ACTOS JURÍDICOS.

Son los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer
entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar
o aniquilar derechos.
5.2.1) CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
5.2.1.1) CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVOS. ANALISIS
JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Con relación a los Contratos Administrativos es importante distinguir

cuando se está en presencia de un Contrato celebrado por la Administración
para determinar si es de carácter privado, civil, comercial o administrativo. En
Venezuela no existen contratos administrativos por determinación de la Ley,
pero si por su naturaleza a través de la Jurisprudencia y la Doctrina. Es
indudable que si un contrato celebrado por la administración tiene o no el
carácter administrativo, si loes, le son aplicables las reglas especiales, que
en razón de las exigencias del interés general, han sido creadas por la
Jurisprudencia en base al interés general, esto es, si el contrato tiene por
objeto el funcionamiento de un servicio público u otra actividad de utilidad
pública, o si ha sido celebrado con la finalidad de ayudar a la administración
a la realización de tareas de interés general. En caso de dudas la inclusión
de las cláusulas exorbitantes, puede servir para revelar esa intención, y
contribuir a la acertada calificación del contrato. Además que se establezca
un lazo por cierto tiempo permanente entre la administración y el contratista,
de modo que éste participe de algún modo en las actividades de aquella.

Son en cambio contratos de derecho común, aun cuando en ellos

participe la administración: la venta y el arrendamiento de bienes muebles
e inmuebles pertenecientes al dominio privado de la República, ya se efectué
a particulares o a otras personas públicas estatales; la compra de inmuebles
efectuada por la República, ya sea a particulares o a personas públicas,
etc....

Es decir que los contratos de derecho común celebrados por la

administración están sometidos a ciertas formalidades de derecho público. El
contrato es administrativo cualesquiera que sean las cláusulas que contenga,
si implica la participación directa del coocontratante en la ejecución de un
servicio público. Esta idea se aplica a los contratos de servicios públicos.
Son las llamadas cláusulas exorbitantes: Cualquier contrato celebrado por
la administración en el cual se insertan cláusulas exorbitantes, en relación
con las que se encuentran normalmente en los contratos entre particulares
(Ejem: la reserva a beneficio de la administración de prerrogativas que
rompen con la igualdad de los contratantes, el otorgamiento al contratante de
prerrogativas frente a terceros, etc.).
ANALISIS JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS:
En contrato administrativo no está regido por el Derecho Civil o Común,
como el Código civil (CC) y demás leyes comunes, sino por el derecho
público o administrativo. La doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional
sobre la delimitación del alcance de la acción de amparo autónomo contra la
Administración Pública, ha abarcado el control de todas las formas através
de las cuales se materializa la actividad administrativa, es decir, el amparo
contra actos administrativos, vías de hecho, omisiones y abstenciones, y
contratos administrativos.
De acuerdo a la constitución 1999, desde la creación de la Sala
Constitucional han ocurrido importantes cambios e interpretaciones respecto
a la aplicación y tramitación de la acción de amparo constitucional. Se ha
modificado el procedimiento para la tramitación del amparo autónomo; se
incorporaron nuevas formalidades para la sustanciación del amparo contra
sentencia, se reorganizó el régimen de competencias, en especial el referido
al amparo contra las autoridades establecidas en el artículo 8 de la LOA; y,
particularmente, se ha delimitado la procedencia de la acción de amparo
autónomo contra la Administración Pública, particularmente, contra actos
administrativos.
En la actualidad, el criterio de la Sala respecto al ejercicio de la acción de
amparo autónomo contra actos administrativos es categórico. Dicho órgano
jurisdiccional niega, en términos generales, la procedencia de esa acción por
considerar que los particulares pueden acudir, en ese caso, a los medios
ordinarios que ofrece la jurisdicción contencioso administrativo, y por lo tanto
resulta inadmisible el amparo a tenor delo dispuesto en el artículo 6.5 de la
LOA, es decir, por la existencia de otro medio judicial idóneo para el logro de
los fines que, a través de la tutela constitucional, se pretende alcanzar, este
es, el recurso contencioso administrativo de nulidad .En términos más
concreto, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo (CPCA) difería, en un principio, de la doctrina de la Sala
Constitucional, para así mantener una posición más amplia respecto a la
procedencia de la acción de amparo autónomo contra actos administrativos.
Por lo tanto, la restricción del ejercicio de la acción de amparo autónomo
frente a las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración ha
sido una de las modificaciones más importantes, por sus efectos respecto al
ámbito del control del juez contencioso administrativo y por la interpretación
que supone del artículo 5 dela LOA- que por medio de esta se debe
introducir la jurisprudencia de la Sala Constitucional, pues esa forma de
actuación de la Administración Pública, en tanto comporta una violación al
derecho a la defensa y al debido proceso, ha sido materia por excelencia de
la acción de amparo autónomo. En conclusión, así como la ley trata de
prevenir la interrupción de los servicios públicos debido al daño que ello
causaría en el colectivo, el prestador del servicio, la Sala debe señalar que al
realizar una suspensión se debe fundar motivos que sólo debe ser notificado
al usuario de la situación y proveerlo de un plazo que le permita exigir las
explicaciones necesarias a fin de controlar la posibilidad de una acción
abusiva en su contra.

