Anais_do_I_Congresso_da_AMPD_-_v.1.pdf

I Congresso da Associação Mineira de Pós-Graduandos em Direito

Edições Uberlândia e Belo Horizonte
ANAIS:
ARTIGOS COMPLETOS
BELO HORIZONTE
2011


Congresso da Associação Mineira de Pós-Graduandos em
C749a Direito (1. : 2010 : Belo Horizonte ; Uberlândia, MG)
Anais : artigos completos / I Congresso da Associação
Mineira de Pós-Graduandos em Direito. – Belo Horizonte :
AMPD : Pergamum, 2010.
3392 p.
Congresso realizado em Uberlândia – 29/04/2010 e

Belo Horizonte – 14/05/2010
ISBN: 978-86-430-3003-5
Inclui bibliografias
1. Direito – Congressos 2. Direito – Estudo e ensino

I. Associação Mineira de Pós-Graduandos em Direito
II. Título
CDU: 34(061.3)

2

COMISSÃO ORGANIZADORA
Presidência: Nara Pereira Carvalho

Vice-Presidência: Maria Clara Oliveira Santos
Carolina Pereira Lins Mesquita
Felipe Magalhães Bambirra
Gustavo Silveira Siqueira
João Paulo Medeiros Araújo
José de Magalhães Campos Ambrósio
Marcelo Maciel Ramos
Nathália Lipovetsky e Silva
Pedro Henrique Cordeiro Lima
COMISSÃO CIENTÍFICA
Presidente: Prof. Dr. Brunello Stancioli (UFMG)

Carolina Pereira Lins Mesquita
Felipe Magalhães Bambirra
Gustavo Silveira Siqueira
João Paulo Medeiros Araújo
José de Magalhães Campos Ambrósio
Marcelo Maciel Ramos
Maria Clara Oliveira Santos
Nara Pereira Carvalho
Nathália Lipovetsky e Silva
Pedro Henrique Cordeiro Lima

3

APRESENTAÇÃO
A AMPD
A Associação Mineira de Pós-Graduandos em Direito (AMPD) é uma

associação sem fins lucrativos que tem como finalidades o fomento, a produção e a
divulgação da pesquisa jurídica, assim como a representatividade dos interesses dos
Pós-Graduandos em Direito do Estado de Minas Gerais.
Fundada no espírito de cooperação, integração e solidariedade entre os
Programas de Pós-Graduação em Direito de Minas Gerais, a AMPD fomenta o
debate e as reivindicações de melhorias nas condições de ensino, pesquisa e extensão
assim como a elevação da produção intelectual e sua divulgação.
Associação pioneira no Brasil, a AMPD foi fundada em 2007 por iniciativa de
discentes do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais e da Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais.
Sua primeira coordenadoria executiva foi composta por membros desses dois
programas de Pós-Graduação junto com discentes da Faculdade de Direito Milton
Campos.
A atual coordenadoria executiva, à frente da Associação desde março de 2009,
tem recebido a colaboração de pós-graduandos de diversos programas de Minas
Gerais. Em 2011, objetivam-se ampliar parcerias e, para além de acompanhar o
desenvolvimento da pós-graduação, auxiliar no incremento e na expansão da
pesquisa jurídica do estado.

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I CONGRESSO DA AMPD
O I Congresso da Associação Mineira de Pós-Graduandos em Direito, Edições

Uberlândia e Belo Horizonte consistiu na concretização de um longo e árduo trabalho,
iniciado meses antes, com o único objetivo de proporcionar a todos um ambiente
adequado à divulgação da pesquisa acadêmica de Pós-Graduação no país.
Para nós, foi uma honra ter contado com a expressiva participação obtida em
nossa primeira realização, já marcada pelo sucesso: na Edição de Uberlândia,
contamos com 60 trabalhos de mais de 80 autores. Em Belo Horizonte, por sua vez,
foram mais de 150 trabalhos aprovados, com autores vindos de diferentes partes do
Brasil.
Temos por evidente que a integração da pesquisa jurídica nacional e a
oportunidade de intercâmbio entre pesquisadores de todo país contribuem
sobremaneira para o aprimoramento da pesquisa jurídica no Brasil.
Nesse espírito, saudamos a todos que, conosco, abraçaram o ideal de
excelência na pós-graduação.
A todos, o nosso sincero agradecimento!

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SUMÁRIO
PREFÁCIO – Alexandre Walmott Borges ............................................................ 19
1 CIDADANIA, CRIMINALIZAÇÃO E PRÁTICAS PUNITIVAS .............. 21

1.1 A INFLUÊNCIA DA CO-CULPABILIDADE NA DOSIMETRIA DA
PENA NO DIREITO BRASILEIRO – Adriana Cordeiro Galvão ........................ 22
1.2 A NECESSIDADE DE ESPECIAL PROTEÇÃO DA DIGNIDADE
SEXUAL DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES À LUZ DO CONCEITO
DE VULNERABILIDADE – Clarissa Bahia Barroso França ................................. 47
1.3 AS GARANTIAS PROCESSUAIS DO RÉU NO PROCESSO PENAL
DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - Rafael Arouca Rosa .............. 75
1.4 APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES NA
DOSIMETRIA DA PENA: A SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA E A FIXAÇÃO DO QUANTUM APLICÁVEL – Anna do
Prado Valladares de Andrade.......................................................................................... 88
1.5 CIDADANIA ATRÁS DAS GRADES: VIOLÊNCIA E GÊNERO NO
SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO - Talita Tatiana Dias Rampin................... 116
1.6 DIREITO PENAL DO INIMIGO: DA NEGAÇÃO DO
GARANTISMO PENAL ÀS TESES LEGIMIMADORAS – Joaquim Manoel
Alves Cardoso.................................................................................................................... 151
1.7 O REGIME PRISIONAL ABERTO NA HISTÓRIA DAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERDADE NO BRASIL – Andreza Lima de Menezes..... 183
1.8 OS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA IRRELEVÂNCIA
PENAL DO FATO NO CONTEXTO DA TEORIA DO DIREITO PENAL
MÍNIMO – Thiago Barbosa de Oliveira....................................................................... 221
1.9 PRISIONEIROS DO ESTADO, DA SOCIEDADE OU DO
MERCADO? UMA ANALISE DA PRIVATIZAÇÃO DOS PRESÍDIOS
FRENTE AO SURGIMENTO DAS ASSOCIAÇÕES DE PROTEÇÃO E

6

ASSISTENCIA AOS CONDENADOS (APAC) – Fabrício Vargas Hordones e

Israel Andrade Alves ........................................................................................................ 231
1.10 RESPONSABILIDADE PENAL E CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
NA PERSPECTIVA FUNCIONALISTA: UM PARALELO ENTRE AS
DOUTRINAS DE CLAUS ROXIN E GÜNTHER JAKOBS – Frederico
Gomes de Almeida Horta................................................................................................ 249
2 DIREITO, AUTONOMIA PRIVADA E PESSOA...................................... 288

2.1 A AUTONOMIA PRIVADA NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS: A
NECESSÁRIA CONCILIAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS NA PÓS-
MODERNIDADE – Fernanda Sabrinni Pereira e Juliana Chioca Lopes
Marteleto ............................................................................................................................ 289
2.2 A INADEQUAÇÃO ÉTICO-JURÍDICA DOS CRITÉRIOS LEGAIS
DE DELIMITAÇÃO DOS EMBRIÕES HUMANOS APTOS A SEREM
UTILIZADOS EM PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO – Daniel
Mendes Ribeiro e Carolina Penna Nocchi .................................................................... 305
2.3 A NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
DECORRENTE DE VIOLAÇÃO DOS DEVERES ANEXOS
PROVENIENTES DA BOA-FÉ OBJETIVA – Ricardo Padovini............................... 328
2.4 A RELAÇÃO ATUAL ENTRE DIREITO CONSTITUCIONAL E
DIREITO CIVIL – Sarah dos Reis Campos................................................................ 348
2.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL E OS REFLEXOS DA
CONFIANÇA – José Humberto Souto Júnior ........................................................... 365
2.6 ALTERAÇÃO DO PRENOME E DO ESTADO SEXUAL DO
TRANSEXUAL REDESIGNADO – Walsir Edson Rodrigues Júnior e Layla
Maria Fabel Gontijo ......................................................................................................... 394
2.7 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E O TRATAMENTO DAS
SITUAÇÕES DE "DESACORDO MORAL RAZOÁVEL": O CASO DA
UTILIZAÇÃO DAS CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS – Nathália de
Lima Catão......................................................................................................................... 435
2.8 PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E A LEI
DE BIOSSEGURANÇA: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ADI 3510-0 DF
– Aline Rose Barbosa Pereira e Mariana Alves Lara.................................................... 467

7

2.9 PROTEÇÃO DA PESSOA: DIREITOS DA PERSONALIDADE OU

LIBERDADES JURÍDICAS? – Edgard Audomar Marx Neto ................................ 492
2.10 RESPONSABILIDADE CIVIL NA CIRURGIA PLÁSTICA: UMA
ANÁLISE DA CONDUTA DO PROFISSIONAL – Graziella Ferreira Alves.... 509
2.11 VIVÊNCIAS PESSOAIS DO CORPO E INTEGRIDADE FÍSICA –
Laís Godoi Lopes e Mariana Alves Lara ....................................................................... 523
3 DIREITO, CONTRATOS INTERNACIONAIS, GESTÃO

EMPRESARIAL E REGULAÇÃO ECONÔMICA ......................................... 542
3.1 A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO EM AUXÍLIO DE POLÍTICAS
ECONÔMICAS: A REVISÃO DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E
DA RESOLUÇÃO BACEN 2827/2001 – Izes Augusta da Silva Siqueira e Livia Vilas
Boas e Silva .......................................................................................................................... 543
3.2 A ATIVIDADE REGULATÓRIA ESTATAL E OS REFLEXOS DA
ATUAÇÃO DOS CARTÉIS NOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA
COLETIVIDADE: DA EFICÁCIA FORMAL À EFICÁCIA MATERIAL
NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA – Daniela Almeida
Campos............................................................................................................................... 571
3.3 A LEI 11.101/2005, A RECUPERAÇÃO JUDICIAL E A
NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS
FISCAIS PARA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Mariana Mendes Monteiro
de Godoi e Ricardo Padovini Pleti................................................................................. 604
3.4 DILUIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DAS SOCIEDADES EM
CONSÓRCIOS EMPRESARIAIS – Camila Chamas Falcão ................................... 631
3.5 O PODER REGULAMENTADOR DO DNRC FACE À
EXIGÊNCIA DE CNDS PARA ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL
E CANCELAMENTO DE REGISTRO – Otávio De Paoli Balbino .................... 657
3.6 PLANO DE RECUPERAÇÃO RECUSADO E DECRETAÇÃO DE
FALÊNCIA – Liliane Dantas Correa de Morais ......................................................... 677
3.7 PODER DE DELIBERAÇÃO DOS CREDORES NA ASSEMBLÉIA
DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Juliana Brandão de Melo Horst .................... 694

8

3.8 RESPONSABILIDADE DE COOBRIGADOS NA RECUPERAÇÃO

JUDICIAL DE ACORDO COM A NOVA LEI DE FALÊNCIAS – Cárita
Martins Pellegrini Carizzi................................................................................................. 738
3.9 SPED E EMPRESA VIRTUAL – Flávia Regina Napoles Fonseca .................. 751

4 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA.................................... 770

4.1 A ADOÇÃO DA TEORIA DO RISCO ABSTRATO PARA
RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL POR DANO AMBIENTAL – UMA
EXIGÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO – Sérgio Rubens Birchal
Becattini e Tatiana Costa de Figueiredo Amormino ................................................... 771
4.2 A AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE CIDADANIA PARA A
LEGITIMAÇÃO DA AÇÃO POPULAR – Márcio Marçal Lopes......................... 802
4.3 A CONSTITUIÇÃO CIDADÃ DE 1988: AS LUZES DA RIBALTA
PROJETADA SOBRE O CIDADÃO – Humberto Magno Peixoto Gonçalves.. 819
4.4 A COR INEXISTENTE – Bernardo Pessoa de Oliveira ............................... 833
4.5 A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E DA
DEMOCRACIA NA PERSPECTIVA INTERAMERICANA – Camilla
Capucio............................................................................................................................... 849
4.6 A IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PARA A
CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, COMO EXERCÍCIO DA
CIDADANIA – Rodrigo Batista Coelho e José Antônio Remédio ......................... 869
4.7 A JUSTIÇA COMO HIPÉRBOLE - O PROGRAMA NACIONAL
DE DIREITOS HUMANOS E O PROJETO CONSTITUINTE DO
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – David Francisco Lopes
Gomes ................................................................................................................................ 889
4.8 A INEXIGIBILIDADE DOS DIREITOS DE TERCEIRA
GERAÇÃO NOS DIAS ATUAIS – Natália Freitas Miranda................................... 904
4.9 A INTERVENÇÃO FEDERAL COMO CONDIÇÃO DE
POSSIBILIDADE DA DEMOCRACIA NO DF – João Gabriel Pimentel
Lopes .................................................................................................................................. 920
4.10 A POLÍTICA DA JUSTA MEMÓRIA DE PAUL RICOEUR – Luiz
Philipe Rolla de Caux ....................................................................................................... 944

9

4.11 ANÁLISE DA PROTEÇÃO INTERAMERICANA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS E HUMANOS E SEUS REFLEXOS NO BRASIL –
Rainner Jerônimo Roweder ............................................................................................. 962
4.12 CIDADANIA E DEMOCRACIA: DA TRAJETÓRIA SÓCIO-
POLÍTICA DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA DIRETA NA
ANTIGUIDADE CLÁSSICA À ALEGÓRICA DEMOCRACIA
PARTICIPAVA BRASILEIRA – Renata Cristina Macedônio de Souza ................ 978
4.13 CONFERÊNCIA LIVRE DOS PRESOS: RECONHECIMENTO E
PARIDADE PARTICIPATIVA – Noelle Coelho Resende ..................................... 1005
4.14 DIREITOS HUMANOS-FUNDAMENTAIS E A
JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS – Décio de Abreu e Silva
Júnior e Nathália Lipovetsky e Silva............................................................................... 1032
4.15 DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA
ENQUANTO REALIDADE INDISSOCIÁVEL – Carla Patrícia Pereira
Queiroz............................................................................................................................... 1058
4.16 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA: UMA VISÃO
CONTEMPORÂNEA – Anna Cristina Oliveira Cabral e Ciro Antônio da
Silva Resende ..................................................................................................................... 1078
4.17 LIBERDADE E SEGURANÇA: UM CONFLITO ENTRE
DIREITOS FUNDAMENTAIS? – João Andrade Neto........................................... 1095
4.18 O PROCESSO ADMINISTRATIVO E A DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA – Shirlei Silmara de Freitas Mello e Estanislau Correia
Almeida Junior................................................................................................................... 1132
4.19 PÓS-MODERNIDADE E RACIONALIDADE: A
FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS COMO ELEMENTO
CONCRETIZADOR DA DEMOCRACIA – Ricardo Rocha Viola ...................... 1165
4.20 QUAL CIDADANIA? – PEQUENAS REFLEXÕES PARA UMA
TEORIA DO RECONHECIMENTO – Gabriel Rezende de Souza Pinto .......... 1202
4.21 REAJUSTE PLANO DE SAÚDE: CONFLITO ESTATAL – Marlus
Keller Riani ........................................................................................................................ 1222
4.22 SOCIOLOGIA JURÍDICA NAS RUAS: A EXPERIÊNCIA DA
FACULADADE DE DIREITO DA UFMG – Luiza Oliveira Guedes ................. 1243

10

5 FUNDAMENTOS INTER E TRANSDISCIPLINARES DO DIREITO . 1255

5.1 A “BARRA DE TERRA” E A “BARRA DE SAIA”: OBSESSÃO,
CONQUISTA E MORTE EM SÃO BERNARDO – Natália Silva Teixeira
Rodrigues de Oliveira....................................................................................................... 1256
5.2 A GUARDA DE ANIMAIS DOMÉSTICOS COMO UMA NOVA
PERSPECTIVA DO DIREITO À PROPRIEDADE DE SEMOVENTES:
UM RELATO DA CONSTRUÇÃO DO DIREITO ANIMAL DA FAUNA
DOMÉSTICA NO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE-MG – Nathalie
Santos Caldeira Gomes .................................................................................................... 1277
5.3 A INFLUÊNCIA DA FRANÇA NA BELLE ÉPOQUE TROPICAL: A
MODA FRANCESA E A SOCIEDADE BRASILEIRA NO INÍCIO DO
SÉCULO XX – Gabriela Barbosa ................................................................................. 1313
5.4 APRENDER DEIXAR LIVRE – Rosana Ribeiro Felisberto ....................... 1329
5.5 EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS: DESAFIOS E
PERSPECTIVAS DA IMPLANTAÇÃO DE UMA PAIDEIA JURÍDICA NA
ESCOLA – Angélica Barroso Bastos e Valéria Cássia Dell’Isola.............................. 1348
5.6 LENÇO NO PESCOÇO, FUZIL NO BOLSO: UMA ANÁLISE DA
CRIMINALIDADE E DO DIREITO PENAL A PARTIR DE
MALANDROS CANTADOS NA MÚSICA POPULAR BRASILEIRA –
Jéssica Oníria Ferreira de Freitas .................................................................................... 1366
6 MATRIZES E HISTÓRIA DA CULTURA E DO PENSAMENTO

JURÍDICOS ....................................................................................................... 1411
6.1 A ABORDAGEM SISTEMÁTICA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NA VISÃO DE CLAUS WILHELM CANARIS – Victor Alves Pereira e
Juliana Ferreira Hodniki................................................................................................... 1412
6.2 A AUTONOMIA NO ESTADO DEMOCRÁTICO EM HABERMAS E
LIMA VAZ – Victor Hugo Criscuolo Boson .............................................................. 1438
6.3 A CENTRALIZAÇÃO DO PODER NA FIGURA DE UM HOMEM:
NAPOLEÃO – Henrique José da Silva Souza ............................................................ 1455

