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CONSTITUCIONAL

PONTO 3 – 1. Princípio Democrático e Garantia dos Direitos Fundamentais. Regime Político e


Democracia. Direitos e Garantias Fundamentais. 2. Poder Legislativo Federal e Poder Legislativo do
Distrito Federal funções legislativas. Estrutura e funcionamento do Poder Legislativo Federal e do
Distrito Federal. Atribuições do Congresso Nacional. Atribuições da Câmara dos Deputados e da
Câmara Distrital. Atribuições do Senado Federal. 3. Imunidades e vedações parlamentares.
Comissões Parlamentares de Inquérito: instalação, funcionamento e atribuições.

3.1 PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS. REGIME POLÍTICO E


DEMOCRACIA

• Princípio democrático: mais que um princípio, a democracia constitui fundamento e valor essencial das
sociedades ocidentais, definindo sua estética e o modo como elas existem e operam. Trata-se de um dos
mais valiosos valores da atualidade. A enorme extensão atribuída a essa palavra fez com que se perdesse
um pouco de sua clareza, tornando-se algo com sentido vago. Segundo Ferreira Filho, a experiência de um
autêntico regime democrático exige a presença de alguns pressupostos, como certo grau de desenvolvimento
social e progresso econômico. Para José Afonso da Silva, ao contrario, a democracia não precisa de
pressupostos especiais; basta a existência de uma sociedade. Se o seu governo emana do povo, é
democracia; se não, não é. A participação popular no governo é condição essencial da democracia. À vista
disso, foram concebidos alguns modelos de democracia, os quais podem ser reunidos em 3 grupos:
- modelo clássico ou democracia direta: as decisões de governo devem ser tomadas em assembléia
pública, da qual devem participar todos os cidadãos (Democracia ateniense do séc V e VI a. C)
- democracia indireta: é a representativa. Nela os cidadãos escolhem aqueles que os representarão no
governo. A participação popular se dá, pois, na escolha dos representantes mandatários.
- Democracia semi-direta ou mista: procura mesclar os dois modelos anteriores. Convivem
simultaneamente a representação e a participação popular direta (plebiscito e referendo).

• Princípio democrático e garantias e direitos fundamentais: há uma proximidade muito grande entre eles,
pois as idéias de liberdade e igualdade necessariamente participam da essência da democracia. A liberdade
denota amadurecimento de um povo, que passa a ser artífice do seu destino e, consequentemente,
responsável por seus atos. De outro lado, a igualdade significa que a todos é dado participar do governo,
sem que se imponham diferenças artificiais e injustificáveis como origem social, cor, instrução, fortuna etc. O
respeito à dignidade da pessoa humana, por fim, encontra-se na base de qualquer regime que se pretenda
democrático, por elevar a consciência ética.
• Regime político e democracia: os regimes políticos dizem respeito à relação entre Estado e concepções
de vida, isto é, os interesses predominantes em relações sociais e o grau de intervenção estatal nas relações
sociais. A doutrina diverge quanto à classificação dos regimes de governo, podendo-se destacar duas
tentativas de sistematização: 1ª) regimes: liberal (liberdade política e civil de um povo); totalitário (relação
transpersonalista entre sociedade civil e Estado) e ditatorial (exercício de poder bem autodelimitado por
poucos); 2ª) regimes: democrático (direto e indireto); autocrático (ex: por conquista de poder, herança,
cooptação ou sorteio) e mistos ou de transição (juntas de governo). Releva notar que, de acordo com a
primeira classificação, o conceito de regime liberal não guarda relação com democracia, eis que seria possível
pensar num regime liberal sem ser democrático.

3.2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.

3.2.1. CONCEITO, HISTÓRICO E GENERALIDADES


Direitos e garantias individuais são prerrogativas que o indivíduo opõe ao Estado.
Ruy Barbosa diferenciou direitos de garantias. Direitos seriam as disposições meramente
declaratórias; enquanto que as garantias seriam as disposições assecuratórias que, em defesa dos direitos,
limitam o poder. Nas garantias haveria, então, um caráter instrumental de proteção dos direitos. Os direitos
representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos
são principais, as garantias acessórias (muitas delas, adjetivas). Os direitos declaram-se. As garantias
estabelecem-se.
Enquadram-se na categoria de direitos fundamentais de primeira geração, porquanto
compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais, realçando o princípio da liberdade. Sua origem
institucional remonta à Magna Charta.
3.2.1.1 Destinatários
Têm por destinatários as pessoas físicas e jurídicas, nacionais ou estrangeiras, públicas
ou privadas ou mesmo entes despersonalizados nacionais (massa, espólio, etc.), estrangeiros residentes ou
estrangeiros de passagem pelo território nacional.
3.2.1.2 Interpretação
Os direitos e garantias individuais devem ser interpretados de forma ampla, extensiva,
para abranger o maior número de sujeitos e de situações. Por sua vez, as normas que excepcionem direitos
e garantias devem ser interpretadas restritivamente.
3.2.1.3 Suspensão
Os direitos e garantias fundamentais podem ser suspensos por tempo determinado
durante o Estado de Defesa (instabilidade das instituições democráticas ou calamidade pública) ou o de Sítio
(se o Estado de Defesa tiver sido ineficaz para resolver o problema ou no caso de guerra externa, caso este
em que inclusive o direito à vida pode ser restringido, admitindo-se a aplicação de pena de morte)b.
3.2.1.4 Limitação Material do Poder de Reforma (art. 60, § 4º)
Os direitos e garantias individuais não estão sujeitos a emenda, consistindo em cláusula
pétrea.
Na ADIN nº 939-07/DF, o Min. Carlos Velloso observou que os direitos e garantias sociais,
os direitos atinentes à nacionalidade e os direitos políticos pertencem à categoria de direitos e garantias
individuais. Para o Ministro Marco Aurélio, os direitos sociais estão contidos dentre os direitos individuais.
Nessa mesma ADIN decidiu o STF que os direitos e garantias individuais podem estar
esparsos por toda a Constituição, como, por exemplo, o princípio da anterioridade tributária (CF, art. 150, “b”),
constituindo, também, cláusulas pétreas.
Conclui-se, portanto, que o art. 5º é meramente exemplificativo, o que inclusive consta do
§ 2º do art. 5º, segundo o qual:
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”.

3.2.1.5 Classificação dos Direitos Individuais


Conforme classificação contida na obra de José Afonso da Silva 1, os direitos individuais
podem ser divididos em três grupos:
a) Direitos individuais expressos: aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art.
5º;
b) Direitos individuais implícitos: aqueles que estão subentendidos nas regras de
garantias, como o direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida, o direito à atuação
em geral (art. 5º, II);
c) Direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo
Brasil: aqueles que não são nem explícita nem implicitamente enumerados, mas provêm ou podem vir a provir
do regime adotado, como o direito de resistência (direito que qualquer pessoa tem de resistir ou insurgir contra
qualquer fator que ameace sua sobrevivência ou que represente uma violência a valores éticos ou morais
humanistas).

3.2.2. DIREITO FUNDAMENTAL E GARANTIA INSTITUCIONAL. DIFERENÇA


Clássica distinção realizada pela doutrina alemã. As garantias institucionais
(Einrichtungsgarantien) compreendem as garantias jurídico-públicas (Institutionnelle Garantien) e as garantias
jurídico-privadas (Institutsgarantie).
Em outras palavras, garantias institucionais são aqueles direitos que não são atribuídos
diretamente às pessoas, mas a determinadas “instituições” que possuem sujeito e objeto diferenciado, do que
são exemplos: a família, a liberdade de imprensa, o funcionalismo público, os entes federativos.

1
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 19ª edição, 2001, página 197.
Tais instituições são protegidas diretamente como realidades sociais objetivas. Apenas
indiretamente se expandem para a proteção dos direitos individuais.
Canotilho, citado por Alexandre de Moraes 2, afirma que “a protecção das garantias
institucionais aproxima-se, todavia, da protecção dos direitos fundamentais quando se exige, em face de
intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do ‘mínimo essencial’ (núcleo essencial) das instituições”.

3.3. DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE

3.3.3.1 DIREITO À VIDA


a) Direito de não ser morto (art. 5.º, XLVII, “a”)
A CRFB assegura o direito de não ser morto quando proíbe a pena de morte. A aplicação
da pena de morte só é permitida em caso de guerra externa declarada.
Não é possível um plebiscito para a introdução da pena de morte, tendo em vista que a
própria CRFB estabelece suas formas de alteração e o plebiscito não está incluído nessas formas. A única
maneira de se introduzir a pena de morte no Brasil seria a confecção de uma nova Constituição pelo poder
originário.
b) Aborto
O legislador infraconstitucional pode criar o crime de aborto ou descaracterizá-lo, tendo
em vista que a CF não se referiu ao aborto expressamente, simplesmente garantiu a vida. Assim, o CP, na
parte que trata do aborto, foi recepcionado pela CF/88.
O CP prevê o aborto legal em caso de estupro (admitido também se decorrer de atentado
violento ao pudor) e em caso de risco de morte da mãe. A jurisprudência admite, no entanto, o aborto eugênico
baseado no direito à vida da mãe, visto que nesse caso existe risco de integridade física e psicológica desta.
Aborto eugênico é aquele concedido mediante autorização judicial nas hipóteses de comprovação científica
de impossibilidade de sobrevivência extra-uterina (essa posição não é pacífica).
Para que o aborto seja legalizado no Brasil, basta somente a vontade do legislador
infraconstitucional, tendo em vista que a CRFB não proibiu nem permitiu esse procedimento.
Merece menção a ADFP julgada recentemente pelo STF em que se abordou a questão do
aborto do anencélafo: ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo: julgada procedente. ADPF foi
ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS. Antecipação terapêutica do parto
independentemente de autorização judicial. O objeto é a interpretação conforme a Constituição dos arts. 124,
126 e 128, I e II, do CP, para excluir do âmbito de incidência dos tipos penais este tipo de aborto. Tema
envolve a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o
reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher.
“A tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição,
notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à
vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde”. Expressão sob a proteção de Deus
no preâmbulo da CF que não tem força normativa. Estado neutro. Anencefalia: ausência dos hemisférios
cerebrais, do cerebelo e de um tronco rudimentar ou a ausência total ou parcial do crânio. Anencéfalo, assim
como o morto cerebral, não tem atividade cortical. Anencéfalos: natimortos cerebrais. Não se trata de aborto
eugênico, visto negativamente por ser prática do nazismo, já que não se cogita da possibilidade de existência
de vida extrauterina, que é pressuposto daquele tipo de aborto, que busca evitar o nascimento de seres com
padrões imoralmente aceitos. Conflito apenas aparente de direitos fundamentais, porque não há vida ou
dignidade do anencéfalo que está por vir em eventual contraposição à dignidade humana da mãe. Vencidos
Gilmar Mendes e Celso de Mello apenas no que se refere às condições que entendiam necessárias para a
efetivação do aborto. Levandowski e Peluso julgavam totalmente improcedente.
Interessante notar que não houve “relativização” do direito à vida, já que prevaleceu o
entendimento de que, no caso do anencéfalo, não há possibilidade de vida a merecer proteção.
c) Eutanásia
O médico que praticar a eutanásia, ainda que com autorização do paciente ou da família,
estará cometendo crime de homicídio. A eutanásia se configura quando um médico tira a vida de alguém que
teria condições de vida autônoma. No caso de desligar os aparelhos de pessoa que só sobreviveria por meio

2
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 19ª edição, 2006, São Paulo, Atlas, página 29.
deles, não configura a eutanásia.
d) Garantia da legítima defesa
O direito de a pessoa não ser morta legitima que se tire a vida de outra pessoa que atentar
contra a sua própria.

3.3.3.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE


Adota a CRFB o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma
igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei,
em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Destarte, o que se veda são as
diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na
medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça (princípio da isonomia),
pois o que realmente se protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional
quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.
Opera em 02 planos:
- frente ao legislador ou ao próprio executivo: deve o princípio ser atendido na edição de
leis, atos normativos e medidas provisórias.
- frente ao intérprete e ao particular: que devem aplicar a lei e os atos normativos de
maneira igualitária, sem diferenciações em razão do sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça,
classe social.
Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias,
torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos
valorativos genericamente aceitos. Devem atender a uma relação de proporcionalidade entre os meios
empregados e a finalidade perseguida.
Em relação ao princípio da igualdade e a limitação de idade em concurso público, cabe
ressaltar a Súmula nº 683 do STF, no sentido de que “o limite de idade em concurso público só se legitima
em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo
a ser preenchido”.
STJ recentemente decidiu (RMS 37.328-AP) quanto a tratamento diferenciado de
candidata grávida quanto ao exame físico: Direito administrativo. Remarcação de teste de aptidão física em
concurso público motivada pela gravidez de candidata: é possível, ainda que o edital não contenha previsão
nesse sentido. Motivo de força maior, apto a possibilitar a remarcação do referido teste, sem que se configure
qualquer ofensa ao princípio constitucional da isonomia.

3.3.3.3. DIREITO À LIBERDADE


a) Liberdade de Pensamento (art. 5.º, IV e V)
É importante que o Estado assegure a liberdade das pessoas de manifestarem o seu
pensamento. Foi vedado o anonimato para que a pessoa assuma aquilo que está manifestando caso haja
danos materiais, morais ou à imagem. O limite na manifestação do pensamento se encontra no respeito à
imagem e à moral das outras pessoas.
Caso ocorram danos, o ofendido poderá se valer de dois direitos:
 indenização por dano material, moral ou à imagem (“são cumuláveis as indenizações
por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” – Súmula nº 37 do STJ);
 direito de resposta, que é o direito a ter idêntica oportunidade para se defender, desde
que seja proporcional ao agravo e que seja realmente usado para defesa e não para ataque ao ofensor. Se o
direito de resposta for negado pelo veículo de comunicação, caberá medida judicial.
b) Liberdade de Consciência, de Crença e de Culto (art. 5.º, VI, VII e VIII)

A liberdade de consciência refere-se à visão que o indivíduo tem do mundo, ou seja, são
as tendências ideológicas, filosóficas, políticas etc. de cada indivíduo.
A liberdade de crença tem um significado de cunho religioso, ou seja, as pessoas têm a
liberdade de cultuar o que elas acreditam. A CRFB proíbe qualquer distinção ou privilégio entre as igrejas e o
Estado. O que se prevê é que o Estado poderá prestar auxílio a qualquer igreja quando se tratar de assistência
à saúde, à educação etc.
Seja qual for a crença, o indivíduo tem direito a praticar o culto. A CRFB assegura, também,
imunidade tributária aos templos quando se tratar de qualquer valor auferido em razão de realização do culto.
O STF decidiu que a imunidade regiligiosa ou de assistência social não se estende à
maçonaria, que é uma ideologia de vida, e não uma religião (Informativo n° 678).
Ainda, a CRFB assegura o atendimento religioso às pessoas que se encontrem em
estabelecimentos de internação coletiva, como manicômios, cadeias, quartéis militares etc.
c) Liberdade de Atividade Intelectual, Artística, Científica e de Comunicação (art. 5.º, IX).

A CRFB estabelece que a expressão das atividades intelectual, artística, científica e de


comunicação é livre, não se admitindo a censura prévia. É uma liberdade, no entanto, com responsabilidade,
ou seja, se houver algum dano moral ou material a outrem, haverá responsabilidade por indenização.
O direito do prejudicado se limita à indenização por danos, não se podendo proibir a
circulação da obra. Apesar de não haver previsão na CRFB quanto à proibição de circulação de obras, o
Judiciário está concedendo liminares, fundamentando-se no fato de que deve haver uma prevenção para que
não ocorra o prejuízo e não somente a indenização por isso.
Os meios de comunicação são públicos, sendo concedidos a terceiros. Caso a emissora
apresente programas que atinjam o bem público, ela poderá sofrer sanções, inclusive a não renovação da
concessão.
d) Liberdade de Trabalho, Ofício ou Profissão (art. 5.º, XIII)

É assegurada a liberdade de escolher qual a atividade que se exercerá. Essa é uma norma
de eficácia contida porque tem uma aplicabilidade imediata, no entanto traz a possibilidade de ter o seu campo
de incidência contido por meio de requisitos exigidos por lei.
A lei exige que certos requisitos de capacitação técnica sejam preenchidos para que se
possa exercer a profissão (ex.: o advogado deve ser bacharel em Direito e obter a carteira da OAB por meio
de um exame; o engenheiro deve ter curso superior de engenharia etc.).
e) Inviolabilidade do Domicílio (artigo 5.º, XI)

A Constituição estabelece a inviolabilidade domiciliar e suas exceções. A casa é asilo do


indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.
A expressão casa, segundo o Código Penal (artigo 150, § 4.º), compreende qualquer
compartimento habitado, o aposento ocupado de habitação coletiva e, ainda, compartimento não aberto ao
público, onde alguém exerce profissão ou atividade (caso típico dos escritórios profissionais). O atual
posicionamento do STF é no sentido de que o quarto de hotel e de motel, enquanto ocupado, também deve
ser entendido como domicílio, sendo, portanto, inviolável.
Em síntese, a violação de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida nas
seguintes hipóteses:
- Dia: flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou por determinação judicial;
- Noite: flagrante delito, desastre ou para prestar socorro.
Com relação à expressão dia, José Afonso da Silva entende que é o período das 6 hrs. da
manhã às 18 hrs. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critério físico-astronômico, como o intervalo
de tempo situado entre a aurora e o crepúsculo. Outros doutrinadores entendem que devem ser aplicados os
dois critérios conjuntamente. Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky, em relação ao horário, destacam o
artigo 172 do Código de Processo Civil, que autoriza o cumprimento dos atos processuais das seis às vinte
horas.
O Código Penal, no artigo 150, define o crime de violação de domicílio. A Lei n. 4.898/65,
no artigo 3.º, alínea “b”, define como crime de abuso de autoridade, o atentado à inviolabilidade do domicílio.
É polêmica a questão sobre a possibilidade ou não de a Administração Pública exercer
seu poder de polícia no interior das ‘casas’, sem autorização judicial.
Poder de Polícia (modernamente conceituado em outros países como “limitações
administrativas à liberdade e à propriedade”) é aquele que se confere à Administração Pública para que ela
possa, nos limites da lei, em benefício da coletividade ou do próprio Estado, regular, condicionar e restringir
o uso e gozo de bens, atividades e direitos. O Poder de Polícia tem como principal característica a auto-
executoriedade, ou seja, é passível de execução direta pela própria administração, independentemente de
ordem judicial.
Hely Lopes Meirelles, exemplificando situações como nas demolições de obras nocivas à
comunidade, leciona que se firma cada vez mais a jurisprudência na boa doutrina, reconhecendo a
Administração – especialmente quanto aos atos de polícia – o poder de executar direta e indiretamente seus
atos imperativos, independentemente de pedido cominatório ou mandado judicial. Reconhece, porém, que
em face dos princípios do contraditório e da ampla defesa, inclusive nos procedimentos administrativos, a
auto-executoriedade tornou-se mais restrita.
Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, ao tratar da inviolabilidade do domicílio, traz a seguinte
lição: “Perdeu portanto a administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa. Mesmo em
casos de medidas de ordem higiênica ou de profilaxia e combate às doenças infecto-contagiosas, ainda assim
é necessário uma ordem judicial para invasão”.
Prevalece que, tratando-se de situações emergenciais, a razão está com Hely Lopes
Meirelles, sem prejuízo de que posteriormente o particular ingresse com as medidas judiciais cabíveis para a
defesa de seus direitos e de seu patrimônio, se for o caso. Afinal, quem pode o mais pode o menos, e a
Constituição Federal autoriza até mesmo a requisição do bem particular (artigo 5.º, XXV) sem impor para
tanto a prévia autorização judicial.
A Constituição Federal, em seu artigo 145, § 1.º, estabelece que a administração tributária
deve exercer suas atividades com respeito aos direitos individuais, entre os quais se destaca a inviolabilidade
de domicílio. Nesse sentido STF-RTJ 162/249. No âmbito infraconstitucional a matéria está disciplinada pelos
arts. 194/200 do Código Tributário Nacional. Havendo resistência, a fiscalização tributária deve requerer ao
Poder Judiciário um mandado de busca e apreensão, podendo o contribuinte ser enquadrado no artigo 1.º, I,
da Lei n. 8.137/90 (que trata dos crimes contra a ordem tributária).
f) Sigilo de Correspondência e de Comunicações (artigo 5.º, XII)

A CRFB assegura o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados


e das comunicações telefônicas, permitindo a violação das comunicações telefônicas, desde que por ordem
judicial.

A Lei n. 9.296/96 dispõe que a interceptação telefônica é possível por ordem judicial:

- de ofício, a requerimento do Ministério Público ou autoridade policial;

- tratando-se de fato punido com reclusão;

- desde que seja imprescindível para a instrução processual penal ou para a investigação
criminal;

- desde que já existam indícios suficientes de autoria.

Fora dessas hipóteses a interceptação telefônica pode ser considerada prova ilícita,
porque viola a intimidade.

Interceptação telefônica significa a gravação de um diálogo telefônico entre duas ou mais


pessoas sem que qualquer dos interlocutores saiba da medida. Não se confunde com escuta telefônica, pois
esta ocorre quando um terceiro (polícia, por exemplo) capta a conversa, com o consentimento de apenas um
dos interlocutores.

Quanto à validade da gravação clandestina (ou sub-reptícia), que é a conversa (telefônica


ou pessoal) gravada por uma parte sem o conhecimento da outra e sem ordem judicial, há controvérsia, mas
cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal inclina-se a admitir somente no caso de prova de defesa.

Confira-se julgado interessante do STJ (Informativo n° 510): Direito processual penal.


Interceptação telefônica sem autorização judicial. Vício insanável: não é válida a interceptação telefônica
realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores
para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal. Interceptação telefônica:
é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de
ordem judicial (inciso XII do artigo 5º da CF, e Lei n. 9.296/1996). Ausência de autorização judicial macula a
validade do material como prova para processo penal. Escuta telefônica: é a captação de conversa feita por
um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. Gravação telefônica: é feita por um dos
interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. A escuta e a gravação telefônicas, por
não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito, não estão sujeitas à Lei 9.296/1996, podendo
ser utilizadas, a depender do caso concreto, como prova no processo.

O artigo 1.º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/96 permite interceptação no fluxo de


comunicação de dados, informática e telemática.

Considerando-se que a Constituição Federal só fez ressalva quanto à inviolabilidade das


comunicações telefônicas, pergunta-se: o parágrafo único do artigo 1.º da referida lei não contraria o texto
constitucional?

Vicente Greco Filho entende que o dispositivo é inconstitucional.

A maioria da doutrina, entretanto, entende que não há inconstitucionalidade. Damásio de


Jesus e Luiz Flávio Gomes estão com a maioria. Estes autores defendem a tese de que não há direito
fundamental absoluto. Para eles, um direito não pode acobertar uma atividade ilícita. O Supremo Tribunal
Federal já decidiu nesse sentido.

O parágrafo único do artigo 41 da Lei de Execução Penal prevê a possibilidade do diretor


do presídio suspender o direito de correspondência do preso em caso de violação à moral e aos bons
costumes. Novamente, surge a discussão sobre a inconstitucionalidade do dispositivo. A jurisprudência é
pacífica ao defender a constitucionalidade dessa restrição, diante da necessidade de defesa do interesse
público, da manutenção da segurança e outros fundamentos. A doutrina, por sua vez, defende o direito do
sentenciado à inviolabilidade da correspondência.

g) Liberdade de Locomoção (art. 5.º, XV)

É a liberdade física de ir, vir, ficar ou permanecer. Essa liberdade é considerada pela CRFB
como a mais fundamental, visto que é requisito essencial para que se exerça o direito das demais liberdades.
Todas as garantias penais e processuais penais previstas no art. 5.º são normas que
tratam da proteção da liberdade de locomoção. Por exemplo, o habeas corpus é voltado especificamente para
a liberdade de locomoção.
Essa norma também é de eficácia contida, principalmente no que diz respeito à liberdade
de sair, entrar e permanecer em território nacional. A lei pode estabelecer exigências para sair, entrar ou
permanecer no país, visando a proteção da soberania nacional.
h) Liberdade de Reunião (art. 5.º, XVI)

É a permissão constitucional para um agrupamento transitório de pessoas com o objetivo


de trocar idéias para o alcance de um fim comum.
O direito de reunião pode ser analisado sob dois enfoques: de um lado a liberdade de se
reunir para decidir um interesse comum e de outro lado a liberdade de não se reunir, ou seja, ninguém poderá
ser obrigado a reunir-se.
Para a caracterização desse direito, devem ser observados alguns requisitos a fim de que
não se confunda com o direito de associação. São eles:
Pluralidade de participantes: trata-se de uma ação coletiva, ou seja, deve haver várias
pessoas para que possa haver uma reunião. A diferença é que, na reunião, não existe um vínculo jurídico
entre as pessoas reunidas, diferentemente da associação, em que as pessoas estão vinculadas juridicamente.
Tempo: a reunião tem duração limitada, enquanto na associação, a duração é ilimitada.
Finalidade: a reunião pressupõe uma organização com o propósito determinado de atingir
um certo fim. É a finalidade que vai distinguir a reunião do agrupamento de pessoas. Essa finalidade deve ter
determinadas características, ou seja, a reunião deve ter uma finalidade lícita, pacífica e não deve haver
armamento.
Lugar: deve ser predeterminado para a realização da reunião.
Não é necessária a autorização prévia para que se realize a reunião, no entanto, o Poder
Público deve ser avisado com antecedência para que não se permita que haja reunião de grupos rivais em
mesmo local e horário. O objetivo do aviso ao Poder Público também é garantir que o direito de reunião possa
ser exercitado com segurança.
O direito de reunião tem algumas restrições, quais sejam:
- não pode ser uma reunião que tenha por objetivo fins ilícitos;
- não pode haver reunião que não seja pacífica e não deve haver utilização de armas (art.
5.º, XLIV). A presença de pessoas armadas em uma reunião não significa, no entanto, que
a reunião deva ser dissolvida. Nesse caso, a polícia deve agir no sentido de desarmar a
pessoa, mas sem dissolver a reunião. Em caso de passeata, não poderá haver nenhuma
restrição quanto ao lugar em que ela será realizada;
- durante o Estado de Defesa (art. 136, § 1.º, I, “a”) e o Estado de Sítio (art. 139, IV), poderá
ser restringido o direito de reunião.
i) Liberdade de Associação (art. 5.º, XVII a XXI)

Normalmente, a liberdade de associação se manifesta por meio de uma reunião. Logo,


existe uma relação muito estreita entre a liberdade de reunião e a liberdade de associação. A reunião é
importante para que se exerça a associação, visto que normalmente a associação começa com uma reunião.
É o direito de coligação voluntária de algumas ou muitas pessoas físicas, por tempo
indeterminado, com o objetivo de atingir um fim lícito sob direção unificante.
A associação, assim como a reunião, é uma união de pessoas. Distingue-se desta por ter
tempo indeterminado, visto que o objetivo que se quer alcançar não poderá ser atingido em um único
momento, enquanto na reunião, o objetivo se exaure em tempo determinado.
Os elementos da associação são três:
- base contratual: a associação se funda num acordo de vontades, ou seja, as pessoas
pactuam que se unirão para atingir um determinado fim;
- permanência: as pessoas se unem para agir em tempo indeterminado, ou seja, é uma
ação contínua para atingir um objetivo;
- fim lícito: a finalidade da associação deve ser, obrigatoriamente, lícita.
A ordem jurídica brasileira prevê vários tipos de associação, quais sejam:
- stricto sensu: agrupamento de pessoas sem fins lucrativos;
- sociedades: associações que possuem fins lucrativos;
- partidos políticos: associação que é característica, visto ser regulada constitucionalmente
(art. 17, CF/88). Toda disciplina jurídica do partido político está disposta na CF/88;
- associação profissional e sindicatos: também têm características próprias. Os sindicatos
estão disciplinados no art. 8.º da CF/88.
- cooperativas: associação de atividades profissionais. Estão disciplinadas no art. 174, §§
2.º ao 4.º, da CF/88.
São quatro os direitos decorrentes da associação: de criar associações; de aderir a
qualquer associação; de desligar-se da associação; de dissolução espontânea da associação.
- Direito de criar associações: qualquer pessoa poderá criar uma associação. Basta que
as pessoas se reúnam em assembléia, façam as bases contratuais e registrem em cartório para que a
associação esteja criada.
- Direito de aderir a qualquer associação: qualquer pessoa poderá se filiar a qualquer
associação em que tiver interesse.
- Direito de desligar-se da associação
- Direito de dissolução espontânea da associação: como regra, a associação só será
dissolvida quando os associados dispuserem entre si. Há hipóteses, no entanto, em que a associação poderá
ser dissolvida compulsoriamente ou ter seu funcionamento suspenso. A associação pode ser suspensa por
provimento cautelar e só poderá ser dissolvida por decisão judicial transitada em julgado. Será dissolvida ou
suspensa quando fugir de sua finalidade principal e passar a praticar atos ilícitos.
A criação de uma associação enfrenta duas restrições:
- não poderá ser criada associação para fins ilícitos;
- não poderá ser criada associação paramilitar (grupos armados).
A CRFB prestigiou a representação judicial para as associações, ou seja, as associações
podem representar seus associados judicialmente ou extra-judicialmente para a defesa dos interesses dos
filiados.
A representação judicial é estabelecida pela CRFB da seguinte forma:
- é necessário que a associação esteja regularmente constituída e funcionando por, no
mínimo, um ano. Há casos, entretanto, em que a jurisprudência admite a propositura de
associação que não esteja funcionando por um ano. Os partidos políticos e os sindicatos
não têm a exigência de funcionamento de no mínimo um ano;
- é necessário que o ato constitutivo da associação preveja, entre os seus objetivos, a
representação judicial dos seus filiados. Como regra, essa autorização é suficiente para a
representação judicial, no entanto os Tribunais Federais entendem que se as ações
versarem sobre direitos individuais homogêneos deverá existir uma autorização
específica.
A associação como pessoa jurídica poderá defender seus próprios interesses por meio de
ações individuais. Existem duas ações específicas como instrumento de ação das associações:
- mandado de segurança coletivo (art. 5.º, LXX, CF/88);
- mandado de injunção coletivo (jurisprudência do STF e do STJ).

3.3.3.4 DIREITO A TRATAMENTO DIGNO POR PARTE DO ESTADO


Como conseqüência da prática de delito, não se permitem penalidades além daquelas
previstas em lei. Todas as pessoas têm direito a um tratamento digno por parte do Estado, ou seja, têm o
direito à conservação de sua integridade física e moral, proibindo-se, ainda, a tortura, penas cruéis e
degradantes (art. 1.º, III, e art. 5.º, III, XLIII e XLIX, ambos da CF/88).

3.3.3.5 DIREITO À SEGURANÇA


A CRFB, no caput do art. 5.º, quando fala de segurança, está se referindo à segurança
jurídica. Refere-se à segurança de que as agressões a um direito não ocorrerão e, se ocorrerem, existirá uma
eventual reparação pelo dano que a pessoa tenha. O Estado deve atuar no sentido de preservar as
prerrogativas dispostas nas normas jurídicas.
a) Acesso ao Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV)

A competência para dar a segurança jurídica é do Poder Judiciário. É por meio do acesso
ao Poder Judiciário que as pessoas conseguem a segurança jurídica.
a.1) Lesão e ameaça ao direito
Diante de uma agressão ou de ameaça de agressão a um direito, a pessoa poderá ir ao
Poder Judiciário e assegurá-lo – é o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Para que o Judiciário tenha o
dever de conceder a segurança jurídica, não é necessário comprovar a efetiva lesão, ou seja, pode-se,
preventivamente, buscar essa segurança para impossibilitar a lesão ao direito.
Esse acesso tem uma exceção no art. 217, § 3.º, da CF/88, que prevê que, em casos
relativos aos esportes (ações relativas à disciplina e às competições desportivas), deve antes haver uma
decisão da Justiça Desportiva para que se possa recorrer ao Judiciário. Também na lei que regulamenta o
habeas data, existe a disposição de que se devem esgotar todos os meios administrativos para que se possa,
então, recorrer ao Judiciário.
a.2) Direito de petição (art. 5.º, XXXIV, “a”)
Independentemente do pagamento de taxas, a todos são assegurados:
O direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou
abuso de poder. Pode a petição ser dirigida a qualquer autoridade do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário
e a autoridade a quem é dirigida deve apreciá-la, motivadamente, mesmo que apenas para rejeitá-la, pois o
silêncio pode caracterizar o abuso de autoridade por omissão.
O direito de petição, classificado como direito de participação política, pode ser
exercido por pessoa física ou jurídica e não precisa observar forma rígida. Não se exige interesse
processual, pois a manifestação está fundada no interesse geral de cumprimento da ordem jurídica.
O direito de petição não se confunde como direito de ação, já que, por este último, busca-
se uma tutela de índole jurisdicional e não administrativa.
a.3) Assistência jurídica (art. 5.º, LXXIV)
Para se pedir em juízo, a CRFB exige que o pedido seja formulado por um advogado. Às
vezes, também é necessária a produção de provas. Para garantir que aqueles que não possuem condições
financeiras possam ter acesso ao Poder Judiciário, portanto, o Estado tomou para si o dever de fornecer a
assistência jurídica.
b) Devido Processo Legal (art. 5.º, LIV)

A prestação jurisdicional deve respeitar o devido processo legal. Quando se trata dessa
questão, observa-se um duplo acesso. Por um lado, dispõe que o Estado, sempre que for impor qualquer tipo
de restrição ao patrimônio ou à liberdade de alguém, deverá seguir a lei. Por outro lado, significa que todos
têm direito à jurisdição prestada nos termos da lei, ou seja, a prestação jurisdicional deve seguir o que está
previsto em lei. O respeito à forma é uma maneira de garantir a segurança.
b.1) Juiz natural (art. 5.º, LIII)
A decisão de um caso concreto deve ser feita pelo Juiz natural que é o Juiz ou o Tribunal
investido de poder pela lei para dizer o direito no caso concreto, ou seja, é o Juiz ou Tribunal que tem a
competência, previamente expressa, para julgar determinado caso concreto.
Discute-se, hoje, a existência ou não do princípio do Promotor Natural, que seria extraído
da locução processar prevista no inc. LIII do art. 5.º da CF.
Conforme leciona Nelson Nery Jr.(Princípios do Processo Civil na Constituição Federal.
5.ª ed. RT. p. 90): “No âmbito interno do Ministério Público, o princípio do Promotor Natural incide para
restringir os poderes do Procurador-Geral de Justiça de efetuar substituições, designações e delegações, que
devem circunscrever-se aos casos taxativamente enumerados na lei, sendo vedado ao chefe do parquet, em
qualquer hipótese, a avocação do caso afeto ao Promotor Natural”.
b.2) Vedação a Juízes e Tribunais de exceção (art. 5.º, XXXVII)
A nossa ordem jurídica não admite que sejam criados Tribunais ou designados Juízes
especialmente para decidir um caso concreto (Juízes ou Tribunais de exceção). Qualquer tipo de Tribunal de
exceção significa um atentado à imparcialidade da Justiça, comprometendo a segurança jurídica.
b.3) Contraditório e ampla defesa (art. 5.º, LV)
Deve-se respeitar o contraditório e a ampla defesa como requisitos para que o devido
processo legal seja respeitado. O contraditório é a possibilidade que deve ser assegurada, a quem sofrer uma
imputação em juízo, de contraditar essa imputação, ou seja, de apresentar a sua versão dos fatos. A ampla
defesa significa que as partes devem ter a possibilidade de produzir todas as provas que entendam
necessárias ao esclarecimento dos fatos e ao convencimento do Juiz. Excepcionam-se apenas as provas
obtidas por meio ilícito.
Há também, implicitamente, a garantia do duplo grau de jurisdição, ou seja, a pessoa
vencida e inconformada com a decisão tem o direito a uma revisão dessa decisão, que será sempre feita por
um juízo colegiado.
b.4) Isonomia
Deve haver um tratamento isonômico. A isonomia entre as partes decorre de um princípio
disposto na CRFB. Todos os órgãos públicos deverão dar tratamento isonômico para as partes (p. ex.: se o
Juiz dá o direito a uma das partes de apresentar uma outra prova, ele deverá, obrigatoriamente, dar o mesmo
direito à outra parte).
b.5) Motivação das decisões (art. 93, IX)
Toda a decisão judicial deverá ser motivada, visto que uma decisão sem motivação
desobedece ao devido processo legal e será considerada inválida.
b.6) Publicidade
O Juiz deve dar publicidade de todas as decisões que ele proferir e todos os atos serão
públicos.
c) Segurança em Matéria Penal
Quando se trata de segurança em matéria penal, a CF/88 tomou mais cuidado, tendo em
vista a competência punitiva do Estado. Essa competência punitiva tem, entretanto, limites, visto que a
aplicação da pena vai restringir a liberdade física de locomoção e que os demais direitos têm ligação estreita
com o direito à liberdade de locomoção.
A pena somente poderá ser aplicada se estiver prevista anteriormente em lei e na forma
prevista em lei, seguindo um procedimento específico também previsto em lei. A aplicação da pena, portanto,
está vinculada à disposição legal.
c.1) Princípios processuais gerais
Os princípios processuais gerais estão presentes na matéria penal, ou seja, deverão
sempre ser aplicados.
- Princípio da estrita legalidade penal
A CRFB dispõe sobre o princípio genérico da legalidade. Em determinados campos,
entretanto, a CRFB tem o cuidado de reforçá-lo, aplicando-o especificamente a cada área. Esse é, então, o
princípio da estrita legalidade.
Para que o comportamento seja punido pelo Estado, se o crime estiver descrito em lei e
se essa lei for anterior ao comportamento ilícito, somente poderá ser aplicada a pena que a lei estabelecer.
- Princípio da irretroatividade
Há um reforço nessa idéia quando se trata de matéria penal. O próprio Direito Penal,
entretanto, excepciona esse princípio, ou seja, há a possibilidade de retroatividade da lei no tempo para
beneficiar o réu.
c.2) Demais garantias em matéria penal
- princípio da incomunicabilidade da pena: a pena não pode passar da pessoa do
criminoso. A CF/88 prevê somente uma hipótese de comunicabilidade da pena, que é o caso de indenização,
quando os sucessores respondem por ela até o quinhão da herança (inc. XLV);
- garantia de que determinado tipo de pena não será aplicada: há limitação à própria
atividade do Estado. Existem penas que o legislador não poderá cominar, quais sejam: pena de morte, pena
de caráter perpétuo, pena de trabalho forçado, pena de banimento e penas cruéis. A pena será cumprida em
estabelecimentos distintos, assegurando a divisão por sexo, idade e gravidade do delito;
- princípio do Juiz natural: ninguém poderá ser sentenciado nem preso senão pela
autoridade competente;
- princípio da presunção de inocência: todos são inocentes até que se prove o contrário.
Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença;
- somente poderá ser preso aquele que for pego em flagrante ou tiver ordem escrita
fundamentada pela autoridade judiciária competente.
- tribunal do júri: sigilo de votações e soberania dos veredictos.
c.3) Responsabilidade por desrespeito à segurança em matéria penal
- Do Estado: a CRFB estabelece a responsabilidade do Estado por erro judiciário e se a
pessoa ficar detida por tempo superior àquele estabelecido na pena. Trata da responsabilidade objetiva do
Estado nos termos do art. 37, § 6.º, da CRFB.
- Do Juiz (art. 133 do CPC e art. 630 do CPP),: o juiz poderá ser responsabilizado pelos
prejuízos que vier a causar, entretanto sua responsabilidade é subjetiva, ou seja, depende de comprovação
de dolo ou fraude de sua parte.
d) Gratuidade das ações de habeas
Todas as ações de habeas (habeas corpus e habeas data) são gratuitas.
e) Direito à razoável duração do processo
A EC 45/2004 incorporou ao art. 5º o direito à “razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação”, o que exige não só a atenção ao conhecido princípio da
celeridade, como reflete na necessidade da máxima efetividade dos pronunciamentos jurisdicionais.
f) Respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada
O direito adquirido é um dos recursos que limitam a retroatividade da lei. A lei nova não
pode retroagir como forma de ferir situações jurídicas que já tinham se consolidado no tempo.
Ato jurídico perfeito é aquele que se aperfeiçoou debaixo da lei velha, que nela reunia
todos os elementos necessários para sua formação.
Coisa julgada é a decisão judicial transitada em julgado, assim entendida como aquela da
qual já não caiba recurso.

3.3.3.6 OUTROS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS


Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito; remédios constitucionais; proibição da
tortura; direito de propriedade; direito de herança e estatuto sucessório; observância às regras de extradição;
defesa do consumidor.
3.4 PODER LEGISLATIVO DO DISTRITO FEDERAL (LODF)
CAPÍTULO II
DO PODER LEGISLATIVO
Seção I

DA CÂMARA LEGISLATIVA
Art. 54. O Poder Legislativo é exercido pela Câmara Legislativa, composta de Deputados
Distritais, representantes do povo, eleitos e investidos na forma da legislação federal.
Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos, iniciando-se com a posse dos
eleitos.
Art. 55. A Câmara Legislativa do Distrito Federal tem sede em Brasília, Capital da República
Federativa do Brasil.
Parágrafo único. Poderá a Câmara Legislativa reunir-se temporariamente, em qualquer local do
Distrito Federal, por deliberação da maioria absoluta de seus membros, sempre que houver
motivo relevante e de conveniência pública ou em virtude de acontecimento que impossibilite seu
funcionamento na sede.
Art. 56. Salvo disposição em contrário da Constituição Federal e desta Lei Orgânica, as
deliberações da Câmara Legislativa e de suas comissões serão tomadas por maioria de votos,
presente a maioria absoluta de seus membros, em votação ostensiva.
Parágrafo único. Quando o sigilo for imprescindível ao interesse público, devidamente justificado,
a votação poderá ser realizada por escrutínio secreto, desde que requerida por partido político
com representação na Câmara Legislativa e aprovada, em votação ostensiva, pela maioria
absoluta dos Deputados Distritais.
Art. 57. O Poder Legislativo será representado por seu Presidente e, judicialmente, pela
Procuradoria Geral da Câmara Legislativa.
§ 1º Excetua-se do disposto neste artigo a desafetação prevista no Plano Diretor Local e a
desafetação que seja feita por lei específica, motivada esta por situação de relevante interesse
público, precedida de estudos técnicos que avaliem o impacto da alteração, aprovados pelo
órgão técnico do Distrito Federal.
I - representar a Câmara Legislativa judicialmente; *
II - promover a defesa da Câmara, requerendo a qualquer órgão, entidade ou tribunal as medidas
de interesse da Justiça, da Administração e do Erário; *
III - promover a uniformização da jurisprudência administrativa e a compilação da legislação da
Câmara Legislativa e do Distrito Federal; *
IV - prestar consultoria e assessoria jurídica à Mesa Diretora e aos demais órgãos da
estrutura adminsitrativa;
§ 2º O ingresso da carreira de Procurador da Câmara Legislativa far-se-á mediante concurso
público de provas e títulos.
§ 3º A Câmara Legislativa do Distrito Federal regulamentará a organização e o funcionamento
da sua Procuradoria-Geral e da respectiva carreira de Procurador da Câmara Legislativa.
§ 4º A Câmara Legislativa disporá, ainda, sobre o funcionamento da sua Procuradoria-Geral até
que sejam providos por concurso público os respectivos cargos daquele órgão.
Seção II
Das Atribuições da Câmara Legislativa
Art. 58. Cabe à Câmara Legislativa, com a sanção do Governador, não exigida esta para o
especificado no art. 60 desta Lei Orgânica, dispor sobre todas as matérias de competência do
Distrito Federal, especialmente sobre:
I - matéria tributária, observado o disposto nos arts. 145, 147, 150, 152, 155, 156 e 162 da
Constituição Federal;
II - plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida
pública e empréstimos externos a qualquer título a ser contraídos pelo Distrito Federal;
III - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, fixação dos
vencimentos ou aumento de sua remuneração;
IV - planos e programas locais de desenvolvimento econômico social;
V - educação, saúde, previdência, habitação, cultura, ensino, desporto e segurança pública;
VI - autorização para alienação dos bens imóveis do Distrito Federal ou cessão de direitos reais
a eles relativos, bem como recebimento, pelo Distrito Federal, de doações com encargo, não se
considerando como tais a simples destinação específica do bem;
VII - criação, estruturação e atribuições de Secretarias do Governo do Distrito Federal e demais
órgãos e entidades da administração direta e indireta;
VIII - uso do solo rural, observado o disposto nos arts. 184 a 191 da Constituição Federal;
IX - planejamento e controle do uso, parcelamento, ocupação do solo e mudança de destinação
de áreas urbanas, observado o disposto nos arts. 182 e 183 da Constituição Federal.
X - criação, incorporação, fusão e desmembramento de Regiões Administrativas;
XI - concessão ou permissão para a exploração de serviços públicos, incluído o de transporte
coletivo;
XII - o servidor público, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
XIII - criação, transformação, fusão e extinção de entidades públicas do Distrito Federal, bem
como normas gerais sobre privatização das entidades de direito privado integrantes da
administração indireta;
XIV - prestação de garantia, pelo Distrito Federal, em operação de crédito contratada por suas
autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista;
XV - aquisição, administração, alienação, arrendamento e cessão de bens imóveis do Distrito
Federal;
XVI - transferência temporária da sede do Governo;
XVII - proteção e integração de pessoas portadoras de deficiência;
XVIII - proteção a infância, juventude e idosos;
XIX - organização do sistema local de emprego, em consonância com o sistema nacional.
Art. 59. Compete à Câmara Legislativa autorizar, nos limites estabelecidos pelo Senado Federal,
a celebração de operações de crédito, a realização de operações externas de natureza
financeira, bem como a concessão de qualquer garantia pelo Distrito Federal ou por suas
autarquias.
Art. 60. Compete, privativamente, à Câmara Legislativa do Distrito Federal:
I - eleger os membros da Mesa Diretora e constituir suas comissões;
II - dispor sobre seu regimento interno, polícia e serviços administrativos;
III - estabelecer e mudar temporariamente sua sede, o local de suas reuniões, bem como o de
suas comissões permanentes;
IV - zelar pela preservação de sua competência legislativa;
V - criar, transformar ou extinguir cargos de seus serviços, bem como provê-los e fixar ou
modificar as respectivas remunerações;
VI - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar,
configurando crime de responsabilidade sua reedição;
VII - fixar, para cada exercício financeiro, a remuneração do Governador, Vice-Governador,
Secretários de Governo do Distrito Federal e Administradores Regionais, observados os
princípios da Constituição Federal.
VIII - fixar a remuneração dos Deputados Distritais, em cada legislatura para a subseqüente;
IX - solicitar intervenção federal para garantir o livre exercício de suas atribuições, nos termos
dos arts. 34, IV e 36, I da Constituição Federal;
X - promover, periodicamente, a consolidação dos textos legislativos com a finalidade de tornar
sua consulta acessível aos cidadãos;
XI - dar posse ao Governador e Vice-Governador e conhecer da renúncia de qualquer deles;
declarar vacância e promover as respectivas substituições ou sucessões, nos termos desta Lei
Orgânica;
XII - autorizar o Governador e o Vice-Governador a se ausentarem do Distrito Federal por mais
de quinze dias;
XIII - proceder à tomada de contas do Governador, quando não apresentadas nos prazos
estabelecidos;
XIV - convocar Secretários de Governo, dirigentes e servidores da administração direta e indireta
do Distrito Federal a prestar pessoalmente informações sobre assuntos previamente
determinados, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificativa adequada ou
o não atendimento no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas, nos
termos da legislação pertinente;
XV - julgar anualmente as contas prestadas pelo Governador e apreciar os relatórios sobre a
execução dos planos do governo;
XVI - fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;
XVII - escolher cinco entre os sete membros do Tribunal de Contas do Distrito Federal;
XVIII – aprovar previamente, em votação ostensiva, após argüição em seção pública, a escolha
dos titulares do cargo de conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal indicados pelo
Governador;
XIX - suspender, no todo ou em parte, a execução de lei ou ato normativo declarado ilegal ou
inconstitucional tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Tribunal de Justiça do Distrito
Federal nas suas respectivas áreas de competência, em sentenças transitadas em julgado;
XX - aprovar previamente a indicação ou destituição do Procurador-Geral do Distrito Federal;
XXI – convocar o Procurador-Geral do Distrito Federal e o Defensor Público-Geral do Distrito
Federal a prestar informações sobre assuntos previamente determinados, no prazo de trinta dias,
sujeitando-se estes às penas da lei por ausência injustificada;
XXII - declarar a perda do mandato do Governador e do Vice-Governador;
XXIII - autorizar, por dois terços dos seus membros, a instauração de processo contra o
Governador, o Vice-Governador e os Secretários de Governo;
XXIV - processar e julgar o Governador nos crimes de responsabilidade, bem como adotar as
providências pertinentes, nos termos da legislação federal, quanto ao Vice-Governador e
Secretários de Governo, nos crimes da mesma natureza ou conexos com aqueles;
XXV - processar e julgar o Procurador-Geral nos crimes de responsabilidade;
XXVI - autorizar ou aprovar convênios, acordos ou contratos de que resultem, para o Distrito
Federal, encargos não previstos na lei orçamentária;
XXVII – aprovar previamente, em votação ostensiva, após argüição pública, a escolha dos
membros do conselho de Governo indicados pelo Governador;
XXVIII - aprovar previamente a alienação de terras públicas com área superior a vinte e cinco
hectares e, no caso de concessão de uso, com área superior a cinqüenta hectares;
XXIX - apreciar e julgar, anualmente, as contas do Tribunal de Contas do Distrito Federal;
XXX - receber renúncia de Deputado Distrital e declarar a vacância do cargo;
XXXI - declarar a perda de mandato de Deputado Distrital, como prevê o art. 63, § 2º;
XXXII - solicitar ao Governador informação sobre atos de sua competência;
XXXIII - encaminhar, por intermédio da Mesa Diretora, requerimento de informação aos
Secretários de Governo, implicando crime de responsabilidade, nos termos da legislação
pertinente, a recusa ou o não atendimento no prazo de trinta dias, bem como o fornecimento de
informação falsa;
XXXIV - apreciar vetos, observado, no que couber, o disposto nos arts. 66 e 67 da Constituição
Federal;
XXXV - aprovar previamente a indicação de presidente de instituição financeiras oficiais do
Distrito Federal;
XXXVI - conceder licença para processar Deputado Distrital;
XXXVII - emendar a Lei Orgânica, promulgar leis, nos casos de silêncio do Governador, expedir
decretos legislativos e resoluções;
XXXVIII - regulamentar as formas de participação popular previstas nesta Lei Orgânica;
XXXIX - indicar membros do Conselho de Governo, nos termos do art. 108, V;
XL - conceder título de cidadão benemérito ou honorário, nos termos do regimento interno;
XLI - autorizar referendo e convocar plebiscito.
§ 1º Em sua função fiscalizadora, a Câmara Legislativa observará, no que couber, o disposto
nos arts. 70 a 75 da Constituição Federal.
§ 2º No caso do inciso XI, a Mesa Diretora da Câmara Legislativa enviará denúncia, em cinco
dias, à Comissão Especial composta em conformidade com o art. 68, garantida a
proporcionalidade partidária; a qual emitirá parecer, no prazo de quinze dias, submetendo-o
imediatamente ao Plenário.
§ 3º A remuneração dos Deputados Distritais obedecerá ao limite estabelecido pela Constituição
Federal.
§ 4º Sem prejuízo do disposto no inciso XIV do caput, os Secretários de Estado e dirigentes da
administração pública direta e indireta do Distrito Federal comparecerão perante a Câmara
Legislativa ou suas comissões para expor assuntos de interesse de sua área de atribuição:
I – por iniciativa própria, até o término de cada sessão legislativa, mediante entendimento com a
Mesa Diretora ou a presidência de Comissão;
II – finda a gestão à frente da pasta.
Seção III
Dos Deputados Distritais
Art. 61. Os Deputados Distritais são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos.
§ 1º Os Deputados Distritais, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento
perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros da Câmara Legislativa não poderão ser presos,
salvo em flagrante de crime inafiançável.
§ 3º No caso de flagrante de crime inafiançável os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro
horas à Câmara Legislativa, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a
prisão.
§ 4º Recebida a denúncia contra o Deputado Distrital por crime ocorrido após a diplomação, o
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios dará ciência à Câmara Legislativa, que, por
iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá,
até a decisão final, sustar o andamento da ação.
§ 5º O pedido de sustação será apreciado pela Câmara Legislativa no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 6º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
§ 7º Os Deputados Distritais não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas
ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou
deles receberam informações.
§ 8º A incorporação de Deputados Distritais às Forças Armadas, embora militares e ainda que
em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Câmara Legislativa.
§ 9º As imunidades dos Deputados Distritais subsistirão durante o estado de sítio, só podendo
ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Câmara Legislativa, nos casos
de atos praticados fora do recinto da Casa que sejam incompatíveis com a execução da medida.
§ 10. Poderá o Deputado Distrital, mediante licença da Câmara Legislativa, desempenhar
missões de caráter diplomático e cultural.
Art. 62. Os Deputados Distritais não poderão:
I - desde a expedição do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o
contrato obedecer a cláusulas uniformes;
b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam
demissíveis ad nutum nas entidades constantes da alínea anterior;
II - desde a posse:
a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de
contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;
b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades referidas no inciso
I, a;
c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I,
a;
d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo.
Art. 63. Perderá o mandato o Deputado Distrital:
I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;
II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;
III - que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias,
salvo licença ou missão autorizada pela Câmara Legislativa;
IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;
V - quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos na Constituição Federal;
VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado;
VII - que utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou improbidade
administrativa.
§ 1º É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno,
o abuso das prerrogativas asseguradas ao Deputado Distrital ou a percepção de vantagens
indevidas.
§ 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida por maioria absoluta dos
membros da Câmara Legislativa, em votação ostensiva, mediante provocação da Mesa Diretora
ou de partido político representado na Casa, assegurada ampla defesa.
§ 3º Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda declarada pela Mesa Diretora, de ofício ou
mediante provocação de qualquer dos membros da Câmara Legislativa ou de partido político
nela representado, assegurada ampla defesa.
§ 4º A renúncia de Deputado Distrital submetido a processo que vise ou possa levar à perda do
mandato, nos termos deste artigo, terá seu efeitos suspensos até as deliberações finais de que
tratam os §§ 2º e 3º.
Art. 64. Não perderá o mandato o Deputado Distrital:
I - investido na função de Ministro de Estado, Secretário-Executivo de Ministério ou equivalente,
Secretário de Estado, Administrador Regional, Chefe de Missão Diplomática Temporária ou
dirigente máximo de Autarquia, Fundação Pública, Agência, Empresa Pública ou Sociedade de
Economia Mista pertencentes à Administração Pública Federal e Distrital;
II - licenciado pela Câmara Legislativa por motivo de doença ou para tratar, sem remuneração,
de interesse particular desde que, neste caso, o afastamento não ultrapasse cento e vinte dias
por sessão legislativa.
§ 1º O suplente será convocado nos casos de vaga, de investidura nas funções previstas neste
artigo ou de licença superior a cento e vinte dias.
§ 2º Ocorrendo vaga e não havendo suplente, far-se-á eleição para preenchê-la, se faltarem mais
de quinze meses para o término do mandato.
§ 3º Na hipótese do inciso I, o Deputado Distrital poderá optar pela remuneração de seu mandato.
SEÇÃO IV
DO FUNCIONAMENTO DA CÂMARA LEGISLATIVA
SUBSEÇÃO I
DAS REUNIÕES
Art. 65. A Câmara Legislativa reunir-se-á, anualmente, em sua sede, de 1º de fevereiro a 30 de
junho e de 1º de agosto a 15 de dezembro.
§ 1º As reuniões marcadas para essas datas serão transferidas para o primeiro dia útil
subseqüente, quando recaírem em sábados, domingos ou feriados.
§ 2º A sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes
orçamentárias, nem encerrada sem a aprovação do projeto de lei do orçamento.
Art. 66. A Câmara Legislativa, em cada legislatura, reunir-se-á em sessões preparatórias no dia
1º de janeiro, observado o seguinte:
I - na primeira sessão legislativa, para a posse dos Deputados Distritais, eleição e posse dos
membros da Mesa Diretora;
II - na terceira sessão legislativa, para a posse dos membros da Mesa Diretora eleitos no último
dia útil da primeira quinzena de dezembro da sessão legislativa anterior, vedada a recondução
para o mesmo cargo.
Parágrafo único. Na composição da Mesa Diretora é assegurada, tanto quanto possível, a
proporcionalidade da representação partidária ou de blocos parlamentares com participação na
Câmara Legislativa.
Art. 67. A convocação extraordinária da Câmara Legislativa far-se-á:
I - pelo Presidente, nos casos de:
a) decretação de estado de sítio ou estado de defesa que atinja o território do Distrito Federal;
b) intervenção no Distrito Federal;
c) recebimento dos autos de prisão de Deputado Distrital, na hipótese de flagrante de crime
inafiançável;
d) posse do Governador e Vice-Governador;
II - pela Mesa Diretora ou a requerimento de um terço dos Deputados que compõem a Câmara
Legislativa, para apreciação de ato do Governador do Distrito Federal que importe crime de
responsabilidade;
III - pelo Governador do Distrito Federal, pelo Presidente da Câmara Legislativa ou a
requerimento da maioria dos seus membros, em caso de urgência ou interesse público relevante;
IV - pela comissão representativa prevista no art. 68, § 5º, nas hipóteses estabelecidas nesta Lei
Orgânica.
Parágrafo único. Na sessão legislativa extraordinária, a Câmara Legislativa somente deliberará
sobre a matéria para a qual tiver sido convocada.
SUBSEÇÃO II
DAS COMISSÕES
Art. 68. A Câmara Legislativa terá comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma
e com as atribuições previstas no seu regimento interno ou no ato legislativo de que resultar sua
criação.
§ 1º Na composição de cada comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação
proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares com participação na Câmara Legislativa.
§ 2º Às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:
I - apreciar e emitir parecer sobre proposições, na forma do regimento interno da Câmara
Legislativa;
II - realizar audiências públicas com entidades representativas da sociedade civil;
III - convocar Secretários de Governo, dirigentes e servidores da administração pública direta e
indireta do Distrito Federal e o Procurador-Geral a prestar informações sobre assuntos inerentes
a suas atribuições;
IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas contra atos ou omissões das
autoridades ou entidades públicas;
V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;
VI - apreciar programas de obras, planos regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles
emitir parecer;
VII - fiscalizar os atos que envolvam gastos de órgãos e entidades da administração pública.
§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais, além de outros previstos no regimento interno, serão criadas mediante
requerimento de um terço dos membros da Câmara Legislativa, para apuração de fato
determinado e por prazo certo; sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao
Ministério Público e á Procuradoria-Geral do Distrito Federal, para que promovam a
responsabilidade civil, criminal, administrativa ou tributária do infrator.
§ 4º A omissão de informação às comissões parlamentares de inquérito, inclusive as que
envolvam sigilo, ou a prestação de informações falsas constituem crime de responsabilidade, na
forma da legislação pertinente.
§ 5º Durante o recesso, haverá uma comissão representativa da Câmara Legislativa, com
atribuições definidas no regimento interno, cuja composição reproduzirá, tanto quanto possível,
a proporcionalidade de representação partidária, eleita na última sessão ordinária de casa
sessão legislativa.
SEÇÃO V
DO PROCESSO LEGISLATIVO
Art. 69. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Lei Orgânica;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - decretos legislativos;
V - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre elaboração, redação, alteração e consolidação
das leis do Distrito Federal.
SUBSEÇÃO I
DAS EMENDAS À LEI ORGÂNICA
Art. 70. A Lei Orgânica poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara Legislativa;
II - do Governador do Distrito Federal;
III - de cidadãos, mediante iniciativa popular assinada, no mínimo, por um por cento dos eleitores
do Distrito Federal distribuídos em, pelo menos, três zonas eleitorais, com não menos de três
décimos por cento do eleitorado de cada uma delas.
§ 1º A proposta será discutida e votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e
considerada aprovada se obtiver em ambos, o voto favorável de dois terços dos membros da
Câmara Legislativa.
§ 2º A emenda à Lei Orgânica será promulgada pela Mesa Diretora da Câmara Legislativa, com
o respectivo número de ordem.
§ 3º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda que ferir princípios da Constituição
Federal.
§ 4º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode
ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
§ 5º A Lei Orgânica não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de
defesa ou estado de sítio.
SUBSEÇÃO II
DAS LEIS
Art. 71. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão
da Câmara Legislativa, ao Governador do Distrito Federal e, nos termos do art. 84, IV, ao Tribunal
de Contas do Distrito Federal, assim como aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta
Lei Orgânica.
§ 1º Compete privativamente ao Governador do Distrito Federal a iniciativa das leis que
disponham sobre:
I - criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, autárquica
e fundacional, ou aumento de sua remuneração;
II - servidores públicos do Distrito Federal, seu regime jurídico, provimento de cargos,
estabilidade e aposentadoria;
III - organização da Procuradoria-Geral do Distrito Federal;
IV - criação, estruturação, reestruturação, desmembramento, extinção, incorporação, fusão e
atribuições das Secretarias de Governo, Órgãos e entidades da administração pública;
V - plano plurianual, orçamento anual e diretrizes orçamentárias.
§ 2º Não será objeto de deliberação proposta que vise a conceder gratuidade ou subsídio em
serviço público prestado de forma indireta, sem a correspondente indicação da fonte de custeio.
Art. 72. Não será admitido aumento da despesa prevista:
I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Governador do Distrito Federal, ressalvado o disposto
no art. 166, §§ 3º e 4º da Constituição Federal;
II - nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara Legislativa.
Art. 73. O Governador do Distrito Federal pode solicitar urgência para apreciação de projetos de
sua iniciativa.
§ 1º Se, na hipótese prevista no caput, a Câmara Legislativa não se manifestar sobre a
proposição em até quarenta e cinco dias, esta deverá ser incluída na Ordem do Dia, sobrestando-
se a deliberação quanto aos demais assuntos, para que se ultime a votação.
§ 2º Os prazos de que trata o parágrafo anterior não ocorrem nos períodos de recesso da Câmara
Legislativa, nem se aplicam a projetos de código e de emendas a esta Lei Orgânica.
Art. 74. Aprovado o projeto de lei, na forma regimental, será ele enviado ao Governador que,
aquiescendo, o sancionará e promulgará.
§ 1º Se o Governador do Distrito Federal considerar o projeto de lei, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, e comunicará,
dentro de quarenta e oito horas, os motivos do veto ao Presidente da Câmara Legislativa.
§ 2º O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea.
§ 3º Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Governador importará sanção.
§ 4º Se o veto não for mantido, será o projeto enviado ao Governador para promulgação.
§ 5º Esgotado, sem deliberação, o prazo estabelecido no art. 66, § 4º, da Constituição Federal,
o veto será incluído na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições
até a sua votação final, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados,
em votação ostensiva.
§ 6º Se a lei não for promulgada em quarenta e oito horas pelo Governador nos casos dos §§ 3º
e 4º, o Presidente da Câmara Legislativa a promulgará e, se este não o fizer em igual prazo,
caberá ao Vice-Presidente fazê-lo.
§ 7º A matéria constante de projeto lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto,
na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros da Câmara
Legislativa.
§ 8º Caso o projeto de lei seja vetado durante o recesso da Câmara Legislativa, o Governador
comunicará o veto à comissão a que se refere o art. 68, § 5º e, dependendo da urgência e da
relevância da matéria, poderá convocar a Câmara Legislativa para sobre ele se manifestar, nos
termos do art. 67, IV.
Art. 75. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta dos Deputados da Câmara
Legislativa e receberão numeração distinta das leis ordinárias.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, constituirão leis complementares, entre outras:
I - a lei de organização do Tribunal de Contas do Distrito Federal;
II - o estatuto dos servidores públicos civis;
III - a lei de organização da Procuradoria-Geral do Distrito Federal;
IV - a lei do sistema tributário do Distrito Federal;
V - a lei que dispõe sobre as atribuições do Vice-Governador do Distrito Federal;
VI - a lei que dispõe sobre a organização do sistema de educação do Distrito Federal;
VII - a lei de organização da previdência dos servidores públicos do Distrito Federal;
VIII - a lei que dispõe sobre o plano diretor de ordenamento territorial do Distrito Federal.
IX - a lei que dispõe sobre a Lei de Uso e Ocupação do Solo;
X - a lei que dispõe sobre o Plano de Preservação do Conjunto Urbanístico de Brasília;
XI - a lei que dispõe sobre o Plano de Desenvolvimento Local.
XII – a lei de organização e funcionamento da Defensoria Pública do Distrito Federal.

SUBSEÇÃO III
DA INICIATIVA POPULAR
Art. 76. A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara Legislativa de
emenda à Lei Orgânica, na forma do art. 70, III, ou de projeto de lei devidamente articulado,
justificado e subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado do Distrito Federal, distribuído
por três zonas eleitorais, assegurada a defesa do projeto por representantes dos respectivos
autores perante as comissões nas quais tramitar.
SEÇÃO VI
DA FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL E FINANCEIRA
SUBSEÇÃO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 77. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Distrito
Federal e das entidades da administração direta, indireta e das fundações instituídas ou mantidas
pelo Poder Público, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções
e renúncia de receitas, será exercida pela Câmara Legislativa, mediante controle externo, e pelo
sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais o
Distrito Federal responda, ou quem, em nome deste, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Art. 78. O controle externo, a cargo da Câmara Legislativa, será exercido com auxílio do Tribunal
de Contas do Distrito Federal, ao qual compete:
I - apreciar as contas anuais do Governador, fazer sobre elas relatórios analítico e emitir parecer
prévio no prazo de sessenta dias, contados do seu recebimento da Câmara Legislativa.
II - julgas as contas:
a) dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da administração
direta e indireta ou que estejam sob sua responsabilidade, incluídos os das fundações e
sociedades instituídas ou mantidas pelo Poder Público do Distrito Federal, bem como daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
b) dos dirigentes ou liquidantes de empresas incorporadas, extintas, liquidadas ou sob
intervenção ou que, de qualquer modo, venham a integrar, provisória ou definitivamente, o
patrimônio do Distrito Federal ou de outra entidade da administração indireta.
c) daqueles que assumam obrigações de natureza pecuniária em nome do Distrito Federal ou de
entidade da administração indireta;
d) dos dirigentes de entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam
contribuições, subvenções, auxílios e afins, até o limite do patrimônio transferido.
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer
título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das
concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que
não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - avaliar a execução das metas previstas no plano plurianual, nas diretrizes orçamentárias e
no orçamento anual;
V - realizar, por iniciativa própria, da Câmara Legislativa ou de alguma de suas comissões
técnicas ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Executivo e Legislativo do
Distrito Federal:
a) da estimativa, lançamento, arrecadação, recolhimento, parcelamento e renúncia de receitas;
b) dos incentivos, transações, remissões e anistias fiscais, isenções, subsídios, benefícios e
afins, de natureza financeira, tributária, creditícia e outras concedidas pelo Distrito Federal;
c) das despesas de investimento e custeio, inclusive á conta de fundo especial, de natureza
contábil ou financeira;
d) das concessões, cessões, doações, permissões e contratos de qualquer natureza, a título
oneroso ou gratuito, e das subvenções sociais ou econômicas, dos auxílios, contribuições e
doações.
e) de outros atos e procedimentos de que resultem variações patrimoniais;
VI - fiscalizar as aplicações do Poder Público em empresas de cujo capital social o Distrito
Federal participe de forma direta ou indireta, nos termos do respectivo ato constitutivo;
VII - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados ao Distrito Federal ou pelo Distrito
Federal, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres;
VIII - prestar as informações solicitadas pela Câmara Legislativa ou por qualquer de suas
comissões técnicas ou de inquérito sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
IX - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas,
as sanções previstas em lei, a qual estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional
ao dado causado ao erário;
X - assinar prazo que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, verificada a ilegalidade;
XI - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara
Legislativa;
XII - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados;
XIV - apreciar e apurar denúncias sobre irregularidades e ilegalidades dos atos sujeitos a seu
controle.
§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pela Câmara Legislativa,
que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º Se a Câmara Legislativa ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as
medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá da questão.
§ 3º O Tribunal encaminhará à Câmara Legislativa, trimestral e anualmente, relatório
circunstanciado e demonstrativo das atividades internas e de controle externo realizadas.
§ 4º Nos casos de irregularidade ou ilegalidade constatados, sem imputação de débito, em que
o Tribunal de Contas do Distrito Federal decidir não aplicar o disposto no inciso IX deste artigo,
deverão os respectivos votos ser publicados juntamente com a ata da sessão em que se der o
julgamento.
§ 5º As decisões do Tribunal de Contas do Distrito Federal de que resultem imputação de débitos
ou multa terá eficácia de título executivo.
Art. 79. A Câmara Legislativa ou a comissão competente, diante de indícios de despesas não
autorizadas, ainda que sob forma de investimentos não programados ou de incentivos, isenções,
anistias, remissões, subsídios ou benefícios de natureza financeira, tributária ou creditícia não
aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de cinco dias,
preste esclarecimentos necessários.
§ 1º Não prestados os esclarecimentos ou considerados estes insuficientes, a Câmara Legislativa
ou a comissão competente solicitará ao Tribunal de Contas pronunciamento conclusivo sobre a
matéria, no prazo de trinta dias.
§ 2º Entendendo o Tribunal de Contas irregular a despesa, a comissão competente, se julgar que
o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública, proporá à Câmara
Legislativa sua sustação, se ainda não realizado, ou seu reembolso devidamente atualizado
monetariamente, consoante regras vigentes, se já efetuado.
§ 3º O Tribunal de Contas do Distrito Federal agirá de ofício ou mediante iniciativa da Câmara
Legislativa, do Ministério Público ou das autoridades financeiras e orçamentárias do Distrito
Federal ou dos demais órgãos auxiliares, sempre que houver indício de irregularidade em
qualquer despesa, inclusive naquela decorrente de contrato.
Art. 80. Os Poderes Legislativo e Executivo manterão, de forma integrada, sistema de controle
interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de
governo e dos orçamentos do Distrito Federal;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto à eficácia e eficiência da gestão
orçamentária, financeira, contábil e patrimonial nos órgãos e entidades da administração do
Distrito Federal, e quanto à da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle sobre o deferimento de vantagens e a forma de calcular qualquer parcela
integrante da remuneração, vencimento ou salário de seus membros ou servidores;
IV - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como os dos direitos e
haveres do Distrito Federal;
V - avaliar a relação de custo e benefício das renúncias de receitas e dos incentivos, remissões,
parcelamentos de dívidas, anistias, isenções, subsídios, benefícios e afins de natureza
financeira, tributária, creditícia e outros.
VI - apoiar o controle externo, no exercício de sua missão institucional.
§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer
irregularidade, ilegalidade ou ofensa aos princípios do art. 37 da Constituição Federal, dela darão
ciência ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, sob pena de responsabilidade solidária.
§ 2º As contas públicas do Distrito Federal ficarão, durante sessenta dias, anualmente, em local
próprio da Câmara Legislativa à disposição de qualquer contribuinte para exame e apreciação.
§ 3º Qualquer cidadão, partido político, associação ou entidade sindical é parte legítima para, na
forma da lei, denunciar irregularidades ao Tribunal de Contas ou à Câmara Legislativa.
§ 4º A prestação de contas anual do Governador e as tomadas ou prestações de contas anuais
dos administradores dos órgãos e entidades do Distrito Federal deverão ser acompanhadas de
relatório circunstanciado do órgão de controle interno sobre o resultado das atividades indicadas
neste artigo.
Art. 81. O Tribunal de Contas do Distrito Federal prestará contas anualmente de sua execução
orçamentária, financeira e patrimonial à Câmara Legislativa até sessenta dias da data da
abertura da sessão do ano seguinte àquele a que se referir o exercício financeiro quanto aos
aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade, observados os demais preceitos legais.
SUBSEÇÃO II
DO TRIBUNAL DE CONTAS
Art. 82. O Tribunal de Contas do Distrito Federal, integrado por sete Conselheiros, tem sede na
cidade de Brasília, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território do Distrito Federal,
exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96 da Constituição Federal.
§ 1º Os Conselheiros do Tribunal serão nomeados entre brasileiros que satisfaçam os seguintes
requisitos:
I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II - idoneidade moral e reputação ilibada;
III - notáveis conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração
pública;
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os
conhecimentos mencionados no item anterior.
§ 2º Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal serão escolhidos:
I – três pelo Governador do Distrito Federal, com a aprovação da Câmara Legislativa, sendo um
de livre escolha, e dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto
ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e
merecimento;
II – quatro pela Câmara Legislativa.
§ 3º Caberá à Câmara Legislativa indicar Conselheiros para a primeira, segunda, quarta e sétima
vagas, e ao Poder Executivo para a terceira e quinta vagas.
§ 4º Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias, prerrogativas,
impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios, na forma da Constituição Federal, e somente poderão aposentar-
se com as vantagens do cargo quanto o tiverem exercido, efetivamente, por mais de cinco anos.
§ 5º Os Conselheiros, nas suas faltas e impedimentos, serão substituídos por Auditores, na forma
da lei.
§ 6º O Auditor, quando em substituição a Conselheiro, terá as mesmas garantias, prerrogativas
e impedimentos do titular e, no exercício das demais atribuições da judicatura, as de Juiz de
Direito da Justiça do Distrito Federal e Territórios.
§ 7º Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal farão declaração pública de bens,
no ato da posse e no término do exercício do cargo.
§ 8º Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal, nos casos de crime comum e
nos de responsabilidade, serão processados e julgados, originariamente, pelo Superior Tribunal
de Justiça.
§ 9° É proibida a nomeação para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito
Federal de pessoa que tenha praticado ato tipificado como causa de inelegibilidade prevista na
legislação eleitoral.
Art. 83. Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal ainda que em disponibilidade,
não poderão exercer outra função pública, nem qualquer profissão remunerada, salvo uma de
magistério, nem receber, a qualquer título ou pretexto, participação nos processos, bem como
dedicar-se à atividade político-partidária, sob pena de perda do cargo.
Art. 84. É da competência exclusiva do Tribunal de Contas do Distrito Federal:
I - elaborar, aprovar e alterar seu regimento interno;
II - organizar seus serviços auxiliares e prover os respectivos cargos, ocupados aqueles em
comissão preferencialmente por servidores de carreira do próprio tribunal, nos casos e condições
que deverão ser previstos em sua lei de organização;
III - conceder licença, férias e outros afastamentos a Conselheiros e Auditores;
IV - propor à Câmara Legislativa a criação, transformação e extinção de cargos e afixação dos
respectivos vencimentos;
V - elaborar sua proposta orçamentária, observados os princípios estabelecidos na lei de
diretrizes orçamentárias.
Art. 85. Funcionará junto ao Tribunal de Contas o Ministério Público, regido pelos princípios
institucionais de unidade, indivisibilidade e independência funcional, com as atribuições de
guarda da lei e fiscal de sua execução.
Parágrafo único. A proibição de que trata o art. 82, § 9°, aplica-se à nomeação do Procurador-
Geral do Ministério Público de Contas do Distrito Federal.
Art. 86. Lei complementar do Distrito Federal disporá sobre a organização e funcionamento do
Tribunal de Contas, podendo dividi-lo em câmaras e criar delegações ou órgãos destinados a
auxiliá-lo no exercício de suas funções e na descentralização dos seus trabalhos.

