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CONSTITUIÇÃO E DIVERSIDADE CULTURAL: EM BUSCA DE


UMA TEORIA INTERCULTURAL
Constitution and Cultural diversity: in search of a new Inter-
cultural Theory

Bruno Galindo*

Recebido para publicação em setembro de 2005

Resumo: O presente ensaio versa sobre as diferentes culturas jurídico-constitucionais existentes


e em construção, abordando a interseção entre elas a partir da compreensão da constituição como
objeto cultural e da teoria da constituição compreendida também como uma teoria cultural. Para
tanto, discute o interculturalismo constitucional, considerando os sistemas jurídicos do common
law e romanistas, assim como a produção teórica dos doutrinadores de ambos os sistemas.
Palavras-chave: Constituição. Teoria da Cultura constitucional. ���������������������������������
Multiculturalismo. Intercultural-
ismo. Diversidade constitucional.
Abstract: This essay turns about constitutional-judicial different cultures existents and in evolu-
tion, building a intersection between them, from the understood of Constitution as a cultural object
and Constitution Theory understood too, as a cultural Theory. From there, discuss the constitutional
interculturalism, considering the judicial systems of “common law” and Romanist, so as a theorical
production of the instructors for both system.
Key Words: Constitution. Constitutional Culture theory. �����������������������������������������
Multiculturalism. Interculturalism. Cons-
titutional Diversity.

“A questão que eu desejo enfocar neste livro é a seguinte: pode uma consti-
tuição moderna reconhecer e acomodar a diversidade cultural?”
(Tully: 1995, p. 1).1

1. Cultura, Multiculturalismo e Inter- as teorias críticas têm exercido com êxito


culturalismo: Notas Definitórias o diagnóstico das insuficiências das teo-
rias clássicas, sem, no entanto, avançarem
Este modesto ensaio tem por base as
muito em termos de edificação de novos
idéias que temos defendido em diversas
horizontes teóricos, o que demonstra a
oportunidades em torno de uma percepção
mais acurada da teoria da constituição no necessidade de não abandonarmos por
século XXI. Se nos amarramos de modo completo a tradição competente no que
inflexível a dogmas estabelecidos, termi- ela for elucidativa. A teoria intercultural
namos por incorrer em um enorme déficit, da constituição que defendemos pretende
muitas vezes superior ao que habitualmen- contribuir para diminuir o déficit teórico,
te já ocorre, entre as teorias construídas e expandindo os horizontes da teoria da
o que efetivamente ocorre em termos de constituição através do que denominamos
fenômeno constitucional. Por outro lado, “interculturalismo constitucional”.

* Professor Adjunto da Universidade Federal da Paraíba/UFPB (Graduação, Especialização e Mestrado). Professor Visitante
das Universidades Federais do Rio Grande do Norte/UFRN e de Pernambuco/UFPE e da Associação Caruaruense de Ensino
Superior/ASCES. Doutor em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco-UFPE/Universidade de Coimbra/Por-
tugal. Advogado.

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Na medida em que se pretenda alcan- não são os sentidos habitualmente referi-


çar uma teoria “intercultural”, torna-se ne- dos nas denominadas ciências culturais. O
cessário, antes de tudo, o estabelecimento conceito de cultura como um conjunto de
de premissas definitórias esclarecedoras de atributos e produtos das sociedades huma-
uma opção dessa natureza. nas, transmissíveis por mecanismos dife-
Preliminarmente, algumas questões rentes da herança biológica é oriundo da
acerca do vocábulo “cultura”. Obviamente modernidade iluminista, não existindo até
encontra-se distante de nossas pretensões o século XVIII (Pedro: 1995, p. 28; Häber-
discutir profundamente as vicissitudes le: 2000, p. 25).
existentes entre as diversas definições pro- A partir da Ilustração, ganha proje-
postas notadamente pelos antropólogos. ção o conceito de cultura como conjunto
Contudo, se buscamos uma teoria intercul- de costumes, crenças e instituições sociais
tural da constituição, a definição semântica existentes em uma dada sociedade humana.
do referido vocábulo é fundamental para a Na perspectiva iluminista, a cultura com-
adequada compreensão da leitura. preende toda produção dos seres humanos
A palavra “cultura” nem sempre foi vivendo em sociedade, aí se encontrando
entendida da mesma maneira. A sua raiz os conhecimentos, as crenças religiosas e
latina é o vocábulo colere, que pode signi- populares, as artes, a moral, os costumes
ficar desde cultivar e habitar até veneração e usos sociais, as tradições e também o di-
e proteção. Com o significado de cultivar, reito.
está a idéia de cultura como um conceito Considerando esta última idéia, Kro-
derivado da natureza. Para Eagleton, um eber e Kluckhohn efetuam um importante
dos significados originais da palavra “cul- sumário dos elementos culturais de maior
tura” é o de “produção”, ou seja, de um relevância. Para eles, a cultura precisa ser
controle do desenvolvimento natural, im- contemplada primeiramente a nível histó-
plicando uma dialética entre o artificial e rico, considerando a tradição e os legados
o natural. Há aqui uma forte ligação com a sociais. Em segundo lugar, deve ser con-
idéia de cultivo da terra, ou seja, a cultura siderada a nível normativo, como regras e
entendida como cultura agrícola (Eagle- usos sociais, incluindo cada um dos seus
ton: 2001, p. 11-13; Pedro: 1995, p. 23- respectivos valores e ideais de conduta.
24). Daí a utilização de expressões como Em um terceiro plano, a nível psicológi-
“agricultura”, “monocultura” e outras com co, como adaptação de superação de pro-
o significado referido. blemas, como processos de aprendizagem
Entretanto, o uso metafórico termina ou como conjunto de costumes seculares.
por se estabelecer com mais força do que E por último, a nível estrutural, entendido
o sentido léxico original apontado por Ea- este como conjunto de modelos de organi-
gleton. A idéia de cultivar o espírito permi- zação da própria cultura, ou ainda, a nível
te que, na era moderna, a idéia de cultura genético, entendido este no sentido de cul-
adquira um valor religioso e transcendente, tura como produto, como idéias ou como
através do vocábulo latino cultus, origem símbolos (Häberle: 2000, p. 25). Todos os
da palavra “culto”, de freqüente referência quatro níveis são importantes para uma te-
aos rituais das religiões. oria intercultural da constituição.
Esses significados de cultura, afora Como se percebe, os elementos le-
outros (cerca de duzentos e cinqüenta, se- vantados pelos supracitados antropólogos
gundo Moles, ou cento e cinqüenta, segun- não incluem diretamente a natureza como
do os antropólogos Kroeber e Kluckhohn), objeto cultural, priorizando a investigação

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da cultura como produção das sociedades bida como formação humana direcionada a
humanas, embora esta produção, em últi- um fim. Para Heller o homem, ao cultivar
ma análise, consista na ação dos homens a terra, construir casas, criar obras de arte
sobre a natureza. Todavia, são as relações ou formar-se a si mesmo e aos demais (de
intersubjetivas, e não as relações homem- modo consciente ou inconsciente), é porta-
natureza, que fazem com que ocorra a pro- dor de cultura, possui e cria cultura. A se-
dução cultural de tradições, valores, ide- gunda é aquela em que aparecem reunidas,
ais, costumes e normas de conduta social, como patrimônio cultural ou espírito obje-
dentre as quais o direito se afigura como a tivo, todas as formações humanas emana-
mais relevante para que sejam possíveis as das da conexão de suas vivências, sendo
aludidas relações intersubjetivas em uma indiferente que se tenham projetado fora
sociedade “civilizada”.2 da psique, inserindo-se ou não na natureza
A diferenciação ocorrida com a (Heller: 1998. p. 63-64).
contraposição cultura/natureza a partir da Este último sentido, o de cultura
Ilustração faz surgir a divisão dualista da “objetiva”, parece-nos mais adequado de
ciência com a distinção entre as ciências trabalhar na perspectiva do significado
culturais e as ciências naturais. As primei- contemporâneo mais importante. Como
ras investigam a produção humana na vida afirmamos anteriormente, somente as rela-
em sociedade, ao passo que as segundas se ções entre seres humanos podem produzir
voltam para a investigação dos fenômenos tradições, crenças, costumes e normas, ou
da natureza. Não queremos dizer com isso seja, cultura no sentido objetivo helleriano.
que as ciências da cultura estejam comple- A natureza participa apenas indiretamente
tamente dissociadas da natureza; em verda- neste contexto, sendo privilegiadas para
de, continuam a estas associadas, mas com análise as relações interhumanas. Como o
uma diferenciação teleológica fundamen- sentido subjetivo ainda se refere à idéia de
tal: as ciências da cultura investigam as cultura ligada à relação homem-natureza,
transformações da natureza como expres- neste trabalho utilizaremos o sentido obje-
são e resultado da atividade humana dirigi- tivo de cultura, aliado aos níveis de con-
da a uma finalidade, enquanto nos fenôme- templação da cultura, propostos por Kroe-
nos naturais propriamente ditos, estudados ber e Kluckhohn.
pelas ciências naturais, não ocorre esse Definida a idéia de cultura que per-
telos, independendo, portanto, da vontade meia este ensaio, tratemos de outras defi-
humana (cf. Heller: 1998, p. 59ss.). Daí a nições igualmente importantes. Está em
afirmação de Miguel Reale de que nature- evidência o debate acadêmico sobre o de-
za e cultura seriam intrinsecamente diver- nominado multiculturalismo, notadamen-
sas, sobretudo pelo fato de que o mundo da te nas questões sobre direitos humanos e
natureza não comporta inovações próprias, direitos fundamentais. Torna-se necessário
ao passo que a possibilidade de se estabe- incluirmos aqui uma definição que possa
lecer algo novo é característico do mundo diferenciá-lo em relação ao que chamamos
cultural (Reale: 2000, p. 295).3 de interculturalismo.
O conceito de cultura defendido por Principiando pela etimologia, quan-
Heller (“inserção de fins humanos na natu- do fazemos referência a multiculturalismo
reza”) implica na compreensão da cultura e interculturalismo, temos a agregação de
em dois sentidos: como cultura “subjetiva” dois prefixos e um sufixo ao vocábulo cul-
e como cultura “objetiva”. A primeira delas tural, que, por sua vez, é adjetivo derivado
consiste na porção do mundo físico conce- do substantivo “cultura”. O sufixo “ismo”,

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comum às duas palavras, provém do grego não somente mereçam respeito (como na
ismós, sendo designativo de crença, escola, perspectiva pluralista), mas um mesmo
sistema, conformação ou origem. O prefi- respeito, pela razão de que para o multi-
xo “multi” tem origem no latim multu, e culturalismo todas as culturas teriam igual
exprime a idéia de muito, de muitas vezes. valor. Tal isonomia axiológica é criticada
Por último, o prefixo “inter”, também de veementemente por Sartori, para quem se
origem latina, denota posição intermédia. é atribuído igual valor a todas as culturas,
Considerando a conexão sintática e isso equivale a um relativismo absoluto
a dimensão semântica dos termos envol- que destrói a noção mesma de valor (“se
vidos e tendo em vista o aspecto léxico, tudo vale, nada vale”) (Miguel: 2001, p. 7;
poderíamos afirmar que multiculturalismo Wrong: 1997, passim).
seria um sistema de compreensão da exis- A referida isonomia axiológica faz
tência de uma multiplicidade de culturas, com que o multiculturalismo possa incor-
ao passo que o interculturalismo denotaria rer no perigo de propiciar a sua própria
a idéia de um sistema entrelaçador de cul- destruição. Ao igualar, por exemplo, uma
turas, estabelecendo necessários influxos cultura fundamentalista a uma cultura plu-
entre elas. ralista e democrática, pode-se permitir a
O termo mais utilizado para designar supressão desta última pela primeira, no
o debate em torno da diversidade cultural que parece correta a crítica de Sartori ao
é multiculturalismo. Sob a bandeira do multiculturalismo (ao menos se entendido
multiculturalismo, erigem-se muitos mo- dessa maneira). O multiculturalismo pode-
vimentos emancipatórios de defesa dos di- ria ser, portanto, autofágico.4
reitos humanos, de defesa da preservação Entretanto, a crítica exarada ao mul-
da diversidade cultural contra a supressão ticulturalismo não pode, como advertem
das identidades culturais pela globaliza- Höffe, Davutoglu e Bidart Campos, resul-
ção e por outros fenômenos (movimentos tar em um universalismo cultural, no sen-
de preservação de tradições, movimentos tido de que uma concepção cultural, por
de preservação das culturas indígenas), ser considerada axiologicamente superior,
de inclusividade social não incorporativa deva ser unilateralmente imposta a popu-
(acesso à cidadania libertária sem destrui- lações com tradições culturais distintas,
ção da cultura diversa – caso da população na medida que um projeto emancipatório
muçulmana na União Européia) etc. (Ea- de diálogo permanente entre culturas di-
gleton: 2001, passim; Habermas: 2002, p. ferentes precisa estar assentado na idéia
107-136; Julios-Campuzano: 2002, p. 18- cosmopolita que denominamos aqui de
21; Santos: 2002, p. 51-55; Boneu: 2002, interculturalismo (cf. Höffe: 2000, p.172;
p. 198-199). Davutoglu: 2004, p. 103; Campos: 2004,
A partir da utilização corrente da p. 331-333).
referida palavra, há uma tendência a com- Interculturalismo significa, mais do
preender o seu significado de duas formas: que a idéia de posição intermédia, a impos-
por um lado, como um fato, uma expressão sibilidade da exclusão cultural, protegendo
que registra a existência de uma multipli- o diálogo entre culturas, somente possível
cidade de culturas; por outro, como um em uma perspectiva aberta e includente. A
valor, implicando uma política de reconhe- nossa preferência por utilizar a expressão
cimento das diversas culturas. Este reco- interculturalismo em vez de multicultura-
nhecimento resultaria, para alguns autores, lismo está fundamentada precisamente na
em uma exigência de que todas as culturas defesa desse diálogo intercultural. Este, a

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seu turno, fomenta o reconhecimento das Raimundo Pannikar e Boaventura de Sou-


limitações de cada uma das culturas e a sa Santos (Popper: 1987a, passim; Popper:
aproximação entre elas para pensarem o 1987b, passim; Popper: 2001, passim;
seu próprio desenvolvimento a partir de Santos: 2003, passim).
contribuições recíprocas. O vocábulo mul-
ticulturalismo pode ensejar a compreensão 2. A Inserção do Interculturalismo na
de que, embora exista uma multiplicidade Constituição: Entre Diversidade e Ho-
de culturas, o diálogo entre as mesmas mogeneidade
nem sempre é possível e desejável, po-
A cultura objetiva de que fala Heller
dendo resultar em um hermetismo cultural
é comumente tratada pelos textos consti-
excludente. Já a expressão intercultura-
tucionais contemporâneos. Tais previsões
lismo propicia a inclusão do debate entre
constitucionais denotam uma permanente
as culturas como algo indispensável. Não
preocupação constituinte com a temática
estabelece nenhuma isonomia axiológica,
mas considera o diálogo intercultural uma cultural, pretendendo sedimentar uma es-
premissa fundamental.5 pécie de “multiculturalismo interno”, com
A partir dessas considerações, pode- o reconhecimento da existência da diver-
mos justificar nossa opção terminológica sidade de nações em um mesmo território
que, embora não seja dominante, possui estatal, mas, por outro lado, tentar manter
importantes adeptos. O diálogo intercultu- uma espécie de “unidade na diversidade”,
ral, por exemplo, é salientado por autores com a manutenção de uma unidade em
como Boaventura de Sousa Santos (embo- torno do Estado, apesar da diversidade na-
ra este utilize com maior freqüência o vo- cional efetivamente existente. Obviamente
cábulo multiculturalismo) e Otfried Höffe existem outras razões para que essas nor-
(este fazendo uso do vocábulo “intercultu- mas constitucionais estejam presentes no
ral”) (Santos: 2003, passim; Höffe: 2000, ordenamento jurídico, porém, concentrar-
passim). Tratando do problema das migra- nos-emos apenas na discussão diversida-
ções e políticas de identidade cultural, Za- de-homogeneidade, que é a que se afigura
magni propõe uma teoria que denomina de relevante para este ensaio.
“modelo de integração intercultural” (Za- Os Estados ocidentais têm tratado da
magni: 2002, p. 24ss.). Tully faz uso ex- cultura em diversos dispositivos constitu-
plícito da palavra inglesa interculturalism cionais, a ponto de autores como Häberle
para designar a interação dialógica entre as falarem na existência de um direito consti-
diversas culturas, analisando os desafios tucional da cultura (Häberle: 2000, p. 28).
do constitucionalismo diante deste inter- Direta ou indiretamente, as constituições
culturalismo (Tully: 1995, passim). tratam da cultura e dispõem acerca da di-
Percebe-se que a perspectiva dialó- versidade e homogeneidade culturais. Em
gica é insistentemente repetida quando se virtude da perspectiva do interculturalismo
fala em interculturalismo, não acontecen- entre as realidades européia e americana,
do o mesmo com o multiculturalismo. E são perceptíveis alguns exemplos constitu-
é o diálogo intercultural e aberto um dos cionais da nossa afirmativa em ambos os
fundamentos de uma teoria intercultural da continentes.
constituição, o que inevitavelmente pres- Em se tratando de países vinculados
supõe, teórica e filosoficamente, o racio- à União Européia, comecemos pelo exem-
nalismo crítico das sociedades abertas de plo alemão. Logo no preâmbulo de sua
Karl Popper e a hermenêutica diatópica de Lei Fundamental, os alemães incorporam