5.2.1.2) CLASIFICACIÓN:
UNILATERAL Y BILATERAL.
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Contrato Unilateral: Es un acuerdo de voluntades que engendra solo

obligaciones para una parte.

Contrato Bilateral: Es el acuerdo de voluntades que da nacimiento

obligaciones para ambas partes. Esta clasificación tiene importancia, entre
otros, para efectos de la teoría o problemas de los riesgos y la excepción de
contrato no cumplido. Cuando en un contrato bilateral existen obligaciones
que impliquen la transferencia de una cosa, si está se destruye por caso
fortuito o fuerza mayor es necesario poder establecer quién debe de sufrir la
pérdida. La cosa siempre perece para el acreedor (en los contratos
traslativos de dominio el acreedor es el dueño; mientras en los contratos
traslativos de uso, el acreedor a la restitución es el dueño y la cosa perece
para él).
Si el contrato fuere unilateral no habría posibilidad de plantear el problema,
porque esta cuestión supone que siendo las obligaciones recíprocas, una
parte no cumple entregando la cosa, por un caso de fuerza mayor y en
atención a esto la otra parte debe cumplir, ya que no es imputable el
incumplimiento del deudor. La excepción de contrato no cumplido (exceptio
non adimpleti). En todos contratos bilaterales, que generan obligaciones
recíprocas, cuando una parte no cumple ose allana a cumplir, carece de
derecho para exigir a la otra el cumplimiento de su obligación, y si a pesar de
ello pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento por una demanda, el
demandado le opondrá la excepción de contrato no cumplido.

La exceptio non adimpleti no puede presentarse en los contratos

unilaterales, por una sencilla razón de que en ellos solo una de las partes
está obligada, y si no cumple, la otra podrá judicialmente exigir ese
cumplimiento, sin que pueda oponérsele dicha excepción, ya que no tiene
por su parte ninguna obligación que realizar. Los contratos se denominan en
esta Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una
sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los
segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.”
Parte de la doctrina, prefiere hablar de contratos con prestaciones a cargo de
una de las partes (unilaterales) o con prestaciones recíprocas (bilaterales).
En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las
partes están ligadas entre sí, por un nexo lógico especial, que se llama
reciprocidad y que consiste en su interdependencia. En los unilaterales, en
 cambio, existe un solo deudor y un solo acreedor, por ende; el peso del
contrato está de un lado y del otro se encuentra toda la ventaja.

Existe la posibilidad de clasificar los contratos tomando en cuenta su

clasificación jurídica o económica. Desde este punto de vista, podemos
formular tres categorías fundamentales de contratos.

1. 1° Contratos que tienen por objeto una finalidad económica.

2. 2° Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídica.
3. 3° Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídico-económica.

Un segundo grupo corresponderá a los contratos que tiene por objeto el

aprovechamiento de una riqueza ajena. Desde este punto de vista, tenemos
los contratos traslativos de uso: arrendamiento y comodato. En ellos existe,
simplemente, el aprovechamiento, no ya la apropiación de una riqueza
determinada.

La sociedad y la asociación también reciben clasificación especial en el

grupo de contratos que hemos denominado como de finalidad económica
que constituye una categoría que debe agruparse entre los contratos que
tienen una finalidad económica compleja.

Resumiendo, podemos formar las siguientes llaves de clasificación:

1ª.-contratos de finalidad económica.
2ª.-contratos de finalidad jurídica.
3ª.-Contrato de finalidad jurídico económica.

La primera llave, cotarros de finalidad económica, se subdivide en:

- Contratos de apropiación de riqueza (traslativo de dominio y aleatorios).
-Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena (traslativos de uso).
-Contratos de utilización de servicio (de trabajo, prestación de servicio en
general y depósito).
-Contratos de apropiación y aprovechamiento de riqueza, utilización de
servicios (sociedad, asociación y aparcería).

ANALISIS JURISPRUDENCIAL:
El término jurisprudencia tiene múltiples significados, aunque todos entre sí
presentan una relación estrecha. Esto hace que se pueda afirmar que la
jurisprudencia es un término análogo. La analogía es un instrumento lógico
por el cual se designan con un mismo nombre dos o más realidades que son
distintas pero que tienen una relación determinada entre todas ellas. Las
jurisprudencias son constantemente fuente de estudio tanto para el
estudiante de derecho como para el abogado. De ellas, usualmente, se
extractan reglas que posteriormente podrán ser utilizadas para la solución de
otros casos o para la confrontación de otras normas. Además, sobre ellas, el
futuro abogado, podrá identificar distintas figuras y situaciones que está
estudiando de forma teórica. Por esto, en el curso de Derecho Natural, se
tratará de identificar en ellas, distintas realidades que son objeto de estudio
en la asignatura, como por ejemplo, las distintas clases de justicia, el tema de
la obligatoriedad de la ley, la forma en que se realiza la virtud de la equidad,
etc. Para ello, resulta importante conocer claramente, cuáles son las
principales partes de una jurisprudencia:
1.- Parte de identificación: Esta parte, como el nombre lo indica, “identifica”
la sentencia de forma general. Incluye el nombre de la corporación que la
emitió, el magistrado ponente, la fecha, su número de identificación, y en
ocasiones la determinación temática de la misma, realizada por la Relatoría
de la entidad.
.2.- Parte fáctica: Aunque la palabra “fáctico”, designe lo relativo a los
hechos, no solo incluye el relato del “caso” propio de las jurisprudencias de
tutela, sino que en las de estudio de constitucionalidad, menciona en su
lugar, la norma objeto de estudio y el porqué se estudia tal norma. Por
ejemplo, una norma puede ser estudiada en su constitucionalidad, ya sea
porque fue demandada o porque requiere de este estudio, antes de su
emisión final. Así, la parte fáctica designa el origen de la sentencia, o la
causa por la cual la Corporación se ocupó del estudio y decisión de esa
determinada problemática, razón por la cual también incluye las decisiones
anteriores y los recursos interpuestos.
3.- Parte motiva: Esto designa el “motivo” de la decisión de la corporación.
Así, es el conjunto de razones, presentadas en forma ordenada y
sistemática, que dan sustento a la decisión final sobre el asunto que se
estudia. En la parte motiva, pueden identificarse varios tipos de razones o
argumentos: filosóficos, estrictamente jurídicos, legales y de conveniencia,
entre otros. Estos argumentos pueden estar presentados a través de una
división numérica, o con encabezamiento de cada uno de ellos por medio de
un subtítulo indicativo de su tema.
4.- Parte resolutiva: Es, indudablemente, la resolución o definición del
asunto. Se determina de forma absolutamente clara, mediante términos
específicos para cada uno de los tipos de jurisprudencia. Así, por ejemplo,
para las de tutela, se usará el término “concede…” o “no concede…”, en este
caso, la protección pedida. Para las de constitucionalidad, el término podrá
ser “exequible…”, o “no exequible…”de la norma que fue estudiada. Siempre
seguidos estos términos por una enunciación muy breve de la situación o de
un condicionamiento para ella. Además, usualmente la corporación ordena
algo más, v.gr. pagar una suma de dinero, reintegrar a alguien a su trabajo,
exhortar al Congreso para la expedición de una ley, etc.
En todos los análisis jurisprudenciales que se realicen en el desarrollo del
curso de Derecho Natural, se tendrán los mismos objetivos generales:

1. Poder identificar qué tipo de jurisprudencia es.

2. Aprender a plantear los hechos que suscitan el pronunciamiento de la
corporación, ya sea del “caso” o de las “normas en conflicto”.
3. Saber encontrar las normas constitucionales que tienen relación con el
pronunciamiento de la corporación.
4. Aprender a plantear los problemas jurídicos o problemáticas que
suscitaron la solicitud de pronunciamiento.
5. Conseguir identificar las diversas posiciones que pueden resolver el caso
del pronunciamiento, pues siempre existen por lo menos dos posiciones
sobre la situación. De acuerdo con estos objetivos, es conveniente que cada
vez que se vaya a efectuar un análisis jurisprudencial, se deban realizar las
siguientes acciones, ya sea que el estudio sea solo personal, o que el
estudio sea previo a un análisis del caso en la sesión de clase:
a. Obtener, con suficiente tiempo, la copia de la jurisprudencia señalada en el
planeador del programa.
b. Leer detenidamente cada una de las jurisprudencias indicadas.
c. Al leerla, identificar en su copia, los acápites que constituyen las partes de
identificación, fáctica, motiva y resolutiva.
d. Releer con detenimiento la parte motiva y elaborar un gráfico que ayude a
identificar cómo sucedieron los hechos de forma cronológica, pues
usualmente estos están relatados y no enumerados claramente.
e. Subrayar todas las normas constitucionales y legales a las que se hace
referencia en el pronunciamiento y leerlas directamente de su fuente.
f. Llevar la copia de la jurisprudencia a la sesión de clase, cuando en ella se
vaya a realizar el análisis jurisprudencial, o sea objeto de una prueba
evaluativa.

5.2.1.3) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO:

SUJETOS; ENTE PÚBLICO, CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA O CO-
CONTRATANTE, CAPACIDAD Y COMPETENCIA, CONSENTIMIENTO
YOBJETO Y CAUSA
En torno a los requisitos y elementos del contrato administrativo, se advierte
una gran confusión en la doctrina, ya que, lo que para unos autores pueden
ser elementos, para otros esos supuestos elementos son requisitos de
validez y viceversa, y esto sucede cuando se confunden tales conceptos con
el carácter. Los elementos en el contrato administrativo vienen a ser la
cualidad especial que peculiariza, en este caso, al contrato administrativo; el
elemento es cada una delas partes integrantes del contrato, algunas de las
cuales, por ser indispensable para su existencia, reciben la denominación de
esenciales, así llamadas porque el contrato administrativo no puede existir
careciendo de ellas, a diferencia de las demás cuya ausencia ni impide su
existencia. Requisitos, en cambio, es toda condición indispensable pata la
validez del contrato.
1. 1. LOS SUJETOS COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO
DEL CONTRATO:

Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin los

sujetos o partes que lo celebren, de ahí que los sujetos constituyan un
elemento esencial “presupuesto” del elemento esencial “básico” que es el
consentimiento. Además, en los contratos administrativos uno de tales
sujetos, habrá de ser la administración Pública, en ejercicio de una función
administrativa, en tanto que el otro sujeto será un particular; o, en el caso del
llamado contrato ínter administrativo, otro ente público.
“Por lo que refiere al sujeto de la administración pública, aclaramos que ésta
debe entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto podrá ser un
Órgano del Ejecutivo, lo mismo que uno del Poder Legislativo, del Judicial o
un órgano constitucional autónomo, o bien, una entidad de la administración
pública paraestatal, pero siempre en ejercicio de una función administrativa,
y dotado de competencia para la celebración del contrato respectivo”.

1. 2. EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:

En cuanto a la administración pública, ésta debe cumplir el requisito de

actuar en ejercicio defunción administrativa en la celebración del contrato, lo
cual implica la finalidad de satisfacer directa e indirectamente el interés
público, pues de lo contrario, de no actuar en ejercicio de función pública, el
contrato será de la administración pública, más no un contrato administrativo,
sino de derecho privado.

1. 3. EL REQUISITO DE COMPETENCIA:

Según, el principio de legalidad, como ente de la administración pública,

puede celebrar contratos administrativos si, y sólo si, tiene competencia para
ello. El hecho de que la administración pública contratante deba ser
competente para celebrar el contrato no significa que esa competencia
constituya un elemento, o sea, un componente del contrato, sino un requisito
de validez del mismo, que debe satisfacer el ente público contratante. Por
tanto, solo será competente para celebrar los contratos administrativos que el
orden jurídico vigente autorice.

1. 4. REQUISITOS DE CONSENTIMIENTO:

Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos personas con

objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras.
Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de
manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo
externa en forma simple y llana, como lo haría respetando las normas del
Derecho Privado; pero en el caso de la Administración Pública, el
consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe
satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien,
esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más
compleja para el lado de la Administración Pública, lo cual explicaremos
seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El
consentimiento tiene además la siguiente característica:

5. REQUISITOS DE CAPACIDAD: Presupuesto ineludible del

consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de
relaciones jurídicas. Ahora bien, nos interesa un poco más conocer la
capacidad de la Administración, la competencia de la administración es el
conjunto de facultades que se le han atribuido; es la competencia para la
Administración.

6. OBJETO: Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual

puede recaer la voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar
los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es
un requisito tan esencial, que sin él no se concibe la existencia, ni se pueden
tener por consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos
administrativos está constituido por la prestación o conjunto de prestaciones
a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de
obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros al
mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar
determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la
competencia de la administración y que quedará asegurada la validez de un
contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto
corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razón de la
materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata.

7. CAUSA: En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo

determinante tiene más importancia que en los contratos de Derecho
Privado, porque presupone que el interés público o el objetivo de la
institución a que se refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual
una persona se obliga ante otra. Es lógico pensar que cada uno de los
contratantes tenga diversas razón es para obligarse, por un lado, la particular
busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, mientras
que la Administración tendrá como causa fundamental alcanzar sus
cometidos o mejor dicho, el interés público.

CONTRATANTE: Es la persona jurídica o natural que contrata y suscribe

con la empresa y quien se compromete al pago del contrato.
CONTRATISTA: es la persona o empresa que es contratada por otra
organización o particular para la construcción de un edificio, carretera,
instalación o algún trabajo especial, como refinerías o plataformas petroleras
por ejemplo. Estos trabajos pueden representar la totalidad de la obra, o bien
partes de ella, divididas de acuerdo con su especialidad, territorialidad,
horario, u otras causas. El término con que se designa al contratista hace
referencia al contrato que realiza con el constructor, promotor o cliente para
dichas obras de construcción de acuerdo con los documentos del contrato,
que por lo general incluyen el Catálogo de conceptos, las condiciones
generales y especiales, los Planos y especificaciones del proyecto
arquitectónico preparadas por el proyectista que puede ser un Arquitecto,
Ingeniero Civil, Diseñador Industrial u otro especialista. Un contratista es
responsable de proporcionar todos los materiales, equipo (vehículos y
herramientas) y la mano de obra necesarios para la construcción del
proyecto; aunque dado el caso puede proporcionar, por ejemplo, solamente
el recurso humano. Para ello, es común que el contratista se apoye en otras
personas u organizaciones para que realicen determinado tipo de trabajos
especializados; a ellos se les llama subcontratistas y a él contratista general.

5.2.1.4) PROCEDIMIENTO PREVIO A LA FORMACIÓN DEL CONTRATO:

LALICITACIÓN.
NOCIONES BÁSICAS.
La oferencia pública abierta es uno de los procedimientos observados para
las contrataciones del Estado y otros entes públicos. Es un procedimiento de
selección del co-contratante, que sobre la base de una previa justificación de
la idoneidad ética, técnica y financiera de los intervinientes, tiende a
establecer la mejor oferta, el precio más conveniente, para la adquisición o
enajenación de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras.
Variadas son las denominaciones que la doctrina y la legislación le han
conferido a esta forma procesal de contratación. En Italia, se llama público
incato o asta pública, en España "subasta pública", "subasta" y "concurso
subasta", en Portugal concurso público; en Francia, adjudication ouverte o
adjudication publique. Licitación pública es un procedimiento administrativo
por el cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las
bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales
se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, o conveniente.
La licitación es un procedimiento legal y técnico de invitación a los
interesados, para que, conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas
`pliego de condiciones', formulen propuestas de entre las cuales se elige y
acepta la más ventajosa mediante la adjudicación, que perfecciona el
contrato.
En otros términos, es un procedimiento de selección del contratista de la
Administración Pública que, sobre la base de una previa justificación de
idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona es la
que ofrece el precio más conveniente o la mejor oferta. La licitación se
relaciona con la formación de los contratos. Al igual que las tratativas
privadas, no es sino un preliminar del contrato, destinado a fijar quien es el
contratante. Es un periodo que precede procesalmente al contrato. La
licitación pública es un procedimiento administrativo preparatorio de la
voluntad contractual. Esa es su naturaleza jurídica. El objeto de la licitación
pública es la selección delco-contratante.
Se trata, por lo tanto, de algo que precede al contrato, una fase preliminar de
la manifestación de la voluntad del licitante para seleccionar, por vía de este
medio técnico idóneo, la mejor oferta. Por ello es un procedimiento
administrativo especial, regido de suyo por el Derecho Administrativo. La
finalidad del procedimiento licitatorio es la determinación del proponente que
formula la oferta más ventajosa para el Estado. De ahí que la doctrina, la
legislación y la jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos",
"principios" o "propios" que hacen a la esencia y la existencia de la licitación
y a los cuales deben recurrirse para resolver los problemas concretos de
interpretación que la practica administrativa promueve. Los principios
jurídicos esenciales, que hacen a la ratio iuris de la licitación y de los demás
procedimientos de selección del co-contratante, son:

a) la libre concurrencia.
b) b. la igualdad entre los ofertantes.
c)
Libre concurrencia: El principio jurídico de la libre concurrencia tiende a
afianzar la posibilidad de oposición entre todos los ofertantes, como
contrapartida de la prohibición para el Estado de imponer condiciones
restrictivas para el acceso al concurso. Como afirmaciones complementarias
del principio, la legislación impone a la Administración el deber de adjudicar
imparcialmente la mejor oferta, sobre la base de una decisión discrecional.
Además, en función de esa concurrencia o posibilidad de oposición, la
Administración no puede elegir individualmente a sus ofertantes. El principio
no es absoluto, pues la normativa jurídica le impone ciertas limitaciones,
dado que el interés público exige un control de la capacidad del concurrente.
Por tanto se imponen ciertas restricciones a la concurrencia, como ser:
• La exclusión de ofertantes jurídicamente incapaces; es el caso de
sociedades o personas jurídicas no constituidas regularmente, o de los
concurrentes incapaces, menores, interdictos, etc.;
• La exigencia de honorabilidad profesional y comercial del proponente, por
ello se excluyen los fallidos no rehabilitados, los anteriores, adjudicatarios
que no ejecutaron correctamente el contrato o si este se rescindió por su
culpa;
• Exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o
reglamentos de contratación la exclusión de ofertantes condenados
penalmente o de funcionarios públicos incompatibles por su empleo para
intervenir como proponentes. Según antes dijimos como contrapartida del
principio de la libre concurrencia, se exige a las oferentes garantías de
 capacidad y solvencia. La primera se instrumenta por medio de la inscripción
en los registros especiales de proponentes (en nuestro derecho, los
Registros de Constructores de obra Pública y de Proveedores del Estado,
respectivamente), lo que se acredita con un "certificado" de inscripción
demostrativo de la capacidad técnica, económica y financiera del
proponente. Las garantías de solvencia se instrumentan en las cauciones de
"oferta" (de mantenimiento de oferta o pre-contractual) y de "contrato de
adjudicación" (de ejecución de contrato o garantía contractual). En este
sentido, el ordenamiento positivo prevé también la dispensa legal, para
ciertas categorías de concurrentes, de la obligación de acreditar su
solvencia. La administración no puede elegir individualmente a sus
proponentes; si así fuere, la concurrencia no sería libre. Por tanto, la
publicidad del llamado a licitación es una consecuencia obligada del principio
jurídico de la libre concurrencia.
La norma positiva exige siempre que los anuncios de licitación se publiquen
en boletines oficiales y en otros periódicos de mayor circulación, pero
cumplimentado esto la Administración puede elegir discrecionalmente
cualquier otro modo técnico de publicación que asegure la mayor difusión
entre los eventuales interesados y el respecto al principio de igualdad entre
ellos, anuncios por radio telefonía, televisión, afiches, carteles, volantes,
invitaciones personales o comunicaciones directas, etc. Igualdad entre los
oferentes: Otros de los presupuestos fundamentales del procedimiento de
contratación de contratación, es que los sujetos concurrentes a una licitación
tengan igualdad de posibilidades en la adjudicación de la obra, suministro u
objeto del contrato de que se trate. Como ha dicho Jeze: "debe ponerse a
todos los proponentes en pie de igualdad.
Es la consecuencia de la competencia. No debe existir ningún motivo de
preferencia, fuera de las ventajas que se dan a la Administración. Debe
elegirse a quien le hace las mejores ofertas. La igualdad entre los
competidores comprende, pues, dos aspectos:
• Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores.
•Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la
Administración.
Así en primer lugar, el trato igualitario se traduce en una serie de derechos a
favor de los oferentes:

1. Consideración de su oferta en competencia con la de los demás

concurrentes
2. Respecto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento
3. Cumplimiento por parte del estado de las normas positivas que rigen el
procedimiento de elección del co-contratante4. Inalterabilidad de los pliegos
de condiciones.
4. Inalterabilidad de los pliegos de condiciones
5. Respeto de los secretos de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres.
6. Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación.
7. Tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura.
8. Que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda
contener su oferta.
9. Que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el
fracaso de otra anterior.

Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del

procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la
formalización de este, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la
misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas
sobre bases idénticas. Por razones expuestas y en tutela del principio de
igualdad, son nulas las cláusulas que impliquen monopolio, salvo
excepciones previstas por a ley. Tampoco pueden fijarse cláusulas
determinantes de circunstancias subjetivas ni señalar marcas de fabricación
o rótulos comerciales preferenciales. Es asimos nula toda formula de tanteo,
retracto o mejora de proposición una vez conocidas las demás concurrentes,
salvo excepción normativa expresa, como en el caso de "empate de ofertas".
Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e
impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo que
excluye que se establezcan ciertas preferencias a favor de determinadas
categorías de oferentes, por ejemplo preferencias por las firmas nacionales,
o por productos nacionales, o por empresas radicadas en el país, etc.
Consecuentemente, la adjudicación o la formalización del contrato respectivo
debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases que determinaron la
adjudicación, no pudiendo después de esta, modificar condiciones sobre el
que se efectúo la licitación, en oportunidad de formalizarse el contrato. Si ello
se hiciere es ilegal y quiebra el principio de igualdad, haciendo ilusoria la
garantía de la licitación. Además, todo ventaja concedida por el licitante a
favor de un licitador, que simultáneamente no haya sido efectuada en
beneficio de los demás oferentes, también lesiona e infringe el principio de
igualdad, viciando de nulidad los actos del procedimiento y el contrato mismo
que ulteriormente pueda formalizarse; así por ejemplo, seria discriminatorio
dispensar a un concurrente del depósito de garantía exigido a los otros, fuera
de los casos exceptuados por la ley. En cambio, no resultaría afectada en
modo alguno la igualdad, si después de concluido el contrato se elevan los
precios a favor del adjudicatario por razón de ulteriores mayores costos. Con
ello en nada se perjudican los otros proponentes, pues si alguno de ellos
hubiere ganado la citación también habrían tenido que recurrir a la teoría de
la imprevisión. Se entiende, por supuesto, que la variante es solo de un
mayor precio, y de ningún modo respecto de las demás condiciones del
contrato.
Nulidad del contrato por violación de los principios jurídicos.

Jurídicos de la licitación pública. La significación jurídica de los principios

rectores del procedimiento de contratación administrativa es obvia. Su
incumplimiento, quebrantamiento, violación o no aplicación, vicia de nulidad
el contrato que en su consecuencia fuere celebrado. Así lo entiende, con
criterio unánime, la doctrina y la jurisprudencia.

5.2.1.5) DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIÓN DE

LOSCONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,
DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES DERECHOS Y
PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS:
La administración posee prerrogativas para la ejecución del contrato.
1. Ius Variandi: la administración podrá modificar las condiciones del
contrato hasta un punto racional.
2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus
obligaciones. Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad
jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En
este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o
limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la
aprobación o autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del
objeto al interés público.

El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las

condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo
siempre el interés público sobre los intereses privados. En consecuencia, las
prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica
en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho
común.

En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los

actos administrativos:
1. Sujetos (competencia y capacidad)
2. Voluntad
3. Objeto
4. Forma. Estos son los elementos esenciales que atañen a la existencia y
validez del contrato. “Las diferencias que existen responden principalmente a
la naturaleza bilateral delos contratos. Pero como jurídicamente los actos
preparatorios del contrato (actos, simples actos, hechos y reglamentos) son
separables, cabe aplicarles las normas propias contenidas en las respectivas
leyes de procedimiento.

DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES:

En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato
administrativo respecto del contratista, sonde carácter personal, intuitu
personae, por ejemplo, en materia de contratos de empleo público es obvia
la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay
también intuitu rei.
Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia
económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la
transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto
expreso.
En principio la cantidad de contratos que puede existir es casi infinita, como
casi infinitos son los derechos y obligaciones que pueden crear las partes,
incluyendo el hacerlo de manera pura y simple, o sometida a alguna
modalidad. Sin embargo, la legislación civil de la mayoría de los países ha
regulado los más importantes de éstos, bien sea en sus respectivos Códigos
Civiles, o bien en leyes especiales.

5.2.1.6) EL CONTENCIOSO CONTRACTUAL Y LA SALA POLITICO

ADMINISTRATIVA COMO MEDIO DE RESOLUCIÓN DE LAS
CONTRAVERSIAS CONTRACTUALES.
Los medios alternativos de resolución de controversias pueden ser definidos
como aquellos mecanismos que sustituyen la decisión del órgano
jurisdiccional por una decisión que puede ser producto de la voluntad
concertada de las partes en conflicto o de una sola de ellas. No obstante, la
teoría de los medios alternativos de resolución de controversias en el
proceso contencioso administrativo ha encontrado en la doctrina, y la
jurisprudencia diversas opiniones contrarias a su aplicación. Así, bajo el
argumento de que las decisiones unilaterales de la Administración no pueden
ser sustituidas por acuerdos bilaterales suscritos entre ésta y el particular, la
doctrina y la jurisprudencia señalan como límites a la aplicación de los modos
de autocomposición procesal en el contencioso-administrativo, los siguientes:

(i) El interés público que informa la actividad de la Administración.

(ii) El carácter irrenunciable del ejercicio de las potestades
administrativas.
(iii) La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos
administrativos.

Dentro de los medios alternativos de solución de controversias en el proceso

contencioso administrativo podemos distinguir:

(1) Aquellos que involucran el acuerdo de voluntades de la Administración y

el particular con el fin de sustituir la decisión unilateral de la Administración,
como ocurre con la transacción y el arbitraje, respecto de los cuales se
aplican las consideraciones antes expuestas.
(2) aquellos que se verifican por una actividad unilateral de la Administración
que pone fin a la controversia, como son el allanamiento y la satisfacción
extra procesal de la pretensión.
(3) aquellos en los que se verifica la intervención de un tercero (juez)
encargado de acercar a las partes para concretar un arreglo que ponga fin a
la controversia, como es la conciliación. Precisados los límites que doctrinal y
jurisprudencialmente se aplican a los mecanismos alternativos de resolución
de controversias cabe atender a los escenarios del Derecho Administrativo
en los que estos modos de autocomposición procesal resultan aplicables.

Sin embargo, insistimos, nada impide que la ley establezca que

determinados ámbitos del actuar administrativo puedan ser resueltos por
medios alternativos concertados que sustituyan la voluntad unilateral de la
Administración. En estos casos no puede invocarse la existencia del interés
público para negar tal posibilidad desde que se entiende que el legislador ha
estimado que éstos medios alternos de solución de controversias constituyen
un instrumento idóneo para la satisfacción del interés público. Ciertamente, la
actuación de la Administración dentro del ámbito de derecho privado, si bien
está regida incidentalmente en ciertos aspectos por normas de derecho
público (como sería el caso de las normas que regulan la aprobación y
control de contratos de compra-venta, arrendamiento, etc.) está informada
primordialmente por el principio de autonomía de la voluntad de las partes,
que permite a la Administración disponer de sus facultades.
Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho público y que
esté relacionada directamente con el ejercicio de potestades públicas no
tendrá naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que
surjan en ese sentido no podrán someterse a las disposiciones de la Ley de
Arbitraje Comercial. Toda controversia en la cual sea parte un ente de
derecho público y que esté relacionada directamente con el ejercicio de
potestades públicas no tendrá naturaleza mercantil o comercial y, por tanto,
las controversias que surjan en ese sentido no podrán someterse a las
disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial.

No obstante, ello no impide que las controversias se ventilen por vía de

arbitraje administrativo cuando una ley especial así lo disponga, habilitando
expresamente a la Administración para disponer de sus potestades y poner
fin, en consecuencia, al conflicto surgido con el particular. En esto casos, se
insiste en modo alguno puede interpretarse que la Administración renuncia al
ejercicio de las potestades que legalmente le fueron otorgadas. Antes bien,
se trata del ejercicio de un poder que la ley reconoce a la Administración
para que haciendo uso de éste método de negociar sustituya su voluntad
unilateral por el negocio jurídico, cuando el interés público así lo exija. Así, en
definitiva, la Ley de Arbitraje Comercial no es el instrumento idóneo para
regular la solución de las disputas surgidas entre la Administración y los
particulares que estén relacionadas con el ejercicio de potestades
administrativas. Ello no sólo en virtud de que el ámbito de aplicación de esta
ley es el comercial y no el administrativo, sino en razón de que es necesario
que se dicte una ley especial en la materia que habilite a la Administración a
resolver mediante arbitraje las controversias relacionadas con el ejercicio de
las potestades que le son legalmente atribuidas. No obstante, nada impediría
que la Ley de Arbitraje Comercial fuera de aplicación supletoria respecto de
la ley especial que se dictara en la materia para reglamentar el arbitraje
administrativo