6 até ½ do
concurso formal

É possível que o agente (nos exemplos dados) tenha previsto (e aquiescido) a morte do terceiro
(Pedro). Então, não há aplicação de uma pena com o acréscimo legal. Embora o concurso
permaneça formal, aplica-se quanto à pena a regra do concurso material. Diante disso, deve
responder por dois crimes. (desígnios autônomos)

É possível que o sujeito não tenha agido dolosa ou culposamente em relação à morte do terceiro.
Neste caso, o resultado produzido na vítima efetiva não pode ser impugnado ao agente.
Responde por homicídio ou tentativa em relação à vítima virtual. Solução diversa levaria à
responsabilidade penal objetiva.
• E se o agente, errando sucessivamente em vários disparos, que matam várias pessoas,
somente no último mata a pessoa visada, não desconhecendo, a cada disparo, que uma vítima
é atingida?

A maioria da doutrina e jurisprudência entendem que se trata de concurso formal, desde que não
haja dolo eventual em relação às vítimas não visadas, mas atingidas.

d) Resultado diverso do pretendido:

O agente quer atingir um bem jurídico e ofende outro (de espécie diversa). Tal é caso
figurado por Maggiore, de que, querendo quebrar a janela alheia com uma pedrada, fere um
transeunte, ou vice-versa.

Se ocorre o resultado diverso do que foi querido pelo agente, responde este por culpa,
se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre igualmente o resultado querido pelo agente,
aplica-se a regra do concurso formal.

Podem ocorrer vários casos:

1) agente quer atingir a coisa e atinge uma pessoa= homicídio ou lesão corporal culposa;

2) agente pretende atingir uma pessoa e atinge uma coisa: não responde por crime de
dano culposo (inexiste previsão legal). Pode responder por tentativa de homicídio ou tentativa de
LC (o resultado desejado é mais grave que o atingido - responde por tentativa - incoerência de
um dano culposo absorver um homicídio doloso);

3) agente quer atingir uma pessoa, vindo a atingir esta e uma coisa: responde somente pelo
resultado produzido na pessoa;

4) agente quer atingir a coisa e atinge também uma pessoa: dois crimes: Dano+ homicídio
ou lesão corporal em concurso formal.

O Código, ao determinar que o agente responde pelo resultado diverso a título de culpa, não
está criando caso de responsabilidade penal objetiva. Não se pretende que o sujeito sempre
responda pelo resultado diverso do pretendido a título de culpa. É possível que o resultado seja
culposo, isto é, que o agente tenha agido culposamente em relação ao resultado diferente. Se
não agiu com culpa, não responde por crime culposo. Nesse tipo de erro, o agente responde
pelo resultado provocado, mas na modalidade culposa, caso seja prevista no tipo penal.

Há também o erro sobre o nexo causal (aberratio causae), que subdivide-se em duas categorias:

1) erro sobre o nexo causal em sentido estrito: a conduta, que se desenvolve num só ato, provoca
o resultado desejado, porém com nexo diverso (ex: quer matar jogando do penhasco, mas acaba
morrendo de afogamento).

2) dolo geral: a conduta, que se desenvolve em dois atos, provoca o resultado desejado, porém
com nexo diverso (ex: o agente dispara contra a vítima que desmaia, imaginando estar morta,
joga seu corpo no rio, vindo então a morrer por afogamento).
Erro mandamental é o erro do agente que recai sobre os requisitos objetivos de uma norma
mandamental, ou seja, norma que manda agir. O erro mandamental é uma espécie de erro de
tipo e se configura também quando o agente erra sobre os pressupostos fáticos de uma norma
mandamental.

- Ver em Sanches: teoria unitária do erro (não distingue erro de tipo e de proibição); erro
culturalmente condicionado (Zaffaroni e esquimós); erro de subsunção.

Crime: Classificações.

Crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanentes

– instantâneo é aquele que, uma vez consumado, está encerrado, não se prolongando a
consumação. Crime permanente existe quando a consumação se prolonga no tempo,
dependente da ação do sujeito ativo. O crime permanente se subdivide em necessariamente
permanente e eventualmente permanente. No primeiro a continuidade do estado danoso é
essencial à sua configuração (seqüestro). No segundo a persistência da situação antijurídica não
é indispensável, e se ela se verifica, não dá lugar a vários crimes, mas a uma só conduta punível
(usurpação de função pública; art. 328). Crime instantâneo de efeitos permanentes ocorre
quando, consumada a infração em dado momento, os efeitos permanecem, independentemente
da vontade do sujeito ativo (homicídio). Não se confunde a classificação entre crimes
instantâneos e permanentes com a de delitos de fato permanente e delitos de fato transeunte,
classificação esta que interessa principalmente ao processo penal. Nos primeiros exige-se o
exame de corpo de delito, pois deixam vestígios; nos demais não, bastando outros elementos
probatórios para a formação do corpo de delito.

Crimes comissivos, omissivos puros e omissivos impróprios

– comissivos são os que, segundo o tipo penal objetivo, exigem uma atividade positiva do agente,
um fazer. Omissivos puros são os que objetivamente são descritos com uma conduta negativa,
de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e
não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. Nos omissivos impróprios (ou comissivos
por omissão ou comissivos-omissivos), a omissão consiste na transgressão do dever jurídico de
impedir o resultado, praticando-se o crime que, abstratamente, é comissivo (a mãe deixa de
amamentar o filho, matando-o).

Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos

– unissubjetivo, monossubjetivo ou unilateral é o que pode ser praticado por uma só pessoa,
embora nada impeça a co-autoria ou participação. Plurissubjetivo, coletivo ou de concurso
necessário é aquele que exige, por sua conceituação típica, dois ou mais agentes para a prática
da conduta criminosa. As condutas podem ser paralelas (quadrilha), em que a atividade de todos
tem o mesmo objetivo; convergentes (crimes bilaterais; adultério), em que é possível que uma
delas não seja culpável, ou divergentes (rixa), em que as ações são dirigidas de uns contra
outros. Fala-se em crimes plurissubjetivos passivos, que demandam mais de um sujeito passivo,
como ocorre na violação de correspondência, em que são vítimas remetente e destinatário (crime
de dupla subjetividade passiva).

Crimes simples, qualificados e privilegiados

– crime simples é o tipo básico, fundamental, que possui os contornos mínimos de seu conteúdo
subjetivo. Qualificado é aquele que ao tipo básico a lei acrescenta circunstância que agrava sua
natureza, elevando os limites da pena. Privilegiado ocorre quando a lei acrescenta ao tipo básico
circunstância que o torna menos grave. Os tipos qualificados e privilegiados são, em
contraposição aos tipos básicos, tipos derivados.

Crime progressivo e progressão criminosa


– no crime progressivo um tipo abstratamente considerado contém implicitamente outro que deve
necessariamente ser realizado para se alcançar o resultado; o anterior é simples passagem para
o posterior e fica absorvido por este (o homicídio pressupõe a lesão corporal). O crime consumido
é chamado de ação de passagem. Difere-se o crime progressivo do crime complexo porque neste
há continência expressa de outro crime. Na progressão criminosa há duas ou mais infrações
penais, ou seja, dois fatos e não só um, como no crime progressivo. Nela o agente pretende
praticar um crime e, em seguida, resolve praticar outro mais grave. Há progressão criminosa
também no antefato e no pós-fato não puníveis.

Crime impossível

– é também chamado de quase-crime, tentativa inadequada ou inidônea e encontra-se definido


no artigo 17 do CP.

Crime preterdoloso ou preterintencional

– é aquele em que a ação causa um resultado mais grave que o pretendido pelo agente. O sujeito
quer um minus e a sua conduta produz um majus, de forma que se conjugam a ação
(antecedente) e a culpa no resultado (conseqüente).

Crime habitual

– é constituído de uma reiteração de atos, penalmente indiferentes de per si, que constituem um
todo, um delito apenas, traduzindo geralmente um modo ou estilo de vida (manter casa de
prostituição). O delito habitual se distingue da habitualidade no crime. Naquele o delito é único,
constituindo a habitualidade uma elementar do tipo. Na habitualidade no crime, ao contrário, há
pluralidade de crimes, sendo a habitualidade uma qualidade do autor, não da infração penal.

Crime gratuito

– é o delito praticado sem motivo.

Crimes em trânsito

– são delitos em que o sujeito desenvolve a atividade em um país sem atingir qualquer bem
jurídico de seus cidadãos, como, por exemplo, uma carta injuriosa que, enviada de Paris a
Buenos Aires, passa pelo nosso território.

Crimes de tipo fechado e de tipo aberto

– os Crimes de Tipo Fechado são aqueles que apresentam a definição completa, como o
homicídio. Os Crimes de Tipo Aberto não apresentam a descrição típica completa, sendo que o
mandamento proibitivo não observado pelo sujeito não surge de forma clara, necessitando ser
pesquisado pelo julgador no caso concreto.

Tentativa branca

– ocorre quando o objeto material não sofre lesão.

Crime de responsabilidade

– em sentido amplo a locução abrange tipos criminais propriamente ditos e fatos que lesam
deveres funcionais, sancionados com pena política. Em sentido estrito, tem em vista normas que
definem crimes que contêm violação de cargo ou de função, apenados com sanção criminal.

Crimes de ação única e de ação múltipla

– o crime de ação única é aquele cujo tipo penal contém apenas uma modalidade de conduta,
expressa no verbo que constitui o núcleo da figura típica. No crime de ação múltipla ou de
conteúdo variado o tipo contém várias modalidades de conduta, em vários verbos, qualquer deles
caracterizando a prática de crime.
Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes

– o crime unissubsistente realiza-se apenas com um ato, ou seja, a conduta é una e indivisível,
como na injúria ou ameaça orais. Não permite o fracionamento da conduta, sendo inadmissível
a tentativa. O crime plurissubsistente é composto de vários atos, que integram a conduta, ou
seja, existem fases que podem ser separadas, fracionando-se o crime e admitindo-se a tentativa.

Crimes materiais, formais e de mera conduta

– classificação adotada em razão do resultado da infração. É material o crime quando há


necessidade de um resultado externo à ação, descrito na lei, e que se destaca lógica e
cronologicamente da conduta. No formal não há necessidade de realização daquilo que é
pretendido pelo agente e o resultado jurídico previsto no tipo ocorre ao mesmo tempo em que se
desenrola a conduta, havendo separação lógica e não cronológica entre a conduta e o resultado
(ameaça). Nos crimes de mera conduta ou de simples atividade a lei não exige qualquer
resultado naturalístico, contentando-se com a ação ou omissão do agente (violação de domicílio).
Noutra vertente, crime material ocorre quando há previsão da conduta e do resultado, exigindo
a lei a ocorrência de ambos. No formal também há previsão da conduta e resultado, mas não há
necessidade da ocorrência deste para consumação. No de mera conduta só há previsão da
conduta, inexistindo resultado naturalístico.

Crime a prazo

– a consumação depende de um determinado lapso de tempo, por exemplo, artigo 129, parágrafo
1º, I, do CP (mais de 30 dias).

Delito putativo, imaginário ou erroneamente suposto

– o agente pensa que cometeu um crime, mas, na verdade, realizou um indiferente penal.

Crime falho

– é o nome que se dá à tentativa perfeita ou acabada, em que se esgota a atividade executória


sem que se tenha produzido o resultado.

Crime mono-ofensivo e pluri-ofensivo

– o primeiro atinge apenas um bem jurídico, como no homicídio, onde se tutela apenas a vida;
no segundo atinge-se mais de um bem jurídico, como no latrocínio (vida e patrimônio).

Crime multitudinário

– cometido por influência de multidão em tumulto (linchamento).

Crime de dano e de perigo

– o crime de dano só se consuma com a efetiva lesão do bem visado. No de perigo, o crime se
consuma com o simples perigo criado para o bem jurídico. Às vezes a lei exige o perigo concreto,
que deve ser comprovado; noutras ocasiões refere-se ao perigo abstrato, presumido pela norma,
que se contenta com a prática do fato e pressupõe ser ele perigoso.

Crimes complexos

– simples é o crime em que o tipo é único e que ofende apenas um bem jurídico. Complexos
são os que encerram dois ou mais tipos em uma única descrição legal (crime complexo em
sentido estrito; roubo = furto + ameaça) ou os que, em uma figura típica, abrangem um tipo
simples, acrescido de fatos ou circunstâncias que, em si, não são típicos (crime complexo em
sentido amplo; estupro = constrangimento + conjunção carnal, que por si só não é crime). A
noção de crime complexo em sentido amplo foi concebida por Antolisei.

Crimes comuns, próprios e de mão própria


– crimes comuns são os que podem ser praticados por qualquer pessoa. Crimes próprios ou
especiais são aqueles que exigem ser o agente portador de uma capacidade especial (crimes
praticados por funcionário público). Crimes de mão própria ou de atuação pessoal (ou de conduta
infungível) somente são suscetíveis de ser cometidos pelo agente pessoalmente. Nos crimes de
mão própria os estranhos só podem intervir como partícipes, não como autores.

Crimes principais e acessórios

– principais são os que independem da prática de delito anterior. Acessórios são os que
pressupõem a existência de uma infração penal anterior (receptação).

Crimes vagos

– são aqueles em que o sujeito passivo é uma coletividade destituída de personalidade jurídica,
como a família, amigos, grupo, platéia etc. (vilipêndio a cadáver).

Crimes comuns e crimes políticos

– comuns são os que atingem bens jurídicos do indivíduo, da família, da sociedade e do próprio
Estado, estando definidos no Código Penal e eme leis especiais. Já os políticos lesam ou põem
em perigo a própria segurança interna ou externa do Estado. Estão previstos na Lei de
Segurança Nacional (Lei 7.170/83), distinguindo-se dos crimes comuns pela motivação e pelos
objetivos do agente e pela lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados na sua
conceituação.

Crimes militares

– estão definidos no CPM, dividindo-se em crimes militares em tempo de paz e crimes militares
em tempo de guerra. Também podem ser puros ou próprios (ou puramente militares) e
impróprios. Os primeiros são os que somente são definidos no CPM (deserção); os impróprios
são aqueles cuja definição típica também é prevista na lei penal comum, quando praticados nas
condições estabelecidas no art. 9º, II, e no art. 10, III do CPM.

Crime de forma livre e de forma vinculada

– o primeiro é o praticado por qualquer meio de execução. No segundo o tipo descreve a maneira
pela qual o crime é praticado (curandeirismo, que só pode ser praticado pelas formas previstas
no artigo 284).

Crime de ímpeto

– é o cometido em momento de impulsividade, sem premeditação.

Crime a distância ou de espaço máximo

– é o que a execução se dá em um país e o resultado em outro.

Crime plurilocal

– é aquele em que a conduta se dá em um local e o resultado em outro, mas dentro do mesmo


país.

Delito de intenção

– é aquele em que o agente quer e persegue um resultado, que não necessita ser alcançado de
fato para a consumação do crime (tipos incongruentes). É o caso da extorsão mediante
seqüestro, que é crime formal.

Delito de atentado ou de empreendimento

– ocorre nos tipos penais que prevêem a punição da tentativa com a mesma pena do crime
consumado, como “votar ou tentar votar duas vezes” (art. 309 do CE).
Crimes preterintencionais e qualificados pelo resultado.

Crime qualificado pelo resultado

- Art. 19 do CP. “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que
houver causado ao menos culposamente”.

* Depreende-se do mencionado dispositivo que ninguém pode responder pelo resultado mais
grave se não o tiver causado ao menos culposamente – não há mais que se cogitar a aplicação
de pena com base no reconhecimento puro e simples de um nexo de causalidade entre a conduta
do agente e o resultado qualificador.

* Evita-se então, que o agente responda por um resultado que sequer entrou em sua órbita de
previsibilidade. Para que o agente responda pelo resultado qualificador é preciso que este,
embora previsível, não tenha sido previsto pelo agente. Se não houver ao menos a previsibilidade
objetiva, o resultado não pode ser imputado ao agente.

- O que é crime qualificado pelo resultado?

É aquele em que o legislador, após descrever uma conduta típica, com todos os seus elementos,
acrescenta-lhe um resultado, com a finalidade de aumentar a pena abstratamente da pena.

- Quais as espécies de crime qualificados pelo resultado?

1. Conduta dolosa + resultado agravador doloso (ex. marido espanca mulher até lhe produzir
deformidade permanente – art. 129, § 2º, IV, do CP);

2. Conduta culposa + resultado agravador doloso (ex. motorista que atropela pedestre, ferindo-
o, foge, omitindo socorro – art. 121, § 4º, do CP);

3. Conduta dolosa + resultado agravador culposo = preterdoloso;

4. Conduta culposa + resultado agravador culposo (ex. agente dá causa a incêndio de forma
culposa, do incêndio decorre morte culposa – art. 238, parte final do CP).

Crime preterdoloso ou preterintencional

– é aquele em que a ação causa um resultado mais grave que o pretendido pelo agente. O sujeito
quer um minus e a sua conduta produz um majus, de forma que se conjugam o dolo no
antecedente e a culpa no resultado conseqüente.

- é espécie do gênero crime qualificado pelo resultado – “todo crime preterdoloso é qualificado
pelo resultado, mas nem todo crime qualificado pelo resultado é preterdoloso

- é o caso da lesão corporal seguida de morte, lesão corporal seguida de aborto (responde por
lesão corporal gravíssima).

- é necessário que o agente não tenha querido diretamente o resultado e nem assumido o risco
de produzi-lo.

* É possível a tentativa em crime preterdoloso?

Não, a tentativa é impossível, já que o resultado agravador não era desejado, e não se pode
tentar produzir um evento que não era querido.

* É correto afirmar que o latrocínio é um crime preterdoloso?


Não é necessariamente preterdoloso, já que a morte pode resultar de dolo, havendo este tanto
no antecedente como no conseqüente. Quando a morte for acidental o latrocínio será
preterdoloso, caso em que a tentativa não será possível.

APLICAÇÃO DAS PENAS

O Código Penal adotou o critério trifásico para a fixação da pena, ou seja, o juiz, ao apreciar o
caso concreto, quando for decidir a pena a ser imposta ao réu, deverá passar por 03 (três) fases:
a primeira, em que se incumbirá de fixar a pena-base; a segunda, em que fará a apuração das
circunstâncias atenuantes e agravantes; e, por fim, a terceira e última fase, que se encarregará
da aplicação das causas de aumento e diminuição da pena para que, ao final, chegue ao total
de pena que deverá ser cumprida pelo réu.

A fixação do quantum da pena servirá para o juiz fixar o regime inicial de seu cumprimento
obedecendo as regras do artigo 33 do CP (regimes fechado, semi-aberto e aberto) bem como
para decidir sobre a concessão do sursis e sobre a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos ou multa.

Circunstâncias judiciais ou inominadas - 1ª fase

Como vimos, essa primeira fase se destinará a fixação da pena-base, onde o juiz, em face do
caso concreto, analisará as características do crime e as aplicará, não podendo fugir do mínimo
e do máximo de pena cominada pela lei àquele tipo penal.

As circunstâncias judiciais se refletem também na concessão do sursis e na suspensão


condicional do processo, posto que a lei preceitua que tais benefícios somente serão concedidos
se estas circunstâncias assim o permitirem, ou seja, quando estas forem favoráveis ao acusado.

São circunstâncias judiciais:

a) Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das características pessoais do


agente e do crime;

b) Antecedentes: são as boas e as más condutas da vida do agente; até 05 (cinco) anos após o
término do cumprimento da pena ocorrerá a reincidência e, após esse lapso, as condenações
por este havidas serão tidas como maus antecedentes;

c) Conduta social: é a conduta do agente no meio em que vive (família, trabalho, etc.);

d) Personalidade: são as características pessoais do agente, a sua índole e periculosidade. Nada


mais é que o perfil psicológico e moral;

e) Motivos do crime: são os fatores que levaram o agente a praticar o delito, sendo certo que se
o motivo constituir agravante ou atenuante, qualificadora, causa de aumento ou diminuição não
será analisada nesta fase, sob pena de configuração do bis in idem;

f) Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus


operandi (instrumentos do crime, tempo de sua duração, objeto material, local da infração, etc.);

g) Consequências do crime: é a intensidade da lesão produzida no bem jurídico protegido em


decorrência da prática delituosa;
h) Comportamento da vítima: é analisado se a vítima de alguma forma estimulou ou influenciou
negativamente a conduta do agente, caso em que a pena será abrandada.

Circunstâncias atenuantes e agravantes - 2ª fase

Além das circunstâncias judiciais, são previstas pela lei vigente as circunstâncias atenuantes,
que são aquelas que permitirão ao magistrado reduzir a pena-base já fixada na fase anterior, e
as circunstâncias agravantes, as quais, ao contrário das atenuantes, permitirão ao juiz aumentar
a pena-base, ressaltando que nessa fase o magistrado não poderá ultrapassar os limites do
mínimo e do máximo legal. As circunstâncias agravantes somente serão aplicadas quando não
constituem elementar do crime ou os qualifiquem.

- Circunstâncias atenuantes:

a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data
da sentença de 1° grau;

b) o desconhecimento da lei: não ocorre a isenção da pena, mas seu abrandamento;

c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: valor moral é o
que se refere aos sentimentos relevantes do próprio agente e valor social é o que interessa ao
grupo social, à coletividade;

d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: não
se confunde com o instituto do arrependimento eficaz (artigo 15 do CP), nesse caso ocorre a
consumação e, posteriormente, o agente evita ou diminui suas consequências;

e) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem
de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vitima:
observa-se as regras do artigo 22 do CP (coação irresistível e ordem hierárquica);

f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: se o


agente confessa perante a Autoridade Policial porém se retrata em juízo tal atenuante não é
aplicada;

g) ter o agente cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou: é
aplicada desde que o tumulto não tenha sido provocado por ele mesmo.

De acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei", razão pela
qual pode-se concluir que o rol das atenuantes do artigo 65 é exemplificativo.

- Circunstâncias agravantes:

a) reincidência: dispõe o artigo 63, do CP, que "verifica-se a reincidência quando o agente comete
novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior";
b) ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe: motivo fútil é aquele de pouca
importância e motivo torpe é aquele vil, repugnante;

c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a


impunidade ou vantagem de outro crime: nessa circunstância tem que existir conexão entre os
dois crimes;

d) ter o agente cometido o crime à traição, por emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro
recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: essa circunstância será
aplicada quando a vítima for pega de surpresa; a traição ocorre quando o agente usa de
confiança nele depositada pela vitima para praticar o delito; a emboscada é a tocaia, ocorre
quando o agente aguarda escondido para praticar o delito e, por fim, a dissimulação ocorre
quando o agente utiliza-se de artifícios para aproximar-se da vítima;

e) ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: essa circunstância se refere ao meio
empregado para a prática delituosa; tortura ou meio cruel é aquele que causa imenso sofrimento
físico e moral à vítima; meio insidioso é aquele que usa de fraude ou armadilha e, por fim, perigo
comum é o que coloca em risco um número indeterminado de pessoas;

f) ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: abrange
qualquer forma de parentesco, independente de ser legítimo, ilegítimo, consanguíneo ou civil;

g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações


domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei
específica: o abuso de autoridade refere-se a relações privadas; relações domésticas são as
existentes entre os membros de uma família; e coabitação significa que tanto autor quanto vítima
residem sob o mesmo teto;

h) ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,
ofício, ministério ou profissão: o abuso de poder se dá quando o crime é praticado por agente
público, não se aplicando se o delito constituir em crime de abuso de autoridade; as demais
hipóteses referem-se quando o agente utilizar-se de sua profissão para praticar o crime (atividade
exercida por alguém como meio de vida);

i) ter o agente cometido o crime contra criança, contra maior de 60 (sessenta) anos, ou contra
enfermo ou mulher grávida: são pessoas mais vulneráveis, por isso ganham maior proteção da
lei; criança é o que possui idade inferior a 12 (doze) anos da idade;

j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade:
aumenta-se a pena pela audácia do agente em não respeitar à autoridade;

k) ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer


calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: se dá pela insensibilidade do agente
que se aproveita de uma situação de desgraça, pública ou particular, para praticar o delito;
l) ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada: ocorre quando o agente
se embriaga para ter coragem para praticar o delito.

- Circunstâncias agravantes no concurso de pessoas: referindo-se ao concurso de pessoas, o


artigo 62, do CP, dispõe que a pena será agravada em relação ao agente que:

a) promove, organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: pune-se
aquele que promove ou comanda a prática delituosa, incluindo o mentor intelectual do crime;

b) coage ou induz outrem à execução material do crime: existe o emprego de coação ou grave
ameaça a fim de fazer com que uma outra pessoa pratique determinado delito;

c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em


virtude de condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar uma idéia já existente, enquanto
determinar é uma ordem; a autoridade referida nesta circunstância pode ser pública ou particular;
as condições ou qualidades pessoais que tornam a pessoa não-punível pode ser a menoridade,
a doença mental, etc.;

d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: a paga é o


pagamento anterior a execução do delito, enquanto a recompensa é o pagamento após a
execução.

- Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes: havendo o concurso entre as


circunstâncias agravantes e as atenuantes o magistrado não deverá compensar uma pela outra
e sim ponderar-se pelas circunstâncias preponderantes que, segundo o legislador, são aquelas
que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Causas de aumento e diminuição - 3ª fase

As causas de aumento e diminuição podem tanto estar previstas na Parte Geral do Código Penal
(ex.: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que poderá diminuir a pena de um a dois terços)
quanto na Parte Especial (ex.: no crime de aborto a pena será aplicada em dobro se ocorrer a
morte da gestante - artigo 127). Elas são causas que permitem ao magistrado diminuir aquém
do mínimo legal bem como aumentar além do máximo legal.

O parágrafo único do artigo 68, do CP, dispõe que se ocorrer o concurso de causas de diminuição
e de aumento previstas na parte especial, deverá o juiz limitar-se a uma só diminuição e a um só
aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porém se ocorrer uma causa de
aumento na parte especial e outra na parte geral, poderá o magistrado aplicar ambas, posto que
a lei se refere somente ao concurso das causas previstas na parte especial do CP.

Com relação as qualificadoras é possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo
crime e, segundo a doutrina, a primeira deverá servir como qualificadora e as demais como
agravantes genéricas, senão vejamos: um indivíduo pratica homicídio qualificado mediante
promessa de recompensa com o emprego de veneno - o juiz irá considerar a promessa de
recompensa como qualificadora (artigo 121, § 2°, I do CP) e o emprego de veneno como
agravante genérica (artigo 61, II, "d" do CP) ou vice-versa.
Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra qualificadora não seja
considerada como circunstância agravante, devendo então o magistrado aplicá-la como
circunstância do crime (artigo 59, do CP - circunstâncias judiciais), como no caso de um furto
qualificado praticado mediante escalada e rompimento de obstáculo, o juiz poderá qualificar o
crime pela escalada (artigo 155, § 4°, II do CP) e, como o rompimento de obstáculo não é
considerado como agravante, deverá considerá-lo na 1ª fase, como circunstância do crime.

Cálculo da pena

A pena será calculada obedecendo o critério trifásico, onde primeiramente caberá ao magistrado
efetuar a fixação da pena base, de acordo com os critérios do artigo 59, do CP (circunstâncias
judiciais), em seguida aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, finalmente, as causas
de diminuição e de aumento.

2 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.

Crimes contra o patrimônio.

Art. 155, CP. Furto.

FURTO SIMPLES: Artigo 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena –
reclusão, de 1 a 4 anos, e multa.

CAUSA DE AUMENTO: § 1o. A pena aumenta-se de 1/3, se o crime é praticado durante o


repouso noturno.

PRIVILÉGIO: § 2o. Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3, ou aplicar somente a
pena de multa.

CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO: § 3o. Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer


outra que tenha valor econômico.

FURTO QUALIFICADO: § 4o. A pena é de reclusão de 2 a 8 anos, e multa, se o crime é cometido:


I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II – com abuso de
confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III – com emprego de chave falsa; IV –
mediante concurso de duas ou mais pessoas.

FURTO QUALIFICADO: § 5o. A pena é de reclusão de 03 a 8 anos, se a subtração for de veículo


automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

FURTO SIMPLES

- Conceito: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. A pena é de 1 a 4 anos de
reclusão, e multa (art. 155).

- Objetividade jurídica: a propriedade, a posse e a detenção.

- Sujeito ativo: qualquer pessoa, menos o proprietário, o possuidor e o detentor da coisa.

- Sujeito passivo: é a pessoa física ou jurídica, titular da propriedade, posse ou detenção.


- Tipo objetivo: tirar uma coisa do poder de alguém, apoderar-se de bem da vítima. O furto difere
da apropriação indébita, pois nesta a vítima entrega uma posse desvigiada ao agente, enquanto
que no furto a posse deve ser vigiada.

- Coisa alheia móvel é o objeto material do furto. Bens classificados como imóveis pela lei, mas
que podem ser transportados, são considerados móveis para fins penais.

- Cheque em branco. há posições conflituosas na jurisprudência. Há quem entenda que o


talonário e a própria folha tenham valor econômico por si só. No STJ, os precedentes localizados
são no sentido de que o talonário de cheques e cartão de crédito não podem ser objeto de furto,
por não possuírem, em si, o valor econômico indispensável à caracterização de crime contra o
patrimônio. No TJDFT: “A subtração de talonário de cheques em branco é fato atípico, ante a
ausência de conteúdo econômico” (TJDFT, 20040710088257APR, Relator ARNOLDO
CAMANHO DE ASSIS, 1ª Turma Criminal, julgado em 14/05/2009, DJ 18/06/2009 p. 188).

- Direitos reais e pessoais. Direitos reais e pessoais não podem ser objeto de furto, mas os
documentos podem. Trailer que é utilizado como residência pode ser entendido como moradia
para fins das qualificadoras do artigo.

- Tipo subjetivo: o dolo. Exige ainda o elemento subjetivo do tipo “para si ou para outrem” (fim de
assenhoramento definitivo da coisa).

- Consumação e tentativa: Há sérias discussões sobre o momento consumativo do furto. Podem


ser constatadas as seguintes teorias:

1) Contractatio. O furto se consuma no momento em que o ladrão coloca as mãos no objeto a


ser furtado.

2) Motio. O furto se consuma com a movimentação do objeto. Hoje esta teoria tem predominado.
O crime de furto se consuma com a mera apreensão da coisa, cessada a clandestinidade.
Portanto, o furto se consuma na frente da vítima. “A jurisprudência desta Corte, bem como do
Supremo Tribunal Federal, firmou a orientação no sentido de que se considera consumado o
crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que, cessada a clandestinidade ou
violência, o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que por curto espaço de tempo, sendo
desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, incluindo-se, portanto, as
hipóteses em que é possível a retomada do bem por meio de perseguição imediata” (vide REsp
842937/RS, de 10/10/2006). A tentativa é possível quando o pungente erra o bolso da vitima,
não subtraindo a carteira. Ocorre a tentativa quando o agente não consegue, por circunstâncias
alheias a sua vontade, a posse, ainda que momentânea, da coisa.

3) Ablatio. A coisa foi retirada da vigilância do bem. O ladrão teve a disponibilidade da coisa por
breve tempo. Vinha sendo utilizado como critério para a consumação até que predominasse a
motio.

4) Ilatio. O furto só se consumaria quando o agente tirasse o proveito do crime. Para nós, essa
fase está no exaurimento e por isso nunca foi utilizada.

- Qualificação doutrinária – o crime de furto é material, comum, simples, de dano, de ação livre,
instantâneo.

- Ação penal: pública incondicionada.

- Observações:

1) Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico
(art. 155, § 3º) – o dispositivo abrange energias térmica, mecânica, radioativa e genética; a
subtração de sinal de telefonia, bem como de sinal de TV a cabo, configura a hipótese para a
maioria;
2) O furto de uso não é crime ;

3) O furto famélico configura estado de necessidade.

CAUSA DE AUMENTO: repouso noturno (art. 155, § 1º).

- Repouso noturno. Repouso noturno é o período em que as pessoas da localidade onde ocorreu
o crime repousam, devendo a análise ser feita de acordo com as características da região. Não
basta que o fato ocorra à noite. Repouso noturno é o período em que as pessoas de uma certa
localidade descansam, dormem, devendo a análise ser feita de acordo com as características da
região (rural, urbana etc). Segundo posição do STF e do STJ, não é necessário que a casa seja
habitada ou que os moradores estejam repousando, a saber: “Para a incidência da causa
especial de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, é suficiente que a infração
ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e
veículos. É irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou de residência, habitada
ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. Ordem
denegada (STJ; HC 29.153/MS; 03.11.03).

- Aplica-se ao furto qualificado? A causa de aumento somente se aplica ao furto simples, e não
ao furto qualificado, segundo a maioria da jurisprudência e da doutrina. Posição topográfica do
parágrafo.

FURTO PRIVILEGIADO (art. 155, § 2º):

- Primário. Primário é todo aquele que não é reincidente (a favor: Nucci; contra: Mirabete).

- Coisa de pequeno valor, segundo a jurisprudência, é aquela cujo valor não excede um salário
mínimo, ao tempo do fato .

- Quanto à possibilidade de conciliar o privilégio do § 2º com a qualificadora do § 4º:

Não é possível conciliar. É o entendimento que prevalece. “O privilégio pode incidir sobre o furto
tentado ou consumado, e somente se aplica ao furto simples e ao praticado durante o repouso
noturno (não se aplica ao furto qualificado – STJ, EREsp. nº 292.438). Ao furto qualificado não
se aplica a minorante da forma privilegiada. O menor desvalor de resultado, desde que não seja
insignificante, carece de relevância jurídica no sentido de afetar o desvalor da ação na figura
típica do furto qualificado (Precedentes do STJ e do Pretório Excelso)”.

É possível cumular: “A Turma, superando a restrição do Enunciado 691 da Súmula do STF,


deferiu habeas corpus para aplicar a minorante prevista no § 2º do art. 155 do CP (“Se o
criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de
reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.”)
à pena de condenado por furto qualificado mediante concurso de pessoas (CP, art. 157, § 4º,
IV). Assentou-se, de início, que se deveria considerar como critério norteador a verificação da
compatibilidade entre as qualificadoras (CP, art. 155, § 4º) e o privilégio (CP, art. 155, § 2º) e, a
esse respeito, entendeu-se que, no segmento do crime de furto, não haveria incompatibilidade
entre as regras constantes dos dois parágrafos referidos. Reputou-se, então, possível, na
espécie, a incidência do privilégio estabelecido no § 2º do art. 155 do CP, visto que, apesar de o
crime ter sido cometido em concurso de pessoas, o paciente seria primário e a coisa furtada de
pequeno valor (R$ 125,00). Tendo isso em conta, reduziu-se, em 2/3, a pena-base fixada em 2
anos e 4 meses de reclusão, o que conduziria à pena corporal de 9 meses e 10 dias de reclusão.
Enfatizou-se, por fim, que o cumprimento da pena restritiva de direito, consistente na prestação
de serviço à comunidade, será feito na forma a ser determinada pelo magistrado sentenciante,
observado, como período, o cumprimento da pena ora fixada” (STF, HC 96843/MS, rel. Min. Ellen
Gracie, 24.3.2009, Informativo 540). No mesmo sentido, vide Nucci.
CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO: A subtração de energia elétrica é furto. § 3º, do art. 155. Há
que se diferenciar duas hipóteses: subtrair energia antes do medidor é furto; alterar o medidor
para registrar consumo menor é estelionato.

FURTO QUALIFICADO (art. 155, § 4º).

Segundo o modus operandi, pode caracterizar furto qualificado:

- Destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (155, § 4º, I): Segundo Damásio,
destruir significa subverter, desfazer o obstáculo. Romper significa abrir brecha. Arrombamento
de porta é rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Detonar uma bomba na porta de um
cofre significa destruir. A violência deve ser contra o obstáculo que dificulte a subtração e não
contra a própria coisa. Quebrar o vidro do veículo para furtá-lo é furto simples, porque a violência
incidiu sobre a própria coisa que se queria subtrair; para ser obstáculo à subtração não pode ser
diretamente sobre a coisa que se quer subtrair. Quebrar o vidro do veículo para furtar o guarda-
chuva que está dentro é furto qualificado. Esses dois exemplos parecem ilógicos, porque na
verdade, seria mais grave furtar o guarda-chuva do que o veículo. Não obstante isso, é o que
prevalece nas duas turmas criminais do STJ:

“I. Dirigindo-se o furto à apropriação de tampa traseira interna, e não do automóvel em si,
considera-se este como obstáculo exterior àquele. II. O rompimento de obstáculo externo ao
objeto do furto caracteriza a circunstância qualificadora” (RESP 815.244/RS; 17/08/2006) .

Prova: como o crime deixa vestígio, é necessária a prova pericial. A excepcional prova
testemunhal supletiva deve referir-se à violência à coisa e não à subtração da res furtiva.

- Abuso de confiança (155, § 4º, II): é a confiança que decorre de certas relações, que podem
ser de parentesco, amizade ou profissional, envolvendo agente e vítima proprietária, detentora
ou possuidora da coisa. É imprescindível que fique demonstrado o ABUSO DA CONFIANÇA. A
simples relação não significa necessariamente que o furto entre eles é qualificado; é necessário
que o agente se aproveitou de alguma facilidade.

- MP/MG: qual a diferença entre o furto qualificado pelo abuso de confiança e a apropriação
indébita? Nesta, o agente tem posse sem vigilância da coisa e o dolo é superveniente à posse
sem vigilância; naquele, o agente tem mero contato físico com a coisa e o dolo é anterior a esse
contato.

- Fraude (155, § 4º, II): É o furto praticado utilizando-se o agente de qualquer meio enganoso,
para iludir a vigilância da vítima, facilitando a subtração da coisa. A finalidade é afastar ou
diminuir a vigilância da vítima e facilitar a subtração. A fraude deve ser aplicada no MOMENTO
DA EXECUÇÃO, não pode ser nem anterior e nem posterior. EXEMPLO: disfarce.

- Diferença para o estelionato. Tanto aqui quanto no estelionato, há utilização de meio enganoso.
Porém, no estelionato, este é aplicado para iludir a vítima para que esta entregue
espontaneamente a coisa; no furto com fraude, o engodo é aplicado para iludir a vítima,
facilitando a subtração .

- MP/BA: duas pessoas disfarçadas de operadores de sociedade de telefonia vão até o primeiro
andar e conseguem entrar no apartamento de uma senhora. Um acompanha a senhora até o
10o. andar e o outro fica no apartamento, o que subiu deixa a senhora sozinha e desce para
ajudar o outro. Qual o crime? Houve meio enganoso, para facilitar a subtração, assim, trata-se
de furto mediante fraude.

- SP: feito o test drive, o agente leva o carro. A jurisprudência entende que prevalece o furto
mediante fraude, porque a posse o agente é vigiada, não havendo estelionato, porque a posse
era vigiada, precária. É o mesmo raciocínio para a pessoa que leva as roupas do provador.

- Escalada (155, § 4º, II): É o uso de via anormal para acessar o lugar, seja por meio artificial ou
impróprio, mediante desforço incomum. CUIDADO: escalada nem sempre é subida, pode ser
resultante de um túnel, saltar fossas, rampas, ou meio subterrâneo. Toda a via anormal
empregada para acessar o lugar é escalada. Mas para configurar a qualificadora quando o uso
de via anormal exigir do agente um desforço incomum.

- Destreza (155, § 4º, II): O agente, por meio de peculiar habilidade manual, subtrai a coisa sem
que o proprietário, detentor ou possuidor perceba, ou seja, a vítima é despojada de seu bem sem
que a vítima perceba. EXEMPLO: batedores de carteira (sem trombada). A doutrina entende que
é indispensável para a caracterização da destreza que o objeto esteja junto ao corpo da vítima,
senão não tem relevância a destreza. A destreza é verificada do ponto de vista da vítima ou de
terceiro? Ou seja, terceiro percebeu e a vítima não percebeu? A doutrina entende que a destreza
é verificada do ponto de vista da vítima, ou seja, a peculiar habilidade manual é em relação à
vítima .

- Emprego de chave falsa (155, § 4º, III): Chave falsa é todo o instrumento com ou sem formato
de chave que seja destinado a abrir fechaduras. EXEMPLOS: arames, pregos, grampos e
outros . MAGALHÃES NORONHA aceita como chave falsa a chave verdadeira obtida
fraudulentamente, configurando a qualificadora da chave falsa. Não é posição que prevalece,
apesar de o TRF4 já tenha decidido nesse sentido.

BITTENCOURT: quando a chave verdadeira é obtida mediante fraude ou mesmo mediante furto,
não caracteriza a qualificadora. Poderá configurar a qualificadora do emprego de fraude,
dependendo das circunstâncias. Entender que os cartões de hotel podem ser utilizados como
chave falsa, é aplicação de interpretação progressiva. Quando o agente realiza LIGAÇÃO
DIRETA não utiliza qualquer objeto sobre a ignição do veículo que possa ser confundido ou tido
como chave falsa.

- Jurisprudência. Originalmente, o STJ entendia que “a utilização de chave falsa diretamente na


ignição do veiculo para fazer acionar o motor não configura a qualificadora do emprego de chave
falsa (CP, art. 155, par. 4., III). A qualificadora só se verifica quando a chave falsa é utilizada
externamente a ‘res furtiva’, vencendo o agente o obstáculo propositadamente colocado” (REsp
43.047/SP, 5a Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 15/09/1997). O entendimento atual caminha,
no entanto, em outro sentido, tendo a 5a Turma afirmado que “o uso de ‘mixa’, na tentativa de
acionar o motor de automóvel, caracteriza a qualificadora do inciso III do § 4º do art. 155 do
Código Penal” (STJ, REsp 906.685/RS, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 06/08/2007). Esse
é o entendimento mais recente do TJDFT , embora se possa encontra precedentes antigos
(Smaniotto) afastando a qualificadora quando a chave falsa é utilizada para acionar o motor.

Concurso de pessoas (155, § 4º, IV).

- Menor. Para a maioria, ainda que um dos envolvidos seja menor, há incidência da qualificadora.
Entretanto, sabe-se de julgado do STJ cuja ementa expressa: “O Cód. Penal é o código das
pessoas maiores de idade. Por isso, entende o Relator, a qualificadora do concurso de duas ou
mais pessoas pressupõe, nos crimes de furto e roubo, por exemplo, concurso de pessoas
imputáveis. Não é, portanto, qualificado o furto praticado por pessoa imputável e pessoa
inimputável (menor de 18 anos)” (HC 38.097/SP; Sexta Turma – DJ de 04/12/06; Rel. Nilson
Naves).

BITTENCOURT: é a concorrência de duas ou mais pessoas na prática do crime, ainda que


qualquer delas seja inimputável ou não seja identificada.

NELSON HUNGRIA não considera como qualificadora a conduta que tenha sido praticada só
por um autor desconsiderando os eventuais partícipes, ou seja, deve ainda existir dois
executores pelo menos para além dos eventuais partícipes.

DAMÁSIO fala que o concurso de pessoas envolve partícipe e co-autor, não podendo ser
afastados os partícipes. Essa qualificadora não pode ser cumulada com o furto praticado por
quadrilha ou bando.

NUCCI. “O apoio prestado, seja como co-autor, seja como partícipe, segundo entendemos, pode
servir para configurar a figura do inciso IV”

- Concurso de qualificadoras: Somente uma qualifica o crime, as outras poderão ser


consideradas como agravantes genéricas, se e quando previstas.

FURTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (155, § 5º). O agente dificulta o ressarcimento do


proprietário. Somente será configurado quando ultrapassar os limites do Estado; se for preso na
fronteira, NÃO há a qualificadora porque não ultrapassou os limites do Estado ou do país.

Questão de concurso. O agente subtraiu o veículo em 21/01/05, ficou guardado em sua garagem.
Em 25/02/05, dirigiu-se para o Paraná, tendo sido apreendido na fronteira do estado, ou seja,
não chegou ao Paraná. Trata-se de FURTO SIMPLES CONSUMADO.

Tentativa. É possível furto tentado qualificado pelo § 5o? Para parte da doutrina, sim, é possível,
quando o agente é perseguido e ultrapassa os limites do Estado, sem jamais ter tido a posse
mansa e pacífica da coisa. A tentativa pode ser questionada se adotada a teoria da motio.

DF. E os limites do Distrito Federal configuram a qualificadora? A maioria entende que sim , mas
há doutrina dizendo que é analogia in malam partem.

- Cumulação de qualificadoras. É possível cumular as qualificadoras dos § § 4o. e 5o.? Não. Os


dois são incompatíveis; deve ser escolhido o § mais grave, no caso o 5o., sendo que o outro será
utilizado no momento de fixação da pena, como circunstância desfavorável.

Art. 156. Furto de coisa comum

Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a


detém, a coisa comum:

Pena – detenção, de 6 meses a 2 anos, ou multa.

§ 1o. Somente se procede mediante representação.

§ 2o. Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que
tem direito o agente.
- Furto de sócio contra sociedade. Aqui, há patrimônios distintos (entre o sócio e a sociedade) e,
por isso, não se aplica a figura privilegiada, mas o art. 155, CP (cf. Nucci)

Art. 157. Roubo.

Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra
pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa
para si ou para terceiro.

- Roubo simples próprio. É crime complexo, pois atinge mais de um bem jurídico: o patrimônio e
a liberdade individual ou integridade corporal.

- Objetividade jurídica: o patrimônio, a liberdade individual e a integridade corporal (em caso de


violência).

- Sujeito ativo: qualquer pessoa, menos o proprietário, o possuidor e o detentor da coisa.

- Sujeito passivo: o proprietário, possuidor ou detentor da coisa, bem como qualquer outra pessoa
que seja atingida pela violência ou grave ameaça.

- Tipo objetivo: possui os mesmos requisitos do furto, acompanhados de um dos seguintes meios
de execução:

1) Violência – Emprego de desforço físico sobre a vítima a fim de possibilitar a subtração (socos,
pontapés, etc.);

2) Grave ameaça – Promessa de mal grave e iminente (morte, lesões corporais);

3) Redução à impossibilidade de resistência – É a violência imprópria (embriaguez, hipnose).

- Tipo subjetivo: o dolo. Exige o elemento subjetivo do tipo (contido na expressão “para si ou para
outrem”) de fim de assenhoramento definitivo da coisa.

- Consumação e tentativa: Segundo entendimento tradicional do STF e do STJ, para a


consumação do roubo é desnecessária a posse tranqüila do bem subtraído por parte do agente,
bastando a posse do objeto material por curto período de tempo (STJ, HC nº 25.489, EREsp. nº
235.205). Ocorre a tentativa quando o agente não consegue, por circunstâncias alheias a sua
vontade, a posse, ainda que momentânea, da coisa. Também está consumado o roubo quando
o agente se desfaz da coisa subtraída ou a mesma se extravia na fuga, não a recuperando a
vítima, ou quando, havendo concurso de agentes, um deles consegue empreender fuga na posse
do bem. No entanto, a jurisprudência do TJDFT é mais rigorosa, afirmando que “o crime de roubo
se consuma no momento em que, cessada a violência ou grave ameaça, o réu vem a se
assenhorear da res, não se exigindo mais, segundo a evolução jurisprudencial, que o agente
alcance a posse mansa e pacífica da coisa, colocando-a fora da vigilância da vítima”
(20060310093266APR, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1ª Turma Criminal, julgado em
22/02/2007, DJ 03/05/2007 p. 131) .

- Qualificação doutrinária – o roubo é crime material, comum, complexo, de dano, de ação livre
e instantâneo.

- Ação penal: pública incondicionada.


- Arrependimento posterior. O roubo próprio admite o ARREPENDIMENTO POSTERIOR (art. 16
= crimes cometidos sem grave ameaça e violência à pessoa, até o recebimento da denúncia ou
queixa)? Existe divergência na doutrina, porque o crime de roubo próprio não é somente
cometido sob a forma de violência ou grave ameaça; há um terceiro modus operandi que não
está inserido no artigo 16 (depois de haver reduzido a vítima, por qualquer meio, à
impossibilidade de resistência). Assim, há doutrina dizendo que nesse caso cabe o
arrependimento posterior, que está vedado somente para os dois primeiros modos (vide Nucci e
Flávio Monteiro). Mas, outra corrente diz que NÃO cabe o arrependimento posterior, porque esse
qualquer outro meio NÃO deixa de ser uma violência.

- Roubo simples impróprio (157, § 1º). No roubo próprio a violência e a grave ameaça são
empregadas antes ou durante a subtração, pois constituem meio para que o agente consiga
efetivá-la. É de se notar que no roubo impróprio não se fala no terceiro modus operandi previsto
no caput (qualquer outro meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência), o que gera
críticas na doutrina (há quem defenda a possibilidade). No roubo impróprio o agente emprega
violência ou grave ameaça para garantir a impunidade da subtração ou assegurar a detenção do
bem. Se a finalidade for outra haverá, conforme a hipótese, concurso material de crimes (furto
com lesões corporais, por exemplo).

- Tipo subjetivo. O tipo subjetivo é o dolo. Também exige o elemento subjetivo do tipo, consistente
no “fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro”.

- Consumação e tentativa: consuma-se no exato momento em que é empregada a violência ou


grave ameaça, mesmo que o agente não consiga garantir a impunidade ou assegurar a posse
dos objetos subtraídos. Sobre a tentativa, há controvérsia: a) uns entendem que ela é incabível,
pois, ou o agente emprega violência ou grave ameaça, e o crime está consumado, ou não as
emprega, havendo, neste caso, apenas crime de furto; b) outros entendem ser possível, quando,
por exemplo, o agente, após apoderar-se do bem, tenta empregar violência ou grave ameaça,
mas não consegue (para os adeptos da primeira corrente, como Nucci, nesse exemplo, houve
violência; apenas a vítima não foi atingida).