3.5 PODER LEGISLATIVO FEDERAL

1. Funções
As funções típicas do Poder Legislativo são legislar (desde a Emenda Constitucional até
as leis ordinárias) e fiscalizar (exercer o controle político do Poder Executivo e realizar a fiscalização
orçamentária de todos os que lidam com verbas públicas), sendo que ambas tem o mesmo grau de
importância.
As funções atípicas constituem-se em administrar (ex. quando o Legislativo dispõe
sobre sua organização e operacionalidade interna, provimento de cargos, promoções de seus servidores) e
julgar (ex. processo e julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade).
NOTA: De uma maneira clássica, pode-se dizer que o Legislativo faz a lei; o Executivo
aplica a lei na Administração; e o Judiciário a aplica na solução de conflitos. O centro do Poder era o Poder
Legislativo. Entretanto, no século XX o estado liberal é substituído pelo estado do bem estar social e o centro
do poder migra para o Poder Executivo, que é quem presta as atividades necessárias à sociedade. È o
Executivo quem dita a pauta do Legislativo e os projetos de lei são do interesse do Executivo. Na verdade, a
própria função de legislar migra para o Executivo (ex. MP, poder normativo das Agências Reguladoras, Dec.-
Lei).

2. Congresso Nacional
O Poder Legislativo Federal é BICAMERAL, por conta do estado federativo (art. 44, da
CF). É exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados (representantes do
povo) e do Senado Federal (representantes dos Estados e do DF), diferentemente dos estaduais, distritais e
municipais, onde é consagrado o unicameralismo (arts. 27, 29 e 32, da CF).
O CN reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de
1° de agosto a 22 de dezembro. Cada legislatura terá duração de 4 anos, compreendendo 4 sessões
legislativas3 ou 8 períodos legislativos. Fora desse período, temos o recesso parlamentar. Atentar que com
a EC 50/2006 houve a redução desse recesso (de 90 para 55 dias). 4
Não confundir legislatura (período de 4 anos) com mandato; um Senador é eleito
para 2 legislaturas (8 anos).
O mandato dos deputados é de 4 anos (uma legislatura), o dos senadores, 8 anos,
havendo sua renovação a cada 4 anos, na proporção intercalada de 1/3 e 2/3.
O número de deputados federais deve ser proporcional à população de cada Estado-
membro. O número total de Deputados será estabelecido por lei complementar, com ajustes no ano anterior
às eleições, sendo que nenhum Estado-membro pode ter menos de 8 nem mais de 70 deputados federais.
Os senadores representam os Estados e o Distrito Federal; são em número de 3 por
unidade da Federação, com 2 suplentes, e mandato de 8 anos (princípio majoritário).

3. As Deliberações

3
Art. 57, § 2°, da CF – A sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias.
4
Acrescentado pela revisora.
Para que a sessão de votação seja instalada, para que seja tomada qualquer decisão, é
necessária a presença da maioria dos membros da Casa ou de suas Comissões (quórum de maioria absoluta
para a instalação). Assim, por ex., se fosse 500, teriam que estar presentes 251.
Salvo disposição constitucional em sentido contrário, as deliberações de cada uma das
Casas e de suas Comissões são tomadas por maioria de votos (quórum de aprovação), presente a maioria
absoluta de seus membros (artigo 47 da Constituição Federal). É a denominada maioria simples, ou
maioria relativa, porque não se relaciona com o total (ex. se estiverem presentes 300, é aprovada com 151
votos).
As abstenções dos presentes só validam o quórum de instalação.
► O quórum pode ser de maioria:
1. absoluta;
2. simples (relativa);
3. 3/5: para as emendas e tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
para serem equivalentes a emendas (60%);
4. 2/3: Lei Orgânica Municipal e impeachment – art. 29 - (66,66%).
NOTA: o maior quórum NÃO é das emendas, é da Lei Orgânica Municipal. O
impeachment não é processo legislativo, é julgamento.
Em regra, as deliberações legislativas do Congresso Nacional são submetidas à sanção
do Presidente da República.
Algumas matérias, porém, não exigem a sanção do Presidente, pois são de competência
exclusiva do Congresso, da Câmara ou do Senado (artigos 49, 51 e 52 da Constituição Federal). Nesses
casos não tem sanção porque é só competência decisória e não lei, por isso são exercidas por meio de
Resoluções. Podem ser políticas, interna corporis, de julgar.

OBS. O Presidente da República NÃO sanciona nem veta a Emenda Constitucional. Quem
promulga são as Mesas do Senado e da Câmara.
As mesas diretoras são escolhidas nas sessões preparatórias de 1.º de fevereiro, com
mandato de 2 anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente.
Essa vedação à recondução não é norma de reprodução obrigatória nas Constituições
Estaduais (STF).
O Congresso Nacional é presidido pelo presidente do Senado Federal e pode ser
convocado extraordinariamente, em casos de urgência ou relevante interesse público, ocasião em que só
deliberará sobre a matéria que deu causa à convocação.
O Presidente da República, os presidentes da Câmara e do Senado, ou a maioria dos
membros de ambas as Casas podem convocar extraordinariamente o Congresso em caso de urgência ou de
interesse público relevante. Sessão essa em que somente se deliberará sobre a matéria para a qual foi
convocado e sobre MPs que estiverem em vigor na data da convocação, vedado o pagamento de qualquer
parcela indenizatória (art.57,§7º, CF). Sobre a questão dessa verba, extinta pela EC 50/2006, Pedro Lenza
esclarece:
“Mas atenção: nos termos do artigo 3º do Decreto Legislativo n.7/95, continua devida ao
parlamentar, no início e no final previstos para a sessão legislativa ordinária, ajuda de
custo equivalente ao valor da remuneração, ficando vedado o seu pagamento, contudo,
na sessão legislativa extraordinária.
A ajuda de custo destina-se, nos termos do revogado §1º do art.3º do Decreto Legislativo
nº7/95, à compensação de despesas com transporte e outras imprescindíveis para o
comparecimento à sessão legislativa.”5
- Art. 51, I, CF: o CN entende que o impeachment não é processo criminal, mas sim
político. É uma decisão política.
- Nos casos de julgamentos previstos nos incisos I e II do art. 52 da CF, funcionará como
presidente o do STF, a condenação só será proferida por 2/3 dos votos do Senado Federal, sendo que não

5
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 11ª ed. Método : São Paulo, 2007, p.343. observações inseridas pela revisora.
há prisão temporária, cautelar etc., porque não há previsão de pena de prisão, mas sim, inabilitação por
8 anos para o exercício de cargo e função pública, perde o cargo.
4. As Comissões
Além dos plenários, o Legislativo (Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado
Federal, Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores) atua por meio de comissões – grupos menores
de parlamentares que deliberam, de forma transitória ou temporária (ex. Comissão Parlamentar de Inquérito)
ou permanente (ex. Comissão de Constituição e Justiça e a Comissão de Cidadania do Senado), sobre
determinados assuntos.
Outra divisão possível é a seguinte: comissões temáticas ou em razão da matéria (ex:
comissão da saúde, do orçamento, do transporte...); comissão especial ou temporária (extingue-se com o
fim da legislatura ou com o término de sua finalidade); comissões parlamentares de inquérito; comissões
mistas (examinadas em sessão conjunta do CN. ex: comissão mista e permanente do orçamento) e
comissões representativas (constitui-se apenas no período de recesso parlamentar). 6
Na formação das comissões, deve ser observada a representação proporcional dos
partidos.
A Constituição admite que à comissão seja delegada a deliberação (votação) sobre projeto
de lei que dispensar, na forma do Regimento Interno, a competência do plenário. É a chamada delegação
interna corporis (artigo 58, § 2.º, inciso I, da Constituição Federal), impugnável antes da votação por recurso
de 1/10 dos membros da Casa e que não pode ser utilizada para aprovação de Projeto de Emenda
Constitucional ou de Lei Complementar.
4.1. As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs)
Requisitos:
1- requerimento de pelo menos 1/3 da Casa;
2- objeto determinado: mas pode apurar fatos novos e fatos conexos. Fato
exclusivamente privado não pode, nem exclusivamente local ou regional; só se tiver algum
interesse geral; tem que respeitar o pacto federativo, não pode querer investigar um Estado, DF
ou Município.
3- prazo certo de duração: geralmente 6 meses, pode ser prorrogada até que se termine
a legislatura, não pode passar para a próxima.
As CPIs têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros
previstos nos regimentos das respectivas casas. Mas, as CPIs não têm poderes de autoridade judicial.
A CPI não pode decretar a indisponibilidade de bens, porque não é poderes de
investigação, mas sim, poder geral de cautela; a CPI só tem poderes de investigação, e mesmo assim, nem
todos, aqueles considerados reserva de jurisdição a CPI não tem, então quando a CF disser que só o juiz
pode fazer ninguém mais pode, ex: interceptação telefônica; prisão preventiva e temporária, inviolabilidade
do domicílio.
As deliberações das CPIs, quando relacionadas a poderes de investigação próprios das
autoridades judiciárias, devem ser fundamentadas, e tais fundamentações têm que ser contemporâneas a
quebra, não podem vir depois. O Supremo Tribunal Federal admite a quebra de sigilo bancário, fiscal e de
registros telefônicos por determinação de Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que devidamente
motivada.
A Lei Complementar n. 105/01, que dispõe sobre sigilo bancário, revogou o artigo 38 da
Lei n. 4.595/94, autorizando que o Poder Legislativo Federal e as CPIs, fundamentadamente, tenham acesso
direto (sem ordem judicial) a informações e documentos sigilosos das instituições financeiras. As requisições
devem ser aprovadas previamente pelo plenário da Câmara, do Senado ou da respectiva Comissão
Parlamentar de Inquérito, por maioria absoluta.
Quanto ao sigilo telefônico, à decretação de prisão preventiva, escuta telefônica, e busca
e apreensão domiciliar, cinco ministros do Supremo Tribunal Federal já declararam (incidentalmente) que
sobre os temas incide o princípio da reserva de jurisdição, ou seja, tais medidas exigem prévia autorização
judicial por previsão constitucional.
Admite-se que a Comissão Parlamentar de Inquérito determine a condução coercitiva de
testemunha e a prisão em flagrante por falso testemunho. Mas, as CPIs têm feito muitas prisões ilegais, que

6
Inserido pela revisora.
o STF tem liberado por HC, porque prendem os investigados por falso testemunho, ocorre que ele não tem o
compromisso de dizer a verdade, não é obrigado a produzir provas contra si mesmo.
Entretanto, respeitados o sigilo profissional, as prerrogativas funcionais e o direito ao
silêncio dos acusados, a Comissão Parlamentar de Inquérito pode determinar que qualquer pessoa preste
depoimento.
A CPI tem um poder que nem o juiz, MP, ou delegado têm; que é só dela: pode, antes da
sentença condenatória transitar em julgado, no relatório da CPI (conclusão da CPI), ela pode decidir
divulgar dados sigilosos para toda a sociedade, se isso for de interesse público.
Suas conclusões (instrumentalizadas por projeto de resolução) e a resolução que as
aprovar (depende de maioria simples) são encaminhadas ao Ministério Público ou às autoridades
administrativas ou judiciais competentes, para que seja promovida a responsabilização administrativa, civil e
criminal dos infratores, pois a CPI nem condena, nem absolve, não faz coisa julgada. O MP NÃO está
vinculado às conclusões da CPI.
A autoridade que presidir processo ou procedimento, administrativo ou judicial, instaurado
em razão das conclusões da Comissão Parlamentar de Inquérito, comunicará, semestralmente e até sua
conclusão, a fase em que se encontra o processo. O processo ou procedimento instaurado em razão do
relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito deverá tramitar com prioridade sobre os demais (exceto
habeas corpus, habeas data e mandado de segurança).
Poderes da CPI:
- quebra de sigilos: bancário, fiscal e telefônico → é o registro de ligações telefônicas (não
é interceptação telefônica, nem gravação clandestina);
- conduta coercitiva: não pode obrigar a falar, a produzir prova contra si mesmo, para não
se auto incriminar.
- não pode punir delitos, nem condenar ninguém. Ela só investiga.
OBS: pode haver CPIs. Nos Estados e Municípios, o STF permite, por se NORMA DE
REPETIÇÃO OBRIGATÓRIA → simetria → tem que ser reproduzidas nas CEs e nas LOM (ex. processo
legislativo e normas do Tribunal de Contas da União, CPI). Entretanto, os Estados não podem investigar
quem tem foro privilegiado federal; tem os mesmos poderes (princípio da simetria, o qual não está expresso
na CF, mas implícito no art. 25, CF):
OBS: É da competência originária do STF processar e julgar MS e HC impetrados contra
CPI´s no âmbito do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas. 7

7
Inserido pela revisora
5. Imunidades e Impedimentos (Estatuto dos Parlamentares)
5.1. A imunidade material (real) ou inviolabilidade parlamentar
Os parlamentares federais (deputados federais e senadores), estaduais
(deputados estaduais) e municipais (vereadores) são invioláveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Trata-se de IMUNIDADE MATERIAL (real),
que exime o parlamentar do enquadramento no tipo penal, impedindo a instauração de Inquérito
Policial. Assim, não responde por esses crimes.
Conforme leciona Damásio de Jesus8, trata-se de causa funcional de
exclusão de pena e não de exclusão da antijuridicidade. Por isso, embora não seja punível, o
fato pode ser típico e ilícito, admitindo inclusive a legítima defesa.
A inviolabilidade (imunidade material), segundo prevalece no Supremo
Tribunal Federal, significa que o parlamentar não pode ser responsabilizado civil ou
penalmente, a qualquer tempo, por suas opiniões, palavras e votos manifestados no exercício
do mandato. A imunidade real tem por pressuposto o exercício do mandato ou, ao menos, um
nexo de causalidade entre o ato praticado e a qualidade de mandatário político do agente. Em
síntese, a imunidade material é prerrogativa concedida aos parlamentares para o exercício de
sua atividade com a mais ampla liberdade de manifestação, por meio de palavras, discussão,
debate e voto; tratanto-se pois, a imunidade, de cláusula de irresponsabilidade funcional do
congressista, que não pode ser processado judicial ao disciplinarmente pelos votos que emitiu
ou pelas palavras que pronunciou no Parlamento ou em uma das suas comissões.
A imunidade parlamentar material só protege o congressista nos atos,
palavras, opiniões e votos proferidos no exercício do ofício congressual, sendo passíveis dessa
tutela jurídico-constitucional apenas os comportamentos parlamentares cuja prática possa ser
imputável ao exercício do mandato legislativo. A garantia da imunidade material estende-se
ao desempenho das funções de representante do Poder Legislativo, qualquer que seja o
âmbito dessa atuação – parlamentar ou extraparlamentar - desde que exercida ratione
muneris.
Dessa forma, estão excluídas as manifestações que não guardem
pertinência temática com o exercício do mandato parlamentar.”9

5.2. Imunidade formal (incoercibilidade pessoal relativa e a moratória


processual).
Imunidade formal é o instituto que garante ao parlamentar a impossibilidade
de ser ou permanecer preso ou, ainda, a possibilidade de sustação do andamento da ação penal
por crimes praticados após a diplomação.
De acordo com a atual redação dos §§ 2.º, 3.º e 4.º do artigo 53 da CF (EC
n. 35), desde a expedição do diploma os membros do Congresso Nacional (e também os
Deputados Estaduais, por força do § 1.º do artigo 27 da Constituição Federal) não poderão ser
presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, imunidade denominada incoercibilidade
pessoal relativa (freedom from arrest) pelo Supremo Tribunal Federal (Inq n. 510/DF – abaixo
descrito). A incoercibilidade pessoal relativa também protege os Deputados e Senadores contra
a prisão civil. Assim, mesmo a prisão civil do parlamentar, nas hipóteses constitucionalmente
permitidas do devedor de alimentos, para compeli-lo à restituição dos objetos ou à satisfação
dos alimentos, não poderá ser decretada.
No caso de prisão em flagrante por crime inafiançável, os autos devem ser
encaminhados em 24 horas para a casa parlamentar respectiva, que pelo voto ostensivo e

8
Código de Processo Penal Anotado. 12.ª ed. São Paulo: Saraiva. p. 20.
9
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16ª ed. São Paulo, Atlas, 2004, p. 415.
nominal (não há mais previsão constitucional de voto secreto nesta hipótese) da maioria dos
seus membros resolverá sobre a prisão10.
Ressalte-se que, em relação à possibilidade de prisão do parlamentar em
virtude de decisão judicial com trânsito em julgado, o STF já se posicionou pela sua
admissibilidade, por entender que “a garantia jurídico-institucional da imunidade parlamentar
formal não obsta, observado o due processo of law, a execução das penas privativas de liberdade
definitivamente impostas aos membros do Congresso nacional”. Leia-se:
Dentro do contexto normativo delineado pela Constituição, a garantia
jurídico-institucional da imunidade parlamentar formal não obsta,
observado o "due process of law", a execução de penas privativas da
liberdade definitivamente impostas ao membro do Congresso Nacional.
Precedentes: RTJ 70/607. (STF – Pleno – Inq n. 510/DF – Rel.: Min. CELSO
DE MELLO – julg. 01/02/1991.

Alexandre de Moraes não concorda com essa possibilidade de prisão, uma


vez que a CF não restringe a garantia somente às prisões processuais, e excetua somente a
Hipótese de prisão em flagrante por crime inafiançável, e mesmo assim, submetendo-a imediata
apreciação da Casa Parlamentar (fl. 419).
► Em relação ao processo nos crimes cometidos após a diplomação, a
EC n. 35 inovou substancialmente, restringindo a tradicional imunidade formal em relação ao
processo. Não há mais necessidade de autorização da respectiva Casa Legislativa para que
possa ser iniciado processo criminal em face do congressista.
Então, após a EC n. 35, a imunidade processual parlamentar refere-se à
possibilidade de a Casa Legislativa respectiva sustar, a qualquer momento antes da decisão
final do Poder Judiciário, o andamento da ação penal proposta contra parlamentar por crime
praticado após a diplomação (desde que por iniciativa de Partido Político nela representado e
pelo voto da maioria de seus membros).
Então, nem todos os processos podem ser sustados, só os dos crimes
cometidos após a diplomação; nos outros só vão ter foro privilegiado.
O pedido de sustação deve ser apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
A decisão legislativa para a sustação ou não do andamento da ação penal
deverá ser sempre do Plenário da Casa, não podendo ser delegada à Mesa Diretora ou a
qualquer de suas comissões, não estando, pois, submetida a regras rígidas e pré-constituídas,
pois os critérios não são jurídicos-normativos, mas movidos por motivos políticos de conveniência
e oportunidade.
Sobre esse assunto, apesar de se referir à redação anterior à EC 35/01, e da
atual desnecessidade de licença, segundo Alexandre de Moraes, o seguinte precedente deve
ser aplicado integralmente em relação à obrigatoriedade do Plenário da Casa Legislativa
respectiva analisar o pedido de sustação da ação penal, sendo-lhe vedado delegar a uma de
suas comissões.
A sustação do processo (imunidade que denominada por Ricardo Cunha
Chimenti de moratória processual) suspende a prescrição, enquanto durar o mandato, não
beneficiando o parlamentar em caso de crime ocorrido antes da diplomação (observado como
tempo do crime o momento da ação ou omissão - teoria da atividade – artigo 4.º do Código
Penal).

10
De acordo com o inciso IV do artigo 251 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, recebidos os autos da prisão em flagrante
o Presidente da Casa os encaminhará à Comissão de Constituição e Justiça, a qual determinará a apresentação do preso e passará a
mantê-lo sob a sua custódia até a deliberação do plenário.
Saliente-se que na hipótese de ocorrer a sustação do andamento da ação
penal em relação ao parlamentar e existindo concurso de agentes com não parlamentar, o
processo deverá ser separado, enviando-se os autos à Justiça Comum, para que prossiga no
processo e julgamento do co-agente não parlamentar; enquanto a prescrição estará suspensa
para o parlamentar.
5.3. Foro Privilegiado
Os Deputados Federais e Senadores, desde a expedição do diploma, são
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal por infrações de natureza criminal.
Quando o mandato termina os processos vão para o juiz de 1° grau.
Lembre-se que, a Lei n. 10.628, de 24/12/2002 que deu nova redação ao §
1.º do artigo 84 do Código de Processo Penal, estabelecendo que a competência especial por
prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito
ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação da função pública, foi julgada inconstitucional
pelo STF pelas ADIns 2.797-2 e 2.860-0, em 15/09/2005, pois uma lei ordinária tratou da
competência dos Tribunais (matéria reservada à norma constitucional).
5.4. Outras prerrogativas:
1) Os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre
informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas
que lhes confiaram ou deles receberam informações, trata-se do sigilo da fonte (artigo 53, § 6.º,
da CF). Quanto aos demais fatos, os deputados e senadores têm o dever de testemunhar,
embora devam ser convidados a depor, e não intimados, sob pena de condução coercitiva.
2) A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora
militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva
(artigo 53, § 7.º, da CF).
3) Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, as imunidades
parlamentares (reais e processuais) são irrenunciáveis, indisponíveis, porque caracterizam
prerrogativa funcional e não privilégio pessoal:
4) Estabelece o § 8.º do artigo 53 da CF que as imunidades de Deputados ou
Senadores subsistirão durante o estado de sítio, é para se evitar que se falem segredos (é
possível, no entanto, haver suspensão, mediante o voto de dois terços da Casa respectiva, para
os casos de atos incompatíveis com a medida praticados fora do recinto) 11.
5) Podem ter licença não remunerada de 120 dias, por sessão legislativa,
para tratar de assuntos particulares.
5.5. Os principais impedimentos:
1) os parlamentares federais e estaduais não podem ser proprietários,
controladores ou diretores de empresas que gozem de favores decorrentes de contratos com
pessoas jurídicas de direito público, ou patrocinadores de causas daquelas;
2) poderá perder o mandato o parlamentar federal que infringir os
impedimentos do artigo 55 da CF; que tiver comportamento incompatível com o decoro
parlamentar; que injustificadamente deixar de comparecer (em cada sessão legislativa) a um
terço das sessões ordinárias da Casa a qual pertence; que sofrer condenação criminal transitada
em julgado; quando a Justiça Eleitoral decretar a perda do mandato; e na hipótese de perder ou
ter suspensos os seus direitos políticos.
Nos casos de infringência dos impedimentos, falta de decoro e condenação
criminal transitada em julgado, a perda do mandato será decidida pela Casa respectiva, após
provocação da Mesa ou de partido com representação na Casa, por meio de voto secreto da
maioria absoluta, com ampla defesa. Ocorre que, segundo o art. 15, III, da CF é automática a
perda de direitos políticos em caso de sentença criminal transitada em julgado. Significa dizer
que alguém pode ser condenado criminalmente e não ter suspenso seus direitos políticos e
continuar com o mandato. A idéia era para retirar crimes pequenos, mas não é bem o que ocorre.

11
Inserido pela revisora
Nos casos de faltas excessivas e de decretação pela Justiça Eleitoral da
perda do mandato, essa será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício, por provocação
de partido nela representado ou de qualquer dos seus membros, assegurada a ampla defesa.
A renúncia de parlamentar submetido a processo ou investigação, que
possam levar à perda do mandato, terá seus efeitos suspensos até que o plenário ou a mesa
respectiva deliberem sobre a perda. Se declarada a perda do mandato, a renúncia é arquivada.
Os parlamentares (membros do Legislativo) que perdem seus mandatos
eletivos por infringência dos incisos I e II do artigo 55 da Constituição Federal (e dispositivos
congêneres das Constituições Estaduais, da Lei Orgânica do Distrito Federal e das Leis
Orgânicas Municipais) ficam inelegíveis, condição que perdura durante o período do mandato
para o qual foram eleitos e por mais 8 anos, contados do término da legislatura (alínea “b” do
inciso I do artigo 1.º da Lei Complementar n. 64/90).
Obs. A quebra de decoro pode ter ocorrido em um mandato anterior; o STF
admite. Se foi antes de se eleger, a princípio, não, mas teve alguns casos que o parlamento
ameaçou abrir processo pela vida pregressa, e o parlamentar renunciou antes, então ainda não
há uma definição.
Os deputados estaduais gozam das mesmas imunidades e sofrem os
mesmos impedimentos dos parlamentares federais (artigo 27, § 1.º, da Constituição Federal).
5.6. A inviolabilidade dos vereadores
A inviolabilidade dos vereadores – por suas opiniões, palavras e votos, no
exercício do seu mandato e na circunscrição do Município em que atuam –, vem prevista no
artigo 29, inciso VIII, da Constituição Federal. Trata-se de imunidade material.
Por crime comum, o vereador é julgado pelo juiz de primeiro grau, porém, a
Constituição de seu Estado pode lhe atribuir a prerrogativa de ser julgado pelo Tribunal de Justiça
(artigo 125, § 1.º, da Constituição Federal). Por infração político-administrativa (crime próprio de
responsabilidade), o vereador é julgado pela respectiva Câmara Municipal.

6. Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária (art. 70 e ss da CF)


6.1. O controle externo
Todas as pessoas, físicas ou jurídicas, públicas (inclusive o Poder Judiciário)
ou privadas, que utilizam, arrecadam, guardam, gerenciam ou administram dinheiro, bens e
valores públicos, estão sujeitas à prestação e tomada de contas pelo controle externo e pelo
sistema de controle interno de cada Poder (qualquer pessoal que pegue dinheiro público, presta
contas). O controle externo é realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de
Contas.
O gasto deve ser legal, legítimo e econômico.
O Tribunal de Contas é um órgão de apoio dos Poderes da República e que
auxilia o Poder Legislativo na realização do controle externo da gestão do patrimônio público.
Embora disciplinado no capítulo da Constituição Federal pertinente ao Poder
Legislativo (por isso, muitos classificam os Tribunais de Contas como órgão auxiliar do Poder
Legislativo), o Tribunal de Contas tem as mesmas garantias de independência que o
constituinte reservou aos membros do Judiciário.
As inspeções e auditorias do Tribunal de Contas da União são realizadas por
iniciativa do próprio Tribunal ou da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou comissões
das respectivas Casas (artigo 71, inciso IV, da CF).
Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte
legítima para, na forma da lei, denunciar ao Tribunal de Contas da União ilegalidade ou
irregularidade. Mesmo sem lei específica, a denúncia pode ser encaminhada com base no direito
de petição.
● Pode ser denúncia anônima?
Questão extraída da obra de Pedro Lenza12:
“É necessária a observância do devido processo legal em processo
administrativo no âmbito do TCU?
O tema ainda é polêmico. Contudo, há forte tendência, apesar de
julgados em sentido contrário, em se determinar a indispensabilidade
da observância do due processo of law.
Nesse sentido, destacamos o Enunciado de proposta de súmula
vinculante n.4: ‘Asseguram-se o contraditório e a ampla defesa ao
interessado em processo administrativo perante o Tribunal de Contas
de União, de cuja decisão possa resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que o beneficie’.” (Súmula vinculante n° 3: Nos
processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar
anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão
inicial de aposentadoria, reforma e pensão).

6.2. Tribunal de Contas da União


O TCU é formado por 9 Ministros, que exercerão suas atribuições em todo o
território nacional, e terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e
vantagens dos Ministros do STJ. Um terço deles escolhido pelo Presidente da República, com a
aprovação do Senado Federal e os outros 6 ministros são escolhidos pelo Congresso Nacional.
Ressalta-se entre suas competências:
a) Além de emitir pareceres (em 60 dias) das contas anuais do Presidente da
República, exercer fiscalização e representar aos órgãos competentes sobre as irregularidades
apuradas, o Tribunal de Contas da União julga contas dos administradores e de outros
responsáveis por bens e valores públicos. No caso do Presidente da República, o julgamento
das contas é ato privativo do Congresso Nacional (artigo 49, inciso IX), competindo ao
Tribunal de Contas da União tão-somente a elaboração de parecer prévio.
b) Pode, outrossim, o TCU aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade
de despesas ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre
outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário.
c) Constatando a irregularidade, de ato ou contrato, o Tribunal de Contas da
União representa ao Congresso Nacional, solicitando as medidas cabíveis. Se em 90 dias nada
for decidido pelo Congresso Nacional (que julga politicamente e pode deliberar não determinar
qualquer medida), o próprio Tribunal de Contas da União decidirá a respeito, podendo até mesmo
sustar a execução do ato ou do contrato impugnado.
d) No exercício de suas atribuições, o Tribunal de Contas da União pode
apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público, cujo
controle é feito para o caso concreto, conforme estabelece a:
Súmula n. 347 do STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas
atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder
Público.

e) Os acórdãos do Tribunal de Contas da União têm força de título executivo


extrajudicial, podendo ser inscritos na dívida ativa e, assim, executados nos termos da Lei n.
6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais).
f) Além disso, o STF já decidiu pela competência do TCU em expedir medidas
cautelares (Informativo 330).

12
Op. Cit; p.440. Inserido pela revisora.
g) Note-se que o TCU não pode, em suas decisões, ir contra a coisa julgada
(Informativo 272 do STF).
Os responsáveis pelo controle interno devem dar ciência ao Tribunal de
Contas da União de qualquer irregularidade apurada, sob pena de responsabilidade solidária.
6.3. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União
O Ministério Público, que atua junto ao Tribunal de Contas da União (art. 73,
§ 2.º, inciso I, da CF), é regido por lei ordinária de iniciativa do próprio Tribunal de Contas
da União e não por lei complementar de iniciativa do Procurador Geral da República,
embora seus membros (inclusive um procurador geral próprio) estejam sujeitos aos mesmos
direitos, vedações e forma de investidura impostos aos demais integrantes do Ministério Público
em geral (art. 130 da CF).
O ingresso na carreira ocorre mediante concurso de provas e títulos.
Na doutrina de Hugo Nigro Mazzilli:
“os membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas têm atuação
restrita a esses tribunais, dando pareceres e atuando como custos legis nos
procedimentos e processos respectivos. Caso se apure a existência de ilícito
penal ou civil, devem as peças ser remetidas aos membros do Ministério
Público que tenham atribuições perante os juízes e tribunais judiciários, para
a promoção da ação civil ou penal competente”.13

O poder de auto-organização do TCU e a constitucionalidade da Lei n.


8.443/92, que dispõe sobre a sua organização e composição, foram reconhecidos pelo Supremo
Tribunal Federal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed., São Paulo: Método, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed., São Paulo: Atlas, 2006.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros,
2001.
1. Processo: conceito, objeto, tipos. 2. Relação jurídica. 3. Atos processuais. 4. Princípios
processuais. 5. Meios de prova. 6. Os processos na Lei nº 8.078/90. 7. Ação civil pública. 8. Ação
popular. 9. Suspensão de liminar e sentença em mandado de segurança. 10. Ação de alimentos
e execução de alimentos.

1. Processo: conceito, objeto, tipos. Relação jurídica. Atos processuais. Princípios


processuais.

PROCESSO: NATUREZA JURÍDICA. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS.

Introdução.
Etimologicamente, a palavra processo significa “marcha avante”, “caminhada”, daí porque é
conceito que transcende o direito processual, estando presente, enquanto instrumento para o
legítimo exercício do poder, em todas as atividades estatais (processo administrativo, legislativo)
e mesmo não-estatais (processos disciplinares dos partidos políticos e associações).
O Processo, agora tomado em sua feição judicial, que é a que particularmente nos interessa,
está indissociavelmente ligado ao exercício da jurisdição. Sabe-se que a vida em sociedade
implica o surgimento de inúmeros conflitos de interesses, cabendo ao Estado solucionar, em

13
Introdução ao Ministério Público. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 69
última instância, tais litígios. A esse poder de eliminar conflitos e pacificar pessoas ou grupos é,
pois, o que se denomina jurisdição. O cumprimento da função jurisdicional não se efetiva, porém,
instantaneamente. Sendo o objetivo-síntese do Estado contemporâneo a realização do bem
comum, indispensável que a pacificação social – escopo magno da jurisdição – seja feita com
justiça. Daí a importância do exercício da jurisdição submeter-se a determinadas regras jurídicas,
de molde a assegurar a plena participação dos interessados (corolário do regime democrático)
na solução dos eventuais conflitos e delimitar a atuação dos juízes, impondo-lhes deveres e
impedindo-lhes os excessos e abusos. O instrumento idôneo para tanto é, pois, o Processo.

Conceito e Mérito.
Três acepções do vocábulo processo.
1. Sistema de técnicas coordenadas por uma ciência específica e destinadas a solucionar
conflitos jurídicos. Nesta primeira acepção o vocábulo processo designa o próprio ramo do direito
que é o direito processual.
2. Método de trabalho referente ao exercício da jurisdição pelo juiz e dos poderes inerentes à
ação e defesa, pelos sujeitos envolvidos no conflito. Esse método é definido pelos princípios e
pelo direito positivo, resultando em um modelo abstrato imposto aos litigantes. O modelo
delineado pela Constituição e leis de cada país, em cada momento de sua história, é o seu
processo (processo como modelo abstrato).
3. Em sua terceira acepção, o vocábulo processo designa a realidade fenomenológica da
experiência dos juízes e das partes em relação a cada um dos conflitos concretamente trazidos
ao Estado-juiz em busca de solução (processo como realidade concreta).
O processo como categoria jurídica (segunda acepção).
Processo é uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela
jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento
a deveres ou ônus.1 Os atos interligados correspondem ao procedimento. O conjunto de
situações jurídicas ativas e passivas que autorizam ou exigem a realização dos atos é a relação
jurídica processual (poderes, faculdades, deveres e ônus).
Mérito do Processo.
Objeto do processo é a pretensão a um bem da vida, quando apresentada ao Estado-juiz em
busca de reconhecimento ou satisfação. A pretensão ao bem da vida preexiste ao processo e
consiste na aspiração a obter um dado bem material ou imaterial, tal qual uma coisa móvel ou
imóvel etc. O termo mérito, de uso corrente, expressa o próprio objeto do processo. A pretensão
exposta na petição inicial e posteriormente ajuizada constitui, pois, o mérito das diversas
espécies de processos. O mérito do processo de conhecimento é a pretensão trazida a juízo com
pedido de julgamento que a acolha. O mérito do processo de execução é a pretensão a receber
a coisa pleiteada – e não uma sentença. Também o processo cautelar e os recursos têm o seu
mérito, ou seja, o seu objeto. Lá, o mérito é a pretensão do demandante à medida urgente; cá, a
pretensão a obter nova decisão. Importante: no pensamento do CPC, o mérito não seria
constituído pela pretensão, mas pela lide, que é o conflito de interesses qualificado por uma
pretensão resistida. Dinamarco, com inteira razão a nosso ver, considera inadequado alçar a lide
à condição de objeto do processo (mérito). Entre outros motivos, porque no processo nem
sempre existe um conflito de interesses entre as partes: há casos em que ambas podem até
desejar o mesmo resultado e apesar disso o processo é indispensável para que o resultado se
obtenha, como na ação de separação judicial ou de divórcio. O ilustre professor também ressalta
que o objeto do processo consiste exclusivamente no pedido formulado pelo demandante, não
integrando o mérito a causa de pedir. Assim, distingue ele as questões de mérito – que são
aquelas que a sentença resolve em seus fundamentos, como antecedente lógico da conclusão
– do próprio mérito, este último decidido no dispositivo.

Processo: Natureza Jurídica.


Teorias sobre a natureza jurídica do processo.
1. O processo como contrato. Para esta teoria o processo é o resultado de um contrato entre as
partes através do qual se obrigam a submeter o conflito ao juiz e a acolher a decisão que for por
ele pronunciada. Tem mero significado histórico, pois parte do pressuposto, hoje falso, de que
as partes se submetem voluntariamente ao processo e aos seus resultados. Na realidade, as
partes se sujeitam ao processo e à tutela jurisdicional que o juiz impõe independentemente da
voluntária aceitação.
2. O processo como quase-contrato. Enquanto no contrato as obrigações dele decorrentes são
determinadas diretamente pela própria vontade das partes, no quase-contrato, as obrigações
são determinadas pela lei com base na presumível vontade das partes. Assim, segundo esta
teoria o processo seria um quase-contrato, pela circunstância das partes comparecerem
voluntariamente e de se submeterem às decisões judiciais. Trata-se de uma explicação do
processo a partir de uma perspectiva privatista e individualista.
3. O processo como relação jurídica. Consoante essa doutrina, o processo contém uma relação
jurídica entre as partes e o Estado-Juiz, a chamada relação jurídica processual. Esta se distingue
da relação de direito material por três aspectos: a) pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-Juiz);
b) pelo seu objeto (a prestação jurisdicional); c) pelos seus pressupostos (os pressupostos
processuais).
4. O processo como situação jurídica. O processo não é uma relação jurídica, mas uma situação
jurídica – que é o estado de uma pessoa enquanto tenta fazer valer o direito material afirmado
em juízo. A teoria da situação jurídica foi elaborada para opor-se à teoria da relação jurídica. A
sua tese central é a de que o processo não encerra uma relação jurídica entre os seus sujeitos,
pois não há direitos e deveres jurídicos entre eles. O que há no processo são possibilidades,
ônus e expectativas.
5. O processo como mero procedimento. Para essa concepção, o processo é um procedimento,
ou seja, é uma série ordenada de atos previstos normativamente tendentes à produção de um
efeito jurídico final.
6. O processo como procedimento em contraditório. Essa teoria entende o processo como
procedimento realizado em contraditório e propõe que, no lugar da denominada relação jurídica
processual, se passe a considerar como elemento do processo essa abertura à participação, que
é constitucionalmente garantida.
Natureza jurídica do processo. A teoria da relação processual é a que nitidamente desfruta dos
favores da doutrina, o que, todavia, não significa afirmar, que o processo seja a própria relação
processual. Na verdade, o processo é uma entidade complexa, podendo ser encarado sob o
aspecto dos atos que lhe dão corpo e da relação entre eles (procedimento) e igualmente sob o
aspecto das relações entre os seus sujeitos (relação processual). É lícito inferir, pois, que o
processo é o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre os seus
sujeitos, sempre presente o contraditório.
A instrumentalidade do processo. Falar em instrumentalidade do processo não é falar somente
nas suas ligações com a lei material. O Estado é responsável pelo bem-estar da sociedade e
dos indivíduos que a compõem: e, estando o bem-estar social turbado pela existência de conflitos
entre pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminando os conflitos, devolver à
sociedade a paz desejada. O processo é uma realidade desse mundo social, legitimada por três
ordens de objetivos que através dele e mediante o exercício da jurisdição o Estado persegue:
sociais, políticos e jurídico.2 A consciência dos escopos da jurisdição e sobretudo do seu escopo
social magno da pacificação social constitui fator importante para a compreensão da
instrumentalidade do processo, em sua conceituação e endereçamento social e político.

Pressupostos processuais.
A ação é o direito ou poder de exigir do Estado-juiz a tutela jurisdicional. Mediante o exercício da
ação – manifestado pela petição inicial – provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce
através daquele complexo de atos que é o processo.
 Ação: 3 sentidos: i) constitucional: direito de ir a juízo, direito de acesso aos Tribunais,
embutido no Princípio da Inafastabilidade. Tal direito é FUNDAMENTAL,
INCONDICIONADO, AUTÔNOMO (tenho direito de ir a juízo independentemente de ter
razão), ABSTRATO (posso ir a juízo para afirmar qualquer tipo de problema, abstraia a
situação, pouco importa, posso ir a juízo); (ii) Processual: Ação ato é o exercício do
direito de ação (de ir a juízo, sentido constitucional), pelo qual se afirma possuir um
determinado direito (situação material). É uma ação concreta, refere-se sempre a um
problema concreto; (iii) Material: sentido de direito

 CPC adotou a teoria mista ou eclética (idealizada por Liebman): Direito de ação é o
direito a um julgamento de mérito (não é favorável, nem qualquer coisa, trata-se de
decisão de mérito, seja favorável ou não). Neste contexto surgem as CONDIÇÕES DA
AÇÃO, condições para um julgamento de mérito. Para esta teoria, CARÊNCIA DE AÇÃO
é diferente de improcedência da ação.
Os pressupostos processuais constituem então, juntamente com as condições da ação, os
requisitos de admissibilidade do julgamento de mérito. As condições da ação delimitam o direito
à jurisdição; os pressupostos processuais regulam o modo de exercer esse direito através do
processo. Enquanto a ausência das condições da ação impede o pronunciamento jurisdicional
sobre a situação jurídica afirmada no processo, a falta dos pressupostos processuais invalida a
atividade tendente a esse pronunciamento.
Visão de Dinamarco.
Pressupostos processuais são os requisitos sem os quais não se forma um processo viável.
Pressupostos de existência. A propositura de uma demanda3 e a investidura jurisdicional do
destinatário da demanda, isto é, do juiz.
Pressupostos de viabilidade. Regularidade da propositura da demanda, tríplice capacidade do
demandante4 e personalidade do demandado.5

Visão clássica.

Pressupostos processuais subjetivos. I – referentes ao juiz: a) que se trate de órgão estatal


investido de jurisdição; b) que o juiz tenha competência originária ou adquirida; c) que o juiz seja
imparcial. II – referentes às partes: a) que tenham capacidade de ser parte; b) que tenham
capacidade processual; c) que tenham capacidade de postular em juízo.

 Súmula 196 STJ – “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer
revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de
embargos” => o curador especial não pode dispor de direito do curatelado porque não é
parte, é apenas representante. O curador especial pode praticar todos os atos de defesa
do curatelado, o que inclui embargos à execução (não pode reconvir).

 Súmula 115 STJ - Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado
sem procuração nos autos

 CPC, art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor
ações que versem sobre direitos reais imobiliários => Tal disposição decorre de previsão
já contida no CC/16, porém, CC/02 mudou o regramento: art. 1.647 CC/02: Ressalvado
o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto
no regime da separação absoluta: (Novidade, nos casos de casamento em regime de
separação absoluta não há mais necessidade de consentimento do cônjuge) I - alienar
ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses
bens ou direitos; (Bens Imóveis) III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo
remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das


partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.
Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu, reputar-se-á revel;
III - ao terceiro, será excluído do processo

Pressupostos processuais objetivos. I – extrínsecos à relação processual: inexistência de fatos


impeditivos, tais como a litispendência e a coisa julgada. II – intrínsecos à relação processual:
subordinação do procedimento às normas legais (petição apta, por exemplo).

 Dentro deste rol se encaixa a previsão da citação: faz com que o processo passe a
produzir efeitos para o réu; requisito de validade da sentença proferida contra o réu
(juiz só pode proferir uma sentença contra o réu quando citado). A concepção de que a
citação é um requisito de validade é a concepção majoritária. Na PUC-SP, o pensamento é
outro (Arruda Alvim, Teresa Nambier, Nelson Ney, Cássio Scarpinella) – entendem que
a citação é um pressuposto de existência do processo (Didier critica: indeferimento liminar
da inicial).
o Qual a natureza da sentença proferida contra réu revel, não citado ou
citado invalidamente? Duas correntes:
CORRENTE MAJORITÁRIA CORRENTE DA PUC-SP
A sentença é nula, ou seja, é uma sentença A sentença é inexistente, ou seja, um nada
que existe mas é gravemente defeituosa. jurídico.
Ambos defendem que a sentença pode ser impugnada a qualquer tempo.
(uma porque nula e a outra porque inexistente) .
*Fundamento legal: art. 475-L, inciso I14 e 741, inciso I15.
Ambos entendem que o meio de impugnação disso é Querela Nullitatis16.
(nome da ação de impugnação da sentença nula ou inexistente).
*Querela Nullitatis está prevista como defesa na execução17 (arts. 475-L, inciso I e 741,
inciso I) mas é unânime o entendimento que pode ser utilizada como ação autônoma
Caso é de vício transrescisório (defeito tão Não é caso de vício, é caso de inexistência
grave que pode ser arguido mesmo após o (mas pode ser arguida mesmo após o prazo
prazo da rescisória). de rescisória).
Se chega na execução, réu vem a juízo e não
Não há preclusão.
alega o defeito, temos preclusão.

Obras Consultadas: Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil. v. I, II


e III, Malheiros; Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel
Dinamarco, Teoria Geral do Processo, Malheiros; José de Albuquerque Rocha, Teoria Geral do
Processo, Saraiva; Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. I,
Saraiva.

 Existe um dogma de que a análise dos pressupostos processuais deve preceder a


análise de mérito, contudo, vários doutrinadores (Bedaque e Marinoni) dizem que se a
falta do pressuposto processual não ocasionar prejuízo ela pode ser ignorada e o mérito
ser examinado pelo juiz: aplica-se ao exame dos pressupostos processuais o sistema
das invalidades (§ 2o do art. 249), segundo o qual não há nulidade sem prejuízo. Trata-
se da instrumentalidade substancial das formas ou do processo (designação dada por
Daniel Hertel). Exemplos: (a) réu não foi citado (defeito grave), juiz poderia ignorar este
defeito se fosse para julgar improcedente o pedido (em favor do réu); (b) causa
envolvendo incapaz na qual o MP não foi intimado, juiz poderia ignorar este defeito se
fosse para julgar a favor do incapaz (pois não haveria prejuízo).

14 Art. 475-L CPC – “A impugnação somente poderá versar sobre: I – falta ou nulidade da citação,
se o processo correu à revelia;”
15 Art. 741 CPC – “Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;”


16 Assunto está no volume 3 do Curso do Professor.

17 Pode vir em exceção de pré-executividade.


2. RELAÇÃO JURÍDICA

A relação jurídica de direito processual é o liame jurídico havido entre demandante,


demandado e Estado-juiz, é o que a doutrina chama de relação processual tríplice. (Há
processo sem autor quando a demanda é oficiosa e há processo sem partes quando a
demanda é objetiva).

A relação Jurídica deve ser entendida como triangular, e não como angular, uma vez que há
vínculos jurídicos diretos entre as partes, sem a mediação do Estado-Juiz, como por exemplo:
1. dever de lealdade e boa-fé entre as partes;
2. obrigação da parte derrotada em reembolsar as custas processuais adiantadas pela
parte vencedora;
3. possibilidade de convenção para a suspensão do processo, situação na qual a decisão
do juiz que homologa tal acordo de vontade tem efeito ex tunc, considerando-se o
processo suspenso desde a celebração da convenção;

É importante ressaltar que a despeito de a relação jurídica ser tríplice, com a simples
propositura da demanda pelo autor já existirá uma relação jurídica, ainda que limitada ao autor
e juiz (relação jurídica incompleta). Trata-se da formação gradual do processo. Há como haver
extinção da relação jurídica processual e do processo antes mesmo de haver a citação.

Características:

A relação jurídica de direito processual tem cinco principais características:

1. autonomia
2. complexidade
3. dinamismo
4. unidade
5. natureza pública

A relação jurídica processual é cutonoma quando comprada com a relação jurídica de direito
material, significando que sua existência independe da existência da relação material. Assim o
juízo de improcedência fundado na inexistência da relação material não implica na inexistência
da relação processual.

A complexiddade da relação jurídica processual decorre das inúmeras e sucessivas situações


jurídicas durante o trâmite procedimental, de modo que as partes atuam em situações jurídicas
ativas e passivas de modo dinâmico e transitório, o que torna a relação complexa.

Diferente da relação material que em regra é instantânea a relação processual é continuada,


prolonga-se no tempo, uma vez que um processo instantâneo não teria condições de guardar
os primados do devido processo legal.

Por unidade da relação jurídica processual entende-se que os atos praticados pelos sujeitos
processuais estão todos interligados de forma lógica, dependendo o ato posterior da prática e
do resultado do ato anterior. Os atos são interdependentes entre si e conduzem a relação
jurídica processual à resolução da lide.

A relação jurídica processual tem sempre natureza pública, uma vez que conta com o Estado-
juiz no exercício do poder estatal de jurisdição. Do mesmo modo há o interesse público na boa
prestação jurisdicional, sendo o adequado deslinde da relação jurídica uma aspiração de toda a
coletividade.
3. ATOS E FATOS PROCESSUAIS

A relação processual desenvolve-se com a ocorrência de uma série de eventos, que geram
constituição, modificação, desenvolvimento, conservação, e extinção de situações jurídico-
processuais, fazendo surgir fatos processuais.

Portanto, os fatos processuais são quaisquer acontecimentos que repercutam no


acontecimento jurídico do processo.

Os fatos jurídicos processuais podem ser enfocados sob dois prismas distintos: 1º) aqueles que
dependem da vontade humana, apresentando-se ora como manifestação unilateral da vontade
(atos processuais), ora como resultado de manifestação bilateral de vontade (negócios
processuais); 2º) aqueles que independem da vontade humana, apresentando-se como meros
fatos processuais (por exemplo: a morte da parte, o perecimento do objeto litigioso, etc.).

O processo, assim, apresenta-se como uma estrutura dinâmica, desenvolvendo-se através de


um conjunto sequencial de atos, que visam à solução da lide por meio da prestação da tutela
jurisdicional, como regra através da sentença.

Assim, são atos de constituição da relação processual a petição inicial, a citação; são atos
de conservação, dentre outros, o que repele a exceção de coisa julgada ou de litispendência, o
que rejeita pedido de extinção do processo; são atos de desenvolvimento, entre outros, as
notificações e intimações, as designações de data para a realização de audiência ou de perícia;
são atos de modificação, entre outros, a citação de litisconsorte necessário vindo ao processo
nos termos do art. 47, parágrafo único, do CPC 18, a habilitação dos herdeiros em decorrência do
falecimento de uma das partes; são atos de extinção da relação processual, entre outros, a
sentença, a desistência da ação homologada pelo juiz (art. 158, parágrafo único, do CPC 19).

2. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS QUANTO AO SUJEITO

À luz do critério subjetivo, os atos jurídicos processuais podem ser: a) atos judiciais (ou
jurisdicionais), assim considerados tanto aqueles praticados diretamente pelo juiz, quanto os
praticados pelos auxiliares da Justiça; atos das partes (também os de terceiros intervenientes).

2.1. Atos das partes

O art. 158, do CPC20, regula a eficácia dos atos das partes, consistentes em declarações
unilaterais ou bilaterais de vontade, dispondo que produzem imediatamente a constituição, a
modificação ou a extinção de direitos processuais. A exceção fica por conta do ato da parte
consistente em pedido de desistência da ação, o qual, segundo o parágrafo único do referido
dispositivo, só produz efeitos depois de homologada pelo juiz.

Os atos processuais das partes podem ser:

A) Postulatórios: aqueles pelos quais as partes postulam pronunciamento do juiz, sejam quanto
ao processo (requerimentos – ex: requerimento produção de prova pericial), sejam quanto ao
mérito (petições – ex: petição inicial);

B) Dispositivos: são os consistentes em declarações de vontade destinadas a dispor da relação


processual, dando-lhe existência ou modificando-lhe as condições. Podem ser: 1- unilaterais:
quando a manifestação de vontade é de uma só das partes – ex: desistência da ação, do recurso,

18
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar,
sob pena de declarar extinto o processo.

19
Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeito depois de homologada por sentença.

20
Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a
constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais.
etc. 2 – concordantes: consistentes em declaração de vontade de uma parte a que adere a parte
contrária, ainda que por omissão – ex: desistência da ação após o transcurso do prazo para
resposta do réu, que, segundo o art. 267, § 4º, do CPC, exige a concordância deste. 3 –
contratuais: consistentes em declarações expressas bilaterais de vontade – ex: a conciliação e
a transação;

C) Instrutórios: aqueles que se destinam a convencer o juiz da verdade de fato ou situação


jurídica relevante. Apresentam-se sob a forma de alegações (exposições, demonstrações dos
fatos a fim de relacioná-los ao direito pleiteado) e de atos probatórios (consistem no oferecimento
de produção de provas dos fatos);

D) Reais: aqueles que se manifestam pela coisa, não por palavras – ex: apresentação de
documentos, o pagamento de custas, o preparo de um recurso, etc.

QUADRO SINÓTICO COM OS ATOS PROCESSUAIS DAS PARTES


Postulatóri Dispositivos Instrutórios Reais
os
São os atos São os consistentes em declarações de São atos que dão Se
das partes vontade destinadas a dispor da relação suporte à alegação manifesta
pleiteando processual, dando-lhe existência ou da parte e que m pela
algo perante modificando-lhe as condições buscam o coisa, não
o juiz, convencimento do por
provocando- juiz. palavras
lhe uma Unilaterais Concordant Contratuai Alegaçõe Atos
decisão; es s s probatóri
Manifestaç Manifestaçã Declaraçõ os
ão de o de uma es
apenas parte que expressas
uma das adere a bilaterais
partes manifestaçã de vontade
o da parte
contrária

Quanto ao momento dos efeitos dos atos da parte, consistente de declarações unilaterais
e bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção
dos direitos processuais dispostos no artigo art. 158, CPC, podemos ter a seguinte análise.

Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais


de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção
de direitos processuais.
Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeito depois de homologada
por sentença.

Em análise apressada, chegar-se-ia à conclusão de que somente em caso de desistência


da ação, haveria a necessidade de interveniência judicial para a fruição imediata dos efeitos
daí decorrentes, pois para os demais atos da parte, consistentes em declarações unilaterais ou
bilaterais, tal fruição é imediata ocorrendo, desde já, a constituição, modificação ou extinção de
direitos (art. 158, CPC).

Entretanto, deve-se interpretar essa regra do artigo 158 CPC com temperamentos, pois
lembrando MONIZ DE ARAGÃO, algumas dessas declarações, como a confissão, meio de
prova a ser apreciado livremente pelo juiz (art. 131), que, indubitavelmente, prescinde de
homologação, necessita sempre que o magistrado a acolha em sentença, pena de ineficácia
do resultado final.

Frise-se também, a classe dos atos omissivos, criação doutrinária de MARCO TULIO
ZANZUCCHI, apoiando-se em CARNELUTTI, pois em que pese não se originarem de
declaração alguma, mas sim da inércia processual, propositada ou não, igualmente tem o
condão de produzir constituições, modificações ou extinções do direito processual,
necessita, também de declaração judicial.

2.2. Atos dos órgãos jurisdicionais

São aqueles praticados pelo juiz ou pelos auxiliares da justiça.

A) atos do juiz: consistem em pronunciamentos ou provisões dos juízes, que se exprimem por
meio de despachos (definidos por exclusão, a teor do § 3º do art. 162 do CPC, como todos os
demais atos do juiz – que não sentença ou decisão interlocutória – praticados no processo, de
ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma), decisões
interlocutórias (ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente – art. 162,
§ 2º, do CPC) ou sentenças (segundo o § 1º do art. 162 do CPC, na redação dada pela Lei nº
11.232/2005, ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta
Lei).

 Súmula 318 STJ - Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse
recursal em arguir o vício da sentença ilíquida.

 Uma vez publicada, a sentença torna-se irretratável. Mas há exceções – toda decisão
poderá ser revista se houver erro material (erro material é erro no nome das partes, p.
ex.). Acolhendo embargos de declaração, o juiz pode rever sua decisão.
Ainda é possível a retratação nos casos de apelação contra sentença que indefere a
petição inicial e apelações em causas do ECA.

Pratica o juiz, ainda, alguns atos ou atividades de ordem material, que não se exprimem por meio
de despacho, decisão ou sentença. Podem ser atos ou atividades instrutórias (ex: ato de ouvir
testemunhas ou peritos, acareação de testemunhas entre si ou com as partes, etc.) ou de
documentação, pelos quais o juiz participa da documentação dos atos feita por algum dos
auxiliares da Justiça (ex: termo de audiência de instrução, lavrado pelo auxiliar, e subscrito pelo
juiz).

Seção III
Dos Atos do Juiz
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias
e despachos.
§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts.
267 e 269 desta Lei. (Redação dada pelo Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2o Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questão incidente.
§ 3o São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício
ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
§ 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória,
independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e
revistos pelo juiz quando necessários. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Art. 163. Recebe a denominação de acórdão o julgamento proferido pelos
tribunais.
Art. 164. Os despachos, decisões, sentenças e acórdãos serão redigidos,
datados e assinados pelos juízes. Quando forem proferidos, verbalmente, o
taquígrafo ou o datilógrafo os registrará, submetendo-os aos juízes para revisão e
assinatura.
Parágrafo único. A assinatura dos juízes, em todos os graus de jurisdição, pode
ser feita eletronicamente, na forma da lei.(Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).

Art. 165. As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art.
458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso.
B) atos dos auxiliares da Justiça: dos atos dos auxiliares da Justiça mais importantes, trata o
CPC nos arts. 166 a 171. Tais atos podem ser de três espécies: atos de movimentação: visam
ao andamento do processo (ex: termos de abertura de vista às partes para falar; os de conclusão
dos autos ao juiz – art. 168, do CPC); atos de documentação: por meio dos quais o escrivão
atesta a realização de atos das partes, do juiz ou dos demais auxiliares da Justiça (ex: certidão
de intimação das partes); atos de execução: são aqueles por meio dos quais os serventuários
da justiça cumprem determinações do juiz.

Seção IV
Dos Atos do Escrivão ou do Chefe de Secretaria

Art. 166. Ao receber a petição inicial de qualquer processo, o escrivão a autuará,


mencionando o juízo, a natureza do feito, o número de seu registro, os nomes das
partes e a data do seu início; e procederá do mesmo modo quanto aos volumes
que se forem formando.

Art. 167. O escrivão numerará e rubricará todas as folhas dos autos, procedendo
da mesma forma quanto aos suplementares.
Parágrafo único. Às partes, aos advogados, aos órgãos do Ministério Público,
aos peritos e às testemunhas é facultado rubricar as folhas correspondentes aos
atos em que intervieram.

Art. 168. Os termos de juntada, vista, conclusão e outros semelhantes constarão


de notas datadas e rubricadas pelo escrivão.

Art. 169. Os atos e termos do processo serão datilografados ou escritos com tinta
escura e indelével, assinando-os as pessoas que neles intervieram. Quando estas
não puderem ou não quiserem firmá-los, o escrivão certificará, nos autos, a
ocorrência.
§ 1º É vedado usar abreviaturas. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).
§ 2º Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrônico, os atos
processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e
armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, na
forma da lei, mediante registro em termo que será assinado digitalmente pelo juiz
e pelo escrivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes.
(Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).
§ 3º No caso do § 2o deste artigo, eventuais contradições na transcrição deverão
ser suscitadas oralmente no momento da realização do ato, sob pena de
preclusão, devendo o juiz decidir de plano, registrando-se a alegação e a decisão
no termo. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).

Parágrafo único. É vedado usar abreviaturas.

Art. 170. É lícito o uso da taquigrafia, da estenotipia, ou de outro método idôneo,


em qualquer juízo ou tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Art. 171. Não se admitem, nos atos e termos, espaços em branco, bem como
entrelinhas, emendas ou rasuras, salvo se aqueles forem inutilizados e estas
expressamente ressalvadas.

Importante anotar a inclusão do inciso XIV, artigo 93 da CF/88 pela Ec nº 45/2004.

XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de


administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Aqui implica perquirir o conceito de ato de administração e atos de mero expediente. Ademais,
resta definir qual o órgão competente para delegar esses poderes. A delegação é do juiz titular?
Do Tribunal? Da Lei?

3. FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS


3.1. Conceito

Forma é o meio pelo qual o ato se manifestará, é o conjunto de solenidades necessárias e


indispensáveis à sua exteriorização válida e eficaz. É tudo aquilo que deve estar contido no ato
para que este surta os efeitos que lhes são próprios.

O CPC 2015 consagra o acordo procedimental, a ser realizado entre as partes diante das
peculiaridades do caso concreto. Nota-se uma evidente influência do princípio dispositivo, de
forma a ser a vontade das partes a fonte de determinação do procedimento. No entanto, o acordo
deve ser aceito pelo juiz, o que mostra uma exigência fundada no princípio inquisitivo, vinculada
à geração de efeitos do acordo de vontade das partes à autorização judicial.
Segundo o artigo 190, versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito
às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às
especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres
processuais, antes ou durante o processo. E, consoante o parágrafo único desse dispositivo, de
ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo,
recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato
de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

3.2 Generalidades sobre a forma dos atos processuais:

Os atos jurídicos em geral, quanto à forma, costumam ser classificados em solenes e não
solenes.

Os atos jurídicos processuais são solenes porque, via de regra, subordinam-se à forma escrita,
a termos adequados, a lugares e tempo expressamente previstos em lei, o que é necessário para
se garantir a ordem e a segurança jurídica no exercício da jurisdição.

Entretanto, repudia-se o excesso de formas, as solenidades exageradas, imotivadas e


desarrazoadas.

Por essas razões, busca-se um meio termo entre o excessivo e intransigente rigor de forma e o
extremismo de sua total ausência.
Isso porque, por um lado, o ato processual não tem uma finalidade em si mesmo, posto
apresentar-se como mero instrumento para o atingimento do fim último do processo, que é a
prestação jurisdicional na busca da satisfação do direito material violado ou desrespeitado; mas,
por outro, a total ausência de forma levaria ao caos e à inutilização do processo como meio hábil
de composição dos litígios.

Assim, o Código de Processo Civil, ao mesmo tempo em que prevê formas para os atos
processuais, faz, de maneira clara, prevalecer sobre a forma a substância e a finalidade do ato
processual, ao dispor, em seu art. 154, que os atos e termos processuais não dependem de
forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que,
realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial.

Dispõe, outrossim, o art. 244, do CPC, que quando a lei prescrever determinada forma, sem
cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar
a finalidade.

Assim, deve o ato processual ser praticado segundo a forma legalmente prevista para sua
prática. Porém, poderá prevalecer e ser tido como válido se, tendo sido praticado de forma
diversa, o objetivo do ato tenha sido alcançado, e não tenha havido prejuízo para as partes ou
ao processo, caso em que a forma, em si mesma considerada, passa a ter um caráter
secundário.

Entretanto, deve-se ter presente que, quando o texto legal cominar expressamente a pena de
nulidade para a inobservância de determinada forma, como no caso da intimação do MP para
acompanhar o feito em que deva intervir (art. 246 c/c 82, ambos do CPC), não incide a regra
liberal do art. 154, reconhecendo-se como nulo o ato.
Pode-se assim sintetizar as regras sobre a forma dos atos processuais
e os reflexos advindos do descumprimento do formalismo, na validade
ou invalidade do ato assim praticado: 1º) Em princípio, é livre a forma
(princípio da liberdade das formas – art. 154 do CPC); 2º) em alguns
casos, porém, o legislador estabelece uma determinada forma, sem,
contudo, cominar expressamente a pena de nulidade para a sua não
observância (princípio da instrumentalidade das formas – art. 244 do
CPC); 3º) finalmente, o legislador, noutras hipóteses (as mais raras),
dada a suprema relevância do ato ou atos, determina expressamente
a forma de que se devem revestir e, não sendo obedecida, nega-lhes
a produção de efeitos, isto é, aplica-lhes a pena de nulidade (arts. 243;
245, parágrafo único; 246; 247; e 248) 21.

STJ, Súmula nº 429 - 17/03/2010 - DJe 13/05/2010: Citação Postal - Exigibilidade - Aviso de
Recebimento: A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento.

3. PRINCÍPIOS QUE REGULAM A FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS

3.1. Princípio da liberdade das formas

Para os atos processuais aos quais a lei não prescreve determinada forma, esta é livre, bastando
que a forma seja idônea para realizar a finalidade do ato – arts. 154 e 244, do CPC. Mas a
liberdade de forma não chega ao ponto de se permitir espaços em branco, entrelinhas, emendas
ou rasuras, salvo se aqueles forem inutilizados e estas expressamente ressalvadas – art. 171,
do CPC;

Releva atentar para as regras veiculadas nos arts. 156 e 157, das quais deflui, respectivamente,
que em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso do vernáculo e que só poderá
ser junto aos autos documento redigido em língua estrangeira, quando acompanhado de versão
em vernáculo, firmada por tradutor juramentado.

Se não existir tradutor oficial na sede do Juízo, é admissível que a parte junte o documento
estrangeiro, mediante requerimento de nomeação, pelo juiz, de tradutor ad hoc (para o ato) para
fazer, nos autos, a versão devida.

Há, também, necessidade de intérprete, para dar versão em vernáculo, quando, nos atos
orais das partes e testemunhas, estas não souberem expressar-se na língua nacional. Assim,
dispõe os arts. 151do CPC:

Art. 151. O juiz nomeará intérprete toda vez que o repute necessário
para:
I - analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua
estrangeira;
II - verter em português as declarações das partes e das testemunhas
que não conhecerem o idioma nacional;
III - traduzir a linguagem mímica dos surdos-mudos, que não puderem
transmitir a sua vontade por escrito.

3.2. Princípio da instrumentalidade das formas

As formas não têm valor intrínseco, próprio, mas são estabelecidas como meio para atingir a
finalidade do ato. Portanto, a necessidade de sua observância deve ser medida pela
possibilidade de ter atingido o mesmo fim, mesmo sob outra forma – arts. 154 e 244, do CPC;

21
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 1, Parte Geral. 9ª ed. revista, atualizada e ampliada. . São Paulo: RT,
2005. p. 402.
Ex: se feita a citação sem observância de sua forma própria, ou ainda que nem mesmo realizada,
o réu comparecer espontaneamente em juízo e defender-se, considerar-se-á sanado o vício ou
inicial falta do ato – art. 214, § 1º, do CPC (§ 1o O comparecimento espontâneo do réu supre,
entretanto, a falta de citação).

3.3. Princípio da documentação

De ordinário, o meio de expressão dos atos processuais é a forma escrita, ficando, assim,
documentado o ato. Se for de sua natureza expressar-se oralmente, impõe-se seja reduzido a
termo, para sua documentação por escrito. Ex. os requerimentos em audiência, os depoimentos
das partes ou das testemunhas, as contraditas às testemunhas, os debates em audiência são
atos orais, que se reduzem a termo escrito no livro de protocolo de audiências – art. 457, do
CPC;

Art.457. O escrivão lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o
ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos e a sentença, se esta
for proferida no ato.
§ 1o Quando o termo for datilografado, o juiz Ihe rubricará as folhas, ordenando
que sejam encadernadas em volume próprio.
§ 2o Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o órgão do Ministério Público
e o escrivão.
§ 3o O escrivão trasladará para os autos cópia autêntica do termo de audiência.
§ 4o Tratando-se de processo eletrônico, observar-se-á o disposto nos §§ 2o e
3o do art. 169 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).

3.4. Princípio da publicidade

A publicidade é uma das maiores garantias do indivíduo no exercício da jurisdição, uma vez que
possibilita ao jurisdicionado fiscalizar a imparcialidade e a lisura no exercício da jurisdição.
Garante a livre consulta dos autos por todos, bem como a presença pública em audiências arts.
155 e 444, do CPC.

Entretanto, não é absoluto o princípio, já que os atos processuais também não devem ser
divulgados sem qualquer cuidado. Com efeito, a publicidade será excepcionada nos casos em
que o interesse social ou mesmo particular exigem discrição e anonimato dos atos processuais.
Isso faz com que alguns atos gozem da máxima publicidade, como as hastas públicas, em que
se expedem editais, e a maioria das audiências processuais, enquanto outros gozem de
pouquíssima publicidade, como os atos que correm em “segredo de justiça”. São hipóteses em
que a intimidade das partes deve ser resguardada, por se tratar de questões personalíssimas,
que pouco importam a terceiros.

Assim, dispõe o artigo 155, do CPC, que:

Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de


justiça os processos:
I - em que o exigir o interesse público;
II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges,
conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.

Nestes casos de “processo em segredo de justiça”, segundo dispõe o parágrafo único deste Art.
155: O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a
seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão
do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite (leia-se
separação judicial).

Para remover a aparente contradição entre este parágrafo e o art. 141–


V (e também art. 40, inciso I, do CPC, e art. 7º, XIII, da Lei nº 8.906/94,
acrescentamos), deve-se concluir que ele somente se refere aos
processos que correm em segrego de justiça; quanto aos demais, é
livre a consulta aos autos por advogado, e irrestrito o direito de pedir
certidões22.

Vale relembrar, no ponto, a norma do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a determinar
que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Para o CPC 2015:

Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os
processos:
I - em que o exija o interesse público ou social;
II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável,
filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;
III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;
IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde
que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
§ 1o O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de
pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores.
§ 2o O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do
dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou
separação.

4. ÔNUS PROCESSUAIS

É a situação em que a prática de determinado ato leva a parte a obter determinado efeito
processual ou impedir que ele ocorra.

NÃO CONFUNDIR!!!!!!! ÕNUS É DIFERENTE DE DEVER


- DEVER É OBRIGAÇÃO.
- ÔNUS É OPORTUNIDADE DE AGIR.

4.1 Classificação

QUADRO SINÓPTICO COM A CLASSIFICAÇÃO DOS ÔNUS PROCESSUAIS


Ônus perfeitos ou plenos Ônus imperfeitos ou diminuídos
Ocorre quando, da prática, ou não, de um Quando, a despeito de não se praticar
ato, ou do modo de praticá-lo, resulta uma determinado ato no prazo ou de determinada
situação irreversível; maneira, ainda assim poderá ser praticado,
sem que ocorra preclusão. Ex.: falta de
contestação em processos cujo objeto sejam
direitos indisponíveis.

O juiz não tem ônus. Tem o poder-dever de agir nos termos da lei, conduzindo o processo a
seu final, respeitando a igualdade das partes e aplicando corretamente a lei material ao caso
concreto.

5. DO TEMPO NO PROCESSO

22
NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 37ª edição atualizada até 10 de fevereiro de 2005,
p. 262, nota “6” ao art. 155 do CPC.
5.1 – Generalidades e princípios

A finalidade do processo é a composição de conflitos, para a satisfação da paz jurídica, donde


resulta que o processo deve encerrar-se o mais brevemente possível.

Daí porque a lei fixa prazos para a prática dos atos processuais, como também cria as chamadas
preclusões.

Partindo-se da ideia de que o processo deve marchar em direção ao provimento final (através
da sentença), e que essa marcha deve, como regra, ser permanente e progressiva, fixa a lei
prazos para a prática dos atos que compõem o procedimento e determina a perda da faculdade
de praticá-los transcorrido o tempo oportuno por ela fixado.

A teoria dos prazos (espaço de tempo entre dois termos, o inicial e o final) vincula-se a dois
princípios informativos do processo: princípio da paridade e princípio da brevidade.

A) Princípio da paridade de tratamento

As partes devem ser colocadas no mesmo pé de igualdade em todo o curso do processo, dando-
lhes prazos idênticos para a prática de idênticos atos processuais, sendo que as condições da
pessoa não devem influir na determinação dos prazos para a prática dos atos processuais.
Decorre do princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF/88 e art. 152, I, do CPC).

Não é absoluto o princípio, entretanto, abrindo-se-lhes as seguintes exceções:

a) tempo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, em favor da


Fazenda Pública e do Ministério Público – Art. 188, do CPC. Atende-se a condições
especiais desses litigantes. Pela relevância, multiplicidade e complexidade de suas
funções, necessitam, em prol do interesses público, dos interesses da própria
coletividade que representam, que se lhes dê mais tempo para a defesa de tais
interesses em juízo. Dependem de informações dos mais variados órgãos,
departamentos, divisões, de pareceres de seus técnicos, de autorizações de seus
dirigentes, etc.

b) art. 182, caput e parágrafo único, do CPC: possibilidade de o juiz prorrogar


quaisquer prazos legalmente fixados – por até sessenta dias, nas comarcas de
difícil acesso, ou por prazo indeterminado, em caso de calamidade pública. Justifica-
se tal exceção pelas condições do lugar.

c) art. 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50, na redação dada pela Lei nº 7.871/89: prazos em
dobro para defensores públicos ou quem exerça cargo equivalente, nos Estados
onde a assistência judiciária seja por eles organizada e mantida. Justifica-se
também pela especial qualidade do litigante (pessoa necessitada), e pela peculiar
situação de seu representante (defensor público).

As exceções apontadas, em verdade, vêm ao encontro do princípio da igualdade, na medida em


que, à igualdade formal garantida pela lei que prevê prazos iguais a ambas as partes, permite a
efetivação da igualdade substancial, consubstanciada no tratamento igual aos iguais e desigual
aos desiguais.

B) Princípio da brevidade:

O processo deve desenvolver-se e encerrar-se no menor prazo de tempo possível (sem prejuízo
do princípio da veracidade e da plenitude do contraditório bilateral). O interesse público é o de
que as demandas terminem o mais rapidamente possível, razão pela qual se impõe a máxima
simplificação da estrutura do processo, praticando-se o menor número possível de atos, e no
menor tempo possível (sempre atentando a que também sejam as causas suficientemente
instruídas para que sejam decididas com acerto).
5.2. Do tratamento da matéria no Código de Processo Civil

O Código utiliza determinações de tempo para a prática dos atos processuais sob dois ângulos
diferentes:

A) o de momento adequado ou útil para a atividade processual; e

B) o de prazo fixado para a prática do ato.

A primeira regra sobre o tempo hábil à prática dos atos processuais é a do art. 172, que determina
sejam eles realizados em dias úteis, entre as 6 e 20h. Os atos iniciados antes das 20h, todavia,
poderão ser concluídos depois desse horário, quando o adiamento prejudicar a diligência ou
causar grave dano.

Dias úteis são aqueles em há expediente forense, de modo que durante as férias e nos feriados
não se praticarão atos processuais, e, bem assim, aos sábados e domingos.

A citação e a penhora (e assim também o sequestro e o arresto, por força do que determinam
os arts. 821 e 823, do CPC) poderão ser realizadas em domingos e feriados ou, nos dias úteis,
fora do horário antes referido, desde que:

- trate-se de caso excepcional;

- haja autorização expressa do juiz; e,

- seja respeitada a garantia de inviolabilidade do domicílio, prevista no art.


5º, XI, da CF/88.

Quanto às intimações, também há autorização legal para que ocorram em dia em que não tenha
havido expediente forense, mas, em tal caso, considerar-se-ão realizadas no primeiro dia útil
seguinte, para todos os efeitos (art. 240, parágrafo único).

Com relação aos atos que devem ser praticados em determinado prazo e por meio de petição,
esta deverá ser apresentada no protocolo dentro do horário de expediente, nos termos da lei de
organização judiciária local, sendo que o horário útil para protocolar petições não é o genérico
do caput do art. 172 (20h), mas aquele fixado pela lei de organização judiciária para o término
do expediente.

Feriados e férias forenses

Consideram-se feriados os dias não úteis, isto é, aqueles em que não há expediente
forense, como os domingos, dias de festa nacional ou local e os sábados, quando as
normas de organização judiciária suspenderem a atividade judiciária nesses dias (art.
175).

Constituem dias não úteis, e equiparam-se aos feriados, os que se compreendem nos períodos
de férias da Justiça (na Justiça Federal o recesso vai de 20/12 a 06/01, inclusive).

Tanto nos feriados quanto nas férias, em regra, não se praticam atos processuais (art. 173). Em
caráter excepcional, porém, permite o Código a prática dos seguintes atos durante as férias e
nos feriados (art. 173, incisos I e II):

I - a produção antecipada de provas (art. 846);

II - a citação, a fim de evitar o perecimento de direito; e bem assim o arresto,


o sequestro, a penhora, a arrecadação, a busca e apreensão, o depósito, a prisão, a separação
de corpos, a abertura de testamento, os embargos de terceiro, a nunciação de obra nova e outros
atos análogos.
Nesses casos, o prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil
seguinte ao feriado ou às férias. Ou seja, embora autorize a lei, nesses casos, a prática do ato
processual durante as férias, o andamento processual não se verifica nesse período.

Já nos casos previstos no art. 174, trata-se de processos que têm curso normal no período de
férias, ou seja, processam-se durante as férias e não se suspendem, como os demais, pela
superveniência delas. São eles:

I - os atos de jurisdição voluntária bem como os necessários à conservação


de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento;
II - as causas de alimentos provisionais, de dação ou remoção de tutores e
curadores, bem como as mencionadas no art. 275;
III - todas as causas que a lei federal determinar.

6. DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

Os atos processuais realizam-se, de ordinário, na sede do Juízo (art. 176), ou seja, no edifício
do fórum ou do tribunal competente para a causa.
Nesses termos: a) o juiz utiliza seu gabinete para expedir os despachos, decisões e a sentença,
e a sala de audiências para as sessões públicas de colheita de provas orais, debates e
julgamento; b) o escrivão ou Diretor de Secretaria pratica os atos de documentação e
comunicação, geralmente, no Cartório ou Secretaria.
Inobstante, podem os atos processuais, excepcionalmente, realizar-se em locais diversos da
sede do Juízo, em razão de:

a) deferência;

b) interesse da justiça; ou,

c) obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz.