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a idéia da simbiose entre homogeneida- A Constituição italiana de 1947 as-


de e diversidade, ao estabelecerem que a semelha-se bastante com a espanhola no
unidade e a liberdade da Alemanha estão que diz respeito à simbiose diversidade-
consumadas pelos alemães dos Estados de homogeneidade. No seu art. 5o., proclama
Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bran- a unidade e indivisibilidade da república
denburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Me- (homogeneidade), mas no mesmo disposi-
cklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, tivo, reconhece e promove as autonomias
Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, locais, estimula nos serviços estatais a
Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Sch- descentralização administrativa e procu-
leswig-Holstein e Thüringen. Um aspecto ra harmonizar os princípios e métodos da
de homogeneidade encontra-se presente legislação da república com as exigências
na idéia de unidade alemã, ao passo que da autonomia e da descentralização. A pro-
a diversidade é configurada pela adoção teção às minorias lingüísticas dispensada
das identidades culturais estaduais (a par- pelo art. 6o. também configura um reco-
tir do federalismo como forma de Estado) nhecimento da diversidade cultural italia-
como referência às diferenças efetivamen- na (Häberle: 1996a, p. 56).
te existentes entre os alemães e o respeito No direito constitucional francês a
às mesmas (consagrado na vedação a mo- perspectiva de homogeneidade é bem mais
dificações da Lei Fundamental que afetem fortalecida pelo fato de que não há os re-
a estrutura federativa da República alemã gionalismos existentes na Alemanha, na
– art. 79 (3)), sem que isso implique uma Espanha e na Itália. A França é um Estado
subversão da unidade do povo alemão. unitário e a referência constitucional a um
Na Espanha, a simbiose entre homo- “povo francês” supõe uma unidade cultural
geneidade e diversidade ocorre em afir- e política diversa da existente nos exem-
mativas constitucionais como as dos arts. plos anteriores. Apesar disso, a diversidade
2o. e 3o. da Carta de 1978. Nos referidos não está excluída, pois deve ser registrada
artigos, estabelece-se como fundamento da a existência das coletividades territoriais
Constituição a unidade indissolúvel da na- previstas nos arts. 72 e seguintes, com a
ção espanhola, tida como pátria indivisível previsão de autonomia administrativa e au-
de todos os espanhóis (art. 2o.) e impõe-se torização para a adoção de regime legisla-
o castellano como língua oficial do Estado tivo e organização administrativa próprios
e obrigatória para todos os cidadãos da Es- à situação específica de cada uma delas, no
panha (art. 3o., 1). Aqui se nota uma busca caso dos departamentos ultramarinos. En-
de homogeneidade espanhola, que é rela- tretanto, somente com a abertura à União
tivizada pelo reconhecimento do direito à Européia, a França estabelece constitucio-
autonomia das nacionalidades e regiões da nalmente uma interculturalidade pouco
Espanha (art. 2o.), assim como a oficialida- perceptível internamente.
de das demais línguas nas respectivas Co- O caso do Reino Unido é paradigmá-
munidades Autônomas (art. 3o., 2), ainda tico e especialíssimo. Pela peculiaridade
reconhecendo que a riqueza das diferentes do seu sistema constitucional, sobretudo
modalidades lingüísticas da Espanha é um com a ausência de uma constituição co-
patrimônio cultural objeto de especial res- dificada e considerada hierarquicamente
peito e proteção (art. 3o., 3). Reconhece-se superior às demais normas oriundas do
assim constitucionalmente uma diversida- Parlamento, os britânicos convivem com
de intercultural (cf. Pedro: 1995, passim; uma curiosa interculturalidade entre as
Häberle: 1996a, p. 52-58). quatro nacionalidades existentes, com uma

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predominância dos ingleses em relação Na Argentina a descentralização


aos galeses, escoceses e norte-irlandeses. existente anterior à Constituição de 1853
Historicamente a Inglaterra anexou o País permite o surgimento de um federalismo
de Gales no séc. XIII, formalizando uma com características muito próximas às
união com o Act of Union de 1536. Em re- dos Estados federais de tendência descen-
lação à Escócia, mediante sucessão dinás- tralizante, como os EUA e a maioria dos
tica, as coroas inglesa e escocesa estiveram europeus.7 Ao formarem uma Confedera-
unidas a partir de 1603, com a formaliza- ção Argentina, as Províncias Unidas do
ção da união somente em 1707 com a apro- Prata conservam seus poderes soberanos,
vação de um Act of Union. Com a Irlanda somente abdicados depois das reformas
há uma união formal a partir do Ireland Act instituidoras da “Constituição da Nação
de 1800 que, todavia, foi sempre questio- Argentina”. Ainda assim predomina a
nado pelos irlandeses, a ponto de parte da idéia do federalismo centrífugo, em que
Irlanda ter se separado do Reino Unido e as províncias mantêm todos os poderes
constituído uma república, ao passo que a não expressamente delegados ao poder
outra parte (Irlanda do Norte) permanece central, apesar do aumento dos poderes do
unida à Grã-Bretanha. A homogeneidade governo federal a partir do peronismo, o
é consideravelmente mitigada pelo forte que, na visão de alguns, descaracterizaria
nacionalismo subsistente, o que faz com o federalismo argentino como centrífugo.
que a preponderância da Inglaterra como Porém, tendo em vista a presença histó-
fator de unidade britânica seja atenuada rica de uma forte cultura independentista
por iniciativas autonômicas do Parlamen- local, a Constituição argentina promove as
to de Westminster, com destaque para os províncias ao estabelecer textualmente as
Atos de 1998 (Scotland Act, Government suas competências materiais e legislativas
of Wales Act) que permitiram a criação de (com a previsão de competência até para a
assembléias parlamentares na Escócia e no celebração de “tratados” entre províncias),
País de Gales, além do restabelecimento presentes nos arts. 5o., 7o., 8o., 12, 13 e
(ainda que conturbado e com eventuais 121 a 129 (Segado: 2003, p. 1180-1181;
retrocessos) do Parlamento da Irlanda do Dalla Vía: 2004, p. 651ss.; Silva: 2000,
Norte. As referidas nacionalidades ain- p. 142-143; Baracho: 1986, p. 209-212).
da mantêm representação minoritária no Com o federalismo, dá-se a preservação da
Parlamento de Westminster, o que faz do diversidade.
peculiar constitucionalismo britânico um Em relação ao Brasil, as identida-
espaço de notável diversidade intercultu- des culturais regionais não se mostram
ral, embora profundamente problemática tão relevantes em termos institucionais. A
(cf. Hill: 2002, p. 56; 246-250; Hill: 2001, tendência centralista é culturalmente pre-
p. 686-688; Winetrobe: 2004, passim; Mc- dominante, na medida em que, não só o co-
Crudden: 2004, passim; Bradley: 2004, p. lonizador português, mas o próprio Estado
49-53; Barendt: 1998, passim).6 brasileiro independente a partir de 1822,
No caso americano, convêm destacar não aceita, nem cogita a idéia federalis-
o interculturalismo presente nas constitui- ta. Somente com o advento da República
ções da Argentina e do Brasil, Estados de em 1889 e por influência de Rui Barbosa,
maior importância no Mercosul. Em am- inspirado no modelo norte-americano, é
bos, o federalismo é a característica inter- adotada a forma federativa no Brasil, ain-
cultural mais importante, apesar de não ser da assim um federalismo artificial, sem
a única. ter por fundamento a autonomia dos Esta-