Roubo impróprio seguido de morte. A questão é delicada. Inicialmente há furto. Antes da fuga, a
vítima aparece e a violência se faz necessária. Se nessa circunstância ocorrer morte, há 2
hipóteses: a) Furto + Homicídio qualificado (para assegurar a execução de outro crime); b)
Latrocínio (Roubo impróprio+morte) . Smaniotto diz que a chave estaria na interpretação do “logo
após”, elementar do roubo impróprio. Para ele, se consumado o furto, há furto; se não
consumado o furto e vem a violência, há latrocínio. O problema, ele reconhece, é que a motio
vem predominando como teoria da consumação do furto. Com isso, não haveria latrocínio no
roubo impróprio. Mas a questão é polêmica. Se questionado isso na prova, o ideal é demonstrar
o debate.

Roubo circunstanciado (157, § 2º):

A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com


emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; III - se a vítima está em serviço
de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV - se a subtração for de veículo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei
nº 9.426, de 1996) V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
(Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

- Emprego de arma (157, § 2º, I):


Emprego vs. Porte ostensivo. Para configuração da majorante é preciso o emprego efetivo ou
basta o porte ostensivo? BITENCOURT (MAJORITÁRIA): é preciso o emprego efetivo na
conduta, ou seja, o agente tem que efetivamente empregar a arma como ameaça, afastando o
porte ostensivo. LUIZ RÉGIS PRADO: basta o porte ostensivo para que configure a majorante,
porque a vítima vê e se sente amedrontada.

O que é arma? É arma em si ou qualquer outro objeto utilizado como tal? CORRENTE
RESTRITIVA: somente objeto fabricado com finalidade bélica, ou seja, ARMA PRÓPRIA,
EXEMPLO: revólver. CORRENTE AMPLIATIVA (MAJORITÁRIA): qualquer objeto, mesmo sem
finalidade bélica, pode ser capaz de causar lesão a outrem, ou seja, ARMA SEM SENTIDO
IMPRÓPRIO, EXEMPLO: faca.

Arma de brinquedo. A arma de brinquedo NÃO mais aumenta a pena do crime de roubo, a súmula
do STJ (174) foi cancelada pelo próprio STJ; assim, simulacro de arma não aumenta mais a pena
do crime de roubo, mas, a arma de brinquedo ainda é objeto capaz de configurar a grave ameaça
para configuração do crime de roubo.

Apreensão da arma é necessária? Não é necessária a apreensão da arma . Há apenas um


acórdão do STF exigindo a apreensão e perícia e, portanto, essa posição não prevalece .

Arma desmuniciada. E a arma desmuniciada majora a pena? Sempre se entendeu que sim, ou
seja, que majora a pena de crime de roubo , mas o cancelamento da súmula reforçou a corrente
que defendia que a arma desmuniciada também não majora a pena do crime de roubo (MP/SP).
No TJDFT, é representativa a opinião daqueles que entendem não estar caracterizada a causa
de aumento .

Roubo com arma e quadrilha armada. É possível uma denúncia de crime de roubo envolvendo
o emprego de arma em concurso com o crime de quadrilha armada? O STF não reconhece o bis
in idem nesse caso, sendo perfeitamente possível a aplicação de concurso da quadrilha armada
(PORTE), mas a utilização da arma no roubo (EMPREGO) é outra conduta, pois os agentes
EFETIVAMENTE empregaram a arma (no mesmo sentido, vide Nucci, STJ, HC 10.126/RJ). Há
doutrina que reconhece o bis in idem.

- Concurso de pessoas (157, § 2º, II): Tudo que foi dito da qualificadora do furto se aplica aqui.
Sempre se entendeu que eventuais inimputáveis e pessoas não identificadas eram computadas
para a aplicação da majorante, mas há julgado do STJ no sentido de que INIMPUTÁVEIS não
são considerados para o fim de configuração do concurso de pessoas no furto, e por questão de
coerência, esse entendimento seria aplicável para o roubo. Note-se que na doutrina e na
jurisprudência de uma forma geral prevalece o entendimento de que os inimputáveis são
computados.

- Vítima em serviço de transporte de valores (157, § 2º, III): A vítima deve estar EM SERVIÇO
para alguém. Se a vítima estiver transportando seus próprios valores NÃO incide a majorante
(se fosse incidir todo roubo seria majorado). O que são valores? CORRENTE RESTRITIVA: a
majorante somente incide em casos de roubos em valores bancários, carros-fortes. CORRENTE
AMPLIATIVA: aplica-se a majorante em qualquer carga que esteja sendo transportada,
EXEMPLO: cerveja e outros.

Somente se aplica a majorante quando o agente sabe que a vítima está em transporte de valores.
O agente deve ter esse conhecimento, ou seja, deve fazer parte do dolo do agente, nos termos
do inciso.

- Subtração de veículo automotor (157, § 2º, IV): Tudo que foi dito em relação ao crime de furto
aplica-se aqui.
- Agente mantém a vítima (157, § 2º, V): Três situações podem se configurar (cf. Nucci):

a) o agente segura a vítima por brevíssimo tempo, o suficiente para lhe tomar o bem; Não há
causa de aumento.

b) O agente segura a vítima por tempo superior ao necessário ou valendo-se se de forma


anormal para garantir a subtração planejada Aplica-se o art. 157, §2o, V, CP. “O inciso V do
art. 157, §2o, do CP exige para a sua configuração que a vítima seja mantido em tempo
juridicamente relevante em poder do réu, sob pena de que sua aplicação seja uma constante em
todos os roubos” (REsp 228.794/RJ).

c) O agente, além de pretender subtrair, tem nítida finalidade de privar a liberdade do ofendido
Roubo em concurso com seqüestro. O art. 157, § 2º, V, não fala em privação, mas mera
restrição da liberdade, a indicar um tempo menor em que a vítima fica breve espaço de tempo
em poder do agente.

Como as situações são muito próximas, a análise deve ser feita caso a caso.

Majoração da pena. Deve ser justificada em razão do grau de intensidade da circunstância.


“ROUBO CIRCUNSTANCIADO - NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA MAJORAÇÃO DA
PENA. A Turma, perfilhando entendimento exarado pelo colendo STJ, consignou que a presença
de mais de uma causa especial de aumento de pena no crime de roubo circunstanciado, por si
só, não autoriza a exasperação da reprimenda acima da fração mínima, impondo-se ao julgador
a explanação de dados concretos do caso a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta do
agente” (TJDFT, 1ª Turma Criminal, 20040710122017APR, Relª. Desa. Convocada DELEANE
CAMARGO. Data do Julgamento 08/05/2008).

Roubo qualificado (157, § 3º). Esse parágrafo regula as qualificadoras: se da violência resulta
lesão corporal ou se resulta morte. A lesão leve fica absorvida. Somente qualificam o crime de
roubo LESÃO GRAVE e MORTE, que qualificam tanto o roubo próprio quanto o roubo impróprio.
Diante do § 3o., não se aplica o § 2o. (MAJORANTES), as circunstâncias desse parágrafo não
aumentam as penas do § 3o. Somente o qualificado por MORTE é chamado de LATROCÍNIO e
é CRIME HEDIONDO; a lesão grave não é hedionda e não é latrocínio.

Preterdolo. Os resultados LESÃO GRAVE e MORTE podem ser resultado de culpa, assim, eles
podem ser crimes PRETERDOLOSOS. O latrocínio, assim, pode ser doloso ou preterdoloso;
quando doloso admite a tentativa, mas, quando preterdoloso, não admite a tentativa porque o
subseqüente é praticado a título de culpa.

Resultante da violência. Esses resultados somente qualificam o crime se resultarem da


VIOLÊNCIA, mas não da grave ameaça. A lei não qualifica quando a morte é fruto da grave
ameaça. Nesse caso, o agente responde por roubo em concurso com o HOMICÍDIO, doloso ou
culposo. Para os adeptos da IMPUTAÇÃO OBJETIVA, somente responde por roubo, não sendo
imputado ao agente o resultado MORTE porque ela não é desdobramento causal normal da
grave ameaça no crime de roubo; a grave ameaça quando é praticada não tem como
desdobramento causal normal a morte. Para que haja o latrocínio, é indispensável que a violência
seja empregada durante o assalto (FATOR TEMPO) e em razão (FATO NEXO) do assalto. Se
não for assim, há ROUBO EM CONCURSO COM O HOMICÍDIO. EXEMPLO: agente assaltou o
banco e duas semanas depois do crime foi identificado por vítima, então mata a vítima. NÃO É
LATROCÍNIO, porque o homicídio foi praticado em razão do roubo (NEXO), mas não foi praticado
durante o assalto (TEMPO). Responderá por assalto e homicídio em concurso por decorrência
de CONEXÃO CONSEQUENCIAL. Quando um assaltante mata o outro para ficar com o objeto
do assalto é HOMICÍDIO e não latrocínio. Mas, se no contexto do roubo, o agente atira na vítima,
mas acerta o comparsa é LATROCÍNIO, porque se aplica a teoria do erro de tipo acidental -
consideram-se as características da vítima virtual (aberratio ictus), nos termos do artigo 70, ou
seja, é como se a vítima tivesse morrido na conduta criminosa.

BITENCOURT: A é proprietário do veículo e B passageiro; o agente mata B para assaltar o


veículo de A, quantos crimes existem? O passageiro que não era o proprietário foi morto.
SOMENTE UM CRIME: LATROCÍNIO, pouco importa se o crime foi contra o proprietário ou de
terceiro, desde que esteja dentro do mesmo contexto fático.

TJ/BA: se for subtraído somente UM bem, mas várias pessoas forem mortas, quantos crimes
foram cometidos? BITENCOURT e NUCCI: não desconfigura a UNIDADE DO CRIME, será um
único latrocínio, mesmo que haja várias mortes, mas, essa situação (várias mortes) deve ser
considerada na fixação da pena. Mas se são subtraídos vários bens e várias mortes, configuram-
se vários latrocínios.

SUBTRAÇÃO DE A e MORTE DE B LATROCÍNIO

SUBTRAÇÃO DE A e MORTES DE A E B 01 LATROCÍNIO E AS MORTES APLICADAS


NA PENA

SUBTRAÇÃO DE A e B e MORTES DE A e B 02 LATROCÍNIOS em concurso material

Latrocínio VS. Furto. Se a intenção inicial do agente era matar o agente e somente depois nasce
a idéia do furto, trata-se de HOMICÍDIO em concurso com FURTO (concurso material). Para não
ser latrocínio, deve-se comprovar que a intenção inicial era a vida.

Júri. O latrocínio não vai a júri, porque não é um crime doloso contra a vida, mas um crime contra
o patrimônio. Muitos criticam essa posição, mas é o entendimento do STF (Súmula 603).

Tentativa e consumação. Sobre a CONSUMAÇÃO do crime de latrocínio:

SUBTRAÇÃO MORTE CRIME DE LATROCÍNIO

consumada consumada Consumado

tentada tentada Tentado

consumada tentada CORRENTE:

agente responde por TENTATIVA DE HOMICÍDIO qualificado pela CONEXÃO com a


SUBTRAÇÃO (artigo 121, § 2o, V);

CORRENTE MAJORITÁRIA (STF):

o agente responde por LATROCÍNIO TENTADO.

tentada consumada CORRENTE (TJ/SP):

o agente responde por LATROCÍNIO TENTADO.

CORRENTE MINORITÁRIA (doutrinária):

o agente responde por HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO em concurso com ROUBO


SIMPLES TENTADO.

CORRENTE (NELSON HUNGRIA):


o agente responde por HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO.

CORRENTE (STF, SÚMULA 610):

o agente responde por LATOCÍNIO CONSUMADO.

610 - Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a
subtração de bens da vítima.

Concurso entre roubo e extorsão. “Caracteriza-se o concurso material entre o roubo e a extorsão
quando, após a subtração dos bens, os agentes obrigam a vítima a revelar senha bancária para
realização de saque bancário. Entendeu-se que os crimes em questão são diametralmente
opostos: o roubo é crime material de resultado; a extorsão é crime formal, se consuma na simples
manifestação, na expressão corporal da vítima. Segundo o voto minoritário ocorre, no caso, o
fenômeno da consunção, tendo em vista que a finalidade maior da conduta é apropriar-se do
máximo possível de bens. Ademais, os eventos ocorreram dentro do mesmo contexto fático,
contra a mesma vítima” (TJDFT, Cam. Criminal, 20070110046176EIR, Rel. Des. SÉRGIO
ROCHA. Des. GEORGE LOPES LEITE - voto minoritário Data do Julgamento 09/03/2009) . Mas,
em sentido contrário, a 1a Turma Criminal do TJDFT já havia anteriormente afirmado que “é
possível a continuidade delitiva no roubo e extorsão, uma vez que são crimes da mesma espécie”


(20080110292238APR, Relator SANDRA DE SANTIS, 1ª Turma Criminal, julgado em
29/01/2009, DJ 17/02/2009 p. 100)

Art. 158, CP. Extorsão.

Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou
para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma
coisa:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se
a pena de um terço até metade.

§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior. Vide


Lei nº 8.072, de 25.7.90

§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é


necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12
(doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas
previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente (NOVA FIGURA TÍPICA CRIADA PELA LEI
Nº 11.923/09)

- Conceito. A extorsão é um ataque indevido à liberdade de outrem visando a obter vantagem


econômica, um enriquecimento ilícito. Qual a diferença entre o constrangimento ilegal (artigo
146) e o crime de extorsão (artigo 158)? É a finalidade do agente. No constrangimento ilegal
busca-se somente a restrição da liberdade. Na extorsão, mediante ataque à liberdade, busca-se
vantagem indevida.
- Extorsão e crime de roubo. As diferenças são (STJ, REsp. nº 90.097): 1) no roubo há subtração,
enquanto na extorsão há tradição da coisa; 2) no roubo o comportamento da vítima é
prescindível, enquanto na extorsão o comportamento da vítima é imprescindível à consumação
do crime; 3) no roubo o mal é a violência física iminente, enquanto na extorsão o mal prometido
é futuro; 4) no roubo o proveito do agente é contemporâneo, enquanto na extorsão é futura a
vantagem visada pelo agente.

- Sujeito ativo. O crime é comum porque não se exige nenhuma qualidade específica. Se for
funcionário público, o crime praticado é a CONCUSSÃO. Se o funcionário público NÃO tem
competência para praticar o ato que está ameaçando não há crime funcional, pratica somente o
crime de extorsão. Nem todo particular pratica extorsão, se estiver na iminência de assumir
função pública, pratica concussão. Nem todo o funcionário público pratica concussão, se não
tiver competência, pratica a extorsão.

- Sujeito passivo. O lesado patrimonialmente e o que sofreu a violência ou a grave ameaça.

- Conduta. Consiste em EXIGIR, isto é, CONSTRANGER. O constrangimento é feito mediante


VIOLÊNCIA (efetivo emprego de força física) ou GRAVE AMEAÇA. A grave ameaça será
verificada analisando as condições da vítima ou do homem médio? A doutrina tende a desprezar
a noção do homem médio, porque ninguém sabe quem é ele (ROXIN e LFG). Assim, deve ser
verificado o caso concreto para a configuração da grave ameaça, analisando as características
das vítimas.

- Dolo: o crime é punido a título de dolo. Com um elemento subjetivo do tipo: o intuito de obter
para si ou para outrem INDEVIDA VANTAGEM ECONÔMICA. Se a vantagem era devida, tem-
se o art. 345, CP.

- Consumação: há correntes distintas, entretanto, prevalece majoritariamente a tese de que é um


crime formal, ou seja, é crime de consumação antecipada, consumando-se no momento do
constrangimento, independentemente da obtenção da vantagem indevida, sendo o
locupletamento do agente mero exaurimento do crime, que é utilizado pelo juiz diligente como
circunstância judicial desfavorável. Nos termos da S. 96, STJ, “o crime de extorsão consuma-se
independentemente da obtenção da vantagem indevida”.

- Tentativa: o crime de extorsão admite tentativa.

Majorante (art. 158, § 1º). A doutrina erroneamente chama de qualificadora, mas é uma
majorante que deve ser verificada na 3a fase de aplicação da pena.

Concurso pessoas. Essa majorante é distinta da prevista no ROUBO (§ 2º, II, CONCURSO DE
PESSOAS), em que, para a maioria, está abrangida por essa idéia a noção do partícipe. Na
extorsão, o legislador fala em COMETIMENTO por duas ou mais pessoas. Exige que as pessoas
participem diretamente da execução do crime, não estando incluída a figura do partícipe. Se
houver o partícipe não será aplicada a majorante.

Arma. A segunda hipótese da majorante é o EMPREGO DE ARMA. A maioria da doutrina afirma


que é necessária a efetiva utilização da arma e não o mero porte ostensivo (BITENCOURT). A
minoria (LUIZ RÉGIS PRADO) afirma que basta o porte ostensivo para a aplicação da majorante.
Sobre o conceito de armas valem os argumentos anteriores.

Qualificadora (art. 158, § 2º). Nessa hipótese serão seguidas as mesmas regras do roubo

Crime hediondo. Vale trazer que apenas a extorsão qualificada pela morte, consumada ou
tentada, é que tem natureza de crime hediondo. Não é hediondo se for qualificado pela lesão
corporal grave.
Violência. Somente há a qualificadora se os resultados nascem da violência e não da grave
ameaça.

Causa de aumento e qualificadora. As causas de aumento do § 1o. somente aumentam a pena


do caput e não da qualificadora. As qualificadoras somente se aplicam nas hipóteses em que a
extorsão é cometida com emprego de violência..

Seqüestro relâmpago. Como o tema é novo, cito, na íntegra, o seguinte artigo

“Clareza do legislador: sempre foi tema muito confuso o correto enquadramento do delito de
sequestro relâmpago. A nova lei tem a virtude de esclarecer a tipificação adequada. Já não existe
nenhuma dúvida: agora o sequestro relâmpago está previsto expressamente no art. 158, § 3º,
do CP.

Duas situações diferentes: para clarificar bem a matéria, devemos fazer a seguinte distinção:
uma coisa é a concretização exclusiva do sequestro relâmpago (obrigar a vítima, por exemplo, a
fazer saques em caixas eletrônicos, privando-a da liberdade) e outra (bem diferente) consiste em
o agente subtrair bens da vítima em primeiro lugar (o carro, a carteira, dinheiro etc.) e depois
praticar o sequestro relâmpago. Na primeira situação temos crime único (agora enquadrado no
art. 158, § 3º, do CP, sem sombra de dúvida). Na segunda temos dois delitos: roubo (art. 157) +
art. 158, § 3º (extorsão).

O sequestro relâmpago era enquadrado como extorsão mediante sequestro: no que diz respeito
ao crime único de sequestro relâmpago (agora previsto expressamente no art. 158, § 3º, do CP)
cabe fazer as seguintes considerações: antes do advento da Lei 11.923/2009 ele era tipificado
ora no art. 157, § 2º, V, do CP, ora no art. 159 do CP (extorsão mediante sequestro). Correta era
a última posição porque no sequestro relâmpago é imprescindível a atuação da vítima para que
o delito se consuma, ou seja, a atuação da vítima é condição necessária para a obtenção da
vantagem econômica. Isso não se passa no roubo (onde o agente subtrai os bens da vítima, sem
que ela seja condição necessária para a obtenção da lesão patrimonial).

A pena do delito foi reduzida: partindo-se da premissa posta, a pena do delito de sequestro
relâmpago, antes, era de oito a quinze anos de reclusão (CP, art. 159). Agora (por força da nova
lei) a pena é de seis a doze anos (crime simples). A nova lei diminuiu a pena do delito em
destaque.

Sequestro relâmpago deixou de ser crime hediondo: antes o sequestro relâmpago (sendo
enquadrado no art. 159) era crime hediondo. Agora deixou de ser crime hediondo (porque a
extorsão do art. 158, § 3º, não está catalogada, no Brasil, como crime hediondo - ver art. 1º da
Lei 8.072/1990). Não sendo possível analogia contra o réu, não pode o juiz suprir esse vácuo
legislativo (nem o doutrinador pode violar a garantia da lex stricta).

Lei nova é mais benéfica ao réu...: antes não se permitia para o sequestro relâmpago a anistia,
graça, indulto etc. Agora todos esses institutos são cabíveis. Antes se exigia o cumprimento de
dois quintos (se primário) ou três quintos (se reincidente) para a progressão de regime; agora
basta o cumprimento de um sexto da pena para esse efeito (LEP, art. 112).

E retroativa: como se vê, a chamada lei "de repressão dura" contra o sequestro relâmpago, na
verdade, se comparada com a classificação correta anterior (que o inseria no art. 159 do CP), é
muito mais favorável ao réu. Nos pontos favoráveis, claro, a lei nova vai retroagir (para beneficar
o réu), caso ele tenha sido condenado pelo art. 159.

Sequestro relâmpago com lesão grave ou morte: se resulta (do sequestro relâmpago) lesão
corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente.
Note-se: o crime não se converte em extorsão mediante sequestro, tão-somente são aplicadas
as suas penas (só é extorsão mediante sequestro quo poenam). Não sendo extorsão mediante
sequestro, em regra não há que se falar em crime hediondo, salvo quando ocorre o resultado
morte (extorsão com resultado morte é crime hediondo). No caso de lesão grave, não é crime
hediondo (por falta de previsão legal).

Desproporcionalidade da pena: a pena nova do delito de sequestro relâmpago (embora menor


que a anterior, contemplada no art. 159 do CP), comparada com o delito de homicídio simples,
é totalmente desproporcional. Aliás, a pena é idêntica nas duas situações: de seis a doze anos
de reclusão. Praticar sequestro relâmpago ou matar uma pessoa no Brasil é a mesma coisa (no
que diz respeito à pena). A desproporcionalidade é patente. Sendo o Brasil um país
tradicionalmente patrimonialista, nota-se o quanto que o patrimônio "vale" (na consideração
equivocada do legislador) mais que a vida.

Desproporcionalidade entre o roubo e o sequestro relâmpago: há desproporcionalidade também


em relação ao roubo com privação da liberdade da vítima. Nesse caso (roubo agravado) a pena
mínima é de cinco anos e quatro meses de reclusão. No sequestro relâmpago a pena mínima é
de seis anos de reclusão. Total desproporcionalidade. Tanto no roubo como no sequestro
relâmpago o objetivo do agente é o patrimônio. Bens jurídicos idênticos, modo de execução
idêntico: não se justifica pena distinta. Cabe ao juiz julgar inconstitucional a pena do art. 158, §
3º, do CP, aplicando a pena mínima do art. 157, § 2º, V, do CP.

Roubo + sequestro relâmpago (concurso de crimes): se o agente rouba a vítima (rouba o carro,
uma carteira, dinheiro, relógio etc.) e, em seguida, no mesmo contexto fático (sem nenhuma
interrupção temporal), pratica também o sequestro relâmpago (saques em caixas eletrônicos),
temos dois delitos: roubo + art. 158, § 3º. O roubo pode ser simples ou agravado (pelo concurso
de pessoas, por exemplo).

Concurso de crimes material ou formal?: a clássica jurisprudência do STF sempre enfocou o


tema (roubo + extorsão) como concurso material de crimes (RE 104.063-SP, 2ª Turma, rel. Min.
MOREIRA ALVES, DJ de 17?05?85). No mesmo sentido: HC 74.528-SP, 2ª Turma, rel. Min.
MAURÍCIO CORREA, DJ de 13?12?96); HC 69.810-SC, 1ª Turma, rel. Min. CELSO DE MELLO,
DJ de 18?06?93); RESP 684423-SP, 5ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 14?02?2005).
Esse é o clássico entendimento jurisprudencial (provavelmente, embora incorreto, é o que vai
prevalecer doravante).

O tema é polêmico porque o contexto fático é único. Melhor seria dizer que se trata de conduta
única, com dois resultados (com dupla ofensa ao bem jurídico patrimonial). Isso configuraria
concurso formal de crimes. Próprio ou impróprio? A mais conservadora doutrina diria impróprio,
em razão dos desígnios autônomos. Ocorre que as razões de política criminal que estão por
detrás do concurso formal (evitar o exagero de penas) nos conduz a sustentar o seguinte: o
concurso formal impróprio somente deve ter pertinência quando se trata de bens jurídicos muito
relevantes (vida, por exemplo). Tratando-se do patrimônio, não haveria espaço para o concurso
formal impróprio. Seria então sustentável a tese do concurso formal próprio no caso de roubo +
sequestro relâmpago (tal como boa parte da jurisprudência faz com o roubo em ônibus, contra
várias vítimas, v.g.).

Roubo agravado pela privação da liberdade da vítima + sequestro relâmpago: isso é possível.
Vamos imaginar: o agente, durante o roubo em sua casa, priva a vítima da liberdade para a
consumação do roubo (tranca a vítima no banheiro, v.g.). Em seguida coloca a vítima no carro e
vem a pratica o sequestro relâmpago. O que temos? Roubo agravado (art. 157, § 2º, V) +
sequestro relâmpago (art. 158, § 3º). São duas privações da liberdade diferentes (para
finalidades distintas). Daí a pertinência do roubo agravado pela privação da liberdade + sequestro
relâmpago.

A privação da liberdade no roubo, no sequestro relâmpago e na extorsão mediante sequestro


(diferenças): com a nova lei percebe-se que a privação da liberdade pode servir como meio para
a prática de três crimes patrimoniais: roubo (art. 157, § 2º, V), extorsão comum (art. 158, § 3º) e
extorsão mediante seqüestro (art. 159).
Distinções: haverá roubo quando o agente, apesar de prescindir (não necessitar) da colaboração
da vítima para apoderar-se da coisa visada, restringe sua liberdade de locomoção para garantir
o sucesso da empreitada (da subtração ou da fuga). Ocorre extorsão comum (seqüestro
relâmpago) quando o agente, dependendo da colaboração da vítima para alcançar a vantagem
econômica visada, priva o ofendido da sua liberdade de locomoção pelo tempo necessário até
que o locupletamento se concretize. Por fim, teremos extorsão mediante sequestro quando o
agente, privando a vítima do seu direito de deambulação, condiciona sua liberdade ao
pagamento de resgate a ser efetivado por terceira pessoa (ligada, direta ou indiretamente, à
vítima). Em resumo:

ROUBO EXTORSÃO COMUM EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO

NÚCLEO:

SUBTRAIR COM VIOLÊNCIA NÚCLEO:

CONSTRANGER COM VIOLÊNCIA NÚCLEO:

SEQUESTRAR

COLABORAÇÃO DA VÍTIMA:

DISPENSÁVEL COLABORAÇÃO DA VÍTIMA:

INDISPENSÁVEL (a vantagem depende de seu comportamento) COLABORAÇÃO DA


VÍTIMA:

DISPENSÁVEL (a vantagem depende de comportamento de terceira pessoa)

SERÁ HEDIONDO SE DA VIOLÊNCIA RESULTA MORTE SERÁ HEDIONDO SE DA


VIOLÊNCIA RESULTA MORTE É SEMPRE HEDIONDO”

Fonte: GOMES, Luiz Flávio; SANCHES, Rogério Cunha. Sequestro relâmpago deixou de ser
crime hediondo: Lei 11.923/2009 é mais favorável ao réu. Disponível em www.lfg.com.br. 20 de
abril de 2009.

Art. 159 – Extorsão mediante seqüestro:

Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem,
como condição ou preço do resgate:

Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

§ 1o Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de 18


(dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha.

Pena - reclusão, de doze a vinte anos.

§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.

§ 3º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.

§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando


a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.
- Sujeito ativo. É crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

- Sujeito passivo. É a pessoa humana. EXEMPLO: prender a cachorrinha da Vera Loyola é


extorsão e não extorsão mediante seqüestro.

- Conduta. Privar alguém de sua liberdade para obtenção de QUALQUER VANTAGEM, como
condição ou preço de resgate. Importa se a vantagem é devida ou indevida? Tem que ser
patrimonial ou extra-patrimonial? Não importa, por ter o legislador utilizado a expressão
QUALQUER VANTAGEM, pode ser vantagem devida ou indevida ou econômica ou não
econômica (BITENCOURT e RÉGIS LUIZ PRADO). Há jurisprudência discordando pelos
seguintes motivos: deve ser vantagem patrimonial porque está no título dos crimes contra o
patrimônio; se o legislador não foi expresso no tipo, o foi no título (nesse sentido, vide Nucci e
Magalhães Noronha); e deve ser vantagem indevida porque se é devida é exercício arbitrário
das próprias razões (vide, Nucci).

E se for uma extorsão mediante cárcere privado aplica-se o artigo 159? A doutrina toda adverte
que no texto o seqüestro está em sentido amplo, abrangendo o seqüestro propriamente dito e o
cárcere privado.

- Dolo. O crime é punido a título de dolo acrescido do elemento subjetivo do tipo: locupletamento.

- Consumação. A discussão se repete em relação à natureza jurídica do crime. CORRENTE


MINORITÁRIA: crime material, assim a consumação exige a obtenção do locupletamento.
CORRENTE MAJORITÁRIA: crime formal, basta a extorsão sem a necessidade do
locupletamento.

- Tentativa. A maioria entende que o crime deve perdurar por tempo juridicamente relevante
(mas, o seqüestro-relâmpago está tipificado no art. 158, § 3º, do CP). O fato de o crime ser formal
não afasta a tentativa. EXEMPLO: tentar colocar a vítima no veículo para realizar a extorsão
mediante seqüestro. A tentativa ocorre quando o ato de seqüestrar é frustrado por circunstâncias
alheias à vontade do seqüestrador.

- Hediondo. Trata-se de crime hediondo.

Modalidades qualificadas.

- DURAÇÃO SUPERIOR A 24 HORAS: o tempo somente será relevante juridicamente para fins
da aplicação da qualificadora. Para aqueles que entendem não haver necessidade de privação
de liberdade por tempo juridicamente relevante para a consumação do delito, argumentam que
esse dispositivo afasta a teoria de que o tempo é juridicamente relevante para a configuração da
tentativa ou consumação do crime. Essa qualificadora se justifica porque cria maior sofrimento
para a vítima e para os seus familiares. Deve-se contar do momento em que foi privada a sua
liberdade até a sua soltura, pouco importando que tenha sido pago o resgate nesse meio tempo.

- VÍTIMA COM MENOS DE 18 OU MAIOR DE 60 ANOS: essas vítimas presumidamente irão


sofrer mais do que os outros, irão carregar seqüelas insuperáveis ou de difícil superação. Nessa
modalidade, ficou afastado o idoso que tem a idade igual a 60 anos. Se a vítima tem 60 anos ou
foi libertada no dia em que completou 60 anos, NÃO será aplicável a qualificadora.

Hediondo. O art. 9º da Lei de Crimes Hediondos determina causa de aumento de pena para
certos crimes, sejam eles hediondos ou não, quando a vítima estiver “em qualquer das hipóteses
referidas no art. 224, CP”. O art. 224, CP, presume a violência, nos crimes contra os costumes,
quando a vítima: “a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente
conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”. Nessas
hipóteses a pena aumenta-se da metade. São atingidos por essa causa de aumento: o roubo
qualificado (art. 157, § 3º, ou seja, roubo seguido de lesão corporal grave ou morte, sendo que o
primeiro não é hediondo); a extorsão qualificada (art. 158, § 2º, ou seja, extorsão seguida de
lesão corporal grave ou morte, sendo que a primeira não é hediondo); a extorsão mediante
seqüestro (art. 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º), estupro (213, caput e sua combinação com o
art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único,
todos do Código Penal), são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de
reclusão. Deve-se ter cuidado para que a incidência do art. 9º não configure bis in idem. Assim,
o roubo praticado na forma de reduzir a possibilidade de resistência da vítima, quando
qualificado, não pode aceitar essa causa de aumento de pena. A extorsão mediante seqüestro
contra menor de 18 anos é crime qualificado (art. 159, §1o) e hediondo, mas se praticado contra
menor de 14 anos não deve receber a causa de aumento .

Aplicação intertemporal. A súmula do 711 do STF aplica-se a esse crime (‘A lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação
da continuidade ou da permanência’).

- COMETIDO POR QUADRILHA OU BANDO: devem estar presentes os requisitos do artigo 288.

Qualificação por lesão grave e morte.

- Não há necessidade de que a lesão grave ou morte decorram de violência, bastando que
decorram do seqüestro.

- Em ambas as hipóteses, o resultado qualificador deve recair sobre a pessoa seqüestrada. Se


os seqüestradores matam o segurança da vítima ou a pessoa que estava efetuando o pagamento
do resgate, há concurso material com homicídio qualificado.

- Trata-se de duas hipóteses de crime qualificado pelo resultado. O resultado qualificador pode
advir de dolo ou culpa.

- O reconhecimento de qualificadora mais grave automaticamente afasta a aplicação das menos


graves, pois as penas são distintas.

Delação eficaz. Antes de 1996 somente existia para a qualificação em quadrilha ou bando. Mas,
agora, basta o concurso de pessoas. Ocorre quando o agente voluntariamente (não se confunde
com espontaneidade), ou seja, pode ser incentivado por terceiros, delata eficazmente. Será
eficaz quando permitir a libertação do seqüestrado. Maior será a redução da pena quanto maior
for a colaboração do agente na libertação da vítima.

Art. 160 – Extorsão indireta

Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que
pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.


- Elementos essenciais. São elementos essenciais da extorsão indireta: (i) exigência ou
recebimento de documento que possa dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou
terceiro; (ii) abuso da situação de necessidade do sujeito passivo; (iii) visando a garantir o
pagamento da dívida. São imprescindíveis os elementos acima, sob pena de desaparecer o
próprio crime. EXEMPLO: o credor exige que a vítima assine um cheque em branco, para que
depois possa utilizar o cheque para ajuizamento de uma ação criminal por estelionato.

- Sujeito ativo: a maioria esmagadora dos exemplos dados pela doutrina são de agente
economicamente forte de economicamente fraco.

- Sujeito passivo: é a pessoa que fez o empréstimo, bem como o terceiro contra quem se intentou
a ação penal. Assim, é claro que se trata de crime comum.

- Conduta: são dois os núcleos do tipo: EXIGIR ou RECEBER. São duas as modalidades
criminosas: EXIGIR: para a realização do negócio; e RECEBER: para a realização do negócio.
Há elemento normativo “abusar”

- Documento: é indispensável que o documento tenha potencialidade para prejudicar a vítima.


Assim, há doutrina que afirma que cheque pré-datado não dá ensejo a processo penal, trata-se
de mero ilícito civil. Documento é qualquer escrito que seja capaz de materializar algo que
prejudique a vítima, pode ser declaração em cartório confessando um crime ou uma dívida
inexistente, uma nota-promissória ou um cheque, entre outros.

- Denunciação caluniosa: se o agente, sabendo que a vítima é inocente, dá início ao processo


penal, fica absorvida a denunciação caluniosa? Há divergência. São bens jurídicos diversos:
denunciação caluniosa (administração da justiça) e extorsão (patrimônio).

- Dolo: o crime é punido a título de dolo. Exige-se o elemento subjetivo específico “como garantia
de dívida”

- Natureza do crime: é de mera conduta, formal ou material? Depende da modalidade de conduta.


Na modalidade exigir é formal e no núcleo receber o crime é material.

- Tentativa: a tentativa é sempre possível. Na modalidade exigir, é admitida a tentativa quando a


conduta for feita por escrito.

Art. 161 – Usurpação: Alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório.

Alteração de limites

Art. 161. Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória,
para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia:

Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem:

Usurpação de águas

I - desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias;

Esbulho possessório

II - invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas
pessoas , terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório.

§ 2º - Se o agente usa de violência, incorre também na pena a esta cominada.


§ 3º - Se a propriedade é particular, e não há emprego de violência, somente se procede
mediante queixa.

- Alteração de limites. Classificação. Crime próprio (devendo ser praticado pelo vizinho), formal
(não exige resultado naturalístico), de forma vinculada (pode ser cometido pelas condutas
descritas no tipo), podendo ser comissivo ou omissivo impróprio, unissubjetivo (pode ser
praticado por um só agente), plurissubsistente (vários atos integram a conduta), e admite
tentativa.

- Usurpação de águas. Classificação. Crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa),
exige elemento subjetivo do tipo específico (agir “em proveito próprio ou de outrem”), formal (não
exige resultado naturalístico), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio), podendo ser
comissivo ou omissivo impróprio, unissubjetivo (pode ser praticado por um só agente),
plurissubsistente (vários atos integram a conduta), e admite tentativa.

- Esbulho possessório. Classificação. Crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa),
exige elemento subjetivo do tipo específico (agir “para o fim de esbulho possessório” – não basta
turbação), formal (não exige efetiva perda da posse – cf. Nucci), de forma livre (pode ser
cometido por qualquer meio, desde que haja violência a pessoa, grave ameaça ou concurso),
podendo ser comissivo ou omissivo impróprio, unissubjetivo ou plurissubjetivo (pode ser
praticado por um só agente, ou por vários), plurissubsistente (vários atos integram a conduta), e
admite tentativa. Exige o elemento normativo do tipo “alheio” a qualificar o terreno ou edifício.

- Ação penal. Em regra é pública incondicionada, mas se o crime foi praticado contra propriedade
privada e sem violência, a ação será privada.

Art. 162 – Usurpação: Supressão ou alteração de marca em animais

Suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo de


propriedade:

Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa.

- Classificação. Crime comum (aceita qualquer sujeito ativo), formal (não exige resultado
naturalístico), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio), podendo ser comissivo ou
omissivo impróprio, unissubjetivo (pode ser praticado por um só agente), plurissubsistente (vários
atos integram a conduta), e admite tentativa.

Art. 163 - Dano

Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.


Dano qualificado

Parágrafo único - Se o crime é cometido: I - com violência à pessoa ou grave ameaça; II - com
emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave. III -
contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos
ou sociedade de economia mista; IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a
vítima:

Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

- Conduta. A conduta envolve destruir (extinguir), inutilizar (tornar imprestável) ou deteriorar


(estragar). Para corrente majoritária, quem desaparece com coisa alheia não pratica dano; se o
desaparecer não envolver o ânimo de apropriar, também não há furto.

Coisa. Deve ser bem suscetível de apreciação econômica.

Elemento normativo do tipo. O dano deve atingir coisa “alheia”.

- Classificação. Crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa), material (exige
resultado naturalístico), de forma livre (pode ser praticado por qualquer meio), comissivo ou
omissivo impróprio, de dano, unissubjetivo (pode ser praticado por um agente), plurissubsistente
(vários atos integram a conduta) e admite tentativa.

- Modalidade qualificada. Exige: (i) emprego de violência à pessoa ou grave ameaça; (ii) emprego
de substância inflamável ou explosiva, se o fato não configurar crime mais grave (assim, se
explodo veículo em descampado, há dano qualificado; se o faço no meio da cidade, aplica-se o
art. 251, CP, que trata da explosão); (iii) a lesão a bem público , de concessionária de serviço
público ou de sociedade de economia mista; (iv) motivo egoístico; (v) e grave prejuízo à vítima

Ação Penal. Nos termos do art. 167, CP, na hipótese do art. 163 (dano simples), do inciso IV do
seu parágrafo (dano qualificado mediante motivo egoístico ou grave prejuízo à vítima), somente
se procede mediante queixa. Nas demais hipóteses de dano qualificado, a ação é pública
incondicionada.

Art. 164 - Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia

Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito,


desde que o fato resulte prejuízo:

Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, ou multa.

- Ação penal. Nos termos do art. 167, CP, se procede mediante queixa (ação penal privada)

Art. 165 - Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico

Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor
artístico, arqueológico ou histórico:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

- Nota. Artigo revogado pelo art. 62 da Lei n. 9.605/98.


Art. 166 - Alteração de local especialmente protegido

Alterar, sem licença da autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido por
lei:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

- Nota. Artigo revogado pelo art. 63 da Lei n. 9

Art. 168 - Apropriação indébita

Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

- Bem jurídico: inviolabilidade do patrimônio, em relação à PROPRIEDADE. Protege o direito de


propriedade contra eventuais abusos do possuidor, que possa ter a intenção de dispor da coisa
como se fosse sua.

- Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha a posse ou detenção LÍCITA de coisa alheia móvel.

- Sujeito passivo: qualquer pessoa titular de direito patrimonial atingido pela ação tipificada. Em
regra o proprietário, mas o possuidor pode ser vítima quando a posse decorra de DIREITO REAL
(usufruto ou penhor, já que se relacionam com a propriedade).

- Tipo objetivo: apropriar-se é tomar para si, INVERTER a natureza da posse, passando a agir
como se dono fosse de coisa alheia de que tem posse ou detenção. PRESSUPOSTO: anterior
posse ou detenção legítima .

- Tipo Subjetivo: DOLO (animus rem sibi habendi) constituído pela vontade livre e consciente de
apropriar-se de coisa alheia móvel, ou seja, a vontade definitiva de não restituir a coisa alheia ou
desviá-la de sua finalidade. É o DOLO SUBSEQUENTE, pois a apropriação segue-se à posse
lícita da coisa. Há a INVERSÃO DA NATUREZA DA POSSE.

- Consumação e tentativa: é de difícil precisão, porque ocorre no momento em que ocorre a


INVERSÃO DA NATUREZA DA POSSE, ou seja trata-se de uma atitude subjetiva. Como é crime
material em tese é possível a tentativa.

- Questões especiais: NÃO geram o crime de APROPRIAÇÃO INDÉBITA: APROPRIAÇÃO


INDÉBITA DE USO (não existe); e APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE COISA FUNGÍVEL: a coisa
fungível, emprestada ou depositada, para ser restituída na mesma espécie, quantidade e
qualidade, não pode, geralmente, ser objeto de apropriação indébita.

Majorantes (Aumento de pena):

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I - em depósito necessário;

II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou


depositário judicial;
III - em razão de ofício, emprego ou profissão.

- Formas qualificadas: não são qualificadoras, são majorantes.

- Depósito necessário: é o depósito que se efetua no desempenho de obrigação legal


(DEPÓSITO LEGAL; art. 647, do CC) ou aquele que é efetuado por ocasião de alguma
calamidade, como incêndio, inundação, naufrágio e saque (DEPÓSITO MISERÁVEL; art. 647,
II, do CC), ou por equiparação, que se refere às bagagens dos viajantes, hóspedes ou fregueses,
nas hospedarias, hotéis ou pensões onde estiverem (art. 649, CC).

- Qualidade especial do agente: a lista é numerus clausus. São condições justificadoras de maior
confiança.

- Ofício, emprego ou profissão: sujeito viola deveres inerentes à sua qualidade. Emprego é a
prestação de serviço com subordinação e dependência, que podem não existir no ofício ou
profissão. Ofício é a ocupação manual ou mecânica que supõe certo grau de habilidade e que é
útil ou necessária à sociedade (mecânico de automóvel, costureiro, relojoeiro etc). Profissão se
caracteriza pela inexistência de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício
predominantemente técnico e intelectual de conhecimentos (médicos, advogados, engenheiros
etc).

Art. 168-A. Apropriação indébita previdenciária

Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo


e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que
tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do
público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas


contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei
nº 9.983, de 2000)

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido
reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o


pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à
previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for
primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento
da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de
2000)

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele
estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o
ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Antes os crimes previdenciários estavam na Lei 8212/91 (artigo 95). A lei 9983/00 revogou o art.
95. Houve abolitio criminis? NÃO, pois tudo que estava previsto no art. 95 veio para o artigo 168-
ª O tipo mudou de lugar (PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA). Nesse
sentido, o STJ: “Inocorrência da alegada abolitio criminis, uma vez que a novatio legis (art. 168-
A, § 1º, do CP, acrescentado pela Lei n. 9.983/00), conquanto tenha revogado o disposto no art.
95 da Lei n. 8.212/91, manteve a figura típica anterior no seu aspecto substancial, não fazendo
desaparecer o delito em questão” (HC 33.670; Quinta Turma; DJ de 25/10/2004).

- Sujeito passivo: INSS (NÃO é a União nem os segurados).

- Sujeito ativo: Qualquer pessoa, desde que responsável pelo repasse aos cofres públicos, após
o desconto das contribuições. Empresário individual, sócios solidários, gerentes, diretores ou
administradores que efetivamente tenham participado da administração da empresa. Trata-se de
norma penal em branco, pois os prazos e as formas de repasse estão estabelecidas na Lei n.
8.212/91.

- Competência: Justiça Federal.

- Objeto do crime: só as contribuições recolhidas dos contribuintes e não repassadas ao INSS,


assim aquela parte do empregador não recolhida não configura crime.

É crime omissivo próprio ou puro e independe de vantagem ilícita. Contenta-se com o dolo
genérico de repassar, não se exigindo o animus rem sibi habendi, conforme ampla jurisprudência
do STF e do STJ. Por isso, é tipo penal congruente, ou seja, não se exige nada além do dolo,
nenhum requisito subjetivo especial, não é necessário ter o ânimo de possuir a coisa.

Se o empregador está impossibilitado de pagar há crime? A jurisprudência exclui a culpabilidade,


por inexigibilidade conduta diversa. Mas exige-se a prova inequívoca da impossibilidade de
repassar a contribuição.

- Requisito subjetivo do crime: dolo, não existe apropriação na forma culposa, somente dolosa.

- Presunção do art. 33, §5°, da Lei 8.212/91 – a presunção de que o desconto ocorrera,
preleciona LUIZ REGIS PRADO, é vedada no âmbito penal; aqui se impõe a comprovação de
que o agente efetuou a dedução da contribuição. A consumação desta modalidade exige efetivo
desconto e, conseqüentemente, o não repasse.

- CONDUTAS: Versam sobre normas penais em branco colmatadas pela legislação


previdenciária :

- (CAPUT) Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes,


no prazo e forma legal ou convencional – contenta-se com o dolo genérico de não repassar, não
se exigindo o animus rem sibi habendi; crime omissivo próprio, inadmitindo, desta feita, a
tentativa; consuma-se com o vencimento do prazo fixado para o repasse aos cofres da
Previdência. A figura diz com o substituto tributário, tal qual previsto no art. 31 da Lei 8.212/91.

- (inc. I) Deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à


previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros
ou arrecadada do público – aqui também crime omissivo próprio; presença apenas do dolo
genérico. Elementos normativos: outra importância – elemento normativo do tipo a depender de
complemento pela legislação previdenciária, tal como o art. 91 da Lei 8.213/91; arrecadada do
público – contribuição oriunda dos concursos prognósticos e também a incidente sobre a receita
bruta decorrente de realização de espetáculos desportivos.
- (INC II) Deixar de recolher contribuições devidas à previdência social que tenha integrado
despesas contábeis ou custos relativos a venda de produtos ou à prestação de serviços –
igualmente, crime omissivo próprio; presença apenas do dolo genérico; exemplificando a
incidência da norma incriminadora: não recolher ao órgão previdenciário contribuição embutida
no preço final do produto ou serviço.

- (INC III) Deixar de pagar benefício devido a segurado quando as respectivas cotas ou valores
já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social - crime comissivo próprio; essa
é a modalidade que mais se aproxima da apropriação indébita, em razão de existir uma conduta
precedente, qual seja, o anterior reeembolso.

- Extinção da punibilidade: é tema recorrente nos concursos. O pagamento extingue a


punibilidade, torna o fato impunível. Art. 168, § 2º. Ato espontâneo do agente (para alguns, o que
a lei quis dizer foi a voluntariedade, pois o motivo que levou o agente a buscar a extinção da
punibilidade, se exógeno ou endógeno, não será aferido pela autarquia previdenciária, conforme
se posicionam Luiz Régis Prado e Alexandre de Morais).

TIAF

(Termo de início da ação fiscal) Oferecimento da denúncia Recebimento


da denúncia

Pagamento Pagamento Pagamento Pagamento

Extinção da punibilidade Perdão judicial ou somente pena de multa


Arrependimento posterior (art. 16) Cìrcunstância atenuante (art. 65)

- Parcelamento de débito previdenciário (aplica-se também para o débito tributário):


parcelamento equivale a pagamento? SIM, de acordo com o entendimento do STJ, ou seja, o
parcelamento tem os mesmos efeitos do pagamento. Isso valia na época em que estava em vigor
o art. 34, da Lei 9.249/95 e se referia ao tempo em que o crime estava disposto no art. 95, “d”,
da lei 8.212/91. Nessa época, uma vez deferido o parcelamento em momento anterior ao
recebimento da denúncia, verificava-se a extinção da punibilidade prevista no art. 34 da Lei n.º
9.249/95, sendo desnecessário, para tanto, o pagamento integral do débito. Em se tratando do
REFIS I (vale lembrar que aqui o benefício penal também só era cabível se o parcelamento fosse
anterior à denúncia), já não mais se aplicava esse entendimento, já que o parcelamento só
significava suspensão da pretensão punitiva, a saber:

“A empresa administrada pelos réus aderiu ao REFIS previsto na Lei nº 9.964/00, aplicando-se
ao caso o disposto na nova regulamentação legal, afastando-se, portanto, a incidência da Lei
9.249/95. Constatado que o parcelamento do débito previdenciário foi deferido aos pacientes já
na vigência da Lei 9.964/00, a qual dispõe, em seu art. 15, que a inclusão no regime de
parcelamento enseja a suspensão da pretensão punitiva do Estado, impossível a declaração da
extinção da punibilidade, que ocorre apenas com o pagamento integral do débito” (STJ – HC
19.897/SP; Rel. Gilson Dipp; DJ de 09/10/06, p. 316).

- Lei 10.684/03 - REFIS II (PAES): o REFIS II suspende a pretensão punitiva (e também a


prescrição) durante o período em que o contribuinte está pagamento o parcelamento. Efetuados
todos os pagamentos extingue-se a punibilidade. Aqui não há mais falar em parcelamento ou
pagamento antes do recebimento da denúncia; caiu aquela limitação temporal das leis
anteriores. Se o contribuinte não pagar o parcelamento, é excluído do programa, retornando a
ação penal. Enfim, registre-se que os benefícios trazidos pelo REFIS II (como por exemplo, não
haver mais limitação de parcelamento anterior à denúncia) são aplicáveis retroativamente,
conforme pacífica jurisprudência do STJ e do STF.

Chegou-se a entender que o art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/03, que prevê a extinção da punibilidade,
quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos
oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, não se aplica à apropriação
indébita previdenciária, já que o art. 5º, § 2º, da Lei, foi vetado, razão pela qual a referência ao
art. 168-A existente no caput do art. 9º restou inócua (vide STJ HC 35.331; Quinta Turma; DJ de
18/10/2004). Não obstante isso, o STF (e agora o STJ também adota esse posicionamento)
entendeu que, se deferido o parcelamento, pouco importa essa discussão, cabe o benefício
penal .

É bom que se registre que as regras do REFIS são temporárias e vão valer para aqueles que
dela se utilizaram no respectivo período. Em não havendo mais possibilidade de adesão ao
REFIS, aplicam-se normalmente as regras do CP que abaixo se comenta.

- ART. 168A, § 3°, CP. Perdão judicial e figura privilegiada:

- Condição subjetiva para obtenção do favor: agente primário e de bons antecedentes;

- Condições objetivas alternativas: pagamento da contribuição, acrescida dos acessórios, até o


recebimento da denúncia; ou ser o débito, principal e acessórios, de valor inferior ao patamar
estabelecido pela previdência para ajuizamento de execuções fiscais.

Não foi adotado o princípio da insignificância , pois não se considera o fato atípico, o que o
dispositivo permite é o perdão judicial, cuja sentença concessiva é considerada declaratória da
extinção da punibilidade, não gerando, por conseguinte, efeitos penais (súmula 18 STJ; para o
STF, entretanto, a sentença veiculadora do perdão tem natureza condenatória).

- Mínimo para execução fiscal de débito do INSS: atualmente, o valor mínimo que o INSS exige
para efeitos de execução fiscal é de R$ 5000,00. Se todo o débito for até o limite, o juiz pode ao
invés de aplicar pena, perdoar ou aplicar somente a multa.

Art. 169 - Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza

Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da
natureza:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Na mesma pena incorre:

Apropriação de tesouro

I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem
direito o proprietário do prédio;
Apropriação de coisa achada

II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-
la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de
quinze dias.

Art. 170 – Apropriação indébita privilegiada.

Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.

Estelionato e outras fraudes.

Artigo 171: Estelionato

1.1 Bem jurídico tutelado: é o patrimônio.

1.2 Sujeitos: qualquer pessoa. Crime comum.

A vítima patrimonial pode não ser aquela que foi enganada, caso em que há duas vítimas. A
vítima deve ser capaz. vítima incapaz: o crime é o do art. 173 do CP (abuso de incapazes), que
deixa de admitir suspensão condicional do processo. A vítima deve ser certa. No caso de vítima
incerta: crime contra a economia popular (Lei nº 1.521/51). Exemplos: Adulteração de balança e
de taxímetro.

1.3 Elementos estruturais

A. Fraude: Artifício: uso de objetos ou aparatos aptos a enganar; Ardil: é a conversa enganosa
(lábia); Qualquer outro meio: é o caso do silêncio, muito utilizado para manter a vítima em erro.
Fraude tem que ser apta a enganar. Em se tratando de fraude grosseira, haverá crime
impossível.

B. Obter indevida vantagem: no caso de vantagem devida, o crime é o de exercício arbitrário das
próprias razões. Prevalece que a vantagem deve ser necessariamente econômica.

C. Prejuízo alheio: deve ser econômico.

STF (Inq 1145): cola eletrônica não configura estelionato, trata-se de fato atípico.

Fraude (torpeza) bilateral: prevalece que constitui estelionato.

Fraude civil: mero inadimplemento contratual, quando não há o propósito ab initio da frustração
do equivalente econômico.

Estelionato Judiciário: ação judicial como meio para a prática do crime. Muita divergência. STJ:
conduta atípica (HC 136083, Sexta Turma, 2009).

Súmula 17 do STJ: “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é
por este absorvido.”.

1.4 Tipicidade subjetiva: O crime é punido a título de dolo, com finalidade especial, qual seja,
obter vantagem indevida.

1.5 Consumação e tentativa

De duplo resultado: consuma-se com a obtenção da indevida vantagem, seguida do prejuízo.


Faltando a obtenção da vantagem ou o prejuízo, há tentativa.

1.6 Subtipos de estelionato (§2º)


A. Disposição de coisa alheia como própria

Pratica este delito quem furta um bem e, em seguida, vende-o como próprio?

Prevalece que o estelionato é um post-factum impunível (princípio da consunção) do furto. Mas


atente: há minoria entendendo que o agente responde pelos dois crimes em concurso material
(furto e estelionato), em razão de haver duas vítimas: a do furto e a enganada.

B. Fraude no pagamento por meio de cheque

É imprescindível a má-fé, nos termos da Súmula 246 do STF: “comprovado não ter havido fraude,
não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”. Por isso, a emissão de cheque
pós-datado sem fundos, em regra, não configura crime.

Súmula 554 do STF. O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o
recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

Competência: foro do local da recusa (Súmulas 244 do STJ e 521 do STF).

Cheque falsificado: foro do local da obtenção da vantagem ilícita (Súmula 48 do STJ).

Pratica crime quem dá sem cheque sem fundo para pagar dívidas de jogo? NÃO. Cheque sem
fundo para pagar dívidas de jogo ou aposta não é crime, pois essas dívidas são inexigíveis, nos
termos do art. 814 do CC.

1.7 Causa de aumento de pena (§3º): 1/3: deixa de caber suspensão condicional do processo.
Incide nos crimes contra o INSS e a Caixa Econômica Federal (instituição de economia popular).
Não incide nos crimes contra o Banco do Brasil. Correios: divergência.

Artigo 175: Fraude no comércio

Para a grande maioria da doutrina, o art. 175 do CP foi revogado tanto pela Lei 8.078/90 (CDC)
quanto pela Lei 8.137/90 (Crimes contra as relações de consumo).

Artigo 179: Fraude à execução

Crime próprio: sujeitos ativo e passivo: executado e exequente.

Somente se procede mediante queixa. (parágrafo único). Exceção: quando o exequente for a
Fazenda Pública: ação penal pública incondicionada: art. 24, §2º, do CPP.

Palavras-chave: estelionato, disposição de coisa alheia como própria, fraude no pagamento por
meio de cheque, fraude no comércio, fraude à execução.

Ponto 02 – Processo Penal:

Eficácia de lei processual penal no tempo- Ação penal- Ação Penal Pública – Ação Penal
Privada – Prisão Temporária – Prisão Preventiva- Competência Originária e Recursal do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO.

A aplicação da lei processual penal pátria é informada pelo princípio da territorialidade


absoluta. Logo, tem aplicação a todos os processos em trâmite no território nacional (locus regit
actum). A matéria vem tratada no artigo 1º do CPP, destacando a aplicação da lei pátria nos
processos que aqui tramitem. Desse modo, devem ser aplicados/interpretados no Brasil tanto as
disposições do CPP, quanto os enunciados da legislação processual extravagante.
Este princípio significa que:

1. O CPP é válido em todo o território nacional;

2. O CPP é único no Brasil. Os Estados não possuem competência para legislar em matéria
processual penal;
3. Todo processo penal segue, em princípio, o CPP;

4. O CPP vale para todos os crimes ocorridos no Brasil. Todos os crimes aqui ocorridos
são processados de acordo com a lei brasileira (Exceções: intraterritorialidade  ainda
que o crime seja cometido no Brasil o agente será processado no exterior. É o caso da
imunidade diplomática; extraterritorialidade  julgamento no Brasil de crimes corridos
fora do território brasileiro).

O próprio artigo 1º do CPP traz ressalvas quanto à sua aplicação. Vale mencioná-las:

I- os tratados, as convenções e as regras de direito internacional;

A peculiaridade do inciso I é que o mesmo trata de uma hipótese de exclusão da


jurisdição pátria, em atenção aos tratados, convenções e regras de direito internacional, dando
prevalência à própria ordem internacional, onde infrações aqui ocorridas não serão julgadas em
território nacional, como acontece com a imunidade diplomática, positivada na Convenção de
Viena, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 103, do ano de 1964.

II- as prerrogativas do Presidente da República, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos
com os do Presidente da República, e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes
de responsabilidade.

Trata-se dos chamados “crimes” de responsabilidade que invocam, como regra,


apreciação na esfera do Poder Legislativo, como dispõe a CF, exemplificativamente, no inciso I
do art. 52, positivando que cabe ao Senado Federal processar e julgar o Presidente e o Vice nos
crimes de responsabilidade.

III- os processos de competência da Justiça Militar.

Versa sobre a Justiça Especializada Militar, que tem codificação própria tanto na esfera
material, CPM, que define os crimes militares, quanto na processual, com o CPPM.

IV- os processos da competência do tribunal especial

O tribunal especial a que faz menção é o antigo Tribunal de Segurança Nacional, que
não mais existe, previsto que era na Carta de 1937.

Hoje, os crimes contra a segurança nacional estão previstos na Lei 7170/83.

V- os processos por “crime de imprensa”

Quanto à lei de imprensa, o STF acaba de decidir na ADPF 130 que a Lei 5250/67 não
foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 (Informativos 496, 518, 541 e 544).

Nesse sentido, o Informativo 544:

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de


preceito fundamental proposta pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT para o efeito de
declarar como não-recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da
Lei 5.250/67 - Lei de Imprensa — v. Informativos 496, 518 e 541. Prevaleceu o voto do Min.
Carlos Britto, relator, que entendeu, em síntese, que a Constituição Federal se posicionou diante
de bens jurídicos de personalidade para, de imediato, fixar a precedência das liberdades de
pensamento e de expressão lato sensu as quais não poderiam sofrer antecipado controle nem
mesmo por força do Direito-lei, inclusive de emendas constitucionais, sendo reforçadamente
protegidas se exercitadas como atividade profissional ou habitualmente jornalística e como
atuação de qualquer dos órgãos de comunicação social ou de imprensa. Afirmou que isso estaria
conciliado, de forma contemporânea, com a proibição do anonimato, o sigilo da fonte e o livre
exercício de qualquer trabalho, ofício, ou profissão; a posteriori, com o direito de resposta e a
reparação pecuniária por eventuais danos à honra e à imagem de terceiros, sem prejuízo, ainda,
do uso de ação penal também ocasionalmente cabível, nunca, entretanto, em situação de maior
rigor do que a aplicável em relação aos indivíduos em geral.

Além disso, para o relator, não haveria espaço constitucional para a movimentação interferente
do Estado em qualquer das matérias essencialmente de imprensa, salientando ele que a lei em
questão, sobre disciplinar tais matérias, misturada ou englobadamente com matérias
circundantes ou periféricas e até sancionatórias, o teria feito sob estruturação formal estatutária,
o que seria absolutamente desarmônico com a Constituição de 1988, a resultar no juízo da não-
recepção pela nova ordem constitucional. Observou, por fim, que a Lei de Imprensa foi concebida
e promulgada num longo período autoritário, o qual compreendido entre 31.3.64 e o início do ano
de 1985 e conhecido como “anos de chumbo” ou “regime de exceção”, regime esse
patentemente inconciliável com os ares da democracia resgatada e proclamada na atual Carta
Magna. Essa impossibilidade de conciliação, sobre ser do tipo material ou de substância,
contaminaria grande parte, senão a totalidade, da Lei de Imprensa, quanto ao seu ardiloso ou
subliminar entrelace de comandos, a serviço da lógica matreira de que para cada regra geral
afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz; e quanto
ao seu spiritus rectus ou fio condutor do propósito último de ir além de um simples projeto de
governo para alcançar a realização de um projeto de poder. Vencidos, em parte, os Ministros
Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que julgavam o pedido improcedente quanto aos artigos 1º, §
1º; 2º, caput; 14; 16, I, 20, 21 e 22, todos da lei impugnada, e o Min. Gilmar Mendes, Presidente,
que o julgava improcedente quanto aos artigos 29 a 36 da referida lei. Vencido, integralmente, o
Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito improcedente. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto,
30.4.2009. (ADPF-130)

Por fim, vale destacar que pelo princípio adotado (territorialidade estrita), a lei processual
brasileira não tem, ao contrário do que ocorre com a lei penal, extraterritorialidade (art. 7º, CP).
Contudo, Tourinho Filho, indicando vasta doutrina aponta exceções a essa possibilidade, quais
sejam: (1) aplicação da lei penal processual brasileira em território nullius; (2) em havendo
autorização de um determinado país, para que o ato processual a ser praticado em seu território
o fosse de acordo com a lei brasileira; (3) nos casos de território ocupado em tempo de guerra.

 AÇÃO PENAL:

Conceito: É o direito que tem o acusador público ou particular de, mediante o devido processo
legal, provocar o Estado a dizer o direito no caso concreto

Condições da ação:

Possibilidade jurídica do pedido:


O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico. Só se admite ação penal
como objeto considerado fato punível.

Legitimidade ad causam:
Ativa: requerente – quem pode pedir.
MP em caso de ação penal de iniciativa pública, ofendido em ação penal de iniciativa privada.
Passiva: requerido – em face de quem se pode pedir.
Pessoa humana que tenha idade igual ou superior a 18 anos

PJ: pode figurar como requerida em ação penal?

1ª corrente: PJ não pode praticar crime ambiental, nem pode ser responsabilizada penalmente,
pelos seguintes argumentos:
 A PJ não pode delinquir;
 A PJ não tem culpabilidade;

 Responsabilizá-la é trazer de volta a responsabilidade penal objetiva

2ª corrente: PJ pode praticar crime ambiental, podendo ser responsabilizada penalmente. A


CF 88 autoriza a responsabilidade penal objetiva, e pode fazê-lo, pois pode excepcionar a si
mesma.

3ª corrente: PJ não pode praticar crime, mas pode ser responsabilizada penalmente nas
infrações ambientais. Trata-se de uma responsabilidade social (não uma responsabilidade
objetiva ou subjetiva). Os requisitos para essa responsabilidade estão no art. 3º da Lei dos
Crimes Ambientais.

1. A infração deve vir de ordem do ente coletivo;

2. A infração deve ser praticada em benefício da PJ;

3. Deve ser praticada por funcionário ou terceiro a mando da sociedade empresarial.

No caso da 3ª corrente, o MP oferece denúncia contra a PF autora e contra a PJ responsável.


É o sistema da dupla imputação.
Hoje, o STJ adota a 3ª corrente.

A corrente da dupla imputação está superada no âmbito do STF: No RE 548181,por maioria


de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a possibilidade de
se processar penalmente uma pessoa jurídica, mesmo não havendo ação penal em curso contra
pessoa física com relação ao crime. A decisão determinou o processamento de ação penal contra
a Petrobras, por suposta prática de crime ambiental no ano de 2000, no Paraná. Segundo a
denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal do Paraná, o rompimento de um duto em
refinaria situada no município de Araucária, em 16 de julho de 2000, levou ao derramamento de
4 milhões de litros de óleo cru, poluindo os rios Barigui, Iguaçu e áreas ribeirinhas. A denúncia
levou à instauração de ação penal por prática de crime ambiental, buscando a responsabilização
criminal do presidente da empresa e do superintendente da refinaria, à época, além da própria
Petrobras.

Em habeas corpus julgado em 2005 pela Segunda Turma do STF, o presidente da Petrobras
conseguiu trancamento da ação penal, alegando inexistência de relação causal entre o
vazamento e sua ação. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a 6ª Turma concedeu habeas
corpus de ofício ao superintendente da empresa, trancando também a ação contra a Petrobras,
por entender que o processo penal não poderia prosseguir exclusivamente contra pessoa
jurídica. Contra a decisão, o Ministério Público Federal interpôs o Recurso Extraordinário (RE)
548181, de relatoria da ministra Rosa Weber, levado a julgamento na sessão desta terça (6) da
Primeira Turma.

Segundo o voto da ministra Rosa Weber, a decisão do STJ violou diretamente a Constituição
Federal, ao deixar de aplicar um comando expresso, previsto no artigo 225, parágrafo 3º,
segundo o qual as condutas lesivas ao meio ambiente sujeitam as pessoas físicas e
jurídicas a sanções penais e administrativas. Para a relatora do RE, a Constituição não
estabelece nenhum condicionamento para a previsão, como fez o STJ ao prever o
processamento simultâneo da empresa e da pessoa física.

A ministra afastou o entendimento do STJ segundo o qual a persecução penal de


pessoas jurídicas só é possível se estiver caracterizada ação humana individual. Segundo
seu voto, nem sempre é o caso de se imputar determinado ato a uma única pessoa física,
pois muitas vezes os atos de uma pessoa jurídica podem ser atribuídos a um conjunto de
indivíduos. “A dificuldade de identificar o responsável leva à impossibilidade de
imposição de sanção por delitos ambientais. Não é necessária a demonstração de
coautoria da pessoa física”, afirmou a ministra, para quem a exigência da presença
concomitante da pessoa física e da pessoa jurídica na ação penal esvazia o comando
constitucional.
A relatora também abordou a alegação de que o legislador ordinário não teria
estabelecido por completo os critérios de imputação da pessoa jurídica por crimes
ambientais, e que não haveria como simplesmente querer transpor os paradigmas de
imputação das pessoas físicas aos entes coletivos. “O mais adequado do ponto de vista
da norma constitucional será que doutrina e jurisprudência desenvolvam esses critérios”,
sustentou.

Ao votar pelo provimento do RE, a relatora foi acompanhada pelos ministros Luís Roberto
Barroso e Dias Toffoli. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Luiz Fux. Fonte:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=244969

Interesse de agir:
Necessidade e utilidade do provimento jurisdicional.

Justa causa: a ação só pode ser validamente exercida se a parte autora lastrear a inicial com um
mínimo probatório que indique os indícios de autoria, da materialidade delitiva, e da constatação
da ocorrência de infração penal em tese (art. 395, III, CPP). É a fumaça do bom direito para o
exercício da ação penal.

CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO (exemplos):


1. Representação penal da vítima;

2. Requisição do Ministro da Justiça;

3. Art. 7º, §2º, a, CP:

4. Encerramento da instância administrativa, nos crimes materiais contra a ordem tributária


(entendimento pacificado no STF).

Faltando alguma das condições da ação, diz-se que ocorre CARÊNCIA DA AÇÃO.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:

Tal como as condições da ação, são questões prejudiciais de mérito, ou seja, se


ausentes, fica impedida a análise do mérito.

Condições da ação Pressupostos processuais


Referem-se ao exercício regular do direito de Referem-se:
ação  à existência do processo (presença
de um órgão jurisdicional);
 à existência da relação jurídica
processual (capacidade para agir –
legitimidade ad processam);
 à validade do processo
(competência).

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS

As ações penais podem ser públicas ou de iniciativa privada.


As ações penais públicas podem ser incondicionadas, condicionadas à representação
da vítima ou condicionadas à requisição do Ministro de Justiça. O titular é o MP, e a peça
inaugural do processo é a denúncia.
As ações penais de iniciativa privada podem ser exclusivamente privadas, personalíssimas
e subsidiárias da pública. O titular será a vítima ou seu representante legal, e a peça inaugural
será a queixa – crime.
Há, ainda, um terceiro tipo: a ação pública subsidiária da pública. Pode ocorrer nos casos
do DL 201/67, art. 2º, §2º (o MPF pode agir em lugar da autoridade policial ou do MPE) e no
CDC.

A regra geral é a ação ser APPI, conforme o art. 100 do CP.

Ação penal popular:

Consiste na possibilidade de qualquer pessoa do povo oferecer ação penal em qualquer


crime.
No Brasil, a lei 1079/50 e o DL 201/67 prevêem a possibilidade de qualquer do povo
iniciar processo contra governante por crime político (chamado de crime de responsabilidade),
mas isso não é caso de ação penal popular. Trata-se de uma ação política, pela prática não de
um crime, mas de infração político-administrativa, passível de sanção da mesma natureza.
O HC também não é exemplo, pois não é ação penal, mas remédio constitucional
visando a liberdade.

AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA (APPI)

Titularidade: MP (v. art. 100, CP; art. 24, CPP; art. 129, I (“privativa”, não “exclusiva”, pois há a
AP privada subsidiária da pública), CF 88).

Art. 26, CPP: trazia o processo judicialiforme (iniciado pelo delegado ou pelo juiz). Não foi
recepcionado pela CF.

Art. 531, CPP: Não recepcionado.


Princípios norteadores:
1. Oficialidade: se o direito de punir é do Estado, seu órgão oficial deve exercer o direito de
ação que trará à punição.

2. Obrigatoriedade (também chamado de legalidade processual): havendo justa causa, o


MP é obrigado a agir. Houve mitigação desse princípio: na lei 9099/95, o MP é autorizado
a não agir, quando faz a transação penal. Vigora o princípio da discricionariedade
regrada.

3. Indisponibilidade: (art. 42, art. 576 (recursos) do CPP) decorrência lógica do princípio da
obrigatoriedade. Se o MP fica obrigado a propor a ação, não pode mais tarde dela desistir.
Na lei 9099/95, vigora o princípio da disponibilidade regrada. O MP pode suspender o
processo, atendidos os requisitos da lei.

4. Intranscendência: a AP não pode passar da pessoa do agente. Decorrência do princípio


constitucional da personalidade (“nenhuma pena passará da pessoa do condenado”).

5. Indivisibilidade: Havendo 2 ou mais agentes sobre os quais pesa justa causa, o MP deve
propor ação contra todos. Há doutrina em contrário, dizendo que vigora o princípio da
divisibilidade, citando, inclusive, o STF. Para estes, a indivisibilidade só valeria para a AP
privada. Entretanto, o STF apenas autoriza que a denúncia seja oferecida contra um
indiciado contra o qual já haja justa causa, enquanto continuam as investigações quanto
aos outros indiciados contra quem ainda não haja justa causa.

A ação penal pública se inicia com a denúncia, que deve conter os requisitos previstos no
art. 41 do CPP.

Faltando as condições da ação ou formalidades essenciais da denúncia, o juiz rejeita ou não


recebe a denúncia (termos sinônimos, para a maioria da doutrina). Há quem diga que, para
irregularidades formais, será caso de não recebimento; para irregularidades materiais será caso
de rejeição.
Prazos para denúncia:
Regra: réu solto = 15 dias; réu preso = 5 dias.
Exceções:
Lei de drogas = 5 dias;
Lei de abuso de autoridade = 2 dias. Mas o procedimento segue hoje o rito da lei 9099/95, que
tem outro prazo.

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA (APPC)

Titular: MP, mas sem a possibilidade de agir de ofício, estando dependente de manifestação de
vontade da vítima ou do Ministro da Justiça, conforme o caso. A manifestação de vontade é um
pedido – autorização.

Princípios norteadores:
1. Oficialidade;

2. Obrigatoriedade para o MP, e oportunidade para a vítima;

3. Indisponibilidade;

4. Intranscendência;

5. Indivisibilidade (mas há quem diga que há divisibilidade).

Espécies de APPC:

1. Ação penal pública condicionada à representação da vítima:


Representação da vítima: é a manifestação de vontade da vítima no sentido de que deseja
processar o indigitado autor da infração penal. É um pedido, e, ao mesmo tempo, uma
autorização.
Natureza jurídica: Condição de procedibilidade específica da ação.
A quem se dirige:
Art. 39, caput: O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao
órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
Legitimidade para representar:
1. Vítima menor de 18 anos: somente o representante legal;

2. Vítima menor de 18 anos sem pai ou mãe: quem tem a guarda de direito ou de fato;

3. Vítima menor de 18 anos + interesse que colide com o do representante legal: nomeia-
se curador especial;

4. Vítima menor de 18 anos sem representante legal: nomeia-se curador especial;

5. Vítima menor de 18 anos, casada: Há lacuna no CPP. A doutrina sugere 2 soluções: a)


nomeia-se curador especial; b) não corre o prazo decadencial: aguarda-se que a vítima
atinja 18 anos. Só corre o prazo prescricional;

6. Vítima maior de 18 anos: somente a vítima;

7. Vítima menor + discordância entre pai e mãe: prevalece a vontade de quem deseja
representar;

8. Vítima morre ou é declarada ausente: cônjuge, companheiro, ascendente, descendente


ou irmão (CCADI – art. 24, §1º, CPP);
9. Vítima mulher casada, maior de 18 anos: somente a mulher, sem necessidade de
autorização do marido. O art. 35 do CPP foi revogado.

A representação não exige nenhum rigor quanto à forma. A jurisprudência já considerou como
suficiente até a notitia criminis veiculada em BO.
Não vincula o MP. A ação não perde o caráter de ação pública. Na verdade, a representação
não vincula sequer a autoridade policial.
Prazo de representação: 6 meses, em regra.
Termo inicial da contagem do prazo:
Dia em que vier a saber quem é o autor.

Natureza jurídica:
Prazo decadencial.
 Conta-se como prazo material (conta-se o primeiro dia, exclui-se o último);

 Não se suspende nem se interrompe;

 Não se prorroga.

Retratação da representação:
Aplica-se sempre o art. 25, CPP:
Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

Hipóteses de co-autoria:
1ª corrente: a representação deve alcançar todos os autores conhecidos. O silêncio com relação
a um acarreta a retratação tácita quanto a todos os outros. A corrente parte da premissa que a
representação é subjetiva (LFG – entendimento minoritário);
2ª corrente: o MP pode incluir os autores eventualmente não mencionados, pois a representação
é objetiva; versa sobre fatos (eficácia objetiva da representação (entendimento majoritário).

Requisição do Ministro da Justiça:


Conceito: manifestação de vontade de ver processado o agressor. Também é caso de pedido –
autorização, não vinculando o MP.
Natureza jurídica: Deve ser analisada sob 2 pontos de vista:
1. Processual: condição de procedibilidade, tal como a representação;

2. Administrativo: ato político de conveniência e oportunidade.

Prazo: Não há prazo decadencial para o Ministro da Justiça (o art. 38 do CPP não o menciona),
mas continua aplicável o prazo prescricional.
Retratação da requisição: Há 2 correntes:
1ª: Não cabe, pois é ato político e exige segurança. Além disso, não se sujeita a prazo
decadencial, possibilitando ponderação prévia.
2ª: Cabe, por analogia in bonam partem à retratação da representação.
Hipóteses de co-autoria: (v. representação, supra)

AÇÃO PENAL PRIVADA


Peça acusatória: queixa, também chamada de queixa-crime. A vítima (ou seu representante
legal) é chamada de querelante, e o réu, querelado.

Requisitos da queixa:
Os mesmos da denúncia + assinatura da vítima juntamente com o advogado, ou somente do
advogado com procuração (o fato criminoso deve constar da procuração).

Princípios norteadores:
1. Oportunidade: a queixa é de exercício facultativo. A vítima ou seu representante
analisam a sua conveniência e oportunidade;

2. Disponibilidade: o autor pode desistir da ação proposta;


3. Intranscendência;

4. Indivisibilidade

Espécies:

Ação Penal Exclusivamente Privada:


Legitimados:
Os mesmos legitimados a representar, com todas as peculiaridades. Mesmo se a vítima morre,
o direito de queixa é transmitido aos sucessores, na ordem de preferência do art. 31 do CPP.
Apesar de divergência, prevalece que a PJ pode ser vítima de difamação. Em tal caso, o
legitimado será o representante legal, assim considerado no contrato ou estatuto social.

Prazo:
Também é de 6 meses.
Termo inicial da contagem do prazo: data em que vier a saber quem é o autor do crime.
Natureza jurídica:
Prazo decadencial.
 Conta-se como prazo material, conforme o art. 10 do CP (conta-se o primeiro dia, exclui-
se o último);

 Não se suspende nem se interrompe;

 Não se prorroga.

Função do MP na ação penal privada:


O MP funciona como fiscal da lei.
Aditamento da queixa pelo MP: Quanto à forma, o aditamento é possível, mas, quanto à matéria
(fato criminoso), considerando-se o princípio da oportunidade, o MP não pode incluir nem fatos
nem querelados. Entretanto, Mirabete entende ser possível a inclusão de querelado
desconhecido ao tempo da queixa.

Ação Penal Privada Personalíssima:


Difere da Ação Penal Exclusivamente Privada no fato de a legitimidade para a queixa é
intransmissível aos sucessores. Morrendo a vítima, extingue-se o direito de punir.
Hoje, o único exemplo que permanece é o do tipo do art. 236 do CP.
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou
ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode
ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou
impedimento, anule o casamento.

Ação Penal Privada Subsidiária da Pública:


Só ocorre quando há inércia do MP, deixando escoar o prazo para oferecimento da denúncia
sem tomar qualquer providência (não há denúncia, pedido de arquivamento ou diligências).
É de exercício facultativo.

Legitimados:

Vítima ou seu representante legal.


Há 2 casos em que essa espécie pode ser intentada por terceiros:
1. Art. 80, CDC:

Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como
a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão
intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art.
82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se
a denúncia não for oferecida no prazo legal.

2. Lei de Falências: autorização ao administrador judicial.

Prazo: 6 meses (art. 38). Durante esse prazo, serão co-legitimados o MP e a vítima (o MP NÃO
perde a legitimidade).

Termo inicial: término do prazo para oferecimento da denúncia pelo MP.


Natureza jurídica do prazo: o prazo é decadencial. Todavia, mesmo ocorrendo a decadência,
não se extingue a punibilidade.

Poderes do MP:
1. O MP pode, desde logo, repudiar a queixa, oferecendo denúncia substitutiva (v. art. 29,
CPP).

2. Aditar a queixa, formal ou substancialmente. No caso, o aditamento do MP não tem


limitações;

3. Se o querelante negligenciar durante o processo, o MP retoma a titularidade da ação


(Ação Penal Indireta);

4. Opinar pela rejeição da queixa subsidiária.

Não pode sobrevir lei abolindo essa espécie de ação, pois é garantia constitucional, tendo status
de cláusula pétrea (v. art. 5º, LIX).

Formas de disponibilidade ou discricionariedade da Ação Privada:

1. Decadência;

2. Renúncia;

3. Perdão do ofendido;

4. Perempção.

As 2 primeiras estão ligadas ao princípio da oportunidade; as 2 últimas, ao princípio da


disponibilidade.
1. Decadência: Já estudada nos tópicos anteriores.
2. Renúncia:
Conceito: ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal, abdicando do direito de
promover a ação penal e, por conseguinte, extinguindo a punibilidade do agente.
Renúncia em AP Pública: Antes da lei 9099/95, não havia essa possibilidade. Com o advento
dessa lei, é possível, se a infração for de menor potencial ofensivo (art. 74, parágrafo único).

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz
mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil
competente.

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal


pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao
direito de queixa ou representação.

Renúncia em queixa subsidiária: possível, mas não extingue a punibilidade. Diferentemente, o


MP permanece como único legitimado.
A renúncia é sempre extraprocessual, ou seja, impede a formação do processo.
Espécies:
1. Expressa (art. 50, CPP):
Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu
representante legal ou procurador com poderes especiais.

Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado


18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá
o direito do primeiro.

2. Tácita (art. 104, parágrafo único, CP):

Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa
ou tacitamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato


incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber
o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

Acordo homologado entre vítima e agressor: antes da lei 9099/95 não gerava renúncia
tácita. Com a lei, gera renúncia tácita nas infrações penais de menor potencial ofensivo
(v. art. 74, parágrafo único, supra).

Retratação da renúncia: não é possível (v. art. 104, CP, supra).


Hipóteses de co-autoria: a renúncia em relação a um se estende em relação aos demais, pelo
princípio da indivisibilidade (v. art. 49, CPP – critério da extensibilidade da renúncia).
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do
crime, a todos se estenderá.
Várias vítimas, uma renúncia: as outras vítimas podem ingressar com a queixa, pois há
autonomia de direitos.
Transmissibilidade do direito de renúncia: o direito de renunciar é transmissível, mas os novos
legitimados têm direitos autônomos. Se um renuncia, os outros podem ingressar com a queixa.
3. Perdão do ofendido:
O perdão do ofendido está ligado ao princípio da disponibilidade.
Conceito: É o ato através do qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir
com o processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do delito.
Cabimento: Diferentemente da renúncia, somente cabe na AP Privada. Na AP Privada
subsidiária cabe, mas não extingue a punibilidade. O MP retomará a titularidade da AP (AP
indireta).
Pressuposto: AP já instaurada (processo em curso). Já na renúncia, impede-se a formação do
processo, abdica-se do direito de formar a instância penal.
Concordância do ofensor: o perdão do ofendido é ato bilateral. Existe, portanto, que o acusado
aceite o perdão para que haja a extinção da punibilidade (v. art. 107, V, CP)
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

Efeitos do perdão do ofendido:


1. Suspende a ação em curso (v. art. 105, CP), até que, no prazo especificado pelo juiz, o
acusado aceite ou recuse o perdão oferecido;

Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante
queixa, obsta ao prosseguimento da ação.
2. Extinção da punibilidade, se o perdão for aceito (v. art. 107, V, CP).

Perdão e aceitação sob condições:


Por exemplo, o ofendido pode condicionar o seu perdão ao adiantamento da indenização, ou o
ofensor pode condicionar a sua aceitação ao não-ajuizamento de ação de reparação de danos
na esfera cível.
Magalhães Noronha diz que o perdão e a aceitação devem ser puros e simples. Qualquer
condição deve ser tida como não-escrita. Deve ser desconsiderada pelo juiz.
Prazo para o perdão:
A partir da inauguração da instância penal, o ofendido passa a poder oferecer o perdão. Esse
poder perdura até o trânsito em julgado da decisão, cabendo perdão mesmo em grau de recurso.
Art. 106, § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença
condenatória.
Tipos de perdão:
1. Perdão processual: concedido no bojo dos autos (na frente do juiz ou atravessando uma
petição nos autos);

2. Perdão extraprocessual: fora dos autos (declaração em cartório), mas devendo sempre
ser comunicado ao juiz, juntado aos autos.

O perdão pode, ainda, ser:


1. Expresso: declaração assinada, normalmente;

2. Tácito: quando se pratica alguma conduta compatível com o desejo de prosseguir com
o processo (ex: X convida seu caluniador para ser seu padrinho de casamento).

Legitimidade para perdoar:


Até os 18 anos: representante legal;
A partir dos 18 anos: somente a vítima (não há mais dupla titularidade entre 18 e 21 anos).
Tipos de aceitação:
1. Processual: no bojo dos autos;

2. Extraprocessual: declaração em cartório.

3. Expressa: declaração assinada;

4. Tácita.

Legitimidade para aceitar: Se o réu é imputável, só ele tem legitimidade para a aceitação. Já se
o réu for inimputável, seu curador é quem terá a legitimidade.
Formas de recusa:
1. Processual: na presença do juiz;

2. Extraprocessual: declaração de recusa em cartório.

3. Expressa: constante de declaração;

Obs.: NÃO há recusa tácita. O silêncio implica em aceitação.


Vários querelados: o perdão a um dos querelados implica em perdão tácito aos demais (v. art.
106, I e III, CP). Atenção: a AP prossegue em relação aos querelados que recusaram o perdão.
O direito de recusar é autônomo, independente..
Vários querelantes: o perdão de um dos querelantes não influi no direito dos outros. O perdão
também é um direito autônomo.
Perdão parcial:
Subjetivamente, não é possível. Não é possível um dos querelados sem se perdoar os outros.
Objetivamente, entretanto, isso é possível: perdoa-se pelo fato A, mas não pelo fato B.
RENÚNCIA PERDÃO ACEITO
Decorre do princípio da oportunidade (o Decorre do princípio da disponibilidade;
querelante é quem decide se é oportuno Ato bilateral;
processar o ofensor); Exclusivo da AP Privada;
Ato unilateral; Pressupõe que haja AP em curso;
Em regra, serve para a AP Privada, mas pode Pode ser processual ou extraprocessual.
ser cabível na AP Pública, na lei 9099/95(v.
supra);
Obsta a AP;
Sempre é extraprocessual (fora do processo),
pois sempre ocorre antes de haver processo.
Causa extintiva da punibilidade Causa extintiva da punibilidade
Perempção:
Também decorre do princípio da disponibilidade da AP privada.
Conceito: sanção processual imposta ao querelante negligente ou inerte, implicando na extinção
da punibilidade.
Obs: tratando-se de querelante subsidiário (AP privada subsidiária da pública), não haverá a
extinção da punibilidade. O MP retomará a ação (AP indireta).

Hipóteses de perempção (art. 60, CPP):

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo


durante 30 (trinta) dias seguidos;

A sanção é automática? Há 2 entendimentos:

1º: A sanção é automática, não havendo necessidade de intimação especial para que o
querelante dê andamento ao feito (entendimento majoritário).

2º: Só se pode falar em perempção depois da intimação para que o querelante tome
providências, ou seja, dê andamento ao feito. Somente com essa intimação correria o prazo de
30 dias.

Obs.: O período deve ser consecutivo. Não se admitem somas parciais.

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer


em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer
das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

O inciso II se refere a hipóteses em que não ocorre a necessária habilitação dos sucessores
(CCADI).

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer


ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação
nas alegações finais;

Divide-se em 2 partes:

1ª parte  Não-comparecimento do querelante, sem motivo justificado.

Ex1: o querelante não comparece à sua oitiva, e não se justifica;

Ex2: nos crimes contra a honra (art. 519 e seguintes, CPP), deve haver uma audiência de
conciliação entre a queixa e seu recebimento (art. 520). Se o querelante não comparece nessa
audiência, há 2 entendimentos:

1) O não-comparecimento injustificado acarreta perempção (há julgados do TJSP nesse


sentido);
2) Não há perempção, pois essa é uma sanção processual, e ainda não há processo nesse
momento. A ausência apenas significa que o querelante não quer a conciliação (posição
majoritária, inclusive adotada pelo STF).
2ª parte  deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais: isso apenas significa
que o pedido deve ser claro no sentido de que o querelante quer a condenação.

Em outros casos, não há essa necessidade: mesmo que o MP queira a absolvição, o juiz pode
condenar (v. art. 385, CPP). A exceção é justamente nos crimes de ação privada, nos quais, se
o requerente pede a absolvição, o juiz fica impossibilitado de condenar. Deve declarar a
perempção.

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar


sucessor.

Crimes conexos: A perempção em relação a um deles não impede o prosseguimento em relação


ao outro. Se, por exemplo, o querelante pede a condenação em relação a um crime, mas não a
outro (v. explicação à 2ª parte do art. 60, III, CPP, supra), a perempção só ocorre em relação ao
crime para o qual não houve o referido pedido.

Negligência de um dos querelantes: No litisconsórcio ativo, sendo um dos querelantes


negligente, a perempção em relação a este não afetará o direito do outro.
Obs.: Ocorrida a perempção, a AP não poderá ser futuramente reiniciada, pois a perempção
acarreta a extinção da punibilidade.
Jurisprudência:
 Sentença condenando o querelado – querelado recorre – querelante não apresenta
contra-razões  ocorre perempção.

 Sentença absolvendo o querelado – querelante interpõe recurso em tempo, mas as


razões foram intempestivas  não ocorre perempção.

 Querelante, intimado para se manifestar na fase do art. 402 (antigo 499) do CPP, não se
manifesta  não ocorre perempção.

AÇÃO PENAL EM CRIMES COMETIDOS POR CONGRESSISTAS


CF, art. 53:
§ 3º Recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação,
o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político
nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o
andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
Antes da EC 35/01: Depois da EC 35/01:
O STF, para processar parlamentar, O STF não precisa mais de autorização para
precisava de autorização de sua Casa processar parlamentar. A Casa Legislativa
Legislativa respectiva, não importando o respectiva pode sustar o andamento do
tempo ou a natureza do crime. processo, no caso de crime cometido após a
Enquanto não autorizado, o processo e a diplomação. Crimes cometidos antes da
prescrição ficavam suspensos. diplomação não desfrutam dessa imunidade
processual.
Sustando-se o processo, fica também
suspensa a prescrição.

Essa garantia da sustação não pode alcançar investigação. O partido político jamais poderá
sustar a investigação.
Essa imunidade se estende aos deputados estaduais, pelo princípio da simetria. Entretanto, não
alcança os vereadores. A única imunidade que pode ser estendida aos vereadores é a material
(opiniões, palavras e votos no exercício do mandato, dentro do município). Também terão foro
especial SE houver previsão na CE.
AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:

Com a superveniência da Lei nº 12.015/2009, houve uma substancial modificação nos antigos
crimes contra os costumes.

Se a regra anterior era que a ação penal era privada, agora o art. 225 do CP aponta para a
ação penal pública condicionada à representação do ofendido.

Tal regra, entretanto, é afastada se a vítima for menor de 18 anos ou pessoa vulnerável (art.
217-A). Em tais casos, a ação penal será pública incondicionada.

Atenção, em julgado recente, a 6ª Turma do STJ afirmou que a vulnerabilidade deve ser
permanente para a ação ser pública incondicionada:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. WRIT IMPETRADO CONCOMITANTE À


INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. VERIFICAÇÃO
DE EVENTUAL COAÇÃO ILEGAL À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. VIABILIDADE.
PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE NOS DEPOIMENTOS COLETADOS
POR MEIO DE AUDIOVISUAL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO.
INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA, ADEMAIS, DE
PREJUÍZO EVIDENTE. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. PRETENSÃO DE
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VULNERABILIDADE VERIFICADA APENAS NA
OCASIÃO DA SUPOSTA OCORRÊNCIA DOS ATOS LIBIDINOSOS. VÍTIMA QUE NÃO PODE
SER CONSIDERADA PESSOA PERMANENTEMENTE VULNERÁVEL, A PONTO DE FAZER
INCIDIR O ART. 225, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA
CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE INEQUÍVOCA MANIFESTAÇÃO DA
VÍTIMA NO SENTIDO DE VER O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PROCESSADO.
INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO.
1. É inadmissível o emprego do habeas corpus em substituição ou concomitante a recurso
ordinariamente previsto na legislação processual penal ou, especialmente, no texto
constitucional
(precedentes do STJ e do STF).
2. Apesar de se ter solidificado o entendimento no sentido da impossibilidade de utilização do
habeas corpus como substitutivo do recurso cabível, o Superior Tribunal de Justiça analisa, com
a
devida atenção e caso a caso, a existência de coação manifesta à liberdade de locomoção, não
tendo sido aplicado o referido entendimento de forma irrestrita, de modo a prejudicar eventual
vítima de coação ilegal ou abuso de poder e convalidar ofensa à liberdade ambulatorial.
3. Em se tratando de nulidade, necessária a demonstração do efetivo prejuízo, bem como a
arguição em momento oportuno, sob pena de preclusão. Precedente.
4. Evidenciado que a defesa alegou o vício decorrente de cortes nos depoimentos de
testemunhas de acusação, coletados por meio de audiovisual, apenas nas razões da apelação,
não tendo demonstrado prejuízo indispensável ao reconhecimento da nulidade, não há falar em
anulação da ação penal.
5. De acordo com o art. 225 do Código Penal, o crime de estupro, em qualquer de suas
formas, é, em regra, de ação penal pública condicionada à representação, sendo, apenas
em duas hipóteses, de ação penal pública incondicionada, quais sejam, vítima menor de
18 anos ou pessoa vulnerável.
6. A própria doutrina reconhece a existência de certa confusão na previsão contida no art.
225, caput e parágrafo único, do Código Penal, o qual, ao mesmo tempo em que prevê ser
a ação penal pública condicionada à representação a regra tanto para os crimes contra a
liberdade sexual quanto para os crimes sexuais contra vulnerável, parece dispor que a
ação penal do crime de estupro de vulnerável é sempre incondicionada.
7. A interpretação que deve ser dada ao referido dispositivo legal é a de que, em relação à
vítima possuidora de incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos
libidinosos, a ação penal seria sempre incondicionada. Mas, em se tratando de pessoa
incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos, a
ação penal permanece condicionada à representação da vítima, da qual não pode ser
retirada a escolha de evitar o strepitus judicii.
8. Com este entendimento, afasta-se a interpretação no sentido de que qualquer crime de estupro
de vulnerável seria de ação penal pública incondicionada, preservando-se o sentido da redação
do caput do art. 225 do Código Penal.
9. No caso em exame, observa-se que, embora a suposta vítima tenha sido considerada incapaz
de oferecer resistência na ocasião da prática dos atos libidinosos, esta não é considerada pessoa
vulnerável, a ponto de ensejar a modificação da ação penal. Ou seja, a vulnerabilidade pôde ser
configurada apenas na ocasião da ocorrência do crime. Assim, a ação penal para o
processamento do crime é pública condicionada à representação.
10. Verificada a ausência de manifestação inequívoca da suposta vítima de ver processado o
paciente pelo crime de estupro de vulnerável, deve ser reconhecida a ausência de condição de
procedibilidade para o exercício da ação penal.
11. Observado que o crime foi supostamente praticado em 30/1/2012, mostra-se necessário o
reconhecimento da decadência do direito de representação, estando extinta a punibilidade do
agente.
12. Writ não conhecido. Concessão de ordem de habeas corpus de ofício, para anular a
condenação e a ação penal proposta contra o paciente. (HC 276510 / RJHABEAS
CORPUS2013/0291689-4 Relator(a)Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148)Órgão
JulgadorT6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento11/11/2014Data da Publicação/FonteDJe
01/12/2014)

Segundo a doutrina majoritária, a Súmula 608 do STF (o crime de estupro praticado mediante
violência real se sujeita à ação penal pública incondicionada) continua em vigor. Da doutrina,
“se o antigo art. 225 era afastado pela redação do art. 101, não vemos razão para que a redação
atual do dispositivo prevaleça sobre o art. 101”. Alerto que o Nucci é contra a manutenção da
súmula 608.

Esse trecho do material está desatualizado. Segundo MASSON, com base na revogada
sistemática dos crimes contra os costumes, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 608:
“No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.
Violência real é a violência propriamente dita, isto é, o emprego de força física contra a vítima.
Esta súmula – instituída em época na qual o crime de lesão corporal, de qualquer modalidade,
era de ação penal pública incondicionada – estava em consonância com a regra contida no art.
101 do Código Penal. Com a superveniência da Lei 9.099/1995, especialmente de seu art. 88,
discutiu-se a viabilidade de manutenção da súmula mencionada, uma vez que o crime de lesão
corporal de natureza leve passou a ser de ação penal pública condicionada. Logo, o estupro com
violência real, consistente em lesão leve, deveria ser processado por meio de ação penal pública
condicionada.

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, optou por preservar o entendimento estampado na


Súmula 608. Confira-se: O advento da Lei 9.099/1995 não alterou a Súmula STF 608 que
continua em vigor. O estupro com violência real é processado em ação pública incondicionada.
Não importa se a violência é de natureza leve ou grave (HC 82.206/SP, rel. Min. Nelson Jobim,
j. 08.10.2002).

Tudo mudou, porém, com a entrada em vigor da Lei 12.015/2009, responsável, entre outras
medidas, pela alteração do Título VI da Parte Especial do Código Penal – Crimes contra a
Dignidade Sexual. Uma das principais alterações promovidas pelo citado diploma legal refere-se
ao instituto da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos crimes sexuais contra
vulnerável, ou seja, pessoa menor de 14 anos de idade ou que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual, ou que, por qualquer
outra causa, não pode oferecer resistência.

Agora, a ação penal em tais crimes é, em regra, pública condicionada à representação; e, nos
casos de vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, a ação penal é pública incondicionada
(CP, art. 225 e parágrafo único).
Fica nítida, portanto, a modificação da política criminal no campo dos crimes sexuais. Afasta-se
a ação penal privada (salvo em caso de inércia do Parquet relativamente à ação penal privada
subsidiária da pública), outrora justificada pela proteção da intimidade da vítima, evitando-se o
escândalo do processo criminal.

De fato, a ação penal passa a ser pública condicionada à representação, conferindo aos crimes
sexuais maior coerência. Se o ofendido deseja preservar sua intimidade, sendo pessoa adulta e
capaz, basta não representar. Porém, fazendo-o, caberá ao Ministério Público agir. Por outro
lado, elimina-se a discussão sobre o estado de pobreza da pessoa ofendida, tutelando-se com
especial ênfase o vulnerável.

Em razão disso, não há razão técnica para manutenção da súmula 608 do Supremo
Tribunal Federal, isto é, em caso de estupro de pessoa maior e capaz, ainda que praticado
com violência real, a ação penal é pública condicionada à representação, em face da
expressa determinação legal.

É importante destacar que, inclusive no estupro qualificado pela lesão grave ou pela morte (CP,
art. 213, §§ 1.º e 2.º), a ação penal é normalmente pública condicionada à representação. Este
crime, em qualquer das formas qualificadas, insere-se entre os delitos contra a dignidade sexual,
e não entre os crimes contra a vida, em face do tratamento dispensado pelo legislador, que o
inseriu no Título VI da Parte Especial do Código Penal, e não em seu Título I (Crimes contra a
Pessoa).

Como se não bastasse, desponta como inaplicável a regra geral da ação penal no crime
complexo (CP, art. 101), em face da disposição específica contida no art. 225 do Código Penal,
com a redação conferida pela Lei 12.015/2009.

Com efeito, o art. 225, caput, do Código Penal menciona textualmente que, “nos crimes
definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública
condicionada à representação”, e tais formas qualificadas de estupro encontram-se nos
capítulos indicados pelo citado artigo de lei.

Há vozes, contudo, sustentando a pertinência da ação penal pública incondicionada para o


estupro qualificado pela morte, pois, em muitos casos, não possuindo a vítima parentes para
oferecer a representação perante a autoridade policial ou em juízo, o autor do crime sexual
permaneceria impune. Este raciocínio, embora razoável, é incompatível com a regra contida no
art. 225 do Código Penal.

Vale destacar, finalmente, que a Procuradoria-Geral da República ajuizou no Supremo Tribunal


Federal a ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade – n.º 4.301, objetivando a declaração de
inconstitucionalidade do art. 225, caput, do Código Penal, com redação dada pela Lei
12.015/2009, para o fim de serem os crimes contra a dignidade sexual (notadamente o estupro)
processados mediante ação penal pública incondicionada. A tese do Procurador-Geral da
República repousa basicamente na violação da dignidade da pessoa humana e do princípio da
proibição da proteção deficiente dos direitos fundamentais pelo Estado no campo dos crimes
sexuais. A ADI 44301 ainda está pendente de julgamento:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3758530

AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA

Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo
quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal (injúria real  APPI).

Parágrafo único - Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n.º I do art.
141 (crime contra a honra do Presidente da República), e mediante representação do ofendido,
no caso do n.º II do mesmo artigo (crime contra a honra do funcionário público, em razão de sua
função).
Regra geral: AP privada.
Exceções:
1. APPI para o caso do art. 140, §2º:
Injúria real  é a praticada por meio de violência ou de vias de fato. Somente a injúria
real praticada com violência, e de que decorra lesão corporal, sai da regra e é de APPI.
A violência não visa ferir o corpo, mas a honra da vítima (ex: dar tapa na cara, jogar copo
de cerveja na cara). Se visar ferir o corpo, é caso de lesão corporal.
2. APPC, condicionada à requisição do Ministro da Justiça, em crime contra a honra do
Presidente da República.

3. APPC, em crime contra a honra do funcionário público, em razão de suas funções.

714 STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério


Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra
a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

Essa súmula acabou por prever um direito de opção ao funcionário público, que decidirá
se quer representar ou entrar com a queixa-crime.
Majoritariamente, e conforme o STF, se o funcionário público optar pela representação,
a via da queixa-crime irá se tornar preclusa (preclusão da AP privada  (STF HC 84659-
9 MS).

Repercussão prática: Optando-se pela representação, a AP será pública e,


consequentemente, não haverá a audiência de conciliação do art. 520 do CPP (esse
dispositivo só se aplica à AP privada. Tampouco se admitirá renúncia, perdão do
ofendido ou perempção.

Até o advento da 714 STF, os crimes contra a honra do funcionário público não admitiam
nada do supramencionado. Agora, se o funcionário público optar pela queixa, tudo isso
será possível.

ATENÇÃO PARA A NOVIDADE: a Lei nº 12.033/2009 levou o crime de injúria


qualificada pelo preconceito (art. 140, § 3º) de AP Privada para AP Pública Condicionada
à representação do ofendido.

AÇÃO PENAL NA LESÃO CORPORAL


Regra geral: APPI.
Exceções:
1. Lesão dolosa leve ou lesão culposa  APPC (v. art. 88 da lei 9099/95)

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá
de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e
lesões culposas.
2. No caso de violência doméstica: deve-se identificar se a vítima é homem ou mulher.

Sendo homem, no §10  APPI; nos §§9º e 11  APPC.


Sendo mulher, no §10,  APPI. Mas, no caso dos §§9º e 11, não é APPC, pois o art. 41
da lei 11340/06 (Lei Maria da Penha) veda a aplicação da lei 9099/95, e é nessa lei que
está a previsão de APPC (v. art. 88, supra).
A jurisprudência atual do STF diz que nas hipóteses de aplicação da Lei Maria da Penha
a ação penal é pública INCONDICIONADA, inclusive para as contravenções (vias de
fato). O crime de ameaça, no âmbito da violência doméstica, continua sendo de ação
condicionada à representação da vítima.

PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar.

Prisão cautelar:
Imposta antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, para assegurar a efetividade
das investigações ou do processo.

A regra é que se responda ao processo em liberdade, não podendo a prisão cautelar ser utilizada
como cumprimento antecipado de pena, ou para dar satisfação à opinião pública ou à mídia.

Tipos de prisão cautelar atuais, após as reformas de 2008 e 2011:

1. Prisão em flagrante;  pré-cautelar, que não pode subsistir por si só, devendo ser
convertida em preventiva ou na aplicação de outras medidas cautelares.

2. Prisão preventiva;

3. Prisão temporária;

Princípios da prisão cautelar:

 Princípio da inocência ou da não-culpabilidade: Desse princípio decorrem 2


regras:

Regra probatória:

Incumbe ao acusador demonstrar a culpabilidade do acusado. O ônus da prova


quanto ao ato delituoso é da acusação;

Tal comprovação deve ser feita legalmente;

Impossibilidade de se obrigar o acusado a cooperar com a produção da prova.

Regra de tratamento: por meio dessa regra, impede-se qualquer antecipação de


juízo probatório ou de culpabilidade. Ou seja, a privação da liberdade do acusado
antes do trânsito em julgado é medida de caráter excepcional, somente sendo
permitida quando necessária para se preservar a efetividade do processo.

 Princípio da obrigatoriedade da fundamentação da prisão cautelar pela


autoridade judiciária competente:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Características da prisão cautelar

a) jurisdicionalidade - toda e qualquer prisão cautelar está submetida ao crivo do poder judiciário.
Até mesmo na prisão em flagrante esta característica está presente, só que em momento
posterior (depois de 24 horas a autoridade competente deve estar ciente).

b) homogeneidade ou proporcionalidade – a medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional


ao eventual resultado do processo. Art. 28 da nova lei de drogas: advertência, prestação de
serviços à comunidade, frequência de curso.

Obs. Não se justifica a prisão de alguém se, ao final, é será possível a sua não-detenção.
Por analogia, seria como se um médico impusesse ao paciente um remédio com efeitos
colaterais piores do que a doença.

Pressupostos

a) fumus boni iuris - fumus comissi delicti – fumaça da prática do delito


b) periculum in mora - periculum libertatis – perigo da permanência do réu em liberdade.

Prisão temporária

Conceito: prisão de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de duração, cabível


exclusivamente na fase de inquérito policial, objetivando o encarceramento em razão das
infrações seletamente indicadas na legislação.

A prisão temporária está disciplinada na Lei 7960/89, que substituiu a Medida Provisória
nº 111/1989.

O STF, na ADI 162/DF, pugnou pela constitucionalidade do instituto, em que pese


posições doutrinárias em contrário, no sentido de que a conversão posterior da MP na lei não a
convalida.

Decretação: a prisão temporária está adstrita à cláusula jurisdicional, e, em face do disposto no


artigo 2º da Lei 7960/89, somente pode ser decretada pela autoridade judiciária, mediante
representação da autoridade policial ou requerimento do MP.

É importante ressaltar que a prisão temporária se difere da prisão preventiva nesse


aspecto, pois aquela não pode ser decretada de ofício pelo juiz, pressupondo provocação.

A lei não contemplou a vítima como legitimada a requerer a temporária. Na fase do


inquérito por crime de iniciativa privada, caberá ao delegado representar pela medida. A lei
também não tratou do assistente de acusação, pelo fato da figura do assistente só existir na fase
processual, sendo a temporária ínsita à fase do IP.

Art 1º:

- incisos I, II e III

Prevalece na doutrina que o inciso III deve estar sempre presente para a decretação
da prisão temporária. A alternatividade fica quanto aos incisos I e II. É também a posição do STF
e STJ.

Assim, não se pode decretar a temporária somente porque o inciso I foi preenchido, pois
isso implicaria viabilizar a prisão para qualquer delito, inclusive os de menor potencial ofensivo,
desde que fosse imprescindível para a investigação policial, o que soa despropositado. Não
parece lógico, ainda, decretar a temporária unicamente porque o agente não tem residência fixa
ou não é corretamente identificado, em qualquer delito. Logo, o mais acertado é combinar essas
duas situações com os crimes enumerados no inciso III, e outras leis especiais, de natureza
grave, o que justifica a segregação cautelar do indiciado.

Prazo: o prazo da prisão temporária será, como regra, de cinco dias, podendo ser prorrogado
por outros cinco, em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2º, caput,Lei 7960/89).
Quando se tratar de crimes hediondos e equiparados, o prazo sobe para 30 dias, prorrogáveis
por outros 30 (art. 2º, §4º, da Lei 8072/90).

Acrescente-se que o prazo da temporária será somado ao prazo que a autoridade policial
desfruta para concluir o IP, dentro da perspectiva de tratamento do indiciado preso. A título de
exemplo, se o indiciado está solto numa investigação por crime hediondo, e a autoridade policial,
após 20 dias de investigação representa pela temporária, em sendo a mesma decretada, o
delegado ganha mais 30 dias para concluir o IP, que estará encerrado no prazo máximo de 50
dias.

Terminado o prazo estipulado pelo juiz (com ou sem prorrogação), deve o indiciado ser
imediatamente liberado, pela própria autoridade policial, independentemente da expedição de
alvará de soltura pelo juiz. Deixar o indiciado preso implica abuso de autoridade (art. 4º, “i”,
Lei 4898/65).

A única ressalva para manter a prisão fica por conta da decretação de prisão preventiva,
que passaria a viger após o término da temporária.

Quanto ao procedimento, vale ressaltar que o juiz aprecia o pleito e tem 24 h para decidir,
ouvindo o MP nos pedidos originados pela Polícia. Além do mais, pode o juiz de ofício, a
requerimento do MP ou defensor, “determinar que o preso deve ser posto imediatamente em
liberdade, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame
de corpo de delito (§3, art. 2º, da Lei 7960/89).

Por exigência legal, o preso temporário deve permanecer obrigatoriamente separado dos
demais detentos (art. 3º).

PRISÃO PREVENTIVA – Resumo do Livro de Norberto Avena.

A prisão preventiva é modalidade de segregação provisória, decretada judicialmente, desde que


concorram os pressupostos que a autorizam e as hipóteses que a admitem (arts. 312 e 313 do
CPP). Possui natureza cautelar, já que tem por objetivo a tutela da sociedade, da investigação
criminal/processo penal e da aplicação da pena. Essa natureza, que há muito tempo já vinha
sendo afirmada pela doutrina e jurisprudência, com as alterações da Lei 12.403/2011, finalmente
restou incorporada ao Código de Processo Penal.

Basta ver que o art. 319 do CPP, quando elenca as nove medidas cautelares alternativas, rotula-
as de medidas cautelares diversas da prisão. Perceba-se também que este dispositivo está
incorporado ao Capítulo V do Título IX, que trata das outras medidas cautelares, ressaltando-se
que os Capítulos III e IV versam, respectivamente, sobre a prisão preventiva e a prisão domiciliar
como forma de cumprimento da prisão preventiva.

Como qualquer medida cautelar, a preventiva pressupõe a existência de periculum in mora (ou
periculum libertatis) e fumus boni iuris (ou fumus comissi delicti), o primeiro significando o risco
de que a liberdade do agente venha a causar prejuízo à segurança social, à eficácia das
investigações policiais/apuração criminal e à execução de eventual sentença condenatória, e o
segundo, consubstanciado na possibilidade de que tenha ele praticado uma infração penal, em
face dos indícios de autoria e da prova da existência do crime verificados no caso concreto.
Embora sua decretação deva ser excepcional, justificando-se apenas em hipóteses nas quais a
permanência do indivíduo em liberdade possa, efetivamente, dificultar a realização da prestação
jurisdicional, a prisão preventiva não importa em violação à garantia constitucional da presunção
de inocência. Afinal, não se trata de pena, mas de uma segregação com objetivos nitidamente
processuais, e, além disso, a própria Constituição Federal, implicitamente, admite a prisão do
indivíduo antes da sentença condenatória definitiva, mesmo não sendo caso de flagrante delito.
Basta observar que, no art. 5.º, LXI, prevê que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, não condicionando esta
restrição da liberdade ao prévio trânsito em julgado de sentença condenatória.

Além disso, no seu art. 5.º, LXVI, dispõe que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, dispositivo este que, interpretado
a contrario sensu, sugere a possibilidade de o legislador ordinário, em determinados casos ou
diante de certas circunstâncias, não admitir a liberdade provisória ao indivíduo, viabilizando, com
isso, a permanência de sua prisão antes da condenação definitiva.

Sob pena de implicar constrangimento ilegal, além da observância aos pressupostos que a
justificam (art. 312) e às hipóteses de sua admissão (art. 313), a decretação da custódia no caso
concreto exige a constatação, pelo juiz, da impossibilidade de sua substituição por outra medida
cautelar diversa da prisão, dentre as contempladas no art. 319 do CPP (art. 282, § 6.º, introduzido
pela Lei 12.403/2011).

Do contrário, independentemente da gravidade ou repugnância causada pelo delito, a prisão


preventiva deverá ser reputada ilegal, pois utilizada pelo Poder Público como instrumento de
punição antecipada e não como forma de prisão processual, consubstanciando clara violação ao
princípio da presunção de inocência.

A prisão preventiva é cabível em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal,


nos termos do artigo 311 do CPP. A despeito da especificidade da terminologia empregada no
art. 311, a prisão preventiva, efetivamente, pode ser decretada não apenas no curso de
investigações policiais, mas também no correr de outras investigações criminais, assim
compreendidas aquelas instauradas pela autoridade que tiver atribuição legal ou constitucional
para realização de diligências destinadas a apurar infrações penais, de que é exemplo as
investigações capitaneadas pelo Ministério Público. Com esta orientação, não estamos
realizando interpretação extensiva do art. 311, mesmo porque, tratando-se de norma que
estabelece restrição à liberdade individual, não aceita esta forma de exegese. Logo, estamos
apenas conferindo a este dispositivo uma interpretação sistêmica, quer dizer, à luz da regra geral
das medidas cautelares de natureza pessoal estipulada no art. 282, § 2.º do CPP, que permite
sejam elas decretadas no curso das investigações criminais e não apenas no correr das
investigações policiais.

A prisão preventiva poderá ser ordenada pelo juiz: durante as investigações policiais, por meio
de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, ressalvada a
hipótese de decorrer a constrição de conversão do flagrante (art. 310, II) ou de
descumprimento de medida cautelar diversa da prisão antes imposta (art. 282, § 4.º), casos
em que, a nosso ver, permite-se a decretação da medida ex officio pelo juiz. – Opinião de
Norberto Avena. No curso do processo penal, ex officio ou por meio de requerimento do
Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação.

Pressupostos da prisão preventiva: indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime


(art. 312 do CPP).

1. Indício suficiente de autoria: é aquele que, muito embora situado no campo da probabilidade,
baseia-se em fatores concretos indicativos de que o indivíduo, efetivamente, possa ter praticado
a infração penal sob apuração. Não se demanda, enfim, neste juízo provisório, prova plena de
autoria, já que este é grau de certeza exigido por ocasião do mérito da ação penal, quando se
visa à condenação do acusado. Apesar de o art. 312 do CPP fazer referência a indício suficiente
de autoria, é evidente que a preventiva não se destina, unicamente, a quem praticou atos de
execução do crime, alcançando todos os indivíduos sujeitos a responsabilização penal pela sua
prática, na forma do art. 29 do Estatuto Repressivo. Portanto, teria sido melhor que o legislador
houvesse preterido a redação atual do art. 312, determinada pela Lei 12.403/2011, em prol da
exigência de indício suficiente de autoria ou de participação, pois é isto que, na prática,
efetivamente se requer para a decretação da custódia.

2. Prova da existência do crime: trata-se da documentação que demonstra, nos autos, a efetiva
ocorrência da infração penal. A propósito, tenha-se em mente que existência do crime e sua
materialidade não são expressões que possam ser usadas de forma indistinta, vale dizer, como
sinônimas. Com efeito, todo crime está sujeito a ter sua existência atestada nos autos. Porém,
apenas se deve falar em materialidade quando se trata de infrações que deixam vestígios. Uma
tentativa branca de homicídio, por exemplo, não possui materialidade a ser comprovada, pois
não deixa vestígios. Neste caso, o que deverá ser demonstrado para fins de custódia cautelar é
a efetiva existência do delito e não a sua materialidade. Neste bordo, tecnicamente
inadequada a utilização do termo materialidade pelo legislador no art. 413, ao tratar da decisão
de pronúncia. Teria sido preferível valer-se da expressão existência, que é mais ampla e abrange
os delitos com e sem materialidade.

Fundamentos da prisão preventiva: garantia da ordem pública ou econômica,


conveniência da instrução criminal e segurança quanto à aplicação da lei penal.

Trata-se dos motivos que ensejam a decretação da custódia e sobre os quais devese assentar
a decisão judicial deferitória. Satisfaz-se, neste caso, o segundo requisito genérico das medidas
cautelares, qual seja, o periculum in mora (periculum libertatis) – risco de que a demora das
investigações ou da tramitação processual venha a prejudicar o ajuizamento da ação penal ou a
prestação jurisdicional. São de quatro ordens estes fundamentos: garantia da ordem pública,
garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e segurança da aplicação da
lei penal. Evidentemente, a prisão preventiva poderá ser decretada a partir da presença de
apenas um destes elementos, não sendo necessária a coexistência de todos ao mesmo tempo.
Todavia, se dois ou mais deles coexistirem, maior será a legitimidade do decreto prisional e, via
de consequência, menores as possibilidades de sua revogação posterior.

Garantia da ordem pública: entende-se justificável a prisão preventiva para a garantia da ordem
pública quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada periculosidade,
importar intranquilidade social em razão do justificado receio de que volte a delinquir.

Questão importante concerne à possibilidade de a repercussão social intensa provocada pela


gravidade da infração penal, por si, autorizar a privação cautelar da liberdade sob o manto da
garantia da ordem pública. A respeito, predomina o entendimento de que isto não é possível,
pois, se admitirmos que sempre que a população se revoltar e clamar por justiça seja
decretada a preventiva do infrator, não só estaremos tirando a imperiosa posição de
isenção, imparcialidade e superioridade do Estado-juiz perante a sociedade, como
também admitindo a utilização do próprio Estado para a perfectibilização da vingança
privada. Neste sentido, também, a orientação do Supremo Tribunal Federal, decidindo que a
mera afirmação de gravidade do crime e de clamor social, de per si, não são suficientes para
fundamentar a constrição cautelar, sob pena de transformar o acusado em instrumento para a
satisfação do anseio coletivo pela resposta penal.

Data venia, discordamos em parte dessa posição, não para sustentar que possa o magistrado,
simplesmente com base no anseio da população por Justiça ou a partir de notícias
sensacionalistas incorporadas a jornais e revistas, determinar a custódia provisória do
investigado, mas sim no sentido de que deve ser admitida a prisão preventiva em hipóteses de
real e inequívoco abalo social provocado pela prática de crimes de extrema gravidade, visando-
se, destarte, não apenas ao restabelecimento do sossego social, como também à própria
credibilidade das instituições, sobretudo do Judiciário. – Opinião de Norberto Avena.

Garantia da ordem econômica- A garantia da ordem econômica é fundamento da prisão


preventiva que foi incluído no art. 312 do Código de Processo Penal pela Lei 8.884/1994 (Lei
Antitruste) e nele mantido com a nova redação determinada pela Lei 12.403/2011. Na realidade,
trata-se de uma variável da garantia da ordem pública, apenas um pouco mais específica do que
esta, sendo relacionada a uma determinada categoria de crimes, quais sejam, aqueles que, de
acordo com o art. 36, I a IV, da Lei 12.529/2011, tenham por objetivo limitar, falsear ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa, dominar mercado relevante de
bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de forma abusiva posição
dominante.

Entre os crimes que podem ser praticados visando a estes objetivos, encontram-se, muito
especialmente: • Crimes contra economia popular, da Lei 1.521/51; • Crimes contra o sistema
praticados em detrimento do patrimônio de instituições financeiras ou de órgãos públicos
(chamados crimes do colarinho branco), da Lei 7.492/1986; • Crimes do Código de Defesa do
Consumidor, da Lei 8.078/1990; • Crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de
consumo, da Lei 8.137/1990; • Crimes contra ordem econômica da Lei 8.176/1991; • Crimes
contra a propriedade industrial, da Lei 9.279/1996; e • Crimes de lavagem de dinheiro, da Lei
9.613/1998.

Conveniência da instrução criminal- A prisão preventiva decretada para conveniência da


instrução criminal é aquela que visa a impedir que o agente, em liberdade, alicie testemunhas,
forje provas, destrua ou oculte elementos que possam servir de base à futura condenação.

A despeito da terminologia empregada no dispositivo, essa medida não pode ser decretada
apenas por se revelar proveitosa ou vantajosa à instrução, como sugere a interpretação literal
da palavra “conveniência”. É preciso que haja uma conotação de imprescindibilidade da
segregação do agente para que a instrução criminal se desenvolva regularmente. Neste ponto,
aliás, poderia o legislador ter aproveitado o ensejo das reformas determinadas pela Lei
12.403/2011 para modificar a semântica do art. 312, alterando o motivo da prisão preventiva de
conveniência da instrução criminal para exigência da instrução criminal, pois, afinal de contas, é
isto o que se impõe, e não um mero juízo de utilidade da prisão para o processo.

Sendo a custódia decretada unicamente com base no fundamento in examen, uma vez esgotada
a instrução, não há mais razões para que subsista o decreto, impondo-se a revogação, conforme
se infere dos arts. 316 e 282, § 5.º, ambos do CPP. Do contrário, passa a preventiva a se
constituir uma forma de execução antecipada de pena, configurando constrangimento ilegal.

Finalmente, observe-se que, com as alterações da Lei 12.403/2011 ao Código de Processo


Penal, a tendência é de que se reduzam as preventivas decretadas exclusivamente com o
objetivo de tutelar a instrução. Isso porque, na prática, a maior parte das ocorrências
relacionadas à decretação da custódia para garantia da instrução criminal objetiva evitar
intimidação de ofendidos ou testemunhas. Ora, após a reforma preconizada pela citada Lei
12.403/2011, passou a determinar o art. 282, § 6.º, do CPP que a prisão preventiva apenas
poderá ser determinada quando não for possível a sua substituição por outra medida cautelar
diversa da prisão, dentre as previstas no art. 319 do mesmo diploma. Ocorre que, entre
provimentos contemplados nesse dispositivo, encontram-se a proibição de manter contato com
pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou
acusado dela permanecer distante (inc. III) e a monitoração eletrônica (inc. IX), os quais,
dependendo da situação, podem ser utilizados para evitar que o acusado venha a intimidar ou
constranger pessoas que devam prestar depoimentos nos autos. Independentemente, se
constatar o juiz, quer pelas condições subjetivas do agente, quer pela natureza do meio de prova
que se pretende resguardar, que tais medidas não se revelam potencialmente eficazes à tutela
da instrução criminal, não ficará ele impedido de realizar a imediata decretação da custódia
cautelar do agente, bastando, é claro, que fundamente esta sua postura.

Garantia da aplicação da lei penal: É motivo da prisão preventiva que se fundamenta

É motivo da prisão preventiva que se fundamenta no receio justificado de que o agente se afaste
do distrito da culpa, impedindo a execução da pena imposta em eventual sentença condenatória.
Veja-se que a prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando
devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da
presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser
cumprida quando da condenação. Neste contexto, se motivada na garantia de aplicação da lei
penal, não pode ser resultado de ilações abstratas no sentido de uma possível fuga do imputado,
sendo necessária a demonstração da sua real intenção de se furtar à persecução criminal do
Estado, obstaculizando, assim, a aplicação da lei penal.

Condições pessoais do indivíduo: em relação às condições pessoais do indivíduo, as de


caráter favorável ao indiciado ou acusado – tais como primariedade, bons antecedentes,
residência fixa etc. – não significam qualquer óbice para a decretação ou a manutenção do
encarceramento cautelar, desde, é claro, que presentes os pressupostos legais e fáticos para a
constrição provisória. No âmbito dos Tribunais Superiores, tem sido reiterado o entendimento de
que “condições favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, não
têm o condão de, por si sós, desconstituírem a custódia processual, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema”89. Entretanto, a afirmação oposta não procede, pois nada impede que, sendo
desfavoráveis as aludidas condições, sejam estas agregadas aos demais fundamentos da
medida constritiva para justificar a sua decretação. Nesse sentido: “A real periculosidade do réu
reincidente e detentor de maus antecedentes, evidenciada nos atos de ameaça perpetrados
contra as testemunhas e no fato de ter cometido o crime durante o cumprimento de outra pena
em regime aberto, é motivação idônea capaz de justificar a manutenção da constrição cautelar,
por demonstrar a necessidade de se resguardar a ordem pública e a regularidade da instrução
criminal e garantir a aplicação da lei penal”.

Gravidade da infração penal: Sob este enfoque, é preciso distinguir a gravidade objetiva da
infração (gravidade abstrata), que é aquela relacionada à natureza do crime cometido, da
gravidade concernente ao modus operandi do agente (gravidade concreta). Com efeito, é
entendimento consolidado o de que a gravidade objetiva da infração (gravidade abstrata), por si,
não é suficiente para justificar a segregação do indivíduo antes do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória, em face do princípio da presunção de inocência. Assim como
ocorre em relação ao acusado que apresenta predicados desqualificadores, tal gravidade até
pode ser um dos fundamentos da custódia cautelar, mas não o único, impondo-se, pois, que
esteja conjugado com os demais fundamentos do art. 312 do CPP. Exemplo: homicídio cometido
pelo agente mediante disparo de arma de fogo é um crime objetivamente grave, pois atenta
contra a vida do ofendido. Entretanto, não será apenas por essa razão que o agente terá
decretada sua prisão preventiva. Diferente, contudo, é o que ocorre em relação à gravidade
decorrente do modus operandi do agente (gravidade concreta). É o caso, por exemplo, dos
crimes cometidos com intensa crueldade, ou por meio de conduta que põe em risco a vida de
muitas pessoas, ou com grande sofrimento físico ou moral durante a execução etc. Em tais
casos, relevam as particularidades do caso concreto. São estas peculiaridades que, agregadas
à forma de realização do crime ou aos atributos de quem o comete, revelam extrema
periculosidade do agente, autorizando a imposição da restrição cautelar, no mínimo, para
garantia da ordem pública. A partir desta ordem de argumentos, o Superior Tribunal de Justiça
reconheceu a necessidade da custódia cautelar em relação ao agente que, movido por
sentimento de vingança, desferiu contra vítima ferida e imobilizada um tiro na cabeça, assim
como do indivíduo que, no curso de roubo a banco, realizou intensa troca de tiros com milicianos.
Outra não foi a posição do Supremo Tribunal Federal quando, apreciando a situação do agente
a quem se imputava a posse para fins de tráfico de dois quilos de cocaína, deliberou no sentido
de que a gravidade in concreto do delito ante o “modus operandi” empregado ensejava a
decretação da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, por força da expressiva
periculosidade social do agente

Hipóteses em que é admissível a decretação da prisão preventiva (art. 313 do CPP)


Estabelece o art. 313 do CPP (alterado pela Lei 12.403/2011) que a prisão preventiva, presentes
os pressupostos e fundamentos que a autorizam, será admitida nas seguintes hipóteses: a)
Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos (art.
313, I, do CPP); b) Indivíduo que comete um novo crime doloso nos cinco anos subsequentes
ao cumprimento ou extinção da pena imposta em razão da prática de outro crime doloso anterior
– o chamado reincidente em crime doloso (art. 313, II, do CPP); c) Crimes que envolvam violência
doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa portadora
de deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (art. 313, III, do
CPP); d) Dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la.

Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos
(art. 313, I, do CPP)

Trata-se de alteração determinada pela Lei 12.403/2011 ao art. 313, I, do CPP, que, na sua
redação anterior, permitia a restrição cautelar ao agente dos crimes dolosos punidos com
reclusão, sem qualquer referência à pena máxima cominada no tipo penal. Permanece, como se
vê, a necessidade de que se trate de crimes dolosos, o que exclui a sua decretação nas hipóteses
de crimes culposos e de contravenções penais. Independentemente disso, passou a se tornar
irrelevante a natureza da pena cominada, vale dizer, se detenção ou reclusão, estabelecendo o
dispositivo, ainda, a necessidade de que a pena máxima cominada no tipo penal violado seja
superior a quatro anos de prisão.

A prisão preventiva pode ser decretada tanto em relação a crimes punidos com reclusão e
detenção. Na disciplina anterior à Lei 12.403/2011, condicionava o art. 313, I a que se tratasse
de crimes punidos com reclusão, abrindo-se exceção, no inc. II do mesmo artigo, aos delitos
punidos com detenção apenas quando vadio o agente, ou se houvesse dúvidas acerca de sua
identidade e não fornecesse ele elementos para esclarecê-la. Tal condicionamento, agora, não
mais subsiste, sendo que foi exterminada a chamada prisão preventiva do vadio. Assim, o
infanticídio, por exemplo, que, de acordo com o art. 123 do Código Penal, é punido com dois a
seis anos de detenção, poderá dar ensejo à prisão preventiva.

Importante referir que essa limitação da prisão preventiva aos crimes com apenamento máximo
superior a quatro anos não alcança o indivíduo a que se reconheça a condição de reincidente
em crime doloso, assim considerado aquele que comete outro crime doloso nos cinco anos
subsequentes ao cumprimento ou extinção da pena imposta em condenação anterior por outro
crime doloso (computado o período de prova do sursis e do livramento condicional). É que, neste
caso, o permissivo da prisão preventiva encontra-se no art. 313, II, do CPP, que não condiciona
a sua decretação à pena máxima cominada ao tipo penal infringido.

Investigado ou acusado que comete um novo crime doloso nos cinco anos subsequentes
ao cumprimento ou extinção da pena imposta em razão da prática de outro crime doloso
anterior – o chamado reincidente em crime doloso (art. 313, II, do CPP)- Como se vê,
possibilita o art. 313, II que seja decretada a prisão preventiva do indivíduo que, já condenado
anteriormente por um crime doloso, pratica, dentro do período que se seguir aos cinco anos
posteriores ao cumprimento ou extinção da respectiva pena, um novo crime doloso, não
importando se este é ou não punido com pena máxima superior a quatro anos. Também é
irrelevante a natureza da pena, vale dizer, se detenção ou reclusão.

Veja-se que, para o efeito de gerar reincidência em crime doloso, basta que haja uma
condenação transitada em julgado por outro crime dessa mesma natureza, não importando se
em decorrência desta foi aplicada uma pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa.

Crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência (art. 313, III, do CPP): Trata-se de permissivo da prisão preventiva
introduzido pela Lei 12.403/2011, que guarda simetria com o disposto no revogado inciso IV do
art. 313. Este, contudo, restringia-se à possibilidade de prisão preventiva na hipótese de crime
que envolvesse violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica (a
Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha) para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência. Na atual disciplina, ao atribuir nova redação ao inciso III do art. 313,
ampliou o legislador o alcance da tutela legal. Para tanto, além de manter a possibilidade de ser
decretada a prisão preventiva do agente em relação aos crimes cometidos com violência
doméstica e familiar contra a mulher para garantia das medidas protetivas de urgência, também
viabilizou esta custódia em prol da criança, do adolescente, do idoso, do enfermo e da pessoa
portadora de deficiência.

É irrelevante, nesta modalidade de custódia, a pena máxima cominada ao crime. Em suma, não
incide, aqui, a restrição existente no art. 313, I, do CPP, que condiciona a decretação da custódia
a que seja a pena cominada superior a quatro anos de prisão. Questão a ser enfrentada concerne
à suficiência do risco de descumprimento das medidas de proteção definidas em prol das vítimas
referidas no dispositivo para fins de ser decretada a custódia. Na esteira do entendimento que já
predominava antes mesmo da Lei 12.403/2011 (quando limitado a modalidade de preventiva in
examen à tutela da mulher vítima de violência doméstica e familiar), compreendemos que não
basta o potencial descumprimento das medidas de proteção para justificar a segregação do
agente, sendo indispensável a observância dos fundamentos autorizadores estipulados no art.
312 do CPP, isto é, garantia da ordem pública (a garantia da ordem econômica, evidentemente,
não incide na espécie), da instrução criminal e da aplicação da lei penal.

Hipótese de dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la (art. 313, parágrafo único, do CPP): Estabelece o
art. 313, parágrafo único, do CPP que a preventiva será admitida quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra
hipótese recomendar a manutenção da medida. Isto significa que a prisão preventiva do art. 313,
parágrafo único não está relacionada diretamente com a presença dos fundamentos do art. 312
do CPP, vinculando-se apenas indiretamente a estes pressupostos, muito especialmente à
garantia da ordem pública e à aplicação da lei penal. Por que indiretamente? Porque a
individualização do agente constitui formalidade essencial da denúncia e da queixa-crime (art.
41 do CPP), importando sua ausência na inépcia da peça e, consequentemente, em nulidade do
processo criminal (art. 564, IV, do CPP), que é o instrumento utilizado pelo Estado para realizar
o poder-dever de punir. Ora, se o jus puniendi estatal for obstaculizado pela inexistência de
processo criminal, sendo esta ausência provocada pela impossibilidade de identificação do
acusado, a consequência mínima que daí decorre é o prejuízo à aplicação da lei penal, sem falar
na própria ameaça à ordem pública, pois não há dúvidas de que a prática de uma infração penal
não submetida a qualquer apuração pelo Poder Judiciário conduz à impressão de impunidade,
aumentando, assim, o risco de reincidência criminosa.

Finalmente, deve-se atentar que, de acordo com a segunda parte do art. 313, parágrafo único,
do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada quando o indivíduo não fornecer elementos
suficientes para o esclarecimento das dúvidas existentes sobre a sua identidade. Neste contexto,
poder-se-ia questionar a constitucionalidade desta previsão tendo em vista o princípio nemo
tenetur se detegere, significando que o acusado não pode ser constrangido a produzir provas
contra si. Nada há, porém, de inconstitucional na disposição. O direito ao silêncio, corolário do
privilégio nemo tenetur se detegere, é aquele que se relaciona com a prestação de informações
que podem incriminar o agente ou agravar a sua condição jurídica, não se relacionando ao
fornecimento de dados relativos à própria qualificação (no que se inclui sua identificação). Tanto
é que o art. 68 da Lei das Contravenções Penais tipifica a conduta de recusar à autoridade,
quando por esta, justificadamente, solicitados ou exigidos dados ou indicações concernentes à
própria identidade, estado, profissão, domicílio residência. Portanto, está o agente obrigado a
fornecer os dados relativos à sua qualificação. Não o fazendo, incide na contravenção referida –
isto se o fato não constituir delito mais grave, v.g., o fornecimento de nome errado, o que
acarretaria a tipificação na conduta de falsa identidade prevista no art. 307 do Código Penal e,
se houver apresentação de documento falso, também o delito previsto no art. 304 do mesmo
diploma, condutas estas que não podem ser consideradas formas de autodefesa, como querem
alguns. Neste sentido: “A Sexta Turma deste Superior Tribunal firmou o entendimento que a
atribuição de falsa identidade – por meio de apresentação de documento falso – não constitui
mero exercício de autodefesa, a tipificar, portanto, o delito descrito no art. 304 do Código Penal”

COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E RECURSAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO


FEDERAL E TERRITÓRIOS:

Lei 11.697/08:

(...)

Art 8º- Compete ao Tribunal de Justiça:

I-processar e julgar originariamente:

a) nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral

*Governadores dos Territórios;

*Vice-Governador do Distrito Federal;


*Secretários dos Governos do Distrito Federal e dos Territórios, ressalvada a
competência da Justiça Eleitoral;
*Juízes de Direito do Distrito Federal e dos Territórios;

*Juízes de Direito Substitutos do Distrito Federal e dos Territórios

Membros do MPDFT pertencem ao MPU. Os que oficiam perante o TJ são


julgados pelo STJ. Já aqueles que oficiam na primeira instância devem ser julgados pelo
TRF, pelo princípio da especialidade.

Quem julga os crimes praticados contra Promotor de Justiça do Distrito Federal no exercício de
suas funções? – Dizer o direito

A CF/88 estabelece que: Art. 21. Compete à União: XIII - organizar e manter o Poder Judiciário,
o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios;

Desse modo, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) integra o Ministério
Público da União.

As dúvidas são as seguintes:

Se é cometido um crime contra um membro do MPDFT (Promotor de Justiça ou Procurador de


Justiça), deve-se considerar que se praticou o delito contra um agente público federal ou contra
um agente público distrital?

O MPDFT é um órgão federal ou é um órgão distrital? R: agente público distrital. R: o MPDFT é


um órgão distrital (e não um órgão federal).

Foi o que decidiu recentemente a Terceira Seção do STJ no julgamento do CC 119.484-DF, Rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/4/2012:

O MPDFT, embora organizado e mantido pela União, não é órgão federal. Isso porque o MPDFT
faz parte da estrutura orgânica do DF, entidade política equiparada aos estados-membros (art.
32, § 1º, da CF).

Logo, não sendo um órgão federal, a competência para processar e julgar crimes praticados
contra a honra de Promotor de Justiça do Distrito Federal, no exercício de suas funções, é da
Justiça Comum do Distrito Federal (e não da Justiça Federal).

Obs: o Poder Judiciário do DF é organizado e mantido pela União. No entanto, isso ocorre
apenas para fins administrativos. No DF, assim como nos estados, existe Justiça Federal (julga
as matérias do art. 109 da CF) e Justiça Estadual/DF (que julga todas as demais matérias não
reservadas às demais “Justiças”).

Não incide, na hipótese, o enunciado da Súmula 147/STJ:


Súmula 147-STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra
funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.

Portanto, eventual ofensa à honra de membro do MPDFT não atrai a competência da Justiça
Federal, visto que não há violação de interesse, bem ou serviço da União, não se enquadrando,
assim, nas hipóteses do art. 109 da CF.

O STJ já havia decidido desta forma no CC 36.929-DF, DJ 24/3/2003.

O STJ e o STF, contudo, não mantêm nenhuma coerência quanto a este tema, causando certas
confusões e equívocos, exceto para você que já vai estar alertado sobre isso. Vejamos:

SITUAÇÃO QUEM JULGA


Crime praticado contra membro do MPDFT Justiça do Distrito Federal
no exercício de suas funções. (STJ. CC 119.484-DF)
Crime praticado por Promotor de Justiça do Justiça Federal (TRF da 1ª Região)
MPDFT. (STJ. REsp 336857-DF)
HC contra ato de membro do MPDFT. Justiça Federal (TRF da 1ª Região)
(STJ. HC 67416-DF e STF. RE 418852-DF)
MS contra ato do Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal (TJDFT)
Justiça do MPDFT. (STJ. REsp 1236801-DF)
(obs: neste julgado o Relator afirma que o
PGJ-MPDFT é autoridade federal)

b) nos crimes comuns, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral:


*Deputados Distritais

d) os habeas corpus, quando o constrangimento apontado provier de ato de:


*Presidente do Tribunal e de qualquer de seus órgãos e membros;

*Procurador-Geral da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios


*Juízes do Distrito Federal e dos Territórios;

*Governadores dos Territórios


*Presidente do Tribunal de Contas do Distrito Federal e de qualquer de seus
membros, do Procurador-Geral do Distrito Federal e dos Secretários de Governo do
Distrito Federal e dos Territórios;
g) as ações rescisórias e as revisões criminais de seus julgados;

l) as reclamações formuladas pelas partes e pelo Ministério Público, no prazo de 5 (cinco)


dias, contra ato ou omissão de juiz de que não caiba recurso ou que, importando em erro de
procedimento, possa causar dano irreparável ou de difícil reparação;

m) as representações por indignidade para o Oficialato da Polícia Militar e Corpo de


Bombeiros do Distrito Federal e dos Territórios;

h) os pedidos de uniformização de sua jurisprudência;

IV – julgar a de crime contra a honra em que o querelante tenha direito a foro por prerrogativa
da função exceção da verdade nos casos;
VI – executar as decisões que proferir, nas causas de sua competência originária, podendo
delegar aos juízes de primeiro grau a prática de atos não decisórios;

IX – decidir sobre a perda de posto e da patente dos oficiais e da graduação dos praças;

Competência recursal:

III – julgar os recursos e remessas de ofício relativos a decisões proferidas pelos Juízes de
Direito do Distrito Federal e dos Territórios;

V – julgar os recursos das decisões dos membros do Tribunal nos casos previstos nas leis
de processo e em seu Regimento Interno;

Ponto 02 – Processo Civil - Ação: conceito, elementos, classificação, concurso e


cumulação de ações. Prova: teoria geral, conceito, classificação, objeto, ônus. Momentos
da prova. Sistemas de prova. Ação de prestação de contas e de depósito. Ações na
promessa de compra e venda e loteamento de terrenos.

3 AÇÃO: CONCEITO, ELEMENTOS, CLASSIFICAÇÃO, CONCURSO E CUMULAÇÃO DE AÇÕES.

Conceito de ação:

Há várias acepções da palavra ação:

Acepção constitucional: ação = direito de ação, ou seja, direito de acesso à Justiça. Relaciona-
se com o princípio da inafastabilidade art, 5º, XXXV, CF/88).

Nesse contexto, é um direito:

1. Público;

2. Subjetivo;

3. Exercido contra o Estado (diferentemente do direito material, que é exercido contra o


demandado);

4. Incondicional (por ser fundamental);

5. Abstrato (pois é o direito de ir ao Judiciário para afirmar qualquer coisa);

6. Autônomo (distinto e independente da existência do direito material veiculado na


pretensão).

Ação como exercício daquele direito abstrato de agir – “Ação exercida” – Seria a ação
processual, demanda, pleito, causa.Todas essas palavras são sinônimas e possuem o sentido
de identificar o exercício do direito abstrato de ação.

O estudo dos “elementos da ação”, da “cumulação de ações”, do “concurso de ações”,


da “classificação das ações” gira em torno da ação exercida e não do direito
constitucionalmente considerado.

Para Liebman: “a ação é, portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir
o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicioanal”.

Teorias sobre a ação:


Entre todas as concepções existentes sobre a ação, a primeira que merece destaque é
a chamada teoria civilista ou imanentista da ação, hoje superada, mas que exerceu grande
influência sobre a doutrina, principalmente até meados do século XIX. Essa teoria é reflexo de
uma época em que não se considerava ainda o Direito Processual como ciência autônoma,
sendo o processo civil mero “apêndice do Direito Civil”.

Em outras palavras, para a teoria imanentista, a ação nada mais era do que uma
manifestação do direito material, ou seja, era a forma como se manifestava o direito material
após sofrer uma lesão.

A teoria imanentista foi a fonte de que se originou o artigo 75 do CC de 1916, segundo


a qual “a todo direito corresponde um ação que o assegura.

Essa teoria, que dominou os estudiosos do processo durante muito tempo, começou a
ser superada com a famosa polêmica Windscheid X Muther, ocorrida em meados do século
XIX. Dessa polêmica surgiu a noção de que o direito material e o direito de ação seriam
distintos, este último devendo ser entendido como um direito à prestação jurisdicional. Surgem
a partir daí inúmeras teorias sobre a ação, todas elas com este caráter dualista, ou seja, todas
defendendo a autonomia do direito de ação em relação ao direito material.

Aparece então a segunda teoria: a teoria concreta da ação. Esta foi a primeira a
defender a já anunciada autonomia do direito de ação, afirmando ser a ação um direito distinto
do direito material.

A teoria concreta da ação, porém, afirmava que o direito de ação só existiria se


existisse também o direito material. Assim é que a ação só existiria naqueles casos em que o
resultado final do processo fosse favorável ao autor, pois apenas nos casos em que se
reconhecesse a existência do direito material se reconheceria a existência do direito de ação.

No início do século XX (1903), a teoria concreta da ação teve uma “dissidência”, que
deu origem à teoria do direito potestativo de agir, criada por Giuseppe Chiovenda.

Como se sabe, direito potestativo é aquela espécie de direito ao qual não corresponde
nenhum dever jurídico, mas tão-somente uma situação de sujeição do outro sujeito da relação
jurídica.

Para a teoria do direito potestativo de agir, a ação seria um direito voltado contra o réu,
em face de quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei, não tendo o demandado
nenhuma obrigação diante desse poder; simplesmente, estar-lhe-ia sujeito.

As teorias até aqui examinadas foram superadas pela teoria abstrata da ação, ou teoria
do direito abstrato de agir, segundo a qual o direito de ação seria, simplesmente, o direito de
provocar a atuação do Estado-juiz. Todos teriam o direito de provocar a atuação do Estado-
juiz, a fim de que exerça a função jurisdicional.

A teoria dominante entre nós, porém, não é essa teoria que se acabou de expor, mas a
teoria eclética da ação, criada pelo jurista Enrico Túlio Liebman, que durante os anos em que
viveu no Brasil, na década de 1940, começou a sistematizá-la.

Para a teoria eclética, assim como para a teoria abstrata, a ação existe ainda que o
demandante não seja o titular do direito material que afirma existir. Difere, porém, a teoria
eclética da abstrata por considerar a existência de uma categoria estranha ao mérito da causa,
denominada condições da ação, as quais seriam requisitos de existência do direito de agir.

A teoria eclética encontrou guarida em nosso direito positivo, estando consagrada no


art. 267, VI, do CPC, segundo a qual se extingue o processo sem resolução do mérito quando
não concorrer qualquer das condições da ação. Além disso, trata-se de teoria com grande
aceitação doutrinária no Brasil e no exterior.

A maioria da doutrina entende que a análise das condições da ação, como questões estranhas
ao mérito da causa, fique restrita ao momento de prolação do juízo de admissibilidade inicial do
pedido, o que seria feito à luz das afirmações do demandante contidas em sua petição inicial
(in statu assertionis). Não se trata de um juízo de cognição sumária das condições da ação,
que permitiria um reexame pelo magistrado, mas de um juízo definitivo sobre a existência das
condições da ação: se positivo o juízo de admissibilidade tudo o mais seria decisão de mérito
(improcedência), ressalvados fatos supervenientes que determinassem a perda de uma
condição da ação. Dessa forma, a verificação do preenchimento das condições da ação, como
decisão de extinção do processo sem exame do mérito (carência de ação), dispensaria a
produção de provas em juízo. Assim, se ao longo do processo for constatado que aquilo que se
afirmou não é a verdade, o julgamento será de improcedência, porém, se de imediato for
verificado pela simples leitura da petição inicial não existir as condições de ação extinguir-se-á
por carência de ação (concepção dominante na doutrina brasileira com exceção de Dinamarco,
que segue o pensamento de Liebman). Essa teoria é chamada de teoria da asserção ou da
prospettazione.

ELEMENTOS DA AÇÃO: (art. 301, §2º, CPC).

1) Pedido:

É o núcleo da petição inicial; a providência que se pede ao Poder Judiciário.

O pedido é o objeto da ação, a matéria sobre a qual incidirá a atuação


jurisdicional, o que o autor visa obter do Estado-juiz. O pedido imediato tem natureza
processual, enquanto o pedido mediato vincula-se ao direito material subjacente à pretensão.

O pedido delimita a prestação jurisdicional, que não poderá ser extra, ultra ou infra/citra petita,
conforme prescreve o princípio da congruência (arts. 128 e 460, CPC).
É possível distinguir, no pedido, um objeto imediato e um objeto mediato. Pedido imediato seria
a providência jurisdicional que se pretende: a condenação, a expedição de ordem, a
constituição de uma nova situação jurídica etc. O pedido mediato é o bem da vida, o resultado
prático, que o demandante espera conseguir com a tomada daquela providência.

O pedido imediato será sempre determinado; já o pedido mediato pode ser relativamente
indeterminado (pedido genérico- art. 286 e incisos do CPC).

Requisitos:

O pedido há de ser certo e determinado, e não certo ou determinado como diz o texto do artigo
286 do CPC.

O pedido certo é o pedido expresso. Não se admite, como regra, o pedido implícito nem se
admite a interpretação extensiva do pedido. Tanto o pedido mediato quanto o pedido imediato
devem ser certos.

Pedido determinado é aquele delimitado em relação à qualidade e à quantidade. Pedido


determinado se contrapõe ao pedido genérico.

Cumulação de pedidos:

*Cumulação própria = há cumulação própria de pedidos quando se formulam vários pedidos,


pretendendo-se o acolhimento simultâneo de todos eles.

O CPC expressamente autoriza o cúmulo de pedidos no artigo 292.

Duas são as espécies de cumulação própria de pedidos: a) simples; b) sucessiva.

Ocorre a cumulação simples quando as pretensões não têm entre si relação de precedência
lógica, podendo ser analisadas uma independentemente da outra.

Dá-se a cumulação sucessiva quando os exames dos pedidos guardam entre si um vínculo de
precedência lógica: o acolhimento de um pedido pressupõe o acolhimento do anterior.

*Cumulação imprópria: subsidiária ou alternativa

Cuida-se de formulação de vários pedidos ao mesmo tempo, de modo que apenas um


deles seja atendido; o acolhimento de um implica a impossibilidade do acolhimento do outro.

A base normativa para esse tipo de postulação é o artigo 289 do CPC.

A doutrina divide a cumulação imprópria em eventual e alternativa, segundo


denominação de Chiovenda. Apenas a cumulação eventual está expressamente regulada pelo
artigo 289 do CPC.
A cumulação eventual é também chamada de pedidos subsidiários. Trata-se de
aplicação do princípio da eventualidade, segundo o qual a formulação das pretensões e
exceções deve ser feita no momento específico da postulação. O autor estabelece uma
hierarquia entre os pedidos formulados.

A cumulação de pedidos incompatíveis entre si é caso de inépcia da petição inicial (art. 292,
§1º, I, c/c art. 295, parágrafo único, IV, CPC).

Acolhido o pedido principal, estará o magistrado dispensado de examinar o pedido subsidiário,


que não ficará acobertado pela coisa julgada, exatamente por não ter sido examinado.

Poderá o autor, ainda, recorrer da parte da decisão que rejeitar o pedido principal,
mesmo que logre êxito no pedido subsidiário, pois, ao estabelecer a hierarquia, definiu o
demandante o que lhe é mais interessante. Aqui, cabem as seguintes observações: a) seu
recurso envolverá apenas um capítulo da decisão; b) a análise do pedido subsidiário, que não
foi impugnada por não lhe ter sido favorável, não será devolvida ao órgão ad quem, salvo se
houver recurso do réu, situação em que se repetirá, na segunda instância, o julgamento da
causa, nos moldes em que apresentada na primeira; c) acaso seja provido o recurso do autor,
restará prejudicada a sentença na parte em que acolheu o pedido subsidiário; não o sendo,
prevalece que fora decidido na sentença, em homenagem ao princípio da reformatio in pejus.

*Cumulação imprópria alternativa:

Embora não haja, no direito positivo, previsão expressa e genérica da técnica da


cumulação imprópria alternativa, têm-na aceitado a doutrina e a jurisprudência, a partir de uma
interpretação mais elástica do artigo 289 do CPC. Consiste na formulação, pelo autor, de mais
de uma pretensão, para que uma ou outra seja acolhida, sem expressar, com isso, qualquer
preferência. É cumulação imprópria, pois somente um dos pedidos poderá ser atendido.

Acolhido um dos pedidos alternativos, não terá o autor interesse para interpor recurso
com objetivo de acolhimento do outro.

*Requisitos para a cumulação:

A cumulação de pedidos deve preencher alguns requisitos, sob pena de não ser
admitida. Tais requisitos são encontráveis no artigo 292 do CPC.

a) Competência:

Somente é possível a cumulação se o juízo tiver competência absoluta para conhecer de todos
os pedidos formulados. Caso tenha competência para um e não tenha para outro, não poderá
haver cumulação.

Não deve o magistrado indeferir totalmente a petição inicial, se ocorrer cumulação de pedido
que fuja da sua competência; deve admitir o processamento do pedido que lhe é pertinente,
rejeitando o prosseguimento daquele estranho à sua parcela de jurisdição (Súmula 170, STJ):
“Compete ao juízo onde for intentada a ação de acumulação de pedidos, trabalhistas e
estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa,
com pedido remanescente, no juízo próprio”.
b) Compatibilidade dos pedidos:

Também é requisito para a cumulação de pedidos que eles sejam compatíveis entre si. Trata-
se de pressuposto lógico da cumulação, que, se não preenchido, implica inépcia da petição
inicial por força do art. 295, parágrafo único, IV, CPC.

c) Identidade do procedimento ou conversibilidade no rito ordinário.

Se houver cumulação entre um pedido que seria processado pelo rito sumário com outro que
se valeria do ordinário, também não haverá problema, pois ambos são hipóteses de
procedimento comum.

Duas são, contudo, as situações-problema: a) cumulação de um pedido de rito especial


com um pedido de rito comum; b) cumulação de pedidos de ritos especiais diferentes. Nesse
caso, permite o legislador que a cumulação seja feita, desde que seguindo o rito ordinário. É a
regra.

Outros procedimentos especiais, no entanto, são criados com objetivo precípuo de


atender a determinado interesse público, normalmente envolvendo direitos indisponíveis.
Assim, não pode o autor cumular um pedido, que seria processado por uma via especial
obrigatória, com outro, qualquer que seja o procedimento a ele pertinente.

*Pedido implícito: trata-se de pedido que, embora não explicitado na demanda, compõe o
objeto do processo (mérito) por força de lei; mesmo que a parte não peça, deve o magistrado
examiná-lo e decidi-lo. É temperamento da regra de que o pedido há de ser certo (expresso) e
que sua interpretação deve ser restritiva (art. 293, CPC). É um cúmulo objetivo ex vi legis.

São exemplos de pedido implícito: a) juros legais (arts. 405 e 406, CC); b)
ressarcimento das despesas processuais e dos honorários advocatícios (art. 20, CPC); c)
correção monetária (art. 404, CC).

Pedido cominatório:

É o pedido de fixação de uma multa, para o caso de descumprimento de uma decisão judicial,
final ou provisória.

Está previsto no art. 287 do CPC.

2) Causa de pedir

A causa de pedir, por sua vez, não é a norma legal invocada pela parte, mas o fato jurídico que
ampara a pretensão deduzida em juízo.

Todo direito nasce do fato, ou seja, do fato a que ordem jurídica atribui um determinado efeito.
A causa de pedir, que identifica uma causa, situa-se no elemento fático e em sua qualificação
jurídica. Ao fato em si mesmo dá-se a denominação de “causa remota” do pedido; e à sua
repercussão jurídica, da de “causa próxima” do pedido.

Para que sejam tratadas como idênticas é preciso que sejam iguais tanto a causa próxima
como a remota.

Por outro lado, para Nelson Nery Jr e Rosa Nery os fundamentos de fato compõem a
causa de pedir próxima. É a ameaça ou a violação de direito (fatos) que caracteriza o interesse
processual imediato, quer dizer, aquele que autoriza o autor a deduzir pedido em juízo. Daí
porque a causa de pedir próxima, imediata, é a violação do direito que se pretende proteger em
juízo, isto é, os fundamentos de fato do pedido. Os fundamentos jurídicos compõem a causa de
pedir remota. É o que, mediatamente, autoriza o pedido.

Observa-se, porém, que grande parte da doutrina entende essa classificação de forma inversa,
ou seja, acolhe a primeira definição.

Por fim, vale dizer que o CPC adotou a teoria da substanciação, segundo a qual são
necessárias, além da fundamentação jurídica, a alegação de descrição dos fatos sobre os
quais incide o direito alegado como fundamento do pedido.

3) Partes:

Parte é quem pede a tutela jurisdicional e em face de quem essa tutela é postulada. Portanto,
são partes no processo autor e réu.

O representante legal do incapaz não é parte, mas alguém cuja presença é necessária para o
suprimento da incapacidade processual da parte. Também não é parte o representante (ou
presentante, na expressão de Pontes de Miranda) da pessoa jurídica.

É possível que uma ação não tenha autor ou réu, embora as hipóteses sejam raras. Vale citar
as ações diretas de inconstitucionalidade propostas perante o STF que constituem o chamado
processo objetivo.

Na demanda existe demandante e demandado. Autor e réu. Demandante e demandado, autor


e réu são as partes principais do processo. No processo também existe a chamada parte
auxiliar, que é aquela parte que atua no processo com o objetivo de ajudar a outra. É o
assistente.

Partes incidentais ou partes dos incidentes são sujeitos que só são partes em alguns incidentes
processuais e não em todo o processo. Exemplo: o juiz não é parte, obviamente, mas no
incidente de suspeição, ele é parte.

A parte é um contexto processual. A parte é aquela que está no processo. Porque pode ser
que a parte do conflito seja uma e a parte do processo seja outra. Pode ocorre que as partes
que estão brigando sejam uma e as partes que estão em juízo sejam outras. Pode ser que haja
essa não coincidência entre as partes do processo e as partes do litígio, que são as partes em
sentido material. As partes em sentido material nem sempre coincidem com as partes do
processo. Exemplo: guri e pai estão brigando. O guri quer alimentos e o pai não quer dar. Se o
guri vai a juízo contra o pai, as partes do processo são iguais às partes do litígio. Ambos
reproduzem essa briga em juízo. Só que pode acontecer de o MP propor a ação pelo guri. Se
isso acontecer, o MP será parte no processo.

Parte da doutrina vislumbra o conceito de parte complexa. Quando um incapaz está em juízo,
ou uma pessoa jurídica está em juízo, ambos precisam de alguém a seu lado. O incapaz
precisa do seu representante e a pessoa jurídica precisa do órgão que cuide de seus
interesses, mas ambos estão acompanhados por alguém, Por conta disso, surge uma figura
estranha: que é uma parte composta por dois sujeitos: incapaz e representante, pessoa jurídica
e seu órgão (diretor, presidente). Esse conjunto incapaz e representante, órgão e pessoa
jurídica se chama parte complexa. A esse conjunto dá-se o nome de parte complexa.

Condições da ação:

O CPC adotou a concepção eclética sobre o direito de ação, segundo a qual o direito
de ação é direito ao julgamento do mérito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao
preenchimento de determinadas condições, aferíveis à luz da relação material deduzida em
juízo. Seriam elas a legitimidade ad causam, o interesse de agir ou interesse processual e a
possibilidade jurídica do pedido.

O nosso diploma processual refere-se aos condicionamentos da ação em dois


momentos: art. 3º e era. 267, VI, ambos do CPC.

A falta de qualquer das condições da ação implicaria a extinção do processo sem


análise do mérito.

Somente o exercício do direito de ação pode ser condicionado (a demanda), jamais o


direito de ação, constitucionalmente garantido e decorrente do direito fundamental à
inafastabilidade.

Momento da verificação das condições da ação. Teoria da asserção.

Segundo essa teoria, propõe-se que a análise das condições da ação, como questões
estranhas ao mérito da causa, fique restrita ao momento de prolação do juízo de
admissibilidade inicial do procedimento. Essa análise, então, seria feita à luz das afirmações do
demandante contidas em sua petição inicial (in statu assertionis). Deve o juiz raciocinar
admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras,
para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação.

Não se trata de um juízo de cognição sumária de condições da ação, que permitiria um


reexame pelo magistrado, com base em cognição exauriente. O juízo definitivo sobre a
existência das condições da ação far-se-ia nesse momento: se positivo o juízo de
admissibilidade, tudo o mais seria decisão de mérito, ressalvados fatos supervenientes que
determinassem a perda de uma condição da ação. Chama-se de teoria da asserção ou
prospettazione.
Essa concepção vem ganhando fôlego e adeptos: Alexandre Câmara, Kazuo
Watanabe, Flávio Luiz Yarshell, José Carlos Barbosa Moreira, José Roberto dos Santos
Bedaque, Araken de Assis, Luiz Guilherme Marinoni etc.

*Cumulação de ações:

O estudo da cumulação de ações de divide, basicamente, em dois pontos: a)


cumulação subjetiva: estudo do litisconsórcio; b) cumulação objetiva: estudo da cumulação de
pedidos.

*Concurso de ações:

O denominado concurso de ações pode dar-se, em seu aspecto objetivo, de


duas formas: a) concurso impróprio: há mais de uma pretensão concorrente, nascida a partir de
um mesmo fato gerador; b)concurso próprio: há pluralidade de causas de pedir que autorizam
a formulação do mesmo pedido.

São exemplos: a) vício redibitório: quanti minoris ou ação redibitória – arts. 441 e 442,
CC; b) invalidade do contrato por simulação ou por fraude; c) pedido de complementação de
área na venda ad mensuram ou, subsidiariamente, a redução do preço ou extinção do contrato
(art. 500, CC) etc.

Também se cogita do concurso subjetivo de ações. Isso ocorre nas hipóteses de co-
legitimação ativa, em que um mesmo pedido, fundado em uma mesma causa de pedir, pode
ser formulado por pessoas diversas. Trata-se dos clássicos casos de litisconsórcio facultativo
unitário, que normalmente se revela no polo ativo.

Em relação ao concurso subjetivo duas ordens de problema se apresentam: a)


extensão subjetiva da coisa julgada a quem não propôs a demanda; b) qual o instituto
processual que serve para operacionalizar este fenômeno.

Há três correntes doutrinárias a respeito da extensão subjetiva da coisa julgada:

a) Como se trata de situação subsumível às hipóteses do chamado litisconsórcio


facultativo unitário, a decisão proferida em um processo estende seus efeitos aos demais
titulares do direito, pois a relação jurídica já recebeu a solução do Poder Judiciário, solução que
deve ser única. Seria uma extensão ultra partes dos efeitos da coisa julgada. (Barbosa
Moreira);

b) Uma segunda corrente prega a extensão da coisa julgada secundum eventum litis, ou
seja, somente se estende em caso de procedência do pedido. É a posição menos aceita;

c) Uma terceira corrente, que obteve a adesão de, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover,
segue a linha do quanto prescrito no art. 472 do CPC: em nenhuma hipótese haverá a
extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada, que somente opera inter partes.

Classificação das ações:

De acordo com a causa de pedir próxima (direito discutido):

1. Real, quando se afirma um direito real;

2. Pessoal, quando se afirma um direito pessoal.

Obs.1: Ação reipersecutória: é a ação através da qual se persegue, pede-se a entrega de


alguma coisa (exceto dinheiro). Essa ação pode se fundar em direito real ou pessoal (ex1: ação
reivindicatória (real); ex2: ação de despejo (pessoal)).
De acordo com o objeto do pedido:

3. Mobiliária: o objeto do pedido é um bem móvel;

4. Imobiliária: o objeto do pedido é um bem imóvel.

Obs.2: Nem toda ação que versa sobre bem imóvel é ação real. As ações reais podem ser
mobiliárias ou imobiliárias, o mesmo acontecendo em relação às ações pessoais.

Ações Necessárias:

Ações cujo objeto é um direito que somente pode ser exercitado em juízo. Em tais casos, o
interesse de agir é presumido.

Toda ação necessária é constitutiva, ao ponto de alguns autores a denominarem de


constitutivo-necessárias (ex: rescisória, falência, interdição, anulação de contrato).

Os casos de jurisdição voluntária, quase todos são de ação necessária. O divórcio agora pode
ser ação necessária ou não, a depender se ele será feito no âmbito cartorário ou não. Os
processos necessários são os processos instaurados pelas ações necessárias.

De acordo com o tipo de tutela jurisdicional pretendida:

5. De conhecimento: certificar direitos;

6. De execução: efetivar direitos;

7. Cautelares: proteger direitos.

Atualmente, essa classificação está sendo questionada, pois as ações são sincréticas:
possibilitam atingir mais de uma finalidade, mais de um tipo de tutela jurisdicional.

O sincretismo processual não significa, por exemplo, que um processo deixe de ser de
conhecimento, embora não seja só de conhecimento. Terá tão somente uma função
predominantemente cognitiva.

Ação dúplice: essa designação tem 2 sentidos: processual e material.

Nas ações dúplices, ocorre algo semelhante a um “cabo-de-guerra”: a conduta única de puxar
a corda serve tanto para a defesa quanto para o ataque. No boxe, por outro lado, a esquiva é
utilizada para a defesa; os socos são utilizados para o ataque. Duas condutas diferentes.

Ação dúplice processual: permite ao réu formular, na contestação, um pedido contra o autor.
Quando, no âmbito da própria resposta, o réu puder se defender e, ao mesmo tempo,
demandar contra o autor (pedido contraposto), fala-se em ação dúplice em sentido processual.

A reconvenção não é exemplo de ação dúplice, pois é uma peça autônoma.

Exemplos de ações consideradas dúplices do ponto de vista processual, por permitirem pedido
contraposto: ações nos juizados especiais; procedimento sumário; ações possessórias. Em
todos esses exemplos, a defesa PODE formular pedido contraposto.

Ação dúplice material: algumas situações jurídicas têm a peculiaridade de poderem ser levadas
a juízo tanto pelo autor quanto pelo réu (o réu poderia ter sido também autor). Nesse contexto,
a ação materialmente dúplice é aquela em que a defesa do réu já basta para ele afirmar o
direito próprio (cabo-de-guerra), constituindo, automaticamente, um ataque. O comportamento
da parte é ambivalente. Como exemplo dessas ações, pode-se citar ação direta de
inconstitucionalidade e consignação em pagamento.

Classificação das ações de conhecimento:

1. Declaratórias;

2. Constitutivas;
3. Condenatórias;

4. Mandamentais;

5. Executivas lato sensu

1. AÇÕES CONDENATÓRIAS:

Ação na qual se afirma o direito a uma prestação (pede-se a condenação do devedor a fazer,
não fazer ou dar algo).

Relaciona-se à prescrição, pois veicula o direito a uma prestação, e à execução, pois a


sentença reconhece o direito a uma prestação, constituindo um título executivo.

De 1994 a 2002: Ao modificar o art. 461 do CPC, o legislador transformou todas as ações de
prestação de fazer e não-fazer em ações sincréticas. As ações sincréticas deixaram de ser
uma exceção, passando a ser uma regra sem exceção.

Uns sustentavam, à época, que a reforma de 1994 teria acabado com as ações condenatórias
das obrigações de fazer ou não-fazer. Não se poderia mais falar em ações condenatórias:
todas as ações de fazer ou não-fazer passaram a ser mandamentais ou executivas lato sensu.
Outros continuavam sustentando tais ações eram condenatórias.

De 2002 a 2005: Com a criação do art. 461-A do CPC, o legislador transformou todas as ações
de prestação para a entrega de coisa em ações sincréticas. Repetiram que não existia mais as
ações condenatórias para dar coisa, as quais passaram a ser sincréticas.

Em 2005: O art. 475-J sincretizou também as ações de prestação pecuniária, que eram as
únicas que ainda não eram sincréticas. A distinção entre ação condenatória, mandamental e
executiva lato sensu deixou de ter relevância, já que todas passaram a ser sincréticas.

Hoje, após todas as reformas, o que mudou foi o conceito: ação condenatória passou a ser
sinônimo de ação de prestação. A ação de prestação se tornou o gênero do qual são espécies
a ação mandamental e a ação executiva lato sensu (anteriormente, as 3 estavam lado a lado).

1. Com isso, volta a ter força a classificação trinária, exceto para os processualistas
gaúchos (principais expoentes: Ovídio Baptista da Silva e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira),
que continuam a adotar a classificação quinária.

Entretanto, as pecuniárias ora se executam de forma direta (penhora), ora de forma indireta; as
de entrega também podem ser de forma direta ou indireta também, assim como as de fazer ou
não-fazer. Essa é a falha desse entendimento, pois todo tipo de prestação pode ser efetivado
de forma direta ou indireta.

Obs – Criação de Pontes de Miranda

Para Pontes, toda a ação tem um pouco de todas as ações, nenhuma ação é pura (somente
uma eficácia). Todas as ações tem um pouco de todas. E como para Pontes, são cinco as
espécies de eficácia (condenatória, declaratória, constitutiva, mandamental e executiva lato
sensu), Pontes de Miranda deu a cada uma das eficácias o peso de 1 a 5. E a soma desse
pouco de tudo sempre dá 15. Assim, uma ação seria predominante constitutiva quando tivesse
5 de constitutividade. Isso não pegou. Mas tudo isso perdeu o sentido com as reformas.

CONCLUSÕES:

A) O processo autônomo de execução de sentença acabou, tendo em vista que todas as ações
de prestação são sincréticas. Isso não que dizer que a execução de sentença acabou: ela
continua existindo, como fase de um processo sincrético.

B) Há, porém, 4 exceções em que ainda remanesce a necessidade de instauração de um novo


processo para executar a sentença:
1 – sentença arbitral

2 – sentença penal condenatória

3 – sentença estrangeira

4 – sentença contra a Fazenda Pública

C) O processo autônomo de execução é hoje característica da execução de títulos


extrajudiciais. Por isso, só se pode falar, com ressalva da execução contra a Fazenda Pública
(ainda pode embargar), de embargos à execução na execução de título extrajudicial.

D) Na execução de título judicial o executado pode se defender por meio da impugnação.

2. AÇÕES CONSTITUTIVAS:

Direito potestativo: É um poder jurídico de criar, extinguir ou alterar situações jurídicas.

Os direitos potestativos não estão relacionados a nenhuma conduta do sujeito passivo. O titular
do direito potestativo simplesmente submete o sujeito passivo a sua situação jurídica.

Não há dever relacionado ao direito potestativo. Por isso, não se pode falar em inadimplemento
em direito potestativo porque não há o que ser adimplido, não há prestação devida ou o que se
exigir do devedor.

Nesse sentido, não se pode falar também de prescrição para direitos potestativos (a prescrição
somente se relaciona aos direitos a uma prestação). Fala-se em DECADÊNCIA, que é a perda
de um direito potestativo pelo decurso do prazo para o seu exercício.

As ações constitutivas se relacionam aos prazos decadenciais. Em outras palavras, se houver


prazo para uma ação constitutiva, esse prazo será decadencial. Mas isso não quer dizer que
toda ação constitutiva se submete a prazo. A ação de separação, por exemplo, é uma ação
constitutiva que não tem prazo decadencial.

Não há execução porque execução é realizar materialmente uma prestação (mas não há
prestação nos direitos potestativos). Os direitos potestativos se efetivam por palavras, no
mundo ideal, executam-se pelo simples provimento do juiz e só (Ex: se um contrato é anulado,
não é necessário que o beneficiário espere do prejudicado alguma ação para que o contrato
perca a sua validade).

Exemplos de ações constitutivas: anulatória, rescisória, divórcio, separação, resolução do


contrato.

Ações constitutivas duvidosas:

I – Ação de nulidade: Civilistas costumam dizer que a ação anulatória é desconstitutiva,


enquanto que a ação de nulidade é declaratória. Esse posicionamento está incorreto, pois
confunde a nulidade com o defeito: o juiz não declara o defeito, mas desfaz o ato em virtude do
defeito que o macula.

II – Ação de interdição: Vários civilistas a colocam como declaratória (ação para se declarar a
incapacidade mental do sujeito). É um posicionamento equivocado, pois quem diz que o
interditando é mentalmente incapaz é o perito médico, não o juiz. O que se quer com a ação de
interdição é a interdição, tendo-se em vista a incapacidade do sujeito. A ação é, portanto,
constitutiva-negativa, pois retira a capacidade do sujeito, que tem a sua situação jurídica
alterada. O juiz decreta a interdição.

III – Ação de falência: Os comercialistas a concebem como declaratória, mas o juiz não
simplesmente declara que o devedor está falido; ele “quebra” o devedor. A intenção é quebrar
a empresa, tirar o sujeito da sua administração, alterando sua situação jurídica do sujeito.
IV – ADI: A maioria dos constitucionalistas entende que é uma ação declaratória. Mas há
posição minoritária (ex: Fredie), que entende que se trata de uma ação desconstitutiva, pois o
STF não simplesmente declara uma lei inconstitucional. Diferentemente, desconstitui a
aplicação da lei, pelo fato de ela ser inconstitucional.

V – investigação de paternidade: A quase-totalidade da doutrina entende que é uma ação


declaratória, pois o sujeito já era pai, e a ação apenas declara esse fato. No entanto, a
tendência moderna é a de se desvincular a noção de pai (quem cria) da noção de genitor
(quem fornece material genético). Nos casos de inseminação artificial heteróloga, por exemplo,
o genitor não é o pai. Na investigação, não se deseja declarar paternidade; deseja-se atribuir
paternidade, ou seja, o vínculo jurídico de pai, pouco importando se o demandado já era o
genitor, ou se já era pai.

Para Paulo Lobo, inclusive, o direito a se ter um pai é diferente do direito de se saber a origem
genética.

2 – As ações constitutivas costumam normalmente não produzir efeitos retroativos. Mas há


casos de ações constitutivas com eficácia retroativas (ex tunc). CC 182 – anulado o negócio
jurídico as partes voltarão ao estado em que se encontravam (a ação anulatória é constitutiva).

Pode continuar falando em execução de sentença (não é obrigatório dizer cumprimento de


sentença). Mas para há outros (Kelsen, Pontes de Miranda) é ação desconstitutiva, pois ela
quebra a presunção de constitucionalidade da norma, inovando na ordem jurídica.

3. AÇÕES MERAMENTE DECLARATÓRIAS:

Conceito: é a ação através da qual se pede que o juiz certifique a existência, a inexistência ou
o modo de ser de uma situação jurídica. Não se busca efetivar direito algum, mas apenas
certificar. Ela é puro conhecimento, não gerando nenhum dado novo.

É imprescritível, pois não há nenhuma prestação a ser executada, ou seja, nenhum direito a
ser efetivado.

Ação declaratória para interpretar um contrato: é cabível (v. 181 STJ)

181 STJ: É admissível ação declaratória, visando obter certeza quanto à exata interpretação de
cláusula contratual.

Ação declaratória de um fato: Não é cabível, por ausência de interesse (ex: Não se pode pedir
simplesmente a declaração da demência. Pede-se a desconstituição do contrato em virtude da
declaração da demência).

A única exceção é a ação declaratória da autenticidade ou falsidade de documento.

Ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço: à primeira vista, poderia ser outra
hipótese de declaratória de mero fato.

242 STJ: Cabe ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins
previdenciários.

Exemplos: usucapião, consignação em pagamento, oferta de alimentos, declaratória de união


estável, ADC.

Art. 4º, parágrafo único, CPC:

Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II – da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do
direito.
Os direitos que podem ser violados são os direitos a uma prestação. Para a efetivação desses
direitos, cabe uma ação condenatória, mas cabe a opção por uma ação declaratória, para que
o juiz simplesmente declare que houve a violação do direito, e quem foi responsável pela
violação, por exemplo.

Ex: a viúva de Wladimir Herzog (jornalista “suicidado” em delegacia em 1975) foi ao Judiciário
objetivando somente a declaração de que seu marido foi morto pela ditadura militar, e que a
União foi responsável por isso.

Para a doutrina tradicional, uma ação condenatória posterior deve ser pedida, caso a pretensão
ainda seja exigível. As sentenças meramente declaratórias não podem ser título executivo,
uma vez que título executivo só pode ser gerado de sentença condenatória.

Ocorre que a doutrina já considera a possibilidade de execução de sentença meramente


declaratória desde a alteração do artigo 475-N, I, do CPC. Até essa reforma, somente cabia
execução de título judicial dotado de carga condenatória; somente quando o juiz condenava
alguém é que se poderia mover execução visando fazer valer a condenação. Nas demandas
declaratórias, o ato sentencial bastava em si, até porque não reclamava execução. Fredie
Didier já assinalava que: O art. 475-N, I, prescreve que é título executivo judicial a “sentença
proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer,
entregar coisa ou pagar quantia”. Retirou-se a menção que havia à sentença condenatória para
deixar claro que qualquer sentença que reconhecer a existência de uma obrigação exigível, o
que inclui a declaratória, tem eficácia executiva.

O STJ adotou esse posicionamento em caso concreto no qual o consumidor ajuizou ação de
inexistência de débito, que foi julgada improcedente, sendo reconhecida em sentença a
validade da cobrança objeto dos autos, que posteriormente foi executada pelo réu em
cumprimento de sentença, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART.


543-C DO CPC. SENTENÇA QUE CONDENA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA
EM OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER (IMPEDIMENTO DE CORTE NO FORNECIMENTO) E
DECLARA LEGAL A COBRANÇA IMPUGNADA EM JUÍZO, SALVO QUANTO AO CUSTO
ADMINISTRATIVO DE 30% REFERENTE A CÁLCULO DE RECUPERAÇÃO. APLICAÇÃO DO
ART. 475-N, INC. I, DO CPC PELA CONCESSIONÁRIA EM RELAÇÃO À PARTE DO QUE
FOI IMPUGNADO PELO CONSUMIDOR NA FASE DE CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE
NO CASO CONCRETO.
1. Com a atual redação do art. 475-N, inc. I, do CPC, atribuiu-se
“eficácia executiva” às sentenças “que reconhecem a existência de obrigação de pagar
quantia”.
2. No caso concreto, a sentença que se pretende executar está incluída nessa
espécie de provimento judicial, uma vez que julgou parcialmente procedente o pedido autoral
para (i) reconhecer a legalidade do débito impugnado, embora (ii) declarando inexigível a
cobrança de custo administrativo de 30% do cálculo de recuperação de consumo elaborado
pela concessionária recorrente, e (iii) discriminar os ônus da sucumbência (v. fl. 26, e-STJ).
3.
Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução
STJ n. 8/08.
(REsp 1261888/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 09/11/2011, DJe 18/11/2011)

4 PROVA: TEORIA GERAL, CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO, OBJETO, ÔNUS. MOMENTOS DA PROVA.


SISTEMAS DE PROVA.
Conceito: Segundo Humberto Theodoro Júnior, há dois sentidos em que se pode conceituar a
prova no processo:

a) um objetivo: isto é, como instrumento ou meio hábil, para demonstrar a existência de


um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc);

b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em


virtude da produção do instrumento probatório.

A um só tempo, destarte, deve-se ver na prova a ação e o efeito de provar, quando se sabe,
como Couture, que “provar é demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a veracidade
de uma informação.

Em síntese, as provas são meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito da
existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo.

TEORIA GERAL DA PROVA:

Princípios aplicáveis:

1) Constitucionais:

1.1) Ampla defesa (art. 5º, LV)- incluído aqui o direito à prova;

1.2) Proibição da prova obtida ilicitamente ( art. 5º, LVI);

1.3) Proporcionalidade- tempera o princípio da proibição da prova ilícita.

2) Processuais:

2.1) Livre convencimento motivado- o juiz aprecia livremente a prova, mas deve dar as razões
de seu conhecimento ( art. 131);

2.2)Oralidade- as provas devem ser realizadas, preferentemente, na audiência de instrução e


julgamento (art. 336);

2.3) Imediação- o juiz é quem colhe, direta e imediatamente a prova, facultado às partes
reperguntar aos depoentes e testemunhas ( art. 446, II);

2.4) Identidade física do juiz- o juiz que inicia a colheita de prova oral deve terminar a instrução,
ficando vinculado ao processo e devendo, portanto, proferir a sentença de mérito (art. 132);

2.5) Aquisição processual ou comunhão da prova- a prova, uma vez produzida, é adquirida
pelo processo, não mas podendo dele ser extraída ou desentranhada, sendo irrelevante saber-
se quem a produziu.

Fases:
São quatro as fases: proposição, admissão, produção da prova e valoração da prova.

*Proposição= consiste no oferecimento, formulado pela parte, de demonstrar um fato, já


determinado, por certo meio de prova. No sistema do nosso CPC, a proposição é ato da parte,
devendo ser indicada no primeiro ato de postulação.

*Admissão= propostas as provas, o juiz deverá resolver sobre a sua admissibilidade, ou seja,
passarão as provas por um juízo de avaliação preventiva de sua utilidade. Faz parte do
conteúdo da decisão saneadora.

*Produção= consiste na reprodução, no processo, dos fatos afirmados pelas partes. A prova,
uma vez produzida, pertence ao processo e pode ser utilizada por qualquer das partes – a isso
se confere o nome de princípio da comunhão da prova ou da aquisição processual da prova.

*Valoração= será feita na decisão, quando o magistrado demonstrará que força teve a prova na
formação do seu convencimento.

Direito à prova:

Considera-se o direito a prova como direito fundamental, derivado dos direitos


fundamentais ao contraditório e ao acesso à justiça.

A partir de uma leitura sistemática e teleológica das máximas e valores constitucionais,


encontramos o direito à prova como um desdobramento da garantia constitucional do devido
processo legal ou um aspecto fundamental das garantias processuais da ação, da defesa e do
contraditório.

Além do mais, encontra-se previsto expressamente em dois tratados internacionais


recepcionados pelo nosso sistema: a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, no seu
artigo 8º; e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em seu art. 14.1, alínea “e”.

Deve-se assegurar, pois, e emprego de todos os meios de prova imprescindíveis para a


corroboração dos fatos. No entanto, vale ressaltar que não se trata de direito fundamental
absoluto.

Características:

Toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida
mediante meios e métodos determinados. A prova judiciária tem com objeto os fatos deduzidos
pelas partes em juízo. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos.
O destinatário é o juiz, pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar
solução jurídica ao litígio. Há, no entanto, quem sustente que as partes seriam destinatários
indiretos da prova, pois elas também precisam se convencer da verdade.

Só o que consta regularmente dos autos pode servir de prova para o julgamento da lide
(quod non est in actis non est in mondo).

Natureza da prova:

A matéria é extremamente polêmica. A posição dominante sobre o tema é de que se a


prova tem natureza processual.

Fontes e meios de prova:

Não se confundem os conceitos de fonte e meios de prova. As fontes são aqueles


elementos externos ao processo, dos quais se podem extrair informações relevantes para a
comprovação do alegado.

Com elas não se confundem os meios de prova, que são os métodos gerais usados
nos processos para a investigação do fato. Os meios de prova são internos ao processo e
genéricos, ao contrário das fontes, que são externas e específicas.

-Liberdade dos meios de prova: ( art. 332, CPC)

Vige o princípio da liberdade da prova, que, como toda regra, comporta exceções, que
são as provas ilícitas.

*Meios de prova inominados (provas atípicas).

As provas atípicas são, pois, aquelas em que se busca a obtenção de conhecimentos


sobre fatos por normas diversas daquela prevista na lei para as chamadas provas típicas.

*Poderes instrutórios do juiz:

Hoje em dia, tal como previsto no art. 130 do CPC, predomina o entendimento de que
ao juiz são reconhecidos amplos poderes instrutórios, qualquer que seja a natureza da relação
jurídica debatida no processo.

Princípio dispositivo: Respeita às questões deduzidas em juízo, não podendo o juiz conhecer
de matéria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Proposta a ação por iniciativa da
parte, o processo se desenvolve por impulso oficial (CPC, art. 262). O poder instrutório do juiz,
principalmente de determinar ex officio a realização de provas que entender pertinentes, não se
configura como exceção ao princípio dispositivo.
Como não poderia deixar de ser, na medida em que nenhum poder é absoluto, a
iniciativa probatória do juiz sofre algumas limitações. Tal poder deve ser exercido sem que o
julgador desmereça os demais princípios que norteiam o processo civil.

Classificação:

As provas classificam-se de acordo com o objeto, sujeito, a forma pela qual são
produzidas e momento de preparação.

Quanto ao objeto, podem ser diretas ou indiretas. Serão diretas quando mantiverem
com o fato probando uma relação imediata. O recibo de quitação é uma prova direta do
pagamento, e o instrumento é a prova direta da celebração de um contrato. Prova indireta é
aquela que se refere a fato distinto daquele que se pretende provar, mas que permite, por meio
de raciocínios e induções, levar à convicção a respeito do fato probando.

Quanto ao sujeito, a prova pode ser pessoal ou real. Será pessoal quando consistente
em declaração ou afirmação prestada por alguém a respeito da veracidade de um fato. São
exemplos o depoimento pessoal e a prova testemunhal. A prova real é aquela obtida do exame
de uma coisa ou pessoa, como ocorre na perícia.

Quanto à forma, a prova pode ser oral (depoimentos) ou escrita (laudos periciais e a
prova documental).

Quanto ao momento de preparação, a prova pode ser causal ou preconstituída. Causal


é a prova produzida no curso do processo, como uma perícia. Preconstituída é a prova
preparada preventivamente, isto é, antes da propositura da ação.

Objeto da prova:

O objeto da prova são exclusivamente os fatos. O direito não se prova, porque deve ser
do conhecimento do juiz. No entanto, pode exigir que a parte prove a vigência de direito
municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC, art. 337), o que constitui exceção à
regra do jura novit curia.

Em verdade, o que se prova nesses casos não é propriamente o direito, mas a sua
vigência. Isso pode ser feito por meio de certidões ou, no caso de direito estrangeiro, por
pareceres de juristas locais que tenham notório conhecimento da legislação estrangeira.

*Características do fato probando:


1) Controvertido.

*Exceção: embora não contestados, em dadas circunstâncias deve ser feita a prova dos fatos:
a) quando reclamada pelo juiz, para o fim de formar com mais segurança o seu convencimento;
b) quando a lide versar sobre direitos indisponíveis; c) quando a lei exija que a prova do ato
jurídico se revista de forma especial.

2) Relevante – isto é, capaz de poder influir na decisão da causa;

3) Determinado- identificado no tempo e no espaço.

*Fatos que independem de prova (art. 334, CPC).

a) notórios- aqueles de conhecimento geral, na região em que tramita o processo;

b) os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

c) os admitidos no processo incontroversos.

d) Aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.

As presunções podem ser estabelecidas pelo próprio legislador, como as decorrentes da


revelia. São as denominadas presunções legais (iuris), que podem ser absolutas (juris et de
jure) ou relativas (juris tantum). Mas podem, ainda, decorrer da observação do que comumente
acontece, como se dá com a presunção de culpa daquele que, em acidente de trânsito, colide
na traseira do veículo que segue à frente. É a denominada presunção simples ou hominis.
Somente as presunções legais podem ser divididas em absolutas ou relativas.

Vale mencionar o artigo 335 do CPC. Consagram-se nesse dispositivo as chamadas máximas
da experiência, que são o conjunto de juízos fundados sobre a observação do que de ordinário
acontece e sendo formulado em abstrato.

As máximas de experiência exercem as seguintes funções no processo: a) apuração dos fatos,


a partir dos indícios; b) valoração da prova; c) aplicação dos enunciados normativos; d) limite
ao livre convencimento motivado.

Distinguem-se as máximas da experiência dos fatos notórios. Esses são fatos que ocorreram, e
de cuja existência têm acesso, de maneira geral, as pessoas que vivem no ambiente
sociocultural em que se acha inserido o juiz. Regra de experiência e fato notório compõem,
porém, um gênero: saber privado do juiz.

A presunção não é um meio de prova e não se confundem com os indícios, que são sinais
indicativos da existência ou veracidade de um fato, mas que, por si só, seriam insuficientes
para prová-lo. A soma de vários indícios, ou a sua análise em conjunto com as demais
circunstâncias, pode levar à prova do fato.

*Prova prima facie:

Costuma-se dizer que as regras da experiência geram a chamada prova prima facie.

A prova prima facie, também chamada de prova de primeira aparência ou prova por
verossimilhança, é o resultado de uma presunção judicial (atividade mental) que se constrói a
partir da experiência da vida, à luz do que normalmente acontece.

Assemelha-se a prova prima facie à presunção judicial, pois, em ambos os casos, o juiz
parte de uma fonte certa e por ele conhecida, para concluir pela ocorrência de um fato
desconhecido (não provado). Diferenciam-se, contudo, pelo seu ponto de partida. Enquanto na
presunção judicial comum o juiz se pauta em um indício, na prova prima facie o juiz calca-se
nas regras de experiência, para se convencer da ocorrência do fato desconhecido (não
provado).

*Ônus da prova:

Ônus é o encargo atribuído à parte e jamais uma obrigação. A expressão “ônus da


prova” sintetiza o problema de se saber quem responderá pela ausência de prova de
determinado fato. Trata-se, pois, de regra de julgamento e de aplicação subsidiária, porquanto
somente incidam se não houver prova do fato probando, que se reputa como não ocorrido.

Compete, em regra, a cada uma das partes fornecer os elementos de prova das
alegações que fizer. Compete, em regra, ao autor a prova do fato constitutivo e ao réu a prova
do fato extintivo, impeditivo ou modificativo (art. 333, CPC).Esse é o ônus da prova sob o
aspecto subjetivo. Adotou o nosso CPC a concepção estática do ônus da prova, que é
distribuído a priori, sem a observância das peculiaridades do caso concreto.

Ônus da prova como regra de julgamento e de aplicação subsidiária:

As regras de ônus da prova não são regras de procedimento. O ônus da prova é regra
de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir
julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Esse é o
aspecto objetivo do ônus da prova.

O STJ pacificou o entendimento que o ônus da prova é regra de instrução, de


procedimento e não de julgamento, devendo a decisão judicial que determina-la ser proferida
perferenciamente na fase de saneamento do processo ou pelo menos assegurar à parte a
quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura da oportunidade de manifestar-se
(Segunda Seção, ERESP 422778/SP).
O sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco
caso ela não se produza.

As regras de ônus da prova são regras de juízo: orientam o juiz quando há um non
liquet em matéria de fato e constituem, também, uma indicação às partes quanto à sua
atividade probatória. Quando as partes se tenham desincumbido do ônus da prova – não
haverá o non liquet – e, portanto, o juiz julgará de acordo com as provas e seu livre
convencimento.

Inversão do ônus da prova nas relações de consumo:

O art. 6º, VIII, do CDC permite em duas hipóteses que o magistrado inverta o ônus da
prova nos litígios que versem sobre relações de consumo: a) quando verossímil a alegação do
consumidor, segundo as regras ordinárias de experiência; b) quando o consumidor for
hipossuficiente.

A suposição do legislador é a de que o consumidor hipossuficiente não terá condições


de suportar os gastos com a prova, além da impossibilidade técnica de sua produção. Aqui, a
inversão se opera ope judicis.

Segundo Nelson Nery Jr, a previsão da inversão dos ônus da prova amolda-se
perfeitamente ao princípio da isonomia.

Aplicação prática relevante deste princípio é a inversão do ônus da prova nas relações
de consumo. Seria uma regra de instrução ou regra de julgamento? Há certa divergência
doutrinária acerca do tema. Calcado na não surpresa, aqueles que entendem se trata de uma
regra de instrução, deve o magistrado anunciar a inversão antes de sentenciar, não se
justificando o posicionamento que defende a possibilidade de a inversão se dar no momento do
julgamento, pois se fosse lícito ao magistrado operar a inversão do ônus da prova no exato
momento da sentença, ocorreria a peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus
ao réu, e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia.

Posiciona-se, pois, pela aplicação da inversão do ônus da prova como regra de


instrução.

Ônus da prova e propaganda enganosa ( art. 38, CDC).

A regra do ônus da prova para determinar a correção ou veracidade da informação


publicitária é a de que cabe ao fornecedor – o patrocinador da publicidade: o anunciante, que é
quem contrata a campanha das agências e dos veículos e quem se beneficia da mensagem
publicitária – fazer a prova. É caso de inversão ope legis.

Convenções sobre o ônus da prova

Permite o CPC, no parágrafo único do art. 333, às partes distribuir de maneira diversa o
ônus da prova mediante convenção, formada antes ou no curso do processo.

É passível de invalidação, entretanto, a convenção, que distribui de maneira diversa o


ônus da prova, quando: a) recair sobre direito indisponível da parte; b) tornar excessivamente
difícil a uma parte o exercício do direito.
O art. 51, VI, do CDC cuida da nulidade de convenção quando imponha ao consumidor
o ônus da prova das suas alegações.

Ônus da prova de fato negativo:

Diz-se atualmente que somente os fatos absolutamente negativos (negativas


absolutas/indefinidas) são insuscetíveis de prova – e não pela sua negatividade, mas, sim, pela
sua indefinição. Não é possível, por exemplo, provar que nunca estive no Município de
Salvador.

Já os fatos relativamente negativos (negativas definidas/relativas) são aptos a serem


provados. Se alguém afirma, por exemplo, que, em 09 de dezembro, não compareceu à
academia pela manhã, porque foi ao médico, é possível provar indiretamente a não-ida à
academia (fato negativo). A chamada “certidão negativa”, expedida pelas autoridades fiscais, é
um meio de prova de que não há “débitos fiscais pendentes”.

Em que casos que se negam fatos aduzidos pela outra parte, fazendo,
simultaneamente, uma afirmação de fato positivo que contradiz e exclui o fato trazido pela
contraparte, o ônus da prova será bilateral.

Prova diabólica:

A prova diabólica é aquela que é impossível, senão muito difícil, de ser produzida.

A jurisprudência usa a expressão prova diabólica, outrossim, para designar a prova de


algo que não ocorreu, ou seja, a prova de fato negativo.

Quando se está diante de uma prova diabólica, o ônus probatório deverá ser distribuído
dinamicamente, caso a caso.

Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova:

O CPC adotou a teoria estática do ônus da prova (teoria clássica): ao autor incumbe
provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos e
extintivos (art. 333, CPC).

Sucede que nem sempre o autor e réu tem condições de atender a esse ônus
probatório que lhes foi rigidamente atribuído.

É por isso que se diz que essa distribuição rígida do ônus de prova atrofia nosso
sistema, e sua aplicação inflexível pode conduzir a julgamentos injustos.

A distribuição dinâmica do ônus da prova tem por escopo atribuir a prova a quem tenha
melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto. Esse
posicionamento justifica-se nos princípios da adaptabilidade do procedimento às peculiaridades
do caso concreto, da cooperação e da igualdade.

Enfim, de acordo com essa teoria: I) o encargo não deve ser repartido prévia e
abstratamente, mas sim casuisticamente; II) sua distribuição não pode ser estática e inflexível;
III) pouco importa a posição assumida pela parte na causa; IV) não é relevante a natureza do
fato probando.

O nosso legislador positivou a técnica da inversão do ônus da prova no art. 6º, VIII, do
CDC. Trata-se de aplicação desta teoria – embora restrita às causas de consumo.

O CPC não contém regra expressa adotando a teoria. Há apenas posicionamentos


doutrinários.

Teoria da redução do módulo da prova (ou módulo probatório mínimo) > Marinoni tem artigo
sobre isso. Diz o seguinte: quando o juiz vai apreciar o mérito, o faz em sede de cognição
exauriente (tem de se aprofundar ao máximo na prova), diferentemente do que acontece na
tutela antecipada (menos profunda) ou cautelar (mais superficial ainda). Só que existem
processos em que pela situação concreta, a máxima cognição permitida já é rasa. Se, em
razão daquela situação, o máximo de cognição é rasa, ela será exauriente. Exemplo 1:
passageiro diz que na mala que foi extraviada estavam vários pertences, mas não tem como
provar. Exemplo 2: furto de objeto em estacionamento de shopping. Cliente diz que bolsa
estava no carro. Como shopping prova que não estava? Exemplo 3: foi para Fernando de
Noronha e a TAM extraviou a mala. Como provar o que estava ou não estava. Exemplo 4:
curador especial. Ação de despejo por falta de pagamento. Não acha o réu. Cita por edital.
Revelia > curador especial. Como o locador prova que o locatário não pagou?

Prova emprestada:

Conceito: conforme as lições de Alda Pellegrini, “entende-se por prova emprestada aquela que
é produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada
documentalmente para outro, visando gerar efeitos em processo distinto”.

Aqui, a prova fora trazida de outro processo, sendo requisito para sua aceitação, que o
processo em que ela foi produzida tenha respeitado o princípio do contraditório.

Em razão da exigência da observância do contraditório no processo onde fora


produzida, a doutrina não tem admitido a prova emprestada tirada de inquérito policial. Se a
prova vem de um processo criminal, nada impedirá a sua aceitação no processo civil. Nesse
sentido: STJ- REsp 135.777-GO.

A jurisprudência do STF tem admitido o transporte da interceptação telefônica do juízo


criminal para o juízo cível e/ou administrativo. Nesse sentido é a decisão proferida no Inquérito
2424-RJ, que teve como Relator Ministro Cezar Peluzo, publicado no DJ 24/08/2007). Nessa
decisão restou assentada a necessidade de prévia autorização do Juízo Criminal para o uso da
interceptação em processo administrativo disciplinar.

Wambier observa que “tanto pode ocorrer utilização de prova produzida em outro
processo entre as mesmas partes, mas com outro objeto, como do empréstimo de prova
realizada em processo entre outras partes, mas sobre o mesmo fato”.

Parte da doutrina exige, também, que a prova emprestada, para ser aceita em outro
processo, tenha sido reconhecida por sentença transitada em julgado no feito onde fora
produzida.

É admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não


participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. A grande valia da
prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita
a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo. Igualmente, a economia
processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência,
na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo,
em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na
CF pela EC 45/2004. Assim, é recomendável que a prova emprestada seja utilizada sempre
que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. Porém, a prova
emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de
se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. Assegurado
às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de
refutá-la adequadamente, o empréstimo será válido. EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 4/6/2014.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA.

Desde que observado o devido processo legal, é possível a utilização de provas colhidas em
processo criminal como fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de conhecimento no
juízo cível, a obrigação de reparação dos danos causados, ainda que a sentença penal
condenatória não tenha transitado em julgado. Com efeito, a utilização de provas colhidas no
processo criminal como fundamentação para condenação à reparação do dano causado não
constitui violação ao art. 935 do CC/2002 (1.525 do CC/16). Ademais, conforme o art. 63 do
CPP, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória somente é pressuposto para a sua
execução no juízo cível, não sendo, portanto, impedimento para que o ofendido proponha ação
de conhecimento com o fim de obter a reparação dos danos causados, nos termos do art. 64
do CPP. AgRg no AREsp 24.940-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em
18/2/2014.

É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada


validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no
processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência
existente entre as instâncias. Precedentes citados: MS 17.472-DF, Primeira Seção, DJe
22/6/2012; e MS 15.787-DF, Primeira Seção, DJe 6/8/2012. RMS 33.628-PE, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 2/4/2013.

* Momentos da prova:

Conforme dispõe o art. 336 do CPC, “salvo disposição especial em contrário, as provas
devem ser produzidas em audiência”.

Há regras especiais quanto à produção da prova documental, da prova legal e da prova


pré-constituída. O autor deve instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar-
lhes as alegações, sob pena de seu indeferimento. O réu deve, por sua vez, instruir sua defesa
com os documentos que provem suas alegações. Só podem ser juntados depois dessa
oportunidade os documentos novos (art. 397, CPC). O instrumento público que a lei considerar
da substância do ato deve acompanhar a inicial, sob pena de ela vir a ser indeferida.

*Momento de requerer a produção da prova:


Desde a inicial e desde a contestação, cabe às partes especificar as partes que
pretendem produzir. No procedimento sumário, o rol de testemunhas também deve vir junto
com a inicial e antes da realização da audiência, para o autor, e, para o réu, junto com a
contestação.

A lei prevê exceção à regra do caput (art. 336, p.único). Não há necessidade de muitas
formalidades para a adoção do proceder que este parágrafo permite. Ao juiz basta se inteirar
do fato que impede a vinda do depoente até o átrio público onde a audiência se realizará e,
aceitando suas razões, determinar que a diligência se proceda como previsto nos arts. 442 e
443 do CPC.

*Sistemas de prova:

a)Critério positivo ou legal:

Há o tarifamento da provas, uma vez que cada prova tem com que tabelado o seu
valor, do qual não há como o magistrado fugir. O juiz não passa de mero aplicador da norma,
preso ao formalismo e ao valor tarifado das provas.

O sistema da prova legal desenvolveu-se no processo germânico, e tem marcados


traços de superstição e religião (juízos de Deus, por exemplo).

b) Livre convicção:

O juiz é soberanamente livre quanto à indagação da verdade e apreciação das provas.


Esse sistema ainda sobrevive nos julgamentos do júri popular.

c) Persuasão racional ou livre convencimento motivado

Não obstante apreciar as provas livremente, o juiz não segue as suas impressões
pessoais, mas tira a sua convicção das provas produzidas, ponderando sobre a qualidade e a
força probante destas; a convicção está na consciência formada pelas provas. Desenvolveu-se
sob as ideias iluministas do século XVII. É o sistema seguido por nosso CPC (art. 131)

Embora o art. 131 do CPC adote, expressamente, o sistema da persuasão, é


indiscutível a existência de regras legais de apreciação de prova, tanto no CC como no CPC.
Temos, na verdade, um sistema temperado, em que prevalece o livre convencimento motivado.

Ainda existem resquícios do sistema da prova legal ou tarifada, ou seja, ainda existem
normas afirmando que determinados fatos só podem ser provados por determinado meio, ou
que é aquele outro é inadequado para provar outros fatos. É o que se tem, por exemplo, com
as normas previstas nos arts. 227 do CC e 401 do CPC, que negam qualquer valor à prova
testemunhal nos negócios jurídicos cujo valor exceda dez vezes o maior salário mínimo vigente
no país. Outro exemplo encontra previsto no art. 902 do CPC, que exige “prova literal” do
contrato de depósito (só se prova por essa forma).
5 AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS E DE DEPÓSITO.

• AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS:

É regulada no CPC nos seus arts. 914 a 919.

Prestação de contas significa fazer alguém a outrem, pormenorizadamente, parcela por


parcela, a exposição dos componentes de débito e crédito resultantes de determinada relação
jurídica, concluindo pela apuração aritmética do saldo credor ou devedor, ou de sua
inexistência.

São variadas as situações em que há o dever de prestar contas. O CC obriga o tutor e o


curador, em face do tutelado e do curatelado (arts. 1755 e 1774); o sucessor provisório, em
relação aos bens do ausente (art 33); o inventariante e o testamenteiro (arts. 2020 e 1980) e o
mandante em relação ao mandatário ( art. 668). No Código de Processo Civil também há
dispositivos impondo esse deve ao administrador da massa na insolvência, ou do imóvel ou
empresa no usufruto executivo; ao curador da herança jacente e, eventualmente, ao
depositário judicial.

Natureza jurídica: a ação de prestação de contas é uma ação especial de conhecimento com
predominante função condenatória, porque a meta última de sua sentença é dotar aquele a que
se reconhecer a qualidade de credor, segundo o saldo final do balanço aprovado em juízo, de
título executivo judicial para executar o devedor. Alguns autores, como Daniel Assumpçāo
Neves, defendem a natureza mandamental dessa ação.

A ação de exigir e de prestar contas:

Ao dever de prestar contas contrapõe-se o direito de exigi-las. Duas ações podem


resultar disso: a que tem por finalidade exigir contas de quem deve prestá-las e a que objetiva
dar contas a quem pode exigi-las, desobrigando aquele que tinha o dever de fazê-lo.

Ambas as ações tem caráter dúplice ou estrutura dúplice. Isso significa que o réu não
precisa reconvir para cobrar o saldo que for apurado em seu favor. Portanto, se as contas
apontarem saldo em favor do autor, ele poderá cobrá-lo pela via executiva; idêntica
possibilidade terá o réu, caso verifique saldo em seu benefício. Não haverá sequer
necessidade de que o réu peça, na contestação, o reconhecimento de seu direito a cobrar
aquilo que lhe for favorável, pois essa faculdade decorre de lei (CPC, art. 918).

Estão, portanto, legitimados a demandar aqueles que têm o direito de exigir e o dever
de prestar as contas.

Já foi decidido que “o correntista, recebendo extratos bancários, discorde dos


lançamentos deles constantes assiste legitimidade e interesse para ajuizar ação de prestação
de contas visando obter pronunciamento judicial acerca da correção ou incorreção de tais
lançamentos.” Esse é o teor da Súmula 259 do STJ.

Nas sociedades comerciais, qualquer sócio pode exigir contas daqueles que estão
gerindo ou administrando a empresa.

No condomínio em edifícios, já ficou assentado que “o síndico, considerado


tradicionalmente pela doutrina como um mandatário do condomínio, é quem, em nome deste,
pode exigir contas do administrador, não os condôminos.
Só há interesse de agir para a propositura de ações de exigir ou prestar contas quando
houver recusa ou mora em prestá-las ou recebê-las, ou quando houver divergência entre as
partes quanto às parcelas de débito e crédito. Se as contas forem prestadas e aceitas
extrajudicialmente, carecerá o autor de interesse para demandar.

Procedimento da ação para exigir contas:

É possível distinguir duas fases no procedimento: na primeira, cabe apurar se o autor


tem ou não o direito de obrigar o réu a prestar as contas. Caso a resposta seja negativa, não
se passará à etapa seguinte. A resposta positiva abrirá a segunda fase, em que será
examinado o conteúdo das contas prestadas e se há saldo em favor do autor ou do réu. As
duas fases têm natureza cognitiva. Somente depois do encerramento de ambas é que se
passará à execução, caso seja apurado saldo remanescente.

A petição inicial deve cumprir as determinações do art. 282 do CPC, observando-se as


peculiaridades do art. 915. Será requerida a citação do réu para, no prazo de 5 dias, apresentar
as contas ou contestar a ação.

Citado, pode o réu tomar diversas atitudes:

1) Pode ocorrer que ele opte por apresentar desde logo as contas, sem contestar. Nesse
caso, a primeira fase do procedimento estará superada, podendo-se passar desde logo para a
averiguação do conteúdo das contas prestadas. Há, com isso, uma simplificação
procedimental, pois a fase inicial ter-se-á tornado despicienda.

2) O réu também pode também optar por prestar as contas, mas contestar as alegações
do autor. A apresentação de contas, desde logo, implica o reconhecimento jurídico do dever de
prestá-las, e isso conduzirá à supressão da primeira fase procedimental. Passa-se à segunda
fase, de apuração do conteúdo das contas, quando então poderá o juiz apreciar tudo aquilo
que o réu alegou em seu favor. Não mais poderá ser conhecida, porém, a alegação de
inexistência da obrigação de dar contas, pois desde que elas foram apresentadas, reconheceu-
se o dever de fazê-lo.

3) É possível que o réu não conteste nem apresente as contas, tornando-se revel.

Acolhendo o pedido, o juiz proferirá sentença determinando que o réu preste as contas no
prazo de 48 horas, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar.

4) Pode o réu, por fim, recusar-se a apresentar as contas e contestar, alegando que não
tem obrigação que lhe é atribuída. Se isso ocorrer, a ação tomará, nessa primeira fase, o rito
ordinário, permitindo-se a produção de todas as provas relevantes. Ao final, o juiz decidirá se o
réu tem ou não razão na sua recusa. Somente em caso negativo é que se passará à segunda
fase do procedimento.

Em qualquer circunstância, pode o requerido apresentar as exceções rituais.

Para se contrapor ao conteúdo das contas não é preciso usar a via reconvencional, pois a ação
de prestação de contas é dúplice e, assim, permite a qualquer das partes agir como autor
durante toda marcha processual, independentemente da reconvenção.

Mas questões conexas podem autorizar pretensões que, embora não incluídas no âmbito das
contas propriamente ditas, sejam tratáveis no campo da reconvenção. Se o rito, após a
contestação, é o ordinário, nada impede que o réu proponha ação reconvencional, por
exemplo, para pedir rescisão do contrato ou impor perdas e danos ao autor etc.
A primeira fase da ação de exigir contas encerra-se com uma sentença. Quando houver
improcedência do pedido ou extinção sem resolução do mérito, nenhuma discussão pode
surgir a respeito da natureza do ato judicial praticado. Fica, porém, um problema a ser
resolvido: qual a natureza do ato judicial que declara a existência do direito do demandante de
exigir contas, determinando ao demandado que as apresente? É certo que o CPC, em seu art.
915, §§ 1º e 2º, denomina tal procedimento de sentença. Não é menos certo, porém, que este
processo não põe termo ao ofício de julgar do magistrado. Grassa, então, entre os
processualistas, a dúvida a respeito da natureza jurídica deste provimento judicial.

Há, é certo, quem se limita a afirmar que tal provimento é sentença, sem maiores
considerações a respeito do ponto.

Sobre o ponto se manifestou Humberto Theodoro Júnior, sustentando que a definição contida
no texto original do art. 162, §1º do CPC só era adequada para o procedimento ordinário, não
se aplicando aos procedimentos especiais, e concluindo pelo acerto da assertiva segundo a
qual o ato analisado seria sentença.

A doutrina mais moderna, por seu turno, assevera que no procedimento especial da ação de
exigir contas, o mérito é formado por dois temas: a) existência ou não do direito de exigir a
prestação de contas, b) o acerto ou erro das contas prestadas e a existência de saldo em favor
de uma das partes.

Diante disso, e embasados na doutrina italiana de Fazzalari e Sergio Costa, o que se tem na
hipótese é provimento que deve ser considerado como “sentença parcial”. A “sentença parcial”
é aquela que decide apenas uma porção do mérito. O juiz, ao encerrar a primeira fase do
procedimento com um pronunciamento que reconhece a existência do direito do demandante
de exigir contas, condenando o réu a prestá-las, está proferindo sentença parcial, contra a qual
caberá apelação. O cabimento desse recurso se dá pelo fato de estar-se aqui diante de
verdadeira sentença, não obstante ser referido provimento incapaz de pôr termo ao ofício de
julgar do juiz.

Vale ressaltar, no entanto, que esse conceito de “sentença parcial” raramente é encontrado na
doutrina brasileira.

Para Humberto Theodoro Júnior, não há duas prestações jurisdicionais distintas, ou seja, uma
de acertamento das parcelas que compõem o acerto de contas entre os litigantes, e outra para
condenar o devedor ao pagamento do saldo apurado. A demanda é única. Toda a atividade
jurisdicional é, a um só tempo, voltada para a definição das contas com o propósito de tornar o
seu resultado apto a desaguar nas vias operacionais da execução forçada.

Como a apelação tem efeito devolutivo e suspensivo, a segunda fase do procedimento não
pode iniciar antes que ela seja apreciada.

A determinação judicial tem de ser cumprida pelo réu em 48 horas. Se ele o fizer, seguir-se-á o
procedimento do §1º do art. 915 do CPC: o autor terá 5 dias para manifestar-se sobre as
contas apresentadas, o juiz determinará as provas que forem necessárias e depois proferirá
sentença. O silêncio do autor será interpretado como anuência, implicando a aprovação judicial
delas.

Caso o réu não obedeça no prazo, o autor será facultado oferecer, ele próprio, as contas, no
prazo de 10 dias, vedando-se ao réu a possibilidade de impugná-las. Não ficará, porém, o juiz
adstrito a aceitar como boas as contas prestadas nessa forma, devendo incidir segundo seu
prudente arbítrio. Sempre que necessário, pode ser determinada a perícia contábil. Se o autor
e o réu forem omissos, o processo não terá como prosseguir. Para pôr fim a essa situação, o
juiz mandará o autor apresentar as contas, ainda que tardiamente, sob pena de extinção do
processo sem resolução do mérito (art. 267, III, CPC).

Também essa segunda fase termina com uma sentença, que não se limitará a declarar boas
ou más as contas prestadas, mas condenará autor e réu a pagar o saldo devedor que ficar
apurado.
*Sucumbência:

Em suma, o critério prevalente é: na primeira fase da ação de prestação de contas, a


sentença condenará o vencido ao pagamento de honorários de advogado, conforme considere
a ação procedente ou improcedente; na segunda fase, essa condenação dependerá da
conduta das partes. Sendo vencedora a mesma parte nas duas fases do procedimento, caber-
lhes-á o direito à ampliação da verba advocatícia, mas aconselha-se, para evitar exageros, que
se respeite, em regra, o limite total de 20% sobre o valor da causa ou condenação, conforme o
caso. Não haverá, outrossim, vencido ou vencedor na segunda fase se as contas apresentadas
não forem objeto de qualquer impugnação. Nesse caso, a sucumbência será única, ou seja,
será apenas a estabelecida na primeira fase. É, pois, a decisão de impugnações que levará à
configuração de sucumbência e não o saldo devedor final.

Fluxograma:

Ação para exigir contas

(art. 915 do CPC)

Citação Citação Citação

5 dias 5 DIAS 5 dias

↓ ↓ ↓

contas não apre- revelia Contestação

sentadas pelo réu ↓ ↓

5 dias Instrução

↓ ↓

autor se pronuncia Sentença Sentença


↓ ↓

(art. 915, §1º) Procedência ↔ Improcedência

↓ ↓ ↓

AIJ, se houver condenação a prestar Extinção do

prova oral contas em 48 hs processo

↓ ↓ ↓

Sentença fixando réu presta contas réu não apresenta contas

o saldo devedor ↓ ↓

5 dias 10 dias
↓ ↓

autor fala sobre autor elabora as contas

contas

↓ ↓

AIJ, se houver réu não é ouvido, mas juiz

prova oral pode ordenar perícia contábil

↓ ↓

Sentença fixa o saldo Sentença fixa o saldo

Devedor devedor

↓ ↓

Forma-se título para forma-se título para

execução por quantia execução por quantia certa

certa

Procedimento da ação de dar contas:

Ao contrário da anterior, essa ação não se desdobra em duas fases, caracterizando-se pela
unidade estrutural. Sua finalidade é desobrigar aquele que deve as contas e que não pode
prestá-las extrajudicialmente.

A petição inicial deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC. O autor requererá a citação
do réu para, no prazo de 5 dias, aceitar as contas prestadas ou contestar.

O réu pode aceitá-las expressamente, em reconhecimento jurídico do pedido, caso em que o


juiz proferirá sentença, na forma do art. 269, II, do CPC.

Pode ocorrer que o réu não aceite nem apresente contestação, mas silencie. Haverá, então,
revelia. Ainda que o réu não conteste, o juiz não está obrigado a aprovar as contas prestadas,
pois a presunção de veracidade é relativa, devendo o juiz examiná-la à luz dos demais
elementos de convicção que constem dos autos.

Por fim, há a hipótese do réu contestar. Ao fazê-lo, pode negar a existência de relação jurídica
com o autor que justifique as contas e impugnar as que foram apresentadas. A partir daí o
procedimento será ordinário: se não houver necessidade de provas, o juiz proferirá julgamento
antecipado da lide. Do contrário, determinará as que forem necessárias, designará audiência
de instrução e julgamento, se preciso, e proferirá sentença.

*Sucumbência:

Se a ação se encerra à base de acolhida contas do autor, seja por revelia, por reconhecimento
expresso do pedido pelo réu, ou pela rejeição da contestação ou impugnação do demandado,
os ônus da sucumbência serão, por inteiro, imputados ao réu. Se a resposta for acolhida por
inteiro, de modo a eliminar a pretensão do autor, por inteiro, a sucumbência irá atingi-lo
totalmente.

Há, porém, casos de sucumbência recíproca, quando, por exemplo, a impugnação acolhida
atinge apenas parte das contas. Deve-se, outrossim, atribuir ao autor a responsabilidade pelas
custas e honorários quando, embora aprovados nas contas, tenha se reconhecido que não
havia necessidade de recorrer à Justiça para o acerto entre as partes.

Fluxograma:

Ação para prestar contas

(art. 916 CPC)

↓ ↓ ↓

Citação Citação Citação

↓ ↓ ↓

5 dias 5 dias 5 dias

↓ ↓ ↓

réu aceita as contas revelia réu apresenta contestação

↓ ↓ ↓

sentença sentença AIJ, se houver prova


oral

↓ ↓ ↓ ↓

Procedência Improcedência procedência sentença

↓ ↓ ↓ procedência
improcedência

fixação do extinção do processo fixação do ↓ ↓

saldo devedor saldo devedor fixação do saldo


extinção

↓ ↓ devedor do processo

forma-se título judicial para forma-se título ↓

execução por quantia certa judicial para forma-se título

execução por judicial para execução

quantia certa por quantia certa

Formas em que as contas devem ser prestadas:

De acordo com o disposto no art. 917 do CPC, as contas serão apresentadas em forma
mercantil, com a especificação das receitas e despesas e a apuração do respectivo saldo,
acompanhadas dos documentos necessários a justificá-las.
Prestação de contas por dependência:

Aqueles que administram bens alheios em razão de encargo judicial devem prestar
contas de sua gestão, em apenso aos autos do processo em que eles foram nomeados. É o
que ocorre, por exemplo, com o inventariante, tutor, curador, depositário e outro administrador
qualquer.

As contas serão prestadas por determinação do juízo ou a requerimento do MP, sem


constituir uma ação autônoma, mas um incidente, processado em apenso. Elas serão
apreciadas pelo juiz que preside o processo em que o apresentante foi nomeado.

Para Nery, o procedimento de prestação de contas do inventariante é administrativo e


não obedece o rito especial da ação de prestação de contas.

AÇÃO DE DEPÓSITO:

Ocorre o depósito quando alguém se encarrega de guarda de coisa corpórea alheia,


com a obrigação de restituir.

O depósito pode ser contratual ou necessário.

Pelo depósito necessário entende-se o extracontratual, isto é, o que independe de


acordo de vontade entre as partes e decorre ou da vontade direta da lei ou de circunstâncias
imprevistas e imperiosas, como incêndio, calamidade, inundação etc.

O depósito contratual pode ser regular ou irregular. O primeiro incide sobre coisas não
fungíveis, ao passo que o segundo incide sobre coisas fungíveis, e ajustado mediante
transferência do domínio ao depositário, que pode usar e constituir os bens que lhe são
confiados, com obrigação apenas de restituí-los em objetos que sejam do mesmo gênero,
qualidade e quantidade.

O depósito irregular escapa do regulamento específico do depósito e sujeita-se à


disciplina legal do mútuo.

Além do mais, só há interesse para propositura da ação quando se tratar de depósito


contratual, em que o depositário não restitui a coisa que recebeu para guardar. Quando ele for
judicial, a ação é desnecessária, podendo o juiz, nos próprios autos em que se constituiu o
encargo, determinar o mandado de busca e apreensão.

Todas as modalidades de depósito contratual (convencional ou obrigatório, legal ou


miserável) permitem o ajuizamento da ação de depósito, sempre com a finalidade de compelir
o depositário a restituir a coisa.

O procedimento especial da ação de depósito, regulado pelos arts. 901 a 906, refere-se
apenas à pretensão do depositante de lhe ser restituída a coisa depositada.

O regulamento legal da ação de depósito, no entanto, não exclui pretensões outras, de


natureza acessória, que se podem acumular com a específica desse tipo de procedimento, tais
como o recebimento de uma soma em dinheiro, a expedição de mandado de busca e
apreensão etc.

Procedimento:
A ação de depósito tem natureza cognitiva e obedece a procedimento especial. Entre
as ações de conhecimento, Humberto Theodoro Júnior a classifica como condenatória, pois
impõe ao réu a exigência de restituir o bem que lhe fora anteriormente confiado pelo autor. Há
autores, no entanto, que entendem tratar-se de uma executiva lato sensu.

O art. 904 do CPC dispõe que, julgada procedente a ação, o juiz determinará a
expedição de mandado para a entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro, no prazo de 24
horas. O STF passou a entender que a prisão civil do depositário infiel não mais subsiste no
nosso sistema jurídico (súmula vinculante 25), em razão da Convenção Americana de Direitos
Humanos, que limita a prisão civil ao inadimplente de pensão alimentícia, por se tratar de
norma supralegal. Ressalve-se, no entanto, a possibilidade prevista no art. 906: se o credor
quiser, pode ser requerida a execução por quantia certa nos próprios autos, quando a coisa ou
o equivalente em dinheiro não forem entregues.

Para o cumprimento da ação de depósito é perfeitamente aplicável o disposto nos arts.


461 e 461-A do CPC, por se tratar de tutela específica.

Legitimidade:

O autor da ação de depósito será o depositante, ou seu sucessor, ainda que não sejam
os proprietários da coisa.

O legitimado passivo é o depositário infiel (pessoa física ou jurídica). Humberto


Theodoro Júnior também entende pela legitimidade passiva dos herdeiros e sucessores do
depositário.

Petição inicial:

Diante dos pressupostos específicos do procedimento especial da ação de depósito,


sua petição inicial, além dos elementos comuns do art. 282, terá de conter (art. 902):

a) descrição completa da coisa depositada;

b) a estimativa do seu valor (isto é, do seu equivalente em dinheiro);

c) a prova literal do depósito;

d) o pedido, com as especificações do art. 902, I e II.

e) Citação do réu para, no prazo de 5 dias, entregar a coisa, depositá-la em juízo ,


consignar-lhe o valor em dinheiro ou apresentar contestação.

Competência:

A ação de depósito é ação pessoal e, por isso, sujeita-se à regra de competência


comum do foro do domicílio do réu (art. 94). Há, no entanto, a possibilidade de eventual
incidência do foro do local da execução do contrato ou do foro de eleição.
Especialidade do procedimento:

a) petição inicial tem de, necessariamente, ser instruída com a prova literal do depósito, e
de conter a estimativa do valor da coisa depositada (art. 902, caput);

b) citação será para que o réu, em 5 dias, entregue a coisa ao autor, deposite-a em juízo,
ou consigne o seu equivalente em dinheiro; e ainda, para que conteste a ação, em igual prazo
(art. 902, §1º);

c) havendo entrega da coisa ou seu equivalente em dinheiro, extingue-se o processo;

d) ocorrendo contestação, prossegue-se conforme o rito ordinário;

e) julgado procedente o pedido, ordenará o juiz a expedição do mandado para entrega da


coisa ou do seu equivalente em dinheiro, no prazo de 24 horas (art. 904);

f) sem prejuízo do depósito, é lícito ao autor promover a busca e apreensão (art. 905);

g) frustradas as medidas de recuperação direta da coisa depositada, servirá a sentença


ainda de título para execução por quantia certa, para haver o depositante o valor do bem e
demais cominações pecuniárias da condenação ( art. 906);

Do exame global desse procedimento pode-se destacar duas características:

a) celeridade do rito;

b) natureza executiva do procedimento, sem a necessidade de uma separada ação de


execução de sentença, permite várias medidas de cunho satisfativo do direito material do autor,
dentro da própria relação processual onde ocorre o acertamento de seu direito contra o réu.

Prisão civil:

Recentemente, a discussão foi enfrentada pelo STF que julgou o HC 87.585 impetrado
por um empresário preso em Tocantins como depositário infiel por não cumprir um acordo
firmado em contrato que se obrigara a manter, sob sua guarda, 2,7 milhões de sacas de arroz,
tidas como garantia do pagamento de uma dívida. Na mesma sessão foram julgados os RE
349.703 e 466.343 que tratavam da prisão civil em hipóteses de alienação fiduciária.

Os ministros do STF entenderam que embora a própria CF preveja a prisão do


depositário, os tratados sobre Direitos Humanos ratificados pelo Brasil são superiores às leis
ordinárias, o que esvazia as regras previstas no CPC, CC e no DL 911/69 quanto à pena de
prisão. Sem regulamentação, as previsões da Constituição quanto à prisão perdem efetividade,
já que não são de aplicação direta.

Diz o STF que:

Em toda discussão sobre o assunto prevaleceu o entendimento de que o direito à


liberdade é um dos direitos humanos fundamentais priorizados pela Constituição Federal e que
sua privação somente pode ocorrer em casos excepcionalíssimos. E,no entendimento de todos
os ministros presentes à sessão, neste caso não se enquadraria a prisão civil por dívida.

“A CF não deve ter receio quanto aos direitos fundamentais”, disse o Ministro Cezar
Peluso, ao lembrar que os direitos humanos são direitos fundamentais com primazia na
Constituição. “O corpo humano, em qualquer hipótese (de dívida) é o mesmo. O valor e a tutela
jurídica que ele merece são os mesmos. A modalidade do depósito é irrelevante. A estratégia
jurídica para cobrar dívida sobre o corpo humano é um retrocesso ao tempo em que o corpo
humano era o “corpus villis” (corpo vil), sujeito a qualquer coisa”.

Concedendo o HC por unanimidade, foi por maioria a decisão que deu à EC 45/04 a
interpretação que os tratados internacionais de direitos humanos têm força supralegal, mas
infraconstitucional. Foram votos vencidos parcialmente – defendendo o status constitucional
dos tratados sobre direitos humanos, os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e
Ellen Gracie.

Destaca-se, ainda, que a Súmula 619 do STF, que previa “a prisão do depositário
judicial pode ser decretada no próprio processo em que constituir o encargo,
independentemente da propositura da ação de depósito” foi revogada pela Corte em
consequência do que restaria decidido neste julgamento.

Fluxograma:

Ação de depósito

(arts 901-906)

Petição inicial com requisitos

do art. 902

Citação para entregar a coisa ou

seu equivalente em dinheiro ou

contestar – art. 902

5 dias

↓ ↓ ↓

Réu entrega a Réu deposita ou Oferece contestação (art. 902, §2º)

coisa equivalente ↓

Extinção do processo Saneamento



Instrução e julgamento

Sentença

↓ ↓

Procedência Improcedência

↓ ↓

Mandado de Extinção do proc.

entrega da coisa

em 24 hs

↓ ↓
Réu entrega a Réu não entrega a coisa

Coisa

↓ ↓ ↓

Ext. do proc. Busca e Exec. por quantia

Apreensão certa – art. 906

6 AÇÕES NA PROMESSA DE COMPRA E VENDA E LOTEAMENTO DE TERRENOS.

Na lição de Orlando Gomes, o compromisso de compra e venda “pertence à categoria dos


contratos preliminares. Costuma-se defini-lo como o contrato pelo qual as partes contraíram a
obrigação de estipular contrato definitivo de compra e venda”. Arremata o autor que se trata de
contrato preliminar impróprio, porque não há emissão de duas autênticas manifestações de
vontade, uma no contrato preliminar e a outra no contrato definitivo. Na verdade, toda a carga
negocial se encontra concentrada no contrato preliminar, sendo que no segundo contrato vai
haver apenas reprodução da mesma vontade, já manifestada anteriormente. Tanto isso é
verdade que os poderes federados do domínio – jus utendi e fruendi – se acham concentrados
nas mãos do promitente comprador. Até mesmo parte do jus abutendi é transferida, porque
pode haver a cessão de direitos pelo trespasse. A propriedade permanece em mãos do
promitente vendedor como mera garantia do pagamento do preço e, após o pagamento, a
escritura definitiva nada mais é do que o ato devido, para extinguir a obrigação.

Apesar de o contrato preliminar concentrar a maioria da carga negocial, o seu objeto é


a outorga da escritura definitiva, condição indispensável à transferência do domínio.

*Evolução da compra e venda no direito brasileiro:

O sistema do CC/16 permitia que o promitente, com base no seu art. 1088, se
arrependesse antes de celebrado o contrato definitivo. Como o direito era pessoal, os
adquirentes não podiam reivindicar o imóvel, mas apenas o pagamento de perdas e danos.

Com o advento do Decreto-Lei nº 58/37, o compromisso tornou-se irretratável,


conferindo direito real ao comprador, desde que levado ao registro imobiliário. A principal
inovação consistiu em atribuir ao compromissário comprador direito real oponível erga omnes,
desde que o compromisso fosse registrado no Registro de Imóveis, com referido. Um contrato
nessas condições conferia ao titular o direito de adjudicação compulsória. Tal decreto-lei só se
aplicava aos imóveis loteados.

A Lei 649/49 deu nova redação ao art. 22 do DL 58/37, estendendo tal proteção aos
imóveis não loteados.

A Lei 6766/79, denominada Lei do Parcelamento do Solo Urbano, veio derrogar o DL


58/37, que hoje se aplica somente aos loteamentos rurais. O art. 25 da referida lei declara
irretratáveis e irrevogáveis os compromissos de compra e venda de imóveis loteados. Qualquer
cláusula de arrependimento, nesses contratos, ter-se-á por não escrita.

O CC/02, no art. 1417, atribuiu direito real à aquisição do imóvel ao promitente


comprador mediante promessa de compra e venda em que não se pactuou arrependimento,
celebrada por instrumento público ou particular, devidamente registrado.
Adjudicação compulsória:

A adjudicação compulsória, na lição de Ricardo Arcoverde Credie, pode ser definida


como a “ação pessoal que pertine ao compromissário comprador, ou ao cessionário de seus
direitos à aquisição, ajuizada com relação ao titular do domínio do imóvel (que tenha prometido
vendê-lo através de contrato de compromisso de compra e venda e se omitiu quanto à
escritura definitiva) – tendente ao suprimento judicial desta outorga, mediante sentença
constitutiva com a mesma eficácia do ato não praticado” (Adjudicação compulsória, 7.ed. São
Paulo, Malheiros, 1997)

O Decreto-Lei n° 58/37, elaborado por Waldemar Ferreira, admitiu a execução específica,


através de sentença substitutiva de declaração de vontade nos compromissos de compra e
venda de imóveis. O Código de Processo Civil de 1939, em seu artigo 346, regulou, com
algumas alterações, o instituto previsto naquele decreto. A Lei n° 6.014/73 deu nova redação
ao artigo 16 do Decreto, estabelecendo o rito sumaríssimo e, quanto à forma procedimental,
remeteu aos artigos 640 e 641 do CPC (atualmente arts. 461-A, 461-B e 461-C). Por fim, a Lei
n° 6.766/79, sobre parcelamento do solo urbano, defere efeitos reais aos compromissos, às
cessões ou promessas de cessão, à reserva de lote, pois, em seu artigo 27, permite a
substituição da vontade do alienante por sentença registrada no álbum imobiliário.

Requisitos previstos no art. 1418 do CC

a) que o contrato preliminar tenha sido celebrado com a observância do disposto no art.
462 do CC, com exceção da forma;

b) que do contrato não conste cláusula de arrependimento;

c) que o promitente vendedor esteja em mora;

d) que haja adimplemento da contraprestação devida pelo promitente comprador

Polêmica quanto à necessidade ou não do registro do contrato:

O CC/ 02, em seu art. 1418, passou a estabelecer a necessidade do registro do


contrato para fins de adjudicação compulsória. No entanto, a Súmula 239 do STJ assim dispõe:
“O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra
e venda no cartório de imóveis”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido, de que o direito à


adjudicação compulsória não está condicionado ao registro do contrato de promessa de
compra e venda no ofício imobiliário; tem, todavia, nesses casos, caráter pessoal restrito aos
contratantes, de modo que, na falta do registro, não poderá “prejudicar os direitos de terceiros,
que hajam adquirido o imóvel e obtido o devido registro, em seu nome, no ofício imobiliário.

Tanto a ação de adjudicação compulsória como a de outorga de escritura são ações


pessoais, pois visam apenas a suprir uma declaração de vontade omitida pelo promitente
vendedor. Nenhuma das duas pretende transferir a propriedade, ao contrário do que ocorre nas
ações reais. Nos dois casos, a sentença produzirá o mesmo efeito do contrato a ser firmado,
isto é, um título a ser levado ao RGI, mediante certidão da sentença, para lavratura de
instrumento público pelo tabelião.

ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA NO PLANO DO PROCESSO

Importante dizer que a ação de adjudicação compulsória e as disposições dos artigos 461-A a
C do CPC se confundem e servem para o mesmo fim. Desta forma, se houver propositura de
ações versando sobre o mesmo contrato, uma de adjudicação, outra com fulcro nas
disposições do CPC (execução específica), haverá litispendência. Zavascki chega a afirmar
categoricamente que a ação enunciada no artigo 466-B é a de adjudicação compulsória,
quando destinada a obter execução específica de contrato de promessa de compra e venda de
imóvel. Também é o posicionamento de Credie, que sustenta ser a ação prevista no artigo 466-
C do CPC nada mais do que uma ação de adjudicação compulsória, fluindo em procedimento
diferente. Isto porque as ações dos artigos 461-A a C têm procedimento ordinário, enquanto na
adjudicação compulsória, sumaríssimo.(como o CPC/73 não prevê mais o procedimento
sumaríssimo, deve-se aplicar o procedimento sumário)

Seguindo os ensinamentos do professor Araken de Assis, a adjudicação compulsória somente


designa o direito; a respectiva ação nasce dos pré-contratos de compra e venda, sendo que o
direito à obtenção do contrato definitivo pertence à órbita do direito material, e neste campo
deve ser investigado e avaliado.

A obrigação de emitir declaração de vontade é, por sua natureza, uma obrigação de prestação
infungível, eis que, como bem pondera Teori Albino Zavascki, “ninguém pode emitir declaração
de vontade em nome de alguém e contra a vontade dele”. Sucede que, embora infungível, a
sua prestação tem alguma afinidade com as prestações fungíveis, na medida em que o credor
não tem interesse na atividade material do devedor, mas sim no resultado dela, ou seja, no
efeito jurídico que dela decorre. Nos casos em que a parte se obriga a emitir declaração de
vontade e assim não faz, deve-se ver que o bem da vida que o credor pretende obter, nas
palavras de Barbosa Moreira “é a formação da situação jurídica igual à que surgiria se o
devedor emitisse a declaração de vontade a que estava obrigado”.

Justamente por isso, a efetivação das decisões que impõem esse tipo de obrigação prescinde
da utilização de medidas de apoio que visem a convencer o devedor a emitir a declaração de
vontade a que se obrigara.

O art. 466-B trata de uma espécie particular de obrigação de emitir declaração de vontade, que
é aquela que tem por fim a conclusão de um contrato.

Quando a parte se compromete a concluir um contrato – normalmente isso se dá quando é


celebrado um pré-contrato (uma promessa de contrato ou contrato preliminar) – e assim não o
faz, a outra parte pode pleitear que a sua vontade seja substituída por uma decisão judicial.
Mas isso só pode ser deferido pelo juiz nos casos em que for possível a conclusão do contrato
mediante a substituição pura e simples da vontade do devedor.

Não será possível a substituição da vontade do devedor, por exemplo, quando: I) a conclusão
do contrato depender também da vontade de terceiro ou da sua intervenção; II) o contrato
preliminar não contiver todos os elementos do contrato definitivo; III) o título expressamente
proibir a substituição judicial da vontade da parte, ou ainda; IV) no título se convencionou o
direito de arrependimento.

Esse é o caminho normalmente utilizado para se obter a outorga da escritura do imóvel objeto
de promessa irretratável de compra e venda, nos casos em que o promitente vendedor,
embora recebendo o preço, não cumpre a sua obrigação de emitir declaração de vontade para
conclusão do contrato de compra e venda daquele bem. Em hipóteses tais, a parte pode valer-
se do que se convencionou chamar de adjudicação compulsória.

NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA

Em que pese a divergência, a doutrina majoritária entende tratar-se de sentença constitutiva.


Em sentido contrário, há aqueles que defendem se tratar de sentença condenatória e também
sentença executiva lato sensu, esse último é o entendimento de Cristiano Chaves e Nelson
Rosenvald.

Sentença em ação de adjudicação compulsória

Como vimos, a sentença em ação de adjudicação compulsória, se procedente, substitui a


declaração de vontade do promitente vendedor, possibilitando o registro para fins de
transmissão do domínio. O registro é ato posterior, correspondente ao efeito mandamental da
sentença.
Assim como na ação de despejo julgada procedente, em que o credor necessita tomar as
medidas necessárias para a desocupação do imóvel, sob pena de ter um título judicial nas
mãos e o réu ocupando o imóvel locado. Aqui, na adjudicação compulsória, o autor deverá
levar a sentença ao registro imobiliário e efetivar a escritura em seu nome; enquanto não tomar
esta medida, não terá alcançado seu direito garantido em sentença.

Sentença: Registro e posse.

Quanto à posse, duas questões processuais de grande relevância: primeiro, a sentença que
supre a vontade do promitente vendedor não tem o condão de transferir o domínio do imóvel;
ela está limitada à declaração de vontade sonegada.

Depois, a sentença, mesmo que registrada e tendo conferido o domínio ao promitente


comprador, não tem o poder de dar-lhe a posse do imóvel. Neste caso, duas as possibilidades:
ou o autor ajuíza ação autônoma de imissão de posse, ou faz pedidos cumulativos de
adjudicação compulsória (ou execução prevista nos 461-A a C) com o de entrega da coisa.
Importante dizer que há, no tocante ao pedido de entrega da coisa, seja em processo
autônomo ou cumulado, a necessária execução posterior, enquanto que a transcrição poderá
ser feita desde logo. Credie, no ponto, afirma que a cumulação com ação real acrescentaria ao
objeto litigioso esse caráter, e, na parte condenatória da sentença, ensejaria posterior
ajuizamento de execução, nos mesmos autos, em razão da conexão sucessiva.

Administrativo Ponto 2:

1. Administração pública. Administração direta e indireta. 2. Serviços públicos. 3. Poder de


polícia. 4. Controle da Administração pública.
(para navegar entre as seções utilize a ferramenta ir para – ctrl + Y - e navegue por
seções)

1. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

1. Administração Pública como função do Estado


1.1 Funções do Estado
O Estado, enquanto “pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo,
território e governo soberano”7, possui estruturas internas destinadas à execução de certas
funções, denominados, no século XVIII, por Montesquieu, como poderes estatais. No Brasil, tais
poderes possuem previsão constitucional e estão assim explicitados: “São Poderes da União,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (art. 2º, da
Constituição Federal)
Logo, o poder estatal desmembra-se em três funções: a legislativa, a jurisdicional e a
administrativa. Para melhor compreensão de suas dimensões, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO promoveu sua classificação, segundo as seguintes óticas:
- Perspectiva Subjetiva ou Orgânica
Está baseada no sujeito que desempenha a função. Por esta ótica, é função legislativa
aquela desempenhada pelo Poder legislativo, função jurisdicional aquela
desenvolvida pelo Poder Judiciário e função Administrativa aquela a cargo do Poder
Executivo.
- Perspectiva Objetivo-Material
Essa perspectiva está fundada nos elementos intrínsecos da função, ou seja, no âmago
dos limites da responsabilidade de cada atribuição. Assim, a função Legislativa visa a
expedição de atos normativos gerais e abstratos, a função Jurisdicional objetiva a
solução de controvérsias jurídicas e a função Administrativa tende à realização de
uma utilidade pública.
- Perspectiva Objetivo-Formal
Tem sua base no tratamento jurídico conferido a cada função, ou seja, seus atributos.
Logo, a função Legislativa é aquela que inova na ordem jurídica, com base em
competência conferida diretamente pela Constituição, a função Jurisdicional

7 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, Direito Administrativo Descomplicado – 15ª Edição (2008) – Editora Impetus
aquela que resolve controvérsias jurídicas com força de definitividade e a
Administrativa é aquela que aplica a lei na gerência da atividade pública de forma
direta e imediata, valendo-se de uma estrutura hierárquica definida e organizada.
1.1.2 Funções Típicas e Atípicas
Sabendo-se da existência de três funções principais exercidas pela Administração como
um todo, é preciso ter em mente que cada um dos Poderes da República não exerce
apenas uma função, de forma limitada e absoluta, afinal todos eles praticam funções
legislativa, jurisdicional e administrativa.
Assim, embora sua principal função seja legislar, o Poder Legislativo também irá julgar
(p. ex., o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade) e
administrar (p. ex., a Câmara dos deputados realiza licitação para aquisição de novos
computadores). O Poder Judiciário, além de julgar, também legisla (p. ex., o Tribunal de
Justiça elabora o seu Regimento Interno) e administra (p. ex., os Tribunais realizam
concurso público para contratação de novos servidores). O Poder Executivo, da mesma
forma, não apenas administra mas também julga (p. ex., a Receita Federal julga recurso
contra infração aplicada por Auditor em fiscalização) e legisla (p. ex., edição de Medidas
Provisórias pelo Presidente da República).
Percebe-se, deste modo, que a cada Poder é conferido o exercício de uma
função preponderante, que será exercida de forma principal e cotidiana, sendo as demais
funções exercidas apenas eventual e excepcionalmente. Às funções ordinárias de cada
poder a doutrina passou a chamar de FUNÇÕES TÍPICAS, e às funções exercidas
extraordinariamente passou a se denominar FUNÇÕES ATÍPICAS.

1.2 Administração Pública e suas óticas


Para que se possa analisar a Administração Pública como função de Estado, primeiramente se
faz necessário saber o que vem a ser Administração Pública e quais os seus limites.
Em seu sentido amplo, a Administração Pública compreende os órgãos governamentais
(Governo), superiores, e suas respectivas funções, eminentemente políticas, de comando e
direção, mediante as quais são fixadas as diretrizes e elaborados os planos de atuação do
Estado. Em sentido amplo também se introduz os órgãos e entidades administrativos que
concretizam essa função: a função meramente administrativa.
Administração Pública em sentido estrito diz respeito aos órgãos e entidades
administrativos que exercem apenas funções de caráter administrativo, em execução às
decisões políticas. Excluem-se, assim, as funções de cunho político.
Mas a Administração Pública também pode ser examinada no sentido Subjetivo, Formal ou
Orgânico. Como a própria ótica revela, trata-se do conjunto de agentes, órgãos e pessoas
jurídicas aos quais é atribuído o exercício da função administrativa. Corresponde, portanto, a
todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a execução das atividades compreendidas
na função administrativa. São eles os agentes Públicos, os órgãos Públicos e as entidades
Administrativas.
Sob a ótica Objetiva, Material ou Funcional, a Administração pública corresponde às diversas
atividades finalísticas exercidas pelo Estado, por meio de seus agentes, órgãos e entidades,
no desempenho da função administrativa. Engloba o fomento, a polícia administrativa, o serviço
público e a intervenção administrativa. Embora devam ser melhor estudados futuramente, vale
uma breve explanação de suas linhas gerais.
1.2.1 Fomento
É a atividade de incentivo à iniciativa privada de interesse público, mediante benefícios
e privilégios fiscais, auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos a juros
facilitados, recursos orçamentários, entre outros instrumentos de estímulo. Em seu
sentido estrito, abrange apenas as entidades privadas sem fins lucrativos. (Ex.
Associações, sem fins lucrativos, com atividade de interesse coletivo, em áreas como
educação, saúde, cultura, assistência social)
1.2.2 Polícia Administrativa
Trata-se da imposição de limitações e condicionamentos ao gozo de bens e ao exercício
de atividades e direitos individuais em prol do interesse coletivo. Engloba a edição de
atos normativos, a fiscalização de áreas sob sua responsabilidade e a punição dos
administrados que desrespeitem.
Corresponde, segundo a doutrina administrativista, à esfera de atuação mais importante
da Administração Pública e, por esta razão, será analisada especificamente em tópico
futuro.
1.2.3 Serviço Público
É a atividade concreta e imediata que a Administração exerce, por si ou por meio de
terceiros, com a finalidade de satisfazer as mais variadas necessidades coletivas (Ex.
fornecimento de água, de luz, de telefonia fixa e móvel, de radiofusão sonora de sons e
imagens).
1.2.4 Intervenção Administrativa
Corresponde ao conjunto de atos concretos mediante os quais o Estado intervém na
propriedade privada, impondo restrições ou criando obrigações para determinados
administrados, em prol do interesse da coletividade (Ex. desapropriação, servidão,
requisição administrativa, ocupação temporária, tombamento, limitações administrativas)

1.3 Função Política x Função Administrativa


No exercício de suas atribuições, a Administração Pública poderá atuar sob duas grandes
vertentes. Na primeira, a Administração Pública deverá determinar os fins da ação do Estado, a
assinalar as diretrizes para outras funções, buscando a unidade da soberania estatal. Em outras
palavras, buscará definir o rumo que o Estado deverá tomar para alcançar os objetivos fixados
em sua ordem constitucional. Em uma segunda vertente, a Administração deverá pôr em prática
as decisões oriundas dos órgãos de decisão, executando as políticas públicas que irão gerar a
concretização do interesse público.
Destarte, chama-se Função Política a atividade de ordem superior referida à direção suprema
e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do
Estado, a assinalar as diretrizes para outras funções, buscando a unidade da soberania
estatal. Compreende, em linhas gerais, as atividades legislativas e de direção.
Podem ser citados como exemplos da função política do Estado a declaração de estado de
defesa ou de sítio, a declaração de guerra, a nomeação de Ministros de Estado pelo Presidente
da República ou a de Secretários estaduais e municipais pelos Governadores e Prefeitos, a
convocação extraordinária do Congresso Nacional, o estabelecimento de relações com Estados
estrangeiros, a decretação de intervenção federal, a fixação de metas e diretrizes e a elaboração
dos planos governamentais, dentre tantos outros.
A Função Administrativa, por sua vez, é a atividade executiva, realizada de acordo com a lei
e sob a ordem de uma estrutura hierárquica definida e organizada, visando a gestão dos
interesses sociais, e regidas, total ou preponderantemente, por regime de Direito Público.
Compreende o serviço público, a intervenção, o fomento e a polícia, já referidos anteriormente.
São exemplos da função administrativa do Estado a convocação de licitações e celebração de
contratos, a realização de concursos, a autuação de empresa (rectius, sociedade empresária ou
empresário individual) pela Receita Federal, o pagamento dos servidores e aplicação de penas
por faltas funcionais, a fiscalização dos serviços de interesse público, a concessão de licenças,
permissões, autorizações ou alvarás, etc.

 2. Princípios Administrativos
Princípios administrativos são os valores, diretrizes e mandamentos mais amplos que orientam
os agentes públicos quando da elaboração das leis administrativas, direcionando, igualmente, a
atuação da Administração Pública e condicionando a validade de todos os atos por ela
praticados.
Ainda que não previstos de forma expressa na lei, devem ser respeitados pela Administração
Pública pois sintetizam idéias fundamentais sobre as quais serão emanados os comandos legais
do Direito Administração e o seu desrespeito gera a anulação do ato administrativo viciado.
Aplicam-se tanto à Administração Pública extroversa quanto à introversa8.

8Segundo Barney Bichara, procurador do Estado de Minas Gerais e professor de Direito Administrativo do Praetorium, os conceitos
de Administração Pública introversa e extroversa passaram a ser exigidos em concursos públicos, motivo pelo qual é válida a
análise dos temas de Direito Administrativo sob ambas as óticas. A Administração extroversa expressa a relação entre Poder Público
e administrados. Baseia-se, assim, nos princípios da Supremacia do Interesse Público e da Indisponibilidade do Interesse Público. A
Administração Pública introversa, por sua vez, é a atuação administrativa voltada para o interior da Administração; são as relações
com seus próprios órgãos e agentes. A Administração Pública introversa é instrumental em relação à extroversa; aquela viabiliza
esta.
2.1. Princípios explícitos x implícitos / Princípios constitucionais x legais
São princípios explícitos aqueles taxativamente previstos em uma norma jurídica de caráter
geral, seja de hierarquia constitucional, seja ela integrante da legislação ordinária. Serão
chamados princípios constitucionais quando previstos em norma de natureza constitucional e
legais quanto previstos em ato normativo infraconstitucional.
Como exemplos de princípios explícitos podem-se citar os princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (princípios constitucionais inseridos no art.
37 da Constituição Federal) e da igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao
instrumento convocatório e julgamento objetivo (princípios legais previstos no art. 3º da Lei
8.666/93).
Princípios Implícitos, por sua vez, são aqueles que não constam expressamente em uma norma
jurídica geral, sendo fruto de elaboração doutrinária e jurisprudencial. Podem decorrer de um ou
mais princípios expressos ou porque tem somente suas aplicações taxativamente previstas em
normas jurídicas de caráter geral. Também podem possuir caráter constitucional ou legal,
conforme sua posição no ordenamento jurídico. Como exemplos clássicos, mencionam-se os
princípios da razoabilidade (decorrente do devido processo legal) e segurança jurídica
(decorrente do respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada).
Erro comum em provas de concurso é ter como verdadeira a frase que afirma que: “Princípios
implícitos são aqueles não previstos em lei”. Tal afirmação está errada! É importante ter em
mente que mesmo os princípios implícitos possuem previsão legal, apenas não estão colocados
de forma expressa, sendo necessário ao intérprete percebê-lo diante das garantias por ele
fornecidas ou dos direitos por ele protegidos.
Um outro ponto que merece destaque é a discussão acerca da existência de hierarquia entre os
princípios administrativos constitucionais e legais ou entre os princípios explícitos e os implícitos.
Embora seja bastante sabido que a hierarquia das normas é essencial à manutenção de uma
ordem jurídica, sobretudo diante dos ensinamentos clássicos de Hans Kelsen, cuja norma
hipotética fundamental fornece o fundamento de validade de todas as normas por ela baseadas,
em matéria principiológica tal regra não se aplica de forma semelhante.
A existência de princípios supostamente contraditórios não caracterizam antinomias e, por esta
razão, não se resolvem por meio dos critérios normalmente aplicáveis às normas legais, quais
sejam, o da hierarquia, especialidade e cronologia. Isto se dá porque não se fala em conflito de
princípios, mas de colisão, que somente se resolve com o método da ponderação na análise do
caso concreto. Fica aqui recomendado o excelente artigo sobre o tema publicado pelo Juiz
Federal Dr. George Marmelstein no site do jus navigandi, em que sintetiza o tema com a seguinte
frase:

“Portanto, somente diante do caso


concreto será possível resolver o problema da
aparente colisão de princípios, através de um
ponderação (objetiva e subjetiva) de valores,
pois, ao contrário do que ocorre com a
antinomia de regras, não há, a priori, critérios
formais (metanormas) e standards
preestabelecidos para resolvê-lo.”9

Assim, o entendimento majoritário é de que não há hierarquia entre princípios, seja entre os
constitucionais e legais, seja entre os explícitos e os implícitos.
Por fim, antes de ingressar nos princípios administrativos em espécie, vale trazer à tona a
importante decisão tomada pelo STF na edição da súmula vinculante nº 13. Além da inegável
importância do teor da referida súmula, que julgou a questão do nepotismo, vedando-o em toda
a esfera da Administração Pública, o mais importante desse julgamento foi a exaração, por parte
do nosso Tribunal Constitucional, do entendimento de que os princípios da Administração
previstos no art. 37 da Constituição Federal possuem aplicabilidade imediata.

2.2. Princípio da Legalidade


A origem do princípio remonta ao fim do Estado absolutista e início do Estado Democrático de
Direito. No período de transição do feudalismo para o capitalismo, formaram-se os Estados

9http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2625
Nacionais, com a implantação das monarquias absolutistas. À época, todo o poder estatal
decorria da vontade do rei. Com o fim das monarquias, implementaram-se os Estados de Direito
(Estados sob o império da lei), os quais eram soberanos e podiam legislar. Uma vez editadas as
leis, elas se tornavam obrigatórias, inclusive para Estado. Este deveria agir conforme a lei; não
era Estado de homens.
Esse princípio pode ser analisado de duas formas, ambas bastante exigidas em concurso.

2.2.1 Legalidade em sentido amplo


Neste aspecto a legalidade é também chamada de juridicidade. Por esta ótica, a Administração
deve obedecer não apenas a lei, mas também o Direito como um todo, pois o cumprimento
somente da lei não é suficiente, devendo todo o ordenamento jurídico ser seguido. A Carta
Fundamental de Bohn é a referência histórica da legalidade em sentido amplo. Pode ser
encontrado no nosso ordenamento no art. 2º, parágrafo único, I, da lei nº 9784/99:

Art. 2º A Administração Pública


obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse
público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos


administrativos serão observados, entre outros,
os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

Seu conhecimento prático é de fundamental valia, pois bem se sabe que, no sistema inglês
adotado no Brasil, o Poder Judiciário pode apreciar qualquer ato administrativo, no que concerne
à legalidade. Ampliado-se o conceito de legalidade, amplia-se também a competência do Poder
Judiciário para atuar, sendo-lhe permitido apreciar atos discricionários, quando em desacordo
com o ordenamento jurídico.
Ademais, foi exigido na segunda fase do concurso de Procurador do Município de Natal agora
em 2008. Quem sabia passou!

2.2.2 Legalidade em sentido estrito


Em sentido estrito, a legalidade diz que a Administração Pública deve respeito à lei, ou seja,
fazendo o que a lei determina (nos atos vinculados) ou atuando nos casos em que a lei autoriza
(em atos discricionários).

2.2.3 Legalidade na perspectiva particular


É o princípio da legalidade analisado sob a ótica dos administrados. Encontra-se ele estatuído
no art. 5º, II, da Constituição, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”. Em outras palavras, é permitido tudo o que não for
proibido.
Assim, nesta ótica o princípio da legalidade possui uma conotação negativa, revelando a mais
pura expressão do princípio da autonomia da vontade.

2.2.4 Legalidade na perspectiva pública


É o princípio da legalidade analisado sob a ótica da Administração Pública. Segundo esta
perspectiva, a Administração Pública só pode atuar mediante expressa previsão legal, estando
impedida de agir, portanto, sempre que não houver norma legal que lhe outorgue competência
para tanto. Possui, logo, uma conotação positiva, uma vez que a administração somente pode
agir quando a lei autoriza ou determina.
Para quem gosta de ficar atento a termos novos, cada vez mais tem sido visto a legalidade na
perspectiva pública como sinônimo de “função cogente”, pois a Administração só age com
fundamento na lei.
2.3. Princípio da Impessoalidade
Os atos dos agentes públicos devem ser impessoais, já que decorrem não de sua própria
vontade, mas sim do Estado, como decorrência da teoria do órgão de Otto Von Gierke. São
quatro os vértices deste princípio:

2.3.1 Finalidade Pública (Princípio da Finalidade)


Como decorrência do princípio da impessoalidade, temos que toda atividade administrativa deve
ter um fim impessoal, e visando o interesse público. Assim, é finalidade de todo ato administrativo
o interesse público, sob pena de nulidade.
Tal vértice é exigido em concursos públicos, na maioria das vezes, sob a forma de
questionamento acerca da remoção de ofício.

2.3.2 Isonomia entre todos (Princípio da isonomia)


A Administração tem que tratar isonomicamente todos os administrados, sem quaisquer
discriminações favoráveis ou prejudiciais. Tal vertente da impessoalidade traz consigo as
conhecidas figuras dos Concursos Públicos e licitações como exemplos mais próximos.
Aqui, vale destacar que não se pode afirmar que a reserva de vagas para deficientes ou a
limitação de idade em concursos, por exemplo, violem o princípio da isonomia. Em casos tais,
deverá o agente buscar ponderar a isonomia com os princípio da legalidade e, sobretudo, da
razoabilidade, analisando, no caso concreto, se as exigências são razoáveis ou não.

2.3.3 Imparcialidade dos agentes (Princípio da Imparcialidade)


A Administração deve afastar, em seus procedimentos administrativos, todo e qualquer agente
público que possa, por vínculo de parentesco, amizade ou inimizade, tornar-se imparcial para
apreciar e decidir a respeito da produção de determinado ato. Para tanto, existem os conceitos
de suspeição e impedimento, plenamente utilizados no âmbito administrativo para concretizar tal
princípio.

2.3.4 Princípio de Vedação à promoção pessoal


Tem fundamento no § 1º do art. 37 da CF que afirma que

“a publicidade dos atos, programas,


obras, serviços e campanhas dos órgãos
públicos deverá ter caráter educativo,
informativo ou de orientação social, dela não
podendo constar nomes, símbolos ou imagens
que caracterizem promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos”.

2.4 Princípio da Moralidade


Compreende duas aplicações distintas entre si, porém complementares:

2.4.1 Dever de Probidade (Princípio da Probidade)


Impõe ao agente público um comportamento ético, honesto perante o administrado, devendo
atuar segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Ex.: sonegação de informações ou
sua prestação incompleta pelo agente público, quando deveria fornecê-las na integralidade.

2.4.2 Dever de concretização dos valores da lei


Impõe ao agente, na aplicação da lei, a realização e efetivação dos valores (princípios) que a
rege. Ex.: A efetivação do princípio da isonomia em licitações, da publicidade nos contratos
administrativos, da eficiência nos atos públicos
Vale enfatizar, por fim, que moralidade está contida na probidade administrativa (alguns afirmam
que são sinônimos). Todavia, improbidade administrativa não é sinônimo de imoralidade, visto
que aquela tem abrangência mais ampla, segundo a lei nº 8.429/92. Tal norma lega determina
quais são atos de improbidade (aqueles que causam dano ao erário, enriquecimento ilícito ou
que violam princípios da Administração Pública), incluindo a imoralidade como apenas uma das
hipóteses de atos de improbidade.
2.5. Princípio da Publicidade
A Administração tem a obrigação de divulgar amplamente seus atos. Baseia-se em outro
princípio administrativo, o da indisponibilidade do interesse público, e compreende duas
interpretações distintas:

2.5.1 Como condição de eficácia


A divulgação oficial é condição de eficácia dos atos administrativos gerais e de efeitos externos
ou quando oneram o patrimônio público.
Em concursos, as maiores pegadinhas estão neste ponto.
Primeiramente, a maior casca de banana é colocar a publicidade como condição de validade,
quando não tem nada a ver com isso. A validade se relaciona ao respeito dos elementos do ato
administrativo (Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto), enquanto que a eficácia diz
respeito à produção de efeitos jurídicos.
Em segundo plano, a publicidade não é condição de eficácia de todos os atos administrativos,
mas apenas daqueles gerais e de efeitos externos (aqueles que visam a produção de efeitos
para fora da Administração) ou dos que oneram o patrimônio público.
A publicidade não significa publicar oficialmente; essa é apenas uma das formas de produção
dos efeitos do ato administrativo. Também existem outras formas de dar publicidade: através de
sites oficiais, de rádio, televisão, da divulgação do orçamento participativo, fixação na sede do
prédio público, etc.
O princípio da Publicidade, por fim, não é absoluto. Segundo o art. 5º, incisos XXXIII e LX da
Constituição Federal, os atos poderão ser sigilosos quando imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado, ou quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, mas
sempre com base na lei.

2.5.2 Como via de transparência


A vertente mais visível da publicidade, por sua vez, ainda é a necessidade de transparência.
Como se dá em qualquer administração de interesses alheios, a atividade administrativa deve
ser transparente, para um efetivo controle do Poder Público por parte dos administrados.
Fundamenta-se no inciso XXXIII do art. 5º da CF, que diz que “todos tem direito a receber dos
órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado.”
Observação que pode ser pedida em concurso é a exigência da Lei 9.051/95 de que o
requerimento para obtenção de certidões perante a Administração Pública deve conter as razões
do pedido e a sua finalidade. Já decidiu nossa jurisprudência no sentido de que a ausência de
fundamentação ao pedido é causa de não concessão da certidão, senão vejamos:

Administrativo - Mandado de
Segurança - Negativa de expedição de certidão
pela administração pública - Interesse do
requerente inexistente - Ato legal. O direito à
“obtenção de certidões em repartições
públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse
pessoal” (CF, art. 5º, XXXIV, “b”) não é absoluto.
Se evidente que a certidão é imprestável para os
fins declinados no requerimento, à
Administração Pública é lícito indeferi-lo. A
sociedade não pode ser onerada com os custos
da prestação de um serviço que não se reveste
de qualquer utilidade à satisfação de um
interesse pessoal ou para o exercício dos
direitos inerentes à cidadania. Para coibir
abusos, “nos requerimentos que objetivam a
obtenção das certidões a que se refere esta Lei,
deverão os interessados fazer constar
esclarecimentos relativos aos fins e razões do
pedido” (Lei nº 9.051/95, art. 2º). TJSC - Acórdão
proferido em Apelação Cível no Mandado de
Segurança 99.018140-5, Relator: Des. Newton
Trisotto. Data da Decisão: 27.06.2000

2.6 Princípio da Eficiência


Foi acrescido à Constituição Federal com a Emenda 19/98 (reforma administrativa).
A burocracia sempre foi característica marcante da Administração Pública Brasileira, o que a
tornava dispendiosa e demorada. O fundamento era simples: quanto mais procedimentos, maior
seria a impessoalidade. Entretanto, esse modelo que visava a forma e o procedimento tornou a
prestação da atividade administrativa lenta e ineficaz, fazendo surgir a necessidade de uma
Administração diferenciada, Gerencial.
O modelo fracassado devia ser substituído por outro, focado em resultados e qualidades
eficientes, tanto na Administração introversa, como na extroversa. Não significou, todavia,
abandonar a forma e os procedimentos, mas privilegiar a qualidade e a eficiência, sobretudo
porque o Poder Público também deveria considerar outros princípios constitucionais, e não
somente o da eficiência.
Assim, o princípio da eficiência inaugurou um novo modelo de administração pública no Brasil,
ainda perseguida pela maior parte dos setores públicos: a Administração Gerencial.

Compreende, assim, três visões distintas:

2.6.1 Quanto à estruturação e organização da Administração


A Administração Pública deve se organizar sob a forma mais eficiente para cumprir com seu
papel de gestão da coisa pública, criando-se ou extinguindo-se órgãos e cargos, reduzindo o
controle de procedimentos e aumentando a busca por resultados, por meio de transparência e
planejamento.
Como exemplo dessa vertente citam-se os institutos da descentralização, desconcentração, e os
contratos de gestão, dentre outros.

2.6.2 Quanto à atuação dos agentes Públicos


Os agentes públicos, no exercício de suas funções públicas em nome da Administração, devem
agir de forma célere e tecnicamente adequada, sempre objetivando um melhor desempenho das
suas atribuições. Para permitir o respeito a tal princípio, existem a avaliação especial de
desempenho, avaliação periódica de desempenho e os concurso público, como exemplos.

2.6.3 Quanto aos meios utilizados para alcançar o fim público


A Administração Pública, no exercício da sua atividade administrativa e gerencial, deve atuar sob
uma adequada relação custo/benefício, visando sempre à obtenção de um máximo de benefícios
com um mínimo de despesas. Ex. Impressão em impressoras com cartuchos mais baratos,
substituição de peças ou equipamentos por outros com menos gastos de energia, etc.
Importante: O administrador, a pretexto de produzir mais resultados no exercício de sua
função administrativa, não pode relevar o princípio da legalidade e agir contra a lei para
primar pelo princípio da eficiência.

2.7. Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade


São princípios administrativos explícitos contidos na lei 9.784/99 que atuam sempre numa
relação meio-fim, ou seja, são aplicados como meio para entender ou alcançar um outro fim.
Existem algumas teorias acerca de ambas:
11.1.1. As expressões razoabilidade e proporcionalidade são sinônimas. Uma
não sobreviveria sem a outra.
11.1.2. A razoabilidade possui três elementos: necessidade, adequação e
proporcionalidade. Ou seja, a proporcionalidade faz parte da razoabilidade.
11.1.3. A proporcionalidade engloba a razoabilidade.
A teoria mais adequada é a de Celso Antônio Bandeira de Melo, para quem a despeito de
proporcionalidade ser uma faceta da razoabilidade, é preciso verificá-las separadamente para
melhor compreensão. Pela Razoabilidade, a Administração Pública estaria impedida de agir de
forma anormal, sob argumento de cumprir lei, ou seja, o Estado deve exercer atividade
administrativa com sensatez. A Proporcionalidade seria a simples adequação entre meios
utilizados e fins propostos. Seria desdobramento da razoabilidade.

2.8. Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado


A missão da Administração Pública é assegurar que os interesses públicos, porque pertinentes
a toda a coletividade, prevaleçam sobre os interesses privados de seus membros, quando
conflitantes. É por esta razão que este é o princípio fundamental do regime jurídico-
administrativo, inclusive servindo de fundamento para todas as prerrogativas administrativas e
os poderes conferidos por lei à Administração que lhe asseguram uma posição de superioridade
perante o administrado, quando e enquanto age na busca do interesse público.
Como exemplos decorrentes desse princípio citam-se: 1) os atributos dos atos administrativos,
a exemplo da presunção de legitimidade e veracidade, da auto-executoriedade e da
imperatividade; 2) as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, a exemplo dos
poderes de alteração unilateral do contrato e de rescisão unilateral do contrato; 3) as diversas
formas de intervenção do Estado na propriedade privada, dentre as quais a desapropriação, a
servidão administrativa, o tombamento, a requisição administrativa, a ocupação temporária e as
limitações administrativas.

2.9 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público


São limitações impostas pelo ordenamento jurídico à Administração, visto que o Estado é o
gestor da coisa pública, e não seu proprietário. Pode ser visto sob dois aspectos:

2.9.1 Como limitação à atividade administrativa


Busca evitar que a Administração atue de forma lesiva aos interesses públicos ou de modo
ofensivo aos direitos fundamentais dos administrados. Citam-se como exemplos a necessidade
contratação de servidores por concurso e a aquisição de material por licitação, etc

2.9.2 Como poder-dever da Administração


Visa a realização do papel que a ordem jurídica confere à Administração ao outorgar-lhe um
poder, para que determinado interesse público seja satisfeito, sendo tal poder de exercício
obrigatório. Assim, quando a norma lhe outorga o poder de autuar empresas por descumprimento
de normas fiscais, por exemplo, esse poder é também um dever, não podendo deixar de fazê-lo.

2.10. Princípio da Autotutela


A Administração pode fazer a revisão dos seus próprios atos, seja para anulá-los, quando
eivados de ilegalidade, seja para revogá-los, quando não mais forem convenientes ou oportunos.
Imprescindível salientar-se que a autotutela se dá dentro da própria administração pública
centralizada em sua desconcentração, pois o controle a ser realizado pela administração direta
na indireta tem por fundamento o princípio da tutela, que será visto mais à frente.

Súmula 346 do STF: A administração


pública pode declarar a nulidade dos seus
próprios atos.

Súmula 473 do STF: A Administração


pode anular seus próprios atos quando eivados
de vícios que os tornem ilegais, porque deles
não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em qualquer caso, a apreciação
judicial.

A doutrina majoritária e o STF defendem que, na súmula 473, ao se determinar a anulação de


atos quando eivados de vícios, haverá produção de efeitos ex tunc. Excepcionalmente, contudo,
o STF entendeu ocorrer anulação de atos administrativos sem efeitos ex tunc, no caso da
nomeação, no final da década de 90, de vários servidores públicos, sem prévio concurso. Vinte
anos após a nomeação, o Tribunal de Contas da União verificou tais irregularidades e pretendeu
invalidar os atos, anulando nomeações e eventuais aposentadorias. Contudo, o STF concordou
com a anulação, mas determinou que seus efeitos seriam ex nunc, aplicando a teoria do fato
consumado (servidores que trabalharam na Administração Público receberam remuneração por
isso e não precisariam devolver valor algum). Nessa hipótese, a autotutela estatal encontrou
limites na segurança jurídica.

2.11 Princípio da Tutela


É o controle exercido por órgãos da Administração Direta sobre as pessoas jurídicas da
Administração Indireta. Tanto a tutela quanto a autotutela são formas de controle administrativo,
contudo, autotutela é exercida no âmbito interno, isto é, na Administração Direta ou
Administração Desconcentrada; enquanto a tutela é forma de controle externo, sobre a
Administração Indireta ou Descentralizada.
Mais uma vez, para quem gosta de termos não usuais, em esfera federal, esse controle se chama
supervisão ministerial, previsto no art. 19, do DL 200/67:

Art. 19. Todo e qualquer órgão da


Administração Federal, direta ou indireta, está
sujeito à supervisão do Ministro de Estado
competente, excetuados unicamente os órgãos
mencionados no art. 32, que estão submetidos
à supervisão direta do Presidente da República.

2.12 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos


O serviço público é de interesse da coletividade e, portanto, não pode ser interrompido. Existem
diversos institutos que garantem essa continuidade:
 Servidor público tem direito de greve restrito, para que se garanta a continuidade;
 Restrição à aplicação cláusula exceptio non adimpleti contractus: ; o particular não
pode alegá-la nos contratos firmados com a Administração Pública;
a.Reversão (bens do concessionário vinculados à prestação do serviço público passam para a
Administração);
a.Encampação (extinção da concessão por razões interesse público, precedida de lei e prévia
indenização);
 Caducidade (extinção da concessão por falha do contratado; violou o contrato)
São hipóteses de interrupção da prestação do serviço, sem ofensa ao princípio da continuidade
(art. 6º, § 3º, lei nº 8.987/95):

Art. 6º. Toda concessão ou permissão


pressupõe a prestação de serviço adequado ao
pleno atendimento dos usuários, conforme
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes
e no respectivo contrato.

§ 3º. Não se caracteriza como


descontinuidade do serviço a sua interrupção
em situação de emergência ou após prévio
aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem


técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário,


considerado o interesse da coletividade.

OBS.: (1) Não se admite a interrupção quando a própria Administração está inadimplente. A
concessionária deverá utilizar meios ordinários de cobrança.
(2) Não haverá interrupção, se estiver em jogo direito à vida, mesmo tendo havido
inadimplemento. Ex.: paciente dependente de respirador artificial não pode ter interrompido o
fornecimento de energia elétrica.
2.13 Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa
Às partes, no âmbito de um processo judicial ou administrativo no qual estejam em discussão
seus interesses, é assegurada a oportunidade de atuarem em favor dos seus interesses, seja
tomando conhecimento das alegações da parte contrária, seja a elas se contrapondo, utilizando
de todos os meios jurídicos válidos.

Art. 5º, inciso LV. Aos litigantes, em


processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.

Pela ampla defesa, deve-se assegurar à parte todos os meios de defesa postos no ordenamento
jurídico. E embora a Súmula 343 do STJ determinasse ser obrigatória a presença de advogado
em todas as fases do processo administrativo disciplinar, a fim de garantir o direito à ampla
defesa, a súmula vinculante nº 5 do STF dispõe que não ofende a ampla defesa a ausência de
advogado em processo administrativo disciplinar. Assim, a súmula do STJ não é mais aplicável.
Pelo contraditório (ou Princípio da paridade das armas) devem ser garantidos às partes direitos
iguais, para assegurar o equilíbrio na relação, permitindo-se que possa opor, validamente, a uma
pretensão contrária.
Vale trazer o seguinte questionamento: A Administração, na iminência de ver um imóvel desabar
em um local com muitas pessoas em volta, pode ordenar a demolição do mesmo sem ouvir antes
o seu proprietário? A resposta é positiva. Na hipótese ocorrerá o que a doutrina denomina de
“Contraditório Diferido”, permitindo que a Administração Pública possa agir, diante da situação
emergencial colocada a sua frente. Posteriormente, será promovida a notificação do proprietário
do imóvel demolido para oferecer sua manifestação, ocasião em que se verificará as formas de
indenização ou de sua punição, conforme o caso.
Por fim, o Devido Processo Legal expõe que a parte não pode sofrer restrições, imposições, sem
a observância prévia de todos os procedimentos legalmente previstos para a prática do ato.

2.14 Princípio da Motivação


Os atos administrativos devem ser motivados, ou seja, devem ser apontados pressupostos de
fato e de direito que levaram o agente público à prática do ato. Motivar é, portanto, justificar.
Importante questionamento reside na motivação ser obrigatória ou facultativa. Para a doutrina
moderna, a motivação é dever da Administração Pública democrática, afinal o povo tem direito
de conhecer as razões do ato administrativo. A própria Lei nº 9784/99, no art. 2º, parágrafo único,
VII, determina que a motivação é “critério a que Administração deve obedecer”. Contudo, no art.
50 do mesmo diploma, a motivação só se mostra obrigatória nos casos por ela previstos, verbis:

Art. 50. Os atos administrativos


deverão ser motivados, com indicação dos
fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos


ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres,


encargos ou sanções;

III - decidam processos


administrativos de concurso ou seleção
pública;

IV - dispensem ou declarem a
inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;


VII - deixem de aplicar jurisprudência
firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios
oficiais;

VIII - importem anulação, revogação,


suspensão ou convalidação de ato
administrativo.

Para a lei, portanto, em outros casos que não sejam os do art. 50, a motivação é facultativa.
A doutrina não vem acompanhando essa posição. Para ela, a motivação deve ser obrigatória,
independentemente de previsão legal.

2.15. Princípio da Segurança Jurídica


Com fundamento basilar no inciso XXXVI da CF/88 (A lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada), o princípio visa assegurar estabilidade às situações
jurídicas já consolidadas.
É princípio implícito decorrente dos institutos do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa
julgada.
Discute-se, ainda, se coisa julgada administrativa (qualidade de imutabilidade de uma decisão
administrativa no âmbito estatal) pode ser novamente discutida no Poder Judiciário quando
suscitado pela própria Administração, prolatora do ato questionado. Para essa situação existem
duas correntes:
a.Não é possível que a Administração entre com ação perante o Judiciário para rever um ato
praticado por si própria. Fundamento: o poder de autotutela da Administração tem limitação no
próprio princípio da segurança jurídica.
b.É possível que a Administração entre com ação perante o Judiciário para rever um ato
praticado por si própria. Fundamento: Sistema inglês adotado no Brasil (inafastabilidade da
jurisdição), segundo a qual não será excluída de apreciação do judiciário qualquer lesão ou
ameaça a direito. Pelo STJ, essa teoria tem predominado.
Ainda com relação à coisa julgada administrativa, o princípio prega que o Estado, ao interpretar
lei administrativa, não pode dar interpretação com aplicação retroativa. Pode, assim, haver
mudança de interpretação, mas sem ferir a segurança jurídica.

2.16 Princípio da Especialidade


As entidades administrativas (Administração indireta) são criadas com finalidades específicas,
incumbindo-lhes atender apenas nas áreas em que devem desenvolver suas atividades,
segundo a lei que as rege. Atua em conjunto com o princípio da tutela.

ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO

OBS: Lembrar que a Presidência da República (e respectivos Ministérios) é organizada pela Lei
10.683/00.

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes,
para a garantia do princípio da eficiência.:

a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação feita


pelo núcleo central da Administração, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a
atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios.

b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA: é a


prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras pessoas jurídicas, que podem
receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de
economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares
também podem receber a descentralização. Planos da descentralização - Decreto-lei
200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos (esse DL
tem sérios defeitos).
c) FORMA DESCONCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA: é
prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração. EXEMPLO:
transferência de uma Secretaria para outra, ou se um Ministério para outro. Na
CONCETRAÇÃO (é teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma
das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma
concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada

DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 02 formas:

a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da


execução do serviço, ou seja, a pessoa jurídica transfere a titularidade e a execução do
serviço; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado.
A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a
outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO
INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-
se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.

b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do


serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de
LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia
mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato
pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os particulares
(concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 =
CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e
as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95).

Organização da Administração é a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar


as funções, através de agentes públicos.

O fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.

Os Setores do Estado

No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores:

NÚCLEO ESTRATÉGICO. (PRIMEIRO SETOR) Corresponde ao governo, em sentido lato. É o


setor que define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor
onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário,
ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos
seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas
públicas.

ATIVIDADES EXCLUSIVAS. (SEGUNDO SETOR) É o setor em que são prestados serviços que
só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o
poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização
dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do
cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo
Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de
passaportes etc.

SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. (TERCEIRO SETOR) Corresponde ao setor onde o Estado


atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições
desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços
envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem
"economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser
apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente
se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São
exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.
PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. (QUARTO SETOR) Corresponde à
área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o
lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-
estrutura. Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o
investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via
mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação
rígida.

FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público. Fundamento para
ser determinado o que é fazenda pública: garantia de prerrogativas. São prerrogativas da
Fazenda Pública:

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: não têm imunidade tributária


recíproca por todos os dispositivos acima, até no artigo 150.

O STF está excetuando as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de


serviço público. É feita a distinção entre as que estão em atividade econômica e as que são
prestadoras de serviço público. Assim, o STF ampliou o conceito de Fazenda Pública para
acrescentar as prestadoras de serviço público.

A ECT, em particular, tem um tratamento distinto (ao menos até a decisão de mérito da ADPF
46), visto executar serviços públicos da União em regime de exclusividade (monopólio). Neste
sentido:

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Todo o ente político tem competência legislativa sobre esse assunto, cada um irá organizar a
sua estrutura interna, cada ente tem a possibilidade de legislar sobre a sua estrutura interna.
No âmbito federal, há algumas normas da União: Lei 9649/98, Lei 10.539/02 e a Lei 10.415/02,
e muitas medidas provisórias que cuidam do assunto (muito condenáveis essas MP por falta da
urgência).

3.1. TEORIAS sobre as relações do Estado com os agentes:

A pessoa jurídica criada pelo ordenamento jurídico depende de uma pessoa física para
manifestação de sua vontade jurídica. As teorias estão voltadas para definir ou explicar a
relação entre pessoa jurídica e o agente público. Há várias teorias, aqui serão apresentadas 03
teorias:

3.1.1 Teoria do mandato

O agente público tem com a pessoa jurídica um contrato de mandato, ou seja, é como se o
agente público e a pessoa jurídica celebrassem um contrato de mandato para a expressão da
vontade. Ora, se a pessoa jurídica não tem vontade própria, dependendo da vontade do agente
para manifestar-se, como pode ela celebrar um contrato com o agente se não tem vontade
própria?

Não há possibilidade de aplicação dessa teoria, porque se não pode celebrar contrato sem
agente, não pode celebrar contrato de mandato com o próprio agente público.

3.1.2 Teoria da representação


Há uma relação semelhante à da tutela e curatela, ou seja, o agente público é o representante
da pessoa jurídica. Ora, se a pessoa jurídica é incapaz e precisa de um representante, caso haja
prejuízo, quem será responsabilizado? Mas se a pessoa jurídica é tratada como incapaz como
poderá ser responsabilizada? Então, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurídica de direito
público não é incapaz.

Essa teoria não pode ser aplicada, porque a regra é a responsabilidade do Estado, se é
responsável, não pode ser tratado como um incapaz.

3.1.3 Teoria do órgão ou teoria da imputação

É a teoria adotada no Brasil. A vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura
pertence. Quando o agente público é investido no cargo, a lei determina a competência de falar
em nome da pessoa jurídica de direito público. A relação entre o Estado e o agente é tratada
pela lei. A vontade do agente se confunde com a vontade do órgão, ou seja, as duas vontades
são a mesma vontade, uma se confunde com a outra, é como se fosse uma vontade só. Isso
ocorre em decorrência da lei. o agente quanto investido no cargo, faz a vontade da pessoa
jurídica. Ou seja, a VONTADE DA PESSOA JURÍDICA É IMPUTADA AO AGENTE PÚBLICO,
por isso ser chamada de TEORIA DA IMPUTAÇÃO (HELY LOPES MEIRELLES).

VONTADE DO AGENTE = VONTADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Teoria adotada pelos publicistas brasileiros.

3.2. ÓRGÃOS PÚBLICOS

Quanto mais especializado for o órgão, melhor será prestado o serviço, atendendo ao princípio
da eficiência. Por isso, o serviço público é distribuído em pequenos núcleos denominados de
órgãos públicos.

3.2.1. Conceito

O conceito que mais cai em prova de concurso é o de HELY: órgãos públicos são centros
especializados de competência, existem de forma abstrata, ou seja, tratam-se de distribuições
de atribuições. Os órgãos públicos estão para a administração, assim, como os órgãos do corpo
humano estão para os seres humanos.

3.2.2. Características

a) os órgãos públicos não têm personalidade jurídica, assim, não podem ser sujeitos de
direitos e obrigações;

b) os órgãos públicos não podem assinar contratos, quem celebra os contratos é a pessoa
jurídica; mas podem fazer licitação, ao final o contrato será celebrado pela pessoa
jurídica;

c) os órgãos públicos não têm responsabilidade civil, será responsável a pessoa jurídica;

d) os órgãos públicos podem até ter CNPJ, mas não terão personalidade jurídica; há uma
instrução (n. 200) normativa da Receita Federal dizendo que órgão público tem que ter
CNPJ, para controlar o uso o dinheiro, mas não está relacionado à idéia de
personalidade jurídica própria. Todo órgão público tem que ter CNPJ, principalmente, se
recebe dinheiro;

e) os órgãos públicos podem ir a juízo, como sujeito ativo, em busca de prerrogativas


funcionais, ou seja, as prerrogativas ligadas ao exercício da função.

3.2.3. Classificação

I. Quanto à posição estatal:

a) independentes (art. 2º, CF/88) – são os órgãos que gozam de independência, ou seja, são
os órgãos que não têm qualquer relação de subordinação ou hierarquia, são os órgãos que estão
no topo do poder. EXEMPLOS: chefias de cada um dos poderes políticos (PR, GOVERNADOR,
PREFEITOS, SENADO, CONGRESSO, JUÍZES E TRIBUNAIS). Não há hierarquia entre os
órgãos, há uma relação de independência (mas devem trabalhar harmonicamente), não há
subordinação, o que existe é somente controle.

b) autônomos – são os órgãos que não têm independência, mas têm autonomia, ou seja, estão
subordinados aos órgãos independentes. EXEMPLOS: ministério e secretarias.

c) superiores – são os órgãos que não têm independência e não têm autonomia, mas ainda têm
poder de decisão. EXEMPLOS: Gabinetes e procuradorias. Isto é, são órgãos que ainda mandam
um pouco.

d) subalternos – são os órgãos que não mandam nada, ou seja, não têm poder de decisão,
somente executam. EXEMPLO: seção de zeladoria, seção de almoxarifado, órgão de recursos
pessoais. Note-se que um órgão inicialmente subalterno, dependendo do tamanho pode ter
algum poder de mando. EXEMPLO: o almoxarifado do Estado de SP, certamente, tem uma
chefia.

II. Quanto à estrutura:

a) simples (unitário) – são os órgãos que não têm outros órgãos agregados à sua estrutura.
ATENÇÃO: são órgãos e não pessoas. Tratam-se dos órgãos que não têm outros órgãos
agregados à sua estrutura. EXEMPLO: gabinetes.

b) compostos – são os órgãos que têm outros órgãos agregados à sua estrutura. EXEMPLOS:
delegacia de ensino e as escolas ligadas à ela; hospital e postos de saúde a eles ligados.

III. Quanto à atuação funcional

a) singulares – são os órgãos que somente têm um agente, são os ÓRGÃOS UNIPESSOAIS.
EXEMPLO: presidência da república, governadoria do estado e prefeitura municipal.

b) colegiados – são os órgãos que são compostos por mais de um agente. EXEMPLOS:
tribunais, casas legislativas.

IV. Quanto ao território

a) centrais – os órgãos atingem toda o território da pessoa jurídica, ou seja, um órgão da união
que tem atribuição em todo o território nacional. EXEMPLO: presidência da república.

b) locais – os órgãos que têm uma atribuição restrita a um determinado local do território da
pessoa política. EXEMPLOS: delegacias de polícia e delegacias tributárias.
V. Quanto ao objeto

a) ativos – são os órgãos que fazem, ou seja, que prestam uma atividade, efetivamente prestam
um serviço. EXEMPLOS: escola, hospital.

b) consultivos – são os órgãos de mera consulta. EXEMPLO: procuradorias

c) de controle – são os órgãos que exercem controle, que fiscaliza. EXEMPLO: tribunal de
contas.

Item: Entidades estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais, paraestatais, agências


executivas/reguladoras e organizações sociais:

Autarquias – possuem natureza administrativa e personalidade jurídica de direito público,


executando atividades antes desenvolvidas pela entidade estatal que as criou.
Classificação – segundo o ente instituidor: federais, estaduais, distritais ou municipais; segundo
a atividade desempenhada: assistenciais, industriais, econômicas, corporativas, previdenciárias
ou profissionais; segundo a estrutura: fundacionais e corporativas; segundo a capacidade
administrativa: territorial ou geográfica ou de serviços ou institucional.
Peculiaridades:
- Criação: Exigida a sua criação por LEI ESPECÍFICA, de iniciativa do Chefe do Executivo. Sua
organização é imposta por decreto e sua extinção depende também de expressa previsão legal.
- Atributos: É pessoa jurídica de direito público, detêm personalidade jurídica própria, atua em
nome próprio e contrai obrigações. Exercem funções administrativas, por vezes poderes
administrativos (como poder de polícia) e podem arrecadar tributos (taxas).
- Patrimônio: têm patrimônio próprio constituído a partir da transferência de bens móveis e
imóveis da entidade estatal a que se vinculam. Tal patrimônio tem natureza pública, aplicando-
se o regime jurídico dos bens públicos.
- Dirigentes: a escolha de dirigentes é fixada na lei de criação ou, sendo silente, na forma disposta
no estatuto ou regulamento. Se a lei atribuir mandato aos dirigentes, não há possibilidade
de exoneração ou demissão ad nutum.
- Pessoal, cargos e empregos públicos: os servidores são admitidos por concurso público, em
tudo se igualando aos servidores públicos. O REGIME É ESTATUTÁRIO, EM VIRTUDE DA
SUSPENSÃO DO CAPUT DO ART. 39 DA CF POR LIMINAR NA ADIN 2.135-4, SUBMETENDO-
SE AO REGIME JURÍDICO ÚNICO, sem prejuízo das relações estabelecidas antes da liminar.
SE, ENTRETANTO, A AUTARQUIA DEDICAR-SE À EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE
ECONÔMICA, impõe-se-lhe, por força do art. 173, § 1º, da CF, nas relações de trabalho com os
seus empregados, o mesmo regime das empresas privadas, conforme decidiu o STF (ADI 83-7,
DJU 18/10/92).
- Atos: tem natureza administrativa, podendo ser atacados por Mandado de Segurança e ação
popular.
- Licitações: aplicam-se os dispositivos da Lei 8.666/93.
- Prerrogativas: imunidade (não incidência tributária) de impostos sobre patrimônio, renda e
serviços; ações judiciais do seu interesse são processadas no juízo da entidade estatal a que se
vinculam; detêm prazos processuais diferenciados; concessão de liminares ou de antecipação
de tutela em ações de seu interesse podem depender de prévia justificação; possibilidade de
suspensão dos efeitos pelo Presidente do Tribunal de decisão contrária a seus interesses; atos
são dotados de presunção de legalidade, veracidade, e podem reunir os atributos da
imperatividade e auto-executoriedade; seus créditos admitem execução fiscal; suas dívidas
estão sujeitas ao sistema de precatórios – fila própria de precatórios; podem valer-se de ação
regressiva em face de servidores; ações em defesa de seu patrimônio são imprescritíveis.
- Controle: estão sujeitas a controle (tutela ou supervisão) exercido pela entidade a que se
vinculam, na forma e nos limites impostos por lei, mas não há relação hierárquica entre elas.
Prestam contas ao Tribunal de Contas respectivo.
Autarquias de regime especial são as que são diferenciadas em relação as demais, sendo que
as distinções, quase sempre, tocam à forma de investidura de seus dirigentes e a sua maior
autonomia perante a entidade que as criou. Se a lei que criar entidade autárquica a ela deferir
maior autonomia administrativa, financeira e política, estamos em face de uma autarquia de
regime especial
Quanto às “autarquias corporativas”, vale ressaltar:
- São entidades de fiscalização das profissões e prestam serviços públicos;
- INTEGRAM A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA,(de acordo com a ADIN1.717-DF)
podendo ser denominadas de autarquias corporativas, profissionais ou “entes com situação
peculiar”. POR ISSO, MELHOR COLOCAR A EXPRESSÃO ENTRE ASPAS. São tidos como
entidades autárquicas em razão da atividade que exercem (atividade típica da Administração) e
porque a criação é decorrente de lei. A Lei nº 9.649, de 27.05.98, em seu art. 58, havia atribuído
personalidade jurídica de direito privado para os conselhos. Não obstante, o Supremo Tribunal
Federal, através da ADIN 1717-6, entendeu que a atividade desempenhada por tais entidades
CORRESPONDE A PODER DE POLÍCIA, que não pode ser delegado pelo Estado,
suspendendo, assim, a eficácia de tal regra, voltando a imperar a interpretação de que tais
organismos são “autarquias corporativas”. Exemplos: CREA, CRECI, , CRM etc. Além disso,
dispõe a súmula 66 do STJ que compete a justiça Federal processar e julgar a execução
fiscal promovida pelos conselhos de fiscalização profissional.
- Exercem atividade pública, pois exercem poder de polícia, de tributação e disciplinar,
estando, pois, sujeitas à fiscalização do Poder Público.
Os seus gestores são os profissionais da área, eleitos por seus pares para mandatos
com períodos previstos em atos normativos próprios. Têm estrutura federativa, com um órgão a
nível nacional e órgãos de nível estadual.
De acordo com o STF, “as contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela
fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, CONTRIBUIÇÕES
CORPORATIVAS, COM CARÁTER TRIBUTÁRIO”. (RE 138.284, RTJ 143/313 e MS 21.797-9).
Contudo, em relação à OAB, suas contribuições não tem caráter tributário, segundo a 1ª
Seção do STJ.
Também de acordo com o STF, TODOS OS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO
PROFISSIONAL PRESTAM CONTAS AO TCU (MS 21.797-9, MS 22.643-9), EXCETO A OAB.
- Para o STF, a OAB deve ser tida como “serviço público independente, categoria
ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro”, e a ela não
são aplicáveis o regime próprio das “autarquias especiais” ou típico para as “agências”,
seja porque não integra a Administração Pública, seja porque detém autonomia e atua
com independência. DIFERE DAS DEMAIS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO PORQUE
SUAS ATIVIDADES NÃO SÃO APENAS CORPORATIVAS, MAS INDISPENSÁVEIS À
ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA.
Segundo o STF (2006): “Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos
ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. A OAB não é uma entidade
da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente,
categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A
OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como
‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje
chamadas ‘agências’. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a
OAB não está a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está
vinculada. Essa NÃO vinculação é formal e materialmente necessária. A OAB ocupa-se de
atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente
privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da justiça. (...) Não há
ordem de relação de dependência entre a OAB e quaisquer órgãos públicos. A OAB, cujas
características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos
demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a
atividades corporativas. Possui finalidade institucional. Embora decorra de determinação
legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a
entidade, que é autônoma e independente. (...) Incabível a exigência de concurso público
para a admissão dos contratados sob o regime trabalhista.” ADIN – 3.026-DF)
No mesmo sentido, a 1ª Seção do STJ definiu que a OAB não se confunde com as
demais corporações incumbidas pela fiscalização do exercício profissional, embora seja definida
como autarquia de regime especial. As contribuições de seus filiados, portanto, NÃO TEM
NATUREZA TRIBUTÁRIA e devem ser exigidas em processo de execução regrado pelo CPC e
não por intermédio de execução fiscal. De acordo com o STJ, a OAB não está subordinada à
fiscalização financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, realizada pelo TCU.
Questão controvertida na jurisprudência é em relação à competência para a execução
das contribuições devidas à OAB. Em pesquisa realizada no ano passado, constatei uma certa
tendência do STJ a considerar como sendo competente a Justiça Estadual, embora não seja
pacífico (há decisões do próprio STJ em sentido contrário). No STJ é majoritário a
competência estadual. REsp 948652 (j. 04/10/11) e REsp 1066288 (j. 27/02/09)
Para o restante, vale a Súmula 66 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar
execução fiscal promovida por conselho de fiscalização profissional.”
No que tange às Associações Públicas (Lei 11.107/05),convém destacar:
- Segundo José dos Santos Carvalho, “parece-nos que o legislador pretendeu incluir as
associações públicas – pessoas derivadas da formação de consórcios públicos – na
categoria das autarquias (entidades autárquicas), tal como ocorre com as fundações
governamentais de direito público (...) Resulta, pois, que formado o consórcio público com a
fisionomia jurídica de associação pública – sempre para a consecução de objetivos de interesse
comum dos entes pactuantes e para a implementação do sistema de gestão associada, esta com
base no art. 241, da CF – terá ela personalidade jurídica de direito público e natureza jurídica de
autarquia” (pág. 470, Manual...Lumen Juris, 2009).
- As associações públicas destinam-se a viabilizar a constituição de consórcios públicos,
os quais integram a Administração Indireta dos entes federados consorciados. Para
facilitar o entendimento, deve-se lembrar que os consórcios públicos têm a natureza
jurídica de negócios jurídicos plurilaterais de direito público com o conteúdo de
cooperação mútua entre os pactuantes (contratos multilaterais). Tais negócios jurídicos,
ao se formalizarem, constituem novas pessoas jurídicas, sob a forma de associação
pública ou pessoa jurídica de direito privado.
- São entidades da Administração em regime peculiar, já que são instituídas por mais de uma
entidade estatal, sujeitando-se à administração própria e dotadas de personalidade jurídica
distinta da atribuída aos entes consorciados.
- A formação do consórcio depende de adesão voluntária dos entes políticos, reclamando
autorização legislativa específica. Os consórcios públicos são instrumentos de gestão
associativa de serviços públicos e a lei de regência passou a admitir a constituição de consórcios
dotados de personalidade jurídica própria, seja de direito público – sob a forma de associação
pública, seja de direito privado – quando atingidas as regras de direito civil.

Fundação Pública
Enquanto as sociedades e associações se caracterizam pela união de pessoas para a
consecução de objetivos comuns, as fundações são coisas personificadas, são PATRIMÔNIOS
DOTADOS DE PERSONALIDADE JURÍDICA que visam um fim público determinado
(desempenho de ATIVIDADE ATRIBUÍDA AO ESTADO NO ÂMBITO SOCIAL, caracterizada
como serviços públicos, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação e
ensino, pesquisa e atividades culturais).
O Decreto-lei 200/67 enquadrou esses entes como sendo pessoas jurídicas de direito
privado. Mas, formaram-se duas correntes acerca do tema: a) de um lado, alguns defendem que
todas as fundações instituídas pelo poder público têm natureza privada; b) de outro, alguns
defendem a possibilidade de as mesmas serem pessoas jurídicas de direito público ou privado,
a depender da lei instituidora.
Como anota Hely Lopes Meirelles, na vigência da Carta Magna anterior, o STF chegou
a se posicionar no sentido de as fundações instituídas pelo Poder Público seriam espécie do
gênero autarquia, e, em conseqüência, a tais entes aplicavam-se todas as normas, direitos e
restrições pertinentes às autarquias.
A DOUTRINA MAJORITÁRIA reconhece ser possível a instituição de fundação de direito
público e fundação de direito privado pelo Estado, ainda que a rigor deveriam ser sempre dotadas
de personalidade jurídica de direito privado constituídas na forma da legislação civil. Há norma
constitucional que expressa a possibilidade de instituição (CF, artigo 37, XIX), mas obriga a
prévia autorização legislativa.
Particularmente não concordo com o parágrafo acima. Entendo que a questão na
natureza jurídica das fundações é bem discutida na doutrina. Mas prevalece que as fundações
públicas, ainda que de direito privado, devem obediência ao preceitos públicos. Doutrina
majoritária entende que para identificar uma ou outra, mister se faz analisar a lei e os estatutos.
As fundações públicas de direito privado são criadas para o fim público, mas a atividade não é
uma atividade típica administrativa.
QUANDO ATRIBUÍDA PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO,
SUBMETEM-SE A REGIME JURÍDICO IDÊNTICO AO DAS AUTARQUIAS (POR ISSO SE DIZ
QUE SÃO ESPÉCIES DO GÊNERO ENTIDADE AUTÁRQUICA), inclusive quanto à natureza
pública dos bens: autarquias fundacionais ou fundações autárquicas.
Sendo o regime jurídico de direito privado (fundações públicas de direito privado), como
previsto no Código Civil, a instituição dependerá também do registro da escritura pública no
Registro das Pessoas Jurídicas. SEU REGIME JURÍDICO SERÁ HÍBRIDO, isto é, em parte
(quanto à constituição e ao registro) recebem o influxo de normas de direito privado e
noutra parte incidirão normas de direito público. As prerrogativas processuais atinentes aos
prazos e ao reexame obrigatório não incidem sobre as fundações de direito privado (art. 475, I,
do CPC). Seu patrimônio é constituído de bens privados, ainda que sujeitos à Administração
Pública. Nas fundações de direito privado, só serão considerados atos administrativos aqueles
praticados no exercício da fundação delegada do Poder Público.
Características comuns: a) tem por objeto o desempenho de ATIVIDADE ATRIBUÍDA
AO ESTADO NO ÂMBITO SOCIAL, caracterizada como serviços públicos, como assistência
social, assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa e atividades culturais; b)
possuem imunidade tributária em relação aos impostos sobre renda, patrimônio e serviços
vinculados às suas atividades essenciais ou às delas decorrentes (art. 150, § 2°, da CF); c) seus
agentes devem ser contratados após regular concurso público, sendo, em regra, regidos pelo
regime estatutário nas fundações de direito público e pelo regime celetista nas fundações de
direito privado; d) ambas estão sujeitas ao regime da Lei 8.666/93; e) estão sujeitas ao controle
administrativo da Administração Direta, sendo que o controle político é realizado pela indicação
dos dirigentes e o controle financeiro, pelo Tribunal de Contas; f) a possibilidade de fiscalização
pelo Ministério Público (a quem compete fiscalizar as fundações privadas) é controvertida na
doutrina, sendo que para alguns é cabível em relação às fundações governamentais de direito
privado, pois o regime é híbrido; g) a responsabilidade pelos danos causados a terceiros é
objetiva, SENDO QUE A PESSOA ESTATAL INSTITUIDORA TEM RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA; h) quase sempre os tribunais não estabelecem distinção entre as fundações
governamentais (se de direito público ou privado) para a fixação do foro competente para as
ações de seu interesse (Justiça Federal ou Vara de Fazenda Pública).

Empresa pública e sociedade de economia mista


A administração pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a
regime jurídico de direito público. A opção é feita de acordo com os critérios estabelecidos na
Constituição, a exemplo do art. 173, e nas leis infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173 diz
que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica se submetem ao regime jurídico
das empresas privadas. Já o art. 175, permite que o Poder Público preste seus serviços
diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação. O que
não pode é a Administração, sem autorização constitucional ou legal, optar, via ato
administrativo, pelo regime que lhe parecer mais adequado. É IMPORTANTE MENCIONAR,
ENTRETANTO, QUE INDEPENDENTEMENTE DO REGIME ADOTADO, NUNCA O SERVIÇO
PÚBLICO SERÁ PRESTADO EM REGIME ESTRITAMENTE PRIVADO.
Segundo Helly Lopes, “Empresas Públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado,
instituídas pelo Poder Público mediante AUTORIZAÇÃO de lei específica, com capital
EXCLUSIVAMENTE público, para a prestação de serviço público ou a realização de atividade
econômica de relevante interesse coletivo, nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir
qualquer forma e organização empresarial” (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed, - 2002,
Malheiros, p. 352/353). O mesmo doutrinador diz, ainda, que o que caracteriza a empresa pública
é o seu capital exclusivamente público, de uma só ou de várias entidades, mas sempre capital
público, portanto, é organizada e controlada pelo Poder Público.
Conforme o mesmo autor supra, “As sociedades de economia mista são pessoas
jurídicas de Direito Privado, com PARTICIPAÇÃO DO PODER PÚBLICO E DE PARTICULARES
NO SEU CAPITAL E NA SUA ADMINISTRAÇÃO, para a realização de atividade econômica ou
serviço público outorgado pelo Estado.” Lembrando, sempre, que o Poder Público é acionista
majoritário, e que a sociedade de economia mista só pode adotar a forma de sociedade
anônima.
Como se tratam de entes afins (empresa pública e sociedade de economia mista), estas
são as suas principais semelhanças: a) autorização de criação e extinção mediante lei; b)
personalidade de direito privado; c) sujeição ao controle estatal; d) derrogação parcial do regime
do direito privado por normas públicas – regime híbrido (Celso Antônio Bandeira de Melo ensina
que, do regime de direito privado, estes entes tomaram por empréstimo apenas a forma jurídica.
Quanto ao aspecto substancial, como são coadjuvantes do Poder Público, devem adaptar-se
aos interesses e fins públicos – isso independe de ser prestadora de serviço público ou
exploradora de atividade econômica); e) vinculação aos fins definidos na lei instituidora; f)
sujeição do seu pessoal às normas trabalhistas e acidentárias, a eles incidindo impedientes de
acumulação de cargos; g) autonomia administrativa e financeira, sendo apenas supervisionadas
pelo Ministério a que estão vinculadas; h) sujeição à licitação; i) sujeição a concurso público para
contratação de pessoal; j) seus bens são considerados privados (art. 98, do CC), sendo que há
decisões judiciais considerando que, tratando-se de prestadores de serviços públicos, os bens
vinculados a atividade fim não se sujeitam a qualquer tipo de oneração; l) não se aplicam os
privilégios processuais conferidos à Fazenda Pública.
Já as diferenças são as seguintes: a) enquanto o capital das empresas públicas é
constituído por recursos integralmente provenientes de pessoas de Direito Público, nas
sociedades de economia mista há conjugação de recursos particulares; b) a empresa pública
pode adotar qualquer forma societária entre as admitidas em direito, já a sociedade de economia
mista será obrigatoriamente sociedade anônima (art. 235, Lei nº. 6404); c) no âmbito federal,
somente as empresas públicas têm foro perante a Justiça Federal. NO DF, TODOS OS ENTES
DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DISTRITAL SÃO JULGADOS NA VARA DE FAZENDA
PÚBLICA (art. 26, iniciso I, Lei 11.697/08 - LOJDFT).
Podem ser classificadas como prestadoras de serviço público ou exploradoras de
atividade econômica. A exploração de atividade econômica é excepcional e realizada em
caráter suplementar, desde que necessária aos imperativos da segurança nacional e
interesse coletivo. Quando atuam no exercício de atividade econômica, estão saindo do âmbito
público e agindo no campo da atividade privada, por isso, não podem ter privilégios (art. 173,
§2º, CF/88). Em qualquer caso, porém, atuarão em defesa do interesse público, achando-se
submissos a um regime hídrido.
A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA SOMENTE É APLICÁVEL PARA AS
PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS (ART. 37, § 6°, DA CF). SE O OBJETO DA
ATIVIDADE FOR A EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA, A RESPONSABILIDADE
SERÁ SUBJETIVA.
Quanto à falência, entendia-se que as empresas públicas estavam sujeitas à falência, ao
passo que as sociedades economia mista, não. Entretanto, após o advento da EC 19/98 e da Lei
10.303/01, que teria revogado o art. 242, da Lei das S/A, parte da doutrina passou a considerar
que tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista exploradores de
atividade econômica, por estarem sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, estariam
sujeitas à falência, ante a revogação da norma que proibia a falência das sociedades de
economia mista. Por outro lado, em se tratando de prestação de serviço público, como os bens
estariam afetados à finalidade pública, estes seriam intangíveis, e, portanto, tais entes não se
sujeitariam à falência. Atualmente, a Lei 11.101/05, em seu artigo 2°, exclui expressamente
as empresas públicas e as sociedades de economia mista no regime falimentar (ainda há
autores que diferenciam, afirmando que o art. 2º só se aplica para prestadoras de serviço
público).
Atenção para a situação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pois, em
que pese tratar-se de empresa pública, o STF tem estendido à mesma a imunidade
tributária por impostos sobre renda, bens e serviços vinculados a suas atividades
essenciais (também já julgou no mesmo sentido para caso de empresa pública estadual
prestadora de serviço público). Também INFRAERO. (STF – ACO 765, AgR/RJ)
A jurisprudência do STF tem evoluído seu entendimento quando a imunidade da
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, no sentido de incidir não apenas sobre a renda,
bens e serviços vinculados a suas atividades essenciais, mas também a outras atividades. Cito
precedente recente nesse sentido:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA DA EMPRESA BRASILEIRA
DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. IPVA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
orienta-se no sentido de que a imunidade recíproca deve ser reconhecida em favor da Empresa
Brasileira deCorreios e Telégrafos, ainda que o patrimônio, renda ou serviço desempenhado pela
Entidade não esteja necessariamente relacionado ao privilégio postal. 2. Especificamente
com relação ao IPVA, cumpre reafirmar o quanto assentado na ACO nº 789/PI, Redator para o
acórdão o Ministro Dias Toffoli, ocasião na qual foi confirmada a outorga da imunidade recíproca
para o fim de afastar a incidência sobre os veículos de propriedade da requerente. 3. Ação Cível
Originária julgada procedente.
(ACO 879/PB; julgado em: 26/11/2014)

EMENTA Recurso extraordinário com repercussão geral. Imunidade recíproca. Empresa


Brasileira de Correios e Telégrafos. Peculiaridades do Serviço Postal. Exercício de atividades
em regime de exclusividade e em concorrência com particulares. Irrelevância. ICMS. Transporte
de encomendas. Indissociabilidade do serviço postal. Incidência daImunidade do art. 150, VI, a
da Constituição. Condição de sujeito passivo de obrigação acessória. Legalidade. 1. Distinção,
para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e
empresas públicas exploradoras de atividade econômica. 2. As conclusões da ADPF 46 foram
no sentido de se reconhecer a natureza pública dos serviços postais, destacando-se que tais
serviços são exercidos em regime de exclusividade pela ECT. 3. Nos autos do RE nº 601.392/PR,
Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes , ficou assentado que a imunidade recíproca
prevista no art. 150, VI, a, CF, deve ser reconhecida à ECT, mesmo quando relacionada às
atividades em que a empresa não age em regime de monopólio. 4. O transporte de
encomendas está inserido no rol das atividades desempenhadas pela ECT, que deve cumprir o
encargo de alcançar todos os lugares do Brasil, não importa o quão pequenos ou
subdesenvolvidos. 5. Não há comprometimento do status de empresa pública prestadora de
serviços essenciais por conta do exercício da atividade de transporte de encomendas, de modo
que essa atividade constitui conditio sine qua non para a viabilidade de um serviço postal
contínuo, universal e de preços módicos. 6. A imunidade tributária não autoriza a exoneração de
cumprimento das obrigações acessórias. A condição de sujeito passivo de obrigação acessória
dependerá única e exclusivamente de previsão na legislação tributária. 7. Recurso
extraordinário do qual se conhece e ao qual se dá provimento, reconhecendo
a imunidadeda ECT relativamente ao ICMS que seria devido no transporte de encomendas.
(RE 627051/PE; Julgado em: 12/11/2014)

Entendeu que a ETC executa ao menos dois serviços públicos de manutenção


obrigatória para a União, qual seja, o serviço postal e o correio aéreo nacional. O STF entendeu
que os serviços postais são de índole pública, incidindo a imunidade.
AGÊNCIAS REGULADORAS E EXECUTIVAS.
A doutrina conceitua as autarquias de regime especial como aquelas que receberam da lei
instituidora privilégios específicos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as
autarquias comuns (que seguem o regime geral, previsto no DL 200/67). As distinções, quase
sempre, tocam à forma de investidura de seus dirigentes e a sua maior autonomia perante a
entidade que as criou. Se a lei que criar entidade autárquica a ela deferir maior autonomia
administrativa, financeira e política, estamos em face de uma autarquia de regime especial.
Segundo Carvalho Filho, a primeira lei que utilizou esta expressão foi a Lei 5.540/68, que
estabeleceu que as universidades e estabelecimentos de ensino, quando oficiais, constituiriam
autarquias de regime especial. Hely Lopes considera autarquia especial o BACEN.
AS AGÊNCIAS SÃO UM GRUPO ESPECIAL DE AUTARQUIAS, inspiradas no modelo
norte-americano, que se subdividem em:
a) agências reguladoras: com a função básica de controle e fiscalização de pessoas privadas
incumbidas da prestação de serviços públicos, adequadas para o regime de desestatização,
assim como função de intervenção estatal no domínio econômico, na sua área de atuação; e
b) agências executivas, mais apropriadas para execução efetiva de certas atividades
administrativas típicas de Estado.
AGÊNCIAS REGULADORAS
Como ensina o Prof. Francisco Queiroz, os países, em especial os de modernidade
periférica, vêm reformulando seu modelo de Estado. O principal aspecto dessa reformulação é a
redução do tamanho do Estado enquanto prestador de bens e serviços. É nesse “vácuo” deixado
pelo Estado que se inserem as chamadas “agências reguladoras”. Destaca F. Queiroz que a
idéia de aprimoramento do exercício pelo Estado de funções reguladoras cresce e ganha
importância na medida em que ele se afasta do papel de agente das atividades reguladas”.
A propósito da dificuldade de compatibilização da figura das agências reguladoras com
as Constituições de diversos países, é importante ter em mente o exemplo brasileiro, como será
esmiuçado mais adiante. A Constituição de 88 consagra o princípio da legalidade, prevendo uma
série de limites ao poder regulamentar, bem como assegura a inafastabilidade do controle
jurisdicional. Em face dessas garantias constantes da CF de 88, indaga-se até que ponto as
agências reguladoras seriam admissíveis em nosso ordenamento jurídico.
Um dos grandes motivos para criação de agências reguladoras foi a idéia de que
elas seriam altamente especializadas em sua área de atuação e neutras com relação a
assuntos políticos. E essa neutralidade com relação à política era assegurada pela
estabilidade dos dirigentes das agências (pelo menos no tocante às agências independentes).
Como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, inicialmente, as agências reguladoras
foram introduzidas no Direito Brasileiro para assumir o papel que, na concessão, era
desempenhado pela Administração Pública direta na qualidade de poder concedente. No
exercício desse papel, as agências detêm os mesmos poderes e atribuições que a
Administração direta teria, tais como, fixar e alterar unilateralmente as cláusulas
contratuais, encampar, intervir, uso compulsório de recursos humanos e materiais da
empresa concessionária, poder de direção e controle sobre a execução do serviço, poder
sancionatório, dentre outros.
Hoje, porém, estão surgindo outras agências, além das que regulam os serviços
concedidos, permitidos ou autorizados. É o caso da ANA (Agência Nacional de Águas), ANATEL
(Agência Nacional de Telecomunicações), ANP (Agência Nacional de Petróleo). O PAPEL
DESSAS AGÊNCIAS É SEMELHANTE AO DESEMPENHADO POR ENTIDADES JÁ
EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO, COMO O BACEN, O CONSELHO NACIONAL DE
TRÂNSITO, O CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO, TODOS ENTES COM FUNÇÃO
REGULADORA.
São as seguintes suas principais características:
a) exercem função regulatória sobre determinado setor da atividade econômica, ou
concernente a determinadas relações jurídicas decorrentes das atividades econômicas
em geral;atuam na solução administrativa dos conflitos na sua área de atuação;
b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram sua relativa independência
perante o Poder Executivo;
c) possuem um amplo poder normativo (“deslegalização”) no que concerne às áreas
de sua competência; e
d) submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da Administração Pública,
aos controles judicial e parlamentar (este último é o controle pelo Congresso Nacional,
previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido
pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e
seguintes da CF).

Os mais importantes instrumentos assecuratórios da autonomia ampliada das agências


reguladoras são:
(1) a nomeação de seus dirigentes sujeita a aprovação prévia pelo Senado;
(2) a nomeação de seus dirigentes para o exercício de mandatos fixos (somente perderão
o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de
processo administrativo disciplinar). Objetiva uma gestão mais técnica e livre de
influências políticas;
(3) seus dirigentes sujeitam-se a “quarentena” quando deixam seus cargos;
(4) inexistência, como regra geral, de revisão hierárquica de seus atos (recurso hierárquico
impróprio); e
(5) a celebração de contrato de gestão (regra geral) – art. 37, §8º, CF/88.
Não existe uma lei específica disciplinando as agências, que vêm sendo criadas
por leis esparsas. Destaca Maria Sylvia que as únicas agências com fundamento na
Constituição são a ANATEL (art. 21, XI) e a ANP (art. 177, §2º, III). Esses dispositivos
constitucionais utilizam a expressão “órgão regulador”.
No que tange à Licitação, as agências reguladoras estão sujeitas à modalidade consulta
(art. 58 da Lei 9.452/97). Exclusiva as agências reguladoras federais.
As agências reguladoras estão sendo criadas como autarquias de regime especial.
Assim, incidem as normas constitucionais que disciplinam as autarquias em geral. Já esse
“regime especial” é definido pelas leis instituidoras das agências. Abstraindo-se as
particularidades de cada lei, em linhas gerais, o regime especial das agências apresenta as
seguintes características básicas (F. Queiroz):
1. maior autonomia em relação ao poder central (administração direta);
2. estabilidade de seus dirigentes, garantida por mandato fixo, o qual só
será perdido nas hipóteses expressamente previstas, afastada a
possibilidade de exoneração ad nutum;
3. capacidade normativa alargada (“deslegalização”);
4. atividade “quase judicial”, tendo em vista o caráter final de suas
decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou
entidades da Administração Pública.

Algumas dessas atividades são serviços públicos propriamente ditos (caso da Agência
Nacional de Telecomunicações – ANATEL). Outras são atividades que o Estado protagoniza,
mas que também podem ser exercidas por particulares. É o que ocorre com os serviços de
saúde, que os particulares desempenham no exercício da livre iniciativa (Agência Nacional de
Vigilância Sanitária – ANV, criada pela Lei nº 9.782/99) ou em decorrência de contrato com o
estado, como é o caso da exploração da indústria do petróleo (Agência Nacional do Petróleo,
criada pela Lei 9.478/97). A função que exercem é regular e fiscalizar os assuntos atinentes a
suas respectivas esferas de atuação. Entre nós, sempre houve autarquias com tal função. A
autarquia Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE, por exemplo, cumpria
exatamente a finalidade ora irrogada à ANEEL, tanto que o art. 31 desta lei transfere à nova
pessoa todo o acervo técnico, patrimonial, obrigações e receitas da DNAEE.
Dentre todas as características das agências reguladoras, a que mais suscita
discussão em face do direito brasileiro é a sua função reguladora, justamente a função
que justifica o nome da agência.
Para Maria Sylvia, a independência das agências reguladoras deve ser entendida em
termos compatíveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independência em relação
ao Poder Judiciário seria praticamente inexistente; a agência poderia dirimir conflitos em última
instância administrativa, mas isso não impede o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário,
tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CF, que significa a adoção, no direito brasileiro,
do sistema da unidade de jurisdição. Qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde
que cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.
A independência em relação ao poder legislativo também não existe, tendo em vista que
seus atos normativos não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Além disso,
estão sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle
financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas,
conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF.
A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim mesmo nos
limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que são,
estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministério a que se acham
vinculadas. Todavia, como autarquias de regime especial, seus atos não podem ser
revistos ou alterados pelo Poder Executivo (não há o “recurso hierárquico impróprio”).
Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior
independência, não muito comum na maior partes das entidades da administração indireta, em
que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiança do Poder Executivo acabam por se curvar
a interferências, mesmo que ilícitas.
Agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro.
Segundo Maria Sylvia, para entender as agências reguladoras no ordenamento jurídico
brasileiro, impõe-se distinguir regulação de regulamentação. Regulação é um gênero do qual a
regulamentação é espécie. Regular significa estabelecer regras, independentemente de quem
as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da Administração direta
ou indireta. Quando se fala em “desregular”, como um dos instrumentos para a reforma do
Estado, quer-se significar a diminuição do regramento da atividade privada, reduzindo-se a
intervenção do Estado nas liberdades do cidadão. Em outras palavras, busca-se diminuir o poder
de polícia do Estado, pela diminuição das limitações ao exercício dos direitos individuais, não
interessando o tipo de regramento ou o órgão que o estabeleça. Assim, nos EUA, em que as
agências estabelecem normas que afetam a vida dos cidadãos, com mesma força de lei, a
desregulação significa diminuir a competência regulatória desses entes, o que ocorreu nas
últimas décadas, especialmente a partir do governo Reagan.
Regulamentar significa também ditar regras jurídicas. Contudo, no ordenamento
brasileiro, o poder regulamentar é de competência exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, da
CF), não se incluindo entre as competências delegáveis.
Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o executivo e o independente
(ou autônomo). O regulamento executivo complementa a lei, sendo expedido, como diz o 84, IV,
da CF/88, para a “fiel execução das leis”, não podendo estabelecer normas contra ou ultra legem,
mas apenas secundum legem. O regulamento executivo não pode inovar na ordem jurídica,
criando direitos e obrigações. Essa restrição ao regulamento executivo decorre do próprio
princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude da lei.
O regulamento autônomo, por seu turno, inova na ordem jurídica, não se limitando a
complementar matéria disciplinada em lei.
No direito brasileiro, a CF/88 limitou consideravelmente o poder regulamentar e, antes
da EC 32, não haveria espaço para os regulamentos autônomos. Na Constituição de 67,
outorgava-se competência ao Presidente da República para dispor sobre a organização e
funcionamento dos órgãos da administração federal. Tratava-se, segundo Maria Sylvia, de
hipótese de regulamento autônomo, única admitida no ordenamento da época.
A atual CF/88, antes da EC 32, só reconhece ao Presidente da República competência
para “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei”.
Assim, exigindo-se lei prévia, o Presidente só poderia expedir regulamentos executivos (para fiel
execução dessa lei anterior). Ocorre que com a EC 32, de 2001, volta, segundo Maria Sylvia,
uma hipótese de decreto autônomo, tendo em vista a alteração do art. 84, VI, da CF, que agora
confere ao Presidente competência para, mediante decreto, dispor sobre a organização e
funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação
ou extinção de órgãos públicos. Diz Maria Sylvia que essa é a única hipótese de decreto
autônomo com fundamento constitucional (observe-se, porém, que, ao tratar das agências
reguladoras, a autora diz que a ANATEL e a ANP podem sim editar regulamentos
autônomos, inovando no ordenamento jurídico. Trataremos, contudo, desse tema mais
adiante). Ressalvada essa hipótese, só existe o regulamento de execução, hierarquicamente
subordinado a uma lei prévia, sendo ato de competência privativa do chefe do Executivo. Os
outros órgãos do poder executivo, como Ministérios e outros órgãos de nível inferior, podem
praticar atos normativos, como portarias, resoluções, circulares, instruções, porém nenhum deles
pode ter caráter regulamentar, tendo em vista a competência INDELEGÁVEL do chefe do
Executivo para editá-los. Daí porque esses atos só são válidos se dispuserem sobre aspectos
exclusivamente técnicos, muitas vezes fora do alcance do legislador se sem conteúdo inovador,
ou se limitarem seus efeitos no âmbito interno da Administração, como forma de instruir os
subordinados sobre a forma de cumprir as leis e regulamentos. Esses órgãos administrativos
não podem estabelecer normas inovadoras da ordem jurídica, pois isso é privativo do legislador,
sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, não podendo igualmente regulamentar as leis,
porquanto essa é competência privativa do chefe do Poder Executivo.
Interessante a observação de José dos Santos Carvalho Filho ao tratar do poder
regulamentar (especificamente sob a epígrafe “regulamentação técnica”). Assevera o autor que,
via de regra, não pode haver delegação de poder legiferante. Todavia, assevera que,
modernamente, admite-se o fenômeno da “deslegalização” já referido neste texto, segundo
o qual a normatização sai do domínio da lei para o domínio do ato regulamentar. Isto ocorre
em matérias de alta complexidade técnica, em que o Legislativo delega a regulamentação a
técnicos especializados. Todavia, somente se admite a delegação com parâmetros (delegation
with standards), isto é, somente a “discricionariedade técnica” (há entendimento contrário, como
será visto, no sentido de que não se trata de ‘discricionariedade” haja vista a submissão dos atos
a controle jurisdicional), reservando-se o legislador o regramento básico. Seria o que ocorre no
poder regulador das agências reguladoras. O tema será melhor desenvolvido adiante.
Todavia, embora ultrapassado, o modelo original norte-americano pode ser aceito na
medida em que se conforme com o sistema jurídico brasileiro. Assim, impõe-se sejam feitas
algumas adequações ao modelo norte-americano para que esse possa ser assimilado pelo
Brasil. Tais adequações são apontadas por Maria Sylvia, compreendendo as seguintes:
1. Observe-se que não existe no Brasil separação entre Administração Pública e Poder
Executivo. A Administração Pública está organizada de tal forma que o chefe do Executivo dela
faz parte. Cabe inclusive ao chefe do Executivo, nos termos do art. 84, II, da CF, exercer a direção
superior da administração federal. Assim, não é possível criar agências que escapem a essa
direção superior do Presidente da República;
2. como as agências são autarquias, elas compõem necessariamente a Administração
indireta, não escapando do controle exercido pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49,
X, da CF;
3. sujeitam-se às normas constitucionais que se referem à administração indireta, tais como
as que prevêem o controle pelo Tribunal de Contas, licitação, servidor público, orçamento
etc.;
4. seus dirigentes podem gozar de estabilidade, garantida por meio de mandatos exercidos
por prazo determinado, vedada a exoneração ad nutum. Aliás, vale salientar que, como ensina
Maria Sylvia, o tipo de descentralização que ocorre com a criação de entidades da administração
indireta somente é perfeito quando aos seus dirigentes é assegurada independência em relação
à Administração direta. Observe-se, por oportuno, que o STF já decidiu que a Súmula 25 (a
nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente da República, de
ocupante de cargo dirigente de autarquia) não se aplica às agências, sob pena de se
descaracterizá-las;
5. quanto ao exercício de função quase-judicial, o máximo que as agências podem fazer no
contexto do direito brasileiro é dirimir conflitos entre agentes que prestam serviços
controlados pela agência ou entre esses agentes e os usuários, não podendo, entretanto,
tal decisão fazer coisa julgada, estando sempre passível de apreciação pelo Poder Judiciário,
haja vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CF. Não há fundamento, no ordenamento pátrio, para
a distinção feita no sistema norte-americano (e hoje já superada, diga-se de passagem) entre
questões de fato e de direito, deixando-se as primeiras à competência exclusiva das agências,
excluindo-as da apreciação judicial;
6. NÃO HÁ FUNDAMENTO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO PARA QUE SE RESERVE UMA
DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA PARA AS AGÊNCIAS. EMBORA SE RECONHEÇA ÀS
AGÊNCIAS A POSSIBILIDADE DE ESTABELECER NORMAS SOBRE ASPECTOS
TÉCNICOS DA MATÉRIA QUE LHES É AFETA, NÃO SE PODE, A PRIORI, EXCLUIR ESSES
ASPECTOS DO CONTROLE JUDICIAL. Afinal, é reconhecida ao Poder Judiciário a
possibilidade de examinar matéria de fato, por mais técnica que seja (podendo se valer, para
tanto, da ajuda de peritos), sendo importante tal exame para coibir possíveis abusos de poder,
arbítrio, erro, dolo no estabelecimento de critérios técnicos. A discricionariedade técnica
pode causar lesão ou ameaça de lesão e, portanto, pode perfeitamente ensejar controle
judicial;
7. por fim, a última adequação a ser feita na disciplina das agências para adequá-las ao
ordenamento pátrio diz respeito ao seu poder de regulação. Ressalte-se, desde logo, que ESSE
É O ASPECTO MAIS CONTROVERTIDO DAS AGÊNCIAS NO DIREITO BRASILEIRO.
Inicialmente, cumpre indagar se há fundamento jurídico constitucional para que as agências
exerçam função reguladora. Em outras palavras, a CF 88 permite que se delegue função
normativa às agências? Segundo Maria Sylvia, apenas duas agências podem ter função
reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos
autônomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com relação à ANATEL e à ANP, pode-
se reconhecer sua função reguladora porque se tratam de entidades previstas na CF como
órgãos reguladores. Ora, o que se deve entender por “órgão regulador”? Não há qualquer
definição ou parâmetro na CF, remetendo-se o dispositivo à lei que vier disciplinar a matéria. Diz
Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominação de órgão regulador,
tem-se que entender que a expressão foi usada no sentido usualmente empregado no direito
estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em órgão regulador, está a
Constituição reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a partir de
conceitos genéricos, princípios, standards, tal como as agências reguladoras norte-
americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal função com o princípio da legalidade
vigente no ordenamento pátrio, de modo que não se pode entender que essas agências
possam ter função legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar na ordem
jurídica, pois isso contrariaria o princípio da separação dos poderes e a norma do art. 5º,
II, da CF. ESSE É INCLUSIVE O ENTENDIMENTO ADOTADO PELO STF, QUE, AO
APRECIAR A CAPACIDADE NORMATIVA DA ANEEL, DISSE QUE ESSA AGÊNCIA SE
SUBORDINA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, DE FORMA QUE SUA NORMATIZAÇÃO
DEVE SER COMPLEMENTAR À LEI, NOS MOLDES ESTABELECIDOS PELA LEI.
Uma observação interessante feita por F. Queiroz é a seguinte: o poder normativo das
agências deve realmente estar lastreado em um mínimo conteúdo material constante em lei. Isso
porque a regulamentação de setores tão essenciais como energia elétrica, água, dentre outros,
não pode carecer de legitimação popular. E a legitimação popular decorre justamente da lei.
Pode-se argumentar que as normas elaboradas pelas agências teriam sim uma legitimidade
popular, ainda que indireta, vez que aquelas entidades são criadas por lei. Contudo, tal
argumento não merece prevalecer, pois, segundo Francisco Queiroz, essa legitimação indireta
não seria suficiente. Há, contudo, quem entenda que não é necessária essa legitimação popular,
nem direta, nem indireta. Para essa corrente, a norma em alguns casos deve ser feitas por
técnicos, distantes de qualquer influência política, e não por representantes do povo. Francisco
Queiroz observa que essa idéia não é compatível com um Estado Democrático de Direito. A
“solução”, de acordo com o prof, para compatibilizar a necessidade de um regramento técnico
com a noção de legitimação popular seria abrandar o princípio da legalidade, admitindo-se que
as agências tenham competência para expedir regulamentos lastreados em mínimo de conteúdo
material constante em uma norma legal.
Afirma Maria Sylvia que há uma diferença de grau entre o poder regulador da ANATEL
e da ANP e o poder regulador das agências norte-americanas. O direito administrativo brasileiro
é rico em conceitos determinados, a tal ponto que os autores apontam para a tipicidade como
um dos atributos do ato administrativo. Desse modo, a discricionariedade deixada para o poder
regulamentar é muito pequena. Reversamente, o direito administrativo norte-americano é rico
em conceitos jurídicos indeterminados, deixando maior margem de discricionariedade para as
pessoas administrativas (agências) para o exercício da função reguladora.
Observa ainda Maria Sylvia que os regulamentos autônomos só podem existir em
matéria organizativa ou de sujeição (são os chamados regulamentos administrativos ou de
organização). Logo, esses regulamentos só podem dizer respeito às relações entre os
particulares que estão em situação de sujeição especial ao Estado, em razão de um contrato (tal
como concessão), por exemplo. Assim, no caso da ANATEL e da ANP, as matérias que podem
ser por elas reguladas são exclusivamente as que dizem respeito aos respectivos contratos de
concessão, observados os parâmetros e os princípios estabelecidos em lei.
Quanto às demais agências, não previstas na CF, sua função normativa não pode, sob pena de
inconstitucionalidade, ser maior que a exercida por qualquer órgão administrativo ou entidade da
administração indireta (Maria Sylvia). Elas nem podem regular qualquer matéria, no sentido
previsto para as agências norte-americanas, nem podem regulamentar leis, pois essa
competência é privativa do chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa
delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo
legislador (através da lei que institui a agência). Dessa forma, as únicas normas que podem
estabelecer têm de produzir apenas efeitos internos, dirigidos à própria agência, ou esmiuçar
regras já constantes em leis e regulamentos prévios, tais como a disciplina das licitações.
Para finalizar, cabe mencionar algumas críticas feitas por Francisco Queiroz à figura das
agências no ordenamento brasileiro. Inicialmente, observa que a figura das agências é
incompatível com a figura das autarquias. Essa idéia de “autarquias especiais” é equivocada. As
autarquias foram concebidas para um modelo de administração centralizado, tal como ocorria no
sistema europeu continental clássico. A administração brasileira, por influência européia, tem
como característica marcante a idéia de unidade. Já a noção de agência remete à noção de uma
“administração polissêmica” (agências, por definição, constituem entes autônomos e sem
vinculação). Assim, conclui F. Queiroz que as autarquias são incompatíveis com a noção de
agências. Dessa forma, o que há no Brasil, assim como na Argentina, não são agências, mas
meros “arremedos de agências”.
Agências Reguladoras de serviços públicos que são objeto de delegação:
a) ANEEL: Lei 9427/96 – instituiu a ANEEL, que é uma autarquia, sob regime especial, tendo
por finalidade regular e fiscalizar a produção, distribuição, transmissão e comercialização de
energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal. A
administração da ANEEL será objeto de contrato de gestão. Com a constituição da ANEEL ficou
extinto o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE.
b) ANATEL: Lei 9472/97 – instituiu a ANATEL, (art. 8) entidade integrante da administração
pública federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, natureza esta caracterizada
pela independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica. Mandato fixo e
estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Na disciplina das relações econômicas
no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial os princípios constitucionais da
soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência,
defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e socias, repressão ao abuso do
poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público (art.5º). A extinção da
Agência somente ocorrerá por lei específica (art.16).
c) ANP: Lei 9478/97 – instituiu a ANP – agência nacional do petróleo, entidade que também
integra a administração pública federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, como
órgão regulador da indústria de petróleo. Todos os direitos de exploração e produção de petróleo
e gás natural em território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a
plataforma continental e a zona econômica exclusiva, pertencem à União, cabendo sua
administração à ANP.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS
“Agência executiva é o QUALIFICATIVO ATRIBUÍDO ÀS AUTARQUIAS E
FUNDAÇÕES da Administração Federal, por iniciativa do Ministério supervisor, que tiverem com
ele celebrado contrato de gestão e possuam plano estratégico de reestruturação e
desenvolvimento institucional voltado para a melhoria da qualidade de gestão e para a redução
de custos.” (CELSO SPITZCOVSKY)
Não se trata de criar pessoas, mas sim de qualificá-las. É um título.
A Lei 9.649, de 27 de maio de 1998 autorizou o Poder Executivo a qualificar como
agência executiva a autarquia ou fundação pública que houvesse celebrado contrato de gestão
com o respectivo ministério supervisor, para o fim de otimizar recursos, reduzir custos e
aperfeiçoar a prestação de serviços públicos. Ex.: INMETRO, ABIN. Regulamentou o art. 37, §
8, da CF.
- Requisitos:
a) ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a
melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento; e
b) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. O contrato de gestão
deverá ser celebrado com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos,
metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos
necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.
Após a celebração do contrato, o reconhecimento como agência executiva é feito POR
DECRETO.
A Lei 8.666/93, em seu art. 24, parágrafo único, amplia os limites de valor de contratos
para os quais é dispensável a licitação quando celebrados por agências executivas.
CRÍTICAS DOUTRINÁRIAS
a) impossibilidade de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos da
Administração Pública por mero contrato, infringindo os lindes da lei que criou ou autorizou a
criação de referidos entes; e
b) os critérios subjetivos de escolha de atribuição do qualificativo podem gerar abusos (v.g.
vantagem decorrentes da possibilidade prevista pelo artigo 24, parágrafo único, da Lei n.º
8.666/93 para que essas entidades contratem, por dispensa de licitação, com percentuais
superiores aos usualmente utilizados).
Para Celso Antônio, o dispositivo constitucional (art. 37, §8º, CF) que prevê contrato
entre órgãos é uma vergonha para nossa cultura (órgãos não têm personalidade jurídica,
portanto não seria possível celebrarem contratos; os administradores, se agirem fora dessa
qualidade são pessoas físicas e não podem vincular os órgãos, se agirem na qualidade de
administradores vinculariam os órgãos; se a competência é estabelecida por decreto
regulamentar, irrelevante a vontade do administrador)
EXEMPLOS
a) Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (INMETRO);
b) Agência de Inteligência;
c) ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste; e
d) ADA – Agëncia de Desenvolvimento da Amazônia.
ENTES QUE COLABORAM COM O ESTADO
Observe-se que o modelo de desestatização brasileiro se reporta a outras entidades que,
conjuntamente com o Estado, passaram a desempenhar atividades públicas, como as
organizações sociais (Lei 9.637/98) e as organizações da sociedade civil sem fins
lucrativos (de interesse público) (Lei 9.790/99).
Estas entidades não integram a Administração Indireta, sendo apenas colaboradoras do
Estado, sujeitando-se, contudo, ao controle direto ou indireto do Poder Público e/ou
PRESTANDO SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA.
Fundações de apoio a instituições oficiais de ensino superior
Colaboram com tais instituições nas áreas de ensino e pesquisa. No âmbito federal, estão
disciplinadas pela Lei nº 8.958, de 20.12.94. Detêm PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO
PRIVADO.
São pessoas jurídicas de direito privado, estão fora da administração, não tem fins lucrativos,
tem natureza de fundação privada, são fundadas como: associação ou como cooperativa. Elas
são constituídas por servidores que atuam nas universidades públicas e em hospitais públicos.
São mais comuns dentro das universidades públicas (ex.: FINATEC).

Não prestando serviço público diretamente, exclusivo do Estado, apenas cooperando com o
Estado. Estas fundações prestam atividades sociais.
Privilégios das entidades de apoio:
- recebe dotação orçamentária (apesar de ser pessoa privada);
- utiliza os bens da universidade, logo tem permissão de uso de bem público;
- quem trabalha nela são os servidores públicos (ex.: servidores da universidade, ou
do hospital);
A entidade de apoio recebe do Estado como um convênio. Estas pessoas não sofrem controle
do Estado (Tribunal de Contas), não licitam e se aproveitam dos benefícios da pessoa privada.
Para a Doutrina, o Tribunal de Contas tem que controlar e também está sujeito a licitação, mas
na pratica não é isto que acontece. (material LFG)

Serviços Sociais Autônomos (Pessoas de Cooperação Governamental)


Destinam-se a propiciar assistência social, médica ou ensino à população ou a certos
grupos profissionais (perceba-se que suas atividades assemelham-se às atividades das
fundações, conforme observação pertinente de Carvalho Filho). Constitui o denominado “sistema
S”. Têm seus recursos originados principalmente de contribuições parafiscais, arrecadadas de
empresas e repassadas pela Previdência Social. Exemplos: SESI, SESC, SENAR etc.
A PERSONALIDADE JURÍDICA É DE DIREITO PRIVADO. A SÚMULA 516 DO STF dispõe
que o SESI está sujeito à Justiça Estadual, regra que se aplica aos demais serviços
congêneres.
Sua criação depende de LEI AUTORIZADORA, tal como ocorre com os entes da Administração
Indireta, embora não tenham sido mencionadas no art. 37, XIX, da CF/88.
No entanto, ganham personalidade jurídica com o registro do seu estatuto no cartório próprio.
Apesar de não serem consideradas integrantes da Administração Indireta, pelo fato de
administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais, estão sujeitas à observância de
alguns dos princípios que regem a Administração Pública, sobretudo no que toca à utilização dos
recursos, à prestação de contas e aos fins institucionais: princípios da licitação (ressalvando a
posição do TCU, que perfilha o entendimento de que não incide a Lei 8.666/93 para estes
entes), exigência de processo seletivo para seleção de pessoal, prestação de contas (já que
seus recursos se originam de contribuições parafiscais), equiparação dos seus empregados aos
servidores públicos para fins criminais e para fins de improbidade administrativa. Contudo, por
serem pessoas jurídicas de direito privado, sujeitam-se basicamente às regras de direito privado.
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE
PÚBLICO.
Carvalho Filho (Manual...21ª ed., 2009) ensina: “as Pessoas de Cooperação Governamental
(sistema “S”), embora não integrem a Administração Pública, guardam certa aproximação com
as entidades privadas da Administração Indireta (como as empresas públicas etc.), sobretudo no
que concerne à exigência de lei para autorizar-lhe a criação. Existem, todavia, outros entes
privados,instituídos pelas formas de direito privado (ou seja, não exigem lei autorizadora etc.),
às quais pode ser atribuído o encargo da prestação de serviços públicos no regime de
PARCERIA com a Administração Pública. Tais entes também estão juridicamente vinculados ao
Estado, mas os instrumentos de formalização de parcerias têm a natureza de verdadeiros
convênios, o que as coloca como categorias diversas das pessoas de cooperação
governamental, e isso porque, tendo estas a sua função definida na lei instituidora, prescindem
de qualquer outro instrumento que formalize o regime de cooperação. Os regimes de parceria
mais atuais permitem que certas pessoas privadas colaboradoras adquiram títulos jurídicos
especiais, através dos quais recebem a qualificação de organizações sociais e organizações da
sociedade civil de interesse público”.
A administração pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime
jurídico de direito público. A opção é feita de acordo com os critérios estabelecidos na
Constituição, a exemplo do art. 173, e nas leis infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173 diz
que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica se submetem ao regime jurídico
das empresas privadas. Já o art. 175, permite que o Poder Público preste seus serviços
diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão. O que não pode é a Administração,
sem autorização constitucional ou legal, optar, via ato administrativo, pelo regime que lhe parecer
mais adequado. É IMPORTANTE MENCIONAR, ENTRETANTO, QUE
INDEPENDENTEMENTE DO REGIME ADOTADO, NUNCA O SERVIÇO PÚBLICO SERÁ
PRESTADO EM REGIME ESTRITAMENTE PRIVADO.
O tópico presente está intimamente ligado com o tema “Reforma Administrativa”, promovida pelo
governo passado. Como é sabido, saímos de um modelo altamente intervencionista para
entrarmos em um modelo que mais se aproxima de uma intervenção mínima, daí as
privatizações. ASSIM, FOI NESSE CONTEXTO QUE OS PENSADORES DA REFORMA
ADMINISTRATIVA PASSARAM A FALAR EM TERCEIRO SETOR, AO LADO DO PRIMEIRO
SETOR, QUE É O ESTADO, E DO SEGUNDO SETOR, QUE É O MERCADO. Daí que se
introduziram no ordenamento pátrio algumas figuras novas como os contratos de gestão, as
organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. “Trata-se de uma
nova forma de parceria entre o setor público e a iniciativa privada, com a valorização do chamado
terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam ser prestados
pelos órgãos e entidades governamentais” (Hely Lopes, obra citada, p. 733).
Parece ser unânime a alegação de que UM DOS OBJETIVOS DA REFORMA
ADMINISTRATIVA FOI, JUSTAMENTE, FOMENTAR, INCENTIVAR, A ATIVIDADE DOS
ENTES DE COOPERAÇÃO, COMO FORMA DE ENXUGAR A MÁQUINA PÚBLICA. OU SEJA,
CONSTATADO QUE NEM TODOS OS SERVIÇOS PÚBLICOS DEVEM SER PRESTADOS
DIRETAMENTE PELO ESTADO, PASSOU-SE À NOÇÃO DE FOMENTAR A ATUAÇÃO DE
ENTIDADES PRIVADAS NA SEARA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS, apenas com a
regulamentação e supervisão do Poder Público.
Com isso, duas novas figuras surgiram, ou pelo menos ganharam nova roupagem. Ao lado dos
já conhecidos Serviços Sociais Autônomos, tem-se hoje as organizações sociais e as
organizações sociais da sociedade civil de interesse público. TAIS ENTES ESTÃO AO
LADO DO ESTADO, POR ISSO GERALMENTE SÃO CLASSIFICADOS COMO ESPÉCIES DO
GÊNERO ENTIDADES PARAESTATAIS, e não integram a administração direta nem a indireta.
Na realidade tais entes se caracterizam por prestar atividade de interesse público, via iniciativa
privada, sem fins lucrativos, e, via de regra, recebem ajuda do Estado para a consecução dos
seus fins.

Diferenças entre OS E OSCIP: “Embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades (OS
e OSCIP), é evidente que o objetivo visado pelo Governo é bem diverso nos dois casos: nas
organizações sociais, o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje
desempenhadas, como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resultando
na extinção destas últimas. Nas organizações da sociedade civil de caráter público, essa
intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal
não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da
Administração Pública”. (Maria Sylvia Di Pietro, Direito Administrativo, 13ª ed., E. Atlas, p. 415).
Celso Antônio cita mais duas diferenças: o poder público não participa dos quadros diretivos
das organizações da sociedade civil de interesse público, como acontece com as
organizações sociais; o objeto das organizações da sociedade civil é muito mais amplo
que o das organizações sociais, que está restrito às atividades de ensino, pesquisa
científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente,
cultura e saúde.
Ambas se submetem ao contrato do direito público, com a fiscalização do Tribunal de Contas.
Organizações Sociais
De acordo com a L. 9637, são entidades privadas cujas atividades sejam dirigidas ao
ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio
ambiente, à cultura e à saúde.
A QUALIFICAÇÃO COMO "ORGANIZAÇÃO SOCIAL" DEPENDE DE A ATIVIDADE
NÃO TER FINS LUCRATIVOS, TER UM CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO, COMO ÓRGÃO
SUPERIOR, E FIRMAR CONTRATO DE GESTÃO COM O PODER PÚBLICO, que discriminará
as respectivas atribuições, responsabilidades e obrigações. Assim, a pessoa está apta a receber
bens públicos em permissão de uso e sem licitação prévia (móveis ou imóveis), ser beneficiária
de recursos orçamentários e de servidores públicos que lhe serão cedidos às expensas do erário.
A entidade poderá ser desqualificada como organização social quando descumprir normas de
contrato de gestão.
Contratos de gestão entre Estado e as "organizações sociais": são contratos
radicalmente distintos dos demais contratos de gestão. O contrato de gestão, quando
celebrado com entidades da administração indireta, tem por objetivo ampliar a sua
autonomia; porém, quando celebrado com organizações sociais, restringe a sua
autonomia, pois, embora sejam entidades privadas, terão que sujeitar-se a exigências
contidas no contrato de gestão.
Aparentemente, a organização social vai exercer atividade de natureza privada e não
serviço delegado do poder público (Maria Sylvia Z. Di Pietro). Aduz a autora que a própria lei,
em pelo menos um caso, está prevendo a prestação de serviço público, quando absorver
entidade federal extinta no âmbito da área de saúde, devendo, nesse caso, haver a
observância dos princípios do Sistema Único de Saúde. É evidente que as organizações
sociais vão absorver atividades hoje desempenhadas por órgãos ou entidades estatais, com as
seguintes conseqüências: o órgão ou entidade estatal será extinto; suas instalações serão
cedidas às organizações sociais; o serviço que era público passará a ser privado. Assim,
paulatinamente o Estado deixará de prestar determinados serviços públicos na área social,
limitando-se a incentivar a iniciativa privada. E embora o Plano Diretor e a própria Lei 9.637 falem
em Programa Nacional de Publicização, não há qualquer dúvida de que se trata de um dos
muitos instrumentos de privatização de que o Governo vem se utilizando para diminuir o tamanho
do aparelhamento da Administração.
Os Estados, Municípios e o DF poderão adotar medida semelhante à prevista na esfera
federal (celebrando parcerias com entes privados, surgindo OS e OSCIP com atuação nestes
entes federativos), e alguns já o fizeram.
Para Juarez Freitas, as organizações sociais obedecem a um regime sui generis, não
estatal, dominado por regras do direito privado e princípios de direito público. Em que pese sejam
prestados por pessoas privadas, elas prestam serviços de relevância pública, e devem observar
a obrigatoriedade da execução do contrato de gestão, a prestação de contas e a previsão de
participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do poder público. O
autor chama a atenção para a necessidade de que a absorção dessas atividades de entidades
públicas extintas pelas organizações sociais não se converta em uma espécie de privatização
sem as cautelas obrigatórias, devendo a mesma ser entendida com destaque para o caráter PR
edominantemente publicista do regime dessas pessoas.
OBS: A LEI 9.648/98, AO ALTERAR A LEI 8.666/93, PRIVILEGIOU AS ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS AO PREVER, ENTRE AS HIPÓTESES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO, A
CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM AS
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, QUALIFICADAS NO ÂMBITO DAS RESPECTIVAS ESFERAS DE
GOVERNO, PARA ATIVIDADES CONTEMPLADAS NO CONTRATO DE GESTÃO.
Devem ter conselho de administração, como órgão superior, com atribuições normativas
e de controle (50% dos membros deverão estar repartidos entre representantes do governo -
20% a 40% - e representantes de entidades da sociedade civil. Uma vez qualificada como
organização social e tendo travado contrato de gestão, a pessoa estará, nesta conformidade,
apta a receber bens públicos em permissão de uso e sem licitação prévia (art. 12, § 3º), ser
beneficiária de recursos orçamentários (art. 12) e de servidores públicos que lhe serão cedidos
às expensas do erário público (art. 14). Constatando o descumprimento do contrato de
gestão, o Poder Público poderá, assegurado prévio procedimento administrativo, com a
garantia da ampla defesa, desqualificar a entidade como organização social.

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

As organizações da sociedade civil sem fins lucrativos (organizações da sociedade


civil de interesse público) também decorrem de uma qualificação estatal, mas aberta a
qualquer entidade cujos estatutos preencham certos requisitos. Essa qualificação às habilita para
firmar termos de parceria com o Estado, com o objetivo de receber recursos e bens públicos.
Nos termos da Lei nº 9.790, de 23.03.99, o Ministério da Justiça poderá qualificar
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizações da sociedade civil
de interesse público, desde que os seus objetivos sociais estejam previstos em lei, tais como
promoção da assistência social, da cultura, da cidadania etc. Celebra-se termo de parceria
com o Poder Público.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, de acordo com essa lei: “tal qualificativo é
atribuível, vinculadamente, a pessoas jurídicas de Direito Privado requerentes, para fins de
habilitá-las a firmar termos de parceria com o Poder Público, com o qual se credenciam a receber
recursos ou bens públicos empenhados neste vínculo cooperativo entre ambos...” (Curso de
Direito Administrativo, 14ª ed., Malheiros, p. 217/218).
De acordo com a L. 9790, tal qualificativo é atribuível, vinculativamente, a pessoas
jurídicas de Direito Privado requerentes, para fins de habilitá-las a firmar termos de parceria com
o Poder Público, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens públicos empenhados
neste vínculo cooperativo entre ambos, desde que tais pessoas:
a) não tenham fins lucrativos;
b) sejam prepostas a determinadas atividades socialmente úteis (arroladas no art. 3º - por
exemplo: assistência social, combate à pobreza, promoção gratuita da saúde, da cultura, da
cidadania, dos direito humanos etc). O rol é exemplificativo, diferentemente das OS;
c) não estejam incluídas no rol das impedidas (listadas no art. 2º - sociedades comerciais,
sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional,
instituições religiosas, organizações partidárias, entidades de benefício mútuo,
hospitalares, dedicadas ao ensino formal não gratuito, organizações sociais,
cooperativas, fundações públicas, associações criadas por órgãos públicos, e as que
tenha qualquer vínculo com o Sistema Financeiro Nacional)
d) consagrem em seus estatutos uma série de normas (preestabelecidas no art. 4º) sobre
estrutura, funcionamento e prestação de contas. .
Se a entidade deixar de atender os requisitos legais ou atuar de modo contrário ao
previsto no termo de parceria, ficará sujeita à desqualificação, que tanto pode ser decidida em
processo administrativo ou judicial.
Distinguem-se das organizações sociais: a) a atribuição não é discricionária, mas
vinculada; Avançando, a Lei nº 9.790/99, evitou descuidos no tocante à discricionariedade da
qualificação das organizações da sociedade civil de interesse público, considerando a sua
outorga um ato vinculado; b) não celebram contrato de gestão mas termo de parceria (natureza
jurídica de convênio, segundo Carvalho Filho, em vista dos interesses comuns e mútua
colaboração); c) o objeto da atividade delas é muito mais amplo (p. ex.: assistência social,
combate à pobreza, promoção gratuita da saúde), ao passo que as OS tem por fim atividades de
ensino, pesquisa etc; d) as organizações sociais não podem receber a qualificação de
organizações da sociedade civil de interesse público; e) a perda da qualificação da organização
da sociedade civil de interesse público pode também ser requerida por qualquer cidadão (art.8º);
f) na Lei 9.790 há vedação à partidarização.
Além disso, como assinala Di Pietro, “embora haja muitos pontos comuns entre
essas entidades e as organizações sociais, é evidente que o objetivo visado pelo Governo
é bem diverso nos dois casos: nas organizações sociais, o intuito evidente é o de que elas
assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por
entidades da Administração Pública, resultando na extinção destas últimas. Nas
organizações da sociedade civil de interesse público, essa intenção não resulta, implícita
ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a
existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração
Pública.”

A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: AUTARQUIA, FUNDAÇÃO, SOCIEDADE DE ECONOMIA


MISTA, EMPRESA PÚBLICA, AGÊNCIAS E ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (CONCEITO,
CONTROLES, PRIVILÉGIOS, ATRIBUIÇÕES).

O Estado tanto pode desempenhar por si mesmo as atividades administrativas, como pode
desempenhá-las por via de outros sujeitos.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, diz-se que a atividade administrativa é


descentralizada quando é exercida por pessoa ou pessoas distintas do Estado. Portanto, a
descentralização pressupõe a existência de, pelo menos, duas pessoas, entre as quais se
dividem as competências. É o contrário da centralização, em que o Estado atua diretamente por
meio dos seus órgãos, ou seja, das unidades que são meras divisões interiores de competência
que, por isso, dele não se distinguem. Na descentralização, o Estado vai atuar apenas
indiretamente, já que o faz por intermédio de outras pessoas.

A desconcentração administrativa nada mais é que a distribuição interna de competências


e atribuições entre os vários órgãos (despersonalizados) de uma mesma Administração. As
atribuições são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia estatal, criando-se uma
relação de coordenação e subordinação entre uns e outros.

Na descentralização administrativa, a execução dos serviços públicos pelo Estado é


indireta e mediata; na desconcentração, a prestação dos mesmos será direta e imediata.
Administração pública direta e indireta

Em termos genéricos, denomina-se Administração Direta o conjunto de todos os órgãos


integrantes das pessoas jurídicas políticas - União, Estados, Distrito Federal e Municípios, aos
quais a lei confere o exercício de funções administrativas. Quando se opta pela execução indireta
da atividade administrativa, transferindo-a a pessoas jurídicas distintas, seja com personalidade
de direito público ou privado, fala-se em Administração Indireta.

No âmbito federal, o Decreto–lei 200/67, alterado pela Lei 7.596/87, dispõe que a administração
federal compreende:

I – a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na


estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios;
II – a administração indireta, que compreende as seguintes
categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a)
autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; d)
fundações públicas.

As agências reguladoras e as executivas também são integrantes da Administração Indireta. As


primeiras, por serem nada mais que “autarquias sob regime especial”; as segundas, porque
de acordo com a Lei 9.649/98, em seus artigos 51 e 52, elas serão as autarquias e fundações
que, por preencherem determinados requisitos legais, receberão a qualificação de “agência
executiva”.

Por outro lado, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse


público não são pessoas da Administração Indireta (bem com