Exemplo de ato praticado fora da sede do Juízo pelo critério da deferência é o da tomada de
depoimento do Presidente da República, dos Governadores, Deputados, Senadores, Ministros
de Estado e demais pessoas arroladas no art. 411, do CPC, as quais serão inquiridas em sua
residência ou no local em que exercem sua função.
Exemplo de ato praticado fora da sede do Juízo por interesse da Justiça é a inspeção judicial in
loco (no local dos fatos), conforme disposto no art. 440, do CPC.
Em razão de obstáculo, o ato processual pode ser levado a efeito em lugar estranho à sede do
Juízo, por exemplo, na hipótese de oitiva de testemunha enferma (art. 336, parágrafo único, do
CPC).
Por fim, ainda quanto ao lugar dos atos processuais, convém referir que a jurisdição de cada juiz
está limitada ao território de sua circunscrição (de sua comarca). Assim, quando o ato processual
tiver de ser praticado em território sob jurisdição de outro Juízo, como a citação de réu ou a oitiva
de testemunha domiciliados em outra Comarca ou Subseção Judiciária, ter-se-á de utilizar carta
precatória, para que o ato se realize sob a jurisdição do órgão judiciário local competente. Nos
casos, porém, em que se admite a citação ou intimação por via postal, não prevalecem os limites
territoriais do Juízo, podendo tais atos alcançar qualquer comarca ou Subseção Judiciária do
país, conforme dispõe o caput do art. 222, do CPC.
4. Princípios fundamentais.

Princípio da Inafastabilidade do controle jurisdicional. Presente no art. 5o, XXXV, da CF, a


garantir ao cidadão não só o acesso à justiça quando se achar em situação de lesão ou ameaça
a direito, mas também o direito à efetiva e adequada tutela jurisdicional.

Princípio da imparcialidade do juiz. Reflete o culto de uma fundamental virtude democrática, que
é a igualdade. Quer-se o juiz imparcial, para que dê tratamento igual aos litigantes ao longo do
processo e na decisão da causa.

Princípio do juiz natural. A garantia desdobra-se em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais
os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a
ocorrência do fato; c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de
competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que
seja.

Princípio da igualdade. A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade


perante o juiz: da norma inscrita no art. 5o, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade
processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham
as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões.

Princípio do contraditório. Significa em primeiro lugar que a lei deve instituir meios para a
participação dos litigantes no processo e o juiz deve franquear-lhe esses meios. Significa também
que o próprio juiz deve participar da preparação do julgamento a ser feito, exercendo ele próprio
o contraditório.=> é constituído por 2 elementos: (i) informação; e (ii) reação. Ambos ligados ao
conceito de participação, que é a faceta básica do contraditório. Falar e ser ouvido no processo
é o mínimo do princípio do contraditório. Para Didier, elemento essencial é o “poder de
influência”. A parte deve participar do processo, mas em condições de poder influenciar a decisão
do magistrado. O contraditório não admite exceções, mesmo nos casos de urgência. Nestas
hipóteses o contraditório é postecipado para momento posterior à concessão do provimento de
urgência, como no caso das decisões liminares. Tratando-se de uma decisão provisória, poderá
ser revista.

Sendo o contraditório aplicável a ambas as partes, aplica-se a expressão “bilateralidade da


audiência” (representativa da paridade de armas entre as partes).
Nas demandas que têm como objeto direitos indisponíveis, o contraditório exige a efetiva reação
(a reação é jurídica, pois, mesmo que a parte não reaja faticamente, a própria lei prevê os efeitos
jurídicos da reação); nas que têm direitos disponíveis, basta que a parte tenha tido a
oportunidade de reagir.

CPC/2015:

Para Daniel Assumpção, não é feliz o novo CPC quando prevê que o juiz não proferirá decisão
contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Para ele, não há qualquer ofensa
em decidir sem que a outra parte tenha sido ouvida, já que a manifestação dela é ônus
processual. A única compreensão possível do dispositivo legal é a de que a decisão não será
proferida antes de intimada a parte contrária e concedida a ela a oportunidade de manifestação.
De qualquer forma, o CPC traz exceções, tratando do chamado contraditório diferido:

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente
ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento
a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que
se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Princípio da ação ou da demanda. Indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício
da função jurisdicional. A jurisdição é inerte e, para sua movimentação, exige a provocação do
interessado.

Princípio da disponibilidade. Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de


exercer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela possibilidade de
apresentar ou não sua pretensão em juízo, bem como de apresentá-la da maneira que melhor
lhes aprouver e renunciar a ela ou a certas situações processuais.

Princípio do impulso oficial. É o princípio pelo qual compete ao juiz, uma vez instaurada a relação
processual, mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional.

Princípio da publicidade. Constitui projeção da garantia constitucional do direito à informação


(CF, art., XIV). A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por
qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização do exercício da
jurisdição. A regra geral da publicidade dos atos processuais encontra exceção nos casos em
que o decoro ou o interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados.
Princípio do duplo grau de jurisdição. Indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das
causas já julgadas pelo juiz de 1o grau. Casos existem, porém, em que inexiste o duplo grau,
como nas hipóteses de competência originária do STF. Mas se tratam de exceções
constitucionais ao princípio, também constitucional. A lei maior pode excepcionar suas próprias
regras.

Princípio da motivação das decisões judiciais. Apresenta-se como verdadeira garantia de ordem
política ou garantia da própria jurisdição, dirigindo-se não só às partes e aos juízes de 2o grau,
mas à comunidade como um todo. O mencionado pórtico constitucional compreende o dever que
tem o juiz de analisar as questões postas a seu julgamento, explicitando as razões pelas quais
chegou às conclusões adotadas. Cândido Dinamarco não considera tal dever como um princípio,
conquanto entenda constituir relevante garantia constitucional ínsita à cláusula do due process
of law.

Segundo o § 1° do artigo 489 do CPC 2015:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,


sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação
do entendimento.

Princípio do devido processo legal. Em sentido meramente processual, constitui fórmula sintética
destinada a afirmar a indispensabilidade de todas as garantias inerentes ao processo, tais como
o direito ao contraditório, ampla defesa, juiz natural, à motivação das decisões, etc. Considerado
seu aspecto substancial, consiste em um vínculo autolimitativo do poder estatal, fornecendo
meios de censurar a própria legislação e ditar a ilegitimidade de leis que afrontem as bases do
regime democrático. Em resumo, o contexto de garantias tipificadas e atípicas contidas na
fórmula due process of law oferece aos litigantes um direito ao processo justo, com
oportunidades reais e equilibradas.
=> Segundo Carlos Augusto de Assis, “o devido processo legal, na sua dimensão substancial,
tem correspondência com o chamado ‘princípio da proporcionalidade’, disseminado na Europa
Continental ”.
STF: O Brasil tem Constituição de inspiração americana, mas a legislação complementar tem
influência europeia continental. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade decorrem do
DPL, para o Professor (Didier – caderno). De acordo com Paulo Bonavides, contudo, os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade decorrem do princípio da igualdade e não do
devido processo legal.
 O princípio da Boa fé objetiva também se aplica ao processo civil, por estar contido no
devido processo legal (STF – vide julgado abaixo – transcrevi parte do acórdão):
A BFO surgiu inicialmente no Direito Civil, mas a sua aplicação foi expandida
para todos os demais ramos do direito, inclusive os de direito público, como é o caso do
Direito Administrativo. Assim, por exemplo, de acordo com o STJ, a teoria dos atos
próprios (venire contra factum proprium) é aplicada ao poder público, sendo possível
ainda a aplicação da boa-fé objetiva no Processo Civil (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito
Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 13ª ed., 2011, p. 66 e ss).
- fundamento constitucional: civilistas apontam dignidade da pessoa humana
(art. 1º, III, da CF/88); processualistas o fundamentam com base no princípio do devido
processo legal. Essa é também a posição do STF: RE 464.963-2/GO.
Previsão legal: CPC/Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer
forma participam do processo: II - proceder com lealdade e boa-fé (doutrina tradicional
diz é a boa-fé subjetiva; a contemporânea diz que é a boa fé objetiva, que seria cláusula
geral processual que proíbe quaisquer hipóteses de comportamento desleal pelos
sujeitos do processo) => do site dizer o direito.
STF RE 464.963-2/GO, Rel. Min. GILMAR MENDES, J. 14/02/2006 (EMENTA:
Recurso extraordinário. 2. Diretor-geral de Tribunal Regional Eleitoral. Exercício da
advocacia. Incompatibilidade. Nulidade dos atos praticados. 3. Violação aos princípios
da moralidade e do devido processo legal (fair trial). 4. Acórdão recorrido cassado.
Retorno dos autos para novo julgamento. 5. Recurso extraordinário conhecido e
provido): “o princípio do DPL assegura que todo julgamento seja realizado com a
observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso,
representa uma exigência de ‘fair trial’, no sentido de garantir a participação
equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e ética dos sujeitos
processuais. A máxima do fair trial é uma das faces do DPL positivado na CF/88, a
qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva
dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para o seu pleno
funcionamento, da boa-fé e lealdade dos sujeitos que dele participam, condição
indispensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos, relações e
processos jurisdicionais e administrativos. Nesse sentido, tal princípio possui um
âmbito de proteção alargado, que exige o fair trial não apenas dentre aqueles que
fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas
de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituições e
órgãos, públicos e provados, que exercem, direta ou indiretamente, funções
qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça”.
- STJ também já aplicou BFO: PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE DA
APELAÇÃO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. HOMOLOGAÇÃO ANTES DE SER
PUBLICADA A DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE DA PRÁTICA DE ATO
ENQUANTO PARALISADA A MARCHA PROCESSUAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE
CONFUNDE COM A ALEGADA MODIFICAÇÃO DE PRAZO PEREMPTÓRIO. BOA-FÉ
DO JURISDICIONADO. SEGURANÇA JURÍDICA E DEVIDO PROCESSO LEGAL.
NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.
“8. É imperiosa a proteção da boa-fé objetiva das partes da relação jurídico-processual,
em atenção aos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal e seus
corolários - princípios da confiança e da não surpresa - valores muito caros ao nosso
ordenamento jurídico.
9. Ao homologar a convenção pela suspensão do processo, o Poder Judiciário criou nos
jurisdicionados a legítima expectativa de que o processo só voltaria a tramitar após o
termo final do prazo convencionado. Por óbvio, não se pode admitir que, logo em
seguida, seja praticado ato processual de ofício - publicação de decisão - e, ademais,
considerá-lo como termo inicial do prazo recursal.
10. Está caracterizada a prática de atos contraditórios justamente pelo sujeito da relação
processual responsável por conduzir o procedimento com vistas à concretização do
princípio do devido processo legal. Assim agindo, o Poder Judiciário feriu a máxima
nemo potest venire contra factum proprium, reconhecidamente aplicável no âmbito
processual. Precedentes do STJ.
11. Recurso Especial provido” (REsp 1306463/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 11/09/2012)

Como manifestação da boa-fé objetiva, o CPC 2015 traz expressamente, como dever, que todos
os sujeitos do processo cooperem entre si para que se obtenha a solução do processo com
efetividade e em tempo razoável. Traz, ainda, de forma expressa, que aquele que de qualquer
forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé e que todos os sujeitos
do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito
justa e efetiva.
4. Princípios fundamentais.

Princípio da Inafastabilidade do controle jurisdicional. Presente no art. 5o, XXXV, da CF, a


garantir ao cidadão não só o acesso à justiça quando se achar em situação de lesão ou ameaça
a direito, mas também o direito à efetiva e adequada tutela jurisdicional.

Princípio da imparcialidade do juiz. Reflete o culto de uma fundamental virtude democrática, que
é a igualdade. Quer-se o juiz imparcial, para que dê tratamento igual aos litigantes ao longo do
processo e na decisão da causa.

Princípio do juiz natural. A garantia desdobra-se em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais
os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a
ocorrência do fato; c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de
competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que
seja.

Princípio da igualdade. A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade


perante o juiz: da norma inscrita no art. 5o, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade
processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham
as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões.

Princípio do contraditório. Significa em primeiro lugar que a lei deve instituir meios para a
participação dos litigantes no processo e o juiz deve franquear-lhe esses meios. Significa também
que o próprio juiz deve participar da preparação do julgamento a ser feito, exercendo ele próprio
o contraditório.=> é constituído por 2 elementos: (i) informação; e (ii) reação. Ambos ligados ao
conceito de participação, que é a faceta básica do contraditório. Falar e ser ouvido no processo
é o mínimo do princípio do contraditório. Para Didier, elemento essencial é o “poder de
influência”. A parte deve participar do processo, mas em condições de poder influenciar a decisão
do magistrado. O contraditório não admite exceções, mesmo nos casos de urgência. Nestas
hipóteses o contraditório é postecipado para momento posterior à concessão do provimento de
urgência, como no caso das decisões liminares. Tratando-se de uma decisão provisória, poderá
ser revista.

Sendo o contraditório aplicável a ambas as partes, aplica-se a expressão “bilateralidade da


audiência” (representativa da paridade de armas entre as partes).
Nas demandas que têm como objeto direitos indisponíveis, o contraditório exige a efetiva reação
(a reação é jurídica, pois, mesmo que a parte não reaja faticamente, a própria lei prevê os efeitos
jurídicos da reação); nas que têm direitos disponíveis, basta que a parte tenha tido a
oportunidade de reagir.

CPC/2015:

Para Daniel Assumpção, não é feliz o novo CPC quando prevê que o juiz não proferirá decisão
contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Para ele, não há qualquer ofensa
em decidir sem que a outra parte tenha sido ouvida, já que a manifestação dela é ônus
processual. A única compreensão possível do dispositivo legal é a de que a decisão não será
proferida antes de intimada a parte contrária e concedida a ela a oportunidade de manifestação.
De qualquer forma, o CPC traz exceções, tratando do chamado contraditório diferido:

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente
ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento
a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que
se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Princípio da ação ou da demanda. Indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício
da função jurisdicional. A jurisdição é inerte e, para sua movimentação, exige a provocação do
interessado.

Princípio da disponibilidade. Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de


exercer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela possibilidade de
apresentar ou não sua pretensão em juízo, bem como de apresentá-la da maneira que melhor
lhes aprouver e renunciar a ela ou a certas situações processuais.

Princípio do impulso oficial. É o princípio pelo qual compete ao juiz, uma vez instaurada a relação
processual, mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional.

Princípio da publicidade. Constitui projeção da garantia constitucional do direito à informação


(CF, art., XIV). A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por
qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização do exercício da
jurisdição. A regra geral da publicidade dos atos processuais encontra exceção nos casos em
que o decoro ou o interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados.
Princípio do duplo grau de jurisdição. Indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das
causas já julgadas pelo juiz de 1o grau. Casos existem, porém, em que inexiste o duplo grau,
como nas hipóteses de competência originária do STF. Mas se tratam de exceções
constitucionais ao princípio, também constitucional. A lei maior pode excepcionar suas próprias
regras.

Princípio da motivação das decisões judiciais. Apresenta-se como verdadeira garantia de ordem
política ou garantia da própria jurisdição, dirigindo-se não só às partes e aos juízes de 2o grau,
mas à comunidade como um todo. O mencionado pórtico constitucional compreende o dever que
tem o juiz de analisar as questões postas a seu julgamento, explicitando as razões pelas quais
chegou às conclusões adotadas. Cândido Dinamarco não considera tal dever como um princípio,
conquanto entenda constituir relevante garantia constitucional ínsita à cláusula do due process
of law.

Segundo o § 1° do artigo 489 do CPC 2015:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,


sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação
do entendimento.

Princípio do devido processo legal. Em sentido meramente processual, constitui fórmula sintética
destinada a afirmar a indispensabilidade de todas as garantias inerentes ao processo, tais como
o direito ao contraditório, ampla defesa, juiz natural, à motivação das decisões, etc. Considerado
seu aspecto substancial, consiste em um vínculo autolimitativo do poder estatal, fornecendo
meios de censurar a própria legislação e ditar a ilegitimidade de leis que afrontem as bases do
regime democrático. Em resumo, o contexto de garantias tipificadas e atípicas contidas na
fórmula due process of law oferece aos litigantes um direito ao processo justo, com
oportunidades reais e equilibradas.
=> Segundo Carlos Augusto de Assis, “o devido processo legal, na sua dimensão substancial,
tem correspondência com o chamado ‘princípio da proporcionalidade’, disseminado na Europa
Continental ”.
STF: O Brasil tem Constituição de inspiração americana, mas a legislação complementar tem
influência europeia continental. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade decorrem do
DPL, para o Professor (Didier – caderno). De acordo com Paulo Bonavides, contudo, os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade decorrem do princípio da igualdade e não do
devido processo legal.
 O princípio da Boa fé objetiva também se aplica ao processo civil, por estar contido no
devido processo legal (STF – vide julgado abaixo – transcrevi parte do acórdão):
A BFO surgiu inicialmente no Direito Civil, mas a sua aplicação foi expandida
para todos os demais ramos do direito, inclusive os de direito público, como é o caso do
Direito Administrativo. Assim, por exemplo, de acordo com o STJ, a teoria dos atos
próprios (venire contra factum proprium) é aplicada ao poder público, sendo possível
ainda a aplicação da boa-fé objetiva no Processo Civil (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito
Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 13ª ed., 2011, p. 66 e ss).
- fundamento constitucional: civilistas apontam dignidade da pessoa humana
(art. 1º, III, da CF/88); processualistas o fundamentam com base no princípio do devido
processo legal. Essa é também a posição do STF: RE 464.963-2/GO.
Previsão legal: CPC/Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer
forma participam do processo: II - proceder com lealdade e boa-fé (doutrina tradicional
diz é a boa-fé subjetiva; a contemporânea diz que é a boa fé objetiva, que seria cláusula
geral processual que proíbe quaisquer hipóteses de comportamento desleal pelos
sujeitos do processo) => do site dizer o direito.
STF RE 464.963-2/GO, Rel. Min. GILMAR MENDES, J. 14/02/2006 (EMENTA:
Recurso extraordinário. 2. Diretor-geral de Tribunal Regional Eleitoral. Exercício da
advocacia. Incompatibilidade. Nulidade dos atos praticados. 3. Violação aos princípios
da moralidade e do devido processo legal (fair trial). 4. Acórdão recorrido cassado.
Retorno dos autos para novo julgamento. 5. Recurso extraordinário conhecido e
provido): “o princípio do DPL assegura que todo julgamento seja realizado com a
observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso,
representa uma exigência de ‘fair trial’, no sentido de garantir a participação
equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e ética dos sujeitos
processuais. A máxima do fair trial é uma das faces do DPL positivado na CF/88, a
qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva
dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para o seu pleno
funcionamento, da boa-fé e lealdade dos sujeitos que dele participam, condição
indispensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos, relações e
processos jurisdicionais e administrativos. Nesse sentido, tal princípio possui um
âmbito de proteção alargado, que exige o fair trial não apenas dentre aqueles que
fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas
de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituições e
órgãos, públicos e provados, que exercem, direta ou indiretamente, funções
qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça”.
- STJ também já aplicou BFO: PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE DA
APELAÇÃO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. HOMOLOGAÇÃO ANTES DE SER
PUBLICADA A DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE DA PRÁTICA DE ATO
ENQUANTO PARALISADA A MARCHA PROCESSUAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE
CONFUNDE COM A ALEGADA MODIFICAÇÃO DE PRAZO PEREMPTÓRIO. BOA-FÉ
DO JURISDICIONADO. SEGURANÇA JURÍDICA E DEVIDO PROCESSO LEGAL.
NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.
“8. É imperiosa a proteção da boa-fé objetiva das partes da relação jurídico-processual,
em atenção aos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal e seus
corolários - princípios da confiança e da não surpresa - valores muito caros ao nosso
ordenamento jurídico.
9. Ao homologar a convenção pela suspensão do processo, o Poder Judiciário criou nos
jurisdicionados a legítima expectativa de que o processo só voltaria a tramitar após o
termo final do prazo convencionado. Por óbvio, não se pode admitir que, logo em
seguida, seja praticado ato processual de ofício - publicação de decisão - e, ademais,
considerá-lo como termo inicial do prazo recursal.
10. Está caracterizada a prática de atos contraditórios justamente pelo sujeito da relação
processual responsável por conduzir o procedimento com vistas à concretização do
princípio do devido processo legal. Assim agindo, o Poder Judiciário feriu a máxima
nemo potest venire contra factum proprium, reconhecidamente aplicável no âmbito
processual. Precedentes do STJ.
11. Recurso Especial provido” (REsp 1306463/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 11/09/2012)

Como manifestação da boa-fé objetiva, o CPC 2015 traz expressamente, como dever, que todos
os sujeitos do processo cooperem entre si para que se obtenha a solução do processo com
efetividade e em tempo razoável. Traz, ainda, de forma expressa, que aquele que de qualquer
forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé e que todos os sujeitos
do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito
justa e efetiva.
5. Meios de Prova

Fontes e meios de prova:

Não se confundem os conceitos de fonte e meios de prova. As fontes são aqueles


elementos externos ao processo, dos quais se podem extrair informações relevantes para a
comprovação do alegado.

Com elas não se confundem os meios de prova, que são os métodos gerais usados nos
processos para a investigação do fato. Os meios de prova são internos ao processo e genéricos,
ao contrário das fontes, que são externas e específicas.

-Liberdade dos meios de prova: ( art. 332, CPC)

Vige o princípio da liberdade da prova, que, como toda regra, comporta exceções, que
são as provas ilícitas.

*Meios de prova inominados (provas atípicas).

As provas atípicas são, pois, aquelas em que se busca a obtenção de conhecimentos


sobre fatos por normas diversas daquela prevista na lei para as chamadas provas típicas.

*Poderes instrutórios do juiz:


Hoje em dia, tal como previsto no art. 130 do CPC, predomina o entendimento de que
ao juiz são reconhecidos amplos poderes instrutórios, qualquer que seja a natureza da relação
jurídica debatida no processo.
Princípio dispositivo: Respeita às questões deduzidas em juízo, não podendo o juiz conhecer de
matéria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Proposta a ação por iniciativa da parte, o
processo se desenvolve por impulso oficial (CPC, art. 262). O poder instrutório do juiz,
principalmente de determinar ex officio a realização de provas que entender pertinentes, não se
configura como exceção ao princípio dispositivo.

Como não poderia deixar de ser, na medida em que nenhum poder é absoluto, a iniciativa
probatória do juiz sofre algumas limitações. Tal poder deve ser exercido sem que o julgador
desmereça os demais princípios que norteiam o processo civil.

MEIOS DE PROVA

Seção I
Das Disposições Gerais
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se
funda a ação ou a defesa.
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova
quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de
experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece
e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Art. 336. Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em
audiência.
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro
motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de
prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar
para inquiri-la.
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Art. 338. A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso
previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando, tendo sido requeridas
antes da decisão de saneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se
imprescindível. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo
ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento
final.
Art. 339. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o
descobrimento da verdade.
Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for interrogado;
II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;
III - praticar o ato que Ihe for determinado.
Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.

Os meios de prova são os instrumentos, pessoais ou materiais, levados ao processo


para demonstrar a verdade dos fatos ao Juiz. No que tange aos meios de prova, devem ser
observados os princípios da moralidade e legalidade. É que, no direito positivo brasileiro, são
admissíveis como meios de prova aqueles denominados de juridicamente idôneos (ou seja, os
meios legais) e os moralmente legítimos => Meio de prova é o modo pelo qual se extrai prova da
fonte e se introduz a prova no processo. É uma técnica.

 Princípio da liberdade (ou atipicidade) dos meios de prova: não há tipicidade estrita aos
meios de prova, desde que moralmente legítimos, e os meios definidos em lei fazem
parte do rol meramente exemplicativo:
Art. 332 do CPC: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos,
em que se funda a ação ou a defesa”.

O CC/02 indica, em seu art. 212, IV, que a presunção é meio de prova, o que é
encampado pelo artigo 335 do CPC, constituindo espécie de prova indireta, pois não se vale da
verificação imediata do fato a ser provado, quando muito de um raciocínio dedutivo elaborado a
partir de fato secundário e conhecido (CPC interpretado – coord. Marcato, 3ª ed. – p. 1049) =>
art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da
experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

O rol previsto no CPC apresenta-se na seguinte ordem:


a) depoimento pessoal;
b) confissão;
c) exibição de documento ou coisa;
d) prova documental;
e) prova testemunhal;
f) prova pericial;
g) inspeção judicial.
Outros meios de prova admitidos e não previstos expressamente no CPC:
a) reconhecimento de pessoas ou coisas;
b) prova emprestada: embora a doutrina aponte a prova emprestada como meio de prova,
verifica-se que o aproveitamento de prova extraída de outro processo não desnatura o
instrumento probatório respectivo (CPC Interpretado – Marcato coord).

A prova pode ser emprestada mesmo que a parte contra a qual será utilizada não tenha
participado do processo originário onde foi produzida. É admissível, assegurado o contraditório,
a prova emprestada vinda de processo do qual não participaram as partes do processo para o
qual a prova será trasladada. A prova emprestada não pode se restringir a processos em que
figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem
justificativa razoável para isso.
Quando se diz que deve assegurar o contraditório, significa que a parte deve ter o direito de se
insurgir contra a prova trazida e de impugná-la. STJ. Corte Especial. EREsp 617.428-SP, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014 (Info 543)

Requisitos para a validade da prova emprestada:


a) existência da prova, reconhecida por sentença transitada em julgado;
b) sujeição da prova às pessoas litigantes;
c) observância do contraditório.

É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente


produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não
repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as
instâncias. STJ. 2ª Turma. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013
(Info 521).

Não existe, em princípio, hierarquia entre os meios de prova. Isso se extrai em face do princípio
da persuasão racional, previsto no art. 131 do CPC. Deve-se ressalvar a prova legal, cuja
aceitação e valoração estão previstas antecipadamente na lei, prevalecendo sobre todo e
qualquer meio de prova. O princípio da persuasão racional fica mitigado em face da prova legal.
A doutrina estabelece uma prevalência de eficácia entre os meios de prova, na seguinte ordem:
a) prova legal;
b) confissão;
c) prova pericial;
d) prova documental;
e) prova testemunhal;
f) indícios e presunções.

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:


I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade

STJ, Sumula 381: nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da
abusividade das cláusulas.

Ônus da prova:
CPC: adotou a teoria estática do ônus da prova, que prevê distribuição prévia e rígida do ônus
da prova. Regra: o ônus é de quem alega (art. 333 CPC) => CDC: distribuição da dinâmica do
ônus da prova – teoria das cargas probatórias.

Julgados STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO
CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. FATO IMPEDITIVO E
MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. ÔNUS DA PROVA. ART. 333, II, DO CPC.
INCUMBÊNCIA DO RÉU. INDEVIDA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
(...) 2. Ao alegar fatos impeditivos/modificativos do direito do autor na contestação, a recorrida
assumiu o ônus da prova quanto ao que sustentou, na forma do art. 333, II, do CPC.
3. Estando incontroversos nos autos os fatos alegados e tendo os réus apresentado defesa
indireta, os autores não podem ser surpreendidos com a imposição, pelo Tribunal de origem, de
um ônus que antes não lhes cabia. Assim concluindo, o acórdão incorreu em violação ao art.
333, II, do CPC.
4. Incumbe, portanto, aos réus o ônus de demonstrar a extensão dos fatos que impliquem
modificação ou extinção do direito dos autores.
(REsp 1261311/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
14/02/2012, DJe 26/04/2012)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR. LEI 8.078/90, ART. 6º, INC. VIII. REGRA DE INSTRUÇÃO. DIVERGÊNCIA
CONFIGURADA.
(...)3. A regra de imputação do ônus da prova estabelecida no art. 12 do CDC tem por
pressuposto a identificação do responsável pelo produto defeituoso (fabricante, produtor,
construtor e importador), encargo do autor da ação, o que não se verificou no caso em exame.
4. Não podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao
comerciante (CDC, art. 13). Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação contra suposto
fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja,
sem prova do próprio nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão
do ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base
no art. 6º, VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser
proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-
se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade" (RESP
802.832, STJ 2ª Seção, DJ 21.9.2011).
(EREsp 422778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra
MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012)

Depoimento Pessoal:

Seção II
Do Depoimento Pessoal
Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o
comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da
causa.
Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer
o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e
julgamento.
§ 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se
presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou,
comparecendo, se recuse a depor.
§ 2o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o
juiz Ihe aplicará a pena de confissão.
art. 344. A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de
testemunhas.
Parágrafo único. É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da
outra parte.
Art. 345. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que Ihe for
perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e
elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.
Art. 346. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo
servir-se de escritos adrede preparados; o juiz Ihe permitirá, todavia, a consulta a
notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.
Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos:
I - criminosos ou torpes, que Ihe forem imputados;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite e
de anulação de casamento.

Representa o testemunho prestado por uma das partes em juízo e tem dois objetivos: trazer
esclarecimentos acerca dos fatos da causa (fatos controvertidos e relevantes alegados pelas
partes) e provocar a confissão.
Intimada a parte para comparecer à audiência de instrução e julgamento a fim de prestar
depoimento pessoal, e não sendo atendida a determinação judicial, ou seja, ficando a parte
que deveria depor ausente daquele ato processual, deverá ser aplicada a “pena de confissão”,
o que significa dizer que se considerará que a parte contumaz confessou os fatos sobre os
quais deveria prestar depoimento.
Trata-se, entretanto, de confissão presumida, e não, de confissão ficta. Presunção relativa, iuris
tantum, que poderá, portanto, ser ilidida pelo conjunto probatório constante dos autos.
A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas, sendo defeso, a
quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte. Sobre o assunto, considerando
que em primeiro lugar deve depor o autor, para que somente após o réu preste o seu
depoimento, tem-se que, em função da garantia da ampla defesa, a regra aqui considerada
pode sofrer alterações, invertendo-se a ordem dos depoimentos.
Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou
empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova,
declarará, na sentença, se houver recusa de depor.
A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos
adrede preparados, sendo-lhe permitido, todavia, a consulta a notas breves, desde que
objetivem completar esclarecimentos.
Por fim, a parte não é obrigada a depor de fatos criminosos ou torpes, que lhe forem imputados,
e de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo, salvo se a ação versar
sobre filiação, desquite ou anulação de casamento.

CPC 2015: não diferencia depoimento pessoal e interrogatório, o qual deixou de ser meio de
prova, transformando-se em produção do depoimento pessoal. Explicitou que pode ser
requerido pelo Ministério Público (o que já era aceito pela jurisprudência).
Acrescenta outras possibilidades para a dispensa do dever de responder às perguntas, quais
sejam: fatos acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de
seu companheiro ou de parente em grau sucessível; e fatos que coloquem em perigo a vida do
depoente ou das pessoas referidas no inciso III.
Também prevê que o depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção
judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de
videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo
real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e
julgamento.

Confissão:

Seção III
Da Confissão
Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao
seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.
Art. 349. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Da confissão
espontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos; a
confissão provocada constará do depoimento pessoal prestado pela parte.
Parágrafo único. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por
mandatário com poderes especiais.
Art. 350. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando,
todavia, os litisconsortes.
Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre
imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro.
Art. 351. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos
indisponíveis.
Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:
I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual
constituir o único fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que
trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.
Art. 353. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente,
tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento,
será livremente apreciada pelo juiz.
Parágrafo único. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em
que a lei não exija prova literal.
Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser
invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for
desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos,
suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

Confissão é a admissão, por alguma das partes, de fato contrário aos seus interesses e favorável
ao adversário.
Não se pode confundir a confissão com o reconhecimento jurídico do pedido, que tem por objeto
as próprias pretensões do autor e só pode emanar do réu ou de algum dos litisconsortes.
Pode ser judicial ou extrajudicial.
A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A confissão espontânea pode ser feita
pela própria parte, ou por mandatário com poderes especiais. Da confissão espontânea, tanto
que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos. A confissão provocada, por
sua vez, constará do depoimento pessoal prestado pela parte.
De acordo com o CPC, a confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando,
todavia, os litisconsortes. Todavia, pelo princípio da comunhão da prova, a confissão será
valorada pelo juiz, destinatário direto da mesma, e poderá servir de base para a formação de
seu convencimento, sendo ilógico admitir a possibilidade de o juiz considerar que o fato
confessado ocorreu para o confitente e não ocorreu para os demais.
Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de
um cônjuge não valerá sem a do outro.
A confissão somente pode versar sobre fatos concernentes a direitos disponíveis e, quando
emanar de erro, dolo ou coação, poderá ser revogada por ação anulatória, se pendente o
processo em que foi feita; ou através de ação rescisória, depois de transitada em julgado a
sentença, da qual constituir o único fundamento, cabendo ao confitente o direito de propor as
referidas ações, mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.
A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia
probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo
juiz. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova
literal.
A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-
la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia,
quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de
direito material ou de reconvenção => trata-se da confissão complexa, a única que pode ser
cindida (juiz pode pegar a confissão complexa e separá-la, ficando apenas com a confissão,
deixando a alegação de fora – nas outras confissões o juiz deve examiná-la por inteiro), sendo
espécie de defesa indireta, na qual o réu reconhece os fatos do autor mas traz fato novo que
modifica, extingue ou impede o que o autor pretende.
Prevista no artigo 354 do CPC: “art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a
parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que
Ihe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos,
suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção”.

STJ: TAC não gera confissão:


AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMÓVEL. ÁREA DE
PRESERVAÇÃO PERMANENTE. PROJETO DE RECUPERAÇÃO APRESENTADO.
DECISÃO PELA NÃO-CONFIGURAÇÃO DE PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE
OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DAS CONTRADIÇÕES APONTADAS. TERMO DE
AJUSTAMENTO DE CONDUTA. ALEGADA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA
SÚMULA N. 284/STF. (...) 5. A pretensão do recorrente em configurar confissão a assinatura
do termo de compromisso de ajustamento confissão não pode prosperar, pois o recorrente
alega violação ao artigo 348 do CPC, e deste artigo não se tira a tese alegada em recurso
especial (o referido dispositivo apenas afirma que a confissão é um meio típico de prova). É
necessária a indicação do dispositivo da legislação infraconstitucional federal sobre o qual recai
a divergência, sob pena de atração da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por
analogia (fundamentação deficiente). Precedentes. (REsp 1204134/SP, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011)

CPC 2015: corrige o equívoco do CPC 1973, estabelecendo que a confissão é irrevogável, mas
pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. Apesar da omissão, continua
cabível a ação rescisória após o trânsito em julgado da decisão.
Elimina a diferença entre a confissão extrajudicial por escrito ou verbal (a primeira, segundo o
CPC 1973, tem a mesma carga de convencimento da confissão judicial; a segunda, é
livremente apreciada pelo juiz), em homenagem ao livre convencimento motivado do juiz.

Exibição de documento ou coisa:

Seção IV
Da Exibição de Documento ou Coisa
Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em
seu poder.
Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:
I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou
a coisa;
III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento
ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.
Art. 357. O requerido dará a sua resposta nos 5 (cinco) dias subseqüentes à sua
intimação. Se afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o
requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.
Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:
I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de
constituir prova;
III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio
do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do
art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegítima.
Art. 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará
citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.
Art. 361. Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da
coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das
partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida proferirá a sentença.
Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe
ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no
prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver;
se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando,
se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de
desobediência.
Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
I - se concernente a negócios da própria vida da família; (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
II - se a sua apresentação puder violar dever de honra; (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem
como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar
perigo de ação penal; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou
profissão, devam guardar segredo; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz,
justifiquem a recusa da exibição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma
parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada
em juízo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Trata-se, aqui, em verdade, de demanda autônoma, de índole cautelar, e não, de meio de prova.
O CPC regula a demanda cautelar de exibição em dois locais distintos, conforme seja a
demanda antecedente ou incidente ao processo principal. Enquanto a “ação de exibição
antecedente”, preparatória do processo principal cuja efetividade visa garantir, encontra sua
regulamentação nos arts. 844 e 845, a “ação cautelar de exibição”, incidente ao processo
principal está regulada pelos arts. 355 a 363.
O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.
Legitimado ativo para a exibição é qualquer das partes, sendo legitimado passivo seu adversário
no processo principal ou terceiro em cujo poder se encontre o documento ou a coisa e, em
cada uma dessas hipóteses, haverá um procedimento diferente a ser obedecido.
Na petição inicial da “ação de exibição”, além dos requisitos de qualquer petição inicial, deverá
haver a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa; a finalidade da
prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; e as circunstâncias
em que se funda o requerente para afirmar a existência do documento ou da coisa, bem como
sua localização em mãos do requerido. Este será citado para responder em cinco dias (se se
tratar do adversário do requerente no processo principal) ou em dez dias (se for terceiro
estranho ao processo para onde se pretende carrear a prova).
A exibição será dispensada: se concernente a negócios da própria vida da família; se a sua
apresentação puder violar dever de honra; se a publicidade do documento redundar em
desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o
terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal; se a exibição acarretar a divulgação
de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; ou se subsistirem
outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa de
exibição. Todavia, se os motivos disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento,
da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.
Não se encaixando em tais situações, o requerido terá que exibir a coisa ou o documento que se
encontre em seu poder e, em não cumprindo a ordem, o juiz considerará verdadeiros os fatos
que o requerente pretendia provar através da exibição (quando o requerido for seu adversário
no processo principal – art. 359); ou expedirá mandado de apreensão se o requerido for terceiro
(art. 362).

Súmulas pertinentes:
S. 389/STJ: a comprovação do pagamento do custo do serviço referente ao fornecimento de
certidão de assentamentos constantes dos livros da companhia é requisito de procedibilidade da
ação de exibição de documentos ajuizada em face de sociedade anônima.

S. 372/STJ: na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória.

S. 390/STF: A exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva.

S. 260/STF: o exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os
litigantes.

CPC 2015: como novidade, o CPC 2015 prevê que, sendo necessário, o juiz pode adotar, contra
a parte, medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento
seja exibido, o que, segundo Daniel Assumpção, é incompreensível, pois a não exibição
permite a conclusão da veracidade dos fatos que se pretendia provar. Como já há
consequência para a não exibição (que é ônus e não dever processual), não há qualquer
necessidade de atos executivos.
Quando o pedido de exibição se dirigir a terceiro, o CPC 2015 aumenta o prazo de resposta para
15 dias. Além disso, prevê outras consequências para o caso de descumprimento da ordem,
nos seguintes termos: se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de
apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade por
crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão.

Prova Documental: documento é toda atestação gravada ou escrita de um fato. A sua noção é,
portanto, bastante ampla, alcançando não só os instrumentos escritos como também
fotografias, filmes, gravações de sons e assemelhados.
A prova documental deve ser produzida com a petição inicial e com a contestação. Só é
admissível a juntada posterior de documentos quando sua apresentação no momento em
princípio oportuno não foi possível por legítimo impedimento.
O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão,
o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. Em sendo incompetente
o oficial responsável pela lavratura do documento, este terá o mesmo valor probante de um
documento particular, assim como se feito sem a observância das determinações legais.
Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por
mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Em outras palavras, quando a forma é da
substância do ato, a sua inobservância acarretará a invalidade do ato jurídico.
O documento particular gera uma presunção relativa de veracidade das alegações ali constantes,
cabendo, portanto, ao interessado, o ônus de provar a falsidade das referidas informações.
Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, presume-se
verdadeira a declaração, mas não a existência do ato, competindo ao interessado em sua
existência o ônus de provar a veracidade da alegação (art. 368, parágrafo único).
A fé do documento público ou particular cessa com a declaração judicial de sua falsidade,
consistindo tal falsidade em formar documento não verdadeiro e em alterar documento
verdadeiro.
O incidente de arguição de falsidade é, em verdade, uma ação declaratória incidental. Nesta
ação declaratória incidental de falsidade de documento o ônus de provar a falsidade cabe à
parte que arguiu o incidente.
Suscitado o incidente o juiz suspenderá o processo principal (o que se tem, na verdade, é uma
suspensão imprópria do processo).
Arguida a falsidade do documento, a parte que carreou o documento aos autos será intimada
para oferecer resposta no prazo de dez dias, devendo o órgão jurisdicional, a seguir, determinar
a realização de prova pericial.
A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento. A
natureza deste provimento jurisdicional é, para alguns autores, decisão interlocutória, recorrível
mediante agravo; contudo, a doutrina majoritária entende tratar-se de verdadeira sentença.
Assim, por sentença única, o juiz decidirá a demanda principal e a demanda incidental de
declaração de falsidade do documento.
Por fim, a sentença que declarar a falsidade (ou a autenticidade) do documento transita em
julgado apenas inter partes (art. 472).

CPC 2015: acrescenta que as fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de


computadores fazem prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser
apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia.
Ademais, se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um exemplar
original do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte.
Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, apesar de
deverem ser trazidos com a petição inicial ou a contestação (regra geral), sua exposição será
realizada em audiência, intimando-se previamente as partes.
Explicitou-se, também, o que já era aceito pela jurisprudência: é lícito às partes, em
qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos
ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Admite-se, do mesmo modo, a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial
ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após
esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los
anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com
o art. 5o.

Prova Testemunhal: é a que se obtém através do relato prestado, em juízo, por pessoas que
conhecem o fato litigioso. Ou seja, é a prova produzida por testemunhas.
Conceitua-se testemunha como sendo a pessoa estranha ao feito (pois se for parte o que se tem
é depoimento pessoal) que vai a juízo dizer o que sabe sobre os fatos da causa.
A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá,
contudo, a inquirição de testemunhas sobre fatos já provados por documento ou confissão da
parte e sobre fatos que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.
A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo
do maior salário-mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.
Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou
suspeitas.
São incapazes: o interdito por demência; o que, acometido por enfermidade, ou debilidade
mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que
deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; o menor de dezesseis anos; o cego
e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
São impedidos: o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou
colateral, em terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se
o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se
puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; o
que é parte na causa; e o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do
menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou
tenham assistido as partes.
São suspeitos: o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a
sentença (hipótese abolida pelo CPC 2015); o que, por seus costumes, não for digno de fé
(hipótese abolida pelo CPC 2015); o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; e o que
tiver interesse no litígio.
Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas (o CPC 2015
acrescenta os menores); mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de
compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. Seus depoimentos
serão tomados, portanto, na qualidade de informantes.
A testemunha fica isenta de depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu
cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em
segundo grau (no CPC 2015, até o terceiro grau); ou a cujo respeito, por estado ou profissão,
deva guardar sigilo.
Nos termos do art. 407, incumbe à parte, cinco dias antes da audiência, depositar em cartório o
rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, a profissão e a residência. No CPC 2015, caso
tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não
superior a 15 (quinze) dias, do saneamento e organização do processo, para que as partes
apresentem rol de testemunhas. Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou
de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação
com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou
esclarecer suas alegações. Nesse caso, as partes devem levar, para a audiência prevista, o
respectivo rol de testemunhas.
Limita-se a dez o número de testemunhas que cada parte pode oferecer, sendo lícito ao juiz
dispensar as que excedam de três sobre o mesmo fato.
Oferecido o rol de testemunhas, só é possível a substituição daquela que falecer; que, por
enfermidade, não estiver em condições de depor; ou que, tendo mudado de residência, não for
encontrada pelo oficial de justiça.
Quando o juiz da causa for arrolado com testemunha, este declarar-se-á impedido, se tiver
conhecimento de fatos, que possam influir na decisão, caso em que será defeso à parte, que o
incluiu no rol, desistir de seu depoimento; ou, se nada souber, mandará excluir o seu nome.
O depoimento das testemunhas deve ser colhido na audiência de instrução e julgamento, perante
o juiz da causa. Exceções a essa regar são as testemunhas que prestam depoimento
antecipadamente; que são inquiridas por carta; que, por doença, ou outro motivo relevante,
estão impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único); e as arroladas no
art. 411, que cria um benefício para os ocupantes de certos cargos.
Segundo o CPC 2015, a oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção
judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de
videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens
em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento.
A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local,
bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer,
sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento. Mas a
parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de
intimação; presumindo-se, caso não compareça, que a parte desistiu de ouvi-la.
Tal regra também foi substancialmente modificada com o CPC 2015. A partir dele, cabe ao
advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local
da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. A intimação deverá ser realizada
por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com
antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de
intimação e do comprovante de recebimento.
A intimação continuará sendo por via judicial quando: for frustrada a intimação descrita acima;
sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz; figurar no rol de testemunhas
servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao
comando do corpo em que servir; a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público
ou pela Defensoria Pública; a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454.
Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público ou militar, o juiz o requisitará ao chefe
da repartição ou ao comando do corpo em que servir.
O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do
réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras. Aqui também houve
modificação com o CPC 2015: as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir
a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou
importarem repetição de outra já respondida. O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes
quanto depois da inquirição feita pelas partes.
Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a
residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse
no objeto do processo.
É licito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a
suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a
contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentadas no ato e inquiridas
em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou
lhe tomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4º.
A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos de que trata o
artigo 406; ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano.
Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber
e lhe for perguntado. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz
afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.
O depoimento, depois de datilografado, será assinado pelo juiz, pela testemunha e pelas partes.

Segundo o CPC 2015:


Art. 460. O depoimento poderá ser documentado por meio de gravação.
§ 1o Quando digitado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de
documentação, o depoimento será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos
procuradores.
§ 2o Se houver recurso em processo em autos não eletrônicos, o depoimento somente
será digitado quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica.
§ 3o Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código e na
legislação específica sobre a prática eletrônica de atos processuais.

É possível ao juiz ordenar, de ofício ou a requerimento da parte, a inquirição de testemunhas


referidas nas declarações da parte ou das testemunhas, bem como a acareação de duas ou
mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa
influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.
Requerido pela testemunha, deverá a parte que a arrolou arcar com as despesas que tiver
efetuado, devendo a parte pagá-la ou depositar a quantia em cartório no prazo de três dias.
Como o depoimento prestado em juízo é considerado serviço público, a testemunha sujeita ao
regime da legislação trabalhista não sofre, por comparecer à audiência, perda de salário nem
desconto no tempo de serviço.

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. QUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA.


ADITAMENTO DA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CONTRADITA. SÚMULA Nº
283/STF. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATÉRIA VEICULADA NA INTERNET.
INDENIZAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. Pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a decretação de nulidade de atos
processuais depende da necessidade de efetiva demonstração de prejuízo da parte
interessada por prevalência do princípio pas de nulitte sans grief.
2. A ausência de impugnação do fundamento do acórdão recorrido, mormente quanto ao não
acolhimento da contradita por ausência de prova de fato impeditivo à oitiva da testemunha,
enseja o não conhecimento do recurso, incidindo o enunciado da Súmula nº 283 do Supremo
Tribunal Federal.
(REsp 1330028/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 06/11/2012, DJe 17/12/2012)

Prova Pericial: existem casos em que o julgamento do mérito da causa depende de


conhecimentos técnicos de que o magistrado não dispõe. Nestes casos, deverá ele recorrer ao
auxílio de um especialista, o perito, auxiliar da justiça.
A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. Mas a perícia poderá consistir apenas
na inquirição do perito e dos assistentes técnicos, quando da audiência de instrução e
julgamento, a respeito das coisas que houverem informalmente avaliado ou examinado, toda
vez que a natureza do fato probandi o permitir.
Para que se produza a prova pericial, o juiz deve nomear expert de sua confiança, fixando desde
logo o prazo para a entrega do laudo pericial. Intimadas as partes da nomeação do perito, pode-
se formular quesitos e apresentar assistentes técnicos no prazo de cinco dias, sendo certo que
estes são auxiliares da parte, e não do juízo, motivo pelo qual não estão incluídos no rol de
pessoas sujeitas às hipóteses de impedimento e suspeição.
No CPC 2015, as partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante
requerimento, desde que: I - sejam plenamente capazes; II - a causa possa ser resolvida por
autocomposição. Essa perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada
por perito nomeado pelo juiz.
O juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para
a entrega do laudo. Incumbe às partes, dentro de 15 (quinze) dias contados da intimação do
despacho de nomeação do perito: arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso,
indicar assistente técnico e apresentar quesitos. Ciente da nomeação, o perito apresentará em
5 (cinco) dias: a proposta de honorários, o currículo, com comprovação de especialização e os
contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as
intimações pessoais.
As partes serão intimadas da proposta de honorários para, querendo, manifestar-se no
prazo comum de 5 (cinco) dias, após o que o juiz arbitrará o valor, intimando-se as partes para
os fins do art. 95. O juiz poderá autorizar o pagamento de até cinquenta por cento dos honorários
arbitrados a favor do perito no início dos trabalhos, devendo o remanescente ser pago apenas
ao final, depois de entregue o laudo e prestados todos os esclarecimentos necessários. Quando
a perícia for inconclusiva ou deficiente, o juiz poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada
para o trabalho.
O perito cumprirá escrupulosamente o seu encargo, independentemente da lavratura de termo
de compromisso.
O perito ou o assistente técnico pode escusar-se (art. 146), ou ser recusado por impedimento ou
suspeição (art. 138, III); ao aceitar a escusa ou ao julgar procedente a impugnação, o juiz
nomeará novo perito e a parte poderá indicar outro assistente técnico.
O perito ou o assistente somente poderá ser substituído quando carecer de conhecimento técnico
ou científico; ou, sem motivo legítimo, deixar de prestar compromisso. Neste caso, o juiz impor-
lhe-á multa de valor não superior a um salário-mínimo vigente na sede do juízo.
As partes poderão apresentar, durante a diligência, quesitos suplementares. Da juntada dos
quesitos aos autos dará o escrivão ciência à parte contrária.
Compete ao juiz indeferir quesitos impertinentes e formular os que entender necessários ao
esclarecimento da causa.
Quando a prova tiver de realizar-se por carta, poderá proceder-se à nomeação de perito e
indicação de assistentes técnicos no juízo ao qual se requisitar a perícia.
Para o desempenho de sua função, podem o perito e os assistentes técnicos utilizar-se de todos
os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos
que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com
plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.
Sendo impossível a apresentação do laudo no prazo assinado pelo juiz, este poderá conceder,
a seu arbítrio, prorrogação do mesmo por uma única vez.
O laudo pericial deverá ser apresentado no prazo fixado pelo juiz, até pelo menos vinte dias
antes da audiência de instrução e julgamento, devendo os assistentes técnicos apresentar seus
laudos no prazo comum de dez dias contados da juntada aos autos do laudo do perito.
A parte que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que
mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de
quesitos. Mas o perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os esclarecimentos
a que se refere este artigo, quando intimados cinco dias antes da audiência, momento em que
já tomarão conhecimento do teor das perguntas que lhes serão formuladas naquele momento.
Embora a prova pericial tenha por fim dar ao órgão jurisdicional elementos técnicos de que o
magistrado não dispõe para que se torne possível o julgamento do mérito da causa, o juiz não
está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos
provados nos autos.
Pode, ainda, o juiz determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia,
quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida. A segunda perícia tem por
objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão
ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.
A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira, mas esta não
substitui, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.

S. 261/STF: para a indenização, em caso de avaria, é dispensável que a vistoria se faça


judicialmente.

O CPC 2015 especifica o conteúdo do laudo pericial, nos seguintes termos: o laudo pericial
deverá conter: a exposição do objeto da perícia; a análise técnica ou científica realizada pelo
perito; a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser
predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou;
resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do
Ministério Público.
O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias
antes da audiência de instrução e julgamento. As partes serão intimadas para, querendo,
manifestar-se sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o
assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer.
O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer ponto: I - sobre
o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério
Público; II - divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte.
Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande
intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento,
formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos. O perito ou o assistente técnico
será intimado por meio eletrônico, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da audiência.

Inspeção Judicial:

Seção VIII
Da Inspeção Judicial
Art. 440. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do
processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse
à decisão da causa.
Art. 441. Ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais
peritos.
Art. 442. O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando:
I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva
observar;
II - a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou
graves dificuldades;
Ill - determinar a reconstituição dos fatos.
Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando
esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa.
Art. 443. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado,
mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa. (Redação dada pela Lei
nº 5.925, de 1º.10.1973)
Parágrafo único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Trata-se de meio de prova em que o próprio juiz, através de seus sentidos, examina pessoa ou
coisa, a fim de obter esclarecimentos sobre os fatos da causa. Consiste, portanto, na percepção
sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas
relacionadas com litígio.
A inspeção judicial pode ser feita, de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do
processo.
Ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos e deverá ir ao
local, onde se encontre a pessoa ou coisa, toda vez que julgar necessário para a melhor
verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; quando a coisa não puder ser
apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; e também quando
determinar a reconstituição dos fatos. Nas demais hipóteses, a inspeção judicial deverá ser
realizada na própria sede do juízo, lugar onde, via de regra, devem ser praticados todos os atos
do processo.
As partes têm direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações
que reputem de interesse para a causa.
Uma vez concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele
tudo quanto for útil à decisão da causa. Tal auto poderá ser instruído com desenho, gráfico,
fotografia ou peça análoga.
6. Os Processos na Lei 8.078/90

TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS, DIFUSOS E


INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO. LIQUIDAÇÃO E
CUMPRIMENTO DE AÇÕES COLETIVAS.
João Gabriel Ribeiro Pereira Silva

Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 27º CPR e anteriores. DIDIER JR.,
Fredie, Curso de Direito Processual Civil, v. 4, Ed. Juspodivm, 2013. MAZZILLI, Hugo Nigro, A
Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça, Ed. Fabris,
1988. Intensivo LFG 2011. BRAUNER, Arsênio. Aulas do Curso Alcance (Juiz Federal), 2013.
NEVES, Daniel Assumpção Amorim, Manual de Processo Coletivo, Ed. Método, 2014.
Informativos STF e STJ. LORDELO, João Paulo, MANUAL PRÁTICO DE
PROCESSO COLETIVO, 2ª Ed., 2015 (Acesso gratuito em
http://media.wix.com/ugd/256fe5_50d6ee6e9f69462b99fd78a01069119c.pdf) Legislação
básica: CRFB/88; CPC; Leis infraconstitucionais – Lei 7.347/85 (ACP), Lei Lei 4.717/65, CDC,
Título III.

Noções Gerais - Evolução histórico-metodológica:


O processo coletivo se classifica dentro das gerações de direitos fundamentais nos de terceira
dimensão. Significa dizer que nessa fase começou-se a perceber que há alguns direitos que
transcendem a lide individual e que só podem ser exercitados de forma coletiva.
Destaque-se que “segundo DIDIER, as ações coletivas possuem duas justificativas: a)
Fundamento sociológico: Acesso à Justiça. Fundamento político: Princípio da economia
processual.”
É através da compreensão das fases metodológicas do processo civil que se poderá entender o
surgimento do processo coletivo. A doutrina aponta três fases, senão vejamos:
a) Fase sincretista ou civilista: surgiu com o Direito Romano, perdurando até 1868. Essa fase
considerava que havia uma absoluta confusão metodológica entre direito material e direito
processual.
b) Fase autonomista: essa fase autonomista durou de 1868 até cerca de 1950. Afirma-se que o
marco histórico da mudança do sincretismo para o autonomismo se deu com a obra de Oskar
von Büllow (Alemão). Tal autor escreveu a obra “As Exceções Processuais”, e ao escrevê-la
afirmou que todas as vezes que se tenha relação jurídica com alguém – relação jurídica material
– em que há direitos e deveres, tem-se também, ao lado dessa relação jurídica material, e de
modo autônomo a ela, uma relação processual.
Nesse momento surge a autonomia do Direito Processual, que não era considerado ciência
autônoma até então. Essa fase teve grande importância, mas também faltou postura crítica. Ao
se entrar no autonomismo, restou esquecido o direito material, que é o principal objeto do
processo.
c) Fase instrumentalista: tem início mais ou menos em 1950, com Mauro Cappelletti e Bryant
Garth, com a obra clássica: “O Acesso à Justiça”. Esses autores defendiam que deveria haver
um resgate dos verdadeiros fins do processo. O processo precisava se reaproximar do direito
material. Só através do resgate do direito material é que o processo realmente se tornaria um
meio de acesso à justiça.
Para sustentar o movimento para que o processo se tornasse, realmente, um instrumento de
acesso à justiça, os ordenamentos jurídicos deveriam observar as três ondas renovatórias de
acesso à justiça:
c.1. Justiça aos Pobres: para que o sistema se tornasse instrumentalista seria necessário o
acesso dos pobres à justiça, tutelando-se os hipossuficientes (Lei 1.060/50 – Assistência
judiciária).
c.2. Coletivização do Processo: referidos autores defendiam que existiam certos bens que, por
não possuir titulares específicos, tinham sua proteção dificultada. Ex. meio ambiente.
Havia também a necessidade de se tutelar direitos economicamente não tuteláveis do ponto de
vista individual. Percebeu-se que existiam certos bens ou direitos que individualmente eram
violados, mas por serem bens ou direitos tão insignificantes isoladamente considerados, a tutela
individual não era economicamente viável.
Existia ainda os bens ou direitos cuja tutela coletiva era recomendável do ponto de vista do
sistema. O sistema poderia resolver tudo em uma única ação, potencializando a solução do
conflito. Ex. expurgos inflacionários.
O prof. Kazuo Wanatabe afirma que esse terceiro fenômeno pode ser denominado
Molecularização dos Conflitos. São importantes mecanismos de molecularização: repercussão
geral, recurso repetitivo e ação civil pública.
Importante frisar ainda, que o processo coletivo nasce em virtude da inadequação do direito
processual civil individual para a tutela dessas situações, dos interesses metaindividuais. A regra
geral do processo civil ordinário é que cada um defende seu direito. No processo civil coletivo é
exatamente o contrário, pois há uma pessoa escolhida para defender toda a coletividade.
Registra-se que o processo coletivo não disputa o espaço com o processo individual. O sistema
prevê as tutelas coletivas sem prejuízo de o indivíduo exercitar sua pretensão individual. O
processo individual tem um fim egoístico porque é um processo só de um. O processo coletivo
tem um fim altruístico, porque busca a satisfação do bem de todos os membros da coletividade
(CESPE). Pode-se dizer que o processo coletivo nasce da própria evolução do ser humano.
c.3. Efetividade do processo: insere-se nessa onda a súmula vinculante, repercussão geral, nova
lei de execução, juizados especiais.
d) Neoprocessualismo: Alguns autores destacam as fases seguintes do instrumentalismo. Outros
entendem que se trata de um mesmo movimento.
e) Formalismo-Valorativo: É uma concepção teórica que pretende aplicar as
conquistas do neoconstitucionalismo reforçando os aspectos éticos do processo.
Nessa senda, temos que os direitos ou interesses meta, pluri ou transindividuais são aqueles
que transcendem os limites de uma só pessoa, são destinados a uma coletividade. Dividem-se
em 3 grupos, que foram classificados com base no modelo americano da class actions de 1966:
Direitos Difusos: caracterizam-se por uma indeterminabilidade dos sujeitos, que estão unidos por
circunstâncias de fato, com interesses diversos e alto grau de abstração. Exemplos: meio
ambiente, moralidade administrativa, patrimônio público, patrimônio histórico, propaganda
enganosa.
Direitos Coletivos: os sujeitos são indetermináveis, mas determináveis por grupo, estão unidos
por circunstâncias jurídicas; os titulares possuem interesses comuns e há uma menor abstração.
Ex: mensalidade escolar (Sum. 643 do STF).
Direitos Individuais Homogêneos: são direitos individuais, porém tratados coletivamente. Os
sujeitos são determinados ou determináveis, as pretensões individuais possuem origem comum.
Exemplos: cobrança de assinatura básica de telefone, anticoncepcional de farinha, defeitos de
veículos de montadora. São classificados como direitos acidentalmente coletivos. O STF aceita
a tutela desses direitos por parte do MP desde que haja relevância social na questão. Já o STJ
considera que o MP pode sim tutelá-los, estando a relevância social inserta na natureza dos
direitos individuais homogêneos. No Brasil, a molecularização começou a ganhar força com a
ação popular (Lei 4.717/65), que tinha a limitação de admitir tão somente a anulação de ato
administrativo e eventuais indenizações, não aceitando tutela de fazer e não fazer. Após, veio a
ação civil pública do poluidor (Lei 6.938/81), voltada para questões ambientais, mas que admitia
demandas completas (ou seja, aceitava pedido de fazer e não fazer). A seguir, surge a Lei de
Ação Civil Pública (7.347/85), que amplia o objeto da ACP. A CF/88 reforçou a tutela coletiva,
mas deixou de mencionar os interesses individuais homogêneos. Por fim, vem o CDC, que
completa o microssistema de processo coletivo e supre as deficiências até então existentes.
Para a definição da tutela coletiva não é significativa a estrutura subjetiva do processo e sim a
matéria litigiosa nele discutida.
Princípios
Entre os princípios do direito processual coletivo, destacam-se os seguintes:
a) Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva (LACP, art.5º, § 3º e LAP, art. 9º): a
desistência ou abandono da ação coletiva não enseja a extinção do processo, mas a sucessão
do autor: qualquer legitimado, inclusive o MP, pode assumir o polo ativo. Só haverá extinção do
processo se a desistência for fundada. Logo, o MP não pode iniciar ação popular, mas pode dar
prosseguimento a ela.
Há também o Princípio da INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (art. 16 da LAP e
art. 15 da LACP) – Fluid Recovery.
b) Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo (CDC, art. 90, e LACP, art.
21): as normas sobre tutela jurisdicional coletiva compõem um microssistema, de modo que a
lacuna na norma específica será preenchida pelas normas do núcleo (CDC e LACP) e normas
paralelas (Estatuto do Idoso, ECA, LAP, LIA, etc). É sistema normativo integrativo: todas as
normas dialogam, devendo-se buscar a intenção do sistema (“teoria do diálogo das fontes
normativas”).
ATENÇÃO: O CPC não faz parte do sistema integrativo que compõe o diálogo das
fontes, sendo sua aplicação subsidiária. Exemplo de Integração: Segundo o STJ, é
possível aplicar a inversão do ônus da prova em qualquer ação coletiva.
c) Princípio da adequada representação: a lei prevê, de forma taxativa, os legitimados a propor
ações coletivas. Há divergência se também deve haver controle judicial da adequada
representação: Nelson Nery entende que não cabe controle judicial da representação adequada,
com exceção das associações. Já Ada Grinover defende que há no Brasil controle judicial da
representação adequada de todos os legitimados através da análise da finalidade institucional e
da pertinência temática. Ex: Defensoria não poderia defender direitos individuais homogêneos
sem que o grupo fosse composto na maioria por população carente (ver ADI 3943 e RESP
912849/RS).
d) Princípio do máximo benefício da tutela coletiva (CDC, art. 103, §§ 3º e 4º): a coisa julgada no
processo coletivo só beneficia as pretensões individuais equivalentes, nunca prejudicando
(transporte in utilibus da coisa julgada coletiva), salvo se o indivíduo foi litisconsorte na ação
coletiva (art. 94). Contudo, para que o indivíduo que já tem demanda em curso se beneficie do
resultado da ação coletiva, é necessário que requeira a suspensão da ação individual (art. 104).
Embora essa suspensão dependa da vontade do autor da ação individual, no REsp 1.110.549-
RS entendeu-se ser possível que o juiz determine de ofício a suspensão da ação individual.
e) Princípio do INTERESSE JURISDICIONAL NO CONHECIMENTO DO MÉRITO. Análise mais
flexível dos requisitos processuais, em atenção ao princípio do interesse público primário.
Atenção: com o novo CPC (art. 4º), tal princípio passou a ser previsto expressamente, sendo
aplicável também ao processo individual.
f) Princípio do ATIVISMO JUDICIAL OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE DO PROCESSO
COLETIVO: denominado defining function, que significa a “função de definidor” (aumento dos
poderes do magistrado). Implica em: Poderes instrutórios mais acentuados; Flexibilização
procedimental; Possibilidade de alteração dos elementos da demanda pós art. 264
do CPC; Na SOLUÇÃO: Possibilidade de controle pelo Judiciário das políticas
públicas.
g) Princípio da MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO-TAXATIVIDADE DO
PROCESSO COLETIVO (art. 83 do CDC).
h) Princípio da AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (art. 94 do CDC): a) Princípio
da adequada notificação dos membros do grupo (fair notice); b) b) Princípio da informação aos
órgãos competentes (arts. 6º e 7º da LACP).
Coisa Julgada
Na ação coletiva, em regra, a eficácia da coisa julgada é secundum eventum probationis e erga
omnes ou ultra partes (a depender do caso), afetando terceiros. Contudo, o art. 16 da LACP e o
art. 2º-A da Lei 9.494/97 restringem o alcance dos efeitos da sentença coletiva aos limites da
competência territorial do órgão jurisdicional que a proferiu. A doutrina diz que esse dispositivo é
ineficaz e inconstitucional. A jurisprudência do STJ vinha no sentido da aplicabilidade dos
dispositivos (EREsp 293407-SP). Contudo, recentemente, a Corte Especial (REsp
1.243.887/PR) e a 3ª Turma (REsp 1.243.386/RS), firmaram entendimento de que a eficácia da
sentença proferida em processo coletivo não se limita geograficamente ao âmbito da
competência jurisdicional do seu prolator. Embora ainda haja oscilação, há expectativa de que
essa orientação se consolide.
Regime jurídico da coisa julgada coletiva

Erga omnes Ultra partes Não faz coisa julgada


Improcedência por falta de provas –
Procedência ou coisa julgada secundum eventum
Difusos -
improcedência. probationis

Improcedência por falta de provas -


Procedência ou coisa julgada secundum eventum
Coletivos -
improcedência. probationis

Individuais Procedente e Improcedência – coisa julgada


-
homogêneos improcedente. secundum eventum litis
Observações e particularidades
- A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca prejudica as pretensões
individuais. É a aplicação do princípio da máxima efetividade da tutela jurisdicional do processo
coletivo. A coisa julgada será transportada in utilibus – apenas se beneficiar. Assim, mesmo se
improcedente a ação coletiva, nada impede o ajuizamento da ação individual. Mas essa regra
tem uma exceção prevista no art. 94 do CDC, se o eventual beneficiário ingressa como
litisconsorte na ação coletiva será atingido pela coisa julgada, considerando que foi parte no
processo. Esse dispositivo se aplica aos direitos individuais homogêneos, mas alguns autores
entendem que também pode ser usado nos direitos coletivos (Hugo Nigro Mazzili).
- Não há litispendência entre ação individual e ação coletiva. Entretanto, o autor da ação
individual já proposta, para se beneficiar da procedência da ação coletiva, deve requerer a
suspensão da ação individual no prazo de 30 dias (art. 104 do CDC). Se houve a suspensão da
ação individual (por prazo indeterminado), podem surgir duas situações: improcedência da ação
coletiva: prossegue a ação individual; procedência da ação coletiva: converte-se a ação
individual em liquidação e execução da sentença coletiva.
No processo coletivo, prevalece a italiana TEORIA DA IDENTIDADE DA RELAÇÃO
JURÍDICA MATERIAL, em contraposição à TEORIA DA TRÍPLICE IDENTIDADE, que prevalece
no processo individual.
- No caso de a ação individual já ter sido julgada improcedente, e só depois sobrevém uma ação
coletiva julgada procedente, há autores que defendem que o autor individual pode se beneficiar
dessa decisão (Hugo Nigro Mazzilli). Contudo, para outros (Ada Pellegrini), a coisa julgada
individual prevalece sobre à coisa julgada coletiva, uma vez que esta é genérica.
- Nos casos de coisa julgada secundum eventum probationis (direitos difusos e coletivos), será
possível a repropositura da ação coletiva, desde que na nova ação a parte, preliminarmente,
indique qual é a prova nova. Inclusive, a repropositura pode ser feita pelo legitimado vencido na
primeira ação.
- Também é possível, nos termos do art. 103, §4º, do CDC, o transporte in utilibus, da coisa
julgada penal, mas apenas e exclusivamente contra o condenado na ação penal. Se a sentença
for de absolvição do crime, em regra, não prejudicará a pretensão individual cível.
- Por fim, é necessário observar que existem dois modelos de liquidação e execução da sentença
coletiva, quais sejam o da execução/liquidação da pretensão coletiva e o da execução/liquidação
da pretensão individual decorrente de sentença em ação coletiva. A primeira tem previsão no art.
15 da LACP. Esse modelo é o usado para efetivar a execução/liquidação dos direitos difusos e
coletivos. Não há especialidade procedimental na liquidação decorrente de processos coletivos.
O legitimado principal da execução sempre é o autor da ação coletiva. Significa dizer que se uma
associação interpôs uma ação, essa será a principal legitimada na execução. Por outro lado, se
o autor não executa a ação, poderá ser efetivada pelos demais legitimados ou pelo MP. Havendo
valores a serem recebidos, o destinatário será o Fundo de Reparação de Bens Lesados (Fluid
Recovery) que tem previsão no art. 13 da LACP e na Lei 9.008/95. Os valores podem, ainda, ser
destinados à Pessoa Jurídica lesada, quando se tratar de dano ao patrimônio público, ou para a
entidade indicada no título, quando a execução se fundar em título executivo extrajudicial (ex:
TAC).
De outro giro, quando o modelo da execução/liquidação da pretensão individual decorre da
sentença coletiva, mas é feita de forma individual (direitos individuais homogêneos), tem-se o
transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o processo individual. Os legitimados são as
vítimas e sucessores (em caso de a vítima ter falecido).
Para que as vítimas e sucessores recebam os valores, é necessária uma prévia liquidação da
sentença, que, no caso, envolverá tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo
causal. Eis porque, de acordo com Dinamarco, não se trata propriamente de liquidação, mas sim
de habilitação. A doutrina chama essa liquidação de imprópria.
A competência para julgamento é concorrente, ou seja, há mais de um juiz que pode julgar o
processo. De acordo com o art. 101, III, do CDC pode ser o domicílio da vítima ou dos
sucessores. Já de acordo com o art. 98, § 2º, I do CDC, a competência será do juízo da
condenação. Fredie propõe a aplicação concomitante ao art. 101, I do CDC, do art. 475-
P, p. ú., do CPC (atual parágrafo único do art. 516 do NCPC).
Pergunta-se: existe alguma relação de preferência entre a execução coletiva ou individual
de Direitos Individuais Homogêneos? No informativo n. 499/2012, o STJ decidiu que sim! O art.
97 impõe uma gradação de preferência que permite a legitimidade coletiva subsidiariamente,
uma vez que, nessa fase, o ponto central é o dano pessoal sofrido pelas vítimas.
Cabe execução provisória no processo coletivo, obedecendo às regras gerais do CPC. Segundo
MAZZILLI, contudo, não caberá execução provisória contra a Fazenda Pública.
1ª Corrente (DINAMARCO) – Não existe ação coletiva passiva, por ausência de previsão legal;
orrente (MAJORITÁRIA – GRINOVER) - Existe ação coletiva passiva (ex: O art.
5º, §2º da lei 7.347/85 (LACP); art. 83 do CDC; ação rescisória proposta pelo réu da ação
coletiva originária).
Ações pseudoindividuais: São ações individuais cujos resultados geram necessariamente
efeitos sobre toda uma coletividade (ex.: anulação de prova de concurso); quando a relação
jurídica substancial é incindível. Nessas hipóteses, KAZUO WATANABE defende a
vedação dos processos individuais, o que DIDIER descarta por limitar o acesso à Justiça. O
projeto do novo CPC previa a coletivização das ações nesse caso, com a remessa dos autos ao
MP (contudo, tal dispositivo foi vetado).
PRESCRIÇÃO: 1ª Corrente (minoritária) – ÉDIS MILARÉ entende que a ação civil pública
é imprescritível (está no rol de ações perpétuas), pois ela nunca tem interesse
patrimonial; 2ª Corrente (majoritária na doutrina) - Entende que a prescrição da ação civil pública
é definida pela pretensão de direito material discutida; 3ª Corrente (STJ - AgRg no REsp
1.070.896-SC) – Entende que, como não há previsão legal, a integratividade do microssistema
impõe a aplicação do prazo de 5 anos (da lei de ação popular), salvo patrimônio público e
ambiental.
Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de
improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário.
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.108.542 – SC) – Ressalvas para a ação de improbidade
administrativa e para a tutela do patrimônio público.
http://www.jusbrasil.com/legislacao/91735/código-processo-civil-lei-5869-73
7. Ação Civil Pública (retirado do material do MPF)

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º; Nelson Nery Júnior. Código de
Processo Civil Comentado. 11ª Edição. Ed. RT; Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves,
Improbidade Administrativa, 6ª ed., ed. Lumen Juris, 2011; Leonardo de Medeiros Garcia,
Roberval Rocha. Ministério Público Federal edital sistematizado. 2.ed. Bahia:
Juspodivm,2012; Adriano Andrade; Clebar Masson; Landolfo Andrade. Interesses difusos e
coletivos esquematizado. 2 ed. São Paulo: Método, 2012. Legislação básica: Lei n. 7.347/85 e Lei
n. 8.429/92
Ação Civil Pública.
A ação civil pública foi regulamentada pela Lei 7.347 em 1985, como defesa dos diretos difusos
e coletivos, primeiramente tratou de áreas como meio ambiente, patrimônio histórico e cultural e
direitos do consumidor, logo após estendeu-se ao patrimônio público e ao controle da probidade
administrativa até alcançar os direitos fundamentais como educação, saúde, trabalho, etc. Pode
ser usada nos casos de infração à ordem econômica. Os elementos do processo coletivo
apontados pela doutrina e que, por consequências podem ser citados para a ACP coletiva são:
a)Presença do interesse público primário; b)Afirmação de um direito coletivo lato sensu no pólo
ativo, ou afirmação de um direito em face de um titular de um direito coletivo lato sensu (ação
coletiva passiva); c)Extensão subjetiva da coisa julgada;
Conceitos de direitos coletivos latu sensu:
Interesses Difusos: são interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato. "Reputam-se direitos
difusos aqueles transindividuais (metaindividuais, supraindividuais, pertencentes a uma
coletividade) de natureza indivisível (só podem ser considerados como um todo) e cujos titulares
sejam pessoas indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, não havendo
individuação) ligadas por circunstâncias de fato, não existindo um vínculo de natureza
jurídica..." Ex ; proteção ao meio-ambiente e a moralidade administrativa. (Didier.op.cit. pág. 76)
Interesses Coletivos (em sentido estrito): São interesses transindividuais indivisíveis de um
grupo determinado ou determinável de pessoas, reunidas por uma relação jurídica básica
comum. Ex: interesse à nulificação de cláusula abusiva em contrato de adesão.
Obs: a relação jurídica base pode dar-se entre os membros do grupo "affectio societatis" (Ex:
advogados inscritos na OAB) ou pela ligação com a parte contrária (Ex: contribuintes de um
determinado imposto). Ademais, a relação jurídica base precisa ser anterior à lesão. (op. cit.pág
76)
Elementos Comuns entre Direitos Difusos e Coletivos: de acordo com Carvalho Filho, dois são
os Pontos de identificação entre os direitos difusos e coletivos. O primeiro diz respeito aos
destinatários, pois em ambos está presente a transindividualidade; o segundo se refere à
indivisibilidade do direito, o que significa que não se pode identificar o quinhão do direito que cabe
a cada integrante do grupo, pois o direito merece a proteção legal como um todo, abstraindo-se
a situação jurídica individual de cada beneficiário.
Diferença entre Direito Difuso e Coletivo: é a determinabilidade inerente aos direitos coletivos
e a existência de uma relação jurídica base.
Interesses Individuais Homogêneos: São aqueles direitos de grupo, categoria ou classe de
pessoas determinadas ou determináveis que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem
comum, normalmente oriundas das mesmas circunstâncias de fato. Ex: compradores de
veículos produzidos com o mesmo defeito de série.
Origem: class actions for damages (ações de reparação de danos à coletividade do direito
norteamericano). Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais não
é apenas o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos pela mesma
relação jurídica ou fática, mas também é a circunstância de que a ordem jurídica reconhece a
necessidade de acesso coletivo à Justiça, que produz uma solução única e mais eficiente para
todo o grupo lesado e evita decisões contraditórias.
ACP e direitos individuais. De se ressaltar, contudo, que a doutrina menciona que a ACP nem
sempre será uma ação coletiva. Existe a ACP para tutela de direitos individuais, como a ação
que veicula pretensão individual de uma criança, um idoso ou a saúde de um hipossuficiente.
Abaixo as considerações relativas às ações coletivas, que têm regime previsto na lei citada e no
microssistema mais abaixo mencionado.
Logo no art. 1º estabelece-se a inexistência de litispendência entre ação civil pública e ação
popular, bem como que a ACP pode ser veiculada para defesa de todos os direitos coletivos lato
sensu (direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos). Por tal razão mesma,
não cabe ACP cujo objeto envolva tributos, contribuições previdenciárias, FGTS ou outros
fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados (parágrafo único), todos direitos individuais disponíveis.
Legitimação ad causam nas Causas Coletivas (art. 5º, LACP): MP, Defensoria, entes
federados e entidade da indireta, associações. Há 3 teorias a respeito da natureza da
legitimidade:
1) Legitimação Extraordinária (Mazzilli) - Corrente majoritária. Quando a parte na relação jurídica
processual diz estar defendendo direito subjetivo material de terceiro, não há identidade entre
o autor da ação e o titular do direito A LACP e o CDC autorizam determinados entes a
promover ações em defesa de direitos transindividuais. Na jurisprudência, é amplamente
majoritário o entendimento de que, sejam direitos difusos, coletivos, ou individuais homogêneos,
a legitimação para a sua defesa na ação civil pública é extraordinária, havendo substituição
processual. (interesses difusos e coletivos sistematizado - p. 60/61)
2) Legitimação Ordinária. Quando a parte na relação jurídica processual se diz titular do direito
subjetivo material por ela invocado. Existe pertinência subjetiva (identidade entre o autor da ação
e o titular do direito). Trata-se de legitimação ordinária para os direitos naturalmente coletivos
(difusos e coletivos em sentido estrito) e legitimação extraordinária para os direitos individuais
homogêneos.
3) Legitimação Autônoma para Condução do Processo (tertium genus - legitimação anômala)
para os direitos difusos e coletivos; e legitimação extraordinária para os direitos individuais
homogêneos. Nelson Nery afirma que o substituto defende direito de titular determinado. Como
os titulares dos direitos difusos são indetermináveis e os dos direitos coletivos indeterminados
(CDC 81, par. Único I e II), sua defesa em juízo é realizada por meio de legitimação autônoma
para a condução do processo estando superada a dicotomia clássica de legitimação ordinária e
extraordinária.
Consoante Marinoni, "o direito brasileiro seguiu em parte - mas com inúmeras adaptações, diante
da realidade nacional - a experiência do direito anglo-americano, estabelecendo uma dualidade
entre as condições de legitimação. De um lado, buscou efetivamente atender a critério
semelhante ao da "representatividade adequada", autorizando a propositura das ações coletivas às
associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre os seus fins
institucionais a defesa dos interesses específicos (art. 82, IV,CDC e art. 5º, V, a e b, da Lei
7.347/85). Estabelecidos os critérios da "representatividade adequada" em lei, cumpre ao
magistrado avaliar, no caso concreto, o preenchimento de tais condições, outorgando à
associação a legitimidade para postulação do interesse."(op. cit. 745) O juiz pode dispensar o
requisito de pré-constituição mínima de um ano, quando haja manifesto interesse social
evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser
protegido (art. 5º, p. 4º, LACP). "Note-se que, para defesa destes interesses, não depende a
associação de autorização assemblear ou de específica outorga de poderes pelos interessados".
(Marinoni.op. cit. 745)
Obs: A Lei 9.494/97 em seu art. 2-A, parágrafo único dispõe: "Nas ações coletivas propostas contra
a União, os Estados, o DF, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá
obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou,
acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos seus respectivos
endereços". Flagrantemente inconstitucional, fere o princípio da isonomia e do acesso à justiça,
de acordo com Kazuo Watanabe. (op. cit. pág 745). Em relação ao MS Coletivo não há essa
exigência. (Súmula do STF).
Outrossim, o direito pátrio confere a agentes públicos determinados o poder para exercer a ação
coletiva. "Seja por representarem, por sua própria natureza o interesse público, seja pela estrutura
e pelas prerrogativas de que gozam, entende o legislador como conveniente autorizar também a
órgãos públicos a defesa desses direitos.
Legitimação ativa: Assim, estabelece-se como legitimados para ação coletiva: i) MP (art. 129,
III, CF); ii) União, Estados, DF e Municípios; iii) a entidades e órgãos da administração pública,
direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos
interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 82 do CDC)".
especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC (art. 82, III,
CDC), v.g., o PROCON. Admite-se litisconsórcio facultativo do Poder Público ou de outras
associações, tanto no polo ativo quanto no passivo da ACP, bem como admite-se litisconsórcio
facultativo entre MPU, MPDFT e MPE's (§ 5.°). iv) associação que, concomitantemente, esteja
constituída há pelo menos um ano e inclua, entre suas finalidades, a proteção do bem jurídico
objeto da ação (Obs.: tal requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando
haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela
relevância do bem jurídico a ser protegido, § 4.°); v) Defensoria Pública.
Defensoria Pública. (Lei 11.448/2007) De acordo com Marinoni, a legitimidade da Defensoria
está ligada a sua finalidade essencial, as ações coletivas precisam ter repercussão em interesses
dos necessitados, ainda que também possa operar efeitos perante outros sujeitos. (op.cit.pag 746)
Ministério Público. A CF prevê, em seu art. 129, III, a atribuição para o MP promover o "inquérito
civil e ACP, para proteção do patrimônio público e social, do meio-ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos". Por essa previsão, parece que o MP não teria legitimidade para
propositura de ações relativas a direitos individuais homogêneos, mas tal conclusão é errada. O
MP possui legitimidade para a defesa de tais direitos, por expressa previsão do CDC (art. 82, I)
e autorização de lei específica (art. 6, XII, LC 75/93), ambas encontram-se em consonância com
o art. 129, IX, da CF, que permite que o MP exerça outras funções compatíveis com sua finalidade.
Contudo, o MP não pode atuar na defesa de quaisquer interesses individuais (ainda que
homogêneos), é preciso que estes caracterizem interesses sociais (tenham relevância social) ou
individuais indisponíveis.
Se o MP não intervier como parte, ocorrerá sua intervenção obrigatória como fiscal da lei - custus
legis- (art 5º §1º - a presença do interesse público primário nas ações coletivas justifica sua
atuação). Deve assumir, também, a titularidade ativa em casos de desistência infundada ou
abandono de ação. O MP ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa (controle da
desistência pelo MP que só ocorre na desistência infundada, não em qualquer desistência da
parte autora). Caso não queira assumir, cabe ao juiz, que com isso não concorde, remeter os
autos a Câmara de Coordenação e Revisão (LC 75/93, ART 62). Analogia ao art. 9º da lei ACP.
Associações: estar constituída há pelo menos 01 ano (pode ser dispensado pelo juiz quando
houver interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano e relevância do
bem jurídico), pertinência temática (nexo dos fins institucionais e objeto da ACP).
Quanto à possibilidade de um MP propor ACP na esfera de outro, há 2 posições: a) não pode; e
b) é possível, a natureza difusa/coletiva dos direitos não encontra limites territoriais (Nery).
Legitimação Coletiva Passiva: ocorrerá quando um grupamento humano (titular de um direito
coletivo lato sensu) for colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na
petição inicial. (op. cit. pág 218)
Há quem não admita a possibilidade, pois não há previsão legal; pela dificuldade de identificar
o representante adequado; e devido à coisa julgada coletiva, que não poderia prejudicar direitos
individuais.
Características da Legitimação Coletiva a) Concorrente e disjuntiva (independe da participação dos
outros). b) Regulada por lei.
c) O legitimado coletivo atua em nome próprio na defesa de direitos que pertencem a um
grupamento humano.
d) Esse grupamento humano não tem personalidade judiciária, só os legitimados coletivos
podem atuar em juízo. Exceção: atribuição de capacidade de ser parte a uma comunidade - art.
37 do Estatuto do Índio: "Os grupos tribais ou comunidades indígenas são partes legítimas para a
defesa dos seus direitos em juízo, cabendo-lhes, no caso, a assistência do Ministério Público
Federal ou órgão de proteção ao índio". (op.cit. 227)
Conseqüência da Falta da Legitimação Coletiva Ativa: não pode ser a extinção do processo
coletivo, sem exame de mérito. Deve haver a substituição (sucessão) da parte que se reputa
inadequada para condução da causa. (art 9º LAP e art. 5, p. 3º da LACP)
Intervenção de Terceiros:
1) Assistência nas causas que versem sobre Direitos Difusos e Coletivos sentido restrito:
A) Particular: não pode, pois não possui legitimidade para a causa; não tem interesse, na
medida em que não pode ser prejudicado pela coisa julgada; e não há relação do particular com
a pessoa a quem assiste. (op. cit. 257); B) Co-legitimado: é possível - natureza de assistência
litisconsorcial. (art. 3º, p.5º, da Lei 7.853/89 e art, 5, p. 2º da LACP).
2) Assistência nas causas que versem sobre Direitos Individuais Homogêneos: É
possível.(natureza de assistência litisconsorcial- art. 94 do CDC).
3) Intervenção de Amicus Curiae. Previsão expressa: a) Intervenção da CVM nas ações
envolvendo mercado de capitais - art. 31 da Lei 6385/76; b) Intervenção do CADE nas causas
relativas à proteção da concorrência - art. 89 da Lei 8.884/94. A tendência da doutrina e da
jurisprudência é admitir a intervenção do amicus curiae em todas as ações coletivas, desde que
tenha relevância e condições de auxiliar o trabalho do magistrado.
4) Denunciação da lide e Chamamento ao processo nas causas de consumo. A
denunciação da lide a doutrina majoritária não admite, pois o art. 88 do CDC veda
expressamente, na hipótese de responsabilidade pelo fato do produto. Ademais,
comprometeria a efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, e também seria incompatível com o
sistema de responsabilidade objetiva do CDC.
Competência, critérios: 1) local onde ocorrer o dano (art 2º) e, se envolver mais de uma
comarca, a competência se resolverá pela prevenção nos moldes do CPC. Quando a ação
competir à Justiça Federal, a competência será do juízo federal cuja competência abarque o
"local do dano" (art. 93, CDC). Essa competência é funcional, ou seja, absoluta e "admite sua
verificação em qualquer tempo e grau de jurisdição" (STJ, Resp 463.762/PR). Denominada de
competência territorial absoluta em razão do interesse público, defende Barbosa Moreira.
Há que se atentar, contudo para a extensão do dano (art 93, II, do CDC). Se o dano for nacional
ou regional, caberá interpor a ação no foro da capital do Estado ou no DF (neste quando o dano
for nacional, defende Mazzilli), 2) é sempre de primeiro grau, ainda que em face do Presidente
ou Ministros.
Pretensão/pedido: A ACP pode ter por causa de pedir danos morais ou patrimoniais causados
a qualquer dos direitos coletivos lato sensu (art. 1) e terá por objeto a condenação em dinheiro
ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3). Na obrigação de fazer ou não
fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da
atividade, sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária ex officio (art. 11).
Embora o art 3º trate de condenação em dinheiro e obrigação de fazer e não fazer, cabe a
aplicação do art 83 do CDC que determina serem admissíveis todas as espécies de ações para
a adequada e efetiva tutela do direito. Princípio da Informação aos Órgãos Competentes:
Traduz o dever funcional de informar o MP sobre os fatos que constituam objeto de uma ACP.
(arts. 6º e 7º da LACP). O interessado deve ser atendido em 15 dias quando solicitar certidões
ou informações. Requisições do MP pro prazo não inferior a 10 dias. Não oferecimento e
retardamento é crime, art 10. Desistência: O MP não pode desistir enquanto persistirem as
mesmas circunstâncias fáticas vigentes à época da propositura da ação, em face do princípio da
obrigatoriedade. Só pode fazer quando há fato novo. Abandono e desistência: O MP ou outro
legitimado assumirá o pólo ativo (art. 5, p.3º, LACP).
Pedidos: Liminar: poderá o juiz conceder mandado liminar (veiculada através de ação cautelar
ou de pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes do art. 273, CPC), com ou sem
justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. A multa cominada liminarmente (astreintes) só
será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida
desde o dia em que se houver configurado o descumprimento (art. 13, § 2º). Suspensão da
liminar: para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o
Presidente do Tribunal suspender a execução da liminar - decisão da qual caberá agravo para a
turma (art. 13, § 1º).
Coisa julgada: a sentença na ACP fará coisa julgada erga omnes (art.16), nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com
idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16, alterado pela Lei n. 9.494/97).
"Malgrado seja notória a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do alcance da coisa
julgada em ações civis públicas que tenham por objeto defesa dos direitos de consumidores, o STJ
encerrou a celeuma, firmando entendimento de que a sentença na ação civil pública faz coisa
julgada erga omnes nos limites da competência territorial do Tribunal" (AgRg nos EREsp
253.589/SP, AgRg no REsp 1105214/DF, EDcl no REsp 167.328/SP). Não obstante, em 2010,
a Terceira Seção do STJ aplicou, em caso de ação civil pública para reserva de vagas em
concurso federal, o seguinte entendimento: "A restrição territorial prevista no art. 16 da Lei da Ação
Civil Pública (7.374/85) não opera efeitos no que diz respeito às ações coletivas que visam
proteger interesses difusos ou coletivos stricto sensu, como no presente caso; nessas hipóteses,
a extensão dos efeitos à toda categoria decorre naturalmente do efeito da sentença prolatada,
vez que, por ser a legitimação do tipo ordinária, tanto o autor quanto o réu estão sujeitos à
autoridade da coisa julgada, não importando onde se encontrem" (CC 109.435/PR, DJe
15/12/2010).
Prescrição e Decadência nos Direitos Coletivos Lato Sensu. A doutrina ensina que os
direitos difusos e coletivos são imprescritíveis, já os direitos individuais homogêneos possuem
prazo prescricional. Contudo, há diversas regras específicas: Ações de ressarcimento ao erário
são imprescritíveis (art, 37, p. 5º, CF); Art. 23 da LIA; Art. 26, 27 e 100 do CDC; 05 anos para ação
popular, ressalvada a imprescritibilidade prevista na letra "A"; 120 dias para optar pelo
procedimento do MS. Também são consideradas imprescritíveis as ações coletivas de reparação
a dano ambiental (REsp 1120117/AC)
Obs: causas que obstam o prazo decadencial no CDC: a) Reclamação comprovadamente
formulada pelo consumidor; e b) instauração de IC.
OBS; cabe astreintes, cabe concessão de liminar (cabe suspensão da liminar pelo presidente do
Tribunal da qual caberá agravo em 05 dias).
Pedido de Indenização por Dano Moral Coletivo: previsão: art. 1º da LACP. A doutrina
majoritária admite. Pacífica a possibilidade nos direitos individuais homogêneos. Quanto aos
direitos difusos e coletivos, o STJ se divide: a) Possível – REsp 1221756; b) Não é possível:
REsp 871844.
ACP e o Controle de Constitucionalidade. O STF admite, desde que se trate de controle
difuso, que a controvérsia constitucional seja apenas uma questão prejudicial e não o objeto
único da demanda, e que tal controvérsia funcione como causa de pedir. Logo, não haverá coisa
julgada sobre questão prejudicial e também a norma não será retirada do ordenamento de direito
positivo. ACP e Matéria Tributária. O STF não admite ( RE 195.056-1/PR). No entanto, de
acordo com o art. 5º, II, da LC 75/93 cabe ao MPF zelar pela observância do sistema tributário
nacional. Outrossim, a doutrina admite (Nery, Mazzilli, Kazuo Watanabe). A MP 2180-35,
alterando o parágrafo único da art. 1º da LACP, confirmou a impossibilidade de ACP em matéria
tributária, mas a doutrina considera inconstitucional tal previsão.
Reconvenção em Ações Coletivas. Há 2 posições: a) não é possível, pois não existe ação
coletiva passiva; e b) é possível, desde que haja compatibilidade de procedimento com a
demanda principal e seja respeitado o art. 315, parágrafo único do CPC.
Litigância de Má-fé e Despesas Processuais. A lei dispensa do pagamento de custas e isenta
do pagamento de honorários advocatícios. Custas e honorários advocatícios somente são
devidos nos casos de litigância de má-fé (art. 87 do CDC). Em caso de má-fé, a associação e os
diretores serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas,
sem prejuízo das perdas e danos (art. 17).
Também a lei da ACP, art.18, dispensa o adiantamento de custas, emolumentos, honorários
periciais e quaisquer outras despesas. Os dispositivos não se aplicam ao réu (aplica-se in totum
o art 20 CPC). Quanto o MP for autor, contudo, não cabe condenação em honorários em seu
favor (EResp895530-PR).
Qualquer dos litigantes ou intervenientes na ACP pode ser considerado litigante de má-fé. No
entanto, para se condenar o MP é preciso que se comprove o dolo (STJ-REsp 28.751/SP).
ACP e Ação Popular. Normalmente ocorre conexão e não litspendência, por uma das ações ter
objeto mais amplo. Tal identificação dependerá do caso concreto. (STJ, Resp 208680/MG)
Condenação. A condenação é genérica, resultando apenas na fixação do dever de indenizar,
sem especificar o montante devido a cada vítima do prejuízo. A atuação do magistrado é verificar
se o réu é ou não o responsável pelo dano. Trata-se de sentença certa, embora ilíquida. Obtida
a sentença de condenação genérica, surge a necessidade de liquidação. Podem promover a
liquidação os legitimados do art. 82 do CDC, bem como as vítimas específicas do dano ou seus
sucessores, sendo certo que estes (vítimas e sucessores) têm preferência. Na liquidação o autor
deve provar que há o direito à indenização, comprovando-se o dano, o nexo causal e quantum
devido (liquidação imprópria ou habilitação). Trata-se de verdadeira ação, chamada pela doutrina
de "ação de cumprimento". A atuação do ente coletivo, nessa hipótese, é de representação
processual. Caso decorra um ano sem habilitação dos interessados em número compatível
com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução
da indenização. A indenização, nesse caso, vai para o fundo previsto na LACP. Outrossim, nas
hipóteses de dano individualmente insignificantes, mas ponderáveis em seu conjunto, poderá não
existir interesse das vítimas na habilitação, daí o surgimento da chamada "indenização fluida"
(fluid recovery), destinada ao "fundo" para a proteção de bens e valores da coletividade lesada. A
execução da tutela coletiva de direitos individuais homogêneos pode ser também individual ou
coletiva. A execução individual, que poderá ser realizada pelo ente coletivo (mediante
representação) ou pessoalmente, deve ter por título a certidão da sentença de liquidação. A
competência (relativa) é do juízo da liquidação do dano, que pode ser o mesmo da condenação
genérica ou outro; e pode ser afastada em benefício da vítima. A execução será processada
pela via normal, observando, quando possível, o regime de cumprimento de sentença (art. 475 - I
e ss. Do CPC) A execução coletiva poderá ser submetida ao sistema da fluid recovery, nos
termos do art. 100 do CDC, como supramencionado. Havendo execuções individuais e coletivas
decorrentes da mesma ACP, as primeiras possuem preferência. As vítimas devem receber as
indenizações antes da destinação da importância recuperada para o fundo coletivo (art. 99 do
CDC).
Recursos. Art. 14 da LACP: O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano
irreparável à parte. Contra a sentença, portanto, cabe o recurso de Apelação, ao qual pode ser
atribuído efeito suspensivo. Como nas demandas coletivas a coisa julgada é secundum
eventum probationis, não há coisa julgada material se a improcedência se fundar em falta de
prova. Assim, há interesse recursal para modificação do fundamento da sentença, para que seja
reconhecida a inexistência do direito, uma vez que possibilitará a ocorrência da coisa julgada
material. (op. cit. pág 366)
Reexame Necessário. 4 posições: a) não há reexame necessário; b) aplica-se a regra geral do
art. 475 do CPC (Mazzilli); c) aplica-se a Lei de Ação popular, por analogia. d) os 2 regimes são
aplicáveis: "Condenada a Fazenda Pública em ACP, há remessa necessária; julgada
improcedente ACP ou extinto o processo por carência de ação, envolva ou não o ente público, há
também, remessa necessária" (Didier e Zaneti, op.cit pág. 367). Obs: Na lei dos portadores de
necessidades especiais o Reexame Necessário é em favor do deficiente e não do poder público.
Execução: decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a
associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o MP, facultada igual iniciativa aos
demais legitimados (art. 15). Execução esta que deve ser interpretada em conjunto com a
liquidação e execução da sentença coletiva prevista no Título III do CDC.
Destinação dos valores da condenação: havendo condenação em dinheiro, ela reverterá, no
plano federal, ao Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos (FDD, Decreto n. 1.306/94),
gerenciado pelo Conselho Federal Gestor do FDD (Lei n. 9.008/94). Em dispositivo incluído pelo
Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/10), prevê-se que o valores da condenação com
fundamento em dano causado por ato de discriminação étnica serão utilizados para ações de
promoção da igualdade étnica, conforme definição dos Conselhos de Promoção da Igualdade
Racial (art. 13).
Inquérito Civil
(Resolução nº 23 do CNMP - 17/09/2007)
O MP pode instaurar inquérito civil, que é um procedimento administrativo destinado à colheita
de elementos para eventual e futura propositura de ação civil pública.
Há 2 espécies: a) Inquérito Civil (causas mais complexas) e b) Peças de informação (causas
menos complexas).
Características:
a) Legitimidade: restrita ao MP; b) Objetivo: colher elementos de convicção para o exercício da
ACP ou celebração de um TAC; c) Natureza jurídica: procedimento administrativo inquisitivo
(contraditório é mitigado); d) Facultativo; e) Aplica-se o princípio da publicidade, salvo se: i) O MP
teve acesso a informações sigilosas que passaram a integrar os autos; ii) da publicidade puder
resultar prejuízo a investigação ou ao interesse da sociedade; e iii) quando puder causar dano
significativo à imagem do investigado; f) Deve ter duração razoável (art. 5º, LXXXIII).
Efeitos da instauração do IC
a) Interrupção da decadência - art. 26, p. 2º, CDC.
b) Possibilidade de surgimento de dever de o Estado indenizar o investigado, no caso de
instauração temerária.
Obs: É cabível MS para obstar o IC temerário. Outrossim, é possível a configuração de crime de
denunciação caluniosa para quem der causa a instauração indevida de IC.
Fases do IC
a) Instauração. (art. 4º, Res 23)
Poderá ser por portaria ou por despacho exarado no requerimento, ofício ou representação
enviada ao MP, por designação do PGJ, do CSMP, da Câmara de Coordenação e Revisão, e
demais órgãos superiores da Instituição, nos casos cabíveis (art. 2º, Res 23). É preciso que
exista a identificação de fato(s) que serão apurados e a fundamentação jurídica, ainda que
sucinta, que justifique o início da investigação. (op.cit. 250).
O procedimento preparatório deverá ser concluído em 90 dias prorrogável por igual período, em
caso de motivo justificável (art 3º, p.6º, Res. 23)
b) Produção de provas. O MP poderá valer-se do poder de notificação para comparecimento ou
de requisição, de qualquer órgão público ou particular, de certidões, informações, exames ou
perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias. Além de vistorias e
inspeções.
c) Conclusão: arquivamento do IC (art. 10, Res. 23), celebração do TAC ou ajuizamento da ação
coletiva. Prazo para conclusão do IC: 1 ano, prorrogável pelo mesmo prazo e quantas vezes for
necessária, por decisão fundamentada do seu presidente, dando-se ciência ao CSMP, à Câmara
de Coordenação e Revisão ou à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão. (art. 9º, Res. 23).
Cada MP poderá estabelecer prazo inferior.
Se o órgão do MP, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento
para a propositura da ACP, promoverá motivadamente o arquivamento dos autos do inquérito civil
ou das peças informativas. (art. 9, LACP)
O ato de arquivamento do inquérito ou das peças de informação deve ser encaminhado à
Câmara de Coordenação e Revisão correspondente à matéria tratada no inquérito civil (isso no
MPF), no prazo de 3 dias, sob pena de falta grave. Antes da apreciação pela Câmara, as
associações legitimadas poderão apresentar documentos e razões escritas.
Caso não seja homologada a promoção de arquivamento, será convertido o julgamento em
diligência para realização de atos imprescindíveis, designando-se outro órgão do MP para
atuação; ou deliberará pelo prosseguimento do IC ou do procedimento preparatório, com atuação
de outro membro do MP. O desarquivamento do IC poderá ocorrer no prazo máximo de 6 meses
do arquivamento, depois desse prazo será necessária instauração de novo IC, sem prejuízo das
provas colhidas anteriormente. (art. 12, Res. 23)
Termo de Ajustamento de Conduta (TAC)
Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de
conduta às exigências legais, mediante cominações (obrigações de dar, fazer e/ou não fazer). O
Termo terá a eficácia de título executivo extrajudicial, independentemente de homologação
judicial, exceto se o acordo for proposto no curso da ação.
Vale lembrar que o IC pode resultar na celebração de um TAC. Mas nem sempre o TAC implica
a extinção do IC, pois o TAC pode ser parcial. Nesse caso, prosseguirá a investigação a respeito
de fatos não abrangidos por ele.
Observação: Não é possível TAC em ação de improbidade administrativa.
Recurso. É possível que terceiro (co-legitimado) ingresse com recurso para questionar a
homologação do acordo, uma vez que a coisa julgada produz efeitos erga omnes. Admite-se
também ação autônoma para impugnação do TAC. (op. cit. 365).
Informativo de Jurisprudência
Informativo STF. Legitimidade do Ministério Público: ação civil pública e patrimônio
público municipal. O Ministério Público possui legitimidade ativa ad causam para promover a
ação civil pública com o fito de obter condenação de agente público ao ressarcimento de
alegados prejuízos que sua atuação teria causado ao erário, nos termos do art. 129, III, da CF. A
ausência de previsão, na CF, da figura da advocacia pública municipal, corrobora tal
entendimento. RE 225777, red. p/ac/ Min. Dias Toffoli, 24/2/2011. Pleno. Info. 617.
8. Ação Popular (retirado do material MPF)

AÇÃO POPULAR.

Obras consultadas: FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha; NERY,
Rosa Maria Andrade. Direito Processual Ambiental Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v. 3. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
1995. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 7ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Legislação básica: Art. 5º, LXXIII, CF; Lei 4.717/1965; Lei 8.078/1990, arts. 81 a 104 (aplicação
subsidiária); Súm. 101, STF; Súm. 365, STF

1. Natureza jurídica.
Trata-se de procedimento especial de legislação extravagante; garantia constitucional;
mecanismo constitucional de controle popular.
A ação popular é um controle popular da administração pública, ou seja, com a ação popular o
cidadão participa do controle dos atos públicos.
2. Objeto.
Presta-se à tutela (inibitória ou de remoção do ilícito) e/ou ressarcitória dos seguintes direitos
difusos: a) patrimônio público ou bens de entidade de que o Estado participe; b) moralidade
administrativa; c) meio-ambiente; d) patrimônio histórico-cultural. Esse rol de interesses difusos
protegidos pela AP é um rol taxativo. (STJ, REsp 818725). Segundo o STJ, não é exigível que
aja dano, a AP visa à defesa da moralidade administrativa (STJ, REsp 1.130.754).
Considerando-se o caráter marcadamente público desta ação constitucional, o autor está em
princípio, isento de custas judiciais e de ônus da sucumbência, salvo comprovada má fé (art 5º ,
LXXIII da CF)
3. Cabimento.
Em face de atos: a) administrativos: Exceção: não cabe AP contra atos administrativos de
natureza política (atos políticos). Os atos políticos não podem ser atacados por AP porque esses
são manifestações de soberania nacional e o cidadão não pode interferir; b) legislativos: regra
geral é de que NÃO cabe AP contra atos legislativos. Isso porque, como a lei é abstrata, ela não
é capaz de causar prejuízo por si só. Exceção: cabe AP contra lei de efeitos concretos; c)
jurisdicionais: via de regra, NÃO cabe AP contra atos jurisdicionais porque existem recursos
para atacar esses atos. Exceção: o STJ recentemente estabeleceu uma hipótese em que será
cabível AP contra ato jurisdicional: sentença homologatória de acordo (STJ, REsp 906400 e
REsp 884.742); d) particulares: a regra geral é de que NÃO cabe AP. Exceção: cabe AP contra
atos de particulares subvencionados pelo poder público, na proporção do dinheiro público
investido.
4. Legitimidade ativa e passiva. Litisconsórcio ulterior. Posição da pessoa jurídica lesada.
4.1 Legitimidade ativa: cidadão é quem goza da plenitude de seus direitos políticos, podendo
votar. Dessa forma, pode propor AP aquele que tiver mais de 16 anos e inscrição eleitoral. (STJ,
REsp 889766) Caso de perda ou suspensão direitos políticos no curso do processo: aplica
princípio da máxima amplitude (excepcionalidade na qual MP poderá conduzir AP) – Art. 9º LAP.
Obs.: Súm. 365/STF. Formação delitisconsórcio ativo entre cidadãos: litisconsórcio
facultativo unitário. Natureza da legitimação ativa: prevalece o entendimento de que se trata
de legitimação extraordinária, ou seja, o cidadão age em substituição processual, porque o
sujeito age em nome próprio defendendo direito alheio/difuso (José Afonso da Silva e Hely Lopes
Meirelles). STF/Recl 424. O autor só será condenado em custas, em caso de má-fé/lide temerária
(art. 13, LAP). STJ, REsp 1.225.103-MG; REsp 1.242.800-MS.
4.2 Legitimidade passiva: (art. 6º da LAP) litisconsórcio necessário simples: a) pessoas
jurídicas lesadas; b) todos os que participaram da formação/execução do ato atacado;c)
beneficiários diretos.
4.3 Litisconsórcio ulterior: art. 7º da LAP.
4.4 Especial posição da pessoa jurídica lesada: (art. 6º, §3º, LAP) a pessoa jurídica de direito
público ou privado pode deixar de contestar a ação ou, até mesmo, mudar do polo passivo para
o ativo.
5. Papel do Ministério Público na ação popular.
O MP (art. 6º, §4º e art. 9º, LAP) atua no processo como órgão opinativo; e tem legitimidade
extraordinária subsidiária para a execução, se não for promovida pelo autor em 60 dias (art. 16).
O MP promoverá, também, em ação autônoma, a responsabilidade civil ou criminal dos
responsáveis.
6. Particularidades procedimentais: art. 7º da LAP.
A LAP deve ser inserida no contexto da jurisdição civil coletiva e observar os princípios e
dispositivos do Título III do CDC (Lei 8.078) + LACP. Fiorillo et al (1996) pugnam, inclusive, por
uma abertura do conceito de cidadão constante da LAP, quando se tratar de defesa do meio-
ambiente.
6.1 Poder de requisição: o autor popular tem direito de requisitar documentos as entidades de
natureza pública ou privada (subvencionadas) para instruir a ação popular. Se as informações
não foram prestadas, o autor poderá ajuizar a AP com pedido para que o juiz requisite os
documentos.
6.2 Prazo de contestação: o prazo de resposta na AP é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20
dias. Não se aplicam os arts. 188 e 191 do CPC. Para os demais prazos aplicam-se as regras
dos dispositivos processuais.
7. Natureza jurídica da sentença (art. 11, LAP).
Diferentemente da ACP, a sentença da AP só pode ter natureza desconstitutiva (decretação da
invalidade do ato impugnado) e/ou condenatória (condenação ao pagamento de perdas e danos).
Não há condenações civis, políticas, administrativas ou criminais na ação popular. A sentença
de improcedência ou carência de ação está sujeito ao duplo grau obrigatório. O MP e qualquer
cidadão terão legitimidade para recorrer da sentença proferida “contra o autor” (art. 19, § 2º ).
8. Críticas doutrinárias: tutela do meio ambiente fica fragilizada sem a tutela mandamental
(preventiva). Obs.: Não cabe AP, para reparação do dano já consumado; hipótese em que caberá
ACP (Fiorillo et al, 1996)
9. Coisa julgada conforme eventum probationis: se o pedido for julgado improcedente, por
falta de provas, qualquer cidadão poderá ajuizar nova ação, com idêntico fundamento, valendo-
se de novas provas (art. 18). Se procedente, terá eficácia erga omnes.
9. Suspenção de liminar e sentença em mandato de segurança (retirado do material do MPF)

Principais obras consultadas: Comentários à Nova Lei de Mandado de Segurança. Gajardoni,


Fernando da Fonseca e outros. Editora Método, 1. Edição, 2009. Curso de Direito Constitucional.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 35ª edição, ed. Saraiva.
Legislação básica: Lei 12016/09; artigos 5º, LXIX, LXX, 102, I, “d”, 105, I, “b” e 108, I, “c” da
CRFB/1988.

1. Noções Gerais. O Mandado de Segurança é criação do direito brasileiro. Entre suas fontes
incluem-se os vários writs do Direito anglo-americano e o amparo mexicano. Todavia, sua
principal fonte foi a doutrina brasileira do habeas corpus. Conforme ensina Manoel Gonçalves
Ferreira Filho (pág. 321), de 1981 a 1926 se procurou estender o habeas corpus à proteção de
direitos outros que não o de locomoção, o que foi alcançado, dentro de certos limites. No STF
firmou-se jurisprudência admitindo o habeas corpus em favor de qualquer direito lesado, que
tivesse como pressuposto a liberdade de locomoção, acaso o Tribunal entendesse ser
"incontestável" o direito, ou seja, não pairar sobre ele dúvida razoável. O principal nome a
defender a doutrina brasileira do habeas corpus foi Rui Barbosa. Porém, a reforma constitucional
de 1926 restringiu o habeas corpus à liberdade de locomoção, deixando sem proteção especial
os demais direitos fundamentais. Tentou-se suprir tal lacuna com projetos de lei, mas apenas em
1934 o problema foi resolvido com a promulgação da CF de 1934 que criou o mandado de
segurança. "Daí em diante, mesmo de 1937 a 1946, perdura essa medida em nosso Direito. De
1937 a 1946, porém, sem o caráter constitucional.
Em 1951 foi editada a Lei 1.533, que foi complementada/alterada por outras: 4.348/1964,
5.021/1966 e 8.437/1992. Atualmente, o mandado de segurança é disciplinado pela Lei
12.016/2009 e se trata de garantia constitucional (art. 5º, incisos LXIX e LXX, CF).
A Lei 12.016/2009 unificou todas as leis existentes sobre mandado de segurança, positivou
algumas das súmulas dos tribunais superiores, principalmente do STF, assim como
regulamentou o mandado de segurança originário nos tribunais (arts. 16 e 18) a o mandado de
segurança coletivo (arts. 21 e 22). Vale ressaltar que de acordo com o art. 24 do referido diploma
normativo e o STJ, aplica-se subsidiariamente o CPC ao Mandado de Segurança, com exceção
da vedação do art. 25 que obsta o ajuizamento de embargos infringentes.
2. Conceito. O mandado de segurança é remédio específico contra a violação pelo poder público
de direito, líquido e certo, outro que o de locomoção ou o acesso a informações pessoais. O seu
campo de ação é definido por exclusão: onde não cabe habeas corpus ou habeas data, cabe
mandado de segurança.
3. Legitimado ativo. O legitimado ativo é o titular do direito líquido e certo violado, pessoa física
ou jurídica; brasileira ou estrangeira, incluindo os entes despesonalizados; autoridades públicas
e o nascituro. Também se admite a impetração por órgão público (que não possui personalidade
jurídica), desde que direcionado à defesa de suas prerrogativas ou que esteja autorizado por lei.
O art. 3º da Lei 12.016/09 faculta ao titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em
condições idênticas, de terceiro impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se
o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Trata-se de
hipótese de legitimação extraordinária.
Afirma a doutrina que o mandado de segurança é uma ação personalíssima. Com isso, a morte
do autor gera extinção do processo. O STF tem jurisprudência pacífica reconhecendo o cunho
personalíssimo do direito em disputa no mandado de segurança, de modo que não admite a
habilitação de herdeiros em caso de óbitos, os quais devem se valer das vias ordinárias na busca
de seus direitos (RE-AgR 445.409).
4. Legitimado Passivo. Para a melhor doutrina, somente contra o poder público pode ser
reclamado o mandado, pois a Constituição pressupõe, no art. 5º, LXIX, uma autoridade como
coatora. (Manoel Gonçalves Ferreira Filho). Equiparam-se a autoridade os representantes ou
órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os
dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de atribuição do poder público.
STJ, Súmula n. 333: "Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pública".
"O mandado de segurança há de ser impetrado em face de órgão ou agente público investido de
competência para praticar o ato cuja implementação se busca". (STF, MS 24.849)
Atualmente entende-se que o réu da ação de mandado de segurança é a pessoa jurídica a que
pertence autoridade coatora, a qual apenas a representaria.
Entretanto, precisa-se verificar quem detém o poder de praticar ou desfazer o ato coator, pois
este será a parte passiva legítima, conforme entende o Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PENSÃO MILITAR.
IMPOSTO RETIDO NA FONTE. LEI Nº 10.559/02. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE.
1. A folha de pagamento dos militares corre à conta do Ministério do Exército. O Ministro de
Estado da Defesa e o Comandante do Exército, portanto, detêm o poder de determinar a
interrupção dos descontos relativos ao imposto de renda feitos nos proventos da recorrente,
exatamente o objeto da impetração. Legitimidade, assim, das citadas autoridades para figurar no
pólo passivo do mandado de segurança. 2. Recurso ordinário provido para reconhecer a
legitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras e determinar a devolução dos
autos ao Superior Tribunal de Justiça para a apreciação do mérito do mandado de segurança,
inaplicável o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil. (STF, RMS 26.959).
Contudo, se quem praticou o ato foi o órgão, como, por exemplo, o CNJ ou o CNMP, então este
é que deverá compor o polo passivo:
MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO DE ORDEM SOBRE LEGITIMIDADE PASSIVA. - Não
emanando o ato atacado do Procurador-Geral da República, que não é competente para praticá-
lo, mas, sim, do Conselho Superior do Ministério Público, falta àquele legitimidade para figurar
no polo passivo da segurança impetrada. Esta Corte, ao julgar o MS 22.284 impetrado contra
deliberação desse Conselho, decidiu que, embora se tratasse de órgão presidido pelo
Procurador-Geral da República, parte legítima para figurar como impetrado era o Conselho e não
o Chefe do Ministério Público Federal. Resolvendo-se questão de ordem, não se conheceu do
mandado de segurança por ilegitimidade de o Procurador-Geral da República figurar no seu polo
passivo. (STF, MS-QO 22987).
O STJ não admite a formação de litisconsórcio passivo entre a pessoa jurídica e a autoridade
coatora, por entender que se trata da mesma pessoa.
4.1. Observações sobre a legitimidade passiva:
- Simples subalterno não pode ser autoridade coatora;
- Ato coator praticado diversas vezes e em áreas distintas, inclusive por executores distintos -
pode-se impetrar contra cada ato ou um único MS em desfavor do superior hierárquico;
- MS no ato complexo – a autoridade coatora é a final;
- MS no ato composto – autoridade coatora é a que homologa;
- Ato colegiado – autoridade coatora é o presidente.
- STJ – indicação errônea da autoridade coatora – caso de extinção do MS.
4.2. Teoria da Encampação: em ação de mandado de segurança ocorre a teoria da encampação
quando a autoridade apontada como coatora não se limita a negar sua legitimidade, passando a
defender o mérito do ato impugnado. Assim, assume a legitimidade passiva para a causa. A
aplicação desta teoria demanda a presença de alguns requisitos, a saber: a) o encampante deve
ser superior hierárquico do encampado, b) o juízo deve ser competente para apreciar o MS contra
o encampante; c) as informações prestadas pelo encampante devem enfrentar diretamente o
mérito do ato impugnado, não servindo apenas para alegar ilegitimidade; d) a dúvida quanto à
real autoridade coatora deve ser razoável.
4.3. Litisconsórcio passivo. Se o ato impugnado beneficia terceira pessoa, há litisconsórcio
passivo, necessário e unitário entre a pessoa jurídica e o beneficiário do ato atacado (súmulas
701 e 631 do STF; súmula 202 STJ).
4.4. Objeto e fundamento. O fundamento do mandado de segurança é a ilegalidade lato sensu,
que compreende o abuso de poder.
O fato no mandado de segurança deve ser incontroverso, ou seja, provado de plano, não
dependendo de dilação probatória em audiência, pois já deve estar provado por prova pré-
constituída, a qual deverá ser produzida junto à inicial. A doutrina afirma que esta é uma condição
especial do mandado de segurança. Excepcionalmente, se os documentos a comprovar os fatos
estiverem na posse de terceiro ou da autoridade coatora, o impetrante deverá pedir ao juiz que
determine a exibição.
Direito líquido e certo, diz Pontes de Miranda, "é aquele que... não precisa ser aclarado com o
exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso". No entanto, os
fundamentos jurídicos (direito em debate) podem ser controversos.
Cabe mandado de segurança contra ato administrativo, salvo quando se tratar de ato em que
caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução. Porém, se disser respeito a
ato omissivo cabe mandado de segurança (súmula 429 STF). Ademais, a parte pode abrir mão
expressamente do recurso para entrar com o mandado de segurança.
Não cabe mandado de segurança contra ato legislativo, salvo leis de efeito concreto. No caso
projeto de lei aprovado com violação do processo legislativo, o parlamentar prejudicado pode
entrar com o mandado de segurança para que seja observada a legalidade do processo
legislativo.
Também não cabe mandado de segurança contra ato judicial. Exceções: decisão contra a qual
não haja recurso previsto em lei (deve ser impetrado antes do trânsito em julgado); decisão
teratológica. Porém, mesmo não havendo recurso previsto em lei, não cabe mandado de
segurança de decisão do STF.
O mandado de segurança é cabível contra o Estado, sendo cabível também contra o particular
quando o mesmo fizer as vezes do Estado. Porém, quando o ato for estritamente particular, não
cabe mandado de segurança.
Não cabe Mandado de Segurança contra: a) atos de gestão comercial praticados por
administradores de empresas públicas, sociedade de economia mista e concessionária de
serviço público; b) atos que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; c) decisão
judicial que admita recurso com efeito suspensivo; d) decisão judicial transitada em julgado; e)
lei em tese.
5. Competência. A competência para o mandado de segurança é determinada em razão da
pessoa [autoridade coatora].
STF: MS contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e
do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e
do próprio Supremo Tribunal Federal. (102, I, d, CF)
STF, Súmula n. 330: "O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado
de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados".
STF, Súmula n. 624: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de
mandado de segurança contra atos de outros tribunais".
STJ: MS contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica ou do próprio Tribunal. (105, I, b, CF). Também é competente contra ato de
procurador da regional da República.
STJ, Súmula n. 41: "O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar,
originalmente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos".
STJ, Súmula n. 177: "O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar,
originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de
Estado".
TRF: MS contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal (108, I, c, CF). Também caberá ao TRF
julgar MS contra ato de turma recursal em juizado especial.
TURMA RECURSAL: MS contra ato de juizado especial ou de juiz federal no exercício da
jurisdição do Juizado Especial Federal.
STJ, Súmula n. 376: "Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança
contra ato de juizado especial".
JUIZ FEDERAL: MS contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos
tribunais federais (109, VIII, CF). O Procurador da República enquadra-se aqui.
OBS: O MS contra Promotor de Justiça será julgado pelo TJ ou Juiz de 1ª Instância (A
Constituição Estadual e a Lei de Organização Judiciária poderão prever que a competência será
do TJ. Se tais diplomas não disserem nada a respeito do assunto, a competência será do juiz de
1ª instância).
MS contra Promotor de Justiça do MPDFT é julgado pelo Juiz de 1ª Instância da Justiça do DF
(O TJDFT somente tem competência para julgar o MS impetrado contra o Procurador-Geral de
Justiça do MPDFT, e não contra os Promotores).

5.1. Casos especiais de competência:


- Os tribunais não podem controlar o mérito de decisões proferidas no âmbito dos juizados
especiais, exceto quando a questão disser respeito à competência. Assim, a Corte Especial
do STJ concluiu ser cabível a impetração perante o TJ ou o TRF de mandado de segurança
contra decisão de Turma Recursal nas hipóteses de controle sobre a competência dos juizados
especiais (RMS 17.524/BA).
- O STF conclui julgamento com repercussão geral e confirmou não caber MS contra
decisão interlocutória no âmbito dos juizados especiais. Esta vedação não viola a ampla
defesa e nem o devido processo legal, pois a irrecorribilidade das interlocutórias é compatível
com a celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor.
Além disso, estas decisões poderão ser impugnadas quando da interposição de recurso
inominado. (RE 576.847/BA).
- Conforme jurisprudência do STJ, a Justiça Federal é competente para processar e julgar
mandados de segurança impetrados contra atos de autoridades federais, dentre as quais
se incluem os agentes das concessionárias de energia elétrica, eis que exercem serviço
delegado da União, na forma do art. 20, XII, b, da CRFB/88. (TRF 2, AMS 200450010033726).
- É da Justiça Federal a competência para julgar mandado de segurança contra ato de
estabelecimento particular de ensino superior (STF, RE 108.636), porque a faculdade
particular atua por delegação do Poder Público Federal, incidindo o art. 109, VIII, da Constituição
Federal. (STJ, CC 108.466).
- É da JF a competência para julgar MS contra presidente da OAB. Nos termos do relator,
Mnistro Humberto Martins, o presidente da seccional da OAB exerce função delegada federal,
motivo pelo qual, a competência para o julgamento do mandado de segurança contra ele
impetrado é da Justiça Federal (AgRg no REsp 1.255.052-AP, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 6/11/2012)

- "As universidades estaduais gozam de total autonomia para organizar e gerir seus sistemas de
ensino (CF/88, art. 211), e seus dirigentes não agem por delegação da União. A apreciação
jurisdicional de seus atos é da competência da Justiça Estadual." (STJ, CC 45.660/PB).
- Nos processos em que envolvem o ensino superior, são possíveis as seguintes conclusões: a)
mandado de segurança - a competência será federal quando a impetração voltar-se contra ato
de dirigente de universidade pública federal ou de universidade particular; ao revés, a
competência será estadual quando o mandamus for impetrado contra dirigentes de
universidades públicas estaduais e municipais, componentes do sistema estadual de ensino; b)
ações de conhecimento, cautelares ou quaisquer outras de rito especial que não o mandado de
segurança - a competência será federal quando a ação indicar no polo passivo a União Federal
ou quaisquer de suas autarquias (art. 109, I, da Constituição da República); será de competência
estadual, entretanto, quando o ajuizamento voltar-se contra entidade estadual, municipal ou
contra instituição particular de ensino.
A competência, sob o Ponto de vista territorial, é definida pelo domicílio funcional da autoridade
coatora. A competência territorial em MS é absoluta.
6. Procedimento. A petição inicial deve atender ao art. 282 do CPC e também ser apresentada
em duas vias com os documentos que instruem a primeira reproduzidos na segunda e indicará
a autoridade coatora e a pessoa jurídica da qual faz parte, se encontre vinculada ou da qual
exerce atribuições.
Para o STJ, é possível que haja a emenda da petição do feito mandamental para retificar o
polo passivo da demanda, desde que não haja alteração da competência judiciária, e se
as duas autoridades fizerem parte da mesma pessoa jurídica de direito público. (AgRg no
AREsp 368.159-PE /i-529, julgado em 1º/10/2013).
O mandado de segurança observa, no geral, o rito da lei especial e, no mais, as normas do CPC.
Não há instrução em audiência ou realização de perícias no curso do processo, pois a prova
deve ser toda documental.
A fase postulatória e saneadora obedece direcionamentos similares ao do CPC – requisitos da
inicial, possibilidade de emenda ou até de indeferimento. Regular o feito, o juiz analisará eventual
pedido de liminar; ordenará a notificação da autoridade impetrada para apresentar informações;
mandará dar ciência do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada e pode
determinar a suspensão do ato impugnado, de ofício ou a requerimento, podendo exigir caução
para assegurar eventual ressarcimento futuro à pessoa jurídica.
Para forçar a obediência à ordem judicial podem ser determinadas astreintes, a qual deve recair,
segundo entende o STJ, sobre a pessoa jurídica, e não sobre a autoridade (REsp 747.371/DF).
Neste julgamento, o STJ asseverou que as autoridades coatoras atuaram como substitutos
processuais e, por isso, não são parte na execução, a qual dirige-se contra a pessoa jurídica
de direito público interno.
"Nos termos da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a multa diária somente
é exigível com o trânsito em julgado da decisão que, confirmando a tutela antecipada no âmbito
da qual foi aplicada, julgar procedente a demanda". (AgRg no AREsp 50.196/SP, julgado em
21/08/2012.).
Ainda sobre a multa, a Súmula 410/STJ estabelece que "a prévia intimação pessoal do devedor
constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer".
Não há efeitos da revelia em Mandado de Segurança, ainda que a autoridade coatora e a pessoa
jurídica respectiva se mantenham inertes. Para a concessão da liminar, o julgador poderá ouvir
a parte contrária ou concedê-la inaudita altera parte, cabendo dessa decisão agravo de
instrumento. Em se tratando de Mandado de Segurança Coletivo, a concessão de liminar exige
prévia audiência com o representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que terá 72
horas para se pronunciar.
Após notificação à autoridade coatora e ciência à pessoa jurídica, o MP será intimado para emitir
o seu parecer. A lei determinou que o prazo para decisão, após manifestação ministerial, será
de trinta dias, no qual necessariamente a decisão deve ser dada. O prazo para manifestação do
MP e para a sentença não têm a mesma natureza dos prazos das partes, denominados próprios,
cujo descumprimento acarreta a preclusão (art. 183 do CPC). Tratam-se de prazos
improrrogáveis, mas impróprios, o que significa que a extemporaneidade da apresentação do
parecer ou da prolação da sentença não os invalida, nem macula de nulidade o julgamento da
demanda.
A sentença concessiva da segurança poderá ser executada provisoriamente, exceto nos casos
em que não se admite a concessão de liminar. Além disso, somente poderão ser cobradas em
execução de sentença de MS as vantagens econômicas que se vencerem a partir do ajuizamento
da petição inicial (art. 14, §3º e §4º, LMS).
Salvo os processos de habeas corpus, o mandado de segurança e respectivos recursos terão
prioridade sobre todos os demais atos judiciais.
A novel lei prevê que o descumprimento de decisões em Mandado de Segurança caracteriza o
crime de desobediência. Destarte isso signifique um prestígio à força das ordens judiciais, há
quem critique essa inovação, já que a diminuta pena desse crime não traria força coercitiva em
si. Talvez a indicação de elevadas multas em caso de desobediência fosse mais “convincente”,
ou a simples ameaça de prisão civil em caso de desobediência.
O STJ entende que o impetrante pode desistir de mandado de segurança sem a anuência
do impetrado mesmo após a prolação da sentença de mérito. Esse entendimento foi definido
como plenamente admissível pelo STF. De fato, por ser o mandado de segurança uma garantia
conferida pela CF ao particular, indeferir o pedido de desistência para supostamente preservar
interesses do Estado contra o próprio destinatário da garantia constitucional configuraria patente
desvirtuamento do instituto. Essa a razão por que não se aplica, ao processo de mandado de
segurança, o que dispõe o art. 267, § 4º, do CPC (“Depois de decorrido o prazo para a resposta,
o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.”) (REsp 1.405.532-SP / i-533,
julgado em 10/12/2013).
A decisão final poderá ou não formar coisa julgada impugnável via ação rescisória. Isso
dependerá de ter ou não havido cognição aprofundada, sendo que, no geral, o julgamento
contrário ao impetrante admite a propositura de novo Mandado de Segurança ou o acionamento
das vias ordinárias.

7. Decisão liminar. O art. 7º da Lei 12.016/09 veda a concessão de liminar para que tenha por
objeto: a) a compensação de créditos tributários; b) a entrega de mercadorias vinda do exterior;
c) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos; d) concessão de aumento ou
extensão de vantagens ou pagamentos de qualquer natureza.
A vedação de medidas cautelares sobre incorporação imediata de acréscimos de vencimentos
foi considerada constitucional pelo STF na ADC n. 4.
No que toca à compensação tributária, a vedação existente diz respeito a concessão de liminar
para compensação de crédito tributário, nos termos da Súmula 212 do STJ: "A compensação de
créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar".
Todavia, é plenamente admissível o MS para declarar o direito à compensação tributária. "O
mandado de segurança constitui ação adequada para declaração do direito à compensação
tributária" (TRF2, AC 200551100028258).
STJ, Súmula n. 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do
direito à compensação tributária".
Porém, não caberá para "convalidar" a compensação realizada pelo contribuinte.
STJ, Súmula n. 460: É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação
tributária realizada pelo contribuinte.
Ainda acerca da liminar, cabe destacar posicionamento do STF segundo o qual a concessão de
liminar, em mandado de segurança, supõe, além do risco de ineficácia da futura decisão
definitiva da demanda, a elevada probabilidade de êxito da pretensão, tal como nela
formulada. (ADI nº 4.029/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.06.2012)
8. Recursos. Decisão liminar que defere ou indefere a segurança: agravo de instrumento (7º, §1º,
Lei 12.016/09 c.c o CPC).
Nos casos de competência originária de tribunal, caberá agravo ao órgão competente do tribunal,
no prazo de 05 (cinco) dias (art. 557, §1º, CPC) da decisão do relator que indeferir a petição
inicial, conceder ou denegar a segurança liminarmente (art. 16, parágrafo único, Lei 12.016/09).
Da sentença, que indefere a petição inicial, denega ou concede a segurança, caberá apelação
(art. 10, §1º e 14, Lei 12.016/09). Sentença que concede a segurança está sujeita a reexame
necessário. A autoridade coatora também poderá recorrer (art. 14, §1º e §2º, da Lei 12.106/09).
As decisões proferidas pelo tribunal no julgamento de apelação ou reexame necessário em MS
ou do acórdão que concede a segurança nos casos de competência originária desafiam recurso
especial e/ou extraordinário. Se na competência originária a decisão for denegatória de
segurança, então caberá recurso ordinário constitucional (102, III e 105, III, CF).
Caberá embargos de declaração, em regra, de decisões interlocutórias, sentença e acórdão.
Não cabem embargos infringentes (art. 25 da Lei 12.016/09).
9. Suspensão de Segurança. A decisão de primeira instância que defere liminar com
potencial de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, desafia
pedido de suspensão de segurança (art. 15, Lei 12.016/09). Também caberá a suspensão
de segurança da decisão de tribunal que negar provimento a agravo interposto da decisão
que deferiu liminar.
Da decisão do presidente do tribunal que concede liminar em suspensão de segurança
cabe agravo sem efeito suspensivo no prazo de 05 (cinco) dias (art. 15, caput, Lei
12.106/09). Se o pedido de suspensão for indeferido, então caberá novo pedido de
suspensão perante o STF ou o STJ, no caso de ser possível o ajuizamento de recurso
especial ou extraordinário.
STF, Súmula n. 626: A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação
em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de
concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal
Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da
impetração.
10. Prazo decadencial. Entende-se se tratar de prazo decadencial, pois o art. 23 da Lei 12.016/09
diz que se opera a extinção do prazo para requerer mandado de segurança em 120 (cento e
vinte) dias, contados da ciência inequívoca do ato impugnado ou da ameaça da prática do ato.
- O prazo decadencial para se impetrar mandado de segurança com o objetivo de obter
nomeação de servidor público se inicia a partir do término do prazo de validade do concurso.
(STF, RMS 24.551).
- Termo inicial do prazo decadencial: data do efetivo prejuízo capaz de configurar violação a
direito líquido e certo – no caso, eliminação no Teste de Aptidão Física. (STF, MS-AgR 29.874).
- Prazo decadencial do art. 23 da Lei 12.016/2009. Termo inicial. Data de publicação do ato do
poder público que efetivamente venha a causar prejuízo ao impetrante. (STF, MS-AgR 30.620).
STF, Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de
mandado de segurança.
- Mandado de segurança preventivo não está sujeito a prazo decadencial, conforme orientação
do STJ:
Se não há ato abusivo já praticado, o que é próprio do mandado de segurança preventivo, não
há termo inicial para a contagem de prazo decadencial, de modo que não há decadência do
direito à impetração no caso de mandado de segurança preventivo, conforme jurisprudência
consolidada do STJ (AGRESP nº 1128892, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j.
14/10/2010; RESP nº 833409, Rel. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 14/09/2010).
11. Mandado de segurança coletivo. No que diz respeito ao Mandado de Segurança Coletivo, a
legitimidade ativa pertence a partido político com representação no Congresso Nacional,
organização sindical, entidade de classe e associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados. Exige-se pertinência temática entre esses legitimados e os interesses tutelados e é
dispensada autorização especial.
O Mandado de Segurança Coletivo terá como objeto os direitos coletivos (os transindividuais de
natureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrária por uma relação jurídica básica) ou os individuais homogêneos (os decorrentes
de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados
ou membros do impetrante), e a coisa julgada será limitada aos membros do grupo ou categoria
substituídos pelo impetrante.
O MS coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada
não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado
de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da
segurança coletiva.
12. Teoria do fato consumado. Segundo esta teoria, as situações jurídicas consolidadas pelo
decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do
princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais (STJ, REsp. 709.934).
Trata-se de tema polêmico, que é resolvido em conformidade com o caso concreto. Atualmente
tanto o STF quanto o STJ aplicam esta teoria somente em casos excepcionais, nos quais a
inércia da administração ou a morosidade do Judiciário deram causa a que situações precárias
se consolidassem pelo decurso do tempo, quando a restauração da estrita legalidade ocasionaria
mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo.
Em relação a concursos públicos, em regra, STF e STJ negam a aplicação da teoria do fato
consumado em relação a candidato que consegue provimento liminar para manter-se no
concurso público, mas que ao final a ação é julgada improcedente. Nestes casos, as
mencionadas cortes entendem que o candidato não tem direito à permanência no cargo.
No RE 608.482/RN o STF reconheceu repercussão geral e decidiu, em 07/08/2014, pela não
aplicação da “teoria do fato consumado” à situação em que a posse e o exercício em cargo
público se deu por força de decisão judicial de caráter provisório.

13. Súmulas do Supremo Tribunal Federal (a súmulas a partir da 622 foram editadas após
CF/88):
Súmula 701: No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão
proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.
Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado
de segurança.
Súmula 631: Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove,
no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
Súmula 630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando
a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor
dos associados independe da autorização destes.
Súmula 627: No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do
Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da
impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.
Súmula 626: A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em
contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de
concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal
Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da
impetração.
Súmula 625: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de
segurança.
Súmula 624: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado
de segurança contra atos de outros tribunais.
Súmula 623: Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para
conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, i, "n", da Constituição, dirigir-se o
pedido contra deliberação administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a maioria
ou a totalidade de seus membros.
Súmula 622: Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere
liminar em mandado de segurança. (Está súmula é de 2003 e foi tacitamente cancelada pelo
art. 16, parágrafo único, da LMS)
Súmula 597: Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança
decidiu, por maioria de votos, a apelação. (Súmula de 1976, encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 512: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de
segurança. (Súmula de 1969, encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 510: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela
cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. (Súmula de 1964, encampada pelo art.
1º, §1º, da LMS).
Súmula 506: O agravo a que se refere o art. 4º da lei 4348, de 26/6/1964, cabe, somente, do
despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em
mandado de segurança; não do que a "denega".
Súmula 474: Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se
escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal.
Súmula 430: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o
mandado de segurança.
Súmula 429: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do
mandado de segurança contra omissão da autoridade.
Súmula 405: Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo,
dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
Súmula 392: O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação
oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão.
Súmula 330: O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de
segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados.
Súmula 319: O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em "habeas corpus"
ou mandado de segurança, é de cinco dias. (Súmula de 1963 e cancelada parcial e
tacitamente pelo art. 33 da Lei n. 8.038/1990, a qual fixou o prazo de 15 dias para o recurso
ordinário da decisão denegatória do mandado de segurança. Porém, no que toca ao HC, a
Lei 8.038/90 manteve o prazo de 05 dias).
Súmula 304: Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra
o impetrante, não impede o uso da ação própria. (Súmula de 1963 e encampada pelo art. 19
da LMS).
Súmula 299: O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado
de segurança, ou de "habeas corpus", serão julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno.
(Apesar desta súmula ser de 1963, a competência ainda é do Plenário, conforme RISTF,
art. 5º, inciso V).
Súmula 294: São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal
Federal em mandado de segurança. (Súmula encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 272: Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de
mandado de segurança. (Súmula de 1963, porém mantém-se o seu entendimento, porque o
STF somente aplica a fungibilidade nos recursos quando houver dúvida séria sobre qual
o recurso cabível, o que não é a hipótese, ante a clareza do art. 18 da LMS). "É inviável a
aplicação do princípio da fungibilidade recursal quando inexiste dúvida objetiva a respeito de qual
o recurso adequado" (STF, RMS 25354, 2007). RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO
DE DECISÃO DENEGATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA PROFERIDA EM ÚNICA
INSTÂNCIA POR TRIBUNAL LOCAL. APLICAÇÃO O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE.
INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. AGRAVO IMPROVIDO. I - É inaplicável o princípio da
fungibilidade recursal ante a clara existência de erro grosseiro. (STF, AI-AgR 630444, 2008).
Súmula 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação
a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial
própria. (Súmula de 1963 e que foi encampada pelo art. 14, §4º, da LMS, ou seja, os
pagamentos reclamados somente serão feitos em relação às prestações que se vencerem
a contada da data do ajuizamento da inicial).
Súmula 270: Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da Lei 3780, de
12/7/1960, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa. (Deve-se entender
que a complexidade refere-se à ausência de liquidez e certeza quanto aos pressupostos
de fato e não em relação à questão de Direito em si).
Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. (Súmula
encampada pelo art. 14, §4º, da LMS).
Súmula 268: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.
Súmula 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou
correição. (Súmula encampada pelo art. 5º, II, da LMS).
Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
Súmula 248: É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de
segurança contra ato do Tribunal de Contas da União. (Súmula encampada pelo art. 102, I, d,
da CF/88).
Súmula 101: O mandado de segurança não substitui a ação popular.
14 – Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 460: É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária
realizada pelo contribuinte.
Súmula 376: Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato
de juizado especial.
Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pública.
Súmula 217: Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da
liminar, ou da sentença em mandado de segurança. (Súmula CANCELADA em 2003. O art. 15,
§1º, da LMS admite expressamente o agravo para o órgão colegiado).
Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à
compensação tributária.
Súmula 202: a impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona a
interposição de recurso.
Súmula 177: O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar,
originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de
Estado.
Súmula 169: São inadmissiveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.
(Súmula encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 105: Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários
advocatícios. (Súmula encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 41: O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar,
originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos
órgãos.
10. Ação de Alimentos e execução de alimentos

Item: Ação de Alimentos:

O rito especial da lei de alimentos (Lei 5.478/1968) é aplicável no caso de cobrança de alimentos
com prova pré-constituída da obrigação alimentar. Havendo necessidade de discussão do dever
alimentar, a ação será de procedimento ordinário. Pode, ainda, valer-se deste rito a companheira
comprovada de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva
há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, enquanto não constituir nova união e desde que
prove a necessidade, e, nas mesmas condições, o companheiro.

O autor dirigir-se-á ao juiz competente expondo suas necessidades e provando apenas seu
parentesco ou a obrigação alimentar do devedor, indicando sua qualificação e recursos de que
dispõe. Se o credor não estiver assistido por advogado, o juiz nomeará profissional para que o
faça. O juiz poderá, ao despachar o pedido, fixar alimentos provisórios a serem pagos pelo
devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita. No caso de
companheiros, deverá haver comprovação documental da união para a concessão de alimentos
provisórios. O escrivão, em 48 horas remeterá ao devedor a segunda via da petição com
despacho do juiz e designação de dia e hora para a realização de audiência, fixada com prazo
razoável para a preparação da contestação. A comunicação é feita pelo correio com registro
postal e com aviso de recebimento, mesmo se o devedor é domiciliado fora da comarca. Não
logrando êxito, se fará por oficial de justiça e, ainda assim não sendo possível, por edital. Na
audiência de conciliação e julgamento deverão estar presentes autor e réu e advogados. Não
comparecimento do autor implica arquivamento do processo, e o do réu, em revelia. Aberta a
audiência e lidas inicial e contestação, juiz ouvirá as partes litigantes e MP, propondo a
conciliação. Havendo acordo, lavrar-se-á o respectivo termo. Não havendo, o juiz tomará o
depoimento pessoal das partes e das testemunhas, ouvidos os peritos, se houver, podendo julgar
o feito sem produção de provas, se as partes concordarem. Terminada a instrução, poderão as
partes e o MP aduzir alegações finais no prazo de dez minutos para cada um. O juiz, em seguida,
renovará a proposta de conciliação sendo que, não sendo aceita, proferirá a sentença com um
sucinto relatório do ocorrido. Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo. Os alimentos
definitivos são devidos desde a citação. Os provisórios poderão ser modificados havendo
alteração da situação financeira das partes.Atenção ao art. 13 da lei de alimentos: § 1º. Os
alimentos provisórios fixados na inicial poderão ser revistos a qualquer tempo, se houver
modificação na situação financeira das partes, mas o pedido será sempre processado em
apartado.
Os definitivos só poderão ser alterados pela competente ação revisional. A execução da
obrigação alimentar far-se-á nos termos dos arts. 732 a 735 do CPC.O STJ entende por aplicável
o regime do cumprimento de sentença (CPC, art. 475 – J).

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS
É uma execução de pagar quantia certa;
Prevalece que somente os alimentos decorrentes de relação de parentesco, casamento e UE é
que podem ser executados pela via especial.
Tal espécie de execução não necessita estar fundada em sentença, tb sendo aplicada às Dec.
Interloc. O procedimento do art. 733, CPC tb se aplica a execução de alimentos provisórios ou
provisionais.
STJ: O devedor de alimentos decorrentes de ato ilícito não está sujeito à prisão civil.
STJ: A escolha dos meios executivos dependem exclusivamente do credor
STJ: As normas especiais da execução d alimentos também se aplicam à execução d
TEExtrajudicial
a) Execução por sub-rogação (arts. 732 e 735, CPC)
Procedimento: cumprimento de sentença de obrigação de pagar quantia certa.
De acordo com o art. 732, CPC, a execução de sentença de alimentos deve observar a execução
de TEE. Para STJ, não é necessário processo autônomo para execução de alimentos. O STJ
entendeu que, considerando a presteza que deve permear a obtenção de alimentos, a cobrança
de alimentos pretéritos deve se dar via cumprimento de sentença, sem a necessidade de uma
nova citação do executado.
Especialidades:
 Desconto em folha de pagamento, sob pena de os valores serem cobrados do 3º pagador +
crime
 Levantamento mensal da importância da prestação desde que tenha havido penhora de
dinheiro, ainda que pendentes o julgamento de embargos. Daniel: o executado, ainda que
preencha os requisitos, não pode obter efeito suspensivo em seus embargos à execução de
alimentos.
STJ: somente se aplica o art. 734, CPC, às prestações vincendas, sendo as parcelas vencidas
cobradas pelo procedimento comum de execução de pagar quantia certa.
Art. 17, Lei 5478/68: prestações cobradas de alugueis ou de outros rendimentos do devedor.
b) Execução indireta (prisão civil) (art. 733, CPC)
Processo autônomo. O devedor é citado para, em 3 dias:
- Efetuar o pgto ou provar que já cumpriu a obrigação: extinção da execução;
- Justificar o não pagamento: a prisão civil não é decretada, podendo o exequente requerer a
instauração de execução por quantia certa pelo procedimento comum. O juiz deve designar uma
audiência a fim de que o devedor comprove que não pode pagar.
Se a justificativa acima não for acolhida, sendo determinada a prisão, não cabe HC para
convencer o Tribunal das razões do inadimplemento (em HC, não se admite a dilação probatória),
sendo mais técnica a interposição de agravo de instrumento.
STJ: A prisão civil depende de expresso pedido do exequente. (a prisão civil não deve ser
decretada ex officio, isso porque é o credor quem sempre estará em melhores condições que o
juiz para avaliar sua eficácia e oportunidade).
STJ: o prazo máximo da prisão é o do CPC e não o da Lei de alimentos (60 dias)
STJ: Só se admite a prisão do devedor de alimentos referentes às 3 últimas parcelas não
quitadas anteriores à distribuição da ação de execução e de todas as demais que se vencerem
durante a execução até o pagamento. (S. 309 – STJ). (se o devedor ficou 2 anos sem pagar
pensão, somente as 3 últimas parcelas podem ser cobradas sob pena de prisão. As anteriores
só podem ser cobradas pela execução comum).
Entendimento tradicional: A prisão pode ser renovada diante de novo inadimplemento do
devedor, desde que se trate de novas parcelas em aberto após a ameaça ou a efetiva decretação
de prisão, não sendo necessário, nesse caso, esperar pelo débito de 3 prestações para requerer
a prisão. Não se decreta 2 vezes a prisão do devedor em decorrência das mesmas prestações.
STJ: O inadimplemento do alimentante, seja em relação a parcelas anteriores ao primeiro
decreto prisional, seja no tocante a débito posterior, autoriza a renovação da ordem de prisão
civil no mesmo processo.
 A impenhorabilidade do bem de família não é oponível pelo devedor de pensão alimentícia.
STJ: Os efeitos da sentença proferida em ação de revisão de alimentos - seja em caso de
redução, majoração ou exoneração - retroagem à data da citação (Lei 5.478/68, art. 13, § 2º),
ressalvada a irrepetibilidade dos valores adimplidos e a impossibilidade de compensação do
excesso pago com prestações vincendas.
STJ: Dependendo de mero cálculo aritmético a readequação do valor da execução, não há falar
em iliquidez da execução processada sob o rito do art. 733 do CPC, tampouco ilegalidade do
decreto de prisão civil.
STJ: Somente em hipóteses excepcionais, nas quais fique cabalmente demonstrada a fragilidade
do estado de saúde do devedor de alimentos ou sua idade avançada é que o STJ autoriza o
cumprimento da prisão civil em regime semiaberto, circunstâncias não verificadas no caso
concreto.
STJ: A decretação da prisão do alimentante revela-se cabível quando não adimplido acordo
firmado entre o alimentante e o alimentado no curso da execução de alimentos, nos termos da
Súmula nº 309/STJ, sendo certo que o pagamento parcial do débito não elide a prisão civil do
devedor.
 Alimentos Provisórios: São os arbitrados liminarmente pelo juiz, sem ouvir o réu, no
despacho inicial da ação de alimentos (Lei 5.478/68). Só é possível quando houver prova
pré-constituída do parentesco, casamento ou união estável. Caracterizam tutela antecipada
e tem natureza de direito material, Podem ser concedidos de ofício pelo juiz.
 Alimentos provisionais: arbitrados em medida cautelar, preparatória ou incidental, de ação
de separação judicial, divórcio, nulidade ou anulabilidade de casamento ou de alimentos,
dependendo da comprovação dos requisitos inerentes a toda medida cautelar: fumus boni
juris e o periculum in mora. Os provisionais destinam-se a manter o suplicante e a prole
durante a tramitação da lide principal. São caracterizados como tutela cautelar tem natureza
processual
 Via de regra, os alimentos são devidos desde a citação. Exceção: os alimentos provisionais
são devidos desde a data do despacho da petição inicial e os gravídicos são devidos desde a
data da concepção.
 Os alimentos provisórios podem ser transformados em definitivo por julgamento através
sentença que finaliza o processo. Diferentemente os alimentos provisionais, não podem ser
transformados em definitivo, porque encerram exatamente com a extinção do processo principal.

2.5. Execução dos alimentos


Formas de executar alimentos:
1. Desconto em folha de pagamento (arts. 16 e 17, 1ª parte, da Lei 5.478/68 e art.
734 do CPC);
2. Expropriação de alugueres de prédios ou quaisquer outros rendimentos do
devedor (art. 17, 2ª parte, da Lei 5.478/68);
3. Execução por quantia certa contra devedor solvente (art. 18 da Lei 5.478 e art.
732 do CPC)
A prisão civil do devedor, a rigor, não é um procedimento executivo, mas um meio de coerção
pessoal, previsto no art. 19 da Lei 5.478 e no art. 733, caput e § 1°, CPC (José Carlos BARBOSA
MOREIRA, O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 288)
*** PENHORA ON LINE MESMO NO RITO DA PRISÃO: A penhora “on line” de contas bancárias
do executado, efetivada pelo sistema BACENJUD e prevista no artigo 655-A do CPC, representa
meio à disposição do exeqüente para a satisfação de seu direito. Trata-se de providência
amplamente adotada em processos de execução, uma vez que o dinheiro é o bem que figura
como preferencial na ordem de penhora.
Por se tratar de medida que atende aos princípios da efetividade e da celeridade do processo,
há a discussão no sentido de que é razoável que seja adotada nas ações de execução de
alimentos, que tramitam sob o rito da prisão (artigo 733 do CPC), a adoção do bloqueio “on line”
de forma compatibilizada com o rito da prisão civil, se cabível e necessário. A natureza do crédito
alimentar (necessário à subsistência do credor) e a necessidade urgente de satisfação do
alimentando justificariam.
ALIMENTOS - EXECUÇÃO - RITO ADEQUADO - ESCOLHA PROCEDIMENTAL
DO CREDOR NOS ESCANINHOS DA PERMISSIBILIDADE DE LEI - O preceito
legal instrumentário, artigos 732 e 733, do Código de Processo Civil, e artigo 18, da
Lei número 5.478/68, oferece ao alimentado ampla permissibildiade executória, seja
pela expropriação de bens, seja através da intimidação e prisão do devedor que não
paga e nem justifica o inadimplemento. A norma não estabelece prazo ou distinção
entre dívida nova ou velha, sempre cabendo ao credor, na subjetividade da
conveniência ou oportunidade, optar pelo procedimento que melhor lhe convenha e
que possa afastar a procrastinação e atender a premente necessidade. A escolha
é pois irrestrita e o malogro de uma via não impede o reaparelhamento da
cobrança por outra forma procedimental prevista em lei.(Acórdão n. 94302,
APC4115796, Relator EDUARDO DE MORAES OLIVEIRA, 1ª Turma Cível, julgado
em 03/03/1997, DJ 21/05/1997 p. 10.141)

2.5.1. Prisão civil do devedor de alimentos


Sobre o prazo de prisão, a Lei 5.478/68, no art. 19, ainda hoje com sua redação original, prevê
o período máximo de 60 dias.
Art. 19. O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou do acordo, poderá tomar
todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado
ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias.
Posteriormente, contudo, houve uma alteração em seu art. 18, efetuada pela Lei 6.014, de
27/12/1973:
Art. 18. Se, ainda assim, não for possível a satisfação do débito, poderá o credor requerer a
execução da sentença na forma dos artigos 732, 733 e 735 do Código de Processo Civil.
(Redação dada pela Lei nº 6.014, de 27/12/73)
CPC - Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o
juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou
justificar a impossibilidade de efetuá-los. §1º. Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz
decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
Sobre essa antinomia jurídica, há três posições:
Remetida a possibilidade de prisão ao art. 733 do CPC de 1973, vigora o prazo
mais elástico § 1° do referido artigo do código, derrogada a parte final do caput do artigo 19 da
Lei 5.478/68 (BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 261);
Vigora o prazo menor do art. 19 da Lei 5.478/68, pois (a) a execução deve ocorrer
de forma menos gravosa para o executado (art. 620 do CPC); e (b) ao não alterar o art. 19, a Lei
6.014/73, adaptadora das leis extravagantes ao novo CPC, ratificou-o, tornando-o mais recente
que o CPC (CÂMARA, ob. cit., v. II, p. 290);
No caso de alimentos provisionais, aplica-se o CPC; nos alimentos definitivos, o
art. 19 da Lei 5.478/68 (Humberto THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito Processual Civil, v. II,
p. 267).
Da decisão que decretar a prisão do devedor, caberá agravo de instrumento (art. 19, § 2º, da Lei
5.478/68), que não suspende a execução da ordem de prisão (§ 3º). Não se exclui a possibilidade
de habeas corpus, mormente porque o agravo de instrumento está sujeito ao requisito da
tempestividade.
O cumprimento da pena de prisão não eximirá o devedor do pagamento das prestações
alimentícias, vincendas ou vencidas e não pagas (art. 19 da Lei 5.478/68 e art. 733, § 2° do
CPC).
Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão (CPC, art.
733, § 3º).
O fundamento da prisão deve ser dívida atual – só se prende o devedor por alimentos atuais (3
últimos meses) e não por dívida pretérita (4 meses para trás). + as prestações que se vencerem
no decurso do processo e não por dívida pretérita (4 meses para trás). (No entanto há turmas do
TJDFT que soltam (HC) o devedor se ele pagar as três ultima prestações somente e há turma
que só solta caso ele pague toda a dívida (3 meses + todas as parcelas que vencerem no decurso
do processo) – OBSERVAR SÚMULA DOSTJ Súmula nº 309 - 27/04/2005 - DJ 04.05.2005 -
Alterada - 22/03/2006 - J 19.04.2006 Débito Alimentar - Prisão Civil - Prestações Anteriores
ao Ajuizamento da Execução e no Curso do Processo O débito alimentar que autoriza a
prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da
execução e as que se vencerem no curso do processo.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PAGAMENTO DAS ÚLTIMAS


PRESTAÇÕES. DANO MAIOR AO MENOR. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. Ainda que subsista débito de prestações alimentícias vencidas no curso da lide,
no caso em tela, em razão do longo tempo transcorrido desde o ajuizamento da ação
de alimentos, o pagamento das últimas três parcelas é suficiente para revogar o
decreto de prisão do paciente.
2. Apesar do disposto na Súmula 309 do E. STJ, não é razoável a segregação do
paciente por dívida alimentar de mais de sete anos, tendo em vista a ausência do
caráter emergencial.
3. Concedeu-se a ordem para revogar o decreto de prisão do paciente.