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CONSTITUIÇÃO E DIVERSIDADE CULTURAL: EM BUSCA DE UMA... 475

dos-membros, mas a decisão descentrali- 3. A Constituição como Produção Cul-


zadora ocasional do próprio poder central. tural
Em maior ou menor grau, as constituições
brasileiras não têm permitido a descentra- Antes de tudo é necessário notar que
lização e a autonomia necessárias para o não somente a homogeneidade e a diver-
desenvolvimento de uma diversidade fe- sidade culturais estão presentes na consti-
deralista, como ocorre em outros países. tuição de um Estado, mas que esta última
Mesmo dispositivos como o atual art. 25, é, em verdade, um produto da cultura exis-
par. 1o., tornam-se anacrônicos diante da tente, ou seja, como o direito em geral, a
hipertrofia de competências enumeradas constituição é uma produção cultural. O
atribuídas à União, com algumas outras direito constitucional, portanto, possui um
competências expressamente atribuídas fundamento cultural.
aos Municípios, sobrando pouco ou quase Para entender a constituição como
nada aos Estados-membros. produção da cultura político-jurídica de
Apesar da permanência de uma cul- um determinado povo, é necessário com-
tura institucional da homogeneidade cen- preender o próprio fundamento cultural
tralizadora, alguns avanços em termos de do direito (Vilanova: 2003, p. 33ss.). É
diversidade são perceptíveis na atual Carta interessante trazer à tona a concepção de-
brasileira. Além de uma maior autonomia senvolvida pelo Professor espanhol Ruiz
estadual em relação à que existia na Consti- Miguel. Com uma proposta decisionista
tuição de 1967, a diversidade em termos de diferente da schmittiana, o referido mestre
pluralidade jurídica é reconhecida também define o direito como uma decisão política
no que diz respeito ao tratamento dispen- com pretensões éticas, articulada em for-
sado aos índios que têm na Constituição de ma normativa. Tal concepção tem por base
1988 a Carta que mais lhes outorga direi- a fenomenologia política de Julien Freund,
tos, com um grau relativamente elevado de para quem o direito é uma dialética entre a
autonomia, permitindo um certo grau de política e a ética. Ruiz Miguel alarga esta
diversidade intercultural institucionalizada conceituação, defendendo que o direito
com garantias relativas à sua organização não é qualquer dialética entre a política e
social, costumes, línguas, crenças, além do a ética, mas somente aquela formulada em
direito originário sobre as terras que tradi- termos normativos, ou seja, a dialética en-
cionalmente ocupam, com o acréscimo das tre a política, a ética e a lógica (Miguel:
áreas necessárias à sua preservação (arts. 2001, p. 7-9).
231 e 232). Por ser de inspiração hobbesiana a
Como se percebe por mais que se al- referida concepção decisionista pressupõe
meje uma certa homogeneidade cultural, a para a política a relação mandamento-obe-
diversidade termina por ter que ser reco- diência. Contudo, a coação física, por si
nhecida constitucionalmente. Esse reconhe- só, é insuficiente para preservar o poder
cimento só é possível a partir de uma pers- político. A eficácia duradoura do mesmo
pectiva intercultural que permita o diálogo só ocorre se o dito mandamento se apóia
entre as culturas institucionais e a solução em um substrato cultural que se convença
dos problemas oriundos da diversidade da justiça da causa, dependendo uma polí-
multicultural. A questão da diversidade tor- tica duradoura sempre de um assentamento
nar-se-á mais complexa com os processos cultural. Em sendo o direito a articulação
de integração interestatal, mas por ora tal normativa dessas relações, a base cultural
complexidade não será abordada. do direito parece inequívoca.

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A constituição é parte do direito, é es- Reich, mas retomada na Constituição de


pécie do gênero norma jurídica. Se o direito 1949, figurando, aliás, como cláusulas
possui fundamento cultural, assim também imodificáveis (até mesmo pelo direito co-
ocorre com a constituição, que se coloca munitário, de acordo com o Tribunal Cons-
como a norma suprema no interior de um titucional Federal) por meio de reforma
ordenamento jurídico estatal. Justamen- da Constituição (Rogeiro: 1996, passim).
te por ser direito, a constituição também é Entretanto, a nova divisão da Alemanha
cultura. Em sendo produto da cultura, afi- em Estados-membros prescinde, em boa
gura-se adequada a concepção intercultura- medida, de uma equivalência aos Estados
lista de Häberle, para quem a constituição alemães históricos, tendo sido na maior
não se limita a ser somente um conjunto parte das vezes, criação casuística das po-
de textos jurídicos ou um mero compêndio tências ocupantes daquele tempo, criando
de regras normativas, mas a expressão de nova tradição histórico-cultural, contra-
um determinado grau de desenvolvimento balançando homogeneidade e diversidade
cultural, um meio de auto-representação de (Hesse: 1999, p. 182).
um povo, espelho de seu legado cultural e Na Espanha a predominância cultu-
fundamento de suas esperanças e desejos ral da região de Castilla y León faz com
(Häberle: 2000, p. 34).8 que o idioma oficial seja o castellano,
Esta premissa häberleana permite a mas a concreta existência da diversidade
compreensão de muitos dos textos cons- regional faz com que a Constituição seja
titucionais e seus desdobramentos com obrigada a reconhecer as demais culturas e
fundamento no statu quo cultural de cada mesmo a pluralidade lingüística. Na Itália
Estado constitucional. Existe, é claro, um dá-se fenômeno semelhante, apesar de não
patrimônio comum em termos de cultura podermos falar de uma predominância cul-
constitucional (direitos fundamentais, se- tural de uma determinada região nos mes-
paração de poderes, supremacia da cons- mos moldes do caso espanhol.
tituição etc.),9 mas neste momento interes- Em relação ao exemplo francês, a
sa-nos demonstrar como as constituições cultura político-jurídica produz uma maior
específicas de cada Estado podem ser homogeneidade, com raízes na consoli-
produção cultural do povo deste mesmo dação de uma unidade nacional francesa,
Estado. Nos mesmos exemplos do ponto ocorrida bem antes de casos como a Ale-
anterior, pode-se perceber o acerto da tese manha e a Itália. Isso gera uma identida-
de Häberle. Vejamos, principiando pelos de cultural que permite o surgimento de
países da União Européia. normas constitucionais mais unificadoras,
Na terra natal do citado autor, a di- desconsiderando em boa parte o aspecto da
versidade reconhecida pela Grundgesetz diversidade, já que a relativa homogenei-
(Lei Fundamental) tem por fundamento dade social e cultural propicia uma cons-
a tardia formação da Alemanha enquanto tituição mais uniformizadora em termos
Estado nacional. A unificação alemã só se interculturais.
dá em 1871, sendo até então um amontoa- No Reino Unido, mais do que em
do de pequenos Estados que terminam por qualquer outro país, a constituição é pro-
subsistir, em sua maioria, como Estados- dução cultural. Classificada como consti-
membros da federação alemã. Estes man- tuição histórica, a Carta britânica remonta
têm uma forte identidade cultural, possuin- aos tempos medievais, com a outorga da
do dialetos e tradições próprias, identidade Magna Charta Libertatum, em 1215, e é
relativizada com o pangermanismo do IIIo. composta de inúmeras outras declarações

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 6 - Jul./Dez - 2005 (Artigos)


CONSTITUIÇÃO E DIVERSIDADE CULTURAL: EM BUSCA DE UMA... 477

de direitos e atos do Parlamento que confi- 4. A(s) Teoria(s) da Constituição como


guram na cultura político-jurídica britâni- Teoria(s) Cultural(is)
ca a Constituição do Reino Unido. A pre-
dominância da Inglaterra é suavizada com Com a inter-relação entre constitui-
a aceitação da diversidade de sistemas ju- ção e cultura através de seus influxos re-
rídicos (Inglaterra e País de Gales seguem cíprocos, as teorias da constituição, que
o sistema do common law, ao passo que surgem com a finalidade de investigar e
Escócia e Irlanda do Norte não o fazem) estabelecer uma compreensão adequada
e também de autonomia legislativa para as do fenômeno constitucional, são também
nacionalidades diversas da inglesa (David: autênticas teorias culturais.11 Teóricos co-
1998, p. 281; Hill: 2002, p. 246-250). nhecidos já investigam a constituição a
Nos exemplos dados do caso america- partir do referencial cultural, como Peter
no, as constituições da Argentina e do Brasil Häberle, com a sua Verfassungslehre als
são conformadas da maneira que estão em Kulturwissenschaft (teoria da constituição
boa medida pela cultura político-jurídica como ciência da cultura), e Pablo Lucas
nacional de cada um deles. A conformação Verdú, com a Teoría de la Constitución
das instituições federais argentinas de modo como Ciencia Cultural. Aliás, este último
mais descentralizada que no Brasil corres- autor faz interessantes estudos acerca dos
ponde à tradição cultural de maior autono- pressupostos culturais da teoria da consti-
mia para as unidades federativas da Argen- tuição em investigações sobre as doutrinas
tina, o que não ocorre no Brasil, país onde a de Kelsen e Schmitt (cf. Verdú: 1989a;
cultura centralista é muito mais forte e que 1989b; 1990; 1998; Häberle: 2000).
o federalismo instituído nada mais é do que Em princípio, é importante reconhe-
uma tentativa oficial de atenuar este espó- cermos a existência de várias teorias da
lio cultural.10 No caso do tratamento dado constituição, embora geralmente a alusão
aos indígenas pela Constituição brasileira, às mesmas seja feita no singular. Ainda
corresponde este a uma luta histórica dessas que a maioria delas (sobretudo as teorias
populações, quase extintas, pelo reconheci- clássicas) tenha pretensões de universali-
mento do direito à autopreservação cultural, zação, não há em nenhuma das mesmas,
consolidando na cultura político-jurídica dimensões suficientes para que se possa
brasileira o entendimento de que os índios falar em uma única teoria da constituição.
possuem de fato tal direito. Há, em verdade, teorias da constituição.
É necessário percebermos que a re- Se a constituição é um produto da
lação entre constituição e cultura é essen- cultura, as teorias da constituição também
cialmente dialética. Tanto a constituição é o são. Além disso, é possível perceber, as-
produção cultural, como a cultura também sim como nas relações entre constituição e
pode ser produzida a partir da constituição. cultura, que as teorias da constituição tam-
Com o advento dos fenômenos constitucio- bém produzem uma cultura constitucional.
nais é que se torna possível a existência de No momento, importa ressaltar o papel
culturas constitucionais, assim como tam- dessas teorias enquanto teorias culturais.
bém as constituições são produzidas a par- Para isso, torna-se necessária a percepção
tir de influxos político-culturais iluminis- dos influxos interculturais entre as teorias
tas e liberais, com uma abertura posterior da constituição como produção cultural e
ao ideário social. E isso tem conseqüências as culturas constitucionais que, a seu tur-
importantes para a teoria da constituição, no, são produtos do constitucionalismo
como veremos. enquanto fenômeno e das teorias da cons-

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº6 - Jul./Dez - 2005


478 Bruno Galindo

tituição, tanto no seu aspecto epistemo- em termos sistemáticos. A teoria da cons-


lógico, como também no próprio aspecto tituição encontra-se nesses autores diluída
ideológico. por questões políticas tidas como mais re-
Até o século XIX não há teoria da levantes.12
constituição. O que existe são teorias que Entretanto, as referidas questões
fazem referência à constituição. políticas são discutidas em um ambiente
Assim podemos falar nos anteceden- cultural propício ao surgimento de enten-
tes da teoria da constituição em Atenas, na dimentos sobre a constituição como instru-
empreitada aristotélica de compilar mais mento de governo que limite o poder po-
de cem constituições das diversas polis lítico em favor dos direitos fundamentais
gregas e de estabelecer princípios e dire- dos cidadãos. O art. 16 da Declaração dos
trizes de uma estruturação política mais Direitos do Homem e do Cidadão é oriun-
adequada à realização da idéia de “justa do dos debates políticos anteriores ao pe-
medida”. Aristóteles não somente é, como ríodo revolucionário francês, notadamente
afirma Verdú, precursor do direito consti- da influência de Montesquieu que, assim
tucional comparado, mas antecipador da como Aristóteles, partindo de dados histó-
teoria da constituição como teoria cultural rico-culturais concretos, conclui pela ne-
(Verdú: 1998, p. 23). A inter-relação entre cessidade de desconfiança do poder, pro-
a realidade da polis e as propostas para um pondo uma permanente vigilância através
melhor e mais justo funcionamento da mes- dos freios e contrapesos existentes no sis-
ma é uma constante na obra do estagirita, tema de separação de poderes. Influencia-
na medida em que, por um lado, busca da- do pela cultura do racionalismo ocidental
dos histórico-culturais como a aversão dos a partir de Descartes, procura estabelecer
gregos a todo tipo de poder concentrado e propostas igualmente racionais de controle
arbitrário e a devoção à justiça isonômica, do poder político que, por sua vez, influen-
e por outro, tenta conformar a polis a par- ciam a posterior formação de uma cultura
tir destes pressupostos de ordem cultural política liberal que termina por exprimir-se
com proposições filosófico-políticas que nas constituições então insurgentes. Tam-
incluem a temporalidade dos mandatos e bém as idéias democráticas de Rousseau
a separação de poderes (Aristóteles: 1998, influenciam estas últimas, embora a teoria
p. 177ss.; Loewenstein: 1964, p. 155-156; rousseauniana não contenha a mesma base
Saldanha: 2000, p. 15). e dimensão sociológica da teoria de Mon-
As idéias de Aristóteles passam com tesquieu (Montesquieu: 1996, p. 166-167;
o decorrer dos séculos a fazer parte do pa- passim; Rousseau: 1995, passim).
trimônio cultural-institucional do ocidente. O conhecido abade francês Emma-
Não é diferente quando tratamos de teoria nuel Sieyès constrói sua famosa obra so-
da constituição enquanto teoria cultural. bre o “Terceiro Estado” tendo em vista o
Os fragmentos de teoria da constituição do processo revolucionário a partir de 1789,
período da Ilustração têm em Aristóteles do qual o referido pensador é partícipe e
sua referência mais remota. observador ao mesmo tempo. Diferente-
O período iluminista da História mente dos dois autores pré-revolucioná-
ocidental é particularmente rico em idéias rios aludidos no parágrafo anterior, Sieyès
acerca do significado, função e finalidade é contemporâneo da Revolução Francesa e
da constituição, embora Locke, Rousseau, das constituições que surgem durante a úl-
Montesquieu, Hamilton e Sieyès não te- tima década do século XVIII. Já podendo
nham feito nenhuma teoria da constituição analisar constituições como objetos de es-

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 6 - Jul./Dez - 2005 (Artigos)