11

6.4 A CONSTRUÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ADEQUADO

AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO A PARTIR DAS
CORRENTES GNOSIOLÓGICAS NOMINALISTA, IDEALISTA E
REALISTA – Felipe Dalla Vecchia ............................................................................... 1477
6.5 A IDÉIA DA DESOBEDIÊNCIA CIVIL NO PENSAMENTO DO
MARQUÊS DE SADE – Joyce Karine de Sá Souza.................................................. 1501
6.6 A INDEPENDÊNCIA, A CONSTITUINTE, A CONSTITUIÇÃO:
RELEITURAS – David Francisco Lopes Gomes e Hermano Martins
Domingues......................................................................................................................... 1522
6.7 A REFORMA PROTESTANTE COMO MARCO NA MODERNA
NOÇÃO DE DIREITOS HUMANOS – Maria Cristina Brugnara Veloso........... 1546
6.8 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL – Wander Pereira.................................................... 1559
6.9 AS MANIFESTAÇÕES DA VIOLÊNCIA NAS MINAS
SETECENTISTAS: UMA ANÁLISE HISTÓRICA JURÍDICA DA GÊNESE
DA CRIMINALIDADE E SUAS REPERCUSSÕES NA ADMINISTRAÇÃO
DA JUSTIÇA MINEIRA – Renata Esteves Furbino e Thiago Augusto Vale
Lauria ................................................................................................................................. 1582
6.10 AS ORIGENS MEDIEVAIS DA DEMOCRACIA MODERNA – Maria
Cristina Brugnara Veloso................................................................................................. 1596
6.11 CÓDIGO COMERCIAL DE 1850 COMO UMA EXPRESSÃO DE
UM MOVIMENTO MODERNO NUM CONTEXTO ARCAICO – Silvia
Tamberi Alvarenga............................................................................................................ 1609
6.12 COLONIALISMO E O RETORNO AO ÉDEN – Joana Faria Salomé.... 1645
6.13 CONFLITOS E CORRUPÇÃO: A JUSTIÇA NAS MINAS
SETECENTISTAS – Isolda Lins Ribeiro .................................................................... 1687
6.14 CONSTITUCIONALISMO, DIVERSIDADE E TEORIA DO
DISCURSO: ERHARD DENNINGER, ROBERT ALEXY E A QUESTÃO
MULTICULTURAL – Alexandre Garrido da Silva e Ilmar Pereira do Amaral
Júnior .................................................................................................................................. 1712
6.15 DA NATUREZA AO ESPÍRITO: A CONSCIÊNCIA GREGA DA
JUSTIÇA A PARTIR DA VALORIZAÇÃO DO HUMANO – Felipe
Magalhães Bambirra ......................................................................................................... 1747

12

6.16 FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO –

Isabela Guimarães Rabelo do Amaral............................................................................ 1769
6.17 IDÉIAS E MOVIMENTOS: UM DEBATE SOBRE A JUSTIÇA
ELEITORAL NO BRASIL - Gustavo Silveira Siqueira e João Andrade Neto ..... 1802
6.18 LAICIDADE COMO PRINCÍPIO DE UM ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO – Marília Freitas Lima ........................................ 1840
6.19 MARXISMO & DIREITO: O FENÔMENO JURÍDICO N’A
SAGRADA FAMÍLIA –Maysa Rodrigues Cunha e Éder Ferreira ......................... 1853
6.20 MÉTODOS PARADIGMÁTICOS DE INTERPRETAÇÃO DO
DIREITO – UMA INVESTIGAÇÃO HISTÓRICA - Wendel Ferreira Lopes e
Eduardo Rodrigues dos Santos....................................................................................... 1867
6.21 O DESLOCAMENTO TEMPORAL DO DIREITO PARA O
FUTURO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 – Marcelo de Souza Moura............... 1891
6.22 O ESTADO NUMA PERSPECTIVA KANTIANA – Paulo Francisco de
Oliveira ............................................................................................................................... 1915
6.23 O MESTRE SALA DOS MARES: ANISTIA E AUTORITARISMO
NOS 100 ANOS DO GRITO DE LIBERDADE DO ALMIRANTE NEGRO
– Gustavo Silveira Siqueira e Marcelo Andrade Cattoni de Olveira ......................... 1951
6.24 O MUNDO ORIENTAL EM HEGEL: AURORA DO ESPÍRITO
UNIVERSAL – Renon Pessoa Fonseca ....................................................................... 1973
6.25 O PENSAMENTO TÓPICO DE THEODOR VIEHWEG E O
POSITIVISMO JURÍDICO – Daniela Rezende de Oliveira .................................... 2000
6.26 SOB O SIGNO DA OPRESSÃO: A HERANÇA DAS DEVASSAS NO
BRASIL – Larissa Marila Serrano da Silva e Rodrigo Dias Silveira .......................... 2020
6.27 TRANSCRIPTASE REVERSA: A INTERDISCIPLINARIDADE A
PARTIR DA CIÊNCIA DO DIREITO – Rômulo Soares Valentini...................... 2037
7 OS DESAFIOS DO ESTADO NA CONTEMPORANEIDADE ............... 2055

7.1 A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA COMO UM PODER-DEVER DO
ESTADO CONTEMPORÂNEO – Marcelo Rosa Franco e Ádria Regina
Cunha Pereira .................................................................................................................... 2056

13

7.2 A GOVERNANÇA SOCIAL COMO INSTRUMENTO

DEMOCRÁTICO DE EMANCIPAÇÃO ECONÔMICO-SOCIAL NO
BRASIL CONTEMPORANEO – Lara Marina Ferreira........................................... 2079
7.3 A GOVERNANÇA SOCIAL SOB A SOMBRA DA DÚVIDA. QUE
AS MAZELAS ELA TRARÁ PARA O ESTADO? – Henrique José da Silva
Souza ................................................................................................................................... 2101
7.4 A QUESTÃO AMBIENTAL: ENSINO E PESQUISA COMO
INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO E APRIMORAMENTO DO MEIO
AMBIENTE HUMANO – Rodrigo Vitorino Souza Alves ...................................... 2112
7.5 A SEPARAÇÃO DOS PODERES COMO DOUTRINA E COMO
PRINCÍPIO: BREVE CONTRIBUTO PARA O ESTUDO DA EVOLUÇÃO
DA DOUTRINA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E SUA
PERTINÊNCIA COM O IDEAL DE ESTADO DE DIREITO – João Paulo
Medeiros Araújo................................................................................................................2131
7.6 ADVOCACIA PUBLICA E SUA FUNÇÃO DE CONTROLE NO
MODELO ESTATAL CONTEMPORÂNEO – Ricardo Vieira de Carvalho
Fernandes ........................................................................................................................... 2151
7.7 ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O
ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E AS TENDÊNCIAS
NA PACIFICAÇÃO DA MATÉRIA – Paula Rodrigues Lara Leite....................... 2183
7.8 CONSIDERAÇÕES SOBRE A POLÍTICA E O PLANO NACIONAIS
DE ENFRENTAMENTO AO TRÁFICO DE PESSOAS E SUA RELAÇÃO
COM A CONVENÇÃO DE DIREITOS DAS MULHERES - CEDAW –
Mércia Cardoso de Souza e Mário Lúcio Quintão Soares .......................................... 2201
7.9 CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DEMOCRACIA SOCIAL –
Michelle Gonçalves e Mariana Rezende Guimarães.................................................... 2228
7.10 DIREITO E SOBERANIA: FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA DA
NECESSIDADE DO CONTROLE DA MÍDIA E O USO RETÓRICO DA
LIBERDADE DE EXPRESSÃO – Felipe Magalhães Bambirra e João Paulo
Medeiros Araújo................................................................................................................2240
7.11 LIMITES E POSSIBILIDADES DO ESTADO DIRIGENTE NA
CONTEMPORANEIDADE – Claudia Paiva Carvalho ........................................... 2254
7.12 NATUREZA JURÍDICA DA ADVOCACIA PÚBLICA PÓS-88 –
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes .......................................................................... 2291

14

7.13 O CONTROLE SOCIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NAS

INSTÂNCIAS PARTICIPATIVAS: LEGITIMAÇÃO E DESAFIOS DA
ATUAÇÃO ESTATAL – Luiza Sabino Queiroz ........................................................ 2309
7.14 OS FUNDAMENTOS SOCIOLÓGICOS DO FUNCIONALISMO
PENAL SISTÊMICO E SUAS CONTRIBUIÇÕES À EFETIVIDADE DA
ATUAÇÃO ESTATAL – André Pedrolli Serretti....................................................... 2352
7.15 SENTIMENTO CONSTITUCIONAL E CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE: MANEIRAS DE IMPERATIVIDADE DA
CONSTITUIÇÃO - Ruan Espíndola Ferreira............................................................. 2380
7.16 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS POR VIAS EXTRAJUDICIAS – Renata Faria Silva
Lima e Lídia Helena Souza Rezende.............................................................................. 2403
7.17 UMA REFLEXÃO SOBRE A PROBIDADE ADMINISTRATIVA NO
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – Clausner Donizeti Duz e
Sebastião Sérgio da Silveira.............................................................................................. 2441
8 PROCESSO, ACESSO À JUSTIÇA E PRÁTICA JUDICIÁRIA ................. 2460

8.1 A CELERIDADE NO PROCESSO PENAL ORAL – Lucas Moraes
Martins................................................................................................................................ 2461
8.2 A CONTRIBUIÇÃO DOUTRINÁRIA DE CAPPELLETTI E GARTH
E SEUS REFLEXOS NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO – Thiago
Munaro Garcia e Reinaldo Luís Tadeu Rondina Mandaliti ........................................ 2487
8.3 A CRISE DO MONOPÓLIO DA JUSTIÇA ESTATAL E OS
DESAFIOS DA JURISDIÇÃO NO BRASIL – MEDIAÇÃO E
CONCILIAÇÃO – Sávio Raniere Pereira Pinto e Kássios Dávilon Soares
Cordeiro ............................................................................................................................. 2525
8.4 A EFETIVIDADE DA TUTELA JURÍDICA ESPECÍFICA A PARTIR
DA ATUAÇÃO DO MAGISTRADO NO PROCESSO EXECUTIVO NO
COLETIVO – Naiara Souza Grossi.............................................................................. 2557
8.5 A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA: ANÁLISE DE SEUS
PRESSUPOSTOS E CONSEQUÊNCIAS – Andréa Letícia Carvalho
Guimarães e Alexandre Garrido da Silva ...................................................................... 2584

15

8.6 A LEI 12.016 DE 2009 E SEU REFLEXO JURÍDICO NOS

MANDADOS DE SEGURANÇA COLETIVO – Guilherme Vieira Barbosa e
Yvete Flávio da Costa ..................................................................................................... 2607
8.7 A REFORMATIO IN PEJUS NO ART. 475 DO CPC – Sarah Cristina
Souza Guimarães............................................................................................................... 2637
8.8 A SOCIEDADE DE RISCO E OS SEUS IMPACTOS NAS DECISÕES
JUDICIAIS – Maristela Medina Faria ........................................................................... 2653
8.9 ASSISTÊNCIA JURÍDICA E CIDADANIA EM FRANCA:
HISTÓRIA, FUNDAMENTOS E PERSPECTIVAS DE UM PROJETO –
Bruno Rahme Miguel Moysés ......................................................................................... 2671
8.10 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E PROCEDIMENTO
MONITÓRIO DE ACORDO COM A LEI 11.232/05 – Fernando Garcia
Souza ................................................................................................................................... 2684
8.11 MEDIAÇÃO, CIDADANIA E INCLUSÃO SOCIAL: A
EXPERIÊNCIA DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE OURO PRETO –
Maria Tereza Fonseca Dias e Marília Vasconcelos Rodrigues ................................... 2701
8.12 NOVA LEI DE MANDADO DE SEGURANÇA E OS EFEITOS
PATRIMONIAIS – Allice Ferreira de Oliveira ........................................................... 2723
8.13 O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS
DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: UMA TÉCNICA
PROCESSUAL ENTRE TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA E
PRECEDENTES JUDICIAIS COMO SOLUÇÃO ÀS DEMANDAS DE
MASSA – Lara Caroline Miranda e Camilo Zufelato.................................................. 2761
8.14 O JUIZ E A PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO – Renata
Saggioro Davis................................................................................................................... 2789
8.15 O PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR NO PROCESSO
LICITATÓRIO – Victor Alves Pereira ........................................................................ 2802
8.16 PELA EFETIVIDADE DO DEVIDO PROCESSO
CONSTITUCIONAL – Vinícius Silva Bonfim........................................................... 2821
8.17 POR UMA PRINCIPIOLOGIA PROCESSUAL COLETIVA: O
DESAFIO DO ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL – Talita Tatiana Dias
Rampin ............................................................................................................................... 2845

16

8.18 PSICOGRAFIA COMO MEIO DE PROVA NO JURI – André

Fagundes Lemos ............................................................................................................... 2893
8.19 RAZOÁVEL DURAÇÃO NO PROCESSO DE ADOÇÃO – Graziella
Ferreira ............................................................................................................................... 2916
9 TRABALHO E DESENVOLVIMENTO SÓCIO-ECONÔMICO ............ 2930

9.1 A APLICAÇÃO DAS PENALIDADES ADMINISTRATIVAS
TRABALHISTAS: ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E
EMPREGO E DA JUSTIÇA DO TRABALHO – Carolina Pereira Lins
Mesquita ............................................................................................................................. 2931
9.2 A DISCRIMINAÇÃO COMO UM DOS EFEITOS PRECARIZANTES
DA TERCEIRIZAÇÃO – Raquel Betty de Castro Pimenta e Sara Lúcia Moreira
de Cerqueira....................................................................................................................... 2970
9.3 A EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS TRABALHISTAS NO
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – Patrícia de Miranda Alves
Pereira ................................................................................................................................. 3000
9.4 A RENOVAÇÃO DO SINDICALISMO BRASILEIRO: PERÍODO
1979-2010 – Simone Nunes Freitas Araújo e Mirta G. Lerena de Misailidis........... 3023
9.5 ARBITRAGEM NOS CONFLITOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS:
LIMITES E POSSIBILIDADES – Taila Cristina Schalch ........................................ 3043
9.6 COMPOSIÇÃO TRIPARTITE: GÉRMEN DEMOCRÁTICO NA
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO? – Carolina Pereira
Lins Mesquita e Daniela Muradas Reis .......................................................................... 3066
9.7 DIALOGANDO COM OS CLÁSSICOS: A CONCEPÇÃO DE
CLASSE EM WEBER E MARX – Miguel Rodrigues Netto.................................... 3103
9.8 ECONOMIA SOLIDÁRIA E DEVOLUÇÃO CIDADÃ – Maria
Aparecida de Oliveira ....................................................................................................... 3119
9.9 EFETIVIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS NO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – Mila Batista Leite Corrêa da Costa .......... 3146
9.10 FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO – FAP –
INADEQUAÇÃO ENTRE SEUS OBJETIVOS E METODOLOGIA DE
APURAÇÃO – Isabelle Resende Alves Rocha............................................................ 3169

17

9.11 IMIGRAÇÃO LABORAL NO MERCOSUL: CIRCULAÇÃO DE MÃO

DE OBRA E PROTEÇÃO AO TRABALHADOR IMIGRANTE – Pedro
Augusto Gravatá Nicoli ................................................................................................... 3189
9.12 O FENÔMENO DA ESTATIZAÇÃO NA AMÉRICA DO SUL E
SEUS REFLEXOS NO MUNDO JUSTRABALHISTA – Caio Augusto Souza
Lara ................................................................................................................................... 3207
9.13 O INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO – Nazário Nicolau Maia
Gonçalves de Faria ........................................................................................................... 3223
9.14 OS BENEFÍCIOS ASSISTENCIAIS INSERIDOS NO CAMPO DA
SEGURIDADE SOCIAL – Vinicius Cesar Félix e João Paulo Knychala
Almeida............................................................................................................................... 3235
9.15 PARASSUBORDINAÇÃO: ANÁLISE DA MITIGAÇÃO DE
PRINCÍPIOS E INVERSÃO DA TENDÊNCIA EXPANSIVA DAS
TUTELAS TRABALHISTAS NO ATUAL CONTEXTO DE
DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – Letícia Mara Pinto
Ferreira ............................................................................................................................... 3259
9.16 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHO DIANTE DAS
TRANSFORMAÇÕES ECONOMICAS E SOCIAIS DA DÉCADA DE 80 A
ATUALIDADE – Simone Nunes Freitas Araújo e Mirta G. Lerena de Misailidis 3273
9.17 REDES INTERNACIONAIS SINDICAIS: UMA NOVA FORMA DE
ORGANIZAÇÃO EM MUNDO GLOBALIZADO E FRAGMENTADO –
Maíra Neiva Gomes.......................................................................................................... 3291
9.18 REFLEXÕES SOBRE A DISPENSA COLETIVA BRASILEIRA –
Cláudio Jannotti da Rocha............................................................................................... 3340
9.19 REPERCUSSÕES SÓCIOJURÍDICAS DA CESSÃO DE DIREITOS
DECORRENTES DO CONTRATO DE TRABALHO DE ATLETA
PROFISSIONAL A PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS DISTINTAS DAS
ENTIDADES DE PRÁTICA DESPORTIVA – Júlio César de Paula
Guimarães Baía.................................................................................................................. 3356
9.20 RESPONSABILIDADE SOCIAL CORPORATIVA E QUALIDADE
DE VIDA DO TRABALHADOR – Ana Aparecida Morais de Oliveira ............... 3370

18

PREFÁCIO
Com júbilo prefaciamos esta edição do Congresso - o primeiro de outros

tantos de uma trajetória que já se anuncia exitosa - da Associação Mineira de Pós-
Graduandos em Direito. O evento contou com a exploração de temáticas variadas e
que flertam, como sói acontecer com abordagens da ciência do direito, com a
fronteira do conhecimento, com a linha de avanço do estado da arte. Poder-se-ia de
pronto objetar que essas características são da essência e da natureza de todos os
eventos científicos. O que há de inédito neste particular evento é a forma da
organização e a capilarização da realização. Com relação à organização, não nos
esqueçamos que o evento é de ascendência, ou seja, partiu da base, dos alunos e
pesquisadores alcançando o grau de excelência, sem que a verticalização ocorresse no
sentido inverso, como é tradicional, poderia partir de organização de professores.
Surgiu do alunado reunido e organizado na AMPD. Sobre a capilarização, e aqui toca
em especial ao programa que represento, houve o envolvimento da capital e do
interior, mostrando a disseminação e o vigor do sistema de pós-graduação em direito
por toda a Minas Gerais. Pesquisa há, pesquisa de qualidade nos temas do direito, da
capital ao cerrado mineiro, já se podendo mencionar a existência de uma espécie de
subsistema, da rede de pós-graduação em direito de Minas Gerais, integrada aos
motivos estratégicos do sistema nacional de pós-graduação e aquilo que é exigido da
área do direito.
Do cotejo do sumário deste caderno é possível avistar a concretização de
linhas de pesquisa variadas e da realização social das necessidades de um direito
atuante e atualizado. A forma de publicação adotada bem indica que o objetivo
central das comunicações científicas, o levar ao conhecimento da comunidade o que

19

se pesquisa e como se pesquisa, está bem realizado. A publicação tem o formato ideal
para que se aviste o quanto de produção os vários autores materializam ou insinuam.
Como expusemos ao início, a trajetória é indicativa de vários outros
eventos. Com muita honra, a Universidade Federal de Uberlândia e o curso de
mestrado em direito públicos estarão prontos e, solícitos, receberemos os - futuros -
congressos da AMPD participando, assim como participamos este ano, deste palco
privilegiado, recebendo este público qualificado.
Alexandre Walmott Borges
Coordenador do curso de Mestrado em Direito Público da UFU, verão de 2010.

20

CIDADANIA,
CRIMINALIZAÇÃO E
PRÁTICAS PUNITIVAS

21

A INFLUÊNCIA DA CO-CULPABILIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA

NO DIREITO BRASILEIRO
Adriana Cordeiro Galvão1
RESUMO
A teoria da co-culpabilidade fundamenta-se na omissão estatal em proporcionar a

todos os cidadãos os direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição
Federal, eis que é inegável a discrepância existente entre as condições
socioeconômicas oferecidas a cada brasileiro. De outro lado, verifica-se que o sistema
penal não consegue punir todas as condutas delitivas, selecionando delitos
específicos praticados por indivíduos vulneráveis, suscetíveis a assumir o papel de
deliquentes que lhe é atribuído pela sociedade. A situação de alta vulnerabilidade é
gerada, dentre outros fatores, pelo reduzido espaço social conferido ao sujeito. A
falta de apoio estatal no combate à pobreza vista em sentido amplo constitui
relevante causa da criminalidade, emergindo dessa falha social uma parcela de
responsabilidade pela prática do delito por indivíduos marginalizados. Partindo-se da
premissa de que o exercício da função jurisdicional só é legítimo quando se
compromete com a justiça ao jurisdicionado, surge a co-culpabilidade no Estado de
Direito como forma de individualização da pena e garantia aos indivíduos,
reconhecido um menor grau de determinação do agente que não dispõe, ou dispõe
precariamente, de condições socioeconômicas. Dessarte, buscou-se compreender o
conceito de co-culpabilidade – atribuída à sociedade nos casos de delitos cometidos
por indivíduos socioeconomicamente prejudicados –, bem como a influência do
instituto na dosimetria da pena.
Palavras-chave: Co-culpabilidade. Individualização da pena.

1 Advogada, graduada pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
E-mail: dri_x@yahoo.com.br

22

1 - INTRODUÇÃO
A Constituição da República de 1988, atendendo às exigências do nascente

Estado Democrático de Direito, consagrou o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e na dignidade da pessoa humana. Ainda,
colocou como objetivos fundamentais, dentre outros, a erradicação da pobreza e da
marginalização e a redução das desigualdades sociais.
Não obstante nosso ordenamento consagre uma série de direitos
fundamentais e ofereça aos seus cidadãos ações judiciais que garantam a sua eficácia,
a situação fática mostra-se bem diferente para a maioria da população: é inegável que,
desde a mais tenra idade, as oportunidades oferecidas a cada brasileiro são bem
diversas. Ao longo do tempo, as divergências socioeconômicas culminaram numa
sociedade conflitiva, industrializada, praticamente estagnada economicamente por
décadas, com recessão, desemprego, que carece de políticas básicas de moradia, de
educação e de saneamento básico, além de ter uma péssima distribuição de renda.
Referida desigualdade também acarreta conseqüências no sistema penal, no
qual a seletividade é apresentada como característica estrutural por ZAFFARONI
(1991, p. 147), uma vez que o Estado, impossibilitado de sancionar todas as condutas
delitivas, claramente opera punindo apenas alguns indivíduos, pela prática de delitos
2
específicos. Segundo o eminente autor, a seletividade do sistema recai sobre os
indivíduos que se encontram em uma situação de alta vulnerabilidade, gerada, dentre

2 Além da seletividade Eugênio Raul Zaffaroni apresenta como características estruturais do sistema
penal: a reprodução da violência, a criação de condições para maiores condutas lesivas, a corrupção
institucionalizada, a concentração de poder, a verticalização social e a destruição das relações
horizontais ou comunitárias.

23

outros fatores, pelo reduzido espaço social conferido aos sujeitos, tornando-os mais
suscetíveis a assumir o papel de delinqüentes que lhes é atribuído pela sociedade.
De fato, as causas da criminalidade são várias e, dentre elas, não se pode
ignorar a falta de apoio estatal no combate à pobreza, vista esta em sentido amplo.
Da falha estatal e, portanto, da sociedade como um todo, surge a sua co-
culpabilidade no delito, emergindo da omissão estatal um dos fatores criminógenos.
Em outras palavras, ao negar aos indivíduos marginalizados oportunidades de vida
dadas a outros cidadãos, atribuindo-lhes o papel de delinqüentes, a sociedade torna-
se parcialmente responsável pela prática do delito por eles.
Dessarte, o princípio da co-culpabilidade é corolário do princípio
constitucional da igualdade, uma vez que, reconhecido um menor grau de
determinação do indivíduo que não dispõe, ou dispõe precariamente, de condições
econômicas, educação, alimentação, moradia, lazer, etc., impõe-se que a resposta
estatal ao delito praticado por ele leve em conta, no momento de individualização da
pena, a omissão da sociedade.
Diante da parca abordagem da doutrina sobre o tema, a despeito da sua
importância, objetiva o presente trabalho compreender o conceito de co-
culpabilidade e a sua influência na fixação da pena do deliquente, tendo-se em vista
que cada vez mais circunstâncias têm que ser consideradas na atividade judicante,
para a realização da justiça material.

24

2 - A CULPABILIDADE E A INSUFICIÊNCIA DE SEU CONCEITO

TRADICIONAL
O princípio da culpabilidade foi adotado expressamente tanto pela

Constituição Federal, em seu art. 5º, LVII, quanto pelo Código Penal, que em sua
Exposição de Motivos estendeu sua aplicação a todo o projeto. 3
Sintetizando o pensamento de diversos autores, MOURA (2005, p. 29)
ressalta o caráter garantidor do princípio da culpabilidade e delimita suas funções
essenciais no Direito Penal brasileiro, aduzindo que a culpabilidade: constitui
elemento do conceito analítico de crime; fundamenta e limita a pena a ser
estabelecida; atua na aplicação da pena, sendo utilizada como circunstância judicial
prevista no art. 59 do Código Penal; e ainda, veda a responsabilidade objetiva e a
culpabilidade do autor, consagrando a culpabilidade de fato.
Interessa-nos especialmente a acepção da culpabilidade como elemento
estrutural do conceito de delito, visto que, ao lado da tipicidade e da ilicitude,
apresenta-se como requisito para que determinada conduta seja considerada crime,
constituindo, consequentemente, condição de aplicação da pena.
Para que uma determinada conduta seja considerada culpável é necessário
que estejam presentes três elementos específicos, sem os quais não poderá haver o
juízo de censura inerente à culpabilidade. Primeiro, deve o agente ser imputável,
qualidade que reflete a sua maturidade psíquica e a capacidade de se motivar
racionalmente de acordo com as exigências do Direito. Segundo, exige-se que possua
consciência da antijuridicidade do fato, pois só assim poderá se sentir motivado a agir em
conformidade com o mandamento contido na norma. Por derradeiro, diante de uma

3 Segundo ROCHA (2004, p. 322), além da previsão expressa na Constituição Federal e no Código
Penal, pode-se inferir o princípio da culpabilidade da interpretação das normas constitucionais
relativas aos direitos e liberdades reconhecidos como princípios fundamentais integrantes do
ordenamento jurídico, bem como se pode derivá-lo do próprio Estado de Direito.

25

situação normal, o indivíduo deve ser livre para agir de acordo com sua
autodeterminação, dentro do âmbito de exigência da norma jurídica, ou seja, não ser
exigível comportamento distinto no caso concreto. Presentes tais elementos, impõe-se que
a sanção estabelecida no momento da individualização da pena seja proporcional ao
fato cometido (VALLEJO, 1999, p. 42; ZAFFARONI, 2003, p. 246).
Na lição de ZAFFARONI, PIERANGELI (2004, p. 571) “Um injusto, isto é,
uma conduta típica e antijurídica, é culpável quando é reprovável ao autor a realização desta
conduta porque não se motivou na norma, sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que agiu, que
nela se motivasse. Ao não ter se motivado na norma, quando podia e lhe era exigível que o fizesse, o
autor mostra uma disposição interna contrária ao direito”.
Por sua vez, CAMARGO (1994, p. 10) ressalta a influência da culpabilidade
nos demais elementos do crime, ao afirmar que “Antes mesmo da fixação da pena, há que
definir-se pela reprovação penal do agente. Numa etapa posterior, a pena, fundamentada nos
princípios da proporcionalidade e necessidade, será fixada através dos critérios previstos na lei
penal”. 4
A culpabilidade apresenta-se assim, como a terceira categoria na teoria geral
do delito correspondente ao pressuposto da aplicação da pena ao autor de um fato já
classificado como típico e antijurídico. Em suma, atua culpavelmente quem pratica
uma conduta tipificada no nosso direito penal, sem a presença de qualquer causa de
exclusão da ilicitude, quando podia atuar de maneira diversa, ou seja, conforme o
direito.
Não é fácil, entretanto, verificar concretamente que o agente mostra uma
disposição interna contrária ao direito, ou seja, não agiu conforme a norma quando
podia e lhe era exigível que o fizesse. Nesse diapasão, o livre-arbítrio, como

26

fundamento da culpabilidade, constitui um grande problema na construção moderna

do conceito de culpabilidade, sendo o grande responsável pela atual crise desta.
Sobre essa questão, WELZEL apud BITENCOURT (2007, p. 348) propõe
que a culpabilidade deve se basear não na liberdade de agir de outro modo, mas sim
na liberdade de vontade, tida como a capacidade de atuar conforme o conhecimento
do injusto e de assumir a responsabilidade pelo ato. Para o autor, “Não se trata aqui da
capacidade geral de decisão com o sentido, por conseguinte, da imputabilidade, que existe
independentemente da situação dada, mas da possibilidade concreta do autor, capaz de culpabilidade,
de poder adotar sua decisão de acordo com o conhecimento do injusto”.
Em consonância com tal pensamento, CONDE (1988, p. 126-127) prega a
insuficiência do conceito tradicional de culpabilidade, asseverando que o mesmo
pauta-se na premissa indemonstrável de que o agente possuía a capacidade de atuar
de modo diverso daquele como realmente atuou. Afirma o autor que, embora
aparentemente exista para qualquer sujeito uma liberdade de escolha dentre várias
opções, tal pressuposto é insuficiente para fundamentar o conceito de culpabilidade,
dada a impossibilidade de conhecer as razões que levam a escolher uma ou outra
opção.
Dessa forma, apresenta-se ao jurista a possibilidade de relativizar o conceito
tradicional da culpabilidade e o entendimento da liberdade de que lhe serve de
alicerce, conferindo à culpabilidade um fundamento social e dotando-a de um
conteúdo capaz de legitimar e limitar de modo racional a imposição de uma pena.
Parte-se do pressuposto de que, inobstante seja indemonstrável a disposição
interna do autor do fato em agir conforme a norma, é possível auferir a capacidade
de atuar de modo diverso a partir da “média de comportamento” dos indivíduos,
considerados em situações normais, eis que a própria sociedade determina num
momento histórico os padrões de conduta aceitáveis. Assim, a análise da liberdade de

27

agir do indivíduo parte da consideração de dados concretos, relativos às expectativas

sociais e, em relação à co-culpabilidade, às oportunidades oferecidas a cada indivíduo.
Neste sentido, adota-se inteiramente a argumentação de CONDE (1988, p.
126-127), o qual afirma que “não há uma culpabilidade em si, mas sim uma culpabilidade
tomada em referência aos demais. A culpabilidade não é um fenômeno individual, mas social, como
fenômeno social”.
Tome-se como exemplo a situação de um desempregado de classe econômica
baixa que assalta um ônibus a fim de conseguir o dinheiro necessário ao sustento de
sua família, em oposição à de um jovem universitário que subtrai para si um bem
móvel de um estabelecimento, simplesmente para satisfazer um desejo seu de
consumo. É inegável que, embora ambas as condutas sejam típicas, ilícitas e
culpáveis, os agentes apresentam graus de reprovabilidade diversos, uma vez que o
desempregado não possuía a mesma liberdade de agir que o universitário.
No caso citado, considerando-se que a conduta do desempregado não se
subsume na excludente do estado de necessidade, sendo efetivamente punível, ainda
assim a reprovabilidade pelo ato por ele cometido é menor da que a do jovem
universitário delinquente. Tal fato se deve pela discrepância entre as situações
socioeconômicas dos mesmos, do leque de oportunidades e condições a eles
oferecidas.
Em síntese, a partir da constatação de que a liberdade de vontade do infrator
da norma penal pode ser condicionada pelo meio em que vive, sendo necessária a
análise concreta de dados como grau de escolaridade e situação socioeconômica
deste, a teoria da co-culpabilidade propõe que a sociedade assuma uma parcela da
culpa pela prática do delito por indivíduos marginalizados, permitindo-se a
construção de um modelo de reprovação penal mais legítimo e mais condizente com
a culpabilidade do indivíduo e sua realidade social.

28

3 - DO PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE
3.1 - ORIGEM HISTÓRICA
Segundo MOURA (2005, p. 52-53), a origem da teoria co-culpabilidade está

ligada ao surgimento do Estado Liberal, bem como às idéias iluministas consagradas
no século XVIII, uma vez que, com o advento do contratualismo, o Estado assumiu
o encargo de propiciar aos seus cidadãos condições mínimas de sobrevivência,
segurança e desenvolvimento individual. Da quebra do contrato social firmado,
consubstanciada no inadimplemento destas obrigações, surge a responsabilidade do
Estado pela prática de certos delitos, por determinados agentes.
Considerado precursor da teoria, Jean Paul Marat, “em 1799, desenvolveu uma
crítica socialista e revolucionária ao pensamento kantiano, afirmando ser a pena talional a mais
justa e apropriada das formas de pena desde que tivéssemos uma sociedade igualmente justa e
igualitária” (RODRIGUES, 2009, p. 233).
Conquanto não seja uma ideia recente, o “ressurgimento”, por assim dizer,
da co-culpabilidade, com suas primeiras aplicações, somente deu-se há poucas
décadas, com a revisão do modelo clássico de justiça criminal, o qual colocava o
crime como “mero enfrentamento” entre seu autor e as leis do Estado, conforme
GOMES (2001, p. 185).
Atualmente, tem-se que o conteúdo da resposta estatal ao delito não pode
restringir-se à aplicação de penas – especialmente as restritivas de liberdade –, como
se houvesse uma correspondência matemática entre estas e as violações das normas
positivas. Com efeito, embora uns dos objetivos do sistema penal seja satisfazer a
pretensão punitiva que nasce com a violação do Direito, tal escopo não é realizado
somente com a imposição de penas, uma vez que o crime constitui um conflito
interpessoal que não se esgota na punição.

29

De fato, a harmonia social, quebrada com a prática do delito, não é

restabelecida quando um indivíduo reincidente é punido pela prática de um novo
crime, mas sim quando tal indivíduo é ressocializado e não volta a delinqüir. De igual
forma, a imposição de pena ao indivíduo marginalizado que infringiu uma norma
penal, equivalente à imposta a quem optou livremente por violar dita norma, não
pode ser considerada como resposta estatal plenamente satisfatória, impondo-se,
neste caso, a aplicação da co-culpabilidade.
3.2 - CONCEITO E FUNDAMENTOS DA CO-CULPABILIDADE
Conceituar determinados institutos jurídicos – não obstante no caso do

princípio da co-culpabilidade haja uma facilidade proporcionada pela percepção de
seus reflexos no âmbito social – pode se mostrar uma tarefa árdua e complexa.
Sem objetivar estabelecer um conceito preciso, arriscamo-nos a uma
aproximação do sentido e alcance da co-culpabilidade, afirmando que esta consiste
na parcela de responsabilidade que o Estado chama para si quando da prática de
delitos pelos indivíduos alijados do processo de inserção social, considerando-se que
estes possuem um menor âmbito de autodeterminação e, portanto, ensejam uma
menor reprovação social.
Segundo CONDE (1988, p. 130), qualquer alteração relevante na faculdade
do sujeito de motivar-se de acordo com a norma implica na exclusão ou atenuação da
culpabilidade, dependendo da relevância de tal alteração. Isso porque a norma deve
motivar o indivíduo, dentre as várias ações possíveis, a abster-se de realizar a conduta
proibida com a ameaça de uma pena, de modo que, atribuída determinada ação ao
mesmo, tenha-se como conseqüência a responsabilidade pelo ato praticado.

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A autodeterminação corresponde ao livre arbítrio, ao poder de agir

livremente, ou seja, na capacidade de analisar uma situação, valorá-la e decidir qual a
conduta a ser tomada. A liberdade, assim tomada como atributo inerente à condição
humana e, portanto, de todas as pessoas, consideradas igualmente, tem sua
inviolabilidade assegurada constitucionalmente, no ordenamento pátrio, em seus
diversos ramos, inclusive no penal. 5
Contudo, a verificação da realidade derruba a premissa da existência de
igualdade entre os cidadãos, sendo que a proteção formal aos direitos fundamentais
ligados ao direito de liberdade não garante, por si só, a realização concreta da Justiça.
Em razão das desigualdades sociais e econômicas existentes no nosso país, há que se
observar na aplicação das normas, um critério material – social e filosófico – que
permita determinar o grau de liberdade a que certo indivíduo tem acesso. Para tanto,
MOURA (2006, p. 60) defende a integração da Sociologia e do Direito Penal,
considerando o princípio da co-culpabilidade como um elo entre estas ciências.
Uma vez que a noção de co-culpabilidade baseia-se na diminuída ou
inexistente capacidade do agente de autodeterminação, faz-se necessário delimitar os
fatores juridicamente relevantes que influenciam nesta aptidão do indivíduo.
Nas últimas décadas, a literatura criminológica revelou vários fatores que
afetam as escolhas dos indivíduos, dentre os quais as forças socializantes da família,
dos pares e da escola, os reforços proporcionados pela comunidade, as
predisposições pessoais e até mesmo biológicas e, ainda, arranjos institucionais de
diversas naturezas. Contudo, tais fatores são irrelevantes quando apontam para
situações fora do controle do Estado – nas quais a intervenção possa não ser

5 No campo do Direito Penal, a garantia de liberdade do indivíduo consubstancia-se especialmente
nos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da legalidade, da
irretroatividade, da intervenção mínima, da culpabilidade e da individualização da pena.

31

desejável, ou ainda, para um plano no qual o Estado tem muito pouco a fazer, por
estarem os fatos fora do âmbito de relevância jurídica.
Nas palavras de ZAFFARONI e PIERANGELI (2006, p. 715), “os
habitantes dispõem de distintas margens sociais de autonomia ou de distinto espaço social, em razão
das desigualdades socioeconômicas, de instrução etc., isto é, existem pessoas que dispõem de meios
econômicos e de graus de instrução superiores aos dos outros, estes, frequentemente, em graus de
carência bem marcados”.
Diferente de outras circunstâncias, os meios econômicos e sociais,
constitucionalmente garantidos ao cidadão, constituem fatores objetivamente
verificáveis, e que, portanto, interessam ao reconhecimento da co-culpabilidade.
Dessarte, o Estado omisso torna-se parcialmente responsável quando um indivíduo
pratica um delito impulsionado por necessidades cujo atendimento lhe foi negado
pelo governo, sendo sua conduta menos reprovável do que seria em condições ditas
“normais”.
Portanto, de acordo com a teoria da co-culpabilidade, as condições sociais
desfavoráveis são determinantes na anormal motivação da vontade nas decisões da
população marginalizada, razão pela qual a sociedade é responsável pela prática de
delitos por tais indivíduos, na medida em que nega a estes a igualdade de acesso às
oportunidades sociais.
Conforme posicionamento de SANTOS (2004, p. 255-256), um dos
primeiros estudiosos a fomentar a ideia, “é admissível a tese da co-culpabilidade da sociedade
organizada, responsável pela injustiça das condições sociais desfavoráveis da população
marginalizada, determinantes da anormal motivação da vontade das decisões vida. Em sociedades
pluralistas, as alternativas de comportamento individual seriam diretamente dependentes do status
social de cada indivíduo, com distribuição desigual das cotas pessoais de liberdade e determinação
conforme a respectiva posição de classe da escala social”.

32

Considerando-se que o Estado não proporciona iguais oportunidades aos

cidadãos, a reprovação de culpabilidade que se faz ao indivíduo inferiorizado por
condições adversas deve ser compensada. Não seria possível que a sociedade
creditasse a este agente a possibilidade de motivar-se na norma, sobrecarregando-lhe
com as causas sociais que determinaram a redução de seu âmbito de liberdade. Nesse
caso, há uma parte da reprovação com a qual a própria sociedade deve arcar
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 580).
Em consonância com tal pensamento, CASTRO (2005, p. 49) afirma que
“A liberdade de ação e de vontade está relacionada com realidade social. O indivíduo pode se
determinar de acordo com as possibilidades que o meio em que vive lhe proporciona”. Contudo, a
autora ressalva que, com o reconhecimento da culpabilidade, “Não se quer excluir a
responsabilidade pessoal e transferi-la para a sociedade, mas tão somente atenuá-la”.
Em síntese, a liberdade realizada no ato não corresponde necessariamente à
liberdade da pessoa, relacionando-se diretamente com as oportunidades sociais de
que esta dispõe. Não se pode esperar de um indivíduo que sobrevive em uma
situação limite – excluída a hipótese do estado de necessidade, causa de exclusão da
ilicitude – disponha da mesma capacidade de análise e autodeterminação que outro
indivíduo que possui uma situação digna.
De fato, o livre arbítrio apresenta-se em grau diminuído quando não são
oferecidas ao agente as mesmas opções sociais apresentadas aos demais cidadãos. É
compreensível que o indivíduo, diante da impossibilidade de inserção no espaço
social de forma digna, aja ilicitamente para satisfazer aspirações as quais não
alcançaria de outro modo. Diante da omissão da sociedade em relação ao sujeito –
consubstanciada na falta de investimento do Estado em projetos de ensino, moradia,
lazer e criação de empregos –, sua conduta é menos reprovável, não sendo justo que
aquele arque com a total responsabilidade pelo seu ato.

33

Dúvida não há de que, se a própria sociedade, representada pelo Estado, nega

aos indivíduos a igualdade de acesso a meios materiais, deve arcar com as
conseqüências desta negativa. Neste sentido, CASTRO (2005, p. 50) aponta que “Em
sendo o Estado também responsável pela conduta de seus membros, natural que com eles divida o
encargo imposto pela lei, assumindo sua parcela de culpa e, assim, diminuindo a pena a ser imposta
para o autor do delito”.
Consigne-se que o reconhecimento da co-culpabilidade não significa a
impunidade do agente delituoso, uma vez que deve ocorrer mediante o
preenchimento de certos requisitos: o agente deve ser oriundo de um meio social
onde o Estado não se faça presente e, ainda, o delito deve ter sido efetivamente
motivado por fatores socioeconômicos. Dessa forma, a pena do infrator será ajustada
de acordo com sua culpabilidade, ou seja, na medida da reprovação social e pessoal
pelo ato praticado.
Sendo assim, a co-culpabilidade não se vincula ao falso pressuposto de que
a criminalidade é efeito exclusivamente da pobreza, uma vez que a falta de
oportunidades sociais, embora seja fator determinante na prática de crimes, não é
considerada isoladamente.
De fato, há diversas teorias que investigam as razões porque pessoas em
idênticas condições sociais e econômicas possuem comportamentos diversos,
considerando-se que amplo segmento da população pobre não participa da
criminalidade.
Segundo REALE JUNIOR (2004, p. 187-188) “A não satisfação dos desejos,
diante da impossibilidade de alcance dos meios lícitos postos à disposição, é de ser aceita se houve por
parte da pessoa autocontrole, isto é, se omite a ação ilícita que tornaria possível a realização do
desejo, conformando-se em não ter tudo que pretende imediatamente, para não imperar, na expressão
de Forti, a ditadura do `tutto e súbito`”.

34

Assim, na expressão do autor, o indivíduo possuidor de autocontrole é

aquele que encara a vida com realismo, sem pretender metas inatingíveis colocadas
pela sociedade de consumo, sabendo enfrentar as frustrações e aceitar obstáculos à
consecução de seus desejos. Frise-se que, o fato do marginalizado conformar-se à
ordem imposta pelo direito, deixando de buscar meios ilícitos para atingir seus
objetivos, não implica em aceitar passivamente as omissões do Estado quanto à
efetivação dos direitos sociais assegurados constitucionalmente.
Por sua vez, ZAFFARONI (1991, p. 276-277), ao invés de adotar a
responsabilização da sociedade diante da criminalidade dos excluídos, propõe a
culpabilidade pela vulnerabilidade, centrada no sujeito que se encontra em posição
vulnerável, ou seja, mais propenso aos efeitos da criminalização, por um sistema
penal irracional e seletivo.
Para o autor, tal situação é produzida pela posição de vulnerabilidade e pelo
esforço pessoal de vulnerabilidade. Desta forma, a mensuração da reprovação do
delito dá-se inversamente à posição de vulnerabilidade do agente, sendo menor a
reprovação quanto mais baixa for a sua posição no estrato social. Ao contrário, será
maior a reprovação quanto maior for o esforço pessoal do agente para a
vulnerabilidade, na medida em que este decidir autonomamente pela prática do
delito.
Portanto, o fato de se considerar o sujeito vulnerável mais propenso aos
efeitos da criminalização, não quer dizer que este irá delinquir, mas sim que incide
sobre ele fator tido como determinante nas causas de criminalidade. Assim, na
hipótese de prática de um delito por tal indivíduo, deve este ser responsabilizado na
medida de sua culpabilidade, respondendo o Estado solidariamente, na medida em
que negou ao mesmo o devido espaço social.

35

3.3 - A CULPABILIDADE DE AUTOR E O PRINCÍPIO DA CO-

CULPABILIDADE
Ao contrário do que se poderia pensar à primeira vista, a teoria da co-

culpabilidade não se relaciona com a chamada culpabilidade de autor, porquanto esta
reprova a própria personalidade do sujeito, partindo da premissa de que a faculdade
de compreender o injusto penal estaria comprometida pela sua conduta de vida do
agente, pelo seu caráter e pelo seu modo de ser e de viver (TOLEDO, 1982, p. 235).
No direito penal do autor o ato delituoso é tomado como sintoma de uma
personalidade perigosa, não se proibindo o ato em si, mas o ato como manifestação
da personalidade do autor, esta sim considerada verdadeiramente reprovável, no
dizer de ZAFFARONI; PIERANGELI (2004, p. 107).
Em crítica à culpabilidade do autor, REALE JUNIOR (2004, p. 187-188)
assevera que “O equívoco está em procurar visualizar a opção de um comportamento concreto como
opção por um sentido de vida, reduzindo-se a culpabilidade a um juízo sobre a direção imprimida
pelo agente sobre seu próprio ser, quando ela deve implicar uma e outra valoração: a do ato em si
mesmo e a do que ele significa no sentido total da existência do agente”.
Por sua vez, a teoria da co-culpabilidade posiciona a situação social em
precedência lógica ao próprio agente, cujas circunstâncias pessoais serão analisadas
para uma eventual atenuação e até mesmo exclusão da pena, e não para estabelecer
uma maior reprovação, como ocorre na culpabilidade do autor.
Assim, inobstante o direito penal moderno seja basicamente um direito
penal do fato, recaindo o juízo de reprovação sobre a conduta do agente, não há
impedimento para que, na fixação da pena, sejam consideradas as circunstâncias
pessoais e as condições socioeconômicas do sujeito.

36

4 - DA APLICAÇÃO DA CO-CULPABILIDADE NO DIREITO

BRASILEIRO
A Constituição Federal de 1988 enfatiza como nenhuma das anteriores o

princípio da igualdade, assegurando que a igualdade formal seja quebrada diante de
situações que autorizem tal ruptura. Contudo, não basta a afirmativa da lei de que
todos são iguais, cabendo ao Estado garantir essa igualdade, tratando de forma
diferenciada, inclusive juridicamente, os que são desiguais.
Na órbita do Direito Penal, a efetivação da igualdade material está ligada à
idéia da co-culpabilidade, tendo-se em vista que o indivíduo alijado do processo de
inserção social deve ter um juízo de reprovação diverso daquele que recai sobre um
sujeito que teve oportunidades privilegiadas.
Embora não haja previsão expressa de aplicação da co-culpabilidade no
6
ordenamento pátrio, há dispositivos que a admitem implicitamente, podendo ser
utilizados na concretização do princípio. Nos tópicos seguintes serão analisadas as
possibilidades atuais e futuras de aplicação da co-culpabilidade na dosimetria da pena,
em cada de suas três fases.
4.1 – INFLUÊNCIA NA PENA-BASE
Segundo MOURA (2005, p. 145-146), a aplicação da co-culpabilidade ainda

não é possível no tocante à fixação da pena-base, uma vez que todas as circunstâncias
judiciais a serem consideradas pelo julgador já estão expressas no art. 59 do Código

6 Para um aprofundamento sobre a legislação de outros países que consagram expressamente a co-
culpabilidade, vide MOURA (2005).

37

Penal. Assim, seria necessário modificar o dispositivo a fim de incluir a co-

culpabilidade em seu rol.
Nesse sentido, comissão de eminentes juristas, presidida por Miguel Reale
Júnior e responsável pela elaboração de anteprojeto de lei de reforma da parte geral
do Código Penal, propôs a alteração do art. 59 para prever as oportunidades sociais
oferecidas ao acusado como circunstância judicial (REALE JUNIOR, 2003, p. 85):
Art. 59 O juiz, atendendo à culpabilidade, antecedentes,

reincidência e condições pessoais do acusado, bem como as
oportunidades sociais a ele oferecidas, aos motivos,
circunstâncias do crime e ao comportamento da vítima,
estabelecerá conforme seja necessário e suficiente à
individualização da pena: [...] (grifo nosso).
Imperioso ressaltar que, além da inserção no artigo da circunstância

“oportunidades sociais” oferecidas ao agente delituoso, o anteprojeto suprimiu, em
claro repúdio à culpabilidade de autor, as referências à conduta social e à
personalidade do agente, aspectos que poderiam ser considerados para agravar a pena
do réu, dando lugar a um indesejado subjetivismo por parte do juiz.
Não obstante o entendimento do autor citado, temos que é possível a
aplicação da co-culpabilidade na fixação da pena-base a partir da conjugação do art.
59 do Código Penal e art. 187, § 1º do Código de Processo Penal.
Com efeito, a inquirição sobre certas circunstâncias judiciais de cunho
subjetivo – a própria culpabilidade, a personalidade do agente e os motivos do crime
– permite a análise das condições que compeliram o réu à prática delituosa e,
portanto, da co-culpabilidade.
Ressalte-se que, sendo a culpabilidade a medida de reprovação social pelo
delito, constitui circunstância judicial que deve preponderar sobre as demais, ainda
que estas sejam desfavoráveis. Desse modo, havendo um menor grau de exigibilidade

38

de outra conduta em razão das condições socioeconômicas do réu, ou seja, presente

a co-culpabilidade, deve a pena-base ser fixada no mínimo cominado abstratamente
ao tipo penal.
Nesse diapasão, o art. 187, § 1º, do Código de Processo Penal, alterado pela
Lei n.º 10.792/2003, inovou ao prever no momento do interrogatório judicial o
questionamento sobre certos dados sobre a vida do acusado, que antes poderiam ser
ignorados pelo julgador:
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a

pessoa do
acusado e sobre os fatos.
§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a
residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais,
lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se
foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o
juízo do processo, se houve suspensão condicional ou
condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados
familiares e sociais (grifo nosso).
Com isso, o legislador possibilitou que o juiz, caso constate a relação

determinante entre a prática do crime e a ausência de oportunidades sociais dadas ao
acusado, aplique uma pena mitigada, proporcional à reprovação social, em vista da
co-culpabilidade.
4.2 – A CO-CULPABILIDADE COMO ATENUANTE SUPRALEGAL
Conquanto os defensores do legalismo estrito considerem que somente são

válidas as atenuantes expressamente previstas em lei, concordamos integralmente
com o posicionamento de que a co-culpabilidade está implícita na ordem jurídica de
qualquer Estado que reconheça aos seus cidadãos direitos econômicos e sociais.

39

No Brasil, parte da doutrina e da jurisprudência adota a co-culpabilidade

como atenuante supralegal da pena, com fulcro na disposição genérica do art. 66 do
Código Penal, o qual prevê a atenuação da pena em razão de circunstância relevante,
anterior ou posterior ao crime, ainda que não prevista expressamente em lei.
Neste sentido, ZAFFARONI e PIERANGELI (2006, p. 715) afirmam que
“Uma circunstância que, lamentavelmente, o texto vigente não menciona de maneira expressa, mas
que pode ser considerada por esta via de atenuantes, é a menor culpabilidade do agente proveniente
do que se acostumou chamar de “co-culpabilidade”. Ainda, a carência de condições
socioeconômicas de uma pessoa deve ser considerada como atenuante “sempre e
quando estas circunstâncias não cheguem a um grau tal que devam ser consideradas como presença de
um eximente, em razão do estado de necessidade justificante ou exculpante”.
Segundo MOURA (2005, p. 145-149), a aplicação da co-culpabilidade como
atenuante genérica encontra seu limite nos casos em que a pena-base for fixada no
mínimo legal, visto que as circunstâncias atenuantes não poderiam resultar em uma
pena aquém da cominação legal.
Imperioso registrar em sentido contrário doutrina e jurisprudência, ainda
7
minoritárias, que sustentam ser o mínimo legal cominado aos tipos penais
incompatível com o próprio princípio da culpabilidade, razão pela qual defendem a
redução da pena aquém desse mínimo quando da aplicação das atenuantes.
Fundamenta-se essa ideia na determinação constitucional de individualização das
penas e na necessidade de se considerar todas as circunstâncias que envolvem o fato

7 Neste sentido, temos como exemplo as decisões:
BRASIL, TJRS. Apelação Criminal 70002250371, 5ª Câmara Criminal, Rel. Amilton Bueno de
Carvalho, data de julgamento: 21.03.2001. Disponível em: www.tjrs.jus.br.
BRASIL, TJRS, Apelação Criminal 70005127295, 5ª Câmara Criminal, Rel. Amilton Bueno de
Carvalho, data de julgamento: 06.11.2002. Disponível em: www.tjrs.jus.br.
BRASIL, TJRS, Embargos infringentes 70000792358, 4ª Câmara Criminal, Rel. Tupinambá Pinto de
Azevedo, data de julgamento: 28.04.2000). Disponível em: www.tjrs.jus.br.
BRASIL, TRF 2ª Região. Apelação Criminal 2001.51.01.539656-0. Rel. Alexandre Libonati, data de
julgamento: 13.04.2005. Disponível em: www.trf2.gov.br.

40

delituoso, notadamente aquelas que a própria lei diz que sempre alteram a pena, como
é o caso das atenuantes legais (CAMARGO, 1994, p. 148-152).
Com base nessas considerações, não há dúvidas quando à possibilidade de
aplicação da co-culpabilidade como atenuante legal genérica, uma vez que constitui
circunstância relevante anterior ao crime, a qual deve obrigatoriamente ser analisada
pelo julgador.
4.3 – POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE UMA CAUSA DE DIMINUIÇÃO

DE PENA
Se a minoração da pena aquém do mínimo legal quando da análise das

circunstâncias judiciais e das atenuantes é rejeitada pela doutrina majoritária, é
pacífico que a incidência das causas de diminuição na terceira fase da dosimetria da
pena permite a produção de tal efeito.
Em razão disso, por tornar possível maior individualização da pena
aplicada, a melhor hipótese para a positivação da co-culpabilidade, segundo MOURA
(2005, p. 149), consistiria no acréscimo de um parágrafo ao art. 29 do Código Penal,
prevendo como causa de diminuição de pena a hipossuficiência e a precariedade de
condições socioeconômicas do agente, desde que tivessem influenciado a prática do
crime e apresentassem compatibilidade com o delito cometido.
Para o autor, embora haja previsão implícita da co-culpabilidade no
ordenamento, é de suma importância a criação da referida causa de diminuição da
pena, como forma de obrigar o julgador a aplicá-la na prática. Desse modo, haveria o
estabelecimento de limites ao poder de interpretação e à liberdade do juiz, referindo-
se o primeiro à obrigatoriedade de sua aplicação quando do reconhecimento da co-

41

culpabilidade, e a segunda ao quantum a ser diminuído na pena – por exemplo, de um

terço a dois terços.
4.4 – A CO-CULPABILIDADE COMO CAUSA SUPRALEGAL DE

EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE
Conquanto não se tenha notícia dos tribunais da aplicação desta hipótese,

tem-se que a co-culpabilidade pode ser considerada como exculpante supralegal
quando a miserabilidade do agente alcança grau tão elevado que deixa de incidir
sobre seu comportamento qualquer reprovação penal, por não ser exigível que se
conformasse à norma legal (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 715). É que,
assim como a culpabilidade, a co-culpabilidade pode ser graduada, impondo-se o
reconhecimento da exculpante nos casos em que não seja exigível do agente o agir de
outro modo.
No dizer de ROCHA (2004, p. 361), a inexigibilidade constitui princípio
geral de Direito, podendo outras hipóteses ser acrescidas às já positivadas para
excluir a responsabilidade do sujeito, pois o ordenamento brasileiro não apresenta
um rol taxativo de excludentes de culpabilidade.
Neste sentido, ao referir-se aos elementos da culpabilidade, CONDE (1988,
p. 132) assevera que “Esses três elementos são graduais (exceto no caso da menoridade penal) e,
por isso, quando há alguma causa que os modifique ou os torne imprecisos, esta só pode ter efeito
atenuante da culpabilidade quando não tem força para excluí-la totalmente”.
Em consonância com tal pensamento, ZAFFARONI; PIERANGELI
(2004, p. 626-627) afirmam que “Diante da vigente legislação positiva brasileira, e da maneira
como temos entendido as hipóteses de inculpabilidade, cremos que se torna totalmente desnecessária a
busca de uma eximente autônoma de inexigibilidade de conduta diversa, que pode ter atendido a

42

exigências históricas já superadas, mas cuja adoção, hoje, prejudica toda sistemática da
culpabilidade”.
A partir dessa premissa, de que a inexigibilidade de conduta diversa
constitui uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade, torna-se possível a
exculpação com fulcro na co-culpabilidade quando se comprovar que a ausência de
condições materiais, fruto da omissão do Estado em cumprir seus deveres
constitucionais, influiu de forma incisiva no âmbito de autodeterminação do autor do
fato, compelindo-o à prática do crime.
Sendo assim, “Somente através da extensão da utilização do conceito de inexigibilidade
de conduta diversa às reais condições de vida do povo, independentemente desta hipótese estar prevista
ou não expressamente em lei, é que conseguiremos desenvolver uma culpabilidade efetiva, traduzida
no conceito de co-culpabilidade, que garanta a iguadade” (RODRIGUES, 2009, p. 250).
Por fim, embora a situação de inexigibilidade de conduta diversa esteja
abarcada pelo nosso direito como excludente “genérica” de culpabilidade,
consideramos de suma importância a positivação da co-culpabilidade como causa de
exculpação, de modo a garantir sua inequívoca aplicação pelo julgadores.
5 – CONCLUSÃO
1. A análise da culpabilidade, como medida de reprovação pela prática do

delito, deve levar em conta as condições do acusado e o contexto social no qual ele
está inserido, considerando-se que as circunstâncias socioeconômicas influenciam
diretamente no âmbito de autodeterminação do sujeito.
2. O princípio da co-culpabilidade apresenta-se como corolário do Estado
Democrático de Direito e de valores constitucionalmente consagrados, especialmente
a igualdade e a individualização da pena: uma vez que o Estado não proporciona

43

oportunidades sociais semelhantes aos seus cidadãos, a reprovação social e pessoal

que recai sobre o indivíduo a quem se negou o devido espaço social deve ser
diminuída, ou mesmo excluída, arcando a sociedade com parte da responsabilidade
pela prática delitiva.
3. A co-culpabilidade não representa simplesmente a retirada da
responsabilidade do acusado e sua transferência para a sociedade, uma vez que exige
o preenchimento de requisitos: o agente deve advir de um espaço social onde o
Estado não se faça presente e, ainda, a ausência de condições socioeconômicas deve
ter influído de modo determinante na prática do delito. A miserabilidade do agente
não servirá sempre como escusa para a prática do crime, devendo ser analisada caso a
caso: não comprovada a relação de miséria do agente com a prática do crime, não
deve ser aplicada a co-culpabilidade.
4. Embora não haja previsão expressa da co-culpabilidade, há dispositivos
legais que admitem implicitamente sua aplicação e que devem ser utilizados na
concretização do princípio. Nesse sentido, o juiz deve levar em conta os dados da
vida do acusado obtidos no momento do interrogatório judicial (art. 187, § 1º do
Código de Processo Penal) tanto na fixação da pena-base (art. 59 do Código Penal)
como na consideração das atenuantes (art. 66 do Código Penal).
5. Considera-se ainda que a co-culpabilidade pode ser aplicada
excepcionalmente como causa supralegal de exculpação, nos casos em que a miséria
do agente alcança um patamar tão elevado que deva ser considerada como eximente
de qualquer reprovação social, por não ser exigível que o agente agisse conforme o
Direito.
6. Não obstante a previsão implícita da co-culpabilidade no ordenamento,
sua positivação é de suma importância para que se concretize como direito público
subjetivo do acusado e obrigue o seu reconhecimento pelo julgador, uma vez que

44

tanto doutrina quanto jurisprudência ainda resistem à aplicação prática do instituto,

sob o argumento de que haveria violação da segurança jurídica.
6 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, v. 1., 5 ed. São
Paulo: Saraiva, 2007.
CAMARGO, A. L. Chaves. Culpabilidade e reprovação penal. Sugestões Literárias, 1994.

sem local, sem edição.
CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Co-culpabilidade. Revista do MP. Rio de Janeiro.
n.º 21, jan. - jun. 2005.
CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Fabris, 1988. Trad. e
notas de Juarez Tavares e Luis Regis Prado.
GOMES, Luiz Flávio. Vitimologia e Justiça Penal Reparatória. In: LEAL, César Barros e
MOURA, Grégore Moreira de. Do princípio da co-culpabilidade no direito penal. Niterói:
Impetus, 2006.
REALE JR., Miguel. Instituições de direito penal, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
ROCHA, Fernando Antônio Nogueira Galvão da. Direito Penal - Parte Geral. Niterói,
RJ: Impetus, 2004.
RODRIGUES, Cristiano. Temas controvertidos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen

Júris, 2009.

45

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 3 ed. Curitiba: Fórum,
2004.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. São Paulo:

Saraiva, 1982.
VALLEJO Manuel Jaén. Cuadernos Luis Jiménez de Asúa, 5. Los princípios superiores del
Derecho Penal. Madrid, España : Dykinson, 1999.
ZAFFARONI, Eugénio Raul. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v. I,
p. 246.
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do

sistema penal. Tradução Vania Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceição. Rio de
Janeiro: Revan, 1991.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jose Henrique. Manual de direito penal

brasileiro: parte geral. 5 ed. e 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 e 2006.

46

A NECESSIDADE DE ESPECIAL PROTEÇÃO DA DIGNIDADE SEXUAL DAS CRIANÇAS

E ADOLESCENTES À LUZ DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE
Clarissa Bahia Barroso França∗
RESUMO
Até a recente entrada em vigor da Lei 12.015/09, a ausência no Código

Penal de um capítulo específico para a tutela do desenvolvimento sexual saudável das
crianças representava uma incongruência do ordenamento jurídico com as diretrizes
da doutrina da proteção integral. O texto do Código Penal vigente até então, embora
previsse a incidência de presunção de violência na constatação dos crimes sexuais em
que a vítima não fosse maior de 14 anos, concebia a liberdade sexual como único
valor jurídico protegido, em evidente desconsideração à especificidade da proteção
requerida pelas crianças e adolescentes.
Com o advento da aludida Lei, diversas foram as modificações feitas no
Código Penal relativamente aos crimes sexuais. Dentre elas, a criação um capítulo
exclusivo para tratar dos crimes cometidos contra as crianças menores de 14 anos,
incluídas no conceito de indivíduos vulneráveis, representou importante avanço no
que diz respeito à compatibilidade da legislação nacional às diretrizes internacionais
de proteção à criança.
Entretanto, especificamente no tocante à nova figura delitiva do estupro de
vulnerável, diversas discussões surgem acerca da definição de seus elementos
estruturais.
Nesse contexto, a partir de uma definição do conceito de vulnerabilidade, o
presente estudo examina alguns dos aspectos controvertidos deste tipo penal
relativos ao critério etário adotado pelo legislador. Primeiramente, analisa a
pertinência e a legitimidade da determinação de um tipo penal específico para a
proteção dos menores de 14 anos na esfera da sexualidade. Em segundo lugar,
dedica-se à apreciação da tese que defende a adequação do tipo penal do estupro de
vulnerável mediante a relativização da vulnerabilidade nos casos concretos, com base

∗
Graduanda do 9º período em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

47

no grau de conscientização do menor de 14 anos relativamente à prática sexual,

concluindo pela sua inaplicabilidade.
Palavras-chave: Estupro, Vulnerabilidade, Consentimento; Rape, Vulnerability,
Consent.
SUMÁRIO
Introdução – 1. O conceito de vulnerabilidade e suas implicações jurídicas – 2. A

questão da relativização da figura da vulnerabilidade – 3. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Até a recente entrada em vigor da Lei 12.015/09, não havia no Código

Penal tipo penal incriminador específico para a tutela das crianças contra o abuso
praticado mediante a realização de atos sexuais e libidinosos. Isso porque nos casos
de crimes sexuais em que a vítima não fosse maior de 14 anos, o texto original do
instrumento normativo penal se limitava à incidência de presunção de violência8. A
legislação assim configurada apresentava-se inadequada, suscitando diversas questões
controvertidas.
Primeiramente, como os delitos de estupro e atentado violento ao pudor
visavam proteger qualquer pessoa9 da ingerência de outrem em sua esfera sexual, sem
se preocupar com o estabelecimento de uma tutela específica dirigida às crianças,
concluía-se que o único valor jurídico protegido era a liberdade sexual10. Essa
desconsideração da especificidade da proteção requerida pelas crianças e adolescentes

8 Na redação revogada do art. 224 do Código Penal: “Presume-se a violência, se a vítima: a) não é
maior de catorze anos, b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não
pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”.
9 ESTEFAM, André. Crimes Sexuais: Comentários à Lei n. 12015/2009. São Paulo: Saraiva, 2009, p.57.
10 TRINDADE, Jorge; BREIER, Ricardo. Pedofilia: aspectos psicológicos e penais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 100.

48

recebeu inúmeras críticas por parte da doutrina. Defendia-se “a necessidade de

separação entre os crimes contra a liberdade sexual e os crimes sexuais contra
menores”11, sob a justificativa de que, quando se trata da prática sexual com menores
de 14 anos, a ilicitude da conduta delitiva não decorreria da ausência de
consentimento da vítima, mas sim da necessidade de proteger essas pessoas “contra
o ingresso precoce na vida sexual, a fim de lhes assegurar crescimento equilibrado e
sadio sob esse aspecto”12. Corroborando esse posicionamento, BREIER afirmava que
“o bem jurídico, voltado apenas para a liberdade sexual, faz com que a legislação
omita as demais necessidades de tutela da vítima, principalmente nos casos das
crianças vítimas de atos de pedofilia”13.
Em segundo lugar, o recurso à técnica legislativa da presunção para se
verificar a ocorrência da violência, então circunstância elementar dos crimes de
estupro e atentado violento ao pudor, abriu espaço para um longo embate tanto na
doutrina quanto na jurisprudência14 sobre a qualidade da presunção vigente: “se
absoluta (não comportando prova em contrário) ou relativa (possibilitando prova em
contrário)”15. Conforme leciona DUPRET, mesmo diante da inexistência de

11 FRANCO, Alberto Silva; SILVA, Tadeu. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 8ª Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1019, apud ESTEFAM, André. Crimes Sexuais: Comentários à
Lei n. 12015/2009. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 57.
12 ESTEFAM, André. Crimes Sexuais: Comentários à Lei n. 12015/2009. São Paulo: Saraiva, 2009. pp.
57-58.
Advogado, 2007, p. 103.

14 DUPRET, Cristiane. Manual de Direito Penal. Niterói: Editora Impetus, 2009, Adendo Lei nº
12.015/2009, p. 09.
15 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à lei 12.015, de 7 de
agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009, p.34. Defensor do caráter absoluto daquela presunção,
MIRABETE leciona que “a primeira hipótese de violência presumida, indutiva ou ficta, é de ser a vítima
menor de 14 anos. Embora seja certo que alguns menores, com essa idade, já tenham maturidade
sexual, na verdade não ocorre o mesmo com o desenvolvimento psicológico. Assim, o fundamento do
dispositivo é a circunstância de que a menor de 14 anos não pode validamente consentir, pelo
desconhecimento dos atos sexuais e de suas conseqüências, o que torna seu consentimento
absolutamente nulo”, In: MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado, São Paulo: Atlas,
1999, p. 1314. Defendendo a relativização, por sua vez, afirmava TELES: “é evidente que essa norma é

49

elementos textuais que indicassem que a configuração da violência presumida nos

crimes sexuais não dependesse da ausência de anterior experiência sexual da vítima16,
“vários julgados reconheciam a presunção de violência como relativa, incluindo
recente julgado do STJ (HC n° 88.664), cujo Relator foi o Ministro Celso Limongi,
embora o entendimento predominante no STF ainda fosse o da presunção
absoluta”17.
Na tentativa de solucionar tais controvérsias, diversas foram as
modificações feitas pela Lei 12.1015/09 no Código Penal relativamente aos crimes
sexuais. Dentre elas, possui significativa relevância a nova denominação do Título
IV, que deixou de tutelar a liberdade sexual e passou a proteger bem jurídico mais
amplo representado pela dignidade sexual18. Além disso, ao elegê-la como bem
juridicamente protegido em todos os crimes reunidos sob o Título IV do Código
Penal, inclusive naqueles cometidos contra as vítimas menores de 14 anos, o
legislador reconhece que a sexualidade19 é um importante aspecto que integra a
personalidade humana ao longo de toda a vida, desde o nascimento20.

inconstitucional. Viola o princípio da legalidade. Ninguém pode ser punido senão quando pratica o
fato descrito na norma incriminadora. O tipo descreve um acontecimento real, em abstrato. O fato
deve a ele se ajustar. O tipo de estupro contem a violência como elementar. Ela deve ser real. Se não
existiu não pode haver estupro. Nem a lei pode mandar que seja presumida, porque aí o sujeito será
punido pelo que não fez, pelo que não aconteceu, por algo apenas imaginado na norma”. In: TELES,
Ney Moura. Direito Penal – Parte Especial, vol. 3, 2ª Ed, São Paulo: Atlas:, 2006, pp. 7-8.
12.015/2009, p. 09.
12.015/2009, p. 21.
18 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal– Parte Especial. Niterói: Editora Impetus, 2009, Adendo Lei
nº 12.015/2009, p. 03.
19 A noção de sexualidade é complexa. Apenas a título ilustrativo, o conceito estabelecido pelas
orientações conjuntas da Organização Mundial da Saúde e a Organização Panamericana de Saúde,

“sexualidade refere-se a uma dimensão essencial do ser humano o qual inclui sexo, gênero, identidade
sexual e de gênero, orientação sexual, erotismo, afeto emocional/amor, e reprodução. Ela é vivenciada
ou expressa em pensamentos, fantasias, desejos, crenças, attitudes, valores, atividades, práticas, papéis,
relacionamentos. A sexualidade é o resultado da interação de fatores biológicos, psicológicos,
socioeconômicos, culturais, éticos e religiosos/espirituais. No original: “Sexuality refers to a core

50

Ademais, foi criado um capítulo exclusivo para tratar dos crimes cometidos
contra as vítimas vulneráveis, entendidas como tal as crianças e adolescentes em
determinadas faixas etárias21. Nesse contexto, atendendo aos anseios da doutrina no
que concerne à necessidade de se dar tratamento jurídico diferenciado aos crimes
sexuais cometidos contra a criança, passou a figurar como delito autônomo o estupro
de vulnerável22, cujo sujeito passivo é o menor de 14 anos23. Tornou-se ilícito,
portanto, simples fato de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com
esses indivíduos, sem que para a configuração do delito seja exigível que a conduta
seja praticada mediante violência ou grave ameaça24.

dimension of being human which includes sex, gender, sexual and gender identity, sexual orientation,
eroticism, emotional attachment/ love, and reproduction. It is experienced or expressed in thoughts,
fantasies, desires, beliefs, attitudes, values, activities, practices, roles, relationships. Sexuality is a result
of the interplay of biological, psychological, socio-economic, cultural, ethical and religious/spiritual
factors”. In: ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE. Promotion of Sexual Health: Recommendations
for Action, Maio, 2000, p. 8.
20 GROFF, Alcione Maria. Sexualidade e Contexto Escolar. EDUCERE – Revista da Educação, vol. 2,
nº2, jul-dez, 2002, p. 192. Disponível em:

<http://revistas.unipar.br/educere/article/viewFile/849/746>. Acesso em: 29/04/10.
21 Conforme se verifica do exame dos tipos penais incluídos nesse capítulo, nos crimes de estupro de
vulnerável (art. 217-A), corrupção de menores (art. 218) e satisfação de lascívia mediante presença de
criança ou adolescente (art. 218-A) considera-se vulnerável o menor de 14 anos. Esse patamar etário é
mais rigoroso apenas quanto ao delito de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração
sexual de vulnerável (art. 218-B) no qual se entende serem vulneráveis os menores de 18 anos.
22 “Art. 217-A, verbis: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)
anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que,
por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”
23 Apesar de reconhecer que o legislador equiparou, com acerto, a situação dos portadores de
deficiência mental e dos que não podem oferecer resistência à prática do ato à vulnerabilidade
decorrente da faixa etária, o presente estudo, por razões metodológicas, não abordará tais hipóteses.
12.015/2009, p. 02.

51

Apesar de, a priori, parecer contraditório assegurar às crianças o exercício

digno de sua sexualidade e, ao mesmo tempo, estabelecer um parâmetro etário fixo a
partir do qual se criminaliza a prática de quaisquer atos sexuais envolvendo os
menores de 14 anos, veremos ao longo de presente artigo que não há qualquer
incoerência nessa opção legislativa. Isso porque a compreensão da tutela da
sexualidade da criança não pode se realizar sem levar em conta as implicações da
noção de vulnerabilidade que lhe é inerente.
1. O CONCEITO DE VULNERABILIDADE E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS
Apesar da existência um capítulo exclusivo para tratar dos crimes sexuais

cometidos contra as vítimas vulneráveis, a definição da vulnerabilidade penalmente
relevante é tratada apenas de forma exemplificativa no Código Penal, inexistindo
naquele instrumento uma conceituação objetiva do termo25. A despeito dessa lacuna,
uma compreensão suficientemente consistente sobre o significado e das fontes do
conceito de vulnerabilidade é essencial para uma correta análise da nova modalidade
de estupro criada pela Lei 12.015/09.
Segundo FERREIRA o vulnerável é caracterizado como aquele “que pode ser
vulnerado (ferido)”26 ou então “o lado fraco de um assunto ou de uma questão, ou
do ponto pelo qual alguém pode ser atacado”27. Embora tais significações
corretamente demonstrem a posição de risco que o vulnerável ocupa perante os
demais, percebe-se que são pouco elucidativas quando se pretende constatar, na

25 Embora seja uma novidade na esfera penal, o conceito de vulnerabilidade não é inédito no
ordenamento jurídico brasileiro, estando presente também no artigo 4º, inciso I, da Lei nº 8.078, de 11
de setembro de 1990, que estabelece o Código de Defesa ao Consumidor.
26 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2ª Edição. Rio de
Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1995, p.1792.

27 Idem.

52

prática, situações de desigualdade capazes de caracterizar determinado indivíduo ou

grupo como vulnerável.
De fato, conforme consta no dicionário, conceito de vulnerabilidade reflete
a posição de fraqueza28 ou desvantagem de um indivíduo ou grupo com relação aos
outros. Contudo, uma definição restrita como essa nos levaria a equiparar, de modo
equivocado, a vulnerabilidade com a existência de uma mera disparidade de forças,
quando, na verdade, reconhecer um indivíduo como vulnerável vai mais além do que
isso. Segundo a Federação Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente
Vermelho, a vulnerabilidade é constatada a partir da existência de determinadas
circunstâncias responsáveis pelo aumento significativo do risco de que haja situações
que ameacem a sobrevivência ou a capacidade de um indivíduo ou grupo de viver
com um mínimo de segurança socioeconômica e de dignidade humana.29
A partir dessa observação, percebe-se que a vulnerabilidade deve ser
entendida como um termo específico30, pois não é possível compreendê-la sem antes
identificar quais são os fatores capazes de determinar a situação de fraqueza de um
indivíduo, e, em seguida, estabelecer o nexo de causalidade entre essa fraqueza e as
limitações que este encontra no exercício de seus direitos. Em outras palavras, o real

28 FORSTER, Jacques. Reversing the spiral of vulnerability. In: International Review of the Red Cross,
Genebra, International Committee of the Red Cross for the International Red Cross and Red
Crescent Movement, nº 301, 1994, p. 319.
29 Segundo a Federação Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, os indivíduos mais
vulneráveis são “aqueles com maior risco de situações que ameaçam a sua sobrevivência ou sua
capacidade de viver com um mínimo de segurança social e econômica e dignidade humana”. No
original: “those at greater risk from situations that threaten their survival or their capacity to live with a
minimum of social and economic security and human dignity”. In: Federação Internacional da Cruz
Vermelha e do Crescente Vermelho. Improving the situation of the most vulnerable -Strategic Work Plan for the
Nineties, revisado e adotado pela Assembléia Geral em sua IX Sessão, Birmingham, 25-28 de Outubro
de 1993, p.7, trad. livre.
30 GRAZ, Liesl. A question of vulnerability. In: Red Cross, Red Crescent, International Red Cross and
Red Crescent Movement, Genebra, nº03, 1997, Disponível em: <

http://www.redcross.int/EN/mag/magazine1997_3/2-7.html .>. Acesso em: 05/05/2010.

53

significado do termo só pode ser alcançado levando-se em consideração as

circunstâncias de cada caso concreto31.
Os fatores capazes de tornar um indivíduo ou grupo vulnerável são tão
diversos32 que é possível afirmar que todos os seres humanos serão considerados
vulneráveis em alguma etapa de suas vidas33. Podem ser tanto físicos34 (v.g. idade e
sexo biológico), quanto psíquicos35 (v.g. desenvolvimento mental) ou

31 Cf. no mesmo sentido: HOFFMASTER, Barry. What Does Vulnerability Mean. In: The Hastings Center
Report, Vol. 36, Nº 2 (Mar. - Abr., 2006), p. 38.
32 “Os fatores de (vantagem ou) desvantagem são muito numerosos. Alguns decorrem de condições
próprias do sujeito – a saúde, a idade ou o sexo, entre elas -; outras, de circunstâncias sociais – a
condição de indígena, estrangeiro, detido, por exemplo.” Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentença de 4 de julho de 2006. Série C No. 149. Voto fundamentado do
Juiz Sergio García Ramírez, p. 01, §5º, trad. livre.
33 GRAZ, Liesl. A question of vulnerability. In: Red Cross, Red Crescent, International Red Cross and
Red Crescent Movement, Genebra, nº03, 1997. Disponível em: <

http://www.redcross.int/EN/mag/magazine1997_3/2-7.html .>. Acesso em: 05/05/2010. No
mesmo sentido, interessante a afirmação de HOFFMASTER no sentido de que a vulnerabilidade é um
aspecto na natureza humana ainda mais marcante do que a própria racionalidade: “Os seres humanos
são racionais, mas os seres humanos também têm um corpo, e porque têm corpos, eles são
vulneráveis. De fato, a vulnerabilidade é uma característica ainda mais básica da nossa constituição
humana do que a racionalidade, porque, enquanto todos os seres humanos são vulneráveis, não todos
os seres humanos são racionais ou mesmo possuem o potencial para se tornarem racionais. Todos os
seres humanos nascem em vulnerabilidade e permanecem profundamente vulneráveis por algum
tempo, mas os seres humanos que nascem sem certas partes de seus cérebros ou com extrema
deficiência mental nunca irá se tornar racional”. No original: “In fact, vulnerability is an even more
basic feature of our human constitution than rationality because, while all human beings are
vulnerable, not all human beings are rational or even possess the potential to become rational. All
human beings are born into vulnerability and remain deeply vulnerable for some time, but human
beings who are born without certain portions of their brains or with extreme mental impairments
never will become rational”. In: Hoffmaster, Barry. What Does Vulnerability Mean. In: The Hastings Center
Report, Vol. 36, Nº 2 (Mar. - Abr., 2006), p. 43, trad. livre.
34 Sobre esse aspecto, interessante a observação de HOFFMASTER no sentido de que “quando a
vulnerabilidade é o resultado de causas naturais, há pouco, se houver alguma, diferença entre ser
‘vulnerável’ e estar ‘em risco’.” No original: “When vulnerability is the result of natural causes, there is
little, if any, difference between being ‘vulnerable’ and being ‘at risk’.” In: HOFFMASTER, Barry.
What Does Vulnerability Mean. In: The Hastings Center Report, Vol. 36, Nº 2 (Mar. - Abr., 2006), p. 41,
trad. livre.
35 Nesse sentido, manifestou-se a Corte Interamericana de Direitos Humanos: “(e)m virtude de sua
condição psíquica e emocional, as pessoas portadoras de deficiência mental são particularmente

vulneráveis a qualquer tratamento de saúde e essa vulnerabilidade se vê aumentada quando essas
pessoas ingressam em instituições de tratamento psiquiátrico. Essa vulnerabilidade aumentada se
verifica em razão do desequilíbrio de poder existente entre os pacientes e o pessoal médico

54

socioeconômicos36 (v.g. identidade de gênero, pobreza e acesso a educação), inclusive,

apresentando-se de forma conjugada na maioria das vezes37. Um exemplo que ilustra
como a vulnerabilidade deve ser avaliada em seu aspecto multidimensional é a
situação dos meninos de rua. Para esses indivíduos, aliadas ao fato de serem crianças
e adolescentes em tenra idade, as condições socioeconômicas nas quais vivem os
tornam especialmente incapazes de assegurar o respeito a seus direitos38.
A vulnerabilidade decorrente de fenômenos naturais, a exemplo da idade,
parece ser mais facilmente percebida do que a resultante de circunstâncias
socioeconômicas, já que aquela pode ser frequentemente associada à fragilidade do
corpo humano. A respeito, ponderou CANÇADO TRINDADE que “[d]e modo geral, é
ao início e ao final do tempo existencial que se experimenta maior vulnerabilidade,

responsável por seu tratamento e pelo alto grau de intimidade que caracteriza os tratamentos das
doenças psiquiátricas.”In: Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil.
Sentença de 4 de julho de 2006. Série C No. 149, p. 52, §129.
36 Discorrendo acerca da pobreza como fonte de vulnerabilidade, FORSTER afirma que “o setor
empobrecido da população do país continua muito vulnerável, mesmo que possa ter apenas os meios
para sobreviver. Os pobres estão à mercê dos acasos da vida familiar (doenças, acidentes, morte de um
chefe de família, perda de emprego). Apenas ‘redes de segurança’, tais como os fornecidos pela
seguridade social e solidariedade de grupo ou família podem impedir que eles sejam atraídos para a
espiral de adversidade cumulativa. A relação entre pobreza relativa e vulnerabilidade, portanto,
depende não só do rendimento médio, mas também sobre a natureza do tecido social No original:
“The impoverished sector of a country's population remains very vulnerable, even though it may have
the bare means to survive. The poor are at the mercy of the hazards of family life (illness, accidents,
death of a breadwinner, loss of employment). Only ‘safety nets’ such as those provided by social
security and group or family solidarity can prevent their being drawn into the spiral of cumulative
adversity. The relationship between relative poverty and vulnerability therefore depends not only on
average income but also on the nature of the social fabric.” In: FORSTER, Jacques. Reversing the
spiral of vulnerability. International Review of the Red Cross, Genebra, International Committee of the Red
Cross for the International Red Cross and Red Crescent Movement, nº 301, 1994, p. 319, trad. livre.
37 Por serem em certa medida temas conexos, as ponderações de CANÇADO TRINDADE sobre as
causas do fenômeno da discriminação também se aplicam às causas da vulnerabilidade: “dificilmente a

discriminação ocorre com base em um único elemento (v.g. raça, origem nacional ou social, religião,
sexo, entre outros), sendo antes uma mescla complexa de vários deles (inclusive casos de
discriminação de jure)”. In: Corte Interamericana de Direitos Humanos. Condición Jurídica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados. Opinião Consultiva OC-18/03 de 17 de setembro de 2003. Serie A No. 18,
voto concordante do juiz Antônio Augusto Cançado Trindade, p. 23, §62, trad. livre.
38 Nesse mesmo sentido, cf. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso de los “Niños de la Calle”
(Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Mérito. Sentença de 19 de novembro de 1999. Serie C No. 63.

55

frente à proximidade do desconhecido (o nascimento e a primeira infância, a velhice

e a morte).”39
Devido à peculiar condição de indivíduo em desenvolvimento, as crianças
reúnem uma série de características que justificam a sua classificação como grupo
vulnerável, tais como:
(…) não terem acesso ao conhecimento pleno de seus direitos;

não terem atingido condições de defender seus direitos frente às
omissões e transgressões capazes de violá-los; não contarem com
meios próprios para arcar com a satisfação de suas necessidades
básicas; não poderem responder pelo cumprimento das leis e
deveres e obrigações inerentes à cidadania da mesma forma que o
adulto, por se tratar de seres em pleno desenvolvimento físico,
cognitivo, emocional e sociocultural40.
Porém, quando se trata do exercício da sexualidade, essa vulnerabilidade

intrínseca das crianças e adolescentes é agravada nos indivíduos que ainda não
atingiram a puberdade, ou há pouco alcançaram essa etapa de seu desenvolvimento.
Do ponto de vista biológico, ainda que, desde o nascimento, as crianças apresentem
manifestações sexuais a partir das quais têm condições de sentir sensações corporais
prazerosas41, verifica-se a impossibilidade de apresentarem resposta fisiológica adulta

39 Corte Interamericana de Direitos Humanos. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinião
Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, Voto fundamentado do Juiz Cançado
Trindade, p. 02, §5º, trad. livre. No original: De modo general, es al inicio y al final del tiempo
existencial que uno experimenta mayor vulnerabilidad, frente a la proximidad del desconocido (el
nacimiento y la primera infancia, la vejez y la muerte). Todo medio social debe, así, estar atento a la
condición humana.
40 COSTA, Antonio Carlos Gomes. Natureza e implantação do novo Direito da Criança e do
Adolescente. In: SILVA PEREIRA, Tânia da. (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei
8.069/90: estudos sociojurídicos. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, l992, p. 26. Apud SILVA PEREIRA,
Tânia da. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
p.28.
41 AGUIAR, Beatriz; SANTOS, Joseleno. Desenvolvimento da Sexualidade de Crianças e
Adolescentes. In: Castanha, N. (org.). Direitos sexuais são direitos humanos. Brasília: Comitê Nacional de
Enfrentamento à Violência Sexual contra Crianças e Adolescentes, p. 26.

56

diante da estimulação sexual42, pois o desenvolvimento e a maturação completa de

seus órgãos sexuais ainda estão por vir. Por sua vez, sob o aspecto psicológico, é
nesse período que as bases para a organização de uma sexualidade saudável na vida
adulta estão sendo construídas43. Em consequência disso, as crianças se revelam
incapazes de compreender as atividades sexuais com a mesma conotação dada pelos
adultos, tornando-se, desse modo, inaptas a concordar com tais atos44.
A conjugação de tais fatores intrínsecos aos infantes é ainda agravada pela
existência de agravante externa, representada pela possibilidade de atuação de
indivíduos acometidos por uma espécie de transtorno de preferência sexual45,
denominada pedofilia, que se manifesta pela busca de relações sexuais com crianças.
Embora os critérios para o seu diagnóstico possam variar ligeiramente entre os
estudiosos, não há divergência quanto à constatação de que os indivíduos acometidos

42 NEDEFF, Cristiano Carvalho. Contribuições da sexologia sobre a sexualidade do adolescente: uma
revisão bibliográfica. Psico Utp Online – Revista Eletrônica de Psicologia, nº03, Curitiba, out. 2003, p.04.
Disponível em: < http://www.utp.br/psico.utp.online/site3/contribsexologia.pdf>. Acesso em:
08/05/2010.
43 Tratando da construção da sexualidade da criança e de sua suscetibilidade a aceitar diversos tipos de
prática sexual sem oferecer resistência, assevera FREUD: “É instrutivo que a criança, sob a influência
da sedução, possa tornar-se perversa polimorfa e ser induzida a todas as transgressões possíveis. Isso
mostra que traz em sua disposição a aptidão para elas; por isso sua execução encontra pouca
resistência, já que, conforme a idade da criança, os diques anímicos contra os excessos sexuais — a
vergonha, o asco e a moral — ainda não foram erigidos ou estão em processo de construção. (…) Em
condições usuais, ela pode permanecer sexualmente normal, mas, guiada por um sedutor habilidoso,
terá gosto em todas as perversões e as reterá em sua atividade sexual.” FREUD, Sigmund. Obras
Psicológicas completas de Sigmund Freud: Volume VII: Um caso de Histeria, Três ensaios sobre a
sexualidade e outros trabalhos (1901-1905). Rio de Janeiro: IMAGO, 1972, p. 196.
44 AMAZARRAY, Mayte Raya; KOLLER, Silvia Helena. Alguns aspectos observados no
desenvolvimento de crianças vítimas de abuso sexual. Psicol. Reflex. Crit., Porto Alegre, v. 11, n. 3,
1998 . Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-
79721998000300014&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 05/05/2010. doi: 10.1590/S0102-
79721998000300014.
45 Na Classificação de Transtornos Mentais e de Comportamento da CID -10, a pedofilia é incluída
entre os Transtornos de Personalidade e de Comportamento em Adultos e é definida como “uma

preferência sexual por crianças, meninos, meninas ou ambos, usualmente de idade pré-puberal ou no
início da puberdade”. Disponível em:<
http://apps.who.int/classifications/apps/icd/icd10online/?gf60.htm+f654>

57

por essa patologia têm como alvo crianças em idade pré-puberal ou que acabaram de
ingressar na puberdade46.
Nesse sentido, afirmam KAPLAN & SADOCK que a pedofilia “envolve
impulso ou excitação sexual recorrente e intensa por crianças de treze anos de idade
ou menos, persistindo por, no mínimo, seis meses.”47 Corroborando essas
afirmações, em estudo sobre os aspectos psicológicos da pedofilia, TRINDADE
assevera que “os pedófilos preferem as crianças que são bem infantis, ou seja, que
parecem ser totalmente inocentes, não são muito conscientes do mundo que as cerca,
e que se mostram mais imaturas para a sua idade. (…) tendem a escolher as crianças
que mostram maior grau de vulnerabilidade”48.
A impossibilidade de se afirmar com absoluta certeza que a reunião desses
fatores internos e externos aumenta o risco de os menores pré-puberes sofrerem esse
tipo de violência reside unicamente no fato de que a determinação de qualquer risco
não pode estar dissociada do cálculo de probabilidades, e esse, por sua vez, só pode
ser realizado com base em dados matemáticos que se aproximem ao minimamente da
realidade. Ocorre que, a existência de elementos estatísticos seguros, infelizmente,
não se verifica no contexto das investigações sobre o abuso sexual, muito menos
quando se trata dos delitos cometidos contra crianças. Ao contrário, os estudos sobre
o tema são enfáticos ao declarar que o silêncio imposto às vítimas tanto pelos
abusadores quanto por seus próprios representantes legais é uma das características

46 No Manual de diagnóstico e estatística das perturbações mentais, em seu texto revisado em 2000
(DSM-IV-TR) define-se que “o foco parafílico da Pedofilia envolve atividade sexual com uma criança
pré-púbere geralmente com 13 anos ou menos). O indivíduo com Pedofilia deve ter 16 anos ou mais e
ser pelo menos 5 anos mais velho que a criança.”
47 KAPLAN H. & SADOCK B. J. Compêndio de Psiquiatria. Porto Alegre: Artes Médicas, 1990, p. 379,
apud TRINDADE, Jorge; BREIER, Ricardo. Pedofilia: aspectos psicológicos e penais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 19.
Advogado, 2007, pp. 24-25.

58

mais marcantes dessa natureza de delitos49 e que acaba por ocultar grande parte de
suas ocorrências50. Ao tentar estabelecer as razões pelas quais a violência contra a
criança é oculta, não denunciada e, consequentemente “sub-registrada”, a ONU
asseverou que:
(…) muitas crianças têm medo de denunciar os incidentes de

violência dos quais são vítimas. Frequentemente, os pais, que
deveriam proteger os seus filhos, ficam em silêncio se a violência é
cometida por um cônjuge ou membro da família, um membro
mais influente da sociedade como um empregador, um policial ou
um dirigente de da comunidade. O medo está intimamente
relacionado com o estigma que muitas vezes envolve o fato de
denunciar a violência, particularmente em lugares onde “a honra
da família” é colocada acima da segurança e do bem-estar da
criança. Em especial, o estupro ou outras formas de violência
sexual pode levar ao ostracismo, mais violência ou morte51.
No Brasil, são escassas as pesquisas que se dedicam à sistematização dos

dados referentes ao abuso sexual. Além do reduzido alcance dos estudos em
decorrência da dificuldade de se chegar próximo ao número real de abusos
cometidos, as estatísticas existentes, a exemplo daquela levada a efeito pela
Associação Brasileira Multiprofissional de Proteção à Infância e à Adolescência

49 Cf. a esse respeito, BRAUN, S. A violência sexual infantil na família. Do silencio à revelação do segredo.
Porto Alegre: Editora Age Ltda., 2002.
50 Nesse sentido, cf. MARCHIORI, Hilda. Victimas vulnerables: niños víctimas de abuso sexual.
ILANUD Al Día, San José, Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas Para la Prevención del
Delito y el tratamiento del Delincuente, Ano 14, Nº27, pp.281-291, 2006, p. 281.
51 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Rapport de l’expert indépendant chargé de l’étude
des Nations Unies sur la violence à l’encontre des enfants, A/61/299 (2006), p. 09. No original: “(…)
beaucoup d’enfants ont peur de signaler les incidents de violences dont ils sont victimes. Souvent, les
parents, qui devraient protéger leurs enfants, restent silencieux si l’acte de violence est commis par un
conjoint ou un membre de la famille, un membre plus influent de la société tel qu’un employeur, un
policier ou un dirigeant de la communauté. La peur est intimement liée à la stigmatisation qui entoure
souvent le fait de dénoncer la violence, notamment dans les milieux où « l’honneur de la famille » est
placé au-dessus de la sécurité et du bien-être de l’enfant. En particulier, le viol ou d’autres formes de
violence sexuelle peuvent entraîner l’exclusion, d’autres violences ou la mort.”

59

(ABRAPIA)52, não se dedicam ao exame da incidência de cada crime sexual nas

diferentes faixas etárias das vítimas.
Diante da ausência de estimativas que retratem a realidade brasileira mais
detalhadamente, apenas a título de demonstração da probabilidade de incidência de
crimes sexuais por faixa etária, bem como ressalvadas as diferenças socioeconômicas,
culturais e jurídicas, interessante observar os resultados obtidos por SNYDER, em
pesquisas realizadas a partir dos dados coletados no National Incident-Based Reporting
System, pertencente ao FBI. Segundo ele, no período que abrange os anos de 2000 e
2001, dentre os menores de 18 anos vítimas de abuso sexual53, 47% foram crianças
com menos de 12 anos54, sendo que a idade modal dentre os jovens que sofreram
esse tipo de violência foi de 14 anos para vítimas do sexo feminino e 05 anos para as
do sexo masculino55. Em análise anterior, porém alcançando período mais longo, de
1991 a 1996, o mesmo autor concluiu que
Um por cento das vítimas destes crimes tinha 54 anos de idade ou

mais. Sete por cento das vítimas tinham mais de 34 anos (…).
Outros 12% tinham idades de 25 a 34 anos, e 14% estavam entre
as idades de 18 e 24. O restante, mais de dois terços (67%) de
todas as vítimas de abuso sexual relatado às delegacias, eram
jovens (menores de 18 anos à época do crime). Mais da metade de
todas as vítimas jovens tinham idade inferior a 12 anos. Ou seja,
33% de todas as vítimas de abuso sexual relatado às delegacias
estavam possuíam de 12 a 17 anos e 34% eram menores de em 12

52 Em relatório intitulado “Abuso e Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes no Brasil”, a
ABRAPIA, levando em conta o período de 01 de janeiro de 2000 a 31 de janeiro de 2003, fornece

informações como “denúncias de abuso sexual por região”, “colocação dos estados por número de
denúncias de abuso sexual”, “os primeiros municípios em número de denúncias de abuso sexual”,
“perfil das vítimas de abuso sexual (sexo)”, “perfil dos abusadores sexuais (sexo e faixa etária)”,
“vínculo do agressor com a vítima de abuso sexual (com vínculo e sem vínculo; intrafamiliar e
extrafamiliar)”. Disponível em < http://www.observatoriodainfancia.com.br/IMG/pdf/doc-92.pdf>
53 SNYDER, Howard N.; SICKMUND, Melissa. Juvenile Offenders and Victims: 2006 National Report.
Washington, DC: U.S. Department of Justice, Office of Justice Programs, Office of Juvenile Justice
and Delinquency Prevention, 2006.
54 SNYDER, Howard N.; SICKMUND, Melissa. Op. cit. p. 32
55 SNYDER, Howard N.; SICKMUND, Melissa. Op. cit. p.. 31

60

anos de idade. O mais preocupante é que uma em cada sete

vítimas de agressão sexual (ou 14% do total das vítimas) relatadas
às autoridades era menor de 6 anos56.
No mesmo sentido de tais estatísticas, diversos estudiosos de vitimologia,

psicólogos e psiquiatras afirmam a grande incidência de vítimas em idade pré-puberal
nos casos de abuso sexual infantil. MARCHIORI, por exemplo, observa “meninas de 3,
5, 6, 10 anos vítimas de delitos, com uma média de idade, segundo alguns
vitimólogos de 7 a 9 anos”57. No mesmo sentido, ao tratar especificamente dos
abusos sexuais ocorridos no ambiente familiar, GORGAL assevera que “é muito
grande o número de meninas, meninos e adolescentes vítimas desta forma de
violência” 58, e completa dizendo que “a idade de maior incidência é por volta da
puberdade (de 9 a 12 anos de idade), mas as vemos em qualquer idade, inclusive em
bebês” 59.
Diante de tais constatações, ainda que não se possa falar na existência de
um maior risco objetivamente calculado, a conclusão que se chega é de que a reunião

56 SNYDER, Howard N. Young Children as Reported to Law Enforcement: Victim, Incident, and Offender.
Washington, DC: National Center for Juvenile Justice, Jul. 2000, p. 02. trad. livre. No original: “One
percent of victims of these crimes was age 54 or older. Seven percent of victims were over age 34
(table 1). Another 12% were ages 25 through 34, and 14% were between ages 18 and 24. The
remainder, over two-thirds (67%) of all victims of sexual assault reported to law enforcement
agencies, were juveniles (under the age of 18 at the time of the crime). More than half of all juvenile
victims were under age 12. That is, 33% of all victims of sexual assault reported to law enforcement
were ages 12 through 17 and 34% were under age 12. Most disturbing is that one of every seven
victims of sexual assault (or 14% of all victims) reported to law enforcement agencies were under age
6”
57 MARCHIORI, Hilda. Victimas vulnerables: niños víctimas de abuso sexual. ILANUD Al Día, San
José, Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas Para la Prevención del Delito y el tratamiento
del Delincuente, Ano 14, Nº27, pp.281-291, 2006, p. 282.
58 No original: “Es muy grande el número, de niñas, niños y adolescentes que son víctimas de esta
forma de violencia. La edad de mayor incidencia es alrededor de la pubertad (de 9 a 12 años de edad)
pero la vemos a cualquier edad, inclusive en bebes”. GORGAL, Alicia Casas. ¿De Qué Hablamos
Cuando Hablamos De Violencia Sexual Hacia Niños, Niñas Y Adolescentes? In: CESARE, Luis A.
(Org). La protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes frente a la violencia sexual. Instituto
Interamericano da Criança, Out. 2003, p. 67. Disponível em:
<http://www.iin.oea.org/La_proteccion_de_los_derechos.pdf>. Acesso em 09/04/2010.
59 Idem.

61

de todas essas circunstâncias faz com que as crianças sejam alvos mais fáceis de
abuso sexual, determinando-se, assim, a necessidade de serem consideradas
especialmente vulneráveis no que diz respeito à sexualidade.
Uma vez definidos os contornos do conceito de vulnerabilidade e
explicitada sua aplicabilidade no caso das crianças em idade pré-púbere, nos resta
determinar quais são as implicações jurídicas decorrentes da atribuição dessa
característica a uma determinada parcela da população.
De modo geral, verificada a vulnerabilidade de uma parcela da população,
surge para o Estado a obrigação de adotar políticas de compensação capazes de
reduzir as desigualdades de fato em favor dos setores menos favorecidos60. Sobre o
tema, declarou GARCÍA RAMÍREZ que:
É igualmente certo(…) que incumbe ao Estado, quando a

desigualdade de fato coloca o titular de direitos em situação difícil
– que pudesse levar ao absoluto inexercício dos direitos e das
liberdades –, proporcionar os meios de correção, igualação,
compensação ou equilíbrio que possibilitem ao sujeito o acesso a
esses direitos, mesmo em condições relativas, condicionadas e
imperfeitas, que a tutela do Estado procura aliviar. Esses meios
constituem outras tantas “proteções” razoáveis, pertinentes,
eficientes, que se destinam a estender as oportunidades e melhorar
o destino, justamente para alcançar a expansão natural da pessoa,
não para reduzi-la ou evitá-la sob o pretexto de assistência e
proteção (…). É obrigação do Estado, manifestada em tratados e
convenções de natureza diversa, enfrentar essas desigualdades,
eliminar a fonte das discriminações e acompanhar com eficácia –
do “berço ao túmulo”, se for necessário, como rezava o lema do

60 Sobre a diferenciação de tratamento discriminatório e diferenciado, cf. MACHADO, Isabel Penido
de Campos. O princípio da igualdade no Sistema Interamericano de Direitos Humanos: do tratamento

diferenciado ao tratamento discriminatório. In OLIVEIRA, Márcio Luis. Sistema Interamericano de
Proteção dos Direitos Humanos: Interfaces com o Direito Constitucional Contemporâneo. Belo Horizonte: Editora
Del Rey, 2007, pp. 123 - 144.

62

Estado de bem-estar – o acidentado curso da existência,

procurando prevenir, moderar e remediar suas contingências.61
Da análise do novo tipo penal de estupro contra vulnerável percebe-se que

o legislador brasileiro procurou transportar esse entendimento para a esfera criminal.
Atribuiu-se a qualidade de vulnerável aos menores de 14 anos como forma de
reconhecer que eles são indivíduos especialmente suscetíveis de serem vítimas de
condutas delitivas lesivas à sua dignidade sexual62. É pela necessidade de o Estado
atuar na prevenção de tais ocorrências e proporcionar a especial proteção a que
fazem jus os indivíduos notadamente vulneráveis, portanto, que se legitima o
estabelecimento de normas penais específicas para o resguardo de seus direitos,
inclusive, com a cominação de penas mais elevadas do que aquelas previstas para a
repressão dos demais crimes63.
2. A QUESTÃO DA RELATIVIZAÇÃO DA FIGURA DA VULNERABILIDADE
A constatação da violência nos casos de estupro cometido contra o adulto é

frequentemente verificável pelo uso da força física por parte do agressor, ou mesmo
pelo emprego de grave ameaça, geralmente relacionada à integridade física da vítima.
Diversamente, nos abusos sexuais cometidos contra a criança, em virtude de sua
incapacidade de compreender com a mesma conotação de sexualidade a prática à
qual está sendo submetida, as formas de coação tendem a ser mais sutis e de mais
difícil comprovação, podendo, inclusive, ser exercidas por meios não violentos.

61 Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentença de 4 de julho de
2006. Série C No. 149. Voto fundamentado do Juiz Sergio García Ramírez, p. 01, §§4º e 5º, grifos
nossos.
62 HAREL, Alon; PARCHOMOVSKY, Gideon. On Hate and Equality. The Yale Law Journal, New
Haven: The Yale Law Journal Company, Vol. 109, No. 3, pp. 507-539, Dez., 1999. pp. 509-510.
63 Idem.

63

Conforme observa GORGAL, “a coação está presente através de diferentes maneiras,

seja por pressão, seja por ameaças, chantagens, prêmios e castigos, sedução, engano,
ou mais raramente, por meio da força física”64.
Em razão de o ato sexual praticado com a criança e com os indivíduos que
possuem qualquer espécie de deficiência de consentimento poder se realizar não
apenas mediante coação física, mas também psicológica, leciona NUCCI que sob a
ótica da legislação anterior à vigência da Lei 12.015/09, aplicava-se a fórmula da
presunção de violência contida no artigo 224 e que preceituava em sua primeira
alínea a ilicitude dos crimes sexuais cometidos contra menores de 14 anos65.
Prossegue o mencionado autor relembrando que “a tipificação do crime de estupro
ou atentado violento ao pudor era feita por extensão: art. 213 combinado com o art.
224 ou artigo 214 combinado com o art. 224. Com isso, considerava-se violenta a
relação sexual do agente com pessoa menor de 14 anos ou contando com outra
espécie de deficiência de consentimento.”66
Conforme já dito, a divergência jurisprudencial e doutrinária instaurada em
torno da discussão sobre o caráter absoluto ou relativo da presunção de violência67
foi tamanha que, numa tentativa de colocar fim à dificuldade de caracterização do

64 No original: “La coerción está presente a través de diferentes maneras, ya sea por presión,
amenazas, chantaje, premios y castigos, seducción, engaño, o más raramente a través de la fuerza
física”. GORGAL, Alicia Casas. ¿De Qué Hablamos Cuando Hablamos De Violencia Sexual Hacia
Niños, Niñas Y Adolescentes? In: CESARE, Luis A. (Org). La protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes frente a la violencia sexual. Instituto Interamericano da Criança, Out. 2003, p. 54. Disponível
em: <http://www.iin.oea.org/La_proteccion_de_los_derechos.pdf>. Acesso em 09/04/2010.
agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009. p. 34.

66 Idem.
agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009. pp. 34-35.

64

estupro por ela causada, o legislador buscou resolvê-la substituindo a técnica da

presunção de violência68 pela utilização do conceito de vulnerabilidade.
A conduta que antes era considerada criminosa por presunção legal,
suscitando discussões acerca de sua compatibilidade com a proibição da imputação
por responsabilidade penal objetiva no direito penal brasileiro69, passa a ser ilícita sem
que haja necessidade de se comprovar o elemento da violência quando se verifica a
vulnerabilidade da vítima. O avanço representado por essa modificação é evidente,
pois a reprovabilidade da conduta do agente que pratica o ato sexual com menores de
certa idade independe da utilização de meio violento, já que o consentimento da
vítima é debilitado pela impossibilidade de compreender os riscos envolvidos na
atividade sexual.
Apesar de não restarem dúvidas acerca da intenção do legislador de eliminar
a possibilidade de flexibilização dos elementos estruturais do estupro cometido
contra os menores de 14 anos, verifica-se na doutrina o entendimento de que com a
supressão da técnica da presunção, não logrou atingir esse objetivo. O que teria
ocorrido, ao contrário, seria apenas a alteração do objeto da discussão travada
anteriormente, da técnica jurídica da presunção para o conceito de vulnerabilidade70.
Nesse sentido, manifesta-se NUCCI:
O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a

discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior
presunção de violência. Agora, subsumida na figura da
vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou
relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente

68 ESTEFAM, André. Crimes Sexuais: Comentários à Lei n. 12015/2009. São Paulo: Saraiva, 2009. p.
58.
69 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
481.
70 BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais. Jornal Carta Forense,
02/03/2010. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5314>. Acesso em:

10/05/2010.

65

vulnerável a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser

completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual
comprovada? Ou será possível considerar relativa a
vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de
conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição
que nos parece acertada.71
De fato, a configuração da nova norma penal incriminadora não foi capaz

de pacificar a discussão acerca da necessidade de se relativizar a caracterização do
estupro. Adversamente, pode-se inclusive afirmar que a polêmica foi até mesmo
reforçada, já que, o leque de condutas ilícitas não está restrito apenas às conjunções
carnais, mas abrange qualquer ato libidinoso. Desse modo, considerada unicamente a
adequação das condutas dos agentes ao tipo penal descrito, o abuso sexual
continuado da filha por seu pai, a sodomização violenta de um menino de nove anos
de idade, a relação sexual consensual, ou mesmo um mero beijo, entre uma menina
de treze e seu namorado de dezesseis anos de idade, todas essas condutas seriam
classificadas juridicamente como estupro, e, portanto, seriam os imputáveis punidos
com a aplicação da severa pena privativa de liberdade de 08 a 12 anos de reclusão,
recebendo os inimputáveis a medida socioeducativa correspondente.
Se, por um lado, as variadas nuances que distinguem as condutas capazes de
serem subsumidas ao tipo penal em questão nos compelem a concluir pela a
necessidade de adequação social da norma a partir da análise do caso concreto, por
outro ousamos divergir do entendimento esposado pela doutrina majoritária72 de que
tal ajustamento se opere mediante a flexibilização do conceito de vulnerabilidade. A
proposta dos defensores dessa tese no sentido de que o grau de conscientização da
criança ou adolescente para a prática sexual deve ser o parâmetro para a relativização

agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009. p. 37.
72 A título exemplificativo, cf. NUCCI, op. cit., p. 37 e ESTEFAM, op. cit., p. 59.

66

da vulnerabilidade parece-nos inadequada, na medida em que ignora as origens da

vulnerabilidade desses indivíduos.
Primeiramente, constata-se que esse raciocínio desconsidera que a
vulnerabilidade atribuída às crianças e adolescentes menores de 14 anos pelo
legislador não decorre apenas de fatores estritamente sexuais, mas, conforme se
demonstrou no tópico anterior, é o resultado de uma série de fatores biológicos e,
sobretudo, psicológicos, que convergem na impossibilidade de compreensão das
atividades sexuais e seus efeitos da mesma forma como os adultos o fazem.
Ademais, a nosso ver, compreender a vulnerabilidade como a simples
ausência de experiência sexual comprovada seria confundi-la, de forma equivocada,
com a inocência, a qual, por tratar-se de um valor puramente moral, não deve
orientar a aplicação de uma norma jurídica. Além do mais, a utilização da inocência
como indicador da existência de lesão ao bem jurídico protegido pelo tipo do estupro
de vulnerável, ao invés de promover a proteção das crianças, acaba por provocar a
estigmatização de grande parte dos menores, já que a imagem de absoluta pureza dos
infantes não passa de um ideal romântico que jamais será constatado na prática73. Ao
afastar a reprovabilidade e, por conseguinte, eliminar a tutela penal desses indivíduos,
sem levar em consideração que o conhecimento sobre o sexo ou a existência de
anterior experiência sexual não é suficiente para equiparar o comportamento infantil
ao do adulto, o Direito acaba legitimando a ocorrência de tais abusos. Sobre esse
aspecto, interessantes as conclusões de KITZINGER, a partir da análise dos trabalhos
de SUMMIT, KRYSO, SGROI e outros:
A noção de inocência e, por conseguinte, o potencial para a perda

da inocência também pode facilitar a vitimização: a criança

73 KITZINGER, Jenny. Defending Innocence: Ideologies of Childhood, Feminist Review, Basingstoke:
Palgrave Macmillan Journals, No. 28, Family Secrets: Child Sexual Abuse (Primavera, 1988), pp. 77-87,
p. 81.

67

sexualmente vitimizada pode ser vista nem como criança nem

como adulto, mas sim como parte de uma “mercadoria
danificada” na qual faltam tanto os atributos da infância quanto
aqueles do adulto (…) (Sgroi, 1982: 114).
Uma criança que é conhecida por ser vítima de abuso sexual está
frequentemente sujeita à exploração futura: “uma bizarra
consequência do processo de rotulagem é a fascinação que a
menina apresenta aos outros... Publicamente deflorada como ela é,
ela é considerada como não merecedora de respeito ou de
proteção” (Summit e Kryso, 1978: 244). A inocência, então, é um
conceito problemático, porque é ele próprio uma mercadoria
sexual e porque uma criança que é algo menos do que “um anjo”
pode ser vista como “jogo justo”, tanto pelos tribunais e por
outros homens que se valerão de uma criança que sabem que tem
sido abusada (Ward, 1984: 159; Sarnacki Porter et al., 1982: 114).74
Ressalte-se que, ainda na vigência da presunção de violência, a

jurisprudência já se posicionava nesse sentido, sendo bastante elucidativos os
apontamentos do Ministro Félix Fischer:
Tudo isto, de fato, calcado na innocentia consilii considerada, é bem

de ver, como impossibilidade de compreensão em termos de
madureza, de capacidade psico-ética, de consideração quanto aos
efeitos produzidos pelos fatos sexuais. Não se confunde, pois, a
falta de innocentia consilii com a experiência, até mesmo reiterada, da
prática mecânica de atividade sexual. Caso contrário, ad
argumentandum, toda e qualquer prostituta infantil, v.g., de 9 ou 10
anos de idade teria que ser considerada como madura e o seu

74 No original: “The notion of 'innocence' and, therefore, the potential for the loss of innocence can
also facilitate further victimization: The sexually victimized child may be viewed neither as a child nor
as an adult but rather as a piece of'damaged goods' lacking the attributes of both childhood and adult
(…)(Sgroi, 1982: 114). A child who is known to be a victim of sexual abuse is often subject to further
exploitation: 'a bizarre spin-off of the labelling process is the fascination the girl presents to others....
Publicly deflowered as she is, she is regarded as no longer deserving respect or protection' (Summit
and Kryso, 1978: 244). Innocence, then, is a problematic concept because it is itself a sexual
commodity and because a child who is anything less than 'an angel' may be seen as 'fair game', both by
the courts and by other men who will avail themselves of a child they know has previously been
abused (Ward, 1984: 159; Sarnacki Porter et al., 1982: 114)”. KITZINGER, op. cit., p. 81.

68

consentimento considerado válido. O que, data venia, é algo lógica

e axiologicamente ininteligível75.
Por fim, considerar a vulnerabilidade unicamente conforme o

comportamento e o grau de conscientização da criança relativamente à prática sexual
revela-se inadequado, já que, dessa forma, focaliza-se a atenção sobre a adequação da
conduta da vítima, em detrimento da análise da reprovabilidade da conduta do réu e
de sua culpabilidade.
Mais apropriado seria, portanto, promover a adequação social da norma
penal permitindo-se a apreciação da existência ou não da lesão à dignidade sexual do
menor de 14 anos, buscando-se, no comportamento do agente, elementos capazes de
demonstrar ou afastar o desvalor de sua ação76. Desse modo, torna-se relevante
avaliar, por exemplo, se o ato sexual deu-se mediante o uso de violência ou
manipulação psicológica, se a diferença de idade entre vítima e pretenso agressor
destoa do que se julga um relacionamento tolerável no meio em que esses vivem, se o
agente era membro da família da vítima e nela poderia exercer alguma forma de
controle.
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Comitê Nacional de Enfrentamento à Violência Sexual contra Crianças e
Adolescentes.

75 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. REsp 252827/GO , Rel.: Min. Ministro
FELIX FISCHER , ac. de 08/08/2000, DJ de 04/09/2000 p. 183, LEXSTJ vol. 137 p. 390.
76 GUERRINA, Britton. Mitigating Punishment for Statutory Rape.The University of Chicago Law Review,
Vol. 65, No. 4 (Autumn, 1998), pp. 1251-1277. p. 1274.

69

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73


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Consultiva OC-18/03 de 17 de setembro de 2003. Serie A No. 18.

Direitos Humanos. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinião Consultiva
OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17
ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE. Promotion of Sexual Health:

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interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
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and Offender. Washington, DC: National Center for Juvenile Justice, Jul. 2000.
TELES, Ney Moura. Direito Penal – Parte Especial, vol. 3, 2ª Ed, São Paulo: Atlas:
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Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 127 p. (Direito e Psicologia).

74

AS GARANTIAS PROCESSUAIS DO RÉU NO PROCESSO PENAL DO

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Rafael Arouca Rosa1
RESUMO
O presente estudo tem por objetivo fazer uma análise das garantias processuais do
réu no processo penal do Estado Democrático de Direito, bem como a efetividade
destes direitos no Brasil. Sabemos que, no nosso direito, o devido processo penal é o
procedimento pelo qual o Estado aplica a pena de forma legal. Tal procedimento
necessita, para ser legítimo, atender aos princípios e garantias processuais previstos
na lei vigente, principalmente a Constituição Federal. O que vemos, porém, embora
estejam a igualdade e a imparcialidade entre os mandamentos de maior expressão, é o
réu ocupando a posição de parte mais fraca, visto que precisa “lutar” contra todo o
aparato punitivo estatal, contando, muitas vezes, apenas com um defensor dativo
com o qual não articulou uma boa defesa. Faz-se necessário, portanto, rígida
observância de princípios como in dubio pro reo, legalidade (CF, art. 5º, II), vedação ao
tratamento desumano ou degradante (CF, art. 5º, III), juiz natural (CF, art. 5º,
XXXVII ), honra e intimidade (CF, art. 5º, X) , entre outros, sem a qual o processo
padecerá de vícios capazes de causar sua ilegitimidade. Vale destacar, também a
moderna concepção do direito penal mínimo, segundo a qual o direito penal deve
buscar o máximo bem-estar possível dos não desviantes e o mínimo mal-estar
necessário dos desviantes. Enfim, num Estado que consagra como objetivos
fundamentais “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (Art. 3º, I) e livre (IV),
não se deve conceber as flagrantes violações aos direitos e garantias fundamentais do
réu que temos visto nos noticiários.
Palavras-chave: garantias processuais, processo penal, garantismo.

1 Graduando do 3º ano de Direito da Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” (UNESP) – Campus
Franca.
Membro do Grupo de Pesquisas Avançadas em Direito Processual Civil Brasileiro e Comparado da
Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” – Campus Franca.
E-mail: rafael.aroucarosa@hotmail.com .
Lattes: http://dgp.cnpq.br/buscaoperacional/detalheest.jsp?est=9419860194836307.

75

Keywords: procedure guarantees, penal process, garantism.

1. Introdução
O anteprojeto do novo Código de Processo Penal, já transformado em

projeto de lei, prevê, em seu artigo 1º:
Art. 1º: o processo penal reger-se-á, em todo o território nacional,

por este Código, bem como pelos princípios fundamentais
constitucionais e pelas normas previstas em tratados e convenções
internacionais dos quais seja parte a república federativa do Brasil.
O artigo 2º, por sua vez, determina:
Art. 2º: As garantias processuais previstas neste Código serão

observadas em relação a todas as formas de intervenção penal,
incluindo as medidas de segurança, com estrita obediência ao
devido processo legal constitucional.
A análise de tais dispositivos, quando feita comparativamente aos atuais

artigos 1º e 2º e à luz da exposição de motivos do anteprojeto do novo Código, nos
possibilita notar a preocupação do legislador com os direitos e garantias
fundamentais, elencados em nossa Constitução Federal (CF), e que não encontram
no atual código, a valoração que lhes foi dada pela “garantista” Carta de 1988.
A necessidade de tal mudança de paradigma vem num momento crucial em
que a cidadania, prevista no artigo 1º, II da Constituição, passa a tomar maior
expressão em nossa tão jovem república, que vem se destacando no cenário mundial
como potência econômica em ascensão.
Não obstante a histórica má distribuição de renda, presente em nosso país
desde os tempos da colonização, temos que a classe menos favorecida encontra,
também, obstáculos no que tange ao efetivo acesso à justiça, de modo que se torna
nítido o abismo social que há entre os responsáveis por “acusar e julgar” (geralmente

76

oriundos das classes mais abastadas) e aquele que se senta no banco dos réus (na
maioria dos casos advindo das classes desfavorecidas economicamente).
Tais obstáculos não podem ser admitidos na atual fase da instrumentalidade
em que se encontra o processo, que passa a ser, além de meio para compor a lide,
instrumento de participação política (compreendida esta na cidadania), e de busca
para a consecução dos objetivos do Estado, elencados no artigo 3º da Constituição,
entre os quais a erradicação da pobreza e a construção de uma sociedade livre e
igualitária.
Paralelamente a isto, os nossos já altíssimos índices de criminalidade
continuam a subir, chegando, em alguns casos, a afrontar a soberania e as bases de
nosso sistema democrático. Isto é o que ocorre nos interiores de algumas das grandes
favelas brasileiras, nas quais traficantes de drogas e milícias ditam as regras,
chegando, até mesmo, a impedir a entrada da polícia.
Como forma de frear a expansão desordenada da criminalidade, surgem
muitas vezes, sugestões que não encontram amparo em nosso sistema constitucional,
nem nas modernas doutrinas de direitos humanos, tais como penas de morte, prisão
perpétua e afins, as quais, como se demonstra a cada dia, falham no desempenho da
atividade de prevenção dos delitos.
A tais proposições, se opõem, também, a teoria do direito penal mínimo,
que defende a intervenção do Estado somente no que for estritamente necessário, de
forma contrária à banalização do direito penal e à agravação das penas como formas
de conter a expansão da criminalidade.
O presente estudo tem por objetivo fazer uma análise de alguns dos direitos
processuais do réu em nosso sistema jurídico, análise esta que tem sua importância
no fato de o acusado ocupar a posição de parte mais frágil da relação processual
penal, e, consequentemente, ter suas garantias constitucionais desrespeitadas com
freqüência consideravelmente maior.

77

2. Princípios
2.1 O devido processo legal
Tido por alguns como uma espécie de supraprincípio2, ou como “princípio

fundante”3, no qual se sustentam os outros princípios processuais, o princípio do
devido processo legal, tem sua origem na Law of the land de João sem Terra, tendo,
posteriormente, sido melhor delimitado na Constituição americana, que estabeleceu a
cláusula do due processo of Law, hoje tão difundida nas mais variadas legislações.
Em nosso sistema, encontra assento no artigo 5º, LIV da Constituição
brasileira, que determina: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”. É dizer, ninguém deverá sofrer tais cerceamentos em sua
autodeterminação sem que, anteriormente, se desenvolva um procedimento
previamente fixado em lei.
Há quem divida o due process em dois sentidos: o material e o formal. 4 O
devido processo legal em sentido material consiste na garantia de que os direitos
fundamentais da pessoa serão efetivamente respeitados pelo Estado no processo,
enquanto o sentido formal consiste na obediência às formas previstas, sobretudo na
legislação processual, como forma de se assegurar, entre outros fins, a publicidade e a
segurança jurídica.

2 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios de processo civil na Constituição Federal. 8. ed. rev.,
ampl., e atual. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 60.
3 MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.
158.
4 MACHADO, op. cit., p. 158.

78

A observância de tal princípio é conditio sine qua non para a aplicação de penas
em nossa ordem constitucional, seja o processo de natureza civil, militar, administrativa,
penal, etc.
2.2 O princípio da justa causa
A justa causa consiste, segundo alguns, num “mínimo de base”5 ou mínimo

de prova que é necessária para que se estabeleça a persecução penal. O princípio
encontra assento no Código de Processo Penal, artigo 648, I, segundo o qual a
persecução penal será considerada ilegal quando não houver justa causa.
Os elementos mais apontados como formadores da justa causa são6: a) a
tipicidade; b) a materialidade do fato; c) a punibilidade do agente; e d) os indícios de
autoria. Ou seja, para que se possa estabelecer a persecução penal, é necessário que
os quatro requisitos sejam atendidos.
A doutrina diverge quanto à sua natureza. Para alguns, trata-se de condição
da ação, enquanto outros a consideram questão atrelada ao mérito da causa.
Há Dois pontos relevantes a destacar sobre a aplicabilidade deste princípio.
São: a) buscar que se evite a imposição a inocentes do peso do processo penal,
altamente desagradável em si mesmo, conforme o mestre Carnelutti7 já dizia; b)
Evitar gastos desnecessários por parte do Estado (economia processual).
2.3 in dubio pro reo – o princípio liberal de inocência

5 Idem, op. cit., p. 168.
6 Idem, op. cit. p. 167.
7 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Trad. José Antonio Cardinalli. [s.l.]:
CONAN, 1995.

79

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, LVII, determina: “ninguém será

considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Deste dispositivo, podemos extrair, conforme Antônio Alberto Machado, que “o réu,
no curso do processo, deve merecer o mesmo tratamento que se dispensa a qualquer
cidadão livre”8.
Embora um tanto quanto utópica, a ideia de Machado não perde sua
importância, dado que numa ordem jurídica pautada em princípios garantistas, o
sistema jurisdicional não deveria dar de ombros para o massacre por que passam os
acusados, realizado por uma parte inescrupulosa da mídia e da sociedade.
O que temos visto, porém, é uma freqüente desconsideração deste
princípio. Tal atitude, embora até certo ponto admissível no que toca à população em
geral, não pode ser aceita entre os operadores do direito, os quais têm o dever de agir
da forma mais sensata possível, a fim de que se evite dar qualquer tratamento
indevido aos acusados.
O princípio da presunção de inocência, conquista das revoluções liberais do
século XVIII, em época de opressão e poder exacerbado do Estado, tem sido
abalado por perigosas intenções de se “fazer justiça” ou dar celeridade à mesma, os
quais devem, a nosso ver, embora essenciais, estar submetidos às garantias
fundamentais.
O Supremo Tribunal Federal (STF) tem tomado uma postura defensiva do
princípio ora estudado. No HC 98.8789, cujo relator foi o ministro Celso de Mello, o
STF, por unanimidade, acolheu o pedido nos termos do voto do eminente ministro.
Trata-se de processo em que o acusado esteve preso cautelarmente por mais de dois
anos e sete meses, o que, segundo o próprio autor do voto, configura séria ofensa ao
princípio da razoabilidade. O ministro afirmou ainda que o caso demonstra um

9 BRASIL, STF, Plenário, HC 100.574/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 218, nov. 2009.

80

desprezo do Estado pelo direito do cidadão à liberdade, além de ferir a garantia da

duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).
Enfim, não se pode aceitar que o Estado avance sobre direitos
fundamentais para tentar solucionar, de maneira autoritária, o problema da segurança
pública, cujas raízes estão fora do sistema judiciário, assim como suas soluções.
2.4 O princípio acusatório
O princípio do processo penal acusatório, citado várias vezes na exposição

de motivos do anteprojeto do novo CPP, consiste, basicamente, na rígida distinção
entre as funções de acusar, defender e julgar, as quais não podem estar em uma só
pessoa no processo.
Sua consolidação, tal como a de tantos outros importantes princípios, se
deu com as revoluções liberais do século XVIII, no contexto da luta contra os
abusos por parte do Estado, o qual, muitas vezes, acusava, julgava e punia, o que
caracteriza o outro sistema oposto ao acusatório, denominado inquisitivo.
Modernamente, com a conquista das garantias da inamovibilidade,
vitaliciedade e irredutibilidade de seus vencimentos, o Ministério Público alcançou
uma posição que o permite agir com considerável independência política em sua
atividade. Logo, ressalvadas algumas exceções de prova de ofício, deve ficar
reservada somente aos promotores e possíveis assistentes da acusação, a atividade de
buscar indícios e provas contra o acusado, de modo que este não corra o risco de ser
condenado por um juiz que se “contaminou” ao buscar tais provas.
Este princípio guarda relação com o in dubio pro reo, uma vez que, na busca
de provas pelo juiz, o risco é suportado muito mais pelo acusado, a quem interessa a
insuficiência delas. Daí deve vir a prudência do juiz, que deve portar-se tendo sempre

81

em mente que maior injustiça é punir um inocente do que deixar impune um

culpado.
Maior peso ainda deve ser dado a tal presunção quando levamos em conta a
atual situação do sistema carcerário brasileiro, tido como uma “escola do crime”, no
qual praticantes de crimes de pequeno potencial ofensivo se misturam aos que
praticaram as mais detestáveis condutas.
2.5 O princípio da insignificância ou bagatela
Embora não encontre um assento específico em nosso atual ordenamento

penal, o princípio da insignificância vem sendo admitido em nossos tribunais, a
exemplo do HC 100.31110, no qual o agente, autor do furto de um aspirador de pó
avaliado em cento e cinquenta reais, foi considerado não perigoso. A insignificância
da sua conduta deu causa, conforme se lê na ementa, à exclusão da ilicitude.
O direito penal, como ultima ratio, deve ter seu campo de atuação restrito
àquelas condutas consideravelmente reprováveis e lesivas aos bens jurídicos
fundamentais, sob pena de se causar a sua “banalização”. Quaisquer outras atitudes
devem ser analisadas em outras esferas menos aflitivas do direito.
Não se trata aqui de uma defesa da impunidade, mas sim de um tratamento
baseado em princípios fundantes de nossa ordem jurídica, tais como a
proporcionalidade e a razoabilidade, para que não se proceda de maneira a “matar
um pássaro com um canhão”.
Um exemplo trazido por Luiz Flávio Gomes é o de um jovem que atira
uma bolinha de papel num ônibus em movimento. Tal conduta, embora

10 BRASIL, STF, Plenário, HC 100.311/RS, Rel. Min. Cezar Peluso. 09 mar. 2010.

82

insignificante, encontra-se tipificada em nosso Código Penal, art. 264 “Arremessar

projétil contra veículo, em movimento, destinado ao transporte público por terra, por
água ou pelo ar”, com pena de detenção de um a seis meses. Logo, numa visão
legalista, o agente deveria ser punido.
Outro exemplo, desta vez real e estarrecedor e que foi noticiado é o de um
lavrador que foi preso em flagrante por raspar a casca de uma árvore a fim de fazer
um chá para sua mulher doente.11 A aplicação de tal punição demonstra-se
sobremaneira desproporcional, embora não deixe de ser “legal”. Uma análise um
pouco mais aprofundada permite-nos notar, neste caso, um certo desprezo pelo
direito à liberdade, previsto no caput do art. 5º, logo em seguida ao direito à vida.
Em sentido contrário a tal decisão, parte da doutrina moderna, a exemplo
de Luigi Ferrajoli12, defende a utilização de outros tipos de punição para os casos de
crimes de pequeno potencial ofensivo. Tais punições podem estar contidos na esfera
cível (ex: reparação do dano), trabalhista (demissão por justa causa), ou até mesmo
penal (multa e penas alternativas), as quais tem se mostrado muito mais efetivas (e
educativas) em um país cuja situação deplorável do sistema carcerário é notícia13 no
exterior.
2.6 O princípio da ampla defesa

11 DIÁRIO DE CUIABÁ. Lavrador é preso por raspar casca de árvore. Cuiabá: Diário de Cuiabá,
2000.
Disponível em: <http://www.diariodecuiaba.com.br/detalhe.php?cod=9595>. Acesso em 20 mai.
2010.
12 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do garantismo penal. 2. ed. ver. e ampl. Tradução
de Ana Paula
Zomer et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. passim.
13 DESTAK. Prisões do ES são denunciadas na ONU. São Paulo: Destak, 2010. Disponível em:
<http://www.destakjornal.com.br/readContent.aspx?id=14,53410.>. Acesso em: 20 mai. 2010.

83

Previsto na Constituição (art. 5º, LV), o princípio da ampla defesa é aquele

segundo o qual, o acusado tem direito de contrariar a acusação, usando de quaisquer
meios lícitos de prova, a fim de se opor à pretensão punitiva. Tal princípio,
juