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AUGUSTO BORGES MANRIQUE

SEMINÁRIO VI – ICMS – SERVIÇO


.

Questionário relativo ao Seminário I apresentado


ao Curso de Pós-Graduação em Direito
Tributário do IBET, como pré-requisito para a
obtenção parcial da média final do Modulo
exigibilidade do crédito tributário.

Goiânia/GO
2019

1
Questões

1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS –


Serviços.
A regra matriz de incidência tributária é composta por uma
hipótese/suposto/antecedente1 (onde se identifica os critérios material, temporal e espacial) e
por um conseqüente2 (donde se verifica os critérios pessoal e quantitativo). Diante desta
premissa, pode-se concluir que existem duas regras-matrizes de incidência tributária do ICMS
- Serviços, construídas individualmente a partir dos seguintes elementos:
 ICMS – Prestação de serviços de transporte.
 1º. critério material: prestar serviços de transporte que ultrapassem os limites
territoriais do Município e do Estado;
 2º. critério espacial: qualquer ponto do território nacional. Lembrando-se, todavia,
conforme pertinente ensinamento do doutrinador Marcelo Viana Salomão “(...) se um
serviço consubstanciar (...) de uma cidade para outra pertencente ao mesmo Estado, a
competência para cobrar o ICMS devido será do Estado onde estiverem localizados os
Municípios. Já nos casos em que ocorrer o transporte de território estadual,
competente para a exigência do imposto será o Estado onde se tiver iniciado a
prestação do serviço”3;
 3º. critério temporal: Segundo a regra do artigo 12, V da LC 87/1996, é o do início da
prestação do serviço, para os serviços prestados no território nacional; Para os serviços
iniciados no exterior, o critério temporal se inverte e passa a ser o momento de
finalização do serviço no Brasil;
 4º. critério pessoal:
 4º.1. sujeito ativo: Estados e o Distrito Federal;
 4º.2. sujeito passivo: Somente os prestadores do serviço de transporte, não
podendo recair jamais sobre o tomador do serviço ou quem dele usufruir;
 5º. critério quantitativo:
 5º.1. base de cálculo: valor da prestação do serviço de transporte;
 5º.2. alíquota: segue a diferenciação que impera sobre o tributo ICMS. Assim,
as alíquotas são diferenciadas “conforme seja o serviço prestado dentro do
território do Estado ou, contrariamente, venha atravessar barreiras estaduais
(...)”4

1
Segundo Paulo Ayres Barreto “a hipótese descreve um fato de possível ocorrência, com conteúdo econômico”.
Imposto sobre a renda e preços de transferência, 2001, p. 61.
2
Idem, p. 61, “o conseqüente, implicado pela hipótese, estatui vínculo de natureza obrigacional entre sujeito
ativo e o sujeito passivo da obrigação tributária”.
3
O ICMS sobre a Prestação de Serviços, p. 748.
4
Op. cit., p.751.
2
 ICMS – Prestação de Serviço de Comunicação.
 1º. critério material: prestação onerosa de serviço de comunicação a terceiros, em
caráter negocial, que viabilize a relação comunicativa. Perfeitamente bem delimitado
por Marcelo Viana Salomão, cumpre registrar o aspecto material definido pelo autor:
Assim, apenas quando alguém viabilizar, de forma onerosa, serviços que
permitam o estabelecimento de uma relação comunicativa entre o emissor e o
receptor, e na medida em que estes efetivamente utilizarem de tais serviços,
logrando concretizar o envio e o recebimento de uma mensagem, é que se
poderá cogitar da possibilidade de exigência do ICMS do prestador (e não de
quem se comunica)5.

 2º. Critério espacial: Regra geral: o Estado competente é o do local onde seja cobrado
o serviço. As regras específicas estão consignadas no art. 11, III e IV da LC nº. 87/96.
Para os serviços iniciados no exterior é competente para a exigência do imposto o
Estado ou o Distrito Federal onde estiver localizado o destinatário;
 3º. Critério temporal: o momento da prestação do serviço, conforme definição do
artigo 12, VII da LC nº. 87/1996;
 4º. Critério pessoal:
 4º.1. sujeito ativo: Estados e o Distrito Federal;
 4º.2. sujeito passivo: Somente os prestadores do serviço de comunicação;
 5º. Critério quantitativo:
 5º.1. base de cálculo: valor d o serviço conforme definição do artigo 13, III da
LC nº. 87/96.;
 5º.2. alíquota: percentual a ser aplicado sobre a base de cálculo, dependente
da política de cada Estado ou Distrito Federal, desde que não ultrapasse os
limites impostos pela CF/88.

Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar


2.
esse conceito por meio do texto constitucional? O que pode ser tributado
pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a
mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que
possibilitem que a comunicação aconteça? (Vide anexos I e II).
Conforme os pontuais ensinamentos do Professor Paulo de Barros
Carvalho, prestar serviço de comunicação consiste na atividade de colocar à disposição do
usuário os meios e modos necessários à transmissão e recepção de mensagens.

5
Idem, p. 752.
3
Como é cediço a comunicação é relação entre o emissor e receptor,
que se realiza pela mensagem. A comunicação se efetiva com uma correta interpretação dos
dados. Caso contrário, será tão somente uma transmissão de dados.
No texto constitucional, não é possível determinar um conceito acerca
da prestação de serviço de comunicação. A LC nº 87/96 tão somente apresenta elementos da
incidência do imposto. Contudo, para se analisar um fenômeno jurídico, deve-se interpretar a
norma sistematicamente, considerando-se o texto constitucional e o infraconstitucional. Para o
Profº Paulo de Barros:
(...) conhecer as regras jurídicas isoladas, como se prescindissem da
totalidade do conjunto, seria ignorá-lo enquanto sistema de
proposições prescritivas. Uma coisa é certa: qualquer definição que se
pretenda há de respeitar o princípio da unidade sistemática.

Infere-se da leitura dos anexos referentes ao tema, que só pode ser tributado pelo
ICMS, a comunicação onerosa efetivamente realizada. O ICMS é um tributo cujo fato gerador
pressupõe a prestação efetiva do serviços de comunicação. A mera disponibilidade do serviço
não caracteriza a incidência do imposto, uma vez que a prestação do serviço não se
concretizou.

3. Responda justificadamente se há incidência do ICMS sobre as


seguintes modalidades de serviço de comunicação:
(i) Serviços relacionados à telefonia (serviços de habilitação, instalação,
disponibilidade, cadastro de usuário e equipamento, entre outros
serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares (vide
anexo III);
Não há incidência do ICMS, pois os serviços elencados, são atividade-meio, ou
seja, são serviços auxiliares/preparatórios necessários para as prestações do serviço principal
de comunicação (Art. 2º e art. 12 ,da LC nº 87/96). Só incidirá o imposto na atividade-fim:
serviços de comunicação propriamente ditos.

(ii) Assinatura telefônica;


Compreendo que sim, ainda que integre a prestação de serviço sim, trata-se de
serviço que garante o fornecimento de condições para que o usuário receba as
informações/dados das empresas.

4
É importante notar que recentemente, no RE - 912888 o STF posicionou o
entendimento jurisprudencial no sentido de reconhecer que “(....) a assinatura básica é, sim,
prestação de serviço, que é o oferecimento de condições para que haja a comunicação entre
os usuários e terceiros – ainda que não remunere a ligação em si”.

(iii) VoIP (VoIP-VoIP e VoIP – linha telefônica);


Compreendo que não há incidência de ICMS-SERVIÇO por duas premissas, a
primeira, por se tratar de serviço gratuito, e a segunda premissa estabelecendo que o serviço
de VoIP, em qualquer de suas modalidades, não presta serviço de comunicação, na exata
medida em que não disponibiliza o suporte físico necessário ao estabelecimento da relação
comunicativa e usa-se de um serviço prestado por outrem, para fornecer um suporte de
comunicação já existente, caracterizando-se, consequentemente, um suporte que utilizada a
plataforma de outro serviço de comunicação já prestado, e portanto, compreendo pela não
incidência do ICMS.

(iii) Serviços prestados pelas TVs por assinatura (caso sua resposta seja
pela incidência do ICMS, analise também os valores cobrados a título de
locação do modem, assinatura e habilitação devem ou não ser inclusos na
base de cálculo do imposto) – (vide anexos IV e V)
Incide o ICMS sobre o serviço, conforme interpretação do artigo 2º, III, da Lei
Complementar 87/96: incide o ICMS sobre “prestações onerosas de serviços de comunicação,
por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão,
a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”.

(iv) Serviço de Streaming.


Sim. Compreendo que há incidência do ICMS sobre as prestações onerosas de
serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a
transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

4. Que é “prestação de serviços de transporte”? Quais suas


modalidades? É necessária a efetividade da prestação de serviços para que
o ICMS incida? Analisar a tributação de transporte aéreo de passageiros e
cargas. Há a incidência do aludido imposto no caso de o transporte ser
efetuado por meio de veículo próprio da empresa, dirigido por motorista
que com ela possui vínculo empregatício? E se o motorista for terceirizado?
5
E se o veículo for locado?
Prestação de serviço de transporte no que tange ao ICMS é a condução, em
qualquer via, seja terrestre, aérea, hidroviária, de mercadorias, cargas ou passageiros, de um
lugar para outro. Eis as formas de transporte elencadas na Lei nº 6.288/75:
I-Modal- quando a mercadoria é transportada utilizando-se apenas um meio de
transporte;
II-Segmentado- quando se utilizam veículos diferentes e serão contratados
separadamente os vários serviços e os diferentes transportadores que terão a seu cargo a
condução da mercadoria do ponto de expedição até o destino final;
III-Sucessivo- quando a mercadoria, para alcançar o destino final, necessita ser
transportada para prosseguimento em veículo da mesma modalidade de transporte;
IV-Intermodal- quando a mercadoria é transportada utilizando-se duas ou mais
modalidades de transporte.
É necessária a efetividade da prestação de serviços para que o ICMS incida,
uma vez que o aspecto temporal do imposto é o momento em que se realiza a prestação do
serviço.
Quanto à tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas, o STF, em
2001, julgou a ADIN 1600, e determinou a aplicação do princípio da reciprocidade. Se houver
tratado internacional prescrevendo a isenção de empresa estrangeira de transporte aéreo, seria
também aplicada a isenção do imposto no Brasil.
Há a incidência do imposto no caso de o transporte ser efetuado por meio de
veículo da empresa ou terceirizado, dirigido por motorista com ou sem vínculo empregatício,
ou a utilização de veículo de locadora. Portanto, seja o veiculo locado ou não, a utilização de
meios próprios ou de terceiro não afasta a incidência do tributo.

5. Empresa de transporte internacional, contratada para trazer


documentos do exterior, subcontrata empresa brasileira que efetive o
transporte da entrada do documento em território nacional até o
destinatário local. Pergunta-se: (a) tal operação pode ser desmembrada
para fins de tributação pelo ICMS? (b) se positiva a resposta, qual seria o
sujeito passivo da relação tributária? (Vide anexo VI).
Entendo que a operação não pode ser desmembrada pois as atividades são
vinculadas. A operação de entrega do bem a destinatário local é atividade-meio e é
indispensável à concretização da atividade-fim, o serviço de transporte internacional.

6
Portanto, prevalece a atividade-fim. Neste contexto, dispensável resposta ao item “b” da
questão.

6. Prestadora de serviço de transporte é contratada para efetuar


transporte de mercadoria de estabelecimento localizado em Osasco/SP para
uma trading estabelecida em São Bernardo do Campo/SP. O destino final
da mercadoria transportada é a exportação. Com base no art. 155, § 2º, X,
“a” da CF/88 e parágrafo único do art. 3º da LC 87/96, o Fisco paulista
entende que nesse trajeto interno há imunidade do ICMS somente com
relação à operação de circulação das mercadorias transportadas e não para
o ICMS relativo à prestação de serviços de transporte. Você concorda com
esse entendimento? (Vide anexo VII).

Não concordo com o entendimento do Fisco, uma vez que a


imunidade/isenção abrange tanto a circulação das mercadorias transportadas, como a
prestação de serviços de transporte que destinem mercadorias ao exterior, nos termos do art.
155, § 2º, X, “a” da CRFB/88 e o art. 3º, inciso IX, parágrafo único, inciso I, da LC 87/96). A
jurisprudência do STJ é firme, neste sentido:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA
DESTINADA AO EXTERIOR. ISENÇÃO. ART. 3º, II DA LC 87/96.
“1. O art. 3º, II da LC 87/96 dispôs que não incide ICMS sobre
operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de
modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte
interestadual dessas mercadorias.
“2. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é
tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado
internacional.
“3. Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem
exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a
tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito
da LC 87/96 e da própria Constituição Federal.
4. Interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos
princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se
privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria
de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação.“5.
Embargos de divergência providos.” (EREsp n. 710.260/RO
(2005/0179881-0), STJ, 1ª Seção,vu.27/02/2008,DJe14/04/2008).