CONSTITUIÇÃO E DIVERSIDADE CULTURAL: EM BUSCA DE UMA... 479

tudos específicos, o abade francês articula que remontam à histórica resistência ao ab-
mais efetivamente esboços teóricos especi- solutismo, consubstanciada na doutrina da
ficamente constitucionais, particularmente supremacia/soberania do Parlamento, além
criando uma teoria do poder constituinte e da presença de diferenciações teóricas im-
trabalhando as idéias de representação po- portantes para a compreensão do constitu-
lítica e de organização de um controle de cionalismo do Reino Unido, como a distin-
constitucionalidade das leis (Sieyès: 1997, ção entre direito da constituição (law of the
passim; Fayt: 1995, p. 47ss.; Baracho: constitution) e convenções constitucionais
1979, p. 17). (constitutional conventions) (Dicey: 1982,
No trabalho de Sieyès, também se p. cxl; passim; García-Pelayo: 1999, p.
percebe os influxos interculturais. Na me- 309-310; Galindo: 2003b, p. 308-310).13
dida da afirmação social dos valores pro- Registre-se que a Constituição britâni-
palados pela célebre revolução, o pensador ca por si só já é profundamente cultural,
francês constrói uma teoria fundamentada sendo muito mais consolidação de tradi-
nos mesmos, ou seja, influenciada pelos ções culturais multisseculares do que obra
valores da cultura iluminista presentes no de legisladores supostamente racionais, o
constitucionalismo de então. Por outro que faz com que a teoria da constituição,
lado, suas idéias influenciam o desdobra- no Reino Unido, também seja igualmente
mento posterior da teoria do poder cons- peculiar e demasiado específica para se
tituinte e, em menor gradação, das demais tornar universalizável.
teorias aludidas. Em relação aos EUA, também se
Entretanto, em termos concretos, so- constrói uma teoria nacional da consti-
mente no final do século XIX é que temos tuição. A originalidade norte-americana
os primeiros esboços de sistematização da se dá em muitos aspectos: antes de tudo,
teoria da constituição, assim mesmo ainda nas idéias expostas no “Federalista”, base
diluídos em teorias do Estado e do direito, da Carta de 1787, e na jurisprudência da
ou ainda, em teorias nacionais da constitui- Suprema Corte, principalmente no famoso
ção. Vejamos. caso Marbury v. Madison (1803), no qual o
Em relação a teorias nacionais da Chief Justice Marshall formula o princípio
constituição, merece referência o constitu- do controle judicial da constitucionalidade
cionalismo anglo-americano. No caso bri- das leis (conhecido como judicial review),
tânico, o exemplo mais conhecido é a obra opondo à idéia britânica de supremacia do
paradigmática do direito constitucional do Parlamento a idéia de supremacia da cons-
Reino Unido, de autoria de Albert Dicey e tituição, cujo defensor terminaria por ser a
intitulada “Introdução ao Estudo do Direito Suprema Corte (Hamilton, Madison & Jay:
da Constituição” (Introduction to the Study 2003, passim; Tocqueville: 1998, p. 170ss.;
of the Law of the Constitution), cuja pri- Saldanha: 2000, p. 65-66; Streck: 2002, p.
meira edição data de 1885. Nestes escritos, 261-272; Vieira: 2002, p. 63-66; Cooley:
o famoso constitucionalista inglês traça as 2002, p. 34-35). Apesar de ainda vincu-
linhas mestras de uma teoria da constitui- lado ao sistema jurídico do common law,
ção britânica, notadamente com a consoli- o direito constitucional norte-americano
dação teórica de uma cultura constitucio- se desenvolve de modo diverso e é cons-
nal muito peculiar, na qual se inclui desde truída uma cultura constitucional própria,
o tratamento dado aos direitos e garantias que tem em Thomas Cooley o seu primei-
individuais expressos nas diversas declara- ro sistematizador a partir de obra publica-
ções de direitos até as regras institucionais da pela primeira vez em 1880 e intitulada

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº6 - Jul./Dez - 2005


480 Bruno Galindo

“Princípios Gerais de Direito Constitucio- tudo os de influência hegeliana, preferem


nal nos Estados Unidos da América” (The discutir as questões referentes ao Estado,
General Principles of Constitutional Law incluindo nelas as da constituição. Con-
in the United States of America). Ainda tudo, ao traçar análises constitucionais
que, como afirma Saldanha, defina a cons- histórico-comparativas, Jellinek constrói
tituição em termos excessivamente genéri- uma teoria da constituição que transcende
cos, o célebre autor sedimenta em termos as fronteiras alemãs. A cultura filosófica
sistemáticos os principais temas para uma alemã, com o considerável legado de Kant
teoria norte-americana da constituição a e Hegel, permite a autores como Jellinek
partir dos influxos recíprocos entre a ainda uma maior condição de pensar teorias mais
jovem cultura política dos EUA, a prática abstratas, distanciando-se de modelos con-
constitucional e a teoria da constituição cretos e específicos e procurando estabe-
(Cooley: 2002, passim; Saldanha: 2000, lecer premissas universalizáveis, o que
p. 67). Mais racionalista do que o modelo se torna possível justamente pela maior
britânico, mas também muito particulari- abstração propiciada por essa cultura.14
zada, tal teoria é também essencialmente Elaborar teorias “gerais” do Estado é mais
uma teoria nacional despida de pretensões apropriado pelo fato de ser uma categoria
universalizantes. mais familiar à cultura política germânica
As primeiras tentativas sistematiza- do que a constituição, além de ser um pres-
doras mais generalizantes provém de teó- suposto para a afirmação do Estado alemão
ricos do Estado, cabendo um destaque no enquanto Estado nacional, tendo em vista
século XIX a Georg Jellinek. No último o fato da Alemanha ser o que Habermas
ano do referido século, Jellinek publica a chama de “nação tardia”, fazendo alusão
primeira edição de sua célebre “Teoria Ge- à unificação alemã. Mais do que qualquer
ral do Estado” (Allgemeine Staatslehre), outra coisa, a Alemanha precisa afirmar-se
obra em que dedica capítulo a esboçar de enquanto Estado nacional e o debate teóri-
forma substantiva uma teoria da consti- co recebe a influência desse fato e surgem
tuição do Estado, a partir de uma análise entre o fim do século XIX e as primeiras
do histórico do constitucionalismo e dos décadas do século XX várias teorias do Es-
conceitos, conteúdos e classificações das tado (Jellinek: 2000, p. 457-485; passim;
constituições. Habermas: 2002, p. 81).
A obra de Jellinek, como se pode Seguindo o caminho de Jellinek,
perceber do título, é fundamentalmente Kelsen e Heller também propõem teorias
voltada à análise do Estado, delimitação do Estado e discutem nelas a constituição.
epistemológica relativamente comum no O autor da “Teoria Pura do Direito”
ambiente teórico-constitucional germâni- publica, antes mesmo de sua obra mais
co de então. Tal delimitação é particular- conhecida, uma “Teoria Geral do Estado”
mente compreensível, tendo em vista ser (1925). Nesta busca analisar o Estado en-
a Alemanha do final do século XIX um quanto ente jurídico, mas não descura da
Estado recentemente unificado e a própria constituição. A Stufenbautheorie, pensa-
noção de constitucionalismo está bastante da a partir da idéia da pirâmide jurídica,
associada às formas de Estado das monar- começa a ser formulada em termos mais
quias constitucionais do referido século, sólidos, em uma perspectiva positivista
como destaca Kirsch (2002, p. 198). Pela lógico-formal, consagrada posteriormente
insurgência das categorias constitucionais na sua doutrina “pura” (Kelsen: 2002, p.
na Alemanha unificada, os autores, sobre- 414-425; Kelsen: 1984, p. 309-313).

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 6 - Jul./Dez - 2005 (Artigos)


CONSTITUIÇÃO E DIVERSIDADE CULTURAL: EM BUSCA DE UMA... 481

Pelo seu rigor metodológico e pela Estado, incluindo nesta a discussão acer-
explícita proposta de depurar do direito ca da constituição. Porém, ao contrário do
todos os elementos que lhes sejam es- que ocorre na teoria de Kelsen, os pressu-
tranhos, o Mestre de Viena constrói uma postos sócio-políticos se afiguram como
teoria aparentemente dissociada de fato- fundamentais na teoria helleriana, sendo
res histórico-sociológicos momentâneos, explícita nesta a referência cultural. Hel-
chegando a uma doutrina quase matemati- ler, ao propor a síntese dialética do ser e do
zante do direito, ou o que Leibholz afirma, dever ser, da normalidade e da normativi-
uma “geometria do fenômeno jurídico”. A dade, é profundamente influenciado pelos
perspectiva lógico-formal do direito e da acontecimentos culturais das décadas de
constituição de Kelsen faz com que sua te- 20 e 30 do século passado, o que o leva,
oria seja suficientemente abstrata para que como vimos, a criticar veementemente
se coloque como “pura”, estando ausentes tanto a visão kelseniana, como a perspecti-
dela todos os elementos metajurídicos, e va schmittiana (Heller: 1998, p. 23).
dentre estes poderia ser incluído o elemen- Schmitt e Smend, em posições teóri-
to cultural. cas distintas, são os autores que escrevem
Todavia, as teorias kelsenianas do as primeiras grandes obras especificamen-
Estado, do direito e da constituição tam- te voltadas à análise da constituição no am-
bém são teorias culturais. Todo o pensa- biente germânico.
mento positivista de Kelsen está permeado Diametralmente oposta à idéia de
pela cultura racionalista do ocidente. Não Kelsen, a proposta teórica schmittiana é
se pode olvidar que Kelsen é um neokan- profundamente cultural e contemporânea
tiano e que sua linha doutrinária positivista da época em que é redigida e publicada.
é um desdobramento da tradição raciona- Schmitt inova substancialmente ao pro-
lista cartesiana, com a crença iluminista por uma teoria da constituição de maneira
na razão e a secularização de elementos autônoma em relação à teoria do Estado,
culturais judaico-cristãos (Verdú: 1990, p. rompendo com a tradição presente em
18ss.). autores como Jellinek, Kelsen e Heller.
Por si sós, as características aponta- A Verfassungslehre schmittiana consegue
das demonstram que a teoria kelseniana é estabelecer uma notável sistematização
evidentemente uma teoria cultural. Contu- epistemológica da constituição. Mas, mais
do, dá-se com ela um fenômeno curioso. do que isso, Schmitt desenvolve uma con-
Como afirma Verdú, passando pelo “quie- cepção de constituição que fica conheci-
tismo” político do período imperial e pela da como decisionista. Esta, notadamente
efervescência político-social weimariana, marcada pelo aspecto político-existencial
a teoria pura e toda a sua parafernália não em detrimento do normativo, é produto
se coadunam com a cultura do referido pe- de uma espécie de contracultura consti-
ríodo (Verdú: 1989b, p. 44). Ao contrário tucional, na medida em que Schmitt se
das demais, temos em Kelsen uma teoria coloca como profundo crítico da cultura
cultural, mas ao mesmo tempo uma teoria política demoliberal. A contracultura cons-
distante dos eventos culturalmente impor- titucional que Schmitt intenta construir é
tantes do ambiente político-jurídico do seu produzida a partir de uma cultura política
tempo. insurgente das crises da República de Wei-
Heller também utiliza a mesma me- mar, crises do modelo político demolibe-
todologia de Jellinek e Kelsen no que diz ral, crescentemente rejeitado na época em
respeito à acuidade para com a teoria do que paulatinamente regimes autocráticos

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº6 - Jul./Dez - 2005


482 Bruno Galindo

ascendem (Schmitt: 1996, passim; Verdú: caráter integrativo da constituição permite


1989a, passim). que esta seja fator de renovação democrá-
Além dos pressupostos culturais da tica contínua da organização fundamental
época weimariana, pode-se perceber no da sociedade, o que, por sua vez, permitiria
decisionismo de Schmitt alguns elementos uma igualmente contínua abertura consti-
político-culturais mais remotos. Sua pers- tucional ao desenvolvimento cultural. Em
pectiva autoritária decorre de um pessimis- virtude disso, a obra de Smend termina
mo antropológico de matiz maquiavélico- por ser precursora da idéia de constituição
hobbesiana (Verdú: 1989a, p. 54-55). A aberta de autores como Häberle que expli-
cultura política contratualista-autocrática citamente fazem referência a Smend (cf.
do absolutismo, que tem em Hobbes um Häberle: 1996b, p. 10; Häberle: 1996a, p.
de seus principais corifeus, influencia a 123; Verdú: 1993a, p. 48).
visão decisionista na medida em que an- O dirigismo constitucional de Cano-
tes de ser norma, a constituição é decisão tilho, por sua vez, é produto de uma cultura
política, e a política é calcada na dicotomia constitucional já profundamente influen-
metodológica e politológica amigo/inimi- ciada pela idéia de Estado social. A teoria
go, cabendo àquele que detém o poder de da constituição dirigente é essencialmente
decisão decidir, nos momentos extremos, uma teoria da constituição do Estado social.
quem é quem (Schmitt: 2002, p. 58ss.; A desconfiança em relação ao liberalismo
Verdú: 1989a, p. 56).15 clássico e a ascensão de idéias socializan-
Smend é outro autor que deixa de tes ao plano constitucional em boa parte da
tratar da constituição como parte da teoria Europa fazem com que gradativamente se
do Estado e passa a fazê-lo de maneira au- construa uma cultura política e constitu-
tônoma. Mas as semelhanças com Schmitt cional social. As constituições passam a ter
aí se limitam. Não há em Smend, como novos papéis e é necessário dotar o Estado
vimos, uma sistematização epistemológica de mecanismos e procedimentos para que
ou uma teoria que se caracterize como crí- possa cumprir os objetivos sociais propos-
tica à cultura política demoliberal. Ao con- tos pela constituição.
trário, transparece na obra smendiana uma Aliados a esses fatores de alcance
preocupação com a corrosão desta cultura mais generalizante, outros de ordem polí-
na República de Weimar e a idéia de enxer- tica interna em Portugal também influen-
gar a constituição como fator de integração ciam a obra do Professor de Coimbra. O
vem precisamente como tentativa de sal- Movimento do 25 de Abril, conhecido
var a democracia e o Estado de direito.16 A como “Revolução dos Cravos”, que rompe
articulação norma-realidade, tal como na com o regime autocrático salazarista e che-
obra de Heller, permite o afastamento do ga a expressar no preâmbulo da Constitui-
positivismo lógico-formal e do decisionis- ção de 1976 em “abrir caminho para uma
mo, estabelecendo uma postura teórica in- sociedade socialista”. Também a presença
termédia entre os extremismos kelseniano de inúmeros dispositivos constitucionais
e schmittiano. de caráter socializante, programático e
Em Smend não somente a cultura dirigente faz com que se torne necessário
política demoliberal influencia a sua teoria pensar a temática. Além disso, há a gra-
integracionista da constituição, como esta dativa edificação de uma cultura constitu-
é uma tentativa de salvação daquela em cional social em que se percebe as normas
um ambiente crescentemente autoritário e programáticas como efetivas normas jurí-
ameaçador das instituições democráticas. O dicas e não como simples programas ou

Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº 6 - Jul./Dez - 2005 (Artigos)


CONSTITUIÇÃO E DIVERSIDADE CULTURAL: EM BUSCA DE UMA... 483

exortações morais realizáveis ao alvedrio Campos. Buenos Aires: Ediar, p. 345-362. BO-
do legislador (e por que não dizer, dos de- NAVIDES, Paulo (1998): Reflexões: Política e
mais poderes também) (Canotilho: 1994, Direito. São Paulo: Malheiros, 3a. ed.
passim; Canotilho: 1998, p. 34). BONEU, Mercedes Samaniego (2002). Multi-
culturalismo Hoy: Una Visión desde España,
Todas essas influências culturais dis-
in: Identidade Europeia e Multiculturalismo.
tantes e próximas resultam na elaboração Coimbra: Quarteto, p. 195-210.
da teoria da constituição dirigente de Ca- BRADLEY, Anthony (2004). The Sovereignty
notilho, cuja influência na sedimentação of Parliament – Form or Substance?, in: The
da cultura constitucional social em terras Changing Constitution. Oxford: University
luso-brasileiras é inegável (cf. Coutinho: Press, 5a. ed., p. 26-61.
2002, passim). CAMPOS, German J. Bidart (2004). La Consti-
Como se vê, todas as teorias da cons- tución Que Dura 1853-2003, 1994-2004. ����Bue-
tituição que tomamos aqui como referen- nos Aires: Ediar.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes (2002).
ciais são teorias culturais, não só no senti-
Direito Constitucional e Teoria da Constitui-
do de que partem de pressupostos culturais ção. Coimbra: Almedina, 6a. ed.
sedimentados institucional e socialmente, ____________ (1994). Constituição Dirigente
mas também elas mesmas são fundamen- e Vinculação do Legislador – Contributo para
tos para a edificação de novas perspectivas a Compreensão das Normas Constitucionais
para a constituição, em uma relação dia- Programáticas. Coimbra: Coimbra Editora.
lética de influxos recíprocos entre as teo- ____________ (1998). El Derecho Constitu-
rias e as práticas constitucionais. Mas isso cional como un Compromiso Permanentemente
requer um outro ensaio reflexivo. Por ora, Renovado (Entrevista a Eloy García), in: Anua-
rio de Derecho Constitucional y Parlamenta-
ficamos por aqui.
rio, no. 10. Murcia: Asamblea Regional/Uni-
versidad, p. 7-61.
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sobre Transición Política y Cultura Consti-
ARISTÓTELES (1998). A Política, trad. Ro- tucional: El Caso Español, in: Defensa de la
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2a. ed. en Reconocimiento al Doctor Germán J. Bidart
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Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: COOLEY, Thomas M. (2002). Princípios Ge-
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486 Bruno Galindo

Hipótesis Cultural, Comparada con la Tesis de do lato, como a totalidade dos objetos, desde os
Paul Schrecker sobre “la Estructura de la Civi- “físicos” até os “ideais”), há uma espécie de re-
lización”, in: Revista de Estudios Políticos, no. alidade que não comporta inovações (é o mundo
66. Madrid: Centro de Estudios Constituciona- da natureza) enquanto outra há que se singulari-
les, p. 7-65. za pela possibilidade de nela se instaurar algo
________ (1990). El Orden Normativista Puro novo, e é o mundo da cultura. (...) No fundo, a
(Supuestos Culturales y Políticos en la Obra de natureza, por mais que contínua e indefinidamen-
Hans Kelsen), in: Revista de Estudios Políticos, te se transforme, sempre se repete, no sentido de
no. 68. Madrid: Centro de Estudios Constitu- que toda transformação se subordina às suas leis
cionales, p. 7-93. imanentes, ainda que, em certos casos, opere o
_______ (1993a). La Constitución Abierta y “princípio de indeterminação” de Heisenberg.
sus “Enemigos”. Madrid: Universidad Com- Já no plano cultural, acrescenta-se algo à natu-
plutense/Beramar. reza com sistemática inserção do valor alterando
VIEIRA, Oscar Vilhena (2002). Supremo Tri- o sentido dos eventos. Daí poder-se dizer que a
bunal Federal – Jurisprudência Política. São natureza não foge à sua imanente programação,
Paulo: Malheiros, 2a. ed. admitida como um pressuposto de sua cognosci-
VILANOVA, Lourival (2003): Escritos Ju- bilidade positiva. O pressuposto da cognoscibili-
rídicos e Filosóficos, vol. 1. São Paulo: Axis dade da cultura é, ao contrário, o poder de ino-
Mundi/IBET. vação sintetizante e simbolizante (nomotético)
WEILL, Rivka (2003). Dicey was not Diceyan, do espírito” (Reale: 2000, p. 295-296 – grifos do
in: Cambridge Law Journal, no. 62 (2). Cam- autor; cf. tb. Vilanova: 2003b, p. 282ss.).
bridge: University Press, p. 474-494. 4
Marcela Basterra ainda adverte para as cul-
WINETROBE, Barry K. (2004). Scottish De- turas de intolerância, como, por exemplo, os
volution: Aspirations and Reality in Multi-layer segmentos do islamismo que queiram realizar
Governance, in: The Changing Constitution. a extirpação do clitóris feminino, assim como a
Oxford: University Press, 5a. ed., p. 173-194. ultradireita francesa e seus discursos xenófobos
WRONG, Dennis H. (1997). Cultural Relativism excludentes do reconhecimento da diversidade
as Ideology, in: Critical Review II, no. 2. New cultural (Basterra: 2003, p. 346-347).
Haven: Critical Review Foundation, p. 291-300. 5
“A definição de intercultura presente em qual-
ZAMAGNI, Stefano (2002). Migrations, Multi- quer dicionário moderno faz realçar logo uma
culturality and Politics of Identity, in: The Eu- idéia fundamental: a ‘de partilha de cultura’,
ropean Union Review, vol. 7, no. 2. �����������
Pavia: Cen-
‘de idéias ou formas de encarar o mundo e os
tro Studi sulle Comunità Europee, p. 7-42.
outros’” (Canotilho: 2002, p. 1411 – grifos do
autor).
NOTAS 6
Com a entrada de dez novos Estados na União
1
No original: “The question I wish to address in Européia em maio de 2004, o problema da di-
this book is the following. Can
������������������
a modern cons- versidade se complexifica, considerando que a
titution recognize and accommodate cultural homogeneidade que propiciou a desintegração
diversity?”. de Estados como o tchecoslovaco, desmembra-
2
Por algum tempo, os conceitos de cultura e do em Eslováquia e República Tcheca, volta
civilização aproximaram-se, notadamente no a ser diluída na diversidade européia oriental,
iluminismo francês, diferentemente do que visto que mesmo Estados etnicamente mais ho-
ocorre com a idéia de civilização contraposta mogêneos, como Hungria e Polônia, precisam
à de barbárie. Sobre este debate, cf. Eagleton: trabalhar interculturalmente as suas dificulda-
2001, p. 22-23. des de adaptação à realidade heterogênea do
3
Nas palavras do Mestre da USP: “A distinção ente supraestatal do qual participarão (cf. Bas-
entre natureza e cultura tem, penso eu, outra ra- ta: 2000, p. 51ss.; Serrano: 1999, passim; No-
zão e alcance, resultando da verificação, feita no gueras: 1999, passim; Suárez: 2003, passim).
plano ontognoseológico, de que há um domínio 7
É importante observar, todavia, que o federa-
da realidade (tomada essa palavra em seu senti- lismo tem se caracterizado nos EUA e em outros

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CONSTITUIÇÃO E DIVERSIDADE CULTURAL: EM BUSCA DE UMA... 487

lugares como crescentemente centralizador. No 11


Para autores como Vilanova, “Autêntica teo-
caso estadunidense, a vitória nortista sobre o sul ria é todo sistema de proposições orientado para
na Guerra da Secessão (séc. XIX) e as políticas um objeto com fim cognoscitivo. Teoria é, pois,
do New Deal rooseveltiano são geralmente sa- na medida em que compreende sistemática e fi-
lientados como momentos históricos de intensa nalidade veritativa, teoria é ciência” (Vilanova:
centralização do federalismo, descaracterizan- 2003, p. 80).
do em alguma medida as suas premissas clássi- 12
Sobre eles, afirma Verdú: “Lo que interesa
cas (cf. Kramer: 1999, passim). apuntar es que no encontramos en ellos una
8
Na pág. 145 do referido trabalho, afirma o Pro- auténtica Teoría de la Constitución, sino ideas
fessor alemão: “La Constitución es pues, sobre constitucionales, por la sencilla razón que no
todo, expresión viva de un statu quo cultural ya constituyen un corpus doctrinal coherente, sis-
logrado que se halla en permanente evolución, temático, sustantivo que cuadre con el concepto
un medio por el que el pueblo pueda encontrar- de Teoría de la Constitución que antes esboza-
se a sí mismo a través de su propia cultura; la mos”. O referido conceito é o seguinte: “a Teo-
Constitución es, finalmente, fiel espejo de he- ría de la constitución la concibo como cultura,
rencia cultural y fundamento de toda esperan- cultura euroatlántica, ideológicamente inspira-
za”. Cf. tb. Sampaio: 2004, p. 26-28. da, justificada por valores, que iluminan, fun-
9
Para Cascajo Castro, dogmas próprios de todo damentan y dinamizan mediante los derechos
autêntico Estado liberal e democrático (Castro: humanos, reconocidos y protegidos, mediante
2003, p. 969). la delimitación de los poderes públicos, a una
10
Importante salientar que a descentralização organización estructural normativizada que se
propugnada pelo federalismo nem sempre é apoya en una estructura sociopolitica” (Verdú:
necessariamente proveitosa para atender às 1998, p. 22; 24).
expectativas da maioria da população, consi- 13
Sobre a atualização necessária das teorias de-
derando que a federação brasileira passou por fendidas por Dicey, cf. Cornhill: 2002, passim;
períodos de maior descentralização do poder Weill: 2003, passim; Bradley: 2004, passim.
político, como na República Velha e no perí-
14
Sobre a cultura jurídica alemã, em termos
odo imediatamente posterior à promulgação mais genéricos, cf. Bonavides: 1998, p. 93-
da Carta de 1988, e isso gera crises de gravi- 102.
dade considerável, que denotam o surgimento
15
Não se pode deixar de reconhecer que o de-
de tendências políticas centralizadoras, como a cisionismo schmittiano permite ao regime na-
Revolução de 1930 e a denominada “Era FHC” cional-socialista manter uma aparência de lega-
que, neste último caso, é responsável pela im- lidade, enquanto institui um Estado criminoso,
plementação de reformas constitucionais como cobrindo seus atos com um “véu de legalidade
a Emenda Constitucional no. 15/1996 que dá aparente”. Cf. Rigaux: 2000, p. 109ss.
nova redação ao art. 18, par. 4o., da CF, assim
16
Para fazer a devida justiça acadêmica, essa
como de legislação infraconstitucional como análise da conjuntura da obra de Smend é decor-
a Lei de Responsabilidade Fiscal que se esta- rente de diálogo que mantivemos com o Prof.
belece como mecanismo de disciplina fiscal Gomes Canotilho em seu gabinete na Faculda-
para Estados e Municípios (cf. Régis & Maia: de de Direito da Universidade de Coimbra, no
2004, p. 99-103; Nassif: 2002, p. 59-61). Com qual o Mestre de Coimbra chama a atenção para
posicionamento ligeiramente diverso, cf. Silva: essa característica da teoria integracionista da
1997, p. 353. constituição de Smend.

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