(Acórdão n. 528843, 20110020109026HBC, Relator SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma


Cível, julgado em 17/08/2011, DJ 23/08/2011 p. 87)

HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PRISÃO POR ALIMENTOS. PAGAMENTO


PARCIAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM. Apenas o pagamento integral do débito, ou
seja, das três últimas prestações vencidas quando do data do ajuizamento da
execução, e as vincendas durante o processo, impede a prisão do devedor.(Acórdão
n. 508590, 20110020062673HBC, Relator WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 2ª
Turma Cível, julgado em 25/05/2011, DJ 01/06/2011 p. 93)

Dispõe o p.u. do art.732 que recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento dos embargos não
obsta o levantamento do dinheiro pelo exeqüente.
Jurisprudência do STJ
Informativo nº 0391
Período: 20 a 24 de abril de 2009.

Terceira Turma

EXECUÇÃO. PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA. PRISÃO CIVIL DE OFÍCIO.

Na espécie, constata-se que a alimentanda, ao ajuizar a ação de execução de alimentos, expôs


os fatos e fundamentos que dão supedâneo à sua pretensão, sem fazer qualquer referência ao
procedimento a ser adotado. Apenas requereu, em síntese, a condenação do executado para
pagar o valor integral decorrente da pensão alimentícia do período de dezembro de 2000 até
março de 2005, deduzindo-se os valores parcialmente pagos, não havendo qualquer pedido no
sentido de que, pelo inadimplemento do débito alimentar pleiteado, seja utilizado o meio
coercitivo da prisão civil. Diante disso, a Turma concedeu a ordem ao entendimento de que é
certo que a execução de sentença condenatória de prestação alimentícia, em princípio, rege-se
pelo procedimento da execução por quantia certa, ressaltando-se contudo, que a considerar o
relevo das prestações de natureza alimentar, que possuem nobres e urgentes desideratos, a lei
adjetiva civil confere ao exequente a possibilidade de requerer a adoção de mecanismos que
propiciam a célere satisfação do débito alimentar seja pelo meio coercitivo da prisão civil do
devedor seja pelo desconto em folha de pagamentos da importância devida. Todavia, é
inconcebível que a exequente da verba alimentar, maior interessada na satisfação de seu
crédito que detém efetivamente legitimidade para propor os meios executivos que entenda
conveniente, seja compelida a adotar procedimento mais gravoso para o executado, do qual
não se utilizou voluntariamente. Vale ressaltar que a prisão civil não deve ser decretada ex
officio, isso porque é o credor quem sempre estará em melhores condições que o juiz para
avaliar sua eficácia e oportunidade. Deixa-se, pois, ao exequente a liberdade de pedir ou não a
aplicação desse meio executivo de coação, quando entenda que lhe vai ser de utilidade, pois
pode acontecer que o exequente, maior interessado na questão, por qualquer motivo, não julgue
oportuna e até considere inconveniente a prisão do executado.HC 128.229-SP, Rel. Min.
Massami Uyeda, julgado em 23/4/2009.

Terceira Turma

ALIMENTOS. DÉBITO. PRISÃO.

Não é possível nova prisão relativa aos débitos alimentícios vencidos durante a execução, que
já foi alcançada pela prisão anterior, sob pena de tratar-se de prorrogação que poderia conduzir
à prisão perpétua, vedada no ordenamento jurídico brasileiro. REsp 658.823-MS, Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 17/5/2007.

Informativo nº 0281
Período: 10 a 19 de abril de 2006.

Terceira Turma

PRISÃO. ALIMENTOS. EXECUÇÕES SUCESSIVAS.

A cada três meses era ajuizada contra o paciente uma execução de alimentos pelo
procedimento do art. 733 do CPC e, em cada uma, foi decretada a prisão civil pelo prazo de
sessenta dias. Houve, então, pedido de unificação dessas execuções, indeferido por decisão
que, implicitamente, determinou o cumprimento cumulativo dos decretos prisionais. Diante
disso, a Turma entendeu que, proposta a primeira execução, em razão do disposto nos arts.
290 e 733, § 2º, do CPC, todas as prestações alimentícias vincendas no curso do processo
serão abrangidas pelo provimento jurisdicional a ser exarado, bem como eventual decreto
prisional também atingirá aquelas parcelas que se vencerem até o cumprimento do prazo de
prisão estabelecido no decreto. Assim, não é razoável prosseguir várias execuções paralelas
pelo art. 733 nem cumular o tempo de prisão dos sucessivos decretos prisionais sob pena de
bis in idem. Porém ressaltou que essa impossibilidade de cumulação do prazo de prisão não
impede que o juiz, ao analisar a conveniência e oportunidade, renove o decreto prisional até o
limite de três meses (art. 733, § 1º, do CPC), tal como admitido pela jurisprudência do STJ, ou
mesmo que se decrete nova prisão com base em novo fato gerador, tal como o inadimplemento
das parcelas que se vencerem posteriormente ao cumprimento do prazo da prisão. Anotou,
também, que nosso atual ordenamento jurídico não veda a renovação do decreto prisional, visto
que a Lei n. 6.515/1977 alterou a redação do art. 733, § 2º, do CPC, banindo o impedimento de
nova prisão. Ao final, determinou a reunião dos processos para que o juiz analise a subsistência
de interesse do credor no prosseguimento dos feitos e eventual litispendência, mais uma vez
ressaltando a viabilidade de expedição de novo decreto prisional.HC 39.902-MG, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 18/4/2006.
Informativo nº 0211
Período: 31 de maio a 4 de junho de 2004.

Terceira Turma

PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. MAIORIDADE.

A maioridade de filha credora de alimentos, por si só, não afasta a obrigação alimentar,
devendo ser discutida nas instâncias cíveis a real necessidade da mesma. O habeas corpus
não é via adequada para o exame aprofundado de provas e a verificação da necessidade, ou
não, da credora dos alimentos. A prisão civil, cuidando-se de execução fundada no art. 733
do CPC, pode ser fixada de um a três meses, nos termos do § 1º do referido dispositivo. A
Turma negou provimento ao recurso. RHC 16.005-SC, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, julgado em 1º/6/2004.
Informativo nº 0179
Período: 1º a 15 de agosto de 2003.

Terceira Turma

PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. PRAZO.

O paciente deixou de cumprir a obrigação de prestar alimentos na forma judicialmente


estabelecida. O próprio paciente afirma não vir depositando o valor total da prestação,
apresentando, como justificativa, a impossibilidade de suportar o ônus da obrigação na exata
proporção do que lhe foi imposto. Prevê o art. 733 do CPC, em seu § 1º, a prisão pelo prazo
de um a três meses na hipótese de descumprimento à ordem judicial. Não se dispensa,
todavia, a necessária fundamentação para cominação por prazo superior ao mínimo
estabelecido. No caso, a autoridade judiciária limitou-se a fixar o prazo de sessenta dias, sem,
no entanto, expor qualquer justificação para a imposição pelo período assinalado. Para que o
paciente pudesse lograr êxito em sua pretensão, necessária seria prova da satisfação do
débito no que concerne aos três meses anteriores à propositura da ação e às parcelas
posteriores. Não o fez. A Turma concedeu parcialmente a ordem apenas para, à falta de
fundamentação no que tange ao quantum da prisão, reduzi-la para trinta dias. HC 25.399-
SP, Rel. Min. Castro Filho, j.12/8/2003.

Observação:

O STJ entendia que não havia interesse processual na ação de prestação de contas por parte
do alimentante:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DE


DESPESAS ALIMENTÍCIAS. DEMANDA QUE OBJETIVA A FISCALIZAÇÃO DA APLICAÇÃO
DA VERBA ALIMENTAR. AÇÃO INADEQUADA AO FIM COLIMADO.
1.- Segundo a jurisprudência desta Corte, o alimentante não detém interesse de agir quanto a
pedido de prestação de contas formulado em face da mãe do alimentando, filho de ambos, sendo
irrelevante, a esse fim, que a ação tenha sido proposta com base no art. 1.589 do Código Civil,
uma vez que esse dispositivo autoriza a possibilidade de o genitor que não detém a guarda do
filho fiscalizar a sua manutenção e educação, sem, contudo, permitir a sua ingerência na forma
como os alimentos prestados são administrados pela genitora.
2.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1378928/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
13/08/2013, DJe 06/09/2013)

Todavia a Lei 13.058/2014 – Que cuida da guarda compartilhada, alterou o art. 1.583 do Código
Civil e agora consta expressamente:

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses
dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte
legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em
assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a
educação de seus filhos.
1. Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro. 2. Do direito intertemporal no Código Civil.
3. Do Negócio Jurídico. 4. Das modalidades das obrigações. 5. Da
transmissão das obrigações. 6. Dos alimentos.

1. Lei de introdução as Normas do Direito Brasileiro

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/1942) não faz


parte do Código Civil. Embora anexada a ele, antecedendo-o, trata-se de um todo separado.
Ademais, o Código Civil regula os direitos e obrigações de ordem privada, ao passo que
a Lei de Introdução disciplina o âmbito de aplicação das normas jurídicas.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é norma de sobredireito ou de
apoio, consistente num conjunto de normas cujo objetivo é disciplinar as próprias normas
jurídicas. De fato, norma de sobredireito é a que disciplina a emissão e aplicação de outras
normas jurídicas.
O Direito é uno. A sua divisão em diversos ramos dá-se apenas para fins didáticos. Por
isso, o estudo da vigência e eficácia da lei é aplicável a todas as normas jurídicas e não apenas
às normas do Direito Civil.
Dispõe o art. 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil que: “Salvo disposição contrária, a
lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”.
Acrescenta seu § 1.º que “Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada”.
Vê-se, portanto, que foi adotado o sistema do prazo de vigência único (sincrônico ou
simultâneo), segundo o qual a lei entra em vigor de uma só vez em todo o país.
O sistema de vigência sucessiva ou progressiva, pelo qual a lei entra em vigor aos poucos,
era adotado pela antiga Lei de Introdução ao Código Civil. Com efeito, três dias depois de publicada,
a lei entrava em vigor no Distrito Federal, 15 dias depois no Rio de Janeiro, 30 dias depois nos
Estados marítimos e em Minas Gerais, e 100 dias depois nos demais Estados.
Conquanto adotado o sistema de vigência único, Oscar Tenório sustenta que a lei pode
fixar o sistema sucessivo. No silêncio, porém, a lei entra em vigor simultaneamente em todo o
território brasileiro.

Vacatio legis

Por vacatio legis deve-se entender o período que medeia entre a publicação da lei e a
sua entrada em vigor, com a finalidade de fazer com que os seus futuros destinatários a
conheçam e se preparem para bem cumpri-la.
A Constituição Federal não exige que as leis observem um período de vacatio
legis. Aliás, normalmente, as leis entram em vigor na data de sua publicação.
Em duas hipóteses, porém, a vacatio legis é obrigatória; são elas: a) lei que cria ou
aumenta Contribuição Social para a Seguridade Social – que só pode entrar em vigor noventa dias após
sua publicação (art. 195, § 6.º, da CRFB); b) lei que cria ou aumenta tributo, que só pode entrar em
vigor noventa dias da data em que haja sido publicada, conforme art. 150, III, c, da CRFB, com
a redação determinada pela EC 42/2003.
Saliente-se, ainda, que nos casos em que o tributo observa o princípio da anterioridade
geral, até que se mude o exercício financeiro a lei também não entra em vigor (não pode ser
exigida!).
Em contrapartida, em três hipóteses, a vigência da lei dá-se imediatamente, sem
que haja vacatio legis. Isso ocorre nos seguintes casos: a) atos administrativos, que, salvo
disposição em contrário, entram em vigor na data da publicação (art. 103, I, do CTN); b) emendas
constitucionais, que, em caso de silêncio, como esclarece Oscar Tenório, entram em vigor no dia
da sua publicação; c) lei que cria ou altera o processo eleitoral, cuja vigência é imediata,
ocorrendo na data da sua publicação; todavia, cabe lembrar que ela não se aplica à eleição que
ocorra em até um ano da data de sua vigência (art. 16 da CRFB).

- Cláusula de vigência

Cláusula de vigência é a que indica a data a partir da qual a lei entra em vigor. Na
ausência dessa cláusula, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente
publicada.
Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se três
meses depois de oficialmente publicada.
A obrigatoriedade da lei nos países estrangeiros é para os juízes, embaixadas, consulados,
brasileiros residentes no estrangeiro e para todos os que fora do Brasil tenham interesses regulados
pela lei brasileira.
Saliente-se, contudo, que o alto mar não é território estrangeiro, logo, no silêncio, a lei entra
em vigor 45 dias depois da publicação (Oscar Tenório).
Os prazos de 45 dias e de três meses, mencionados acima, aplicam-se às leis de direito
público e de direito privado, às leis federais, estaduais e municipais, bem como aos Tratados e
Convenções, pois estes não são atos administrativos.
Conforme preceitua o § 2.º do art. 8.º da LC 95/1998, as leis que estabelecem período
de vacância deverão utilizar a cláusula “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de)
dias de sua publicação oficial”. No silêncio, porém, o prazo de vacância é de 45 dias, de modo
que continua em vigor o art. 1.º da LINDB.

- Forma de contagem

Quanto à contagem do prazo de vacatio legis, dispõe o art. 8.º, § 1.º, da LC 95/1998, que
deve ser incluído o dia da publicação e o último dia, devendo a lei entrar em vigor no dia seguinte.
Conta-se o prazo dia a dia, inclusive domingos e feriados, como salienta Caio Mário da
Silva Pereira. O aludido prazo não se suspende nem se interrompe, entrando em vigor no dia
seguinte ao último dia (que também é contado), ainda que se trate de domingo e feriado.
Convém esclarecer que se a execução da lei depender de regulamento, o prazo de 45
dias, em relação a essa parte da lei, conta-se a partir da publicação do regulamento (Serpa
Lopes).

- Lei corretiva

Pode ocorrer de a lei ser publicada com incorreções e/ou erros materiais. Nesses casos,
se a lei ainda não entrou em vigor, para corrigi-la não é necessária nova lei, bastando a repetição
da publicação, sanando-se os erros e reabrindo-se, destarte, o prazo da vacatio legis em relação
aos artigos republicados. Entretanto, se a lei já entrou em vigor, urge, para corrigi-la, a edição de
uma nova lei, que é denominada lei corretiva, cujo efeito, no silêncio, se dá após o decurso do
prazo de 45 dias a contar da sua publicação. Enquanto não sobrevém essa lei corretiva, a lei
continua em vigor, apesar de seus erros materiais, ressalvando-se, porém, ao juiz, conforme
esclarece Washington de Barros Monteiro, o poder de corrigi-la, no caso concreto.
Por outro lado, se o Poder Legislativo aprova um determinado projeto de lei,
submetendo-o à sanção do Presidente da República, e este acrescenta determinados
dispositivos, publicando em seguida o texto, a hipótese será de inconstitucionalidade, por
violação do princípio da separação dos poderes. De fato, o Presidente da República não pode
acrescentar ou modificar os dispositivos aprovados pelo Poder Legislativo, devendo limitar-se a
suprimi-los, pois, no Brasil, é vedado o veto aditivo ou translativo, admitindo-se apenas o
veto supressivo.

- Local de publicação das leis


A lei é publicada no Diário Oficial do Executivo. Nada obsta a sua publicação no Diário
Oficial do Legislativo ou do Judiciário. Todavia, o termo inicial da vacatio legis é a publicação no
Diário Oficial do Executivo.
Caso o Município ou o Estado-membro não tenham imprensa oficial, a lei pode ser
publicada na imprensa particular. Nos municípios em que não há imprensa oficial nem particular,
a publicação pode ser feita mediante afixação em lugar público ou então na imprensa vizinha ou,
ainda, no órgão oficial do Estado.

Princípio da obrigatoriedade das leis

De acordo com esse princípio, consagrado no art. 3.º da LINDB, ninguém se escusa de
cumprir a lei, alegando que não a conhece. Trata-se da máxima nemine excusat ignorantia legis.
Assim, uma vez em vigor, todas as pessoas sem distinção devem obedecer a lei,
inclusive os incapazes, pois ela se dirige a todos.
Diversas teorias procuram justificar a regra acima. Para uns, trata-se de uma presunção
jure et jure, legalmente estabelecida (teoria da presunção). Outros defendem a teoria da ficção
jurídica. Há ainda os adeptos da teoria da necessidade social, segundo a qual a norma do art.
3.º da LINDB seria uma regra ditada por uma razão de ordem social e jurídica, sendo, pois, um
atributo da própria norma.
Aludido princípio encontra exceção no art. 8.º da Lei das Contravenções Penais, que permite
ao juiz deixar de aplicar a pena se reconhecer que o acusado não tinha pleno conhecimento do caráter
ilícito do fato. Além disso, existem todas as discussões em torno do erro de proibição, que envolvem,
mesmo que indiretamente a questão.

Princípio do jura novit curia

O princípio do jura novit curia significa que o juiz conhece a lei. Consequentemente, torna-se
desnecessário provar em juízo a existência da lei. Esse princípio, contudo, comporta as seguintes
exceções: a) direito estrangeiro; b) direito municipal; c) direito estadual; d) direito
consuetudinário. Nesses casos, a parte precisa provar o teor e a vigência do direito.

Princípio da continuidade das leis

De acordo com esse princípio, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue
(art. 2.º da LINDB). Assim, só a lei pode revogar a lei. Esta não pode ser revogada por
decisão judicial ou por ato do Poder Executivo.
Em regra, as leis têm efeito permanente, isto é, uma vigência por prazo indeterminado,
salvo quanto as leis de vigência temporária.
A não aplicação da lei não implica na renúncia do Estado em atribuir-lhe efeito, pois a lei
só pode ser revogada por outra lei.

Repristinação

Repristinação é a restauração da vigência de uma lei anteriormente revogada em virtude


da revogação da lei revogadora.
Sobre o assunto, dispõe o § 3.º do art. 2.º da LINDB: “salvo disposição em contrário, a
lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
Assim, o efeito repristinatório não é automático; só é possível mediante cláusula
expressa. No silêncio da lei, não há falar-se em repristinação. Se, por exemplo, uma terceira lei
revogar a segunda, a primeira não volta a viger, a não ser mediante cláusula expressa.

Lacunas da lei

Pela inteligência do artigo 4º da LINDB, somente quando a lei for omissa é que se
aplicarão as demais formas de expressão direta do direito, as denominadas ‘formas de
integração da norma jurídica’, que são ferramentas para correção do sistema, utilizadas quando
não houver norma prevista para o caso concreto.
Em total sintonia com o que prevê a LINDB, o CPC, no seu artigo 126, prevê que “o juiz
não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”. No julgamento
da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à Analogia, aos
Costumes e aos Princípios gerais do direito (nesta ordem = há hierarquia. DICA! Está em
ordem alfabética A – C -- P). Esse dispositivo veda que o magistrado não julgue o caso concreto,
o que se denomina non liquet.
Utilizar-se da analogia significa aplicar a um caso não regulado (não qualificado
normativamente) uma norma que se enquadra num caso semelhante – é o chamado recurso
analógico. Para que tal se dê, entretanto, é necessária alguma propriedade que seja comum a
ambos os casos.
No direito penal e fiscal, contudo, é necessário uma regra prévia para motivar tanto uma
pena quanto a imposição fiscal, diferente do direito civil, em que a analogia pode ser utilizada em
larga escala. No direito administrativo, por sua vez, a existência de uma lacuna normativa não
dá azo à sua utilização; pelo contrário, a liberdade de ação do poder administrativo fica limitado.
Predomina que a analogia é um processo para integrar norma, muito embora haja quem
sustente tratar-se de um mecanismo de interpretação e quem sustente tratar-se de uma fonte
jurídica.
Entende-se que é na analogia que se origina a missão conferida ao juiz pelo art. 4º da
LINDB, impedindo-o de furtar-se a uma decisão para o caso concreto (non liquet). Deve ele
excluir todos os meios de integração, criando uma norma individual para um caso em que a
subsunção não é possível.
Dessa forma, tem o magistrado a autorização da lei para interpretar e integrar as normas,
mantendo-se nos limites assinalados pelos arts. 4º e 5º da LINDB. O aplicador do direito acaba
por criar uma norma individual, que só vale para aquele determinado caso concreto, pondo fim
ao conflito, sem dissolver a lacuna.
A analogia pode ser legis ou juris. Na analogia legis (propriamente dita), aplica-se ao
caso semelhante uma norma existente. Na analogia juris, porém, a norma é retirada de um caso
singular, mas abstraída de todo o sistema ou de parte dele; aplicam-se ao caso concreto
elementos extraídos de um conjunto de normas. Como exemplo de analogia jurídica ou juris cite-
se a antiga possibilidade de aplicação, por analogia, das regras processuais previstas para a
separação judicial consensual nos casos envolvendo casamento, e também para a ação de
reconhecimento e dissolução da união estável que assumir a forma amigável. Utiliza-se a
expressão antiga uma vez que a maioria da doutrina tem se filiado à corrente doutrinária que
afirma que a EC 66/10 retirou do sistema a separação de direito.
Os costumes, diferente, serão utilizados somente quando não for possível o emprego do
recurso analógico, isto é, quando esgotadas todas as potencialidades legais (ideologia liberal –
intenção de garantir a segurança jurídica e o culto à lei). Para ser aplicado, exigem-se o uso
continuado de determinada conduta (elemento objetivo) e a convicção de sua obrigatoriedade
(elemento subjetivo).
Os costumes podem se apresentar nas seguintes espécies: a) contra legem- contra a lei
(não pode ser aplicado); b) secundum legem- a lei reconhece previamente a sua aplicação (arts.
1297, §1º; 596 e 615, CC). Na aplicação dos costumes secundum legem, não há integração,
mas subsunção, eis que a própria norma jurídica é que é aplicada; c) praeter legem – a conduta
não é derivada de uma determinação legal, mas também não contraria a lei. Aplicado quando a
lei for omissa, sendo denominado de costume integrativo. É, esse último, o tipo de costume
referido no artigo 4º, LINDB como método de integração do direito diante de lacuna normativa.
Entretanto, essas lacunas não são do direito, mas da lei, que é omissa em alguns casos,
quando então deverão ser utilizadas as formas de integração.
Assim, o direito não é lacunoso, mas apenas a lei.
Algumas discussões sobre as lacunas do direito, contudo, devem ser analisadas.
Primeiramente, aborda-se a celeuma dos jus positivistas sobre o assunto, já que: como
seria possível, de um lado, obrigar o judiciário a dar uma resposta a toda questão se, de outro
lado, esta resposta não se encontra na legislação, que pela teoria da separação e autonomia
dos poderes somente do legislador pode emanar?
De acordo com a indagação apresentada, existe um impasse para os jus positivistas,
partindo das premissas que o dever de legislar incube ao legislador e o juiz não poderia criar o
direito.
Como balancear, pois, essa problemática jus positivista com a que proíbe a recusa do
juiz de resolver qualquer controvérsia em caso de lacunas (non liquet)?
Os jus positivistas encontram a resposta a esse problema admitindo que as lacunas são
um fenômeno aparente, pois a hermenêutica a preenche por um processo de
autorregulamentação e autointegração.
Um outro impasse surge quando se atribui ao juiz o dever de preencher as lacunas, pois
como se poderia evitar que o mesmo exerça esse poder de modo arbitrário, sem violar a garantia
de sua imparcialidade? Para responder a essa indagação, afirma-se que o juiz, na ausência de
uma regra expressa, deverá inspirar-se no espírito do direito, ou seja, nos valores e nas técnicas
que outros textos protegem ou utilizam.
Melhor desenvolvendo o raciocínio acima, tem-se que o juiz e os demais operadores do
direito podem e devem interpretar o direito com vistas a aperfeiçoá-lo. Portanto, o magistrado,
no caso de lacunas, está autorizado a colmatá-las. Sem embargo, essa medida não se confunde
com alterar ou substituir o direito. Pode-se interpretar o direito de uma forma sistemática, hábil,
analisando-o como um todo, com suas regras e princípios. Entretanto, exercer o direito de modo
arbitrário e de maneira contrária aos ditames legais é inconcebível, posto que haverá um ponto
de partida e um tramite a serem seguidos.
Quanto às lacunas, interessante, ainda, seguir a classificação criada por Maria Helena
Diniz, que as apresenta da seguinte maneira: a) lacuna normativa- ausência de norma prevista
para um determinado caso concreto; b) lacuna ontológica- presença de norma para o caso
concreto, mas que não tenha eficácia social; c) lacuna axiológica- presença de norma para o
caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta; d) lacuna de conflito ou
antinomia- choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto.

Antinomias

Muitas vezes o problema não é de ausência de lei ou de normas, mas de existência de


mais de uma norma conflitando entre si. Nesse caso tem-se antinomia, a ensejar uma correção,
que também só terá efeito para o caso concreto em que o Direito será aplicado.
As antinomias são uma situação de conflito entre duas ou mais normas jurídicas, e
podem ser: a) aparente- em que a própria lei tem um critério de solução do conflito (interpretação
sistemática); b) real- em que não há critério na lei para solucionar aquele conflito.
- Critérios para solucionar as antinomias

Para resolver o conflito entre duas ou mais normas jurídicas, destacam-se os seguintes
critérios (critérios para solução de antinomias aparentes): a) hierárquico- lei superior
prevalece sobre lei inferior; b) temporal ou cronológico- lei posterior prevalece sobre lei anterior;
c) especialidade – lei especial prevalece sobre a lei geral.
Caso na seja possível solucionar o conflito pela utilização dos critérios acima, estaremos
diante de um conflito de 2º grau, já que o conflito não será entre simples normas, mas entre os
critérios. Nesses casos, utilizam-se os metacritérios para solução de antinomias de segundo
grau: a) conflito entre os critérios hierárquico e o cronológico – prevalecerá o hierárquico, mesmo
que a norma prevalecente seja anterior; b) conflito entre os critérios da especialidade e o
cronológico – prevalecerá o da especialidade, ainda que a norma especial seja mais antiga (isso
se a norma mais nova não tiver regulado também a questão especial); c) conflito entre os critérios
hierárquico e o especial – prevalecerá o hierárquico. O critério hierárquico é o mais sólido dos
três.
Vale lembrar que o Direito existe para expressar a justiça. O que for mais justo,
certamente será o melhor, portanto, quando não se chega a um consenso de qual conceito seria
o melhor parar solucionar uma antinomia, a solução ficará a cargo do magistrado. Em outras
palavras, caso não se consiga resolver o conflito pelos metacritérios, deve-se recorrer ao critério
dos metacritérios, o princípio da justiça: escolhe-se a norma mais justa.

Definição e vigência da lei:

Características da lei: generalidade; imperatividade; autorizamento (é o fato de ser autorizante


que distingue a lei das demais normas éticas); permanência; emanação de autoridade
competente.

Classificações: quanto à imperatividade – cogentes e dispositivas; quanto ao autorizamento –


mais que perfeitas (autorizam a aplicação de duas sanções, na hipótese de sua violação),
perfeitas (impõem a nulidade do ato como sanção a seu infrator), menos que perfeitas (não
acarretam a nulidade ou anulação do ato, mas apenas impõe uma sanção ao violador) e
imperfeitas (aquelas cuja violação não acarreta nenhuma conseqüência); quanto à natureza –
substantivas (de fundo, materiais, porque tratam do direito material) e adjetivas (processuais ou
formais); quanto à hierarquia – normas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias e
leis delegadas.

Vigência da lei: a lei passa por três fases: a da elaboração, a da promulgação e a da


publicação. Embora nasça com a promulgação, só começa a vigorar com sua publicação no
Diário Oficial. Com a publicação tem-se o início da vigência da lei, tornando-se obrigatória.
Segundo o art. 1º, LINDB, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois
de oficialmente publicada, salvo disposição em contrário. A sua obrigatoriedade não se dá no
dia da publicação, salvo se a própria lei o determinar. O intervalo entre a data de sua
publicação e a sua entrada em vigor chama-se vacatio legis.

A duração da vacatio legis sujeita-se a dois critérios de prazos:


* progressivo: adotada pela antiga Lei de Introdução do Código Civil que prescrevia que uma
lei, na falta de disposição especial, entrava em vigor progressivamente em cada localidade do
País (DF – 3 dias; 15 dias no Rio de Janeiro, etc...)
* único (ou simultâneo): sua obrigatoriedade é simultânea, porque a norma entra em vigor a um
só tempo em todo o País. É o critério adotado na atual LINDB em seu art. 1º, § 1º que estipula
45 dias após sua publicação. No exterior: 3 meses depois de oficialmente publicada (1º, § 1º,
LINDB). REGRA.

Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicação de seu texto, para correção de erros
materiais ou falha de ortografia, o prazo de obrigatoriedade começará a ocorrer da nova
publicação (LINDB, art. 1º, § 3º). Se a lei já entrou em vigor, tais correções são consideradas
lei nova, tornando-se obrigatória após o decurso da vacatio legis (art. 1º, § 4º).

O lapso temporal entre a publicação e a efetiva vigência da lei (vacatio legis) tem dupla
finalidade: possibilita que a norma seja conhecida antes de tornar-se obrigatória e, às
autoridades incumbidas de fazê-los executar e às pessoas a que se endereça, a oportunidade
de se prepararem para a sua aplicação (Vicente Ráo).
A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-
se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia
subseqüente à sua consumação integral (art. 8º, § 1º, da LC 95/98). Os decretos e
regulamentos entram em vigor na data de sua publicação. A lei tem caráter permanente,
permanecendo em vigor até ser revogada por outra lei. Revogação é a supressão da força
obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia. Pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação).
A revogação pode ser expressa ou tácita. Expressa quando a lei nova declara que a lei
anterior, ou parte dela, fica revogada. Tácita quando não traz declaração nesse sentido, mas é
incompatível com a lei antiga ou regula inteiramente a matéria de que ela tratava (art. 2º, § 1º,
LINDB).
Repristinação: Preceitua o § 3º do art. 2º da LINDB que a lei revogada não se restaura por ter a
lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição em contrário. Não há, portanto, o efeito
repristinatório da primeira lei revogada.

Quanto ao tempo de duração da norma, pode-se ter duas hipóteses:


1) Regra geral: A lei tem caráter permanente, permanecendo em vigor até ser revogada por
outra lei. Nisto consiste o Princípio da continuidade: a norma tem vigência até que seja
modificada ou revogada por outra (art. 2º LINDB) de mesma hierarquia ou superior.
Em um regime que se assenta na supremacia da lei escrita, como o do direito brasileiro, o
costume não tem força para revogar a lei, nem esta perde a sua eficácia pelo não-uso.

2) Vigência temporária: pelo simples fato de que seu elaborador fixou o tempo de sua duração.
Tais normas desaparecem do cenário jurídico com o decurso do prazo estabelecido (ex: leis
orçamentárias – período de um ano).
Essas leis de “vigência temporária” a que alude o Código podem ser denominadas:
- TEMPORÁRIAS: aquelas que trazem preordenada a data da expiração de sua
vigência;
- EXCEPCIONAIS: as que, não mencionando expressamente o prazo de vigência,
condicionam a sua eficácia à duração das condições que as determinam (guerra, comoção
intestina, epidemia, etc...).
Como se nota, o término da vigência dessas leis não depende de revogação por lei posterior,
fugindo à regra geral. Fala-se em auto-revogação. São ultra-ativas, na medida em que
continuam a ser aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigência.

Revogar é tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. É a supressão da força
obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia. A perda da eficácia pode ocorrer, também, da
decretação de sua inconstitucionalidade pelo STF, cabendo ao Senado suspender-lhe a
execução (controle difuso concreto).

Revogação é o gênero, tendo por espécies a ab-rogação (supressão total da norma anterior) e
derrogação (torna sem efeito uma parte da norma; somente os dispositivos atingidos perdem
sua obrigatoriedade).

EFEITO REPRISTINATÓRIO – art. 2º, § 3º LINDB. NÃO há o efeito repristinatório, salvo


disposição em contrário.

Assim, são instrumentos de revogação da lei:


a) outra lei (art. 2°, § 1° LINDB)
b) Não recepção pela Constituição Federal

Conflito de leis no tempo: para solucionar tais questões, dois são os critérios utilizados:
1) o das disposições transitórias (chamadas direito intertemporal), que são elaboradas pelo
legislador no próprio texto normativo, para conciliar a nova norma com as relações jurídicas
que estavam sob a vigência da anterior. São disposições com vigência temporária.
2) o dos Princípios da retroatividade e irretroatividade das normas (construção doutrinária
utilizada na ausência da disposição transitória). O direito pátrio adotou como regra a
IRRETROATIVIDADE da lei (art. 5º XXXVI, CF; art. 6º, §§ 1º, 2º, 3º LINDB). Irretroativa é a lei
que não se aplica às situações constituídas anteriormente. É um princípio que objetiva
assegurar a certeza, a segurança e a estabilidade do ordenamento jurídico-positivo,
preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece.
Assim, a Constituição Federal e a LINDB adotaram o Princípio da Irretroatividade das leis como
regra, e o da retroatividade como exceção. Acolheu-se a teoria subjetiva de Gabba, de
completo respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. Assim, como
regra, aplica-se a lei nova aos casos pendentes (facta pendentia) e aos futuros (facta futura),
só podendo ser retroativa, para atingir fatos já consumados, pretéritos (facta praeterita),
quando:
a) não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada;
b) quando o legislador, expressamente, mandar aplicá-la a casos pretéritos, mesmo que a
palavra “retroatividade” não seja usada (Carlos Roberto Gonçalves).
* ato jurídico perfeito: o que já se consumou segundo a norma vigente ao tempo em que se
efetuou;
* direito adquirido: o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de
seu titular;
* coisa julgada: é a decisão judiciária de que já não caiba recurso (presunção absoluta de que
o direito foi aplicado corretamente ao caso sub judice)

Admite-se a retroatividade da lei (atingir fatos pretéritos) quando:


a)não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada;
b)quando o legislador, expressamente, mandar aplicá-la a casos pretéritos, desde que
respeitados os três institutos acima mencionados.

Entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situação intermediária: a da aplicabilidade


imediata da lei nova a relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga, ainda não
se aperfeiçoaram, não se consumaram. A imediata e geral aplicação deve também respeitar o
ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O art. 6º da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro preceitua que a lei em vigor “terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”

*Eficácia da lei no tempo (arts. 1º e 2º, da LINDB).

Inicialmente, vale dizer a LINDB é um conjunto de normas sobre normas, visto que
disciplina as próprias normas jurídicas, determinando o modo de aplicação e entendimento, no
tempo e no espaço. Ultrapassa ela o âmbito do direito civil, pois enquanto o objeto das leis em
geral é o comportamento humano, o da LINDB é a própria norma, visto disciplina a sua
elaboração e vigência, a sua aplicação no tempo e no espaço, as suas fontes, etc. Contém
normas de sobredireito ou de apoio, podendo ser considerada um Código de Normas, por ter a
lei como tema central.

Noções preliminares: o processo de elaboração de leis tem os seguintes trâmites:


-iniciativa;
-discussão;
-votação;
-sanção;
-promulgação;
-publicação.

A lei passa a existir no momento da sanção. A promulgação é o ato do Executivo que


autentica a lei, atestando a sua existência e validade e determinando a sua obediência.
Em seguida, vem a publicação, que é a divulgação da lei, possibilitando o seu
conhecimento jurídico e a produção de efeitos.
Se a lei nada dispuser, entrará em vigor apenas 45 dias da sua publicação. Isso indica
que adotamos o princípio da vigência sincrônica (SIMULTÂNEA) ou prazo único (art. 1º, LINDB).
Pelo prazo único a obrigatoriedade da lei é simultânea, porque a norma, salvo disposição
contrária, entraria em vigor a um só tempo em todo o País. No estrangeiro a lei só passa a
produzir efeitos três meses após a sua publicação. (§1º).
Vale ressaltar que o sistema progressivo era o da Lei de Introdução ao Código Civil anterior, no
qual a vigência era distinta para locais distintos do território nacional, sendo tanto maior o tempo
da vacatio legis quanto mais distante o local do território nacional da capital federal.
O intervalo entre a data da publicação oficial e sua entrada em vigor chama-se vacatio
legis. Antes do decurso da vacatio a lei nova não terá obrigatoriedade, nem autoridade
imperativa, por ainda estar em vigor a lei antiga.
Quanto à vacatio legis, há três espécies de leis:
a) com “vacatio legis” expressa;
b) com “vacatio legis” tácita: no silêncio da lei entra em vigor 45 dias depois de oficialmente
publicada.
c) sem “vacatio legis”: entra em vigor na data de publicação, devendo esta estar expressa ao
final do texto legal.

*Existência: é aquela situação que ocorre após a sanção ou a rejeição do veto.


*Validade: é a qualidade da lei de ter sido produzida segundo as condições formais e materiais
previstas na ordem jurídica.
A validade da lei é uma presunção.
*Eficácia: é a qualidade da lei de poder produzir efeitos jurídicos.
*Vigência: é o tempo em que a lei existe, é válida e produz efeitos.
Requisitos: existência + validade + produzir efeitos.
*Vigor: o vigor decorre da vigência, uma vez que a obrigatoriedade da norma só surge com o
seu nascimento, perdurando enquanto ela tiver existência específica. Vigor normativo é
qualidade de norma relativa à força vinculante, pois não haverá como subtrair-se seu comando.

*Inaplicabilidade do art. 1º, §2º, LINDB- não mais se aplica ao direito brasileiro desde o advento
da CF de 1946.

Errata - se, durante a vacatio legis, vier a norma a ser corrigida em seu texto, que contém erros
substanciais, suscetíveis de modificar parcial ou totalmente o seu sentido, ensejando nova
publicação, o prazo nela mencionado para a sua entrada em vigor ou, não o havendo, os prazos
de 45 dias e 3 meses começam a correr da nova publicação, portanto nova vacatio legis iniciar-
se-á a partir da data da correção, anulando-se o tempo decorrido. As emendas ou correção da
lei que já tenha entrado em vigor são considerados lei nova (LINDB, art. 1º, §4º, a cujo começo
obrigatoriamente se aplica o princípio geral da vacatio legis, pois só produzirão efeitos a partir
do decurso do prazo legal, ou não o havendo, dos 45 dias ou 3 meses após a publicação, uma
vez que derrogaram ou ab-rogaram a lei anterior, cuja obrigatoriedade e efeitos se reconhecerão.
Se os erros forem evidentes, como os de ortografia ou se apresentarem erros materiais, o próprio
magistrado poderá saná-los ex autoritate.

*Princípios aplicáveis:

1) Princípio da continuidade: é aquele pelo qual a lei terá vigência enquanto outra não a modificar
ou revogar.

OBS: Desuso não revoga lei

Exceção: lei temporária – termo ou condição resolutiva prevista na lei.

A lei também pode perder a vigência pela não recepção pela nova ordem constitucional; por
suspensão de sua execução pelo Senado (art. 52, X CR) ou pelo trânsito em julgado de ação
que a declarou inconstitucional em controle concentrado de constitucionalidade.

2) Princípio da irretroatividade - a lei nova não pode retroagir de maneira a alcançar situações
consolidadas por lei anterior ou seus efeitos. Visa a estabelecer a segurança jurídica do
sistema. Contudo, discute-se em doutrina se a retroatividade seria em verdade a regra (a
exceção seria a vedação de atingir os direitos adquiridos, a coisa julgada e o ato jurídico
perfeitos).

O art. 2º da LINDB trata da vigência temporal da norma, salientando que, não sendo temporária
a vigência, a norma poderá produzir efeitos, tendo força vinculante (vigor) até sua revogação por
outra. A norma pode ter: vigência temporária, pelo simples fato de já ter fixado o termo de sua
duração, contendo um limite para a eficácia; e vigência permanente, ou seja, para o futuro sem
prazo determinado, durando até que seja modificada ou revogada por da mesma hierarquia ou
hierarquia superior (LINDB, art. 2º, caput). A cessação da vigência da norma pode dar-se por
decurso do tempo para o qual foi promulgada ou por revogação.

A retroatividade máxima consiste na possibilidade de lei nova alcançar situações jurídicas já


consolidadas (ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido). A retroatividade média
consiste na lei nova alcançar situações jurídicas consolidadas e exigíveis, mas que ainda não
foram realizadas (obrigações vencidas e não pagas). Já a retroatividade mínima consiste em
alcançar efeitos futuros de situações jurídicas consolidadas e exigíveis, mas ainda não
realizadas. Por se tratar de garantia constitucional, o STF não aceita nenhum tipo de
retroatividade, salvo a mínima quando provier de uma norma constitucional.

Princípio da obrigatoriedade: ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece
(art. 3o LINDB). A justificativa desse princípio pode se dar com três teorias: 1) a da presunção
legal, de que a lei, publicada, passa a ser de conhecimento de todos; 2) a da ficção de que todos
passam a conhecer a lei com a sua publicação; 3) a da necessidade social, de que assim seja,
possibilitando uma convivência harmônica. Essa terceira teoria é a mais aceita. A lei de
contravenções penais traz uma exceção a esse princípio, com a possibilidade de isenção de
pena no caso de desconhecimento da lei. Art. 8º da LCP No caso de ignorância ou de errada
compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada.

A revogação é a supressão de uma lei por outra. Ela pode ser classificada:

3.1) Quanto à extensão:

-revogação total (ab-rogação)= supressão total da lei anterior.


-revogação parcial (derrogação)= supressão de parte da lei anterior.

3.2) Quanto à forma de sua execução:

-revogação expressa= é aquela em que a lei nova declara inequivocamente a revogação da lei
anterior (CC atual revogou expressamente o anterior – art. 2045).

-revogação tácita= é aquela em que a lei nova mostra-se incompatível com a lei anterior ou regule
inteiramente a matéria desta.

É possível que uma lei revogada continue a produzir efeitos. Exemplo disso é a disposição do
art. 2.038 do CC/02 que determina a continuidade da aplicação do CC/16 para as enfiteuses. É
um caso de ultratividade da lei.

Para a verificação de revogação das normas, três critérios devem ser utilizados:

a) hierárquico: verifica-se qual das normas é superior na pirâmide hierárquica que


figurativamente forma o ordenamento jurídico;
b) cronológico: a norma que entrar em vigor posteriormente revoga a anterior;
c) especialidade: as normas gerais não revogam regras constantes de norma especial.

Repristinação: pelo art. 2,§ 3º, da LINDB, a lei revogadora de outra lei revogadora não terá efeito
repristinatório sobre a velha norma abolida, a não ser que haja pronunciamento expresso da lei
a esse respeito. Esse dispositivo legal contém duas normas: a) proibição da repristinação,
significando que a antiga lei não se revalidará pelo aniquilamento da lei revogadora, uma vez
que não restitui a vigência daquela que revogou; b) restauração ex nunc da antiga lei, quando a
norma revogadora tiver perdido a vigência, desde que haja disposição expressa nesse sentido.

1. Eficácia da Lei no Espaço


1.1. Sistemas23

a) Territorialidade – a norma jurídica aplica-se no território do Estado, estendendo-se


às embaixadas, consulados, navios de guerra onde quer que se encontrem, navios mercantes
em águas territoriais ou em alto-mar, navios estrangeiros (menos os de guerra) em águas
territoriais, aeronaves no espaço aéreo do Estado e barcos de guerra onde quer que se
encontrem.

b) Extraterritorialidade – a norma é aplicada em território de outro Estado, segundo os


princípio e convenções internacionais. Estabelece-se um privilégio pelo qual certas pessoas
escapam à jurisdição do Estado em cujo território se achem, submetendo-se apenas à jurisdição
do seu pais.
»Estatuto Pessoal – situação jurídica que rege o estrangeiro pelas leis de seu país de
origem. Baseia-se na lei da nacionalidade ou na lei do domicílio. A LINDB estabelece que o
estatuto pessoal do estrangeiro baseia-se na lei do país onde a pessoa é domiciliada.

c) Territorialidade Moderada – O Brasil segue o sistema da Territorialidade Moderada


sujeita a regras especiais, que determinam quando e em que casos pode ser invocado o direito
alienígena (LINDB, arts. 7º e ss):

Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo
e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas
ou consulares do país de ambos os nubentes.
§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio
a lei do primeiro domicílio conjugal.
§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os
nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa
anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização,
se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os
direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros,
só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver
sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação
produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das
sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu
regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já
proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de
brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.
»EC 45/2004 – A competência para homologar sentença estrangeira é do STJ

§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro


cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua
guarda.
§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua
residência ou naquele em que se encontre.

Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a


lei do país em que estiverem situados.
§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens
moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se
encontre a coisa apenhada.

23GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas - 1. Direito Civil Parte Geral. 16ª ed. São
Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 30-34.
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se
constituirem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma
essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto
aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o
proponente.

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado
o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei
brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente,
sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

CF – Art. 5º XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será


regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros,
sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";

Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e


as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem.
§ 1o Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes
de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei
brasileira.
§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que
eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão
adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação.
§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários
à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no
Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
§ 1o Só à .autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações, relativas a
imóveis situados no Brasil.
§ 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a
forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade
estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele
vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais
brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova
do texto e da vigência.

Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os
seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a
execução no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal (Vide art.105, I, i da Constituição
Federal).

»Mesmo as sentenças estrangeiras meramente declaratórias do estado das


pessoas terão que ser homologadas em face do que dispõe o art. 483 CPC 24.

24NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 5ª ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 145.
Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei
estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão
por ela feita a outra lei.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de
vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem
pública e os bons costumes

Interpretação da lei:

Para aplicação das normas são fundamentais: a INTERPRETAÇÃO e a INTEGRAÇÃO.

a) conceito

A interpretação é a atividade que procura realizar na prática a hermenêutica, é a projeção prática


da teoria da interpretação, que se chama hermenêutica (acima, já esclarecemos que
interpretação e hermenêutica não se confundem, mas estão interligadas).

LICC: Artigo 5o. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins


sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

c) Tipologias da interpretação

Quanto à origem das interpretações

1) Autêntica (legislativa) - Vem de autos, (própria). Aquele que faz a norma, estabelece sua
interpretação por meio de outra norma, donde seu caráter de obrigatoriedade.

2) Judicial (judiciária, usual)

3) Doutrinária (doutrinal) – São as opiniões científicas emanadas dos doutrinadores. Não são
mais obrigatórias, ao contrário do que se passava em Roma, que dava efeitos vinculantes às
opiniões dos jurisconsultos.

Quanto aos processos interpretativos ou aos métodos de interpretação (Caio Mário da


Silva fala em interpretação quanto aos elementos das normas jurídicas)

Não há hierarquia em relação aos critérios abaixo, e um não exclui o outro; há, inclusive, quem
afirme que não existem várias espécies de interpretação, mas, na verdade, uma
INTERPRETAÇÃO ÚNICA, que combina vários métodos de interpretação (FERRARA).

A classificação dos métodos a seguir é uma das mais aceitas:

1) Gramatical (também denominada literal, judaica, farisáica e especiosa) – Foi introduzida na


ciência jurídica pelos adeptos da Escola de Exegese, movimento cultural contemporâneo do
Código Napoleônico de 1804.

Consiste em analisar a norma meramente sob o aspecto lingüístico, gramatical, a colocação das
palavras na frase, o significado de cada uma delas, etc.

A interpretação literal não é suficiente, mas é necessária. Primeiro, é preciso saber o que está
escrito. Em seguida, parte-se para o processo lógico de interpretação.

2) Lógico – Consiste na ênfase oferecida à analise do texto da norma, em lugar das palavras que
compõem o mesmo. Busca descobrir o sentido e o alcance da lei independentemente do auxílio
de elementos exteriores, aplicando ao dispositivo regras tradicionais e precisas, tomadas de
empréstimo à lógica geral. Pode ser fracionada em três subespécies: lógico-analítica, lógico-
sistemática e lógico-jurídica.

3) Sistemático (sistêmico) – Para quem não vislumbra subdivisão no método lógico, o sistemático
tem o mesmo sentido já afirmado acima, ou seja, cuida-se de analisar a norma no sistema em
que se insere e que lhe atribui um sentido diferente do que adquiriria se estivesse em um outro
processo.

4) Histórico-evolutiva – deve-se entender a norma dentro do contexto social cambiante. A


evolução social deve vir acompanhada de uma evolução no entendimento da norma.

5) Teleológica (finalista, finalística) – por meio desse processo, tenta-se encontrar o fim último
da norma. Toda norma tem uma finalidade social que deve ser levada em conta pelo intérprete.
É a única modalidade de interpretação obrigatório no direito brasileiro, pelo contido no art. 5° da
lei de introdução ao Código Civil.

Quanto ao resultado

1) Interpretação declarativa ou estrita – é aquela que conclui que a fórmula verbal da norma
coincide com a mens legis.

2) Interpretação abrogante – é a interpretação que leva à conclusão de que a norma foi


revogada. Não é o intérprete que a revoga, ele apenas reconhece a revogação.

3) Interpretação retificadora (corretiva) – ocorre ante a existência de erro material. Tem-se que
adaptar a norma para que a interpretação não leve a um absurdo.

4) Interpretação restritiva – nela, constata-se que o legislador se utilizou de uma fórmula ampla
em demasia para traduzir a mens legis. Então, o intérprete restringe o significado dos termos
usados e chega à conclusão que a lei disse mais do que queria (plus dixit quam voluit).

5) Interpretação extensiva – ao contrário do que se passa na interpretação restritiva, entende-


se que o sentido da lei foi insuficientemente traduzido pelo envoltório verbal. A lei minus dixit
quam voluit.

d) Metodologias (escolas) interpretativas (SÓ PARA QUEM QUISER SE APROFUNDAR NO


TEMA E TIVER TEMPO)

Também aqui diverge a doutrina quanto a quais e quantas são. Existem basicamente duas
gamas de metodologias, as correspondentes às escolas tradicionais e as chamadas modernas
escolas de interpretação.

1) Escolas tradicionais – as escolas tradicionais se valiam preponderantemente ou


exclusivamente de um dos processos interpretativos já analisados.

2) Escolas modernas:

Escola da evolução histórica – tem em Raymond Saleilles seu principal teórico. Apregoa que
a interpretação deve ser evolutiva, variando no tempo e no espaço. A norma jurídica estaria
sempre evoluindo, adaptando-se à sociedade, à ética e a seus valores. Em suma, a lei deve se
adaptar ao momento histórico.

Escola da livre investigação – seu mais conhecido defensor foi François Gény. Deve-se aplicar
a lei no exato sentido que lhe deu o legislador. Predica-se a busca da mens legislatoris. A
denominação da escola não é boa, pois dá a entender que defendia exatamente o contrário do
que pensavam seus criadores.
Escola do direito livre – criada por Von Kirchmann, mas aperfeiçoada por Kantorowicz. Por ela,
o juiz poderia até julgar contra a lei. Existiria liberdade para se julgar conforme suas próprias
convicções de justiça. Ainda tem sua função por conta do ressurgimento do direito alternativo.

Escola da teoria pura do direito – criada por Hans Kelsen. Basicamente, consiste em
vislumbrar a lei como um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem sempre ao
menos duas soluções interpretativas. A escolha por uma das opções seria preocupação da
política jurídica, não da ciência do direito. Assim, a relação entre justiça e ciência do direito
terminaria por ser meramente acidental, não essencial.

Escola da teoria egológica do direito – partindo de filosofias existencialistas, o jurista argentino


Carlos Cossio desenvolveu a chamada teoria egológica do direito. No que toca à interpretação,
defendia que se interpretam não as leis, mas os fatos através de conceitos, que são as normas.
Seria impossível interpretar as normas sem os fatos.
2. Do direito intertemporal no Código Civil:

Direito Intertemporal no Código Civil de 2002

O Código Civil estabeleceu em seu artigo 2.028 regra de direito intertemporal, onde regulou os
prazos prescricionais iniciados sob a vigência do Código Civil de 1916, e que não ainda não se
extinguiram.

Dispõe o artigo 2.028 do Código Civil:

“Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua
entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
revogada”.

Ainda neste sentido são dois os enunciados do Conselho da Justiça Federal sobre o tema,
conforme segue:

Enunciado 50: “Art. 2.028: a partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das
ações de reparação de danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código
Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206)”.

Sobre este enunciado manifestou-se ainda o CJF:

“No que tange à responsabilidade civil, o novo Código representa, em geral, notável avanço,
com progressos indiscutíveis, entendendo a Comissão que não há necessidade de prorrogação
da vacatio legis.”

Enunciado 299: "Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código
Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido
mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será
contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido,
salvo quando o não-aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo
prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já
decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal."

Sendo estas as regras de Direito Intertemporal no Código Civil de 2002, ocorrem as seguintes
situações possíveis:

a) Se o prazo prescricional do CC/16 foi mantido no CC/02:

Continuará a seguir o prazo originalmente estabelecido, com sua contagem originária.

b) Se o prazo prescricional do CC/16 foi aumentado no CC/02:

Mantém-se o termo inicial originário, devendo ser cumprido o novo prazo.

c) Se o prazo prescricional do CC/16 foi diminuído no CC/02 duas situações podem ocorrer:

1 - Transcorrido mais da metade do prazo originário antes da entrada em vigor do CC/02 -


deve ser mantido o prazo prescricional do CC/16, não se aplicando os novos prazos
reduzidos.

2 – Transcorrido menos da metade do prazo originário antes da entrada em vigor do CC/02


a) Começa-se a contar o prazo a partir do final da vacatio legis do novo código (de acordo com
o enunciado 299 da CJF, é a partir de 11 de janeiro de 2003, encerrando as discussão que
pairavam a respeito), utilizando-se o novo prazo prescricional reduzido. Mas isso desde que o
prazo já transcorrido, sendo somado ao novo, não seja inferior à totalidade do prazo antigo.

b) Se a soma do prazo já transcorrido com o novo prazo forem superiores ao prazo total
estabelecido pelo CC/16, a prescrição ocorrerá quando completar-se o prazo originário, uma
vez que a regra do art. 2028 não pode ser utilizada para aumentar prazos prescricionais posto
que tem como fundamento a diminuição de prazos prescricionais.
3. DO NEGÓCIO JURÍDICO

Negócio jurídico

Os autores trazem o gênero Fatos Jurídicos, dos quais são espécies: fatos
jurídicos strictu sensu e atos jurídicos lato sensu (que, por sua vez, têm como espécies os atos
jurídicos lícitos ou strictu sensu, atos ilícitos e negócios jurídicos). Alguns (doutrina minoritária)
isolam os atos ilícitos, entendendo que não fazem parte dos atos jurídicos lato sensu, pois não
seriam jurídicos, mas antijurídicos. Pontes de Miranda desenvolveu a categoria do ato-fato
jurídico, sendo uma categoria intermediária entre o ato jurídico e o fato jurídicos. Trata-se de
uma espécie de fato jurídico em sentido amplo. Trata-se de um comportamento humano que
determina a produção de efeitos jurídicos, embora desprovido de consciência ou intenção
na sua realização.

Fato Jurídico
lato sensu

Fato jurídico Ato jurídico lato


strictu sensu sensu Ato-fato jurídico

Ato jurídico lícito


Ato ilícito Negócio jurídico
ou strictu sensu

Já para o NCC (2002), foi feita uma TRIPARTIÇÃO do gênero FATO JURÍDICO em 03
espécies: a) NEGÓCIO JURÍDICO (artigos 104 a 184); b) ATO JURÍDICO LÍCITO (artigo 185)
e c) ATO ILÍCITO (artigos 186 e 187).

FATO NÃO JURÍDICO : Sem conseqüência jurídica (o CC/02 não regula, óbvio).
FATO JURÍDICO INVOLUNTÁRIO (strictu sensu): Não provocado voluntariamente pelo homem,
que gera conseqüências jurídicas (o CC/02 não traz essa categoria sistematicamente, mas fala de
FATO forma esparsa, como, por exemplo, quando trata do nascimento com vida e conseqüente aquisição
JURÍDICO da personalidade jurídica etc.).
Com ATO ILÍCITO
conseqüência
Ato praticado é contrário a lei.
jurídica. Todo
ATO JURÍDICO LÍCITO / EM SENTIDO ESTRITO
acontecimento
natural ou Trata-se de um simples comportamento humano consciente, de natureza não
negocial, e que determina a produção de efeitos legalmente previstos. A
humano que
PARTE NÃO TEM A LIBERDADE DE ESCOLHER OS EFEITOS. Falta a
determina a
liberdade negocial, os efeitos são automáticos.
produção de
Afasta o elemento vontade para definição da construção do ato, ele sempre
efeitos na órbita
VOLUNTÁRIO decorre de lei (Artigo 185).
jurídica, ou seja,
ATO JURÍDICO
tem
EM SENTIDO Ex1: estar caminhando e encontrar um tesouro, sem estar procurando nada.
conseqüência
AMPLO NEGÓCIO JURÍDICO
jurídica.
Conduta humana É uma declaração de vontade que nasce de um processo complexo de
Acontecimento
hábil a elaboração e, por meio da qual a parte auto-disciplina os efeitos que escolheu
modificar, criar e pretende atingir. O negócio jurídico permite a liberdade de escolha dos
ou extinguir defeitos que pretende atingir, ou seja, as partes têm autonomia para escolher
direitos. Que os efeitos que pretendem produzir.
seja relevante Ele é a aplicação do princípio da autonomia da vontade. Há liberdade negocial.
para o Direito Também provoca efeitos jurídicos, mas o indivíduo ao praticar o ato tem como
objetivo alcançar os efeitos jurídicos decorrentes.
Ex1: assinar nota promissória (vinculação cambiária).
Ressalvas à tabela acima:

1) A palavra negócio não leva necessariamente a um contrato bilateral,


ou seja, ele pode ser unilateral, como: promissória ou testamento.
Mas, evidentemente, pode ser bilateral (contratos).
2) As regras que serão tratadas adiante (artigos 104 a 184) tratam
somente ao negócio jurídico, aplicando-se somente no que couber
ao ato jurídico lícito. P. ex., a norma do art. 104, quanto à validade,
aplica-se. “Artigo 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam
negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do
Título anterior”.

INGRESSO NO MUNDO JURÍDICO (Teoria originária de Pontes de Miranda)

PLANO DA EXISTÊNCIA

Existência: um negócio jurídico não surge do nada, exigindo-se, para que seja considerado
como tal, o atendimento a certos requisitos mínimos

Engloba o estudo dos elementos constitutivos ou existenciais do negócio jurídico. O CC/02 não
traz um capítulo específico para o plano de existência. Sem os elementos o negócio jurídico é
um nada, é inexistente. São os elementos do plano de existência (Pablo Stolze):

a) manifestação da vontade – Manifestação de vontade totalmente ausente, configura a


inexistência

b) agente – pessoa física ou jurídica.

c) objeto – precisa ter um objeto.

d) forma – meio pelo qual se exterioriza a vontade, para que exista, o negócio jurídico deve
ser manifestado de alguma forma, a forma está ligada à manifestação de vontade, mas
ela é um revestimento exterior de vontade.

PLANO DA VALIDADE

Validade: o fato de um negócio jurídico ser considerado existente não quer dizer que ele seja
considerado perfeito.

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:


I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.

O plano da validade possui os elementos necessários para a validade, sendo o rol abaixo mais
complexo do que o previsto no artigo 104, do CC. Basta pegar os elementos da existência e
qualificá-los:

a) manifestação da vontade – deve ser totalmente livre (a vontade pode existir, mas não
ser livre – defeito da coação, por exemplo) e de boa-fé (o dolo é um artifício que engana
alguém, daí não há boa-fé, o que interfere na manifestação da vontade). Os defeitos ou
vícios do negócio jurídico interferem no ato jurídico no plano de validade.

b) agente – o agente deve ser capaz e legitimado para a prática do negócio jurídico. A
falta de legitimação traduz um impedimento específico para a prática de determinado
ato (por exemplo, a outorga conjugal para a alienação de bens móveis).
c) objeto – o objeto deve ser lícito, possível e determinado ou determinável. Esse assunto
tem repercussão em Direito das Obrigações. Em direito civil, considera-se lícito não
apenas o que é legal, mas, também, o que é moral, dentro de uma moral de um homem
médio (padrão médio de moralidade). Exemplo: a atividade da prostituição não é crime
(casa de prostituição é), o contrato celebrado entre a prostituta e o cliente é existente,
mas o contrato é inválido, porque não tem um objeto lícito.

d) forma – é a forma prescrita em lei. No CC/02, há a previsão de liberdade de forma,


exceto quando a lei prescrever determinada forma como requisito de validade, o negócio
é solene ou formal.

Artigos correlatos: Artigo 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Artigo 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos
reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público,
este é da substância do ato.
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for
preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.

PLANO DA EFICÁCIA

Eficácia: ainda que um negócio jurídico existente seja considerado válido, ou seja, perfeito para
o sistema que o concebeu, isto não importa em produção imediata de efeitos, pois estes podem
estar limitados por elementos acidentais da declaração

O plano da eficácia estuda os elementos acidentais dos negócios jurídicos: CONDIÇÃO,


TERMO, MODO OU ENCARGO, que são fatores que interferem na eficácia dos negócios
jurídicos.

ELEMENTOS ESSENCIAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Elementos essenciais (plano da validade) são os requisitos de validade e a manifestação da


vontade; há autores que entendem que a manifestação de vontade seja um requisito de
existência:

MANIFESTAÇÃO DE VONTADE
+
REQUISITOS DE VALIDADE

MANIFESTAÇÃO DA VONTADE

Pode ser feita de forma expressa (escrita, oral ou gestual) ou de forma tácita (muito em voga,
com o direito do consumidor), ela é inferida de um comportamento, podendo sua vontade ser
concluída do que comportamento contundente, ou seja, o comportamento que leve à conclusão
de que o indivíduo pretende alcançar os efeitos do negócio,

O silêncio, via de regra, não gera manifestação da vontade, mas em alguns casos
(excepcionalmente) pode gerar, pois no direito quem cala, cala, não quer dizer que consente.
Por exemplo:

 a aceitação da doação em um prazo, quando assim o convencionar o doador (artigo


539);
 ninguém é obrigado a aceitar a herança, ela pode ser recusada; contudo, qualquer
interessado pode, 20 dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável,
não maior de 30 dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a
herança por aceita (art. 1807, CC/02). Trata-se de aceitação presumida.

Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não
for necessária a declaração de vontade expressa

O silêncio equivale à manifestação de vontade, nas seguintes hipóteses:

 Acordo entre as partes, desde que a lei não exija manifestação


expressa.

 A lei determina que pode ser aceito o silêncio como manifestação


de vontade.

 Artigo 111, parte final – o silêncio importa anuência quando as


circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a
declaração de vontade expressa. USOS: quando se está em uma
assembléia, e a manifestação de vontade for solicitada – “quem não se
opuser, fique como está”.

SUJEITO CAPAZ

Não basta somente a capacidade, a pessoa deve estar não impedida para a prática do ato.

Artigo 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em
benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for
indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.

Se o capaz contrata com o relativamente incapaz não pode alegar o vício da vontade.
Os menores atualmente fazem pequenos contratos (comprar revistas, andar de ônibus); sobre
isso, a doutrina se manifesta das seguintes formas, entre outras:

 ato jurídico lícito (em sentido estrito): essas aquisições automáticas que não
deixam espaço para auto-regramento, afastam a configuração do negócio
jurídico.

 negócios jurídicos: a finalidade das regras de incapacidade é a proteção do


menor; nesses casos, não é preciso que se aplique a regra protetiva, já que
não é malévola ao menor.

 autorização implícita: os pais implicitamente autorizaram que o menor


praticasse os atos.

 Negócio nulo ou anulável (arts. 166, I e 171, I, CC).

Em razão da incapacidade do agente, o STJ compara a união estável de incapaz a negócio


jurídico.
UNIÃO ESTÁVEL. INSANIDADE. COMPANHEIRO.
A Turma negou provimento ao REsp em que se buscava o reconhecimento de união estável.
Anote-se que as instâncias ordinárias afirmaram que o companheiro, à época do relacionamento,
estava acometido de insanidade mental. Argumentou-se que, se o enfermo mental não tem o
necessário discernimento para os atos da vida civil (art. 1.548, I, do CC/2002), também não
poderia contrair núpcias sob pena de nulidade e, pela mesma razão, não poderia conviver em
união estável – a qual, nessa hipótese, inclusive, jamais poderia ser convertida em casamento.
Por outro lado, observa o Min. Relator que a adoção de entendimento diverso contrariaria a
própria CF, cujo art. 226, § 5º, é expresso em determinar que o próprio Estado protege a união
estável como entidade familiar e facilita sua conversão em casamento. Isso porque a tutela ao
núcleo familiar não é um fim em si mesma, mas seria instrumento de salvaguarda dos membros
que compõem o núcleo familiar. Observa que, nesse raciocínio, o CC/2002, no art. 1.723,
reconheceu como entidade familiar a união estável entre homem e mulher civilmente capazes,
configurada na convivência pública, contínua, duradoura e constitutiva de família. Todavia,
explica que não basta a presença desses requisitos para caracterização da união estável,
porquanto a própria lei estabelece, de igual modo, os requisitos negativos (§ 1º do citado artigo)
que, no caso, impedem a formação de união estável. Assevera que a lei civil exige como
requisito de validade, tanto dos negócios jurídicos quanto dos atos jurídicos, naquilo que
couber, a capacidade civil (arts. 104 e 166 c/c 185, todos do CC/2002). Assim, quer se
considere a união estável um negócio jurídico ou um ato jurídico, a higidez mental, no
entender do Min. Relator, é requisito essencial ao seu reconhecimento. Destaca que essa
convivência também produz efeitos patrimoniais (art. 1.725 do CC/2002),
consequentemente não seria só pela impossibilidade de constatar o intuito de constituir
família, mas também sob a perspectiva das obrigações que naturalmente emergem da
convivência em união estável. Por isso, entende que o incapaz, sem o
necessário discernimento para os atos da vida civil, não pode conviver sob o vínculo de
união estável. Precedentes citados: REsp 1.157.273-RN, DJe 7/6/2010, e REsp 186.013-SP,
DJ 8/3/2004. REsp 1.201.462-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/4/2011.

OBJETO POSSÍVEL, LÍCITO, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL

Lícito é o que não contraria a LEI, a MORAL ou os BONS COSTUMES.

Possível é sob o aspecto FÍSICO, Trata-se de impossibilidade absoluta, sendo impossibilidade


para qualquer pessoa. Note-se que se a impossibilidade for relativa, poder-se-á estar diante de
um caso de inadimplemento.

Determinado ou determinável – p. ex. obrigar-se a entregar um carro, qualquer um, a cláusula é


nula, porque, não é determinável, determinável seria dizer que entregaria um carro de sua frota.

Artigo 106. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou
se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado.

FORMA PRESCRITA OU NÃO PROIBIDA EM LEI

Normalmente, tudo ligado a imóveis exige forma solene. Essa exigência de formas especiais
se justifica quando os bens em questão sejam importantes, garantindo a liberdade de
manifestação de vontade da parte e facilitando a prova do negócio jurídico.

Artigo 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão
quando a lei expressamente a exigir.

Artigo 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos
reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Artigo 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público,
este é da substância do ato.

INTERPRETAÇÃO

A interpretação foi um tema pouco explorado pelo novo CC/02 (artigos 112 a 114)
Artigo 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do
que ao sentido literal da linguagem.

A vontade está privilegiada, mas não acima de tudo, é preciso se atentar à intenção do agente,
que deve, de alguma maneira, ter se manifestado na declaração, esse foi um abandono da Teoria
Pura da Vontade. O NCC conseguiu um equilíbrio entre as Teorias da Vontade e da Declaração,
agora, é aplicada a Teoria da Auto-Responsabilidade, que consiste no prestígio da vontade
(ainda é uma mola propulsora), atribuindo responsabilidade ao emissor dessa vontade, mas
deve-se procurar um lastro na declaração.
A manifestação de vontade, portanto, constitui conteúdo do negócio jurídico. É preciso
configurarem-se dois elementos: a vontade e sua declaração. O que se procura é extrair, dos
elementos contidos na declaração, a intenção das partes. Ou seja: não quer dizer que a vontade
omitida da declaração deva ser levada em conta. Quer dizer que deve se extrair a vontade dos
elementos extraídos da declaração, preocupando-se com a intenção mais que com o sentido
literal da linguagem.

Artigo 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar
de sua celebração.

Essa regra de interpretação é objetiva. A boa-fé que se fala aqui é a OBJETIVA, que em cada
livro do CC ela se renova; ela é uma regra de conduta, um padrão de comportamento leal,
um modelo de conduta social, verdadeiro standard jurídico, o que se espera de pessoas
leais e solidárias, ela é objetiva porque, para verificar se alguém está de boa-fé ou não, não
importa mais o que está na cabeça do agente, basta a verificação se sua conduta está
adequada ou não ao padrão objetivo ideal. Trata-se de uma manifestação do Princípio da
Eticidade (segundo Miguel Reale, os paradigmas do CC/02 são eticidade, socialidade e
operabilidade). A boa-fé objetiva desempenha várias funções no CC: desempenha papel de
paradigma interpretativo na teoria dos negócios jurídicos (art. 113); assume caráter de controle,
impedindo o abuso do direito subjetivo, qualificando-o como ato ilícito (art. 187); finalmente,
desempenha atribuição integrativa, pois dela emanam deveres que serão catalogados pela
reiteração de precedentes jurisprudenciais (art. 422).
Aqui, está funcionando como uma regra interpretativa, p. ex., ao invés de buscar a intenção das
partes especificamente, o intérprete se abstrai e procura descobrir o que pessoas legais,
solidárias e honestas queriam ter dito com as declarações expostas. Entendimento
predominante: sempre deve ser feita a interpretação com os aspectos subjetivos; não dando
certo, parte-se para os aspectos objetivos (Godoy discorda, acreditando que as duas formas de
interpretação devem coexistir).

Artigo 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.

Casos que impõem interpretação estrita, seguindo esta regra geral, oferece o Código na
doação (arts. 538 a 564), na fiança (art. 819), na transação (art. 843), na renúncia à prescrição
(art. 191), à herança (art. 1806) etc.

MOTIVO

Está disposto na parte de “defeitos do negócio jurídico”, mais precisamente no ERRO ou


IGNORÂNCIA (art. 138 a 144). Isso porque o motivo que vicia o negócio jurídico configura o “erro
quanto ao motivo”.
Motivo que leva alguém a praticar um negócio jurídico é irrelevante quando permanece na
cabeça do indivíduo, mas, se o motivo for expresso como razão determinante da celebração do
negócio, haverá a vinculação do negócio jurídico, de modo que, havendo erro quanto ao motivo,
nesse caso, haverá defeito do negócio jurídico, como está previsto no artigo 140.
P. ex., o indivíduo perde a consciência durante o afogamento, ao recobrar sua consciência,
encontra pessoa que acreditou que o salvou; assim, o indivíduo decide fazer uma doação por
esse motivo, mas não houve salvamento: 1) se foi externado o motivo, e não houve salvamento,
a doação perde a validade; 2) se não foi externado o motivo, mesmo com a inexistência de
salvamento, a doação é válida.
Artigo 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão
determinante.

RESERVA MENTAL

Artigo 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental
de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Parte da doutrina entende que é um vício do negócio jurídico (artigo 110). Alguns autores
chamam de “simulação unilateral”. É uma proposital divergência entre a vontade interna e
a vontade declarada.

Se a RESERVA MENTAL não for conhecida do destinatário, ela não tem relevância.
Somente terá relevância se for do conhecimento do destinatário – nesse caso, a doutrina
diverge: alguns entendem que será causa de nulidade; outros entendem que será causa de
inexistência (por ausência de manifestação de vontade).

TIPOS DE RESERVA MENTAL

A reserva mental pode ser dos seguintes tipos:

1) Conhecida: o outro contratante sabe da reserva mental e adere a ela. Esse ato é equiparado
à simulação.

2) Desconhecida: o outro contratante desconhece a reserva mental. O ato é existente e


subsiste, ou seja, não é capaz de anular o negócio jurídico.

Artigo 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental
de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

REPRESENTAÇÃO

Está prevista nos artigos 115 a 120.

Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.


Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz
efeitos em relação ao representado.
Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o
representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.
Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio
realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos.
Art. 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do
representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo,
responder pelos atos que a estes excederem.
Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o
representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

Há representação quando uma pessoa atua juridicamente em nome de outra. Esse poder
resulta da lei ou de concessão pelo interessado. Os atos de representação legal, em regra, têm
lugar no âmbito do direito de família, por institutos de proteção da personalidade, que são o
poder familiar (art. 1.690), a tutela (art. 1.747, I) e a curatela (art. 1.772). A representação
voluntária se dá no campo da autonomia privada, normalmente pela procuração, que a lei
qualifica como o instrumento do mandato (art. 653), ou mediante a figura do preposto (art. 1169
e ss.).

O artigo 120, CC/02, afirma que a representação legal rege-se pelas disposições do respectivo
instituto (ex: poder familiar – art. 1630 e ss.), mas também pelas disposições respectivas (arts.
115 a 119). Já a representação convencional rege-se pelo negócio jurídico entabulado entre
representante e representado. Submetem-se, todavia, estes às regras legais que disciplinam o
referido negócio (previstos na parte especial).

Pelo artigo 116, se atuar fora de seus poderes, estará atuando ultra vires e aí não vincula
o representado. O representado somente se vincula pelo ato do representante, se este
houver atuado dentro de seus poderes. Se for legal, a lei estabelecerá quais são os limites de
atuação do representante; se for convencional, o instrumento escrito (procuração) estabelecerá
quais são esses poderes.

Exceção: somente em um caso, o representado se vincula pela manifestação do representante,


mesmo atuando ULTRA VIRES: representação putativa, que muito excepcionalmente pode
ocorrer no caso de representação voluntária, p. ex., procuração feita sem o conhecimento do
representado, porque assinou folha em branco; assim, é preciso que o representado tenha de
alguma forma contribuído para o ato, como no exemplo (assinou folha em branco).

Imprecisão técnica cometida pelos dois CCs: A procuração é o instrumento do mandato, isso
está errado porque o mandato pode ser até mesmo verbal, na verdade, a procuração é
instrumento da representação.

Pelo 119, o representante age de acordo com os poderes que lhe foram outorgados, mas
está em desacordo com os interesses do representado (aquele negócio jurídico, naquela
situação e condições) – há conflito de interesses.

Artigo 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesse com o
representante, se tal era ou devia ser do conhecimento de quem com ele tratou.
Parágrafo único. É de 180 dias a contar da conclusão do negócio ou da cessação da
incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista nesse artigo.

Por outro lado, a regra do artigo 117, estabelece que

Artigo 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é ANULÁVEL o negócio jurídico que o
representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.
Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio
realizado por aquele em quem os poderes houverem sido estabelecidos.

A regra é a invalidade do contrato consigo mesmo (ou autocontrato), porém é


admitido se o autorizar a lei ou o representado. Inexistindo previsão legal ou contratual, é
anulável o negócio jurídico que o representante fizer consigo mesmo. O mesmo vício se verificará
se realizado pelo representante com o substabelecido. O instituto do autocontrato também é
chamado de procuração em causa própria e, consoante a norma, somente é admitida se
autorizada pela lei ou pelo representado.

MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO OU ELEMENTOS ACIDENTAIS

Elementos acidentais podem ou não estar nos negócios jurídicos (PLANO DA EFICÁCIA), mas,
se estiverem presentes, são obrigatórios.

Quais atos podem conter elementos acidentais? Responde Sílvio Venosa: “Geralmente, todos
os atos com conteúdo econômico permitem a aposição de elementos ditos acidentais. Não
podem, no entanto, constar de negócios que digam respeito ao estado das pessoas, aos direitos
de família puros, que não admitem restrição”.

São elementos acidentais:

a. Condição
b. Termo
c. Encargo
CONDIÇÃO (“se” – palavra reveladora)

Há negócios jurídicos que não podem ser subordinados a nenhuma espécie de condição, esta
somente é cabível em negócios patrimoniais. Sendo assim, não é cabível condição nos
seguintes casos:

a. Celebração de casamento
b. Adoção de filho
c. Reconhecimento de filho
d. Aceitação ou renúncia de herança

CLASSIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES

É importante para a determinação de quais são válidas ou não e quais que prejudicam o negócio
jurídico como um todo ou não:

Condições possíveis e impossíveis

CONDIÇÕES CONSEQUÊNCIA

POSSÍVEIS VÁLIDAS

Quando o evento subordinador (futuro


e incerto) for inalcançável para
qualquer pessoa, do ponto de vista
FISICAMENTE
físico.
EXEMPLO: tocar a mão na lua com
um pulo (exemplo absurdo).
No CC/02, estabelece que o evento
futuro e incerto, em si mesmo, é
LÍCITO; mas, no caso concreto, falta- INVALIDAM O
lhe requisito específico; NEGÓCIO
EXEMPLO: alugar o imóvel se for JURÍDICO, SE
adotada uma criança, a adoção em si SUSPENSIVAS
IMPOSSÍVEIS é um evento perfeitamente lícito; mas,
se a condição for adotar um menor NÃO ESCRITAS,
com diferença de idade inferior a 16 SE
JURIDICAMENTE anos, estará, no caso concreto, RESOLUTIVAS
faltando um requisito específico, qual
seja a diferença de idade entre
adotante e adotado.
Especifica como CONDIÇÃO
JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL
aquela na qual somente no caso
concreto há uma ilicitude, mas a
condição abstratamente considerada
é plenamente lícita.

Válidas: são as condições possíveis.

Invalidam o negócio jurídico, se suspensivas,, tanto as fisicamente impossíveis, como


juridicamente impossíveis.
Não escritas se resolutivas: Se as condições são resolutivas, não sendo ilicitude, sendo o
defeito menos grave e o negócio jurídico já está gerando efeito (resolutiva), assim, vale a pena
deixar que ele siga valendo.

Condições lícitas ou ilícitas

Também podem ser verificadas quanto a sua validade ou invalidade.

válidas: são as condições lícitas.

Invalidam o negócio jurídico: Quer seja suspensiva ou resolutiva, não importa se o negócio
jurídico gerou ou não efeitos, é inválido o negócio jurídico, porque o vício da condição é muito
grave. Essa idéia é de Clóvis Bevilácqua.

CONDIÇÕES quanto à licitude CONSEQUÊNCIA


São as condições que não contrariam a lei, a ordem pública ou os bons
LÍCITAS VÁLIDAS
costumes (artigo 122, 1a. parte)
PRIMEIRA: é a condição ilegal, que consiste no fato de o evento futuro e
ILÍCITAS incerto em si ser ILÍCITO (matar alguém)
(são as que SEGUNDA: é a condição que viola um princípio (renunciar ao direito de
privarem de trabalhar, ou seja, a renúncia a um direito fundamental); há parte da doutrina
todo efeito o que faz uma ressalva, quanto ao casamento (condição de não casar), mas
negócio será lícita se for especificado com quem casar (não casar com A ou B)
INVALIDAM O
jurídico ou o TERCEIRA: é a condição que viola a moral e os bons costumes (se a
NEGÓCIO
sujeitarem ao pessoa se prostituir)
JURÍDICO
puro arbítrio QUARTA: é a condição incompreensível, ou seja, não se compreende qual
exclusivo de a subordinação que se quis impor ao negócio jurídico
uma das QUINTA: é a condição perplexa, que consiste em trazer uma contradição
partes – artigo (na venda de um imóvel residencial, condição não ser utilizado como
122, 2a. parte) moradia). Privarem de todo efeito o negócio jurídico.
SEXTA: é a condição puramente (e não simplesmente) potestativa

Condições causais ou potestativas

CONDIÇÕES quanto à ORIGEM CONSEQUÊNCIA


O evento futuro e incerto, que independe da
CASUAIS vontade humana, ou seja, depende da natureza, VÁLIDAS
é um evento da natureza.
O evento futuro e incerto
depende puramente da
vontade de uma das partes;
vontade essa que não
MERAMENTE
POTESTATIVAS dependa de nenhum elemento ILÍCITAS=INVALIDAM
OU
O evento futuro e externo, ou seja, são as O NEGÓCIO
PURAMENTE
incerto depende condições que a doutrina JURÍDICO
POTESTATIVAS
da vontade chamava de condições de
exclusiva de uma MERO CAPRICHO; a vontade
das partes. não depende de nenhum fato
potestade=poder externo.
é a condição que nasce
simplesmente potestativa,
PROMÍSCUAS INEFICAZ
mas depois ocorre fato que
dificulta sua realização.
O evento futuro e incerto
depende puramente da
vontade de uma das partes,
não sendo arbitrária, porque
essa vontade de uma das
partes, por sua vez, depende
de um fator ou de um
SIMPLESMENTE elemento externo (em um
VÁLIDAS
POTESTATIVAS contrato de locação, prevista
uma condição de que o
contrato será prorrogado se o
inquilino quiser; há o fator
externo que consistirá no
sucesso do negócio
prestado por ele). (Bicho do
jogo de futebol)
O evento futuro e incerto está condicionado à
MISTAS vontade de uma das partes e da vontade de um VÁLIDAS
terceiro.

CONDIÇÃO POTESTATIVA NÃO É VEDADA EM LEI A CONDIÇÃO SIMPLESMENTE


POTESTATIVA. INEXISTE, POIS, PROIBIÇÃO A QUE A EFICACIA DO ATO ESTEJA
CONDICIONADA A ACONTECIMENTO FUTURO, CUJA REALIZAÇÃO DEPENDA DO
DEVEDOR OU POSSA SER POR ELE OBSTADA. DEFESA É A CONDIÇÃO MERAMENTE
POTESTATIVA, CORRESPONDENTE A FORMULA "SI VOLAM", QUE ESTA RETIRA A
SERIEDADE DO ATO, POR INADMISSIVEL QUE ALGUEM QUEIRA, SIMULTANEAMENTE,
OBRIGAR-SE E RESERVAR-SE O DIREITO DE NÃO SE OBRIGAR. ILICITUDE QUE,
ENTRETANTO, SE RECONHECE DA CLAUSULA DE ESTATUTO DE ASSOCIAÇÃO CIVIL, A
VEDAR O DIREITO DE VOTO A DETERMINADA CATEGORIA DE ASSOCIADOS,
CONDICIONANDO-O A FATO QUE LHES É ABSOLUTAMENTE ESTRANHO. INFRINGENCIA
DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.394, PRIMEIRA PARTE, DO CODIGO CIVIL. DECISÃO, NESSE
PONTO, TOMADA PELO VOTO MEDIO. (RESP 20982/MG, Rel. Ministro DIAS TRINDADE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 10.11.1992, DJ 22.03.1993 p. 4537)

RESP 1314209: É possível ao Poder Judiciário reconhecer a nulidade de uma das cláusulas
incluídas em plano de recuperação judicial aprovado em Assembleia Geral de Credores, sob o
fundamento de que seria condição puramente potestativa, vedada pelo artigo 122 do CC de
2002, pois,
apesar de não competir ao juízo interferir na vontade soberana dos credores, alterando o
conteúdo do plano de recuperação judicial, tal obrigação de respeitar a vontade dos credores
não implica impossibilitar o controle judicial quanto à licitude das providências decididas em
assembleia, sendo que a soberania desta não pode sobrepujar os requisitos legais da
manifestação de vontade representada pelo plano de recuperação.

RECURSO ESPECIAL. MONITÓRIA. EXIGIBILIDADE DA DÍVIDA. REQUISITO NECESSÁRIO.


VENCIMENTO ESTABELECIDO MEDIANTE CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA.
INVALIDADE. DÍVIDA À VISTA. NOTIFICAÇÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. REGULARIDADE
DO PROCEDIMENTO.
1. A exigibilidade da dívida é requisito indispensável para a propositura de qualquer ação que
objetive o respectivo pagamento.
2. O estabelecimento, em confissão de dívida, de cláusula que determina que o
vencimento da obrigação se dará por acordo entre as partes deve ser reputada sem efeito,
porquanto consubstancia condição puramente potestativa.
3. Reputada inexistente a disposição que regula o vencimento, a dívida deve ser considerada,
nos termos do art. 331 do CC/02, passível de ser exigida à vista.
4. Para cobrança de dívidas à vista, basta ao credor que notifique o devedor para constituí-lo em
mora, nos expressos termos do art. 397, parágrafo único, do CC/02.
5. Tomadas todas essas providências pelo credor, a cobrança do crédito pela via da ação
monitória é regular .
6. Recurso especial não provido.
(REsp 1284179/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
04/10/2011, DJe 17/10/2011)

Condições suspensivas ou resolutivas

CONDIÇÕES quanto ao modo de atuação CONSEQUÊNCIA


O evento futuro e incerto subordina o início da eficácia do
negócio jurídico, ou seja, ele somente começa a ter
SUSPENSIVAS eficácia quando ocorrer a condição; até a ocorrência da VÁLIDAS
condição suspensiva, o negócio jurídico ficará
impedido de começar a produzir efeitos
O evento futuro e incerto condiciona a persistência ou a
permanência da eficácia do negócio jurídico, ou seja, o
RESOLUTIVAS
negócio jurídico já está gerando efeitos quando é VÁLIDAS
celebrado com condição resolutiva, mas, ele será
resolvido caso ocorra a condição.

INVALIDAM O NEGÓCIO JURÍDICO POR COMPLETO (artigo 123)


Condições fisicamente impossíveis suspensivas
Condições juridicamente impossíveis suspensivas
Condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita
Condições incompreensíveis ou contraditórias

CONSIDERAM-SE NÃO ESCRITAS ou INEXISTENTES (artigo 124)


Prevalece o negócio jurídico sem considerá-las
Condições fisicamente impossíveis resolutivas
Condições juridicamente impossíveis resolutivas
CONDIÇÕES DE NÃO FAZER COISA IMPOSSÍVEL
É praticamente um NADA, assim deve ser considerada como não escrita

Finalmente, vale salientar a existência do artigo 129 que dispõe:

Artigo 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for
maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não
verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu
implemento.

TERMO (“quando” – palavra reveladora)

É elemento acidental do negócio jurídico, que subordina a sua eficácia a evento futuro e certo
Esse evento pode ser datado previamente, porque já se sabe que vai ocorrer; mas pode
ser também não datado (morte). O termo pode ser inicial (a quo) ou final (ad quem).

O termo inicial tem ponto em comum com condição suspensiva: o negócio jurídico ainda não
está gerando efeitos, antes de chegar o termo; mas o termo inicial já gera direito adquirido
(na condição não gera, havendo mera expectativa de direito, porque o evento é incerto; no termo,
é certo). O termo inicial não impede o pagamento antecipado da obrigação, por isso, que se pode
pagar antecipadamente o financiamento do carro, com abatimento dos juros, o denominado
deságio. Portanto, pode-se afirmar genericamente que, quando há um direito a termo, presume-
se que o prazo foi fixado em benefício do devedor, o que significa que como regra o devedor
pode cumprir sua obrigação antes de alcançado o termo final.

Artigo 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.
O termo final, por outro lado, tem ponto em comum com a condição resolutiva, porque o
termo final encerra o negócio jurídico.

Prazo é o intervalo de tempo entre o termo inicial (início da locação) e final (fim da locação).

Como elemento acidental, o termo pode ser explicitado ou não, mas é evidente que todo negócio
jurídico tem início e fim.

Artigo 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a
execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. (artigo correlato: art. 331,
CC).

IMPORTANTE (REGRA GERAL): Artigo 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor
do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, SALVO, quanto a esses, se do teor do
instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de
ambos os contratantes.

Quanto à origem o termo pode ser:

a) LEGAL – estabelecido em lei;

b) CONVENCIONAL – estabelecido pelas partes;

c) DE GRAÇA – é o termo judicial, ocorre muito dos acordos formalizados, quando o juiz
estabelece o prazo para pagamento.

ENCARGO

O CC/16 chamava de modo.

O encargo é a imposição de uma obrigação que se faz ao beneficiário de uma liberalidade


(testamento e doação), ou seja, uma convenção acessória que se coloca em contratos de
liberalidade.

Artigo 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando
expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

a. DOAÇÃO: expresso no CC/02, o beneficiário pode ser acionado para cumprir o encargo,
que pode ser executado pelo doador, ou em sua falta, sendo de finalidade social, o MP
(art. 553, parágrafo único, CC). Mas o doador pode também pedir a revogação da doação
que sempre se dá por sentença judicial com EFEITO EX NUNC (art. 555, CC). A
doutrina majoritária NÃO reconhece a possibilidade de promessa de doação, mas
há posição doutrinária distintas.

b. TESTAMENTO: não expresso no CC/02; haverá a necessidade de se explicitar no


testamento qual o efeito do não cumprimento do encargo.

Se ele não for possível de ser cumprido (artigo 137) e o motivo do contrato tiver sido o
encargo, o contrato perde a validade. O encargo ilícito (viola a lei) ou impossível (física ou
juridicamente) será afastado, mantendo-se o negócio jurídico.

Note-se que o tratamento dispensado à condição suspensiva ilícita e/ou impossível é diferente
do dispensado ao encargo, na medida em que, nela, há a invalidação de todo o negócio; já no
encargo, ele é afastado e será mantido o negócio jurídico. Ou seja, diferentemente da condição
suspensiva, regra geral, o encargo ilícito ou impossível deve ser desconsiderado, mantendo-se
o negócio jurídico, salvo se o encargo foi motivo determinante da liberalidade, caso em que se
invalida também o negócio jurídico (seguindo o mesmo destino da condição suspensiva ilícita
e/ou impossível).
Artigo 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir
motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

Defeitos Do Negócio Jurídico

Já no CC/16, eram diferenciados os defeitos no negócio decorrentes do consentimento (vontade)


e os decorrentes de vícios sociais, o que foi mantido pelo novo CC/02.

O defeito pode se iniciar já desde o processo mental da vontade até a declaração dessa mesma
vontade. Os defeitos da vontade podem ser aqueles que o agente não declararia ou não
declararia daquele jeito. Outras vezes, o defeito está nos efeitos que se pretende alcançar com
o negócio jurídico, a declaração de vontade não corresponde ao que o agente realmente queria.

ERRO

Há uma diferença no plano teórico entre erro e ignorância, mas o CC não a estabelece. O erro
consiste em uma falsa percepção da realidade; ao passo que a ignorância traduz a
ausência total de conhecimento. A conseqüência do erro é a anulação do negócio jurídico.

No erro, a pessoa se engana sozinha (a pessoa percebe mal os fatos e em razão disso declara
uma vontade que não declararia, ou pelo menos, não o faria da forma que fez), sem ter sido
induzida por ninguém, já que a pessoa tem uma falsa percepção da realidade. É um vício de
consentimento, é uma falsa noção da realidade, está no plano psicológico.

Artigo 138. São ANULÁVEIS os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade


emanarem de ERRO SUBSTANCIAL que poderia ser percebido por pessoa de DILIGÊNCIA
NORMAL (ERRO PERCEPTÍVEL), em face das circunstâncias do negócio.

Para invalidar o negócio jurídico, o erro deve ser substancial (sem o erro, o negócio jurídico
não teria sido feito).

Nem todo erro pode levar a invalidade do negócio jurídico, deve preencher certos requisitos para
possibilitar a anulação do negócio jurídico (para Pablo Stolze, o erro tem que ser essencial ou
substancial e perdoável):

1) Erro essencial ou substancial

É o que incide sobre elemento importante do negócio jurídico, é o erro que se opõe ao erro
acidental (não é causa de invalidação do negócio jurídico).

Natureza jurídica do negócio: será essencial quando incidir sobre o tipo de negócio, p. ex., o
sujeito que doar, mas, por erro, acaba declarando a vontade de vender, ou pior, pode estar
querendo vender mas acaba declarando a vontade de doar

Objeto principal da declaração de vontade: exemplo, pessoa em galeria de arte que vê


exposto à venda um quadro que acredita ser de Monet, mas não o é; se soubesse que não era,
não declararia a vontade de comprar, ou pelo menos, de comprar naquele preço.

Qualidades essenciais: sujeito que queria comprar um anel de prata e compra de latão.

Identidade ou qualidade da pessoa: é o caso de erro no casamento.

Erro de direito: é aquele, no qual a pessoa, de boa-fé, equivoca-se quanto à interpretação ou


ao alcance de uma norma jurídica.
O erro pode ser de fato (pessoa, figura negocial, substância, qualidade, quantidade) ou de
direito (imagina estar em conformidade com o ordenamento jurídico, mas, na verdade, não está).
No último caso, o sujeito percebe bem os fatos, mas erra quanto à norma, às conseqüências
jurídicas dos fatos. Deve estar caracterizada a boa-fé, para ser caracterizado como erro
essencial.
Mas não é só isso: o art. 139, III, exige que o erro de direito “não implique recusa à aplicação
da lei” (essa ressalva já elimina qualquer conflito entre o art. 3º, da LICC, e o dispositivo em
exame. Isso porque o art. 3º, LICC, diz que “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que
não a conhece”, ou seja, visa impedir que alguém não cumpra a lei alegando que não a
conhecia...já o art. 139, III, CC, diz que o erro substancial de direito, que não implique recusa à
aplicação da lei, é causa de anulação do negócio jurídico – ou seja, só pode anular se a alegação
de que não conhecia a lei não resultar no descumprimento da própria lei).

2) Erro real

Erro real: é o que traz real prejuízo (prejuízo efetivo); é um requisito que continua sendo exigido.

3) Erro escusável

Erro escusável: é requisito do CC/16, que consiste no erro que seria cometido por qualquer
pessoa que estivesse nas mesmas circunstâncias. (NÃO É MAIS EXIGIDO NO CC/02). Há
autores, contudo, que entendem persistir esse requisito, como GUSTAVO TEPEDINO.

Pelo enunciado nº 12 da I Jornada de Direito Civil do CJF, “na sistemática do art. 138, é
irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança”. 25

IMPORTANTE: 4) Erro perceptível ou conhecível ou cognoscibilidade ou


recognoscibilidade do erro

Requisito voltado para a pessoa que recebe a declaração de vontade (artigo 138 – erro
perceptível por quem recebe a declaração da vontade), aplicação da Teoria da Auto-
Responsabilidade. Assim, se o erro não poderia ter sido percebido por quem recebe a
declaração, não é capaz de anular o negócio jurídico, visando assim, a proteger a segurança.

Outro aspecto interessante quanto ao receptor da vontade, quando o artigo 144 afirma que: “o
erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação
de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do
manifestante”. É A CONSAGRAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS
JURÍDICOS, que também está presente em inúmeros outros artigos.

A transmissão errônea da vontade pode ser feita por meios interpostos ou por declaração direta,
sendo que ainda assim será anulável (artigo 141).

O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade, não sendo causa de
anulabilidade (artigo 143).

Artigo 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade,
não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a
coisa ou a pessoa cogitada. (o erro é acidental aqui – por exemplo, testador se refere a filho de
nome José, mas só tem um filho, de nome João. Não há erro, pois é possível identifica a pessoa).

DOLO

O dolo é um vício de consentimento, por indução à percepção falsa da realidade, ou seja, é a


indução ao erro.

25 Atualizado em julho de 2015.


Há o induzimento malicioso do contraente a erro, ou seja, a pessoa está sendo induzida a ter
uma falsa percepção da realidade. No erro, o agente percebeu sozinho mal os fatos; no dolo,
a percepção errônea dos fatos foi induzida por outrem.

Dolo principal

É a substância da relação jurídica, se ele fosse conhecido o negócio jurídico não seria feito. É
requisito previsto no artigo 145. É causa de anulabilidade. Ataca a causa do negócio.

Artigo 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

Dolo acidental

O negócio jurídico seria feito de qualquer forma, mesmo conhecendo a realidade como um todo,
somente em circunstâncias e condições distintas do que seria feito; esse dolo gera no máximo o
pagamento de perdas e danos.

Não anula o negócio, gerando apenas a obrigação de pagar perdas e danos. É o dolo que
ataca elementos secundários do negócio jurídico.

Artigo 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a
seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

Dolo negativo ou omissão dolosa

Pode gerar ou dolo principal ou acidental, dependendo do que for pode gerar a anulação,
está relacionado à boa-fé objetiva e dever de informação. Muitas vezes, uma das partes
sabe que tem que informar à outra quanto às características, mas não o faz.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de
fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que
sem ela o negócio não se teria celebrado.

Dolo bilateral

Ninguém pode alegar.

Artigo 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular
o negócio, ou reclamar indenização.

Dolo de terceiro

Se é de conhecimento de quem está tirando proveito (houve conluio) responsabilidade para os


dois e será caso de nulidade relativa.
Mas se quem vai tirar proveito não souber do dolo do terceiro o negócio subsistirá, sendo que o
terceiro deve arcar com perdas e danos.

Como regra, o dolo de terceiro não é causa de anulação do negócio jurídico; somente levará à
invalidação se a parte sabia ou, pelas circunstâncias, devesse saber que a outra estava
sendo induzida a erro, caso contrário o negócio é mantido e o terceiro responde pelas perdas
e danos.

Artigo 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte quem
aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o
negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

“Dolus malus”
É má intenção de induzir o outro a erro, é requisito para a caracterização do dolo, para anular o
negócio jurídico, é a vontade de obter vantagem indevida para si ou para outrem. É esse o dolo
que anula.

“Dolus bonnus”

É um dolo tolerável das atividades negociais, é expresso em técnicas publicitárias.

O dolus bonnus tem como limites o CDC (propaganda abusiva ou publicidade enganosa).

COAÇÃO

A coação consiste em violência psicológica a influenciar a vítima a realizar negócio


jurídico que lhe é prejudicial. É também um vício de consentimento, também é declarada
uma vontade que não se queria declarar, ou pelo menos daquela forma, a sua base é a
VIOLÊNCIA, que leva a pessoa a emitir a vontade viciada. Gera anulação dos negócios
jurídicos.

Artigo 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente
fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito à pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com
base nas circunstâncias, decidirá se houve coação. (NOVIDADE DO CC/02)

A figura do homem médio não pode ser utilizada, porque a coação é sempre apreciada em
concreto, nos termos do artigo 152.

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o
temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade
dela.

A coação (violência que é a causa da vontade) pode ser física ou moral (psicológica) (vis
compulsiva), sendo a última que consiste em uma pressão ou argumentação.

A violência física (vis absoluta) para parte da doutrina consiste em nulidade, por ter-se suprimido
a vontade. Godoy e Pablo:

1) falta a própria vontade; é aplicada a teoria da inexistência do ato (há divergência na


doutrina, pois há quem entenda que se trata de ato EXISTENTE, mas NULO);

2) todo o regramento do CC/02 está tratando de violência moral e não física.

Requisitos específicos

A coação para invalidar o negócio jurídico deve se revestir de alguns requisitos específicos:

1) A ameaça deve ser a causa determinante da realização do negócio jurídico;

2) A ameaça deve ser grave, ou seja, deve ser uma ameaça séria capaz de incutir temor na
vítima; é uma ameaça que infunde receio à vítima, que se sente atemorizada, e por isso, escolhe
declarar a sua vontade, viciada é claro.

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o
temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade
dela.

Ainda considerando a gravidade da ameaça, o CC/02 afirma que não se considera coação a
ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial (artigo 153).
Assim, o simples temor reverencial afasta o requisito da gravidade da coação.

3) A ameaça deve ser injusta, porque se a ameaça for feita por um exercício regular de direito,
não há qualquer invalidade do negócio jurídico não se considera coação a ameaça do
exercício normal de um direito (artigo 153).

4) A ameaça de dano deve ser eminente e atual à pessoa, familiares e amigos íntimos. O dano
tem que ser próximo, imediato ou atual, pois, se não for assim, o dano não provoca temor
suficiente que justifique a prática de um ato.

5) A ameaça deve ser proporcional entre os bens.

Coação de terceiro

Na coação feita por terceiro, o negócio será anulado se o beneficiário sabia ou devesse saber
da coação; em tal caso, responderá solidariamente pelas perdas e danos. Se o beneficiário não
sabia ou não tivesse como saber, o negócio é mantido e o terceiro responde sozinho pelo perante
o prejudicado.

Artigo 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse
ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por
perdas e danos.

No CC/16, a coação de terceiro sempre viciava o negócio jurídico, agora não, somente vicia se
houver ciência ou devesse haver ciência da parte beneficiada, e nesse caso responderá
solidariamente com o terceiro por perdas e danos.

Artigo 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que
aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por
todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

LESÃO

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência,
se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que
foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a
parte favorecida concordar com a redução do proveito.

É uma novidade no CC/02, mas não é uma novidade no sistema jurídico, porque já existia no
CDC (cláusula abusiva: sendo a lesão causa de nulidade absoluta). (artigos 39, V, e 51, IV)

Mesmo antes do NCC a jurisprudência permitia a aplicação da lesão.

Lesão no Código de Defesa do Consumidor:

A primeira lei que constou a lesão foi a lei criminal Lei 1521/51 (Lei de Economia Popular). É
uma reação ao abuso do poder econômico, principalmente, com o surgimento do contrato de
adesão, o conteúdo do contrato está com um desequilíbrio, por meio de uma prestação
excessivamente onerosa.

O negócio nasce desequilibrado e desproporcional. No estado de perigo, a parte vai assumir


uma obrigação excessivamente onerosa, por motivo de perigo.

A lesão, vício conectado ao abuso de poder econômico, traduz o prejuízo resultante da


desproporção existente entre as prestações do negócio jurídico, em face do abuso, da
necessidade econômica ou inexperiência de um dos contratantes.
É causa de anulação do negócio jurídico (exceto, no CDC, que será causa de nulidade
absoluta), apesar de em outros ordenamentos não ser assim.

Assim, a lesão é diferente dos desequilíbrios supervenientes, ou seja, os que nascem


equilibrados e ficam desequilibrados depois; esses são tratados pela Teoria da Imprevisão ou
onerosidade excessiva ou Teoria da Base do Negócio Jurídico ou Teoria da Alteração das
Circunstâncias.

A lesão está ligada à idéia de pré-contratação sem um equilíbrio contratual entre os


contraentes, causando dano ao hipossuficiente.

REQUISITOS

CAIO MÁRIO (necessários dois elementos)


Objetivo lucro exagerado; preço superior; desproporção entre as contra-prestações
aproveitamento da necessidade econômica ou da inexperiência. A
Subjetivo necessidade pode ser encarada como a precisão do bem. A inexperiência é
verificada no caso específico.

REQUISITO OBJETIVO

Está relacionado com o desequilíbrio exagerado ou manifesto ou excessivo ou desproporcional


(não se quer impedir o bom ou o mau negócio, apenas, pretendeu o legislador proteger a justiça).

Em alguns ordenamentos, há a tarifação do desequilíbrio. A Lei 1521 (crimes contra a economia


popular) já previa um caso de lesão tarifada no ordenamento, dizendo que haveria lesão se a
parte levasse mais de 20%.

No CDC (não há exigência de requisito subjetivo, basta o requisito objetivo), já existia a previsão
de lesão, mas sem nominá-la como tal. O CDC afirma que é uma causa de revisão de qualquer
dispositivo contratual que represente uma excessiva desvantagem para si, com
consequente vantagem do fornecedor, autorizando o juiz a invadir o contrato e reequilibrar a
situação. O legislador consumerista exige que seja um desequilíbrio excessivo.

REQUISITOS SUBJETIVOS

Esse requisito depende do que o ordenamento exige, pode a lei exigir ou não.

Ora diz respeito a quem está levando desvantagem no negócio, ora a quem está levando
vantagem no negócio. Quando relacionado com o indivíduo que leva desvantagem, o lesado,
o requisito subjetivo pode ser ESTADO DE NECESSIDADE ou ESTADO DE PERIGO ou
INEXPERIÊNCIA.

Relacionado com quem está tendo vantagem, trata-se do DOLO DE APROVEITAMENTO,


que não tem correlação com o dolo do negócio jurídico.

Esse dolo de aproveitamento consiste no fato de que é exigível que quem está levando vantagem
saiba ou deva saber do estado de necessidade ou estado de perigo ou inexperiência do lesado.

Pablo: o legislador NÃO exigiu o DOLO DE APROVEITAMENTO. Por isso, Moreira Alves afirma
que a lesão é objetiva. O CC/02 não o exige para a configuração da lesão. Assim a inexperiência
ou o estado de necessidade não precisam ser conhecidos de quem está levando vantagem.
Godoy: acredita que o dolo de aproveitamento está presumido de maneira relativa (mas essa
matéria é aberta).

Enunciado nº 150 do CJF: “ a lesão de que trata o art. 157 do CC não exige o dolo de
aproveitamento”. 26

26 Atualizado em julho de 2015.


Estado de necessidade (PARA A LESAO)

É o mesmo instituto do direito penal, SALVO, se decorrer de risco à pessoa, porque aí é estado
de perigo e não lesão.

Inexperiência

Não pode ser confundida com incapacidade, não é que o lesado é incapaz, ele é plenamente
capaz; também não é uma hipótese de erro (percepção errônea da realidade), o inexperiente
entende bem os fatos, mas avalia mal a extensão e as conseqüências da obrigação que está
assumindo, por ser um indivíduo pouco versado no negócio que está entabulando.

Outros enunciados do CJF aplicáveis à lesão 27:

149: em atenção ao princípio da preservação dos contratos, a verificação da lesão deverá


conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo
dever do magistrado incitar os contraentes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do CC de 2002.
290: a lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na forma deste, a
desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a
premente necessidade ou a inexperiência do lesado.
291: nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do CC, pode o lesionado optar por não pleitear
a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do
negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço.
410: a inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade
ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer
também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha
conhecimento específico sobre o negócio em causa.

ESTADO DE PERIGO

Trata-se da aplicação do estado de necessidade no direito civil, configurando-se quando o


agente, diante de uma situação de perigo, conhecida pela outra parte, assume obrigação
excessivamente onerosa (Pablo). É uma novidade (não no sistema jurídico) no CC/02. É causa
de anulação do negócio jurídico, apesar de em outros ordenamentos não ser assim. Godoy: é
uma espécie de lesão.

É um vício parecido com a coação, o sujeito está sob ameaça de ocorrência de um dano iminente,
para resolver a situação, o agente acaba realizando um negócio em situações bastante
desfavoráveis, o perigo é causado por situação natural ou por terceiro. Exemplo: judeus que
venderam suas casas na Alemanha nazista.

O estado de perigo causará a anulação do negócio jurídico (artigo 172). Está associado a
PERIGO FÍSICO, perigo voltado para as pessoas e não para as coisas.

Artigo 156. configura-se o ESTADO DE PERIGO quando alguém, premido da necessidade de


salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano CONHECIDO PELA OUTRA PARTE,
assume OBRIGAÇÃO EXCESSIVAMENTE ONEROSA.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá
segundo as circunstâncias.

CRÍTICAS

Godoy defende que a melhor opção seria a possibilidade de revisão como estabelece o CDC
para as hipóteses de anulação por lesão e por estado de perigo.

27 Atualizado em julho de 2015.


Contudo, O CC/02 só fala dessa possibilidade de revisão na lesão (art. 157, §2º, CC), não
trazendo dispositivo semelhante no estado de perigo. Não obstante, alguns autores defendem
que deve se aplicar para o estado de perigo, em nome do PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS
NEGÓCIOS JURÍDICOS. Nesse sentido é o enunciado 148 do CJF. 28

SIMULAÇÃO

A simulação está nos artigos 167 e 168 e gera no ato nulidade absoluta. Pode ocorrer em várias
situações, todas fraudulentas, causando prejuízo a outrem ou à lei, sendo um vício social (defeito
social da obrigação).

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na
substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se
conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico
simulado.

. FRANCISCO AMARAL esclarece que a simulação demanda a confluência de três elementos:


divergência intencional entre a vontade e a declaração, ou melhor, entre o negócio aparente e
os efeitos buscados; um acordo simulatório entre os declarantes; o intuito de enganar terceiros.
O intuito de enganar terceiro não implica intuito de prejudicar ou violar a lei. Se este ocorrer
também, entende-se por “simulação maliciosa” (TJDFT, 2ª Turma, Ap. Cív. 100727, Rel. Des.
Hermenegildo Gonçalves, j. 20/10/1997 – esse julgado mencionado entendeu que o ato simulado
infringia a lei, configurando a “simulação maliciosa”). É o caso de uma compra e venda em que
se simula um preço menor para prejudicar o Fisco. No CC/16, havia uma distinção entre a
simulação inocente e maliciosa, e dizia o art. 103 que somente a simulação maliciosa viciava o
negócio, sendo a inocente inócua. Esse dispositivo já era controvertido e sua supressão no
CC/02 não veio a pacificar a doutrina. Mas a maioria vem entendendo que a supressão
corrobora a jurisprudência majoritária no sentido de que a simulação inocente também
causa nulidade do negócio simulado (nesse sentido: Francisco Amaral; Sílvio Rocrigues;
Pablo Stolze; Leonardo Mattieto). Contrariamente à posição prevalenete: Caio Mário da
Silva.
Ver enunciado do CJF29:
152: toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.

A simulação sempre decorre de um acordo. Segundo TEPEDINO, é esta existência de acordo


de vontade que diferencia a SIMULAÇÃO da RESERVA MENTAL, já analisada.

MODALIDADES

A simulação sempre esconde um efeito jurídico oculto, mas dependendo do fato de esconder ou
não outro negócio jurídico, ela pode ser dividida em:

Simulação relativa ou dissimulação

O negócio jurídico existe, mas não existe do jeito em que foi declarado. Esconde um outro
jurídico, cujo efeito é proibido por lei. Exemplo: compra e venda por preço menor que esconde a
compra e venda por preço maior; quando houver interposta pessoa.

Negócio jurídico simulado é nulo, mas o negócio jurídico dissimulado pode ser válido, desde que
preenchidos os requisitos. A possibilidade de fazer valer o negócio jurídico oculto faz parte da
punição a quem simulou.

28 Atualizado em julho de 2015.


29 Atualizado em julho de 2015.
Enunciado nº 153 do CJF: na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o
que se dissimulou será válido se não ofender a lei nem causar prejuízo a terceiros.
Enunciado nº 293: na simulação relativa, o aproveitamento do negocio jurídico dissimulado não
decorrer tao somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário
preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele.

Simulação absoluta

O negócio jurídico é totalmente distinto do que está expresso. Esconde um efeito jurídico
indevido, sem ser um outro negócio jurídico. As partes criam um negócio jurídico destinado a não
gerar efeito nenhum.

Artigo 167. É NULO o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido
for na substância e na forma.
§ 1o. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – aparentemente conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente
se conferem, ou transmitem;
II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o. RESSALVAM-SE OS DIREITOS DE TERCEIROS DE BOA-FÉ em face dos contraentes do
negócio jurídico simulado.

Artigo 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado,
ou pelo MP, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio
jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda
que a requerimento das partes.

Enunciado 294 do CJF: sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser
alegada por uma das partes contra a outra.30

A simulação é o único vício do negócio jurídico no qual ocorre a nulidade absoluta.

FRAUDE CONTRA CREDORES

É vício social. O sujeito declara exatamente a vontade que quer declarar, os seus efeitos
jurídicos não estão ocultos, não há disfarce e não há mentira, mas os seus efeitos causam
prejuízo a credor. É caso de anulação do negócio jurídico. Godoy: seria melhor que o CC
estabelece a ineficácia do ato. Na fraude à execução, a sanção é a ineficácia. Contudo, tanto o
CC fala em anulação, quanto a Súmula 195 do STJ, ao afirmar: “Em embargos de terceiros, não
se anula ato jurídico, por fraude contra credores”.

A fraude acontece em casos de alienação ou gravação de bens de patrimônio a terceiro,


prejudicando um credor. A fraude ocorre por meio da realização de um ato negocial que diminui
o patrimônio do devedor, prejudicando credor preexistente.

A fraude contra credores tem uma vítima específica que é o credor. O patrimônio do devedor é
garantidor do crédito dos credores.

HIPÓTESES LEGAIS DE CABIMENTO

a) negócios de transmissão gratuita de bens (artigo 158): é a hipótese mais grave;


b) negócios de remissão de dívidas;
c) contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipóteses: 1) quando a insolvência
for notória; 2) ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante;

30 Atualizado em julho de 2015.


d) antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários, em detrimento dos
demais (art. 162);
e) outorga de garantia de dívida dada a um dos credores em detrimento dos demais (art.
163).

Em outras leis especiais, há outras hipóteses.

SUJEITOS ENVOLVIDOS

 devedor (que aliena ou grava em favor do terceiro adquirente);


 terceiro adquirente;
 credor (que é prejudicado pela alienação ou gravação por haver uma diminuição do
patrimônio do credor que deixa de ser suficiente para fazer frente a um crédito que já
existia).

REQUISITO OBJETIVO

É o eventus damni (o patrimônio do devedor alienante se torna insuficiente para fazer frente ao
crédito do credor). A idéia de solvência é a de que há patrimônio suficiente para arcar com seus
débitos, quando isso não acontece trata-se de insolvência. Na fraude, é feito um negócio jurídico
que reduzirá o devedor à insolvência, ou vai piorar a sua situação de insolvência.

REQUISITO SUBJETIVO

É o consilium fraudis – exige a comprovação de que haja um ajuste entre o comprador e o


vendedor para prejudicar. Consiste somente na má-fé do devedor (ou deste aliado com o
terceiro), que tem ciência de que o negócio jurídico irá reduzir o patrimônio a ponto de não mais
fazer frente ao crédito existente. Aqui, importante uma observação: no que se refere ao elemento
subjetivo, há uma tendência a se alterar sua concepção voluntarista, bastando para
caracterizá-lo a identificação de circunstâncias fáticas que indiquem que a pessoa sabia
ou dispunha de meios para saber da fraude. Com efeito, para ORLANDO GOMES, “o
elemento subjetivo consiste no propósito de prejudicar terceiros, particularizando-se em relação
aos credores. Mas não se exige o animus nocendi, bastando que a pessoa tenha consciência
de que, praticando o ato, está prejudicando seus credores. É, em suma, a diminuição maliciosa
do patrimônio”. Alguns autores, como NESTOR DUARTE, dizem que, por conta do art. 158
possuir a expressão “ainda quando o ignore”, o CC/02 adotou uma concepção puramente
objetiva, exigindo apenas o eventus damni (essa concepção vai além do que preconizava
Orlando Gomes).

A prova da existência desse requisito pode ser dispensada quando se tratar de ato de
alienação GRATUITO (a má-fé do devedor é presumida, nesse caso); assim, nem se cogita
da necessidade de ciência do terceiro adquirente, que não está despendendo nada para adquirir.
Veja que o requisito subjetivo SEMPRE deve existir, mas nos negócio gratuitos a prova é
dispensada, já que se presume a existência do requisito.

São casos em que o consilium fraudis é presumido, ou seja, presume-se a má-fé do terceiro
adquirente:

a. Insolvência notória – o terceiro adquirente está adquirindo de alguém que é notoriamente


insolvente. Exemplo: vendedor que deve muito, tem muitos protestos contra si. A
presunção é relativa.

b. Insolvência presumida – a aquisição se faz em condições tais que levariam o adquirente


a desconfiar: preço vil; alienação clandestina; vendedor quer vender tudo que tem, sem
um motivo aparente.

Lembre-se: só a má-fé do terceiro não configura o elemento subjetivo, mas pode existir
aliada a do devedor; nesse caso, há importância em saber se o terceiro também atuou,
pois se o terceiro foi co-fraudador, será parte passiva na ação pauliana, em litisconsórcio
necessário com o devedor, conforme art. 161, CC. Já decidiu o TJDFT nesse sentido do
litisconsórcio necessário (TJDFT, 1ª T., Ap. Cív. 120842, Des. Waldir Leôncio Júnior, j.
20/09/1999).

AÇÃO PAULIANA

A AÇÃO PAULIANA (ação revocatória e anulatória em nada diferente da ação que será ajuizada
contra os demais vícios de anulação) é o instrumento utilizado pelo prejudicado.

 Na transmissão onerosa, deverão estar provados os dois requisitos.


 Na transmissão gratuita, prova-se somente o eventus damni.

Enunciados do CJF sobre o tema31:


151:o ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, §1º) prescinde do
prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia.
292: para os efeitos do art. 158, §2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que
lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento por decisão judicial.

Info 467 STJ 3ª Turma: ação pauliana


FRAUDE CONTRA CREDORES. EFEITOS. SENTENÇA.
Trata-se, na origem, de ação pauliana (anulatória de doações) contra os recorrentes na qual se
alega que um dos réus doou todos seus bens aos demais réus, seus filhos e sua futura esposa,
todos maiores e capazes, por meio de escrituras públicas, de modo que, reduzindo-se à
insolvência, sem nenhum bem em seu nome, infringiu o disposto no art. 106 do CC/1916. O Min.
Relator entendeu, entre outras questões, que estão presentes os requisitos do citado artigo
ensejadores da fraude contra credores e que chegar a conclusão diversa demandaria o reexame
do conjunto fático-probatório. Quanto aos efeitos da declaração de fraude contra credores,
consignou que a sentença pauliana sujeitará à excussão judicial o bem fraudulentamente
transferido, mas apenas em benefício do crédito fraudado e na exata medida desse.
Naquilo que não interferir no crédito do credor, o ato permanecerá hígido, como autêntica
manifestação das partes contratantes. Caso haja remissão da dívida, o ato de alienação
subsistirá, não havendo como sustentar a anulabilidade. Assim, a Turma, ao prosseguir o
julgamento, deu parcial provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 506.312-MS, DJ
31/8/2006. REsp 971.884-PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 22/3/2011.

O bem protegido na ação pauliana será revertido para todos os demais credores.

A legitimidade ativa é do credor anterior à fraude (credor pré-existente), os credores posteriores


não terão (art. 158, §2º). No CC/16, o legítimo era só o credor quirografário, porque não tem
uma garantia, mas, nos termos do novo CC, o credor com garantia também pode ter interesse
na pauliana, desde que a garantia tenha se tornado insuficiente.

Quando o cidadão quer fraudar, ele é rápido, pode acontecer que no pólo passivo figure o terceiro
adquirente de má-fé, o terceiro de boa-fé não será réu da ação pauliana, note-se que nos
contratos de boa-fé, não pode o terceiro ser colocado no pólo passivo. Se estiver de boa-fé a lei
resguarda o terceiro, o credor não irá poder perseguir o bem. Nos negócios gratuitos, a má-fé é
presumida.

A ação pauliana tem prazo decadencial de 04 anos, a contar da celebração do negócio


fraudulento.
Info 469, STJ, 3ª Turma : decadência ação pauliana
AÇÃO PAULIANA. LITISCONSORTE NECESSÁRIO. DECADÊNCIA.

31 Atualizado em julho de 2015.


Trata-se de REsp oriundo de ação pauliana ajuizada pelo recorrido em desfavor do recorrente,
devedor de cédula pignoratícia rural, e seus filhos, a quem doou todo o seu patrimônio.
Posteriormente, após os réus terem acenado a necessidade de seus respectivos cônjuges
comporem igualmente o polo passivo e quando já transcorrido o prazo de quatro anos, houve a
citação dos demais réus. Assim, discute-se o reconhecimento da decadência, por terem
alguns dos litisconsortes necessários sido citados apenas após decorrido o prazo de
quatro anos para o ajuizamento da referida ação. Inicialmente, salientou o Min. Relator que a
ação pauliana, como é sabido, tem natureza pessoal e não real, uma vez que os credores
não têm qualquer direito sobre os bens alienados, mas apenas garantias
consubstanciadas na pessoa do devedor e decorrentes da obrigação por ele assumida.
Desse modo, não se tratando de ação real, não está configurada a hipótese do inciso I do
§ 1º do art. 10 do CPC, ou seja, não é necessária a citação dos cônjuges, exceto da esposa
do devedor, por ser ela também doadora dos bens, pois participou do negócio jurídico
fraudulento, sendo, portanto, imprescindível que figure no polo passivo da lide, tendo em vista
sua condição de litisconsorte necessária, no que incide o inciso II do mesmo dispositivo legal.
Frisou, ainda, que a citação extemporânea de litisconsorte necessário unitário, após
decorrido o prazo de quatro anos para a propositura da ação que visa à desconstituição
de negócio jurídico realizado com fraude a credores, não enseja a decadência do direito
do credor e que o direito potestativo, por sua própria natureza, considera-se exercido no
momento do ajuizamento da ação, quando então cessa o curso do prazo de decadência
em relação a todos os partícipes do ato fraudulento. Dessarte, consignou que a decadência
só não é obstada pelo ajuizamento da ação quando houver o reconhecimento de incompetência
ou de defeito de forma, ou quando se puder inferir que a vontade do titular de exercer o direito
não mais existe, como nos casos de perempção ou de desistência, o que não se configura na
hipótese, visto que a decadência foi obstada no momento da propositura da demanda.
Asseverou, por fim, não haver, no acórdão recorrido, qualquer ofensa ao art. 178, § 9º, V, b, do
CC/1916. Diante dessas considerações, entre outras, a Turma negou provimento ao
recurso. REsp 750.135-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/4/2011.

A jurisprudência tem permitido que seja desconstituída a personalidade jurídica para ser
alcançado o patrimônio particular do sócio, de forma a afastar a fraude contra credores.

O bem de família fica afastado, para não prestigiar a má-fé do devedor; o imóvel que retornou
ao acervo do devedor em decorrência da pauliana não pode ser protegido pelo bem de família.

Caiu em concurso: qual a natureza jurídica da sentença da ação pauliana?

Segundo o novo CC/02, trata-se de sentença ANULATÓRIA (artigo 165), ou seja,


desconstitutiva, retornando o bem ao patrimônio do devedor. Já foi dito que o STJ tem a súmula
195 que também fala em anulação.

Acontece que existe uma parcela (minoritária) da doutrina, com base em LIEBMAN,
representada por YUSSEF CAHALI, entende que a sentença na paulina é apenas
DECLARATÓRIA da ineficácia jurídica do negócio fraudulento em face do credor prejudicado,
ou seja, o negócio é válido, mas é ineficaz em relação do credor. A vantagem dessa posição
reside no fato de que se o devedor conseguir dinheiro e pagar ao credor o negócio é válido, mas
INEFICAZ em face do credor (PABLO).

FRAUDE CONTRA CREDORES FRAUDE À EXECUÇÃO


Há processo judicial em andamento, podendo
ser de conhecimento, após a citação; de
Não há processo judicial em andamento. execução; e, até, cautelar, como num arresto
(v. art. 593; 615-A, §3º; 672, §3º todos do CPC;
art. 185, CTN etc.).
O que está sendo fraudado é o crédito do O que está sendo fraudada é a atividade
credor, prejudicando o credor. estatal de jurisdição.
Quando o juiz reconhece a fraude, ele
Quando o juiz reconhece a fraude, ele
considera ineficaz perante o credor a venda ou
considera anulado o ato.
gravame ineficaz.

OBS: Freitas Câmara, além dessas duas categorias, traz uma terceira, que chama “alienação de
bem penhorado”, que seria mais que uma fraude à execução, pois se aliena o bem APÓS o ato
de constrição (penhora) na execução. Nesse caso, a ineficácia do ato não depende nem de
comprovar eventus damni (redução à insolvência), como necessita na fraude contra credores ou
fraude à execução.

Info 518 STJ, 3ª Turma:


DIREITO CIVIL. RECONHECIMENTO DE ANTERIORIDADE DE CRÉDITO PARA
CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE CONTRA CREDORES.
Não é suficiente para afastar a anterioridade do crédito que se busca garantir — requisito
exigido para a caracterização de fraude contra credores — a assinatura de contrato
particular de promessa de compra e venda de imóvel não registrado e desacompanhado
de qualquer outro elemento que possa evidenciar, perante terceiros, a realização prévia
desse negócio jurídico. O art. 106, parágrafo único, do CC/1916 disciplinou o instituto da fraude
contra credores, visando coibir o devedor de praticar atos fraudulentos que acarretem a
diminuição de seu patrimônio com o propósito de prejudicar seus credores. Para isso, instituiu a
ação pauliana ou revocatória, possibilitando ao credor prejudicado anular o negócio jurídico
fraudulento e conservar no patrimônio do devedor determinados bens para a garantia do
cumprimento das obrigações assumidas por este. Para a caracterização dessa fraude, exigem-
se os seguintes pressupostos: a existência de dano ao direito do credor (eventus damni); o
consenso entre o devedor e o adquirente do bem (consilium fraudis); e a anterioridade do crédito
que se busca garantir em relação ao negócio jurídico tido por fraudulento, pois somente os
credores que já ostentavam essa condição ao tempo do ato fraudulento é que podem demandar
a anulação, visto que, apenas em relação a eles, esse ato diminui a garantia oferecida pelo
patrimônio do devedor. Nesse contexto, na hipótese em que o devedor tenha firmado contrato
particular de promessa de compra e venda de imóvel, para fins de constatar a anterioridade de
crédito em relação ao ato fraudulento, deve ser considerada a data do registro do instrumento
particular no Cartório de Registro de Imóveis, e não a data da sua elaboração. Isso porque o
registro do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, conquanto não interfira na
relação de direito obrigacional — existente entre promitente comprador e promitente vendedor
—, é necessário para que a eficácia da promessa de compra e venda se dê perante terceiros,
de forma a gerar um direito real à aquisição do promitente comprador, em caráter erga
omnes. Dessa forma, dispõe o art. 1.417 do CC/2002 que, mediante promessa de compra e
venda em que não foi pactuado o arrependimento, celebrada por instrumento público ou
particular e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito
real à aquisição do imóvel. Assim, não estando o contrato registrado, o promitente comprador
pode exigir do promitente vendedor a outorga da escritura, mas não poderá opor seu direito a
terceiros. Ademais, ao permitir o contrário, estar-se-ia enfraquecendo o instituto da fraude contra
credores, tendo em vista a facilidade em dar a um documento uma data falsa e, ao mesmo tempo,
a dificuldade em demonstrar essa fraude. REsp 1.217.593-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 12/3/2013.

Info 521, STJ, 4ª Turma. DIREITO CIVIL. MANUTENÇÃO DA EFICÁCIA DE NEGÓCIO


JURÍDICO REALIZADO POR TERCEIRO DE BOA-FÉ DIANTE DO RECONHECIMENTO DE
FRAUDE CONTRA CREDORES.
O reconhecimento de fraude contra credores em ação pauliana, após a constatação da
existência de sucessivas alienações fraudulentas na cadeia dominial de imóvel que
originariamente pertencia ao acervo patrimonial do devedor, não torna ineficaz o negócio
jurídico por meio do qual o último proprietário adquiriu, de boa-fé e a título oneroso, o
referido bem, devendo-se condenar os réus que agiram de má-fé em prejuízo do autor a
indenizá-lo pelo valor equivalente ao dos bens transmitidos em fraude contra o
credor.Cumpre ressaltar, de início, que, na ação pauliana, o autor tem como objetivo o
reconhecimento da ineficácia (relativa) de ato jurídico fraudulento nos limites do débito do
devedor com o credor lesado pela fraude. A lei, entretanto, não tem dispositivo que regulamente,
de forma expressa, os efeitos do reconhecimento da fraude contra credores na hipótese em que
a ineficácia dela decorrente não puder atingir um resultado útil, por encontrar-se o bem em poder
de terceiro de boa-fé. Nesse contexto, poder-se-ia cogitar que a este incumbiria buscar
indenização por perdas e danos em ação própria, ainda que se tratasse de aquisição onerosa.
Todavia, essa solução seria contrária ao art. 109 do CC/1916 — correspondente ao artigo 161
do CC/2002 — e também ao art. 158 do CC/1916 — que tem redação similar à do artigo 182 do
CC/2002 —, cujo teor dispunha que, anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado em que
antes dele se achavam e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas pelo equivalente.
Desse modo, inalcançável o bem em mãos de terceiro de boa-fé, cabe ao alienante, que o
adquiriu de má-fé, indenizar o credor. Deve-se, portanto, resguardar os interesses dos terceiros
de boa-fé e condenar os réus que agiram de má-fé em prejuízo do autor a indenizá-lo pelo valor
equivalente ao dos bens transmitidos em fraude contra o credor — medida essa que se atém
aos limites do pedido da petição inicial da ação pauliana, relativo à recomposição do patrimônio
do devedor com os mesmos bens existentes antes da prática do ato viciado ou pelo seu
equivalente. A propósito, a aludida conclusão, mutatis mutandis, vai ao encontro da Súmula
92/STJ, que orienta que "a terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada
no certificado de registro do veículo automotor". Precedente citado: REsp 28.521-RJ, Quarta
Turma, DJ de 21/11/1994. REsp 1.100.525-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
16/4/2013.

TEORIA DAS NULIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO

De acordo com a gravidade dos vícios dos atos jurídicos, o legislador estabelece uma graduação
para o vício, estabelecendo gradação na sanção (= reação do ordenamento jurídico),
escolhendo uns casos com sanção mais grave e mais séria e outros a sanção é menos grave,
porque considera que o interesse seja menos da sociedade e mais das partes envolvidas no ato
jurídico.

A nulidade absoluta será nas circunstâncias de interesse público, mais grave, que o juiz pode
acolher de ofício. Já a nulidade relativa (anulabilidade) interesse privado, somente pode ser
alegada pelos interessados, somente tem eficácia entre as partes, pode sofrer convalescimento.

Há um plano logicamente antecedente que determina a existência ou não do ato jurídico. Existem
três planos de análise do negócio jurídico: existência, validade e eficácia.

O CC/02 trata do plano da invalidade, tratando das nulidades e anulabilidades.

NULIDADES ABSOLUTAS OU NULIDADES

Não há convalescimento dos atos nulos.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:


I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

a. Absolutamente incapaz

b. For ilícito, impossível (física ou juridicamente) ou indeterminável o seu objeto

c. O motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito (se o motivo


permanecer na esfera pessoal do agente, não é causa de nulidade do negócio
jurídico). Motivo determinante é a razão comum ou objetiva das partes, é a
própria finalidade declarada do negócio.

d. Não revestir a forma prescrita em lei. Exemplo: escritura pública de compra e


venda de imóveis com valor superior a 30 SM (art. 108, CC).

e. For preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade

f. Tiver por objetivo fraudar lei imperativa

g. A lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática sem cominar


sanção (parte final é novidade) (venda de ascendente para descendente, no
CC/02, é expressamente prevista como negócio ANULÁVEL). Chamam-se
essas hipóteses de nulidade declarada (taxativamente declarar nulo) e
“nulidade virtual” ou “não cominada” (proibir-lhe a prática sem cominar
sanção).

h. Negócio jurídico simulado (na verdade, enquadra-se no item anterior –


nulidade declarada)

O artigo 170 do CC consagra o instituto da CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO.


INOVAÇÃO DO CC/02. Antônio Junqueira de Azevedo explica que a essência desse instituto
reside na abertura feita ao intérprete de, perante um negócio a que falte um elemento
inderrogável, qualificá-lo em outro tipo, mediante o aproveitamento dos elementos prestantes. A
conversão tem relação direta com o princípio já visto, da “conservação dos negócios
jurídicos”, pois conservar não é só manter o mesmo negócio, mas também manter os
elementos prestantes.
Define bem esse princípio FRANCISCO AMARAL: “Princípio segundo o qual, em caso de
dúvida, deve interpretar-se o ato no sentido de produzir algum efeito, e não no sentido
contrário, de não produzir nada”.

Enunciado 13 do CJF: o aspecto objetivo da convenção requer a existência do suporte


fático no negócio a converter-se.32

NULIDADES RELATIVAS OU ANULABILIDADES

a. Capacidade relativa (sem a presença de seu assistente, exceto, aceitar


mandado, escrever testamento, reconhecer filho)

b. Vícios do negócio jurídico (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou


fraude contra credores).

c. Nos casos declarados em lei (Exemplos: casamento em algumas hipóteses;


venda de ascendente para descendente, sem a autorização do cônjuge –
desde que não casado em regime de separação obrigatória, pois aí é

32 Atualizado em junho de 2015.


dispensável seu consentimento – e dos demais descendentes => art. 496,
CC).

DISTINÇÕES ENTRE NULIDADES E ANULABILIDADES

CARACTERÍSTICAS
NULIDADES ANULABILIDADES
Não há nulidades sem texto, sempre devem os casos estar previstos na lei.
Somente as partes podem alegar, ou seja, somente
Qualquer pessoa interessada pode alegar, aqueles que tenha legítimo interesse jurídico na
inclusive o MP. propositura da ação anulatória (artigo 177).
O MP não pode alegar.
Deve o juiz conhecer de ofício,
independentemente de alegação e de ser a
discussão principal do processo.
O juiz não pode conhecer de ofício
EXCEÇÃO: Há dispositivos da lei que estabelecem
nulidades que não podem ser acolhidas de ofício
pelo juiz, p. ex., nulidades do casamento (art. 1549,
CC).
O negócio jurídico nulo NÃO é suscetível de
confirmação, nem convalesce pelo decurso de
Pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de
tempo (artigo 169), ou seja, o nulo é
terceiro (art 172 a 175). PABLO afirma que deve ser
IMPRESCRITÍVEL. Admite-se a repetição.
terceiro de BOA-FÉ.
Dizia no CC/16 que o nulo teria que prescrever
Ato de confirmação deve conter a substância do negócio
mesmo que em prazo maior, agora o CC/02 é
celebrado e a vontade expressa de mantê-lo (art 173); a
expresso a dizer que o nulo não prescreve. Godoy:
confirmação pode ser também tácita (art.175),
isso está errado quando se tratar de direitos
comportamento no sentido de confirmar o negócio.
patrimoniais, podendo causar graves injustiças.
PABLO: os efeitos patrimoniais não sofrem os
A anulabilidade DECAI, se a lei não estabelecer prazo
efeitos da imprescritibilidade, a DECLARAÇÃO é
específico, o prazo será de 02 anos. Ação anulatória se
imprescritível, a condenação, não o é, está
submete aos prazos decadenciais:
submetido ao prazo prescricional de 03 anos. A
04 anos = prazo clássico mais conhecido, contado nos
imprescritibilidade refere-se à declaração de
termos do art. 178.
nulidade absoluta do negócio jurídico, muito
02 anos = nos demais casos não constantes no art. 178,
embora, eventual pretensão condenatória de
como determina o art. 179.
natureza patrimonial seja prescritível no prazo
de lei.
Não gera qualquer efeito direto (p. ex. o comprador
não é comprador, não gera efeito de compra e
venda), de tal forma que o reconhecimento é feito
A decisão do juiz que reconhece uma anulabilidade é de
por decisão com natureza DECLARATÓRIA. Mas,
natureza CONSTITUTIVA NEGATIVA ou
como se verá, pode produzir, excepcionalmente,
DESCONSTITUTIVA.
efeitos indiretos, sendo eficaz nesse ponto. E há
casos, como casamento putativo, que gera
efeitos diretos (é muito excepcional).
Efeito ex nunc = ERRADO. PABLO: disse que o efeito
é ex tunc, com base no novo art. 182, CC. E a sentença
anulatória é uma sentença desconstitutiva, realmente,
99% dessas sentenças tem efeitos ex nunc, ou seja, para
o futuro. Mas nesse caso específico a sentença anulatória
tem eficácia retroativa, tem efeito EX TUNC, para
recompor as partes ao estado anterior (status quo ante),
Efeito ex tunc
nos termos do artigo 182 do CC. Ressalte-se que isso
ainda está sendo objeto de acirrada discussão,
havendo posições de ambos os lados. Por exemplo,
Francisco Amaral, Caio Mário e Sílvio Venosa
continuam a entender que é ex nunc. Já Sílvio
Rodrigues, Pablo Stolze, Leonardo Mattieto entendem
ser ex tunc.
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio
jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se
realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo
para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não
o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal
implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

Esse art. 184 consagra o instituto da REDUÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO OU INVALIDADE


PARCIAL, que se aplica tanto para nulidade, como para anulabilidade. Não se confunde com o
instituto da conversão do negócio, pois não importa mudança na qualificação do negócio, mas
tão-só uma limitação interpretativa.

NULIDADES

IMPORTANTE: Podem gerar EFEITOS INDIRETOS (p. ex. compra e venda nula não gera efeitos diretos de
compra e venda, mas pode justificar a posse do comprador). Portanto, podem ser eficazes.

Pode gerar o efeito da CONVERSÃO SUBSTANCIAL (artigo 170), que consiste na conversão do negócio
jurídico nulo (o anulável possui outros remédios) em outro negócio jurídico válido, desde que respeitados
dois requisitos:

a) presença dos requisitos do negócio jurídico novo no negócio jurídico nulo (negócio jurídico de
compra e venda de imóvel nulo porque feito por escritura particular) e

b) as partes deveriam querer o negócio jurídico novo se soubessem da nulidade (pode ser
aproveitada como promessa de compra e venda, desde que se possa concluir que as partes, se
soubessem da necessidade de escritura pública o teriam feito)

Esse instituto tem pertinência com o PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO. A conversão substancial é uma medida
sanatória, por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais do negócio jurídico inválido, convertendo-o
em outra categoria de negócio válido e de fins lícitos. (KARL LARENZ).

Pode gerar o efeito da CONVERSÃO APARENTE – o tipo negocial é o mesmo, p. ex., escritura pública de
compromisso de compra e venda, que não é válida como pública, mas pode ser aproveitada como instrumento
particular, que também valida o compromisso de compra e venda.

TERCEIRO DE BOA-FÉ

Negócio jurídico de alienação de propriedade: a situação de terceiro de boa-fé é especial,


artigos 1247 (IMÓVEL) e 1268 (MÓVEL), em relação aos efeitos da nulidade e da anulabilidade.

Artigo 1247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se
retifique ou anule.
Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel,
independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.

Enunciados do CJF sobre a matéria:


536: Resultando do negócio jurídico nulo consequências patrimoniais capazes de ensejar
pretensões, é possível, quanto a estas, a incidência da prescrição.
537: A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos
nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de
tutela.
538: No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que
trata o art. 179 do CC não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele
tiverem.
545: O prazo para pleitear a anulação de venda de ascendente a descendente sem anuência
dos demais descendentes e/ou do cônjuge do alienante é de 2 (dois) anos, contados da ciência
do ato, que se presume absolutamente, em se tratando de transferência imobiliária, a partir da
data do registro de imóveis.

PLANO DA EFICÁCIA

Não basta que o ato seja existente e válido, é preciso que possa produzir os efeitos almejados.
Orlando Gomes estabelece uma distinção entre os atos ineficazes e inválidos O negócio é
inválido quando defeituoso em seus pressupostos e requisitos. Diz-se ineficaz quando, embora
válido, não produz os efeitos normais devido a obstáculo estranho aos seus elementos
essenciais, como a necessidade de prática de ulteriores atos para se tornar eficaz ou implemento
de condição ou advento de termo.

Em que pese a distinção entre os atos ineficazes e os atos inválidos, vale registrar que os atos
ou negócios anuláveis serão eficazes até que lhe seja decretada a anulação, tanto que é negócio
que pode ser convalidado pelo decurso do tempo. A eficácia do negócio é, pois, condicionada
ao não exercício do direito a invocar a sua invalidade.

Observe-se, entretanto, que em algumas hipóteses (raras que se diga), os atos jurídicos nulos
também produzem efeitos, como por exemplo, o casamento putativo. Assim, nos termos do artigo
1561, do Código Civil de 2002, se o casamento, mesmo nulo, for contraído de boa-fé por ambos
os cônjuges, produzirá efeitos em relação aos filhos e aos próprios cônjuges até que seja
decretada a sua anulação. E pode produzir efeitos indiretos, como vimos.

.
4. DAS MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES:

Modalidades das obrigações

CLASSIFICAÇÃO BÁSICA DAS OBRIGAÇÕES

As obrigações, apreciadas segundo a prestação que as integra, poderão ser:

1. POSITIVA  A) DE DAR  COISA CERTA ou COISA INCERTA


 B) DE FAZER

2. NEGATIVA  DE NÃO FAZER

Essa é a classificação básica das obrigações, que, inspirada no Direito Romano


(dare, facere, non facere), foi adotada pela legislação brasileira desde o esboço de Teixeira de
Freitas.

OBRIGAÇÕES DE DAR (art. 233 a 246, CC)

As obrigações de dar, que têm por objeto prestações de coisas, consistem na


atividade de dar (transferindo-se a propriedade da coisa), entregar (transferindo-se a posse ou
a detenção da coisa) ou restituir (quando o credor recupera a posse ou a detenção da coisa
entregue ao devedor).

Subdividem-se, todavia, em obrigações de dar coisa certa e obrigações de dar coisa


incerta.

OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA

Nesta modalidade de obrigação, o devedor obriga-se a dar, entregar ou restituir


coisa específica, determinada, certa. Logo, se a obrigação consiste em dar coisa certa, não
poderá o credor ser constrangido a receber outra senão aquela descrita no título da obrigação.
Nesse sentido, clara é a dicção do art. 313 do CC: “O credor não é obrigado a receber prestação
diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”. Contudo, caso consinta em receber
prestação diversa em substituição à originária, estará praticando um modo extintivo da obrigação
– a dação em pagamento (art. 356).

Aplica-se também para as obrigações de dar coisa certa, o princípio jurídico de que
o acessório segue o principal. Dessa forma, não resultando o contrário do título ou das
circunstâncias do caso, o devedor não poderá se negar a dar ao credor aqueles bens que, sem
integrar a coisa principal, secundam-na por acessoriedade (art. 233).

Quanto ao risco de perecimento ou deterioração do objeto, há que se invocar a


milenar regra do res perit domino domino (essa regra, cuja raiz assenta-se no Código de
Hamurabi, significa que, em caso de perda ou deterioração da coisa, por caso fortuito ou força
maior, suportará o prejuízo o seu proprietário).

Em caso de perda ou perecimento (prejuízo total), duas situações diversas


podem acontecer:
a) se a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente
condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes, suportando o prejuízo o
proprietário da coisa que ainda não a havia alienado (art.234);

b) se a coisa se perder, com culpa do devedor, responderá este pelo equivalente


(valor da coisa), mais perdas e danos (art. 234, CC). Entenda-se por perdas e danos apenas a
expectativa patrimonial frustrada – lucros cessantes -, pois os danos emergentes,
evidentemente, compensam-se na devolução dos valores pagos. Invariavelmente, haverá uma
presunção de culpa do devedor inadimplente quanto ao fato que gerou a perda do objeto, tendo
ele o ônus probatório de desconstituí-la.

Em caso de deterioração (prejuízo parcial), também duas hipóteses são previstas


em lei:
a) se a coisa se deteriora sem culpa do devedor, poderá o credor, a seu critério,
resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu (art. 235);

b) se a coisa se deteriora por culpa do devedor, poderá o credor exigir o


equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou
outro caso, a indenização por perdas e danos (art. 236).

As obrigações de restituir, por sua vez, mereceram tratamento específico. Nesta


modalidade de obrigação, a prestação consiste na devolução da coisa recebida pelo devedor, a
exemplo daquela imposta ao depositário (devedor), que deve restituir ao depositante (credor)
aquilo que recebeu para guardar e conservar.

O CC prevê em seu art. 238 que “se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta,
sem culpa do devedor, se perder (total) antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação
se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda”. De qualquer forma, subsiste a
regra de que a coisa perece para o dono (credor), que suportará o prejuízo, sem direito à
indenização, considerando-se a ausência de culpa do devedor.

Em caso de simples deterioração, o art. 240 estipula que: “se a coisa restituível se
deteriorar (parcial) sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a
indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239”.

Por sua vez, se a coisa se perde ou se deteriora por culpa do devedor, o art. 239
dispõe que: “se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais
perdas e danos”.

Se o interessado na restituição da coisa estiver em mora para recebê-la, mesmo


nas hipóteses de perda acidental pelo depositário, continuará responsável pelo pagamento,
conforme se depreende do art. 492, §2°, do CC. Em sentido inverso, se o atraso for debitado ao
devedor (a quem incumbia entregar a coisa), mesmo que a perda resulte de caso fortuito/força
maior (art. 399), o devedor responderá pelas perdas e danos. De fato, a mora gera uma expansão
da responsabilidade do devedor, alcançando mesmo as situações de perda ou deterioração da
coisa alheia aos seus cuidados normais. Excepcionalmente, o devedor ficará isento de
responsabilidade se demonstrar isenção de culpa pela mora ou que o dano sobreviria ainda que
a obrigação fosse oportunamente desempenhada (art. 399, CC).

Por fim, cumpre fazer referência aos melhoramentos ou acréscimos experimentados


pela coisa nas obrigações de restituir.

Se tais benefícios se agregaram à coisa principal, sem concurso de vontade ou


despesa para o devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização (art. 241).

Se, todavia, tais melhoramentos exigiram concurso de vontade ou despesa para o


devedor, o CC determina que sejam aplicadas as regras atinentes aos efeitos da posse, quanto
às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa ou de má-fé. (art. 242; 1219 a1222). Quanto
aos frutos (arts. 1.214, 1.216), aplicam-se também as regras previstas pelo legislador ao tratar
dos efeitos da posse.

BENFEITORIAS - boa-fé: necessárias, úteis (indenização pelo valor atual e direito de retenção)
e voluptuárias (levantá-las);
- má- fé: necessárias (indenização pelo valor atual ou custo).

FRUTOS - boa-fé: ficar com os percebidos; restituir os colhidos por antecipação e os pendentes,
deduzidas as despesas da produção e custeio.
- má-fé: responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como, pelos que, por
culpa sua, deixou de perceber; tem direito às despesas de custeio e produção.

OBRIGAÇÕES DE DAR DINHEIRO (OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS)

Segundo Álvaro Villaça Azevedo, “o pagamento em dinheiro consiste, assim, na


modalidade de execução obrigacional que importa a entrega de uma quantia de dinheiro pelo
devedor ao credor, com liberação daquele. É um modo de pagamento que deve realizar-se, em
princípio, em moeda corrente, no lugar do cumprimento da obrigação, onde esta deverá cumprir-
se, segundo ao art. 315 do CC”.

O art. 315 dispõe que: “as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento,
em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes”. Consoante
se depreende dessa regra legal, é o princípio do nominalismo que regula as denominadas
dívidas de dinheiro. Por força dessa regra, assevera Carlos Roberto Gonçalves, considera-se
“como valor da moeda o valor nominal que lhe atribui o Estado, no ato de emissão ou cunhagem.
De acordo com o referido princípio, o devedor de uma quantia em dinheiro libera-se entregando
a quantidade de moeda mencionada no contrato ou no título da dívida, e em curso no lugar do
pagamento, ainda que desvalorizada pela inflação, ou seja, mesmo que a referida quantidade
não seja suficiente para a compra dos mesmos bens que podiam ser adquiridos, quando
contraída a obrigação”. Nada impede, outrossim, a adoção de cláusulas de escala móvel, para
que se realize a atualização monetária da soma devida, segundo critérios escolhidos pelas
próprias partes.

Entretanto, ao lado das dívidas de dinheiro, a doutrina, influenciada pela


instabilidade de nossa economia, elaborou o conceito das chamadas dívidas de valor. Estas não
teriam por objeto o dinheiro em si, mas o próprio valor econômico (aquisitivo) expresso pela
moeda.

OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA

Ao lado das obrigações de dar coisa certa, figuram as obrigações de dar coisa
incerta, cuja prestação consiste na entrega de coisa especificada apenas pela espécie e
quantidade. Trata-se das chamadas obrigações genéricas. Nesse sentido, clara é a norma do
art. 243 do CC: “a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade”.
Ressalte-se, entretanto, que essa indeterminabilidade do objeto há que ser meramente relativa.

A operação, por meio da qual se especifica a prestação, convertendo a obrigação


genérica em determinada, denomina-se “concentração do débito” ou “concentração da
prestação devida”.

A escolha, em princípio, cabe ao devedor, uma vez que o CC, em quase todas as
suas normas, prefere o devedor, quando a vontade das partes não houver estipulado a quem
assiste determinado direito (art. 244, CC). Essa liberdade de escolha, contudo, não é absoluta,
eis que o devedor não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a dar a melhor (art. 244: “nas
coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o
contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado
a prestar a melhor”). Por óbvio, se nas obrigações de dar coisa incerta, a prestação é inicialmente
indeterminada, não poderá o devedor, antes de efetuada a sua escolha, alegar perda ou
deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito (art. 246). O gênero, segundo
tradicional entendimento, não perece jamais.

Entretanto, se o Projeto de Lei n. 6960/02 (projeto que se encontra arquivado em


31/01/2007, mas ainda pode ser desarquivado) converter-se em lei, essa regra será relativizada,
nos seguintes termos: “antes de cientificado da escolha o credor, não poderá o devedor alegar
perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, salvo se se tratar de
dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro da qual a prestação está
compreendida”.
Contudo, para Nelson Rosenvald, “se a obrigação referir-se à entrega de coisas
genéricas, porém previamente indicadas e localizadas, há de falar-se em prestação de dar coisa
certa, aplicando-se as regras dessa modalidade. Exemplificando: contrato para a entrega de
arroz situado em um depósito ou dos cavalos que se encontram em um estábulo. É o que a
doutrina chama de dívida de gênero limitado”.

Feita a escolha, as regras que passarão a ser aplicadas serão aquelas previstas
para as obrigações de dar coisa certa (art. 245, CC).

OBRIGAÇÕES DE FAZER

Nas obrigações de fazer, interessa ao credor a própria atividade do devedor.


Pretende o credor a prestação de um fato, e não o bem que eventualmente dele resulte. Em tais
casos, a depender da possibilidade ou não de o serviço ser prestado por terceiro, a prestação
do fato poderá ser fungível ou infungível.

A obrigação de fazer será fungível quando não houver restrição negocial no sentido
de que o serviço seja realizado por outrem. Atento a isso, o CC admite a possibilidade de o fato
ser executado por terceiro, havendo recusa ou mora do devedor. Nos termos do seu art. 249: “se
o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do
devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível”.

A grande novidade do CC, no que tange às obrigações de fazer, é a possibilidade


de deferir-se ao credor o exercício da auto executoriedade, em caso de urgência na obtenção da
obrigação de fazer fungível (art. 249, parágrafo único). Cuida-se de evidente aplicação do
paradigma da operabilidade.

Comentando esse dispositivo, SÍLVIO VENOSA pontifica: “é interessante notar que,


no parágrafo único, a novel lei introduz a possibilidade de procedimento de justiça de mão
própria, no que andou muito bem”. Assim, poderá o credor, havendo urgência,
independentemente de autorização judicial, contratar terceiro para executar a tarefa, pleiteando,
depois, a devida indenização, o que, se já era possível no sistema anterior por construção
doutrinária, agora se torna norma expressa.

Por outro lado, se ficar estipulado que apenas o devedor indicado no título da
obrigação pode satisfazê-la, estaremos diante de uma obrigação infungível. Trata-se das
chamadas obrigações personalíssimas (intuitu personae), cujo adimplemento não poderá ser
realizado por qualquer pessoa, em atenção às qualidades especiais daquele que se contratou.
Tais pessoas não poderão, sem prévia anuência do credor, indicar substitutos, sob pena de
descumprimento da obrigação personalíssima pactuada.

Poderá a prestação de fazer ser naturalmente infungível, com base nas


qualidades pessoais do devedor (exemplo: pintura de tela por artista) ou contratualmente
infungível, caso o credor queira impor natureza personalíssima a uma obrigação em tese
fungível. Aliás, o art. 247 refere-se a ambas as modalidades de obrigações infungíveis (“incorre
na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta
– infungível por convenção- ou só por ele exeqüível – infungível por natureza”).

Impende observar que, em algumas situações intermediárias – sobremodo


naquelas em que da atividade resulta uma obra ou um objeto – poderá o intérprete ter alguma
dificuldade para determinar a natureza da obrigação, se de dar ou de fazer. Assim, se A prometer
entregar um imóvel a B, a obrigação será de fazer, caso a atividade seja a própria construção da
coisa. Consistirá, porém, em obrigação de dar coisa certa, se o imóvel já estiver pronto e acabado
ao tempo da contratação. Em suma, nas obrigações de dar, o credor procura um objeto já
existente ao tempo do nascimento da obrigação. Se, porventura, houver incidência conjunta de
prestações de coisas e atividades pessoais, há de buscar-se a tipificação da obrigação pelo
critério da preponderância.

A execução é o momento apropriado para se definir o tipo de ressarcimento ao


autor. Em se tratando de FGTS, se mediante obrigação de fazer (art. 632 do CPC), para conta
ativa, ou obrigação de pagar (art. 652 do CPC), no caso de conta inativa (REsp 906325 DJ
16.03.2007 e REsp 835668 DJ 28.09.2006). A esse respeito, foi editado o enunciado de n.160
na III Jornada de Direito Civil: “a obrigação de creditar dinheiro em conta vincula da de FGTS é
obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância
de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art.
20 da Lei n. 8.036/90”.

As obrigações de fazer podem, ainda, ser classificadas em duradouras ou


instantâneas. As instantâneas aperfeiçoam-se em um único momento; nas duradouras, a
execução da obrigação protrai-se no tempo de forma continuada, ou de modo periódico,
mediante trato sucessivo.

Interessa, ainda, a análise da modalidade de obrigação de fazer que envolve a


promessa de fato de terceiro (art. 439). Pelo princípio da relatividade contratual, as avenças
realizam-se res inter alios acta. Assim, em princípio, o terceiro é um estranho à relação
obrigacional, sendo a sua conduta objeto da prestação. Porém, o objeto da obrigação em si é a
promessa do próprio devedor; isto justifica o seu sancionamento. Mas se o terceiro aceitar a
prestação, exonera-se o devedor de responsabilidade, já que a promessa foi cumprida e o
terceiro assumiu o contrato, vinculando-se aos seus termos.

Finalmente, cumpre analisar as consequências do descumprimento de uma


obrigação de fazer.

Se a prestação do fato se torna impossível sem culpa do devedor, resolve-se a


obrigação, sem obrigação de indenizar. Entretanto, se a impossibilidade decorrer de culpa do
devedor, este poderá ser condenado a indenizar a outra parte pelo prejuízo causado. Nesse
sentido, dispõe o art. 248: “se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor,
resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos”.

Estudando essa regra, cumpre advertir que o tratamento dispensado pelo CC a


descumprimento das obrigações de fazer não foi o mais adequado, apresentando-se de forma
extremamente lacunosa. De fato, a moderna doutrina processual ensina que, ao lado da
pretensão indenizatória, existem outros meios de tutela jurídica postos à disposição do credor,
consoante abordagem a ser realizada no tópico da tutela processual das obrigações de dar, fazer
e não fazer.

OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, um


comportamento omissivo do devedor. Implica uma abstenção, impedindo que o devedor pratique
um ato que normalmente não lhe seria vedado, tolere ato que normalmente não admitiria ou,
mesmo, abstenha-se de praticar um ato jurídico que em princípio ser-lhe-ia lícito.

Depreende-se ter sempre a natureza infungível, haja vista que toda omissão é uma
atitude pessoal e intransferível do devedor. Difere, portanto, da obrigação de fazer que pode
comumente ser satisfeita por terceiros, na base da fungibilidade.

Dividem-se as obrigações negativas em obrigações de não fazer instantâneas –


posto impossível o desfazimento da nova situação com restituição ao estado originário; e
permanentes -, quando, mesmo após o descumprimento, admitem a recomposição ao status quo
ante. O art. 251 refere-se às obrigações permanentes, posto passíveis de desfazimento
(“Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o
desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos”).

As relações jurídicas que criam obrigações de não fazer são aquelas que mais
cerceiam a liberdade do contratante. Assim, poderá haver uma deliberação judicial no sentido de
restringir o conteúdo de tais prestações, quando ofensivas à ordem econômica ou a direitos
fundamentais do ser humano.

TUTELA PROCESSUAL DAS OBRIGAÇÕES DE DAR


Nas obrigações de dar coisa certa, a execução seguia o rito dos arts. 621/628 do
CPC, fosse ela proveniente de título executivo judicial ou extrajudicial. Com a reforma imprimida
pela Lei 10.444/02 ao CPC, deslocou-se a execução da sentença condenatória das referidas
obrigações para o livro do processo de conhecimento.

Com efeito, o art. 461-A do CPC permite que a sentença de procedência no


processo de conhecimento ostente eficácia executiva lato sensu, sendo suficiente que o
magistrado estipule na sentença um prazo para cumprimento espontâneo da obrigação de dar
coisa certa, com previsão de expedição, em prol do autor, de mandado de busca e apreensão
da coisa móvel ou imissão na posse da coisa imóvel, em caso de recusa ao cumprimento pelo
réu no prazo fixado no decisório.

A outro lado, para os títulos executivos extrajudiciais, com obrigação líquida, certa
e exigível de entregar coisa (art. 585 do CPC), mantém-se a tutela erigida pelo art. 621 do CPC,
mediante o ajuizamento de ação de execução, capaz de propiciar ao credor a imissão na posse
do bem imóvel ou a busca e apreensão do bem móvel desejado, caso o réu recuse-se a entregar
voluntariamente a coisa no prazo de 10 dias contados da citação.

Outra novidade da Lei 10.444/02 concerne ao parágrafo único do art. 621 do CPC,
que permite ao juiz a fixação de multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação. As
astreintes possuem finalidade coativa, constrangendo o devedor a cumprir a tutela específica.

Pela nova sistemática, na execução de título extrajudicial, que segue o rito do art.
621 e ss. do CPC, o executado será citado para, em dez dias, entregar a coisa ao exequente.
Feita a entrega, extingue-se a execução. É facultado ao executado depositar a coisa em juízo
nesse mesmo prazo de dez dias, a fim de escapar da multa que pode ser fixada pelo juiz no
momento em que despachar a inicial da execução (art. 621, parágrafo único, CPC). Já os
embargos, cuja interposição independe do depósito, poderá ser interposto no prazo de 15 dias,
contados da juntada aos autos do mandado de citação (arts. 738 e 736 do CPC).

Havendo obrigação de dar coisa incerta, enfatiza-se a mesma distinção operada


quanto à forma de execução das obrigações de dar coisa certa. Na reforma do CPC, a execução
de título judicial dar-se-á nos moldes do art. 461-A, §1°, CPC. Tratando-se de dívida de gênero
baseada em título executivo extrajudicial, a execução impõe-se na forma dos arts. 629 a 631 do
CPC, sendo indispensável o incidente de individualização do objeto da prestação, destinado
à concentração da obrigação. Enfatize-se que a incerteza da obrigação é relativa, já que a coisa
a ser entregue está delimitada, no título, ao menos pelo gênero e quantidade (arts. 461-A e 629).
Além disso, a certeza (ainda que relativa) é requisito do título executivo. O título deve indicar a
quem cabe o direito de escolha e, se omisso, caberá ao devedor. Segundo a norma contida no
art. 244 do CC/2002, nem o devedor poderá escolher a pior, nem o credor escolher a melhor das
opções. Em razão disso, prevê o art. 630 do CPC o incidente de impugnação da escolha, que
deverá ser suscitado no prazo de 48 (quarenta e oito horas), podendo o juiz decidir de plano ou,
se necessário, ouvir perito de sua nomeação.

Feita a escolha (após eventual impugnação), segue-se o procedimento já


examinado para execução de obrigação de entregar coisa certa.

Para as obrigações de dar quantia em dinheiro, caberá a execução por quantia certa
(art. 646 do CPC), restrita aos títulos executivos extrajudiciais. Em se tratando de título executivo
judicial, o cumprimento da obrigação se dará através do Cumprimento de Sentença, previsto no
art. 475-I e ss. do CPC, com redação determinada pela Lei 11.232/2005. Diversamente das
demais modalidades de execuções de obrigações de dar, a decorrente de dívida por quantia
certa é conhecida como execução genérica, pois o credor detém livre acesso a qualquer um
dos bens que compõem o patrimônio do devedor, visando a convertê-los em dinheiro
(expropriação: adjudicação, alienação particular ou hasta pública e usufruto). Já nas
modalidades de dar coisa certa e incerta, fala-se de execuções específicas, eis que o credor
circulará restritamente pelo patrimônio do devedor, sendo-lhe apenas facultado buscar os bens
voluntariamente recusados.
A execução por quantia certa é igualmente oportunizada quando restar frustrada a
execução específica – consistente na busca da prestação in natura -, por haver o objeto da
obrigação sido extraviado ou danificado.

TUTELA PROCESSUAL DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

A visão tradicional do direito das obrigações, pelo seu cunho intrinsecamente


patrimonialista, sempre defendeu que seria uma violência à liberdade individual da pessoa a
prestação coercitiva de condutas, ainda que decorrentes de disposições legais e contratuais. Na
concepção civilística do pacta sunt servanda, o magistrado apenas asseguraria à parte lesada a
recomposição dos danos consequentes ao descumprimento contratual. Jamais lhe seria
facultado penetrar nas relações privadas, que seriam leis entre particulares.

Assim, pela convicção de que a liberdade humana é o valor maior na sociedade, a


resolução em perdas e danos seria a única consequência para o descumprimento das obrigações
de fazer e não fazer.

Hodiernamente, contudo, o vigente ordenamento jurídico brasileiro reconhece que


a incoercibilidade da vontade humana não é um dogma inafastável, desde que respeitados os
direitos fundamentais.

Agora, o legislador procura antecipar-se à ocorrência dos danos, impondo meios


hábeis a impedir (tutelas inibitórias) ou remover (tutela de remoção) o próprio ilícito legal ou
contratual, enfatizando a tutela inibitória das obrigações, em detrimento da tutela ressarcitória.

O art. 461 do CPC (art. 84 do CDC) permite ao juiz impor ao devedor a observância
estrita do que foi objeto da convenção entre as partes, concedendo ao credor duas formas
alternativas de implementação da tutela inibitória. Primeiramente, a tutela específica da
situação a que originariamente o autor faria jus. Sendo materialmente impossível o cumprimento
da prestação originária, ou entendendo o magistrado que outra medida poderá atender ao credor,
porém de maneira menos gravosa ao devedor, conceder-se-á resultado prático equivalente
ao autor da ação, por meio da tutela assecuratória (inespecífica), mediante providências
alternativas exigidas ao réu.

As tutelas específica e assecuratória serão alcançadas pela imposição de meios


coercitivos indiretos, sobremaneira pelas astreintes.

Em arrimo à prestigiada tutela inibitória, não se olvide ainda da letra dada ao art.
287 do CPC que permite a imposição de sanção pecuniária para o eventual descumprimento da
sentença ou da decisão antecipatória de tutela.

A tutela inibitória não é a única conquista em matéria de efetividade das obrigações


de fazer e não fazer. Paralelamente a ela foi instituída a denominada tutela de remoção do ilícito
(art. 461, §5°, CPC), também conhecida como medidas de apoio. Trata-se de demanda executiva
lato sensu, verdadeiro meio de coerção direta promovido em sub-rogação ao demandado.

Vale ainda mencionar que, quanto às obrigações de não fazer, caso expressa em
título executivo extrajudicial, a execução se processará pela execução de obrigação de fazer e
ou de obrigação por quantia certa relativamente às perdas e danos. Isso porque se estará diante
de uma situação de descumprimento da obrigação (de não fazer), cujas opções serão a de
retornar ao estado anterior (desfazendo o que foi feito, que importa em um fazer) mais
indenização por perdas e danos; ou simplesmente perdas e danos quando não for possível o
desfazimento (ditas instantâneas, como no caso de obrigação de não divulgar determinado
segredo). Note-se, ainda, que, na execução de obrigação de não fazer, não se está diante de
uma alternativa, mas de uma cumulação. O exequente obterá o desfazimento (quando possível:
assim consideradas as obrigações de não fazer permanentes) por terceiro à custa do executado
e, além disso, receberá as perdas e danos.

A obrigação de emitir declaração de vontade é uma espécie de obrigação de


fazer, mas que recebeu do legislador tratamento diferenciado. Cuida-se de obrigação
juridicamente infungível, ou seja, a infungibilidade decorre de algum princípio jurídico, mas nada
impede que o ordenamento preveja alguma forma de se alcançar resultado prático equivalente.
Tal conceito se opõe ao das naturalmente infungíveis, que decorrem de alguma característica
pessoal do devedor, como, por exemplo, na obrigação de um pintor famoso pintar um quadro
encomendado. Assim, para essa modalidade de obrigação (de emitir declaração de vontade),
pede-se que o juiz profira uma sentença que produza os meios que seriam produzidos pela
declaração de vontade devida e não emitida. Controverte-se sobre a natureza jurídica dessa
sentença substitutiva da declaração de vontade: se ela seria condenatória, executiva latu sensu
ou constitutiva, ou ainda um ato de execução forçada.

Enfim, torna-se a exceção as perdas e danos, razão pela qual faz-se mister
propugnar por uma interpretação mais consentânea e lógica do art. 248 do CC, ou seja, tal regra
somente pode ser aplicada quando não é mais possível o cumprimento da obrigação ou, não
tendo o credor mais interesse na sua realização – ante o inadimplemento do devedor -, o autor
da ação assim o pretender. Obviamente, a busca da tutela específica não exclui a indenização
pelas perdas e danos ocorridos até a data da realização concreta da obrigação de fazer
submetida à apreciação judicial.

CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL DAS OBRIGAÇÕES

Considerando o elemento subjetivo, as obrigações poderão ser:


a) fracionárias;
b) conjuntas;
c) disjuntivas;
d) solidárias.

Considerando o elemento objetivo (a prestação) – além da classificação básica,


que também utiliza esse critério (prestações de dar, fazer e não fazer) -, podemos apontar a
existência de modalidades especiais de obrigações, a saber:
a) alternativas;
b) facultativas;
c) cumulativas;
d) divisíveis e indivisíveis;
e) líquidas e ilíquidas.

Quanto ao elemento acidental, encontramos:


a) obrigação condicional;
b) obrigação a termo;
c) obrigação modal.

Finalmente, quanto ao conteúdo, classificam-se as obrigações em:


a) obrigações de meio;
b) obrigações de resultado;
c) obrigações de garantia.

CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO (SUJEITOS)

Obrigações fracionárias
Nas obrigações fracionárias, concorre uma pluralidade de devedores ou credores,
de forma que cada um deles responde apenas por parte da dívida ou tem direito apenas a uma
proporcionalidade do crédito. Fracionárias diz respeito a fração.

As dívidas de dinheiro, por exemplo, são, em princípio, fracionárias (ex: art. 1371).
Tais obrigações, por óbvio, pressupõem a divisibilidade da prestação.

A respeito das obrigações fracionárias, ORLANDO GOMES enuncia regras básicas


que defluem de sua próprias estrutura:

a) cada credor não pode exigir mais do que a parte que lhe corresponde, e cada
devedor não está obrigado senão à fração que lhe cumpre pagar;
b) para os efeitos da prescrição, pagamento de juros moratórios ou nulidade da
obrigação e cumprimento de cláusula penal, as obrigações são consideradas autônomas, não
influindo a conduta de um dos sujeitos, em princípio, sobre o direito ou dever dos outros.

Obrigações conjuntas
Também chamadas de unitárias ou de mão comum. Nesse caso, concorre uma
pluralidade de devedores ou credores, impondo-se a todos o pagamento conjunto de toda a
dívida, não se autorizando a um dos credores exigi-la individualmente. São exigidas em conjunto.

Obrigações disjuntivas
Nesta modalidade de obrigação, existem devedores que se obrigam
alternativamente ao pagamento da dívida. Vale dizer, desde que um dos devedores seja
escolhido para cumprir a obrigação, os outros estarão, consequentemente, exonerados,
cabendo, portanto, ao credor a escolha do demandado.

Diferem das obrigações solidárias por lhes faltar a relação interna que é própria do
mecanismo da solidariedade, justificando, nesta última, o direito regressivo do devedor que paga.

Obrigações solidárias
A solidariedade
Existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de
credores, cada um com direito à dívida toda (solidariedade ativa), ou uma pluralidade de
devedores, cada um obrigado à dívida por inteiro (solidariedade passiva). Nada impede que se
fale também em solidariedade mista, ainda que não haja previsão legal específica.

Principais postulados:
a) a solidariedade só se manifesta nas relações externas, eis que cada
credor poderá exigir o pagamento de qualquer devedor no todo, como se fosse o único
existente, assim como o devedor poderá exonerar-se pagando o total a qualquer credor.
Já nas relações internas, prevalece o direito apenas fracionário de reembolso dos co-
credores que não receberam suas partes e o direito de regresso do devedor que pagou
o preço em face dos co-devedores;
b) observe-se que existe unidade objetiva da obrigação (o objeto é
único), embora concorram mais de um credor ou devedor, cada um deles com direito ou
obrigado a toda a dívida;
c) a solidariedade não se presume (art. 265 do CC). Nasce em virtude de
convenção das partes ou imposição legal (arts. 932 e 942, parágrafo único, CC e art. 2°,
§2°, CLT).

Finalmente, não se deve confundir as obrigações solidárias com as obrigações in


solidum. Nessas últimas, posto concorram vários devedores, os liames que os unem ao credor
são totalmente distintos, embora decorram de um único fato (ex: suponhamos um caso de
incêndio de uma propriedade segurada, causada por culpa de terceiro. Tanto a seguradora como
o autor do incêndio devem à vítima indenização pelo prejuízo, porém não existe uma origem
comum na obrigação).

Solidariedade ativa
Traduz um concurso de credores na mesma obrigação, cada um com direito a exigir
a dívida por inteiro (art. 267 do CC). É instituto pouco utilizado, pelo risco de os co-credores não
obterem ressarcimento daquela que recebeu o pagamento, seja por incorrer em insolvência ou
simples desonestidade. Muitos credores optam pela outorga de mandato, eis que os mandatários
agem em nome alheio e em caráter revogável.

Vencida a dívida, poderá o devedor oferecer o pagamento a qualquer um dos


credores, desonerando-se da prestação (art. 269 do CC). Todavia, se um dos credores antecipar-
se, acionando o devedor, surge o fenômeno da prevenção judicial (art. 268 do CC).
Conseqüentemente, este só poderá obter liberação pagando ao autor da ação, não lhe sendo
lícito exigir o litisconsórcio ativo entre os demais credores, sob pena de desvirtuamento do
instituto.
Poderá ocorrer, todavia, que um dos credores solidários, em vez de exigir a soma
devida, haja perdoado a dívida (art. 272 do CC). Nesse caso, assim como ocorre quando recebe
o pagamento, o credor remitente responderá perante os demais credores pela parte que lhes
caiba. Contudo, se a remissão for motivo suficiente para o credor remitente cair em insolvência,
não podendo ressarci-los, poderão ajuizar a ação revocatória ou pauliana (art. 158 do CC).

Finalmente, inovou o CC ao prever regras inéditas atinentes à defesa do devedor e


ao julgamento da lide assentada em solidariedade ativa.

O art. 273 dispõe que: “a um dos credores solidários não pode o devedor opor as
exceções pessoais oponíveis aos outros”. Exceção, aqui, significa defesa. Assim, se apenas um
dos credores atuou dolosamente quando da celebração do contrato, estando todos os demais
de boa-fé, a exceção não poderá ser oposta contra todos.

Aliás, questões diversas resultam da solidariedade no tocante ao instituto da


prescrição. Há de se ressaltar que as causas suspensivas – de caráter personalíssimo – não
se comunicam aos co-credores, exceto se o objeto da obrigação foi indivisível (art. 201,
CC). A outro turno, quando se operam causas interruptivas em prol de um dos credores, o
benefício incorpora-se aos co-credores (art. 204, §4°, CC).

Por fim, o inusitado art. 274 do CC penetra na esfera do processo civil para
compatibilizar os limites subjetivos da coisa julgada na solidariedade ativa. Estabelece que: “o
julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável
aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve”.

Hipótese corriqueira de solidariedade ativa surge em contratos bancários de conta


conjunta. Também há casos (raros) de solidariedade ativa por força de lei, a exemplo dos arts.
2° da Lei 8245/91 e 12 da Lei 209/48.

Solidariedade passiva
Existe solidariedade passiva quando, em determinada obrigação, concorre uma
pluralidade de devedores, cada um deles obrigado ao pagamento de toda a dívida. (art. 275: “O
credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a
dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam
obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade
a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”). Observe-se que não se
cogita de concentração do débito o fato de o credor optar preferencialmente por um dos
devedores, por tratar-se de litisconsórcio passivo facultativo.

Assim como ocorre na solidariedade ativa, na passiva a pluralidade de devedores


encontra-se internamente vinculada, de forma que aquele que pagou integralmente a dívida terá
ação regressiva contra os demais (art. 283).

O devedor que for demandado poderá opor ao credor as exceções que lhe forem
pessoais e, bem assim, as defesas que forem comuns a todos os devedores. Não lhe aproveita,
contudo, as defesas pessoais a outro devedor.

Saliente-se ainda que se o credor aceitar o pagamento parcial de um dos devedores,


os demais só estarão obrigados a pagar o saldo remanescente. Da mesma forma, se o credor
perdoar a dívida em relação a um dos devedores solidários, os demais permanecerão vinculados
ao pagamento da dívida, abatida, por óbvio, a quantia relevada (art. 277). Destaque-se que a
hipótese é de remissão ou pagamento de parte da dívida, e não simplesmente de exclusão do
devedor solidário, pelo seu não-acionamento, o que é, em última análise, direito potestativo do
credor (processualmente, esta última afirmação é relativizada pela figura do chamamento ao
processo).

Quanto à responsabilidade dos devedores solidários, se a prestação se


impossibilitar por dolo ou culpa de um dos devedores, todos permanecerão solidariamente
obrigados ao pagamento do valor pelo equivalente. Entretanto, pelas perdas e danos só
responderá o culpado (art. 279).
Não se deve esquecer que, apesar de as obrigações solidárias estarem dirigidas à
satisfação do mesmo interesse, são obrigações distintas, no sentido que cada uma delas pode
ser apreciada isoladamente no tocante aos requisitos de existência, validade e eficácia.

Nítida autonomia das obrigações dos devedores solidários é evidenciada no


parágrafo único do art. 333 do CC, ao afastar-se o vencimento antecipado do débito dos co-
devedores solventes na hipótese de insolvência de um deles.

Além da tradicional solidariedade derivada de negócio jurídico, várias situações de


co-responsabilidade resultam de disposição expressa em lei, como, v.g., o disposto nos art. 942
do CC (Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à
reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão
solidariamente pela reparação.). Outra hipótese contemporânea de solidariedade legal é
contemplada no CDC (art. 7°, parágrafo único).

O art. 285 (“Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores,


responderá este por toda ela para com aquele que pagar”) enquadra-se perfeitamente na lógica
da divisão dos elementos da obrigação no débito (schuld) e responsabilidade (haftung). Situação,
por exemplo, do avalista em título de crédito.

Subsidiariedade
A responsabilidade subsidiária é uma forma especial de solidariedade, com
benefício ou preferência de excussão de bens de um dos obrigados.

Na responsabilidade subsidiária, temos que uma das pessoas tem o débito


originário e a outra tem apenas a responsabilidade por esse débito. Por isso, existe uma
preferência, dada pela lei, na ordem de excussão. Vale lembrar que a expressão “subsidiária” se
refere a tudo que vem “em reforço de...”. Assim, não podemos afirmar que existe, a priori, uma
obrigação subsidiária, mas sim apenas uma responsabilidade subsidiária.

CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO ELEMENTO OBJETIVO (PRESTAÇÃO)

Obrigações alternativas
As obrigações alternativas ou disjuntivas são aquelas que têm por objeto duas ou
mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas. São, portanto,
prestações de objeto múltiplo ou composto.

Teoricamente, é possível fazer a distinção entre obrigações genéricas e


alternativas. As obrigações genéricas são determinadas pelo gênero, e somente são
individualizadas no momento em que se cumpre a obrigação; já as obrigações alternativas, por
sua vez, têm por objeto prestações específicas, excludentes entre si. Desse modo (excludentes)
o operador lógico mais adequado seria “ou... ou...” (“ou uma prestação ou outra”), contudo a
doutrina costuma apontar o operador “ou” (“uma prestação ou outra”) apenas.

Como regra geral, o direito de escolha cabe ao devedor, se o contrário não houver
sido estipulado no título da obrigação. (art. 252: “Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao
devedor, se outra coisa não se estipulou”). Entretanto, essa regra geral sofre alguns
temperamentos, consoante deflui da análise dos parágrafos do art. 252:
“§ 1° Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação
e parte em outra (princípio da indivisibilidade do objeto).
§ 2° Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção
poderá ser exercida em cada período.
§ 3° No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre
eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.
§ 4° Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder
exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes”.
Interessante notar que o CC não cuidou de estabelecer prazo para o exercício do
direito de escolha. Por isso, a despeito da omissão do CC, o CPC, em seu art. 571, dispõe que:
“Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer
a opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado
em lei, no contrato, ou na sentença.
§ 1o Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercitou no
prazo marcado.
§ 2o Se a escolha couber ao credor, este a indicará na petição inicial da
execução”.

Hoje, com a nova sistemática de cumprimento de sentença, instituída pela Lei n.


11.382/2006, surgiu, quanto aos casos de título executivo judicial, controvérsia sobre qual o
momento adequado para que o credor faça sua opção. Para uns (entre eles Alexandre Freitas
Câmara) seria a petição inicial do processo (da fase de conhecimento), uma vez que não há mais
processo de execução (mas apenas fase executiva), não havendo portanto petição inicial da
execução. Há, entretanto, os que entendem que caberia ao autor manifestar sua opção na
petição com a qual requer a fase executiva (Dinamarco e José Cruz e Tucci).

Quanto à impossibilidade de cumprimento das obrigações alternativas, cumpre


consignar o seguinte:
I) impossibilidade total (todas as prestações alternativas):
a) sem culpa do devedor – extingue-se a obrigação (art. 256);
b) com culpa do devedor
– se a escolha cabe o devedor: deverá pagar o valor da prestação que por último
se impossibilitou mais perdas e danos (art. 254);
– se a escolha cabe ao credor: poderá exigir o valor de qualquer das prestações,
mais perdas e danos (art.255).
II) impossibilidade parcial (de uma das prestações
alternativas):
a) sem culpa do devedor – concentração do débito na prestação subsistente (art.
253);
b) com culpa do devedor
– se a escolha cabe o devedor: concentração do débito na prestação subsistente
(art. 253);
– se a escolha cabe ao credor: poderá exigir a prestação remanescente ou o valor
da que se impossibilitou, mais perdas e danos (art. 255).

Por fim, impende salientar que é possível a retratação do devedor, desde que prove
que incorreu em erro substancial, ignorando que a prestação era alternativa. A retratação só é
possível se demonstrar vício de consentimento (que, na realidade, não se cuida de retratação,
mas de anulação da “opção” manifestada, nos termos do art. 171, II, do CC/2002).

Obrigações facultativas
O CC não cuidou dessa espécie obrigacional, também denominada obrigação com
faculdade alternativa ou obrigação com faculdade de substituição.

A obrigação é considerada facultativa quando, tendo um único objeto, o devedor


tem a faculdade de substituir a prestação devida por outra de natureza diversa (facultativa),
prevista subsidiariamente.

Orlando Gomes reconhecia os seguintes efeitos às obrigações facultativas:


1) o credor não pode exigir o cumprimento da prestação facultativa;
2) a impossibilidade de cumprimento da prestação devida extingue
a obrigação;
3) somente a existência de defeito na prestação devida pode
invalidar a obrigação.

Obrigações cumulativas
As obrigações cumulativas ou conjuntivas são as que têm por objeto uma
pluralidade de prestações, que devem ser cumpridas simultaneamente. Note-se que as
prestações, mesmo diversas, são cumpridas como se fossem uma só, e encontram-se
vinculadas pela partícula conjuntiva “e”.

Obrigações divisíveis e indivisíveis


As obrigações divisíveis são aquelas que admitem o cumprimento fracionado ou
parcial da prestação; as indivisíveis, por sua vez, só podem ser cumpridas por inteiro.

À vista desses conceitos, vale mencionar que a divisibilidade ou indivisibilidade das


obrigações só oferece interesse jurídico havendo pluralidade de credores ou devedores. Isso
porque nem o credor é obrigado a receber pagamentos parciais, nem o devedor a fazê-los, se
outra coisa foi estipulada. O pagamento, pois, em princípio, deverá ser sempre feito em sua
integralidade (art. 314).

O CC trata das obrigações divisíveis em seu art. 257 (“Havendo mais de um devedor
ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações,
iguais e distintas, quantos os credores ou devedores”).

Já o art. 258 trata das obrigações indivisíveis (“a obrigação é indivisível quando a
prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por
motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico”).

A indivisibilidade poderá ser: a) natural (material) – quando decorre da própria


natureza da prestação; b) legal – indivisibilidade do lote urbano de 125m2; c) contratual ou
convencional – quando decorre da vontade das próprias partes, que estipulam a indivisibilidade
no próprio título da obrigação. Vale frisar que o “motivo de ordem econômica” e a “razão
determinante do negócio jurídico” são expressões utilizadas pelo art. 258 para caracterizar outras
formas de indivisibilidade que tanto pode ser legal ou convencional.

Evidentemente, qualquer que seja a natureza da indivisibilidade, se concorrerem


dois ou mais devedores, cada um deles estará obrigado pela dívida toda. Note-se, todavia, que
o dever imposto a cada devedor de pagar a dívida toda não significa que exista solidariedade
entre eles, uma vez que é o objeto da própria obrigação que determina o cumprimento integral
do débito. Como a entrega de um animal vivo, por exemplo, que não pode ser feita em partes.

O efeito disso, porém, é muito semelhante à solidariedade, uma vez que o devedor
que paga integralmente a dívida sub-roga-se nos direitos do credor em relação aos outros
coobrigados.

Por outro lado, se a pluralidade for de credores, poderá qualquer deles exigir a
dívida inteira. O devedor se desobrigará em duas hipóteses:
a) pagando a todos os credores conjuntamente
b) pagando a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.

Recebendo a dívida por inteiro, o credor deverá repassar aos outros, em dinheiro,
as partes que lhes caibam no total (art. 261). Essa regra se justifica pelo fato de que a coligação
entre os credores decorreu da própria impossibilidade de fracionamento da prestação, e, se
assim foi, os outros deverão se contentar com as suas parcelas em dinheiro.

Finalmente, por força do que dispõe o art. 263 do CC, perde a qualidade de
indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.

Como decorrência da indivisibilidade da prestação, em matéria de prescrição, a sua


declaração aproveita a todos os devedores, mesmo que haja sido reconhecida em face de
apenas um, assim como a suspensão ou interrupção interfere na situação jurídica de todos.

Em conclusão, convém traçar a diferença existente entre obrigações solidárias e as


obrigações indivisíveis. Nesse sentido, tem-se que:

SOLIDARIEDADE INDIVISIBILIDADE
a causa da solidariedade é o a causa é a natureza da
título obrigação

cada devedor paga por inteiro, solve a totalidade, em razão da


porque deve integralmente impossibilidade jurídica de se repartir em
quotas a coisa devida;

é uma relação subjetiva, visa a É uma relação objetiva, assegura


facilitar a satisfação do crédito a unidade da prestação

é sempre de origem técnica, justifica-se com a própria


resultando da lei ou da vontade das partes natureza da prestação, quando o objeto é em
si mesmo insuscetível de fracionamento
cessa com a morte dos subsiste enquanto a prestação
devedores suportar

Não se converte em perdas e termina quando a obrigação se


danos converte em perdas e danos

Obrigações líquidas e ilíquidas


Líquida é a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu
objeto. A obrigação ilíquida, por sua vez, carece de especificação do seu quantum, para que
possa ser cumprida. A apuração processual se dá por meio do procedimento de liquidação
previsto a partir do art. 603 do CPC. Processualmente, considera-se líquida a obrigação quando
o título já traz todos os fatores necessários para a determinação do quantum debeatur. Cabe
lembrar que, caso a obrigação seja ilíquida, o título que a representa não pode ser considerado
título executivo, pois todo título executivo é por natureza líquida.

CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO ELEMENTO ACIDENTAL

Obrigações condicionais
Trata-se de obrigações condicionadas a evento futuro e incerto. Lembre-se que a
condição é a determinação acessória que faz a eficácia da vontade declarada dependente de
algum acontecimento futuro e incerto. Nesses casos, a aposição de cláusula dessa natureza no
ato negocial subordina não apenas a sua eficácia jurídica, mas, principalmente, os direitos e
deveres decorrentes do negócio jurídico, de tal sorte que enquanto não se implementar a
condição, não poderá o credor exigir o cumprimento da dívida.
Obrigações a termo
Se a obrigação subordinar a sua exigibilidade ou a sua resolução, outrossim, a
evento futuro e certo, estaremos diante de uma obrigação a termo. Em regra, nas obrigações a
termo, poderá o devedor antecipar o pagamento, sem que isso caracteriza enriquecimento sem
causa do credor, eis que apenas a exigibilidade está suspensa.
Obrigações modais
As obrigações modais são aquelas oneradas com encargo imposto a uma das
partes que experimentará um benefício.
Finalmente, se a obrigação não for condicional, a termo ou modal, diz-se que a
obrigação é pura.

CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO CONTEÚDO

Obrigações de meio
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender sua
atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado.

Obrigação de resultado
Nesta modalidade obrigacional, o devedor se obriga não apenas a empreender a
sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor.

Obrigações de garantia
Por fim, parte da doutrina ainda lembra da existência, na classificação das
obrigações quanto ao conteúdo, das chamadas “obrigações de garantia”, que não se enquadram
perfeitamente em nenhuma das duas anteriores.

De fato, tais obrigações têm por conteúdo eliminar riscos que pesam sobre o credor,
reparando suas conseqüências. A eliminação do risco representa bem suscetível de aferição
econômica.

OBRIGAÇÃO NATURAL

As obrigações classificam-se em civis e naturais, na medida em que sejam exigíveis


ou apenas pagáveis (desprovidas de exigibilidade jurídica).

A obrigação natural é, portanto, um debitum em que não se pode exigir judicialmente


a responsabilização patrimonial (obligatio).

Tal inexigibilidade é derivada de algum óbice legal com finalidade de preservação


da segurança e da estabilidade jurídica. Não obstante, uma vez cumprida espontaneamente, dá-
se a irrepetibilidade do pagamento.

Vale salientar que a obrigação natural não se identifica com o mero dever moral,
pois representa uma dívida efetiva, proveniente de uma causa precisa. O objeto de sua prestação
pertence, do ponto de vista ideal, ao patrimônio do credor, de modo que, não cumprida a
obrigação, sofre ele um prejuízo patrimonial, o que não se verifica quando há o descumprimento
de um dever moral.

As obrigações naturais classificam-se da seguinte forma:


a) quanto à tipicidade em típicas e atípicas, na medida em que é prevista em texto
legal como relação obrigacional inexigível;
b) quanto à origem em originária (dívida de jogo) e derivada ou degenerada
(prescrita) conforme o momento em que se torna inexigível;
c) quanto aos efeitos produzidos, pode ser comum ou limitada.

Vale salientar que o ordenamento jurídico pátrio não dispensou tratamento à


matéria. Contudo, é possível uma sistematização acerca do tema. De fato, estabelece o art. 882
do CC: “não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação
judicialmente inexigível”. Nessa mesma linha, no que se refere às dívidas de jogo ou aposta,
preceitua o art. 814 do CC: “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não
se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o
perdente é menor ou interdito”.
§ 1° Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva
reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser
oposta ao terceiro de boa-fé.
§ 2° O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo
não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.
§ 3° Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o
vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os
interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares”.

OBRIGAÇÕES AMBULATÓRIAS, MISTAS (também chamadas de DEAMBULATÓRIAS,


REAIS, IN REM, OB REM ou PROPTER REM) E COM EFICÁCIA REAL

Sempre que a indeterminabilidade do credor ou do devedor participar do destino


natural dos direitos oriundos da relação, ou seja, for da própria essência da obrigação examinada
– a exemplo da decorrente de título ao portador ou da obrigação propter rem, estaremos diante
do que se convencionou chamar de obrigação ambulatória.

As obrigações propter rem, ônus reais e as com eficácia real pertencem à categoria
das obrigações híbridas.
As obrigações propter rem decorrem de um direito real sobre determinada coisa,
aderindo a essa e, por isso, acompanhando as modificações de seu titular (exemplos: art. 1.315,
1.297) Cuida-se de uma relação obrigacional que decorre de um direito real. A nota distintiva é
se constituir em um direito pessoal vinculado a um direito real.

Por isso, transferem-se com mudança da propriedade da coisa.


Cuida-se de uma relação obrigacional que decorre de um direito real. A nota
distintiva é se constituir em um direito pessoal vinculado a um direito real.

Por sua vez, as obrigações com eficácia real se caracterizam pela


oponibilidade a terceiros, quando houver a anotação preventiva no registro imobiliário, sem
perder, contudo, seu caráter de direito a uma prestação (ex: art. 8° da Lei 8.245/91).

Em nosso ordenamento, destacamos que algumas relações originariamente


obrigacionais obtêm eficácia real, mediante registro imobiliário autorizado por lei. O contrato de
promessa de compra e venda de imóvel é um desses exemplos, pois, quando não se pactua o
arrependimento e o instrumento é registrado no Cartório de Registro de Imóveis, o promitente
comprador adquire o direito real de aquisição do imóvel e de adjudicação compulsória (arts. 1.417
e 1.418 do CC/2002).

Outro exemplo é o contido no art. 576 do CC/2002 (Se a coisa for alienada durante
a locação, o adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a
cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar de registro.), pois a locação pode
ser oposta ao adquirente da coisa se constar do registro.

BIBLIOGRAFIA:
GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil, São Paulo: Saraiva, 2002, vol. II.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações - Parte Geral - Sinopses
Jurídicas 5. São Paulo: Saraiva, 2002.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. 2. Rio de Janeiro:
Forense, 1998.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2002.
ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações, Rio de Janeiro: Ìmpetus, 2004.
5. DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES:

1. Modificações na Relação Obrigacional.

1.1. Cessão de Crédito.

Definição. “É o negocio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição na
relação obrigacional”.
· É negócio jurídico bilateral, pois exige manifestação de vontade daquele que cede (o
cedente) e daquele que recebe o crédito (cessionário). O devedor, porém, não intervém
no negócio jurídico.
· Capacidade de exercício para as partes. Exige-se, ainda, legitimação do cedente, que
deve ser titular do crédito a ser cedido e ter poder de disposição sobre ele.
· É meramente consensual (não real e, por isso, não exige a entrega imediata do crédito,
que pode estar sujeita a termo, condição ou, quando cartular, sujeita ao endosso).
Não é necessária a tradição do documento.
· Não requer forma especial.
· Pode ser gratuita ou onerosa.
· É causal. Ou não abstrata. Assim, a nulidade do negócio original afeta a cessão. Na
Alemanha é abstrato.
· Pode ser total ou parcial.

1.2. Assunção de Dívida.

Conceito “É um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com anuência expressa ou
tácita do credor, transfere a um terceiro os encargos obrigacionais, de modo que este
assume sua posição na relação obrigacional, substituindo-o” (MHD).

Pressupostos:

· Existência e validade da obrigação transferida.


· Substituição do devedor sem alteração na substância do vínculo obrigacional. Há
substituição do pólo passivo sem se criar nova relação jurídica, pois do contrário
haveria novação.
· Concordância do credor. Nos termos da jurisprudência fixada pelo TJDFT “é vedada a
cessão de contrato com assunção da dívida por terceiros sem a expressa anuência do
credor".
· Demais pressupostos dos negócios jurídicos.

Efeitos:

· Liberação do devedor primitivo, com manutenção do vínculo originário, salvo


ajuste em contrário (e a expromissão de liberatória passa a ser cumulativa; a
delegação deixa de ser privativa e passa a ser simples) ou se, nos termos do art.
299, CC, o novo devedor ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o
ignorava.
1.3. Cessão de contrato
Apesar de não ser regulamentada em lei, a cessão de contrato ou cessão da
posição contratual tem existência jurídica como negócio jurídico atípico. É a transferência
da inteira posição ativa ou passiva da relação contratual. Para que seja perfeita, é
necessária a autorização do outro contratante. Tem grande e relevante função social,
porque possibilita a circulação do contrato.
Ocorre em casos como na locação em que for admitida a subloação, no
compromisso de compra e venda (contrato com pessoa a declarar - arts. 467 a 471 do
CC) e no mandato, com a previsão de substabelecimento.
6. DOS ALIMENTOS:

Dos Alimentos:

A obrigação alimentar constitui dever mútuo e recíproco entre parentes, cônjuges ou


companheiros. A finalidade dos alimentos é assegurar o direito à vida, substituindo a assistência
da família à solidariedade social que une os membros da coletividade.

Elementos do direito a alimentos: (a) vínculo de parentesco, casamento ou união estável; (b)
possibilidade econômica do alimentante; (c) necessidade do alimentando. O critério de fixação
do quantum dos alimentos pelo juiz depende da conciliação desses dois últimos elementos
formadores do denominado binômio alimentar (art. 1.694, CC). A prestação de alimentos em
espécie, ou seja, o sustento do alimentando diretamente pelo alimentante, pode compreender o
dever de hospedagem e o de prestar educação apenas enquanto aquele for menor (art. 1.701,
CC), visto, contudo, que caberá ao juiz, e não ao devedor, fixar a forma de cumprimento da
prestação.

Alimentos devidos em virtude do parentesco – devem fornecê-lo: ascendentes aos


descendentes, preferindo o grau mais próximo ao mais remoto; descendentes aos ascendentes,
seguindo a mesma regra; e colaterais do segundo grau, na falta de ascendentes e
descendentes.O dever alimentar decorrente do poder familiar cessa para os pais com a
maioridade dos filhos. Caso estejam freqüentando curso universitário, a jurisprudência tem
estendido tal obrigação até o término do curso ou até os 24 anos do alimentando (aqui, o dever
alimentar não decorre mais do poder familiar, mas do parentesco). SÚMULA 358, STJ: “O
cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à
decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. Comentando esta
súmula, esclarece Flávio Tartuce: “O Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 358, que
assegura ao filho o direito ao contraditório nos casos em que, por decorrência da idade, acabar
o direito de receber pensão alimentícia. Em inúmeras decisões, juízes entendem que a pensão
cessa automaticamente com a idade.
Os ministros da 2ª Seção editaram a súmula que estabelece que, com a maioridade, cessa
o poder pátrio, mas não significa que o filho não vá depender do seu responsável. "Ás
vezes, o filho continua dependendo do pai em razão do estudo, trabalho ou doença",
assinalou o ministro Antônio de Pádua Ribeiro no julgamento do Recurso Especial
442.502. Para os ministros, é do alimentante que se exige a iniciativa para provar as condições
ou capacidade para demandar a cessação do encargo. Seria contrário aos princípios que
valorizam os interesses dos filhos inverter o ônus da prova. Há o entendimento de que o dever
de alimentar não cessa nunca, apenas se transforma com o tempo. O novo Código Civil reduziu
a capacidade civil para 18 anos. O sustento da prole pelo pai ou pela mãe pode se extinguir mais
cedo, mas com o direito ao contraditório. Num dos casos de referência para a edição da súmula,
um pai do Paraná pedia a exclusão do benefício ao filho já maior de idade. O argumento foi o de
que já tinha obrigação de pagar pensão para outros dois filhos menores. O filho trabalhava com
o avô materno, mas teve a garantido o direito ao contraditório”.

3. O entendimento do eg. Tribunal de origem está de acordo com a orientação desta Corte
Superior, de que, em se tratando de filho maior, a pensão alimentícia é devida pelo seu genitor
em caso de comprovada necessidade ou quando houver frequência em curso universitário ou
técnico, por força do entendimento de que a obrigação parental de cuidar dos filhos inclui a
outorga de adequada formação profissional. Contudo, cabe ao alimentado a comprovação de
que permanece tendo necessidade de receber alimentos, o que não foi o caso dos autos. Nesse
sentido: REsp 1.198.105/RJ, Relatora a Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe de 14.9.2011.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 13.460/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
19/02/2013, DJe 14/03/2013)

Poderá a mulher grávida pleitear alimentos objetivando possibilitar o nascimento com vida do
filho que carrega em seu ventre (ver nova lei de alimentos gravídicos – Lei 11.804/08). No
site do IBDFAM, extraímos artigo sobre o tema: “Os alimentos gravídicos podem ser
compreendidos como aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da
gravidez, sintetizando, tais alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas
adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto,
inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e
terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Assim, entende-se que o rol não é exaustivo, pois pode o juiz pode considerar outras despesas
pertinentes.

A Lei de Alimentos (Lei 5.478/68) consistia um óbice à concessão de alimentos ao nascituro,


haja vista a exigência, nela contida, no seu artigo 2º, da comprovação do vínculo de parentesco
ou da obrigação alimentar. Ainda que inegável a responsabilidade parental desde a concepção,
o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro.
A dificuldade gerada pela comprovação do vínculo de parentesco de outrora já não encontrava-
se engessada pela Justiça que teve a oportunidade de reconhecer, em casos ímpares, a
obrigação alimentar antes do nascimento, garantindo assim os direitos do nascituro e da
gestante, consagrando a teoria concepcionista do Código Civil e o princípio da dignidade da
pessoa humana. Sem dúvidas, houve, mais uma vez, o reconhecimento expresso do alcance
dos direitos da personalidade ao nascituro.

Nesses moldes já afirmava Silvio de Salvo Venosa sobre a legitimidade para a propositura da
ação investigatória:
"São legitimados ativamente para essa ação o investigante, geralmente menor, e o Ministério
Público. O nascituro também pode demandar a paternidade, como autoriza o art. 1.609,
parágrafo único (art. 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, repetindo disposição
semelhante do parágrafo único do art. 357 do Código Civil de 1.916)."

Ainda especificamente a respeito dos alimentos ao nascituro, vale trazer à baila valioso
ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira:
"Se a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, é de se considerar que o seu
principal direito consiste no direito à própria vida e esta seria comprometida se à mãe necessitada
fossem recusados os recursos primários à sobrevivência do ente em formação em seu ventre.

Neste sentido Pontes de Miranda comenta que 'a obrigação alimentar pode começar antes de
nascer, pois existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito
seria inferior se acaso se recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidamente
fundadas em exigências da pediatria'.
Silmara J. A. Chinelato e Almeida reconhece que são devidos ao nascituro os alimentos em
sentido lato - alimentos civis - pra que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade,
objetivando o nascimento com vida.
(...) Têm os nossos Tribunais reconhecido a legitimidade processual do nascituro, representado
pela mãe, tendo decisão pioneira da Primeira Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo,
datada de 14.09.1993 (Ap. Cível n. 193648-1), atribuído legitimidade 'ad causam' ao nascituro,
representado pela mãe gestante, para propor ação de investigação de paternidade com pedido
de alimentos. Concluiu o relator - Des. Renan Lotufo - reportando-se à decisão pioneira no
mesmo sentido do Tribunal do Rio Grande do Sul (RJTJRS 104/418) que 'ao nascituro assiste,
no plano do Direito Processual, capacidade para ser parte como autor ou réu. Representado o
nascituro, pode a mãe propor ação de investigatória e o nascimento com vida investe o infante
na titularidade da pretensão de direito material, até então uma expectativa resguardada'. Na
hipótese de reconhecimento anterior ao nascimento autorizada pelo parágrafo único do art. 1.609
do Código Civil, não se pode excluir a legitimidade do nascituro para a ação de alimentos."
Já enfatizava o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca dos alimentos em favor de
nascituro, ao decidir que:
"Havendo indícios da paternidade, não negando o agravante contatos sexuais à época da
concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário mínimo
para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de nascer. Não afasta tal
direito o ingresso da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos."
Diante de tais ensinamentos, dúvidas não restavam de que a tendência apontada pela doutrina
e jurisprudência era é o reconhecimento à mãe gestante da legitimidade para a propositura de
ações em benefício do nascituro. Fato jurídico que foi socorrido e se fez consagrado pela nova
legislação alimentícia através da Lei 11.804/08.
Abrilhanta a Lei de Alimentos Gravídicos a desejada proteção da pessoa humana e dos direitos
fundamentais consagrados na Carta Magna, correspondendo-os ao sistema do direito privado,
gerando a via tão desejada do direito civil-constitucional, considerando assim um grande avanço
da legislação pátria.
A nova legislação entra em contato com a realidade social facilitando a apreciação dos requisitos
para a concessão dos alimentos ao nascituro, devendo a requerente convencer o juiz da
existência de indícios da paternidade, desta forma, este fixará os alimentos gravídicos que
perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as
possibilidades da parte ré. Note-se que os critérios para a fixação do valor dos alimentos
gravídicos são os mesmos hoje previstos para a concessão dos alimentos estabelecidos no art.
1694 do Código Civil: a necessidade da gestante, a possibilidade do réu - suposto pai -, e a
proporcionalidade como eixo de equilíbrio entre tais critérios. Outro aspecto interessante da nova
lei é o período de condenação ao pagamento dos alimentos gravídicos que se restringe a
duração da gravidez, e com o nascimento, com vida, do nascituro, eles se convertem em pensão
alimentícia. Leva-nos, em ordem contrária, como nos indica a boa justiça, a afirmar que caso
haja a interrupção da gestação, tal é o fato de um aborto espontâneo, por exemplo, extingue-se
de pleno direito os alimentos de forma automática. Isso porque não abrangem os alimentos
gravídicos o disposto na recente Súmula 358 do STJ, que dispõe sobre "o cancelamento de
pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante
contraditório, ainda que nos próprios autos". Após o nascimento com vida, os alimentos
gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes
solicite a sua revisão, de acordo com o parágrafo único do art. 6º, da Lei 11.804/08. Nessas
linhas, nada impede, contudo, que o juiz estabeleça um valor para a gestante, até o nascimento
e atendendo ao critério da proporcionalidade, fixe alimentos para o filho, a partir do seu
nascimento. Quanto ao foro competente certo é o do domicílio do alimentado, neste caso a
gestante. O Projeto de Lei que originou a Lei de Alimentos Gravídicos previa a competência do
domicílio do réu, mostrava-se em desacordo com a sistemática adotada, que de boa ordem foi
vetado. Outro ponto de suma importância e que causou controvérsias, encontrava-se no vetado
artigo 9º, que determinava a incidência dos alimentos desde a citação. É direta a possibilidade
de se afirmar que se assim fosse determinado, ou seja, que os alimentos gravídicos somente
fossem devidos apenas depois da citação do réu, provocaria manobras no sentido de se evitar a
concretização do ato, objetivando escapar do oficial de justiça. Talvez fosse possível encontrar
o suposto pai somente após o nascimento do filho, perdendo assim a finalidade da lei. Colidia o
artigo 9º também com a redação da Lei de Alimentos que determina ao juiz despachar a inicial
fixando, desde logo, os alimentos provisórios. Dessa forma, a Lei 11.804/08 adotou a posição
consagrada na doutrina e na jurisprudência, e também expressa legalmente, ou seja, o juiz deve
fixar os alimentos ao despachar a petição inicial. Vislumbra-se através da Lei de Alimentos
Gravídicos a busca incessante pela dignidade da pessoa humana, pessoa esta considerada
desde a sua concepção. Alcança a nova legislação alimentícia as características atinentes
a repersonalização do Direito Civil, a conseqüente despatrimonialização do Direito de Família e
a responsabilização efetiva da parentalidade.
Como afirma Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família
(IBDFAM), em artigo que analisou o Projeto de Lei que deu origem a atual Lei de Alimentos
Gravídicos: "apesar das imprecisões, dúvidas e equívocos, os alimentos gravídicos vêm
referendar a moderna concepção das relações parentais que, cada vez com um colorido mais
intenso, busca resgatar a responsabilidade paterna". Ademais a Constituição Brasileira de 1988
prioriza a necessidade da realização da personalidade dos membros familiares, ou seja, a
família-função, através do princípio da solidariedade familiar, com amparo no art. 3º, inciso I da
CF. Assim como é dever do Estado assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos
que a integram, o que pôde ser alcançado, salvo as intempéries legislativas, com a sanção da
Lei 11.804/08, elencando a pessoa humana como centro da proteção jurídica, ao invés do
individualismo e do patrimonialismo do século passado. Em conclusão, invoca-se palavras de
Jurandir Freire Costa, ao considera que "para que possamos restituir à família a legitima
dignidade que, historicamente, lhe foi outorgada, é preciso colocar em perspectiva seus
impasses, procurando reforçar o que ela tem de melhor e vencer a inércia do que ela tem de
pior". Espera-se que Lei de Alimentos Gravídicos vença os impasses outrora vividos diante da
lacuna que existia em nosso ordenamento jurídico, e reforce as garantias e o melhor interesse
do menor e da gestante” (http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=467).
Alimentos devidos entre cônjuges e companheiros – decorrem do dever de mútua assistência,
constituindo este uma obrigação tanto do casamento quanto da união estável (art. 1.694, CC) A
pensão alimentícia é fixada para atender às necessidades do consorte ou convivente, igualmente
tomadas sob o prisma do padrão de vida usufruído pelo casal.

Características da obrigação alimentar: irrenunciabilidade (art. 1.707, CC – discussão acerca


da irrenunciabilidade de alimentos entre cônjuges e conviventes – a jurisprudência considerava
possível, o Novo código civil proíbe)
3. Consoante entendimento pacificado desta Corte, após a homologação do divórcio, não pode
o ex-cônjuge pleitear alimentos se deles desistiu expressamente por ocasião do acordo de
separação consensual. Precedentes da 2ª Seção.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1044922/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
22/06/2010, DJe 02/08/2010)

2. A irrenunciabilidade ao direito aos alimentos decorre do caráter de sobrevivência que estes


contêm, mas se se trata de alimentos pretéritos, que a parte sobreviveu sem o seu pagamento,
restando credora de um valor, pode, perfeitamente, transacionar a respeito deste crédito e isso
não constitui propriamente renúncia aos alimentos.
3. Os alimentos não executados e nem pagos na época devida têm o caráter do imediatismo
relativizado, passando a constituir crédito patrimonial disponível.
4. Recurso desprovido
(Acórdão n.653915, 20110310293325APC, Relator: JOÃO EGMONT, Revisor: LUCIANO
MOREIRA VASCONCELLOS, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 06/02/2013, Publicado no
DJE: 18/02/2013. Pág.: 154)
6. Preconiza a súmula 379 do STF: "No acordo de desquite (v. separação judicial) não se admite
renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos
legais". Não obstante a edição da súmula 379 do STF, a jurisprudência então predominante do
Pretório Excelso nem sempre vinha sendo observada nas instâncias ordinárias, eis que
inconvincente a sua fundamentação. Dessa forma, mesmo com a edição dessa súmula e do
artigo 1707 do CC/02 se prosseguiu decidindo que seria legítima a renúncia dos alimentos não
devidos em razão do jus sanguinis, pois só em relação a estes seria aplicável a regra do art. 404
do antigo CC (art. 1.707 do CC/02).
7. A cláusula de renúncia na forma expressa possui validade e eficácia, porquanto homologada
em um acordo judicial, podendo ser classificada como um ato jurídico perfeito, sendo inclusive
amparado constitucionalmente, de sorte que, tendo renunciado aos alimentos, não é possível
que o ex-cônjuge renunciante venha, posteriormente, pleiteá-los.
8. A percepção da pensão alimentícia é condição indispensável para o recebimento da pensão
vitalícia, no caso de separação judicial. A jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça e do
colendo Superior Tribunal de Justiça têm se posicionado no sentido de que é possível ao ex-
cônjuge, que não percebia pensão alimentícia do de cujus, ter-lhe deferido o direito de receber a
referida pensão, caso demonstre a dependência econômica superveniente (Artigos 215 e 217 da
Lei 8112/90)
9. Diante da ausência de demonstração da dependência econômica superveniente quanto ao
ex-cônjuge falecido e, não tendo a autora-apelante se desincumbido do ônus de provar o fato
constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC), tenho por inviabilizado o acolhimento da
pretensão recursal.
10. Recurso conhecido e desprovido.
(Acórdão n.646356, 20100111974250APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: FLAVIO
ROSTIROLA, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 16/01/2013, Publicado no DJE: 18/01/2013.
Pág.: 295)
; ausência de solidariedade (a obrigação alimentar pode, sim, ser conjunta e divisível);
irrepetibilidade (uma vez prestados, são irrepetíveis, em regra – exceção: caso de dolo ou má-
fé do alimentado, por ex.); transmissibilidade (art. 1.700, CC – o pagamento das parcelas da
pensão alimentícia vencidas e não pagas, se fará somente com as forças da herança recebida;
caso ainda haja necessidade – a transmissão da obrigação alimentar, por ser direito sucessório,
deverá ser aplicada apenas as sucessões abertas após a vigência do CC2002, conforme o art.
1.787); impenhorabilidade; incompensabilidade (os alimentos são incompensáveis);
irretroatividade (são devidos apenas a partir da citação do devedor para a ação);
imprescritibilidade (o direito a alimentos é também imprescritível – as prestações alimentícias,
em si, podem prescrever (em dois anos – art. 206, § 2º, CC); subordinação da pensão ao
binômio alimentar (necessidade do alimentado – possibilidades do alimentando); conteúdo e
incidência da verba pensional – podem ser pagos em pecúnia ou espécie (art. 1.701, CC) – a
imposição de alimentos in natura deverá contar com a anuência do alimentando, sempre que
possível – podem os alimentos contar com uma medida assecuratória de seu pagamento (ex.:
garantia real), e podem ser fixados em percentual dos ganhos do alimentante (não se incluem
aí, na base de cálculo dos alimentos, bônus, gratificação espontânea, férias, indenização por
despedida injusta e FGTS, diárias, auxílio moradia, etc. – mas incide sobre o 13º salário);
periodicidade (mensal – os alimentos devem ser pagos nos primeiros dias do período mensal,
pela sua própria natureza).

Extinção do encargo alimentar: quando desaparecer a necessidade do alimentando ou a


possibilidade do alimentante. O desemprego não constitui causa determinante da exoneração,
bem como a pobreza. Causas apontadas como de exoneração dos alimentos: maioridade do
filho, ou, se universitário, o término do curso de graduação; posterior casamento ou união estável
do alimentando (art. 1.708, CC); trabalho remunerado pelo alimentando que lhe forneça meios
de subsistência. O novo casamento do cônjuge extingue a obrigação do outro cônjuge de prestar
alimentos. O aumento de ganhos do alimentando ou redução dos ganhos do alimentante têm
sido considerados causas aptas para revisão de alimentos. O art. 1.708, parágrafo único, autoriza
a exoneração do dever alimentício quando há a adoção, por parte do beneficiário, de atos que
configuram, indiscutivelmente, manifesta indignidade. Deve-se, aí, na ausência de descrição
sobre o que seria indignidade, aplicar-se o art. 1.814, CC por analogia.

Execução dos alimentos: O devedor de alimentos que não fizer o seu pagamento está sujeito à
prisão civil pelo prazo de um a três meses (art. 733, § 1º, CPC e art. 19 da Lei 5.478/68) ou a ter
os seus bens penhorados na forma do art. 732, CPC. A prisão civil por dívida de alimentos é
medida excepcional e somente deve ser aplicada em casos de renitência desarrazoada e
injustificável do devedor que possua os meios necessários para saldar as prestações
alimentícias em atraso. A defesa do inadimplente deve fulcrar na impossibilidade do cumprimento
do encargo alimentício (casos de força maior, caso fortuito). O cumprimento integral da pena de
prisão não exime o devedor do pagamento das prestações alimentícias vincendas ou vencidas
e não pagas (art. 733, § 2º, CPC). Arnoldo Wald: “Os alimentos pretéritos, ou seja, aqueles
vencidos há mais de três meses, perdem, segundo a jurisprudência, a natureza alimentar,
passando a ter característica tipicamente reparatória de despesas já efetivadas, não justificando,
por isso, o decreto de prisão. Súmula 309/STJ: “O débito alimentar que autoriza prisão civil do
alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as
que vencerem no curso do processo.” Esclareça-se que, uma vez citado para a execução, caso
o devedor ofereça o pagamento do débito atrasado em parcelas, não poderá mais ter, contra si,
decretada a prisão. Contudo, a simples oferta de bens à penhora não tem o condão de elidir o
decreto de prisão, pois nem sempre os bens ofertados têm liquidez imediata. O não-cumprimento
deliberado da obrigação alimentar por parte do indivíduo são e capaz para o trabalho configura
crime de abandono material previsto no art. 244, CP. A figura delituosa só se descaracteriza na
hipótese de o devedor de alimentos encontrar-se sem condições de prover à própria
subsistência.

II - A execução de alimentos é tratada de maneira especial pela ordem jurídica. A isso se deve
em razão de estar sua finalidade relacionada com o respeito à dignidade humana da pessoa que
é credora da obrigação (art. 1°, inciso III, da Carta Republicana), o que demanda severa atuação
dos órgãos oficiais para que esse pleito se satisfaça de forma plena, rápida e produtiva.
III - Após a reforma processual promovida pela Lei 11.232/05, inclinando-se esta à simplificação
dos atos executórios, há de se conferir ao artigo 732 do Código de Processo Civil interpretação
que seja consoante com a urgência e a importância da execução de alimentos, admitindo-se,
portanto, a incidência das regras do cumprimento de sentença (art. 475-J do Código de Processo
Civil).
IV - Tendo em conta o objetivo da Lei 11.232/2005 que foi a de acelerar a entrega da prestação
jurisdicional, é perfeitamente possível a aplicação do artigo 475-J do Código de Processo Civil
às execuções de alimentos.
V - Recurso especial improvido.
(REsp 1177594/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em
21/06/2012, DJe 22/10/2012)
Meios processuais para obtenção de alimentos: ação de alimentos (procedimento ordinário ou
rito especial da Lei 5.478/68); medida cautelar de alimentos provisionais (art. 852 e sgs, CC);
ação de separação, divórcio e dissolução de união estável (prova pré-constituída da obrigação
alimentar); ação indenizatória decorrente de ato ilícito.
1. Do Direito à Profissionalização e a Proteção do Trabalho Urbano e Rural do Adolescente. 2.
Ato infracional. 3. Medidas socioeducativas. 4. Das medidas de proteção. Das medidas
específicas de proteção

1. Do direito à profissionalização e à proteção do trabalho urbano e rural do adolescente

A profissionalização integra o processo de formação do adolescente e, por isso, lhe é


assegurada. Contudo, sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento exige um regime
especial de trabalho, com direitos e restrições.
A Constituição Federal de 1988, mantendo a tradição brasileira, fixava a idade mínima de
trabalho para o adolescente em 14 anos de idade, salvo na condição de aprendiz. A Emenda
Constitucional nº 20 de 15/12/98 alterou o inciso XXXIII do artigo 7º restringindo o trabalho
adolescente a partir dos 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz a partir de 14
(quatorze) anos.
Além da limitação etária, é também proibido o trabalho noturno (entre 22 e 5 horas),
perigoso, insalubre ou penoso, realizado em locais prejudiciais à sua formação e
desenvolvimento físico, psíquico, moral e social.
A propósito, Rossato, Lepore e Sanches lembram que o Brasul aderiu à convenção 182
da OIT, que objetiva a eliminação das piores formas de trabalho infantil. Para fins da convenção,
são “piores formas de trabalho infantil”: a) escravidão e práticas análogas; b) prostituição,
produção de pornografia e atuações pornográficas; c) atividades ilícitas, em particular a produção
e tráfico de entorpecentes; d) o trabalho suscetível de prejudicar a saúde, a segurança ou a moral
da criança.
O artigo 405, §3º, da CLT, dispõe sobre locais de trabalho considerados prejudiciais à moralidade
do adolescente. À guisa de exemplo, citamos teatros de revista, cinemas, boates, cassinos,
cabarés dancings, circos, venda de bebidas alcoólicas, etc. Contudo o Juiz da Infância e
Juventude poderá conceder autorização para o adolescente trabalhar ou apenas participar de
espetáculos, circos, cinemas e afins, desde que não se mostre prejudicial à sua formação moral
(art. 406 da CLT).
O mesmo tratamento será dado aos “atores-mirins”, crianças que participam de novelas
e peças teatrais. Não se trata de um contrato de trabalho regido pela CLT, pois o trabalho infantil
é proibido constitucionalmente, mas sim de um contrato de participação em obra televisiva,
teatral ou cinematográfica, dependente de autorização judicial e sujeito a um regime especial, de
acordo com a portaria do juízo da infância e juventude.
Torna-se oportuno registrar que o alvará deverá levar em conta a peculiaridade de cada
trabalho a ser realizado adequando-o ao cotidiano dos jovens atores, a fim de não prejudicá-los
em seu desenvolvimento. Não podemos deixar de lembrar a especial condição de pessoas em
desenvolvimento que demanda uma análise particularizada de cada caso. Caberá, portanto, uma
limitação da quantidade de dias e horas de gravação que, caso não respeitada, gerará sanções
para o contratante.
A legislação especial também condiciona à autorização do Juiz da Infância e Juventude
o trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros. Caberá à autoridade judicial verificar
se a ocupação é indispensável à subsistência do adolescente ou família e se não sofrerá prejuízo
quanto à sua formação moral (art. 405, 2º, da CLT).
Não se admitirá atividade profissional realizada em horários e locais que não permitam
a frequência à escola. O direito à educação é indisponível e poderá ser complementado pela
atividade profissional, e não o contrário.
A carga horária do trabalho poderá ser de até 44 (quarenta e quatro) horas semanais,
com intervalo intrajornada de 1 a 2 horas se o trabalho for superior a 6 horas diárias e de 15
minutos se a jornada for de quatro horas.
Os direitos trabalhistas lhe são assegurados e seu contrato de trabalho deverá ser
anotado na carteira de trabalho. Férias são concedidas após período de 12 meses de atividade,
devendo coincidir com o período de férias escolares (arts. 134 e 136 da CLT).
O empregador deverá assegurar ao trabalhador adolescente tempo necessário para
frequentar as aulas (art. 427 da CLT). Caso os pais constatem que o trabalho é prejudicial ao
desenvolvimento do adolescente, poderão (deverão) rescindir o contrato de trabalho sem
qualquer prejuízo.

Contrato de Aprendizagem

O Contrato de Aprendizagem é definido no art. 428 da CLT, como sendo contrato de


trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se
compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em
programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu
desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz a executar com zelo e diligência, as
tarefas necessárias a essa formação.
-Após a redação dada ao artigo 428 da CLT pela Lei 11.180/2005, o contrato de
aprendizagem não se restringe aos adolescentes, encampando também parcela dos jovens (até
24 anos).
Trata-se de um contrato especial de trabalho com duração máxima de dois anos, exceto
quando se tratar de portador de deficiência, sobre o qual incidirão direitos trabalhistas. Assim, é
obrigatória sua anotação na CTPS.
Remuneração equivalente ao salário-mínimo-hora e com jornada máxima de 6 horas
diárias. Atividade supervisionada e complementada por atividades teóricas e práticas
organizadas em tarefas de complexidade progressiva. Será concedido um certificado de
qualificação profissional ao final.
As causas de extinção do contrato encontram-se no art. 433 da CLT, compreendendo:
a) alcance do termo; b) alcance da idade limite de dezoito anos; c) desempenho insuficiente ou
inadaptação do aprendiz; d) falta disciplinar grave; e) ausência injustificada à escola que implique
perda do ano letivo; f) a pedido do aprendiz.

Trabalho Rural

O trabalho rural é regulado pela Lei nº 5.889/73 e pela CT, que o equiparou ao trabalho
urbano quanto às garantias previstas no art. 7º.
O trabalho adolescente no campo se submete à idade mínima de 16 anos, ressalvada a
aprendizagem a partir dos 14 anos. É vedado o trabalho noturno que, na lavoura é compreendido
entre as 21 horas e as 5 horas do dia seguinte e na atividade pecuária entre 20 horas e 4 horas
do dia seguinte.
A remuneração não poderá ser inferior ao salário-mínimo-hora e o empregador
assegurará o período de frequência à escola.
Infelizmente, um grande número de crianças e adolescentes trabalham irregularmente
na atividade. Passos iniciais já foram dados através dos programas PETI – Programa de
Erradicação do Trabalho Infantil e Agente Jovem. O desafio é democratizá-los.
Trabalho educativo
Trabalho educativo é aquele que pode ser ministrado por entidades governamental ou não
governamental sem fins lucrativos, devendo o programa social a ser desenvolvido assegurar ao
adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular
remunerada. As exigências pedagógicas devem prevalecer sobre o aspecto produtivo. Eventual
remuneração não modifica a natureza do trabalho educativo.
2. Ato infracional

- Da prática de ato infracional. Dos direitos individuais. Das garantias processuais.

O ato infracional corresponde, para o adolescente, ao crime ou a contravenção penal dos adultos.
O adolescente que comete uma infração é julgado e pode ter que cumprir uma medida sócio-
educativa.

O ECA possibilita ao Juiz da Infância e Juventude decidir, entre seis tipos de medida sócio-
educativa, a que mais se aplica ao adolescente que comete uma infração:
I – Advertência
II – Obrigação de reparar o dano
III – Prestação de serviços à comunidade
IV – Liberdade assistida
V – Inserção em regime de semiliberdade
VI –Internação em estabelecimento educacional
(ECA, art. 112)

Da Prática de Ato Infracional


Capítulo I
Disposições Gerais
Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.
Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas
previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data
do fato.
Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art.
101.
Capítulo II
Dos Direitos Individuais
Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato
infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão,
devendo ser informado acerca de seus direitos.
Art. 107. A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão
incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à
pessoa por ele indicada.
Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de
liberação imediata.
Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta
e cinco dias.
Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de
autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.
Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória
pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida
fundada.

Garantias do menor:

Quando o adolescente for autor de ato infracional, estará sujeito a uma ação sócio-educativa que
tem por finalidade a aplicação de uma medida sócio-educativa. Acontece que a medida sócio-
educativa será aplicada não no interesse do adolescente e sim no interesse da coletividade. A
coletividade tem por intuito inibir a reincidência.
O adolescente, verdadeiro sujeito de direitos, pode opor-se a essa pretensão da coletividade. A
isso se dá o nome de GARANTISMO, que implica uma série de garantias processuais previstas
em favor do adolescente e que devem ser observadas na aplicação da medida sócio-educativa.
Esses direitos são os mesmos que os adultos possuem e mais alguns, em razão de sua peculiar
condição de pessoa em desenvolvimento. As garantias são previstas expressamente nos artigos
110 e 111 do ECA:
Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.
Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:
I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio
equivalente;
II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e
produzir todas as provas necessárias à sua defesa;
III - defesa técnica por advogado;
IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;
V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do
procedimento.
Os mesmos direitos que tem os adultos de ter um devido processo legal (processo justo, que
garanta o contraditório e a ampla defesa), os adolescentes que forem autores de atos infracionais
também os tem. Em razão do devido processo legal, temos a necessidade de oposição efetiva
da pretensão ministerial em aplicar uma medida sócio-educativa, ou seja, se de um lado o MP
propõe a aplicação de uma medida sócio-educativa, de outro lado temos que ter a efetiva
oposição através da defesa técnica do adolescente ou de seus responsáveis, (RE 285.571 de
13/02/2001 – relator Min. Sepúlveda Pertence).
A doutrina da proteção integral das nações unidas é formada por 03 documentos:

Diretrizes de RIAD;
- as regras de Beijing;
- as regras de Tóquio;
- Convenção sobre os direitos da criança (ONU).
A Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU), em seu art. 40, resumidamente, observa
dentre outros o princípio da reserva legal, o princípio da presunção de inocência etc. Em razão
de vários hábeas corpus, de vários recursos que estão subindo aos Tribunais Superiores, são
no sentido do reconhecimento do devido processo aos adolescentes, ex: Súmula 342 do STJ.
Essa súmula é a aplicação direita do devido processo legal para o adolescente. Na aplicação da
medida sócio-educativa, deve ser observado o devido processo legal.
No art. 110, do ECA, temos as garantias gerais. No art. 111, do ECA, verificamos as garantias
específicas. Assim, mesmo que o artigo 111, não existisse, as garantias nele previstas existiriam
mesmo assim, pois todas são garantias do devido processo penal. O rol do art. 111, do ECA, é
meramente exemplificativo. Vamos analisar cada um dos incisos do art. 111 do ECA:
• INCISO I ⇒ a atribuição de ato infracional ocorre na peça processual chamada de
representação, que é a peça inicial da ação sócio-educativa. É elaborada pelo Promotor de
Justiça (MP). É atribuição exclusiva do promotor de justiça, não podendo ser proposta pelo
procurador da República, por exemplo, assim como o julgamento será feito pelo Juiz da Infância
e da Juventude. Essa representação pode ser escrita (regra), ou apresentada de forma geral
(exceção), em sessão diária instalada perante a vara da infância e da juventude. No art. 182, §
1º e 2º, do ECA, estão descritos os requisitos da representação, e de acordo com eles, não há
necessidade de prova pré-constituída da autoria e da materialidade do fato, pois esta prova será
produzida no decorrer da ação sócio-educativa. A representação poderá ter, se necessário, o rol
de testemunhas. Se a representação não observar os requisitos do art. 182, ela poderá ser
indeferida pelo juiz, seja pela inépcia ou por outro motivo, aplicando o CPC subsidiariamente
nesses casos.
• INCISO II ⇒ igualdade na relação processual. Os adolescentes têm os mesmo direitos que os
adultos, inclusive na ação sócio-educativa. É a igualdade de armas, se foi produzida provas de
um lado, deve dar a oportunidade para a outra parte ter conhecimento dessa prova e de produzir
também as provas que achar necessário. Tem o direito de se confrontar com vítimas e
testemunhas. Igualdade entre acusação e defesa. Adolescente é sujeito de direito, não é objeto
de proteção, pois quando era objeto de proteção no Antigo Código de Menores, todas as medidas
tomadas eram para protegê-lo, ele não tinha garantias processuais ⇒era a antiga doutrina da
situação irregular do menor. Hoje, adolescente é sujeito de direitos, tendo garantia ao devido
processo legal, direito à liberdade, ou seja, há uma igualdade de armas ⇒ doutrina da proteção
integral.
• INCISO III ⇒ direito a defesa técnica por advogado. A participação do advogado é
imprescindível à administração da justiça, já está previsto na CF/88. No ECA, também há essa
mesma previsão no art. 207.
Art. 207, do ECA:
Nenhum adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou
foragido, será processado sem defensor.
§ 1º Se o adolescente não tiver defensor, ser-lhe-á nomeado pelo juiz, ressalvado o direito
de, a todo tempo, constituir outro de sua preferência.
§ 2º A ausência do defensor não determinará o adiamento de nenhum ato do processo,
devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente, ou para o só efeito do ato.
§ 3º Será dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou,
sido constituído, tiver sido indicado por ocasião de ato formal com a presença da
autoridade judiciária.
Esse artigo 207, do ECA, tem uma aparente incompatibilidade com o art. 186, § 2º, do mesmo
Estatuto, que se lido de forma rápida, dá a entender que a participação do advogado só será na
audiência em continuação. Na verdade, ocorre inicialmente a audiência de apresentação, que é
a oitiva do adolescente, tal qual o interrogatório; além dessa, existe a audiência em continuação,
na qual há a oitiva de testemunhas, ou seja, é destinada à colheita de provas. A participação do
advogado é imprescindível tanto na audiência de apresentação quanto na audiência em
continuação.
Se em uma dessas audiências houver a ausência do advogado constituído, o juiz não vai
remarcar outra audiência, e sim vai nomear um advogado para a ocasião. Se o adolescente não
tiver condições de arcar com o pagamento de um advogado, a defesa técnica ficará a cargo da
Defensoria Pública que tem uma atuação muito forte nessa área da infância e da juventude.
Será que antes da audiência de apresentação é necessária a presença de advogado? NÃO, pois
a medida sócio-educativa se divide em duas fases: uma administrativa e outra judicial. Na fase
administrativa (da apreensão até a apresentação ao promotor de justiça) o promotor ouve o
adolescente (oitiva informal), tomando conhecimento dos fatos, podendo inclusive ouvir
testemunhas e vítimas, e com isso terá subsídios para tomar o passo seguinte, que pode ser:
arquivar o procedimento, ou oferecer a representação, ou ainda conceder a remissão. Sendo
assim, a presença do advogado nessa fase não é obrigatória. A doutrina mais garantista traz a
idéia de que se acaso for concedida remissão cumulada com medida sócio-educativa na fase
administrava (que é aquela remissão como forma de exclusão do processo com medida sócio-
educativa), essa medida somente poderia ser exigida se houvesse a participação do advogado,
tendo a concordância tanto dos pais ou responsáveis, e do adolescente.
A participação do Advogado deve ser efetiva, buscando todos os meios necessários para
declarar a improcedência da medida e/ou para incidência de uma medida sócio-educativa mais
branda. O advogado jamais pode concordar com uma medida de internação do adolescente,
porque trata-se de responsabilização, e o advogado tem o papel de defender o adolescente
apresentando toda a oposição legal necessária, até para que ocorra o garantismo que é previsto
no ECA e no art. 227, § 3º, IV, CF/88.
• INCISO IV ⇒ assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados na forma da lei – A
Defensoria tem uma atuação muito importante nesses casos. Essa assistência deve ocorrer não
só para a ação de conhecimento, mas também na execução de medida sócio-educativa.
• INCISO V ⇒ direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente – o adolescente
pode requerer sua oitiva pelo juiz, pelo promotor, delegado, o defensor, e até o diretor de uma
unidade de internação. Imagine um adolescente que foi internado provisoriamente, como ele
poderia passar informações ao seu defensor se ele não pudesse se entrevistar pessoalmente
com ele? Seria impossível.
• INCISO VI ⇒ direito de solicitar a presença dos pais ou responsável em qualquer fase do
procedimento – deve-se entender que essa referência diz respeito tanto à fase administrativa
quando à fase judicial. Na fase administrativa porque pode ocorrer um caso em que o delegado
entenda que não deve liberar esse adolescente a seus pais, e sim mantê-lo internado até que
ele possa ser apresentado ao promotor de justiça, o que deve ocorrer o mais rápido possível (se
essa apresentação não puder ser imediata, o adolescente deverá ser conduzido a uma entidade
de atendimento, e em caso de não possuí-la naquela localidade, deve permanecer na unidade
policial devendo ser apresentado ao promotor de justiça no prazo de 24 horas), mesmo nesse
momento ele pode requisitar a presença dos pais. Tutela-se aqui a liberdade.
Essas garantias são aplicadas tanto na ação de conhecimento quando na ação de execução de
medida sócio-educativa. Uma vez aplicada uma medida sócio educativa, é expedida uma guia
de execução da mesma, a qual é cadastrada e autuada em separado, inaugura-se o processo
da execução da medida. Nesse momento, começa para o juiz o dever de acompanhar o
cumprimento da medida sócio-educativa, devendo observar também o devido processo legal,
ouvindo o menor sobre qualquer alteração mais gravosa que possa ser-lhe imposta durante a
execução. Nesse sentido temos a súmula 265 do STJ.
Súmula 265/STJ: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão
da medida sócio-educativa”.
Existem 03 diferentes tipos de internação:
► Internação por prazo indeterminado (art. 122, I e II, do ECA);
► Internação por prazo determinado (art. 122, III, do ECA) – internação sanção;
► Internação provisória (art. 108, do ECA).

Além das garantias previstas no art. 110 e 111 do ECA, existem outras que estão na CF/88,
citaremos algumas delas:
Presunção de inocência – presumi-se que o adolescente é inocente até que se prove o contrário;
Necessidade de relaxamento de eventual internação ilegal – a restrição da liberdade do
adolescente é uma medida excepcional, só podendo ser aplicada nas hipóteses legais, sendo
interpretadas de forma restrita e não ampliativa. Daí, o juiz que tem conhecimento de uma
internação ilegal e que não libera esse adolescente, estará praticando um delito previsto no
próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O relaxamento de internação ilegal constitui
um dever tanto do juiz (na fase judicial) quanto da autoridade policial (na fase administrativa)
quando souber que essa internação é arbitrária;
Deve ser comprovada a sua culpabilidade – se aplicam os mesmos direitos dos adultos aos
adolescentes, ou seja, deve-se verificar se no determinado caso há inexigibilidade de conduta
diversa, por exemplo, e o adolescente deve ter potencial consciência da ilicitude do fato;
Princípio da Reserva legal – somente será ato infracional aquela conduta prevista na lei como
crime ou como contravenção penal. O ECA toma emprestado a previsão de crime e de
contravenção penal da lei penal.
Além das garantias processuais expressas, podemos falar também em direitos individuais, os
quais estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) nos artigos 106 a art. 109:
* ARTIGO 106 ⇒ não existe apreensão de adolescente para averiguação, ele somente pode ser
apreendido por 03 motivos: prática de ato infracional (em flagrante), por ordem da autoridade
judiciária, ou se adolescente evadir-se do cumprimento de medida sócio-educativa;
* ARTIGO 106, parágrafo único ⇒ o adolescente tem o direito à identificação dos responsáveis
pela sua apreensão e de ser informado dos seus direitos. Além desses direitos, no art. 173, do
ECA, estão previstas diversas formalidades que devem ser tomadas pela autoridade responsável
pela sua apreensão;
* ARTIGO 107 ⇒ a própria Constituição de 1988, fala que no caso de prisão de qualquer pessoa
em flagrante deverá ser comunicada a autoridade judiciária. Se isso se aplica aos adultos, com
muito mais razão se aplica aos adolescentes, de modo que se forem apreendidos, deve esse
fato ser informado o mais rápido possível à autoridade judiciária competente para que tome as
providências cabíveis, assim como deve a família do menor também ser avisada;
* ARTIGO 107, parágrafo único ⇒ A apreensão do adolescente em razão de flagrante ou por
ordem de autoridade judiciária, só ocorrerá em casos excepcionais, se for extremamente
necessária. Por isso, quando ela ocorrer, deve a autoridade verificar se desde logo é possível
colocar o adolescente em liberdade novamente;
* ARTIGO 108 ⇒ internação provisória – é a internação antes da sentença, tem o prazo máximo
de 45 dias e é decretada pela autoridade judiciária;
* ARTIGO 108, parágrafo único ⇒ a internação provisória vai ser necessária em casos que
adolescente não pode continuar em liberdade para a sua própria segurança ou em casos de
grande repercussão social deve-se aplicar as regras do art. 174, do ECA;
* ARTIGO 109 ⇒ o adolescente não será submetido à coleta de impressões digitais salvo em
caso de confrontação ou havendo dúvidas de sua identidade, pois é uma prática comum o
adolescente ser internado e dar o nome de outro adolescente com a ficha limpa para fugir de
uma medida sócio-educativa mais enérgica (devido a uma possível reincidência), por exemplo.

É possível a aplicação do princípio da insignificância e prescrição:

Princípio da Insignificância e Aplicação em Ato Infracional – 1


Em face da peculiaridade do caso, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se pleiteava a
aplicação do princípio da insignificância a menor acusado pela prática de ato infracional
equiparado ao delito tipificado no art. 155, § 4º, IV, do CP, consistente na subtração de uma
ovelha no valor de R$ 90,00 (noventa reais). Na espécie, magistrada de primeira instância
rejeitara a inicial da representação com base no citado princípio, tendo tal decisão, entretanto,
sido cassada pelo tribunal local e mantida pelo STJ. Sustentava a impetração que a lesão
econômica sofrida pela vítima seria insignificante, tomando-se por base o patrimônio desta, além
de ressaltar que não houvera ameaça ou violência contra a pessoa.
HC 98381/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.10.2009. (HC-98381)
Princípio da Insignificância e Aplicação em Ato Infracional – 2
Preliminarmente, observou-se que esta Turma já reconhecera a possibilidade de incidência do
princípio da insignificância em se tratando de ato praticado por menor (HC 96520/RS, DJE de
24.4.2009). Na presente situação, assinalou-se que não se encontraria maior dificuldade em
considerar satisfeitos os requisitos necessários à configuração do delito de bagatela, quais
sejam, conduta minimamente ofensiva, ausência de periculosidade do agente, reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. Mencionou-se, por outro lado,
que o adolescente registraria antecedentes pela prática de outros atos infracionais, tendo sofrido
medida sócio-educativa, além de ser usuário de substâncias entorpecentes. Tendo em conta o
caráter educativo, protetor das medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente –
ECA, asseverou-se que não pareceria desarrazoado o que fora decidido pela Corte de origem,
ou seja, a aplicação de medida consistente na liberdade assistida, pelo prazo de seis meses —
mínimo previsto pelo art. 188 do ECA —, além de sua inclusão em programa oficial ou
comunitário de combate à dependência química (ECA, art. 101, VI).
HC 98381/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.10.2009. (HC-98381)

Prescrição e ato infracional


O prazo de prescrição penal será reduzido à metade quando o autor do comportamento delituoso
ou do ato infracional, ao tempo do fato, for menor de 21 anos de idade (CP, art. 115). Essa a
conclusão da 2ª Turma ao conceder habeas corpus, de ofício, para reconhecer consumada a
prescrição da pretensão punitiva do Estado (CP, art. 109, III, c/c o art. 115) e declarar extinta a
punibilidade do paciente pela suposta prática de ato infracional equiparado ao crime de ameaça
(CP, art. 147). No caso, salientou-se que o tribunal estadual divergira da orientação ora firmada,
ao entender que o referido art. 115 do CP não se aplicaria a menor inimputável.
HC 107200/RS, rel. Min. Celso de Mello, 28.6.2011. (HC-107200).

Destaque-se, ainda, a súmula do STJ (nº. 492): “O ato infracional análogo ao tráfico de drogas,
por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do
adolescente”.

Esquema da apuração de ato infracional retirado do site Dizer o Direito:


APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL:
Ato infracional:
Quando uma criança ou adolescente pratica um fato previsto em lei como crime ou contravenção
penal, esta conduta é chamada de “ato infracional”. Assim, juridicamente, não se deve dizer que
a criança ou adolescente cometeu um crime ou contravenção penal, mas sim ato infracional.
Criança: é a pessoa que tem até 12 anos de idade incompletos. Adolescente: é a pessoa que
tem entre 12 e 18 anos de idade.
Quando uma criança ou adolescente pratica um ato infracional, não receberá uma pena (sanção
penal), considerando que não pratica crime nem contravenção.
O que acontece então? Criança: receberá uma medida protetiva (art. 101 do ECA).
Adolescente: receberá uma medida socioeducativa (art. 112 do ECA) e/ou medida protetiva (art.
101 do ECA).
Procedimento aplicável no caso de apuração de ato infracional:
A apuração de ato infracional praticado por criança ou adolescente é regulada por alguns
dispositivos do ECA. No entanto, como o Estatuto não tratou de forma detalhada sobre o tema,
o art. 152 determina que sejam aplicadas subsidiariamente as normas gerais previstas na
legislação processual pertinente. No caso de apuração de ato infracional, aplica-se
subsidiariamente o CPP ou o CPC? Depende. Aplica-se: o CPP para o processo de
conhecimento (representação, produção de provas, memoriais, sentença); e o CPC para as
regras do sistema recursal (art. 198 do ECA). Resumindo: 1ª opção: normas do ECA. Na falta de
normas específicas: CPP, para regular o processo de conhecimento e o CPC para regular o
sistema recursal.
Procedimento no caso de uma criança praticar ato infracional1) Deverá ser encaminhada ao
Conselho Tutelar (art. 136, I, do ECA); 2) É aconselhável que o Conselho Tutelar registre a
ocorrência do ato infracional na Delegacia de Polícia, sem a presença da criança; 3) O Conselho
Tutelar poderá aplicar à criança as medidas protetivas previstas no art. 101, I a VII, do ECA.
Deve-se lembrar que as crianças não estão submetidas às medidas socioeducativas, ainda que
tenham praticado ato infracional. 4) Para a aplicação das medidas protetivas previstas no art.
101, I a VII do ECA, o Conselho Tutelar não precisa da intervenção do Poder Judiciário, que
somente será necessária nas hipóteses de “inclusão em programa de acolhimento familiar”
(inciso VIII) e “colocação em família substituta” (inciso IX).
Procedimento no caso de um adolescente praticar ato infracional 1) Se o adolescente foi
apreendido em flagrante: deverá ser, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente
(art. 172 do ECA).
2) Se o ato infracional foi praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa: A autoridade
policial deverá (art. 173): I - lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente
(é como se fosse um auto de prisão em flagrante); II - apreender o produto e os instrumentos da
infração; III - requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e
autoria da infração.
3) Se o ato infracional foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa:
Regra: o adolescente será prontamente liberado, devendo, no entanto, o pai, a mãe ou outro
responsável pelo menor assinar um termo de compromisso e responsabilidade no qual fica
estabelecido que o adolescente irá se apresentar ao representante do Ministério Público, naquele
mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato (art. 174). Sendo o adolescente
liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do Ministério
Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência (art. 176). Exceção: mesmo o ato
infracional tendo sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, a autoridade policial
poderá decidir, com base na gravidade do ato infracional e em sua repercussão social, que o
adolescente deve ficar internado a fim de garantir: a) a sua segurança pessoal; ou b) a
manutenção da ordem pública.
4) Caso o menor NÃO tenha sido liberado: o Delegado encaminhará, desde logo, o adolescente
ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim
de ocorrência (art. 175). Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial
encaminhará o adolescente à entidade de atendimento, que fará a apresentação ao
representante do Ministério Público no prazo de 24 horas. Nas localidades onde não houver
entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial. À falta de repartição
policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da
destinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo de 24 horas.
5) Peças de informação: Na apuração de ato infracional, o procedimento de investigação feito na
polícia com a colheita dos depoimentos e juntada de outras provas não recebe a denominação
de “inquérito policial”, sendo chamado de “peças de informação”, que deverão ser encaminhadas
pelo Delegado ao MP.
6) Oitiva informal do menor pelo MP: Como visto acima, o adolescente apontado como autor de
ato infracional deverá ser ouvido pelo MP. Assim, apresentado o adolescente, o representante
do Ministério Público procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de
seus pais ou responsável, vítima e testemunhas. Pode parecer estranho, inclusive gerando
dúvidas nos candidatos quando aparece nas provas de concurso, mas o art. 179 do ECA afirma
que essa oitiva do adolescente, feita pelo MP, é informal. Por isso, alguns autores defendem que
não é necessário que esse ato seja reduzido a escrito, podendo o Promotor de Justiça ouvir o
menor sem registro formal.
7) Providências adotadas pelo Promotor de Justiça (art. 180): Após ouvir o menor, o
representante do Ministério Público poderá: I - promover o arquivamento dos autos; II - conceder
a remissão; III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa.
Obs: além dessas três situações previstas no ECA, a doutrina afirma também que o MP poderá
determinar a realização de novas diligências investigatórias.
8) Remissão ministerial: Remissão, no ECA, é o ato de perdoar o ato praticado pelo adolescente
e que irá gerar a exclusão, a extinção ou a suspensão do processo, a depender da fase em que
esteja. A remissão não significa necessariamente que esteja se reconhecendo que o adolescente
praticou aquela conduta nem serve para efeito de antecedentes. A remissão de que estamos
tratando neste momento é a remissão concedida pelo Ministério Público como forma de exclusão
do processo, ou seja, para que este nem se inicie. Encontra-se prevista nos arts. 126 e 127 do
ECA.
Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o
representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do
processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como
à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.
Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária
importará na suspensão ou extinção do processo.
Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da
responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a
aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de
semiliberdade e a internação.
Segundo decidiu o STJ, é possível cumular a remissão com a aplicação de medida
socioeducativa que não implique restrição à liberdade do adolescente infrator. Em outras
palavras, é possível a concessão de remissão cumulada com medida socioeducativa, desde que
não a semiliberdade e a internação. STJ. 6ª Turma. HC 177.611-SP, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 1º/3/2012. Cumpre relembrar a existência de súmula sobre o tema:
Súmula 108-STJ: A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato
infracional, é da competência exclusiva do juiz.
9) Representação: O art. 182 do ECA determina que, se o representante do Ministério Público
não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação ao juiz,
propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se
afigurar mais adequada. A “representação” de que trata o ECA é como se fosse a “denúncia” no
processo penal. A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos
fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo
ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária (§ 1º do art. 182).
A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade (§ 2º do art. 182).
10) Juiz designa audiência de apresentação: Oferecida a representação, se o juiz entender que
não é o caso de rejeição da peça, designará audiência de apresentação do adolescente,
decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação (art. 184 do ECA).
§ 1º O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e
notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado.
§ 2º Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador
especial ao adolescente.
§ 3º Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e
apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação.
§ 4º Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da
notificação dos pais ou responsável.
11) Audiência de apresentação: O art. 186 do ECA determina que, na audiência de apresentação,
o juiz irá ouvir o adolescente, seus pais ou responsável, “podendo solicitar opinião de profissional
qualificado”. A realização desse estudo (“opinião de profissional qualificado”) de que trata o art.
186 do ECA é obrigatória? NÃO. Segundo decidiu a 1ª Turma do STF, o referido estudo serve
para auxiliar o juiz, especialmente para avaliar a medida socioeducativa mais adequada, não
sendo, contudo, obrigatório. Assim, não há nulidade do processo por falta desse laudo técnico,
uma vez que se trata de faculdade do magistrado, podendo a decisão ser tomada com base em
outros elementos constantes dos autos (STF. Primeira Turma. HC 107473/MG, rel. Min. Rosa
Weber, 11/12/2012).
12) Possibilidade de ser concedida remissão judicial
a) Segundo o § 1º do art. 186 do ECA, a autoridade judiciária, após ouvir o representante
do Ministério Público, poderá proferir decisão concedendo a remissão. Neste caso, trata-
se da remissão judicial que funciona como forma de suspensão ou extinção do processo.
A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em
qualquer fase do procedimento, antes da sentença (art. 186 do ECA).
13) Instrução e debates: Não sendo o caso de se conceder a remissão, será realizada a
instrução. Depois da instrução haverá os debates entre Ministério Público e defesa.
14) Sentença: É possível a aplicação do princípio da insignificância para os atos infracionais.
STF. Segunda Turma. HC 112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22/5/2012. Trata-se de posição
pacífica no STF e no STJ.

JURISPRUDÊNCIA-

O STF entendeu que não é possível aplicar nenhuma medida socioeducativa que prive a
liberdade do adolescente (internação ou semiliberdade) caso ele tenha praticado um ato
infracional análogo ao delito do art. 28 da Lei de Drogas. Isso porque o art. 28 da Lei n.
11.343/2006 não prevê a possibilidade de penas privativas de liberdade caso um adulto cometa
esse crime. Ora, se nem mesmo a pessoa maior de idade poderá ser presa por conta da prática
do art. 28 da LD, com maior razão não se pode impor a restrição da liberdade para o adolescente
que incidir nessa conduta. STF. 1a Turma. HC 119160/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado
em 9/4/2014.

O ECA assegura o direito do adolescente privado de liberdade de permanecer internado na


mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável (art. 124,
VI). No entanto, esse direito não é absoluto. Assim, não é ilegal a transferência de um
adolescente para uma unidade de internação localizada no interior do Estado em virtude de o
centro de internação da capital, onde ele estava, encontrar-se superlotado. Vale ressaltar, ainda,
que a família do adolescente também nem residia na capital. STJ. 6ª Turma. HC 287.618-MG,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/5/2014 (Info 542)

APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL


Ato infracional
Quando uma criança ou adolescente pratica um fato previsto em lei como crime ou contravenção
penal, esta conduta é chamada de “ato infracional”.
Assim, juridicamente, não se deve dizer que a criança ou adolescente cometeu um crime ou
contravenção penal, mas sim ato infracional.
Criança: é a pessoa que tem até 12 anos de idade incompletos.
Adolescente: é a pessoa que tem entre 12 e 18 anos de idade.
Quando uma criança ou adolescente pratica um ato infracional, não receberá uma pena (sanção
penal), considerando que não pratica crime nem contravenção. O que acontece então?
Criança: receberá uma medida protetiva (art. 101 do ECA).
Adolescente: receberá uma medida socioeducativa (art. 112 do ECA) e/ou medida protetiva
(art. 101
do ECA).
Procedimento aplicável no caso de apuração de ato infracional A apuração de ato infracional
praticado por criança ou adolescente é regulada por alguns dispositivos do ECA. No entanto,
como o Estatuto não tratou de forma detalhada sobre o tema, o art. 152 determina que sejam
aplicadas subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.
No caso de apuração de ato infracional, aplica-se subsidiariamente o CPP ou o CPC?
Depende. Aplica-se:
o CPP para o processo de conhecimento (representação, produção de provas, memoriais,
sentença);
o CPC para as regras do sistema recursal (art. 198 do ECA).
Resumindo:
1ª opção: normas do ECA.
Na falta de normas específicas:
- CPP: Para regular o processo de conhecimento.
- CPC: para regular o sistema recursal.
Procedimento no caso de uma CRIANÇA praticar ato infracional
1) Deverá ser encaminhada ao Conselho Tutelar (art. 136, I, do ECA).
2) É aconselhável que o Conselho Tutelar registre a ocorrência do ato infracional na Delegacia
de Polícia, sem a presença da criança.
3) O Conselho Tutelar poderá aplicar à criança as medidas protetivas previstas no art. 101, I a
VII, do ECA.
Deve-se lembrar que as crianças não estão submetidas às medidas socioeducativas, ainda que
tenham praticado ato infracional.
4) Para a aplicação das medidas protetivas previstas no art. 101, I a VII do ECA, o Conselho
Tutelar não precisa da intervenção do Poder Judiciário, que somente será necessária nas
hipóteses de “inclusão em programa de acolhimento familiar” (inciso VIII) e “colocação em família
substituta” (inciso IX).
Procedimento no caso de um ADOLESCENTE praticar ato infracional
1) Se o adolescente foi apreendido em flagrante: deverá ser, desde logo, encaminhado à
autoridade policial competente (art. 172 do ECA).
2) Se o ato infracional foi praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa:
A autoridade policial deverá (art. 173):
I - lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente (é como se fosse um auto
de prisão em flagrante);
II - apreender o produto e os instrumentos da infração;
III - requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da
infração.
3) Se o ato infracional foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa:
Regra: o adolescente será prontamente liberado, devendo, no entanto, o pai, a mãe ou outro
responsável pelo menor assinar um termo de compromisso e responsabilidade no qual fica
estabelecido que o adolescente irá se apresentar ao representante do Ministério Público, naquele
mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato (art. 174).
Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao
representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência (art.
176).
Exceção: mesmo o ato infracional tendo sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa,
a autoridade policial poderá decidir, com base na gravidade do ato infracional e em sua
repercussão social, que o adolescente deve ficar internado a fim de garantir:
a) a sua segurança pessoal; ou
b) a manutenção da ordem pública.
4) Caso o menor NÃO tenha sido liberado: o Delegado encaminhará, desde logo, o adolescente
ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim
de ocorrência (art. 175).
Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará o adolescente à
entidade de atendimento, que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no
prazo de 24 horas.
Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela
autoridade policial. À falta de repartição policial especializada, o adolescente aguardará a
apresentação em dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer
hipótese, exceder o prazo de 24 horas.
5) Peças de informação:
Na apuração de ato infracional, o procedimento de investigação feito na polícia com a colheita
dos depoimentos e juntada de outras provas não recebe a denominação de “inquérito policial”,
sendo chamado de “peças de informação”, que deverão ser encaminhadas pelo Delegado ao
MP.
6) Oitiva informal do menor pelo MP:
Como visto acima, o adolescente apontado como autor de ato infracional deverá ser ouvido pelo
MP.
Assim, apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público procederá imediata e
informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e
testemunhas.
Pode parecer estranho, inclusive gerando dúvidas nos candidatos quando aparece nas provas
de concurso, mas o art. 179 do ECA afirma que essa oitiva do adolescente, feita pelo MP, é
informal. Por isso, alguns autores defendem que não é necessário que esse ato seja reduzido a
escrito, podendo o Promotor de Justiça ouvir o menor sem registro formal.
7) Providências adotadas pelo Promotor de Justiça (art. 180):
Após ouvir o menor, o representante do Ministério Público poderá:
I - promover o arquivamento dos autos;
II - conceder a remissão;
III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa.
Obs: além dessas três situações previstas no ECA, a doutrina afirma também que o MP poderá
determinar a realização de novas diligências investigatórias.
8) Remissão ministerial:
Remissão, no ECA, é o ato de perdoar o ato praticado pelo adolescente e que irá gerar a
exclusão, a extinção ou a suspensão do processo, a depender da fase em que esteja.
A remissão não significa necessariamente que esteja se reconhecendo que o adolescente
praticou aquela conduta nem serve para efeito de antecedentes.
A remissão de que estamos tratando neste momento é a remissão concedida pelo Ministério
Público como forma de exclusão do processo, ou seja, para que este nem se inicie. Encontra-se
prevista nos arts. 126 e 127 do ECA:
Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o
representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do
processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como
à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.
Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária
importará na suspensão ou extinção do processo.
Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da
responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a
aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de
semiliberdade e a internação.
Segundo decidiu o STJ, é possível cumular a remissão com a aplicação de medida
socioeducativa que não implique restrição à liberdade do adolescente infrator. Em outras
palavras, é possível a concessão de remissão cumulada com medida socioeducativa,
desde que não a semiliberdade e a internação. STJ. 6ª Turma. HC 177.611-SP, Rel. Min. Og
Fernandes, julgado em 1º/3/2012.
Cumpre relembrar a existência de súmula sobre o tema:
Súmula 108-STJ: A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de
ato infracional, é da competência exclusiva do juiz.
9) Representação:
O art. 182 do ECA determina que, se o representante do Ministério Público não promover o
arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação ao juiz, propondo a instauração
de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se afigurar mais adequada.
A “representação” de que trata o ECA é como se fosse a “denúncia” no processo penal.
A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a
classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser
deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária (§ 1º do art. 182).
A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade (§ 2º do art. 182).
10) Juiz designa audiência de apresentação:
Oferecida a representação, se o juiz entender que não é o caso de rejeição da peça, designará
audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou
manutenção da internação (art. 184 do ECA).
§ 1º O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e
notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado.
§ 2º Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador
especial ao adolescente.
§ 3º Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e
apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação.
§ 4º Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da
notificação dos pais ou responsável.
11) Audiência de apresentação
O art. 186 do ECA determina que, na audiência de apresentação, o juiz irá ouvir o adolescente,
seus pais ou responsável , “podendo solicitar opinião de profissional qualificado”.
A realização desse estudo (“opinião de profissional qualificado”) de que trata o art. 186 do ECA
é obrigatória?
NÃO. Segundo decidiu a 1ª Turma do STF, o referido estudo serve para auxiliar o juiz,
especialmente para avaliar a medida socioeducativa mais adequada, não sendo, contudo,
obrigatório. Assim, não há nulidade do processo por falta desse laudo técnico, uma vez que se
trata de faculdade do magistrado, podendo a decisão ser tomada com base em outros elementos
constantes dos autos (STF. Primeira Turma. HC 107473/MG, rel. Min. Rosa Weber, 11/12/2012).
12) Possibilidade de ser concedida remissão judicial Segundo o § 1º do art. 186 do ECA, a
autoridade judiciária, após ouvir o representante do Ministério Público, poderá proferir decisão
concedendo a remissão. Neste caso, trata-se da remissão judicial que funciona como forma de
suspensão ou extinção do processo.
A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em
qualquer fase do procedimento, antes da sentença (art. 186 do ECA).
13) Instrução e debates
Não sendo o caso de se conceder a remissão, será realizada a instrução.
Depois da instrução haverá os debates entre Ministério Público e defesa.
14) Sentença
É possível a aplicação do princípio da insignificância para os atos infracionais.
STF. Segunda Turma. HC 112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22/5/2012.
Trata-se de posição pacífica no STF e no STJ.

O STF entendeu que não é possível aplicar nenhuma medida socioeducativa que prive a
liberdade do adolescente (internação ou semiliberdade) caso ele tenha praticado um ato
infracional análogo ao delito do art. 28 da Lei de Drogas. Isso porque o art. 28 da Lei n.
11.343/2006 não prevê a possibilidade de penas privativas de liberdade caso um adulto cometa
esse crime. Ora, se nem mesmo a pessoa maior de idade poderá ser presa por conta da prática
do art. 28 da LD, com maior razão não se pode impor a restrição da liberdade para o adolescente
que incidir nessa conduta. STF. 1ª Turma. HC 119160/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado
em 9/4/2014 (Info 742/STF).
3. Medidas Socioeducativas:

Nas palavras de Wilson Donizeti Liberati, a medida socioeducativa pode ser assim
conceituada:

A medida socioeducativa é a manifestação do Estado, em resposta ao ato infracional, praticado


por menores de 18 anos, de natureza jurídica impositiva, sancionatória e retributiva, cuja
aplicação objetiva inibir a reincidência, desenvolvida com finalidade pedagógica-educativa.
Tem caráter impositivo, porque a medida é aplicada independente da vontade do infrator - com
exceção daquelas aplicadas em sede de remissão, que tem finalidade transacional. Além de
impositiva, as medidas socioeducativas têm cunho sancionatório, porque, com sua ação ou
omissão, o infrator quebrou a regra de convivência dirigida a todos. E, por fim, ela pode ser
considerada uma medida de natureza retributiva, na medida em que é uma resposta do Estado
à prática do ato infracional praticado.'

As medidas socioeducativas estão disciplinadas nos artigos 112 a 125, sendo que cada uma
possui peculiaridades e hipóteses de aplicação que devem ser analisadas com atenção.

2. ROL DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS


Está previsto de forma taxativa no artigo 112:

A aplicação de medidas de proteção é possível no âmbito do processo de atribuição de ato


infracional, conforme destaca o inciso VII do artigo 112. Nesse caso, a medida de proteção
passa a ter certo caráter retributivo.

Bem por isso, há posição doutrinária que classifica as medidas socioeducativas em típicas e
atípicas; as primeiras (típicas) são as elencadas nos incisos 1 a VI do artigo 112, ao passo em
que as atípicas seriam as medidas de proteção aplicadas em virtude da prática de ato
infracional.

3. OBJETIVOS

As medidas socioeducativas estão previstas no artigo 112 do Estatuto. A Lei do Sinase (Lei n°
12.594/2012, por sua vez, elencou os objetivos a serem alcançados pela imposição de tais
medidas, a saber.
4. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

Para aplicação de medidas socioeducativas, o magistrado deve observar uma série de


características e requisitos constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente.

4.1. Requisitos para escolha da medida socioeducativa

O magistrado, ao decidir pela imposição de medida socioeducativa, deve observar:

(i) a capacidade do adolescente de cumpri-la;

(iii) a gravidade do ato praticado (art. 112, § 1°).

A esse respeito, Olympio Sotto Maior destaca:

O § 1° do art. 112 estabelece, inicialmente, que a medida aplicada ao adolescente


deve levar em conta sua capacidade de cumpri-la, ou seja, que apresente condições de
exequibilidade. É que a imposição de medida irrealizável, além do inerente desprestígio à
própria justiça da Infância e da juventude, acabaria reforçando juízo negativo (e formulado com
frequência pelos adolescentes) de incapacidade ou inaptidão para as coisas da vida,
provocador de inevitável rebaixamento da autoestima. Ao invés de benefícios, a aplicação da
medida traria prejuízos à formação da personalidade do adolescente. A parte final do parágrafo
em tela, por outro lado, refere-se à necessária relação e proporciona/idade entre a medida
aplicada e as circunstâncias e gravidade da infração. A decisão desproporcionada ou que não
guarde qualquer relação com o fato infracional praticada tenderá a perder contato com o
processo educativo que lhe dá razão de existir, restando, neste aspecto, inócua ou injusta.'
Além disso, a Lei do Sinase apresenta uma garantia importante para informar o juízo no
momento de aplicar a medida socioeducativa. Trata-se da previsão do § 2° do artigo 49, cuja
redação é a seguinte: "A oferta irregular de programas de atendimento socioeducativo em meio
aberto não poderá ser invocada como motivo para aplicação ou manutenção de medida de
privação da liberdade."

A regra deixa claro que o juízo não pode valer-se das más condições dos programas de
atendimento de meio aberto para aplicar medida mais gravosa.

4.2. Vedação de trabalhos forçados


É terminantemente vedada a prestação de trabalhos forçados (art. 112, § 2°). Essa não é uma
previsão apenas do Estatuto, mas da própria Constituição da República: "não haverá penas: c)
de trabalhos forçados" (CR, art. 5°, inc. XLVll, ai. "c").

4.3. Tratamento diferenciado para os portadores de deficiência mental

Os portadores de doença ou deficiência mental não têm a mesma capacidade de compreensão


dos demais adolescentes; por isso, a medida que se lhes deve destinar não pode ser a mesma
dos demais. Para eles, deve-se dar tratamento individualizado e especializado em local
adequado (art. 112, § 3°).

4.4. Cumulação e substituição de medidas

O Estatuto prevê expressamente a possibilidade de cumulação de medidas socioeducativas e


de medidas de proteção (art. 113 c/c art. 99). É possível o juiz impor ao adolescente o
cumprimento, cumulativamente, das medidas socioeducativas de prestação de serviços à
comunidade e liberdade assistida (art. 112, Ili e IV). Pode haver também a imposição de
medida socioeducativa de liberdade assistida cumulada com medida proteção de matrícula e
frequência obrigatória à escola (art. 112, VII c/c art. 101, 111).

O Estatuto ainda prevê a possibilidade de substituição de medidas a qualquer tempo. Nesse


ponto, a análise precisa ser mais cuidadosa, sob pena de malferir o princípio do contraditório. A
substituição de medida mais gravosa (ex.: internação) por outra menos gravosa (ex.: liberdade
assistida) pode ser realizada sem maiores problemas. Já o contrário não. Para imposição de
medida mais gravosa é preciso oportunizar a manifestação do adolescente, na forma da
súmula 265 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 265. É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da


medida sócio-educativa.

Assim, diante da inadequação da medida mais branda, pode haver a regressão para a
internação, mas o prazo limite de 3 meses (art. 122, § 1°) deve ser respeitado. Confira-se
recente julgado do STJ sobre o tema:

I. No âmbito da sistemática especial do Estatuto da Criança e do Adolescente, a substituição


de medida anteriormente imposta a adolescente poderá ocorrer quando verificada sua
insuficiência à ressocialização do menor, tendo em vista que o Magistrado deve estar atento às
condutas supervenientes dos menores, nos termos do art. 99, art. 100 e art. 113, todos da Lei
n.0 8.069/90, respeitando-se os princípios da ampla defesa e do contraditório.
II. O art. 122, §, do Estatuto da Criança e do Adolescente estipula que o prazo para a
internação decorrente do descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente
imposta não será superior a três meses .
III. Devem ser os autos devolvidos ao Departamento de Execuções da Infância e Juventude do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para que o magistrado determine o prazo máximo
da medida socioeducativa .
IV. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator.
(HC i95.451/SP, Rei. Min. Gilson Dipp, Sa Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 01/12/2011)

4.5. Comprovação de autoria e materialidade da infração

De acordo com o artigo 114, a imposição de medida socioeducativa depende da comprovação


de autoria e materialidade. Trata-se de norma-regra que dá concretude a uma norma-princípio,
o princípio do devido processo legal. É preciso instaurar uma relação jurídica processual em
contraditório, com garantia de ampla defesa para que, ao final, diante da comprovação da
prática de ato infracional seja imposta medida socioeducativa.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça editou súmula importante:


Súmula 342. No procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula a desistência
de outras provas em face da confissão do adolescente.

A partir desse enunciado, é possível concluir que o só fato de o adolescente confessar a


prática do ato infracional não ilide o Ministério Público do dever de produzir provas e
demonstrar cabalmente a sua responsabilidade.

Há, porém, duas exceções, a remissão e a advertência.

A remissão é uma forma de perdão dado ao adolescente que não tem efeito de antecedente,
nem implica o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade. Ao invés de buscar a
atribuição de responsabilidade do adolescente, perdoa-se aquela suposta conduta. Nesses
casos, é possível cumular a remissão com uma medida socioeducativa (diversa da internação
e da semiliberdade) sem que haja plena comprovação de autoria e materialidade.

A outra exceção é a aplicação da advertência, que é a medida socioeducativa mais branda,


consistente em admoestação verbal. Para a aplicação dessa medida, bastam "indícios
suficientes de autoria" e a comprovação da materialidade (art. 114, p.ú.).

• Importante:

A imposição de medida socioeducativa exige a comprovação de autoria e materialidade.


Exceções: concessão de remissão e imposição de advertência.

4.6. Idade máxima para cumprimento de medidas socioeducativas

O adolescente deve ser liberado compulsoriamente do cumprimento de quaisquer medidas aos


21 anos (art. 121, § 5°). Se estiver internado, deve ser colocado em liberdade.

Muito já se discutiu quando do advento do Código Civil de 2002, que reduziu a maioridade para
18 anos, se a previsão do Estatuto estaria revogada.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão e consolidou o entendimento de que o


cumprimento da medida socioeducativa pode ser exigida até os 21 anos de idade:

2. O Novo Código Civil não revogou o art. 121, § 5.0, do Estatuto da Criança e do Adolescente,
devendo permanecer a idade de 21 (vinte e um) anos como limite para a liberação
compulsória.
(MC 20.797/RJ, Rei. Min. Laurita Vaz, 5a Turma, julgado em 07/11/2013, Dje 25/11/2013)

4.7. Prescrição de medidas socioeducativas

As medidas socioeducativas do Estatuto da Criança e do Adolescente possuem viés


pedagógico e visam a formar seu caráter e sua cidadania; ainda assim, não se pode deixar de
destacar que há também uma conotação punitiva, repressiva de sua conduta, cuja finalidade é
demonstrar que aquele seu proceder não é adequado em nossa sociedade. Esse poder-dever
do Estado de apurar e impor medidas ao adolescente deve ser exercido em determinado prazo
e está sujeito à prescrição, conforme estabelece súmula do Superior Tribunal de justiça.

Súmula 338. A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.

A forma de calcular a prescrição não está prevista no Estatuto e decorre de construção


jurisprudencial do Superior Tribunal de justiça.

Para verificar o prazo prescricional aplicável ao caso concreto, analisa-se o tempo de


cumprimento da medida socioeducativa prevista no Estatuto.
O artigo 109 do Código Penal apresenta uma tabela para contagem de prazos prescricionais
aplicável tanto para medidas privativas de liberdade (internação e semiliberdade), quanto para
as restritivas de direitos (obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade e
liberdade assistida):

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1°
do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao
crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a
dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para
as privativas de liberdade.

Por exemplo, a medida de internação tem prazo máximo de 3 anos. Nesse caso, o prazo
prescricional previsto pelo CP é de 8 anos (art. 109, inc. IV).

Como o adolescente é menor de 21 anos, faz jus à redução pela metade do prazo
prescricional, com base no art. 115 do Código Penal: "São reduzidos de metade os prazos de
prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentença, maior de 70 (setenta) anos."

Assim, tem-se que o prazo prescricional da medida de internação é de 4 anos.

Veja-se a jurisprudência do STJ a respeito do assunto:

V. Não tendo sido fixado pelo magistrado singular um prazo definido para o cumprimento da
medida de internação, não se pode, pura e simplesmente, tomar o prazo mínimo de 06 (seis)
meses previsto no art. 118, § 2°, do ECA, como parâmetro para o cálculo da prescrição.
VI. Em caso como o dos autos, em que não há prazo certo para a medida socioeducativa
imposta à paciente, para se analisar a ocorrência, ou não, da prescrição, de acordo com uma
interpretação sistemática da Lei n.0 8.069/90, deve-se considerar o prazo de 03 (três) anos,
fixado no art. 121, § 3o, do referido diploma legal, que é o limite imposto pelo legislador para a
permanência em medida socioeducativa de internação .
VII. Sendo o réu menor de 21 anos à época do fato delituoso, reduz-se à metade o prazo
prescricional, nos termos do art. 115 do Código Penal.
VIII. Hipótese em que não se vislumbra o transcurso do prazo de 4 (quatro) anos entre
nenhuma das causas interruptivas da prescrição.
IX. Ordem parcialmente conhecida e denegada.
(HC 199.074/RS, Rei. Min. Gilson Dipp, 5a Turma, julgado em 28/06/2011, Dje 01/08/2011)

Importante:
Súmula 338 STJ. A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.

4.8. Princípio da insignificância

O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a aplicação do princípio da insignificância no


âmbito da Justiça infanta-juvenil. A esse respeito, confira-se:

3. Apesar do pequeno valor da res, para que o principio da insignificância seja aplicado, são
necessários alguns requisitos: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma
periculosidade social da ação e reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento,
fatos que não estão presentes no caso analisado. Adequada a aplicação da medida
socioeducativa de liberdade assistida.
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 253.769/ES, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, 6• Turma, julga do em 03/10/2013, DJe
15/10/2013)

Veja-se, então, que foram fixados critérios para aplicação do princípio da insignificância, a
saber: pequeno valor do bem; mínima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social
da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS EM ESPÉCIE

Advertência

A advertência é a medida socioeducativa mais branda prevista no Estatuto. Consiste em uma


admoestação verbal feita ao adolescente (art. u5). Pode ser aplicada independentemente de
prova cabal acerca da autoria (art. 114, p.ú.). Embora seja a medida mais branda e singela do
Estatuto, Roberto João Elias destaca as formalidades de que se deve revestir o ato:

A advertência é a mais simples e usual medida socioeducativa aplicada ao menor. Deve,


contudo, revestir-se de formalidades. Assim sendo, feita verbalmente pelo juiz da Infância e da
juventude, deve ser reduzida a termo e assinada. [...] A admoestação em questão deve ser
esclarecedora, ressaltando, com respeito ao adolescente, as consequências que poderão advir
se porventura for reincidente na prática de atos infracionais. No que tange aos pais ou
responsável, deve-se esclarecê-los quanto à possibilidade de perderem o poder familiar (pátrio
poder) ou serem destituídos da tutela ou da guarda.'

Obrigação de reparar o dano

O artigo 116 estabelece a medida socioeducativa de reparação do dano causado pelo


adolescente nos seguintes termos: "Em se tratando de ato infracional com reflexos
patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa,
promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.
Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra
adequada."

A partir da redação do dispositivo, tem-se claro que compete ao adolescente ressarcir o


prejuízo da vítima. Na prática, é possível notar que a aplicação dessa medida socioeducativa é
pequena, pois poucos adolescentes trabalham e possuem renda própria para ressarcir a
vítimas.
5.3. Prestação de serviços à comunidade

Essa modalidade de medida socioeducativa não se confunde com a prestação de trabalhos


forçados, expressamente proibida pela Constituição da República (art. 5°, inc. XLVll, alínea "c")
e pelo Estatuto (art. 112, § 2°). Os trabalhos forçados possuem caráter desumano,
desproporcional à capacidade de prestação daquele que é punido, ao passo em que a
prestação de serviços à comunidade serve para que o adolescente desenvolva em si um senso
cívico, ou seja, que apure sua percepção de cidadania, pois o serviço é realizado em entidades
assistenciais, hospitais, escolas etc.

Em doutrina, muito se elogia a utilidade dessa medida socioeducativa, como demonstram


Bianca Mota de Moraes e Helane Vieira Ramos:

De grande valia tem se apresentado a efetiva utilização desta medida que, se por um lado
preenche, com algo útil, o costumeiramente ocioso tempo dos adolescentes em conflito com a
lei, por outro traz a nítida sensação à coletividade de resposta social pela conduta infracional
praticada.

Em especial nos municípios interioranos, onde os adolescentes geralmente são encaminhados


ao Ministério Público tão logo começam a apresentar comportamento ilícito, a aplicação desta
medida tem se mostrado muito eficaz, inclusive quando utilizada em sede de remissão pré-
processual.

Tem-se observado, por exemplo, que o índice de reincidência dos jovens que cumprem
prestação de serviços comunitários é baixíssimo, o que só comprova a importância da sua
implementação nas comarcas.

A jornada de trabalho máxima que pode ser imposta ao adolescente é de 8 horas semanais e
desde que não interfira na frequência escolar ou em atividades profissionais. Além disso, a
medida tem prazo máximo de 6 meses de duração.

Liberdade assistida

A medida socioeducativa de liberdade assistida está disciplinada nos artigos 118 e 119 do
Estatuto. Essa é a medida mais rígida dentre as cumpridas pelo adolescente em liberdade.
Durante o período de liberdade assistida, o adolescente é acompanhado pela equipe
interdisciplinar de uma entidade de atendimento, responsável por promover socialmente o
adolescente e sua família, supervisionar sua frequência e aproveitamento escolar, diligenciar
acerca de sua profissionalização e inserção no mercado de trabalho (art. 119, incisos I, II e III).
A equipe de atendimento deve apresentar relatórios à autoridade judiciária (art. 1119, IV) para
que se avalie a necessidade de sua prorrogação, substituição ou mesmo de seu encerramento
(art. 118, § 2°).

A liberdade assistida não se confunde com o instituto da liberdade vigiada, presente no Código
Mello Mattos. Embora no Código de Menores de 1979 estivesse prevista a liberdade assistida,
sua natureza era semelhante à liberdade vigiada, ou seja, estava limitada ao controle da
conduta do menor.

A liberdade assistida do Estatuto tem natureza completamente distinta, pois não se limita a
vigiar os passos do adolescente, senão promover-lhe a cidadania e a reinserção social.

Sobre o assunto, vale transcrever a lição de Ana Maria Gonçalves Freitas:

Como se vê, o Estatuto não se limitou a ratificar a liberdade vigiada, velha conhecida da
legislação menorista desde o Código de Menores de 1927 (Código Mello Mattos) e que depois
trocou de nome para liberdade assistida sem, no entanto, perder a característica principal de
"vigiar" (art. 38 do Código de Menores de 1979).

Esta discrepância foi bem flagrada no lo Seminário Latino-Americano de Capacitação e


Investigação sobre os Direitos do Menor e da Criança frente ao Sistema de Administração da
Justiça Juvenil (San José da Costa Rica, 1987), em cujas conclusões (entre outras) ficou
assentado: "Cabe fazer a diferença de objetivos entre a liberdade vigiada (controle sobre a
conduta do menor) e a liberdade assistida (criação de condições para reforças vínculos entre o
menor, seu grupo de convivência e sua comunidade)... conveniente a aplicação, sempre que
possível, da última."

Acompanhar, auxiliar e orientar, como consta do caput do art. 118 do Estatuto, devem ser
entendidos dentro dessa visão moderna e recomendada pelos órgãos internacionais.

A pessoa que o fará deverá ser capacitada para tanto, com formação na área de
Humanidades, podendo pertencer ao quadro de servidores do Juizado (onde a estrutura
judiciária o permitir...) ou recrutada através de entidade ou programa de atendimento (§ lo).

O prazo mínimo é de 6 meses de duração para a medida de liberdade assistida. Não há


indicação de prazo máximo. Nesse caso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se
consolidou no sentido de fixar o limite máximo de 3 anos - em aplicação por analogia da
previsão de tempo máximo de internação (art. 121, § 30).

O art. 118, § 2°, da Lei n.o 8.069/90 não estabeleceu o prazo máximo de duração da liberdade
assistida, mas tão-somente a duração mínima, a qual pode ser prorrogada até o limite de 3
(três) anos, pela aplicação subsidiária do art. 121, § 3°, da mesma Lei.
(HC 172.017/SP, Rei. Min. Laurita Vaz, 5a Turma, julgado em 05/05/2011, D)e 18/05/2011)

Semiliberdade

A medida socioeducativa de semiliberdade priva, em parte, a liberdade do adolescente. Pode


ser fixada desde o início ou como forma de transição para o meio aberto (art. 110). O
adolescente trabalha e estuda durante o dia e, no período noturno, fica recolhi- do em entidade
especializada. A realização de atividades externas não depende de autorização judicial. As
disposições referentes à internação são aplicáveis, no que couber, ao regime de semiliberdade.
Nesse sentido, quanto ao prazo de cumprimento, aplica-se o limite de 3 anos, previsto para a
internação (art. 121, § 3°).

Internação

É a medida socioeducativa mais gravosa para o adolescente, pois lhe cerceia amplamente a
liberdade. Está prevista no artigo 121 do Estatuto: "A internação constitui medida privativa da
liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar
de pessoa em desenvolvimento."
A norma do Estatuto está em consonância com os diplomas internacionais sobre o tema. É o
que demonstra Emílio García Mendez:

O art. 221 (assim como todos os artigos contidos na seção VII, "Da internação") compila, sem
dúvida alguma, a doutrina mais avançada na matéria, abrangendo tanto a doutrina da proteção
integral das Nações Unidas quanto as ideias mais avançadas dos atuais estudos do controle
social. Pela primeira vez no campo da legislação chamada até agora de "menores" renuncia-se
aos eufemismos e à hipocrisia, designando a internação como medida de privação de
liberdade. O caráter breve e excepcional da medida surge, também, do reconhecimento dos
provados efeitos negativos da privação de liberdade, principalmente no caso da pessoa
humana em condição peculiar de desenvolvimento. [...]

Os três instrumentos internacionais que se referem explicitamente ao tema da privação da


liberdades dos jovens (Convenção Internacional, regras de Beijing e Regras Mínimas das
Nações Unidas para os Jovens Privados de Liberdade) são absolutamente claros em
caracterizar a medida de privação de liberdade como sendo de: a) última instância; b) caráter
excepcional; e c) mínima duração possível. Os instrumentos internacionais são tão categóricos
neste ponto que permitem afirma que "invertem o ônus da prova", no sentido de que
praticamente obrigam a demonstrar ao sistema de Justiça que todas as alternativas existentes
à internação já foram tentadas ou, pelo menos, descartadas racional e equitativamente.

Princípios pertinentes à internação

O artigo 121 estabelece três princípios reitores da medida socioeducativa de internação:


brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Os
princípios elencados no art. 121 não são meras exortações teóricas, pois estão materializados
em dispositivos do próprio Estatuto.

Por brevidade, deve-se entender que a medida de internação somente deve ser imposta e
cumprida pelo adolescente durante um período curto, o estritamente necessário para que reflita
sobre a gravidade de suas ações e comece a ressocializar-se. Tão logo se verifique avanço em
sua formação pessoal, melhoria de seu caráter, a medida deve ser substituída por outra menos
gravosa (ex: semiliberdade ou liberdade assistida) ou mesmo encerrado seu cumprimento.

O princípio da excepcionalidade denota que a medida de internação deve ser aplicada com
extrema cautela, em situações peculiares especificamente previstas em lei. A medida de
internação somente pode ser aplicada quando outra não se mostrar adequada (art. 122, § 2°).
Vale dizer, se o caso concreto demonstra que o adolescente pode ressocializar-se plenamente
em meio aberto, através, por exemplo, da liberdade assistida, então afasta-se a aplicação da
medida extrema de internação - ainda que se esteja diante de uma situação que autorizaria,
em tese, essa medida (art. 122, incisos I, II e III).

Por fim, tem-se o princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Esse


princípio guarda relação com o principal postulado do Estatuto da Criança e do Adolescente, a
proteção integral. Mesmo com a privação de liberdade decorrente da internação, é preciso
tutelar de forma ampla o adolescente, pois a internação não tem o caráter punitivo da pena
aplicada a maiores capazes. O objetivo da imposição da medida socioeducativa de internação
é ressocializar o adolescente. Para isso, o Estatuto prevê um rol de direitos garantidos ao
adolescente privado de sua liberdade (art. 124), dentre os quais se destacam o direito de
receber escolarização e profissionalização (inciso XI), de realização de atividades culturais,
esportivas e de lazer (XII) e de receber os documentos pessoais indispensáveis à vida em
sociedade (XVI).

Em doutrina, ao tratar dos princípios informadores da internação, Bianca Mota de Moraes e


Helane Vieira Ramos abordam um aspecto sociológico bastante interessante:

A adolescência é a menor fase da vida, um verdadeiro rito de passagem. Compreende a idade


entre os doze os dezoito, durando apenas seis de todos os anos da existência de uma pessoa.
Por isso a preocupação do legislador com a interna ção, limitando a sua duração a três anos, o
que já se constitui em metade deste período de amadurecimento.
A adolescência é a fase de erupção. Tudo é intenso e contra ditoriamente duvidoso no
indivíduo. É momento de muitas escolhas e poucas opções. Ímpar como é, a adolescência
causa um verdadeiro terremoto interior que não pode ser ignorado pelos que exercem a prática
jurídica nesta área, ao analisarem a conduta do jovem em conflito - também - com a lei.8

Realização de atividades externas

Na internação, a realização de atividades externas é possível, a critério da equipe técnica da


entidade, mas pode ser proibida expressamente pelo juízo de direito, conforme prevê o § lo do
artigo 121: "Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da
entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário."

Em complemento a essa regra, a Lei do Sinase (Lei n° 12.594/2012) incluiu o § 7° ao artigo


121, com a seguinte redação: "A determinação judicial mencionada no § lo poderá ser revista a
qualquer tempo pela autoridade judiciária."

Além de alterar o Estatuto, a Lei trouxe, em seu artigo 50, previsão a respeito de hipótese de
saída temporária durante o cumprimento da medida de internação: "Sem prejuízo do disposto
no § 1° do art. 121 da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do
Adolescente), a direção do programa de execução de medida de privação da liberdade poderá
autorizar a saída, monitorada, do adolescente nos casos de tratamento médico, doença grave
ou falecimento, devidamente comprovados, de pai, mãe, filho, cônjuge, companheiro ou irmão,
com imediata comunicação ao juízo competente."

Esse é um dos traços distintivos entre a semiliberdade e a internação. Na semiliberdade, a


realização de atividades externas não depende de autorização.

Prazo de cumprimento da medida

A medida socioeducativa de internação não está sujeita a prazo certo. O juízo, em sua
sentença, se limita a impor a medida de internação. Periodicamente, no máximo a cada seis
meses, o adolescente tem o direito de ter reavaliada sua medida (art. 121, § 2°).

Tanto para prolatar a sentença de internação, quanto para decidir sobre a reavaliação da
medida, o juízo de direito se vale dos laudos técnicos. No entanto, a palavra final é sua, pois
prevalece seu livre convencimento motivado. A esse respeito, confira-se manifestação do
Superior Tribunal de Justiça.

3. Este Superior Tribunal possui orientação no sentido de que o magistrado não está vinculado
ao relatório técnico que recomenda a desinternação do menor infrator, podendo,
fundamentadamente, discordar do seu resultado e justificar a manutenção da medida de
internação com base em outros elementos de prova, em homenagem ao princípio do livre
convencimento motivado e em observância à independência dos magistrados no exercício de
suas funções judicantes. Precedentes.
4. Ordem denegada.
(HC 189.631/MT, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, 6• Turma, julgado em 06/12/2011, DJe
01/02/2012)
O dever de motivação decorre diretamente da Constituição da República, que prevê a
obrigação de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inc. IX).

O Estatuto fixa prazos máximos para o cumprimento da medida de internação através de dois
marcos: (i) o tempo de cumprimento e (ii) a idade do adolescente.

O adolescente pode permanecer internado pelo prazo máximo de 3 anos (ar. 121, § 3°), se a
internação decorreu de ato infracional cometido com violência ou grave ameaça a pessoa ou
por reiteração no cometimento de infrações graves (art. 122, inc. I e II, respectivamente).

Vencido o prazo de 3 anos de cumprimento de internação, o adolescente deve ser liberado,


colocado em semiliberdade ou em liberdade assistida (art. 121, § 40).

Quando a internação decorre do descumprimento reiterado e injustificável de medida


anteriormente imposta (art. 122, III), o prazo máximo de cumprimento é de 3 meses (122, § 1°).
Trata-se da regressão da medida. Para decretação de tal medida, é obrigatória a oitiva do
adolescente. Essa diretriz jurisprudencial, constante da Súmula 265 do STJ, acabou
consagrada pela Lei no 12.594/2012, que deu a seguinte redação ao § 1° do artigo 122: "O
prazo de internação na hipótese do inciso Ili deste artigo não poderá ser superior a 3 (três)
meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal"

Por fim, independentemente do tempo de cumprimento da medida, o adolescente é colocado


em liberdade ao completar 21 anos (art. 121, §5°). A idade fixada pelo Estatuto não foi
revogada pela entrada em vigor do Código Civil de 2002. A liberação compulsória do
adolescente não ocorre aos 18 anos, por ter alcançado a maioridade, mas sim aos 21 anos.

Ainda em relação ao prazo do cumprimento da medida de internação, cumpre examinar a


situação do adolescente que pratica ou praticou mais de um ato infracional. A questão está em
saber se deve cumprir períodos de internação cumulativos ou se todas são unificadas em único
cumprimento. Durante muito tempo, houve divergências doutrinárias e poucos julgados sobre o
assunto.

No Superior Tribunal de justiça, o entendimento era o de que as penas não poderiam ser
unificadas:

1. A pretensão de unificação das medidas socioeducativas impostas, como decorrência da


pratica de diversos atos infracionais, é contrária aos arts. 99 e 113 do ECA, que autori zam a
aplicação de medidas cumulativamente.
2. O entendimento deste STJ firmou-se no sentido de que o prazo de 3 anos previsto no art.
121, § 3°. da Lei 8.069/90 é contado separadamente para cada medida socioeducativa de
internação aplicada por fatos distintos (RHC 12.187/RS, Rei. Min. FELIX FISCHER, DJU
04.03.02).
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4.Ordem denegada.
(HC 99.565/RJ, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5a Turma, julgado em 07/05/2009, DJe
08/06/2009)
Nesse julgado, o STJ entendeu que o prazo é contado separadamente, de modo que o
adolescente poderia vir a passar mais de três anos internado. No caso analisado acima, o
adolescente foi processado pela prática de 4 atos infracionais e sentenciado ao cumprimento
de 4 medidas de internação.

Já em doutrina, em posição distinta e - a nosso ver - mais adequada, Bianca Mota de Moraes e
Helane Vieira Ramos traçam a seguinte distinção:

Da análise dos ensinamentos acima transcritos extrai-se que a melhor interpretação é a de


que: 1 - se no momento da prolação da sentença houver julgamento simultâneo do adolescente
por vários atos infracionais, deverá ser unificada a execução da internação, que terá o prazo
máximo de três anos; 2 - se durante o cumprimento da internação o adolescente é julgado por
ato infracional anterior ao início desta, o prazo de três anos também deverá ser unificado; 3 -
porém, se no curso do cumprimento da medida de internação o jovem evadir e praticar novo
fato, for apreendido por força de mandado de busca e apreensão (em decorrência de evasão
da internação) ou cometer ato infracional dentro da instituição, inicia-se nova contagem do
prazo de três anos; isto porque, ao contrário da pena, a medida socioeducativa de internação
não comporta prazo determinado.

Por esse entender doutrinário, no momento da imposição da medida socioeducativa de


internação, todos os atos infracionais pretéritos ficam absorvidos e são unificados. Dessa
forma, o adolescente fica, no máximo, 3 anos internados. Por outro lado, se durante o período
de internação voltar a praticar ato infracional, o prazo de internação começa a ser contado
novamente.

Essa foi a orientação seguida pela Lei do Sinase, Lei n° 12.594/2012, que regulou a matéria no
artigo 45, cuja redação é a seguinte:

Art. 45. Se, no transcurso da execução, sobrevier sentença de aplicação de nova medida, a
autoridade judiciária procederá à unificação, ouvidos, previamente, o Ministério Público e o
defensor, no prazo de 3 (três) dias sucessivos, decidindo-se em igual prazo.
§ 1° É vedado à autoridade judiciária determinar reinício de cumprimento de medida
socioeducativa, ou deixar de consi derar os prazos máximos, e de liberação compulsória previs
tos na Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), excetuada
a hipótese de medida aplicada por ato infracional praticado durante a execução.
§ 2° É vedado à autoridade judiciária aplicar nova medida de internação, por atos infracionais
praticados anteriormente, a adolescente que já tenha concluído cumprimento de medida
socioeducativa dessa natureza, ou que tenha sido transferi do para cumprimento de medida
menos rigorosa, sendo tais atos absorvidos por aqueles aos quais se impôs a medida
socioeducativa extrema.

Nesse momento, o importante é perceber que a lógica da imposição de


medidassocioeducativas é diversa das penas do direito penal As medidas socioeducativas não
tem viés puramente retributivo, de modo que não é a prática de mais atos infracionais pelo
adolescente que deve levar necessariamente ao prolongamento de seu tempo internado. O
cumprimento da internação é informado pelo princípio da brevidade - é o mínimo tempo
necessário. Pouco importa se o adolescente cometeu três atos infracionais graves - se ficar
demonstrada sua ressocialização após um ano, deve-se encerrar o período de internação.

Por fim, vale destacar que o prazo de internação provisória deve ser computado no prazo de
internação total do adolescente.

5.6.4. Sistemática de aplicação da medida de internação

O artigo 122 prevê as hipóteses de aplicação da medida de internação: "A medida de


internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante
grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações
graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. §
2°. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada."

O rol de hipóteses que autorizam a imposição da medida de internação é taxativo, numerus


clausus. Se o adolescente não estiver enquadrado em nenhum dos incisos do artigo 122, não
pode ser aplicada a medida de internação. Além disso, a imposição da medida socioeducativa
de internação não é obrigatória, ainda que presente uma das hipóteses dos incisos do art. 122
(§ 2°). Esse dispositivo não contém um verbo impositivo; tem-se aí uma faculdade.

Portanto, o artigo 122 traz em si dois comandos claros: (i) para aplicação da internação,
somente nas hipóteses expressamente previstas; (ii) ainda que diante dessas hipóteses, pode
ser aplicada medida diversa, menos gravosa.

Importante:

As hipóteses de aplicação da medida de internação estão taxativamente previstas no artigo


122 do Estatuto; além disso, ainda que se esteja diante de uma dessas, pode ser aplicada
medida menos gravosa.

5.6.4.1. Ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa

É a hipótese do inciso I do art. 122. O conceito é autoexplicativo. Permite-se a imposição de


medida de internação se o ato infracional é praticado mediante grave ameaça ou violência a
pessoa. Exemplos: homicídio, roubo, latrocínio, extorsão mediante sequestro, estupro etc.
Nessa hipótese, ainda que o adolescente não tenha antecedentes infracionais, ou seja, ainda
que seja seu primeiro processo por ato infracional, é possível a aplicação da medida de
internação.

A internação é possível ainda que a hipótese seja apenas tentada, como destaca o STJ:

É possível a aplicação da medida socioeducativa de internação na hipótese de ato infracional


cometido mediante grave ameaça ou violência contra pessoa, exatamente como na espécie
dos autos, em que o paciente, com intento homicida, desferiu golpe de instrumento pérfuro-
contundente (faca) nas costas da vítima, seu irmão, somente não o levando à morte por
circunstâncias alheias à sua vontade, não havendo, portanto, ilegalidade na aplicação da
medida de semiliberdade, evidentemente menos gravosa.
(HC 178.967/DF, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, 6• Turma, julgado em 06/12/2011, DJe
01/02/2012)

Nos casos em que o ato infracional não é praticado com violência ou grave ameaça, não é
cabível a medida socioeducativa de internação com base no inciso I do art. 122.

Esse ponto é especialmente relevante em relação ao tráfico de drogas e ao porte de armas,


.
pois são considerados crimes graves, mas que não são praticados mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, razão por que não é possível a aplicação da medida de internação com
base no inciso 1 do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Por muitos anos, a jurisprudência do STJ esteve mais inclinada nesse sentido - com eventuais
julgados em sentido contrário -, mas hoje a questão está sumulada:

Súmula 492. O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz
obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.
Nesse ponto, é sempre importante lembrar o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal
Federal acerca da opinião do julgador sobre a gravidade do delito:

Súmula 118. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.

O só fato de um crime ser considerado grave aos olhos do julgador não é motivação adequada
para que seja fixado um regime de cumprimento de pena mais gravoso. Dentro do regime
jurídico do Estatuto, pode-se afirmar que a opinião do julgador de que o tráfico de drogas (ou o
porte de arma) é um ato grave não serve de fundamento para aplicação da medida extrema de
internação, uma vez que não há violência ou grave ameaça em sua prática.

5.6.4.2. Reiteração no cometimento de outras infrações graves

A segunda hipótese de aplicação da medida de internação é para a reiteração no cometimento


de outras infrações graves. Nesse caso, ainda que o adolescente tenha praticado ato
infracional sem grave ameaça ou violência a pessoa, é possível a imposição da medida de
internação. O requisito legal é a reiteração de infrações.

Como o Estatuto não elenca como hipótese de internação a reincidência, e tendo em vista que
o rol é numerus clausus, tem-se que a prática de dois atos infracionais não enseja a imposição
da medida de internação. De acordo com entendimento já consolidado pelo Superior Tribunal
de Justiça, a internação é possível apenas se o adolescente já tiver dois processos anteriores,
ou seja, ao responder pelo terceiro processo de atribuição de ato infracional, é possível a
aplicação da medida de internação ao adolescente.

Confira-se a jurisprudência da Corte:

L O art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a imposição da medida


socioeducativa de internação nas hipóteses de ato infracional praticado com grave ameaça ou
violência contra a pessoa, reiteração no cometimento de outras infrações graves ou
descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta.
2. Segundo a jurisprudência desta Corte, a reiteração, que não se confunde com a
reincidência, verifica-se com o cometimento de, no mínimo, três infrações graves antecedentes.
3. No caso, incide a hipótese contida no inciso li do art. 122 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, em virtude da prática anterior de três atos infracionais graves (dois atos análogos
ao delito de furto e um equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes), inexistindo, portanto,
o alegado constrangimento ilegal.
4. De outro lado, as medidas menos drásticas anteriormente aplicadas não resultaram na
almejada recuperação do menor, sendo necessária a imposição da medida mais rigorosa.
5. Habeas Corpus denegado.
(HC 210.449/SP, Rei. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a Turma, julgado em 20/09/2011, DJe
27/09/2011)

Importante:
Há quem entenda que reiteração não se confunde com reincidência, no sentido de a reiteração
exigir a prática de, no mínimo, 3 atos infracionais.

Descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta - regressão


A terceira hipótese que permite a imposição da medida de internação é a do inciso Ili do art.
i22. Trata-se da ocorrência da regressão, ou seja, a substituição de uma medida menos
gravosa pela internação, devido ao seu descumprimento reiterado e injustificado pelo
adolescente. Por exemplo, ao final do processo de apuração de ato infracional, são impostas
ao adolescente as medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade e
liberdade assistida, mas o adolescente deixa de cumpri-las mesmo advertido diversas vezes.
Diante de sua recalcitrância, é possível a regressão da medida.

A internação baseada no inciso III do art. 122 tem o prazo máximo de 3 meses (art. 122).

O Superior Tribunal de Justiça já havia consagrado na Jurisprudência a necessidade de


contraditório para a decretação da regres são da medida socioeducativa. O ponto é objeto de
enunciado de súmula:

Súmula 265. É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da


medida sócio-educativa.

O entendimento sumulado foi posteriormente consagrado no direito positivo. O § 1° do artigo


122 foi alterado pela Lei n° 12.594/ 2012, que passou a prever expressamente a necessidade
de observância do devido processo legal para a decretação da regressão da medida
socioeducativa. Além disso, a Lei do Sinase determina que a regressão deve ser
fundamentada em parecer técnico (art. 43, § 4°, 1).

Importante notar que o art. 122 menciona que o prazo máximo em caso de regressão é de 3
meses, de maneira que o juízo pode determinar o cumprimento da medida de internação por
um prazo menor. O critério para sua fixação deve ser pautado pela proporcionalidade. Se o
adolescente já cumpriu metade do prazo fixado em sua medida soció educativa, é coerente
que a regressão seja imposta por um período aproximado de 45 dias - que é justamente
metade do prazo máximo de cumprimento de internação por regressão.

Importante:

Para decretação da regressão da medida socioeducativa, deve-se observar o devido processo

legal, com a necessária elaboração de laudo técnico e realização de audiência prévia com o
adolescente e seu defensor (art. 122, § 1°; súm. 265 STJ; Lei do Sinase, art. 43, § 4o).

O cumprimento da medida de internação não se confunde, nem deve ser assemelhada, à pena
de prisão, imposta ao maior. o local de cumprimento da internação deve ser destinado
exclusivamente aos adolescentes, e estes devem ser separados e agrupados de acordo com a
idade, a compleição física e a gravidade do ato praticado (art. 123). As atividades pedagógicas
são obrigatórias para todos os internos, inclusive os provisórios (art. 123, p.ú.).

Em hipótese alguma é admitida a incomunicabilidade do adolescente (art. 124, § 1°), mas


excepcionalmente, diante de situações em que haja prejuízo a seus interesses, a autoridade
judiciária pode suspender seu direito de receber visitas, inclusive dos pais ou responsáveis (art.
124, § 2°).

Além disso, o artigo 124 do Estatuto elenca, em rol exemplificativo, os direitos dos
adolescentes privados de sua liberdade:

Com o fim de proporcionar melhor regramento ao cumprimento de medidas socioeducativas, foi


editada a Lei n° 12.594/2012, que instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo
- Sinase.
4. Das medidas de proteção. Das medidas específicas de proteção

(Utilizei como base o livro de Guilherme Freire de Melo Barros – Juspodivm e a Lei, com adaptações)

Medidas de proteção: são aplicáveis a crianças e adolescentes em situação irregular ou de risco. A


verificação da existência dessa situação é importante por duas razões: aplicação das medidas específicas de
proteção e fixação da competência do Juízo da Infância e da Juventude.

Situação de risco: hipóteses em que os direitos da criança ou adolescente estão ameaçados ou foram
violados. Em outras palavras quando se verificar que algum direito da criança ou do adolescente está
ameaçado ou foi violado, tem-se a situação de risco ou irregular que permite a aplicação das medidas de
proteção, cujo objetivo é sanar tal violação ou impedir que ela ocorra. Relação com o princípio da
inafastabilidade do controle judicial, previsto no art. 5º, XXXV, da CF.

Agentes responsáveis pelas lesões ou ameaças das lesões aos direitos da criança e do adolescente
(art. 98 do ECA):

- Sociedade ou Estado (por ação ou omissão)


- Pais ou responsável (ação, omissão ou por abuso deles)
- Própria criança ou adolescente (por sua conduta): o jovem é protegido dele mesmo, ainda que sua conduta
não atinja terceiros. Funda-se na proteção integral da criança e do adolescente

Existe correlação com outros artigos do ECA:


- contra atos da sociedade, são previstos crimes (art. 225 a 258)
- Ao Estado, são impostos deveres para com o jovem (art. 54)
- Para os pais e responsáveis, são previstos dever de sustento, guarda e educação (art. 22)

As medidas de proteção podem ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente, e poderão ser


substituídas a qualquer tempo.

Importante: a aplicação das medidas de proteção (art. 101) tem lugar, por exemplo, quando a criança pratica
ato infracional, pois as medidas sócio-educativas são aplicadas somente a adolescentes (art. 105) 33.

Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que
visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

A Lei n.º 12.010/2009 incluiu um rol de princípios que regem a aplicação das medidas de proteção (parágrafo
único do art. 100). São eles:
(Obs: Ler o artigo completo)

I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos:


II - proteção integral e prioritária
III - responsabilidade primária e solidária do poder público
IV - interesse superior da criança e do adolescente
V – privacidade
VI - intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação
de perigo seja conhecida
VII - intervenção mínima
VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo
IX - responsabilidade parental
X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada
prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não
for possível, que promovam a sua integração em família substituta
XI - obrigatoriedade da informação: a criança e o adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e
capacidade de compreensão, seus pais ou responsável devem ser informados dos seus direitos, dos motivos
que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa
XII - oitiva obrigatória e participação

33 “Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101”.
As medidas específicas de proteção estão elencadas no artigo 101, cujo rol é meramente exemplificativo e
sua aplicação é atribuição do Conselho Tutelar 34, salvo as previstas nos incisos VII a IX, ressalvado a hipótese
de urgência do art. 93, onde o Conselho poderá encaminhar ao acolhimento institucional. Nas hipóteses de
atuação do conselho, o juiz também poderá aplicar as medidas do art. 101 de ofício, através de procedimento
simplificado, salvo nos casos dos incisos VII a IX, onde se fará necessário o processo judicial contencioso.

Medidas Específicas de Proteção:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;


II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e
toxicômanos;

VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Substituiu o abrigo pelo
acolhimento. Atenção para o art. 19, § 2º, ECA. São diferentes das casas-lar (O Serviço de Acolhimento
provisório oferecido em unidades residenciais, nas quais pelo menos uma pessoa ou casal trabalha como
educador/cuidador residente – em uma casa que não é a sua – prestando cuidados a um grupo de crianças
e adolescentes afastados do convívio familiar por meio de medida protetiva de abrigo; e das Repúblicas
(oferece apoio e moradia subsidiada a grupos de jovens em situação de vulnerabilidade e risco pessoal e
social; com vínculos familiares rompidos ou extremamente fragilizados; em processo de desligamento de
instituições de acolhimento, que não tenham possibilidade de retorno à família de origem ou de colocação em
família substituta e que não possuam meios para auto-sustentação).
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;
IX - colocação em família substituta. Embora se trate de providência excepcional e provisória, a família
acolhedora poderá obter a guarda provisória do assistido (art. 34, § 2º, ECA). Lépore e outros classificam a
medida de acolhimento familiar em formal (com intermediação de entidade de atendimento) ou informal (sem
intermediação, com a remessa direta à família acolhedora).

O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis


como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família
substituta, não implicando privação de liberdade. O critério para a dosagem da adequação da medida é o do
risco/déficit familiar.

Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e
das providências a que alude o art. 130 desta Lei 35, o afastamento da criança ou adolescente do convívio
familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério
Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos
pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições que executam programas de
acolhimento institucional, governamentais ou não, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela
autoridade judiciária, na qual obrigatoriamente constará, dentre outros:
I - sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos;
II - o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência;
III - os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda;
IV - os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar.
Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade responsável pelo programa de
acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento, visando à reintegração
familiar, ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade
judiciária competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família substituta,
O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de
atendimento e levará em consideração a opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do
responsável.

34
“Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar: I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas
previstas no art. 101, I a VII”.

35“Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária
poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum”.
Constarão do plano individual, dentre outros:
I - os resultados da avaliação interdisciplinar;
II - os compromissos assumidos pelos pais ou responsável;
III - a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus
pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e
fundamentada determinação judicial, as providências a serem tomadas para sua colocação em família
substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária.

O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do
responsável e, como parte do processo de reintegração familiar, sempre que identificada a necessidade, a
família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo
facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido.

Possibilidade de reintegração familiar


Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou
institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo
de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.

Impossibilidade de reintegração familiar


Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de
origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e
promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição
pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade
ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a
destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda.
Recebido o relatório, o Ministério Público terá o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ação de
destituição do poder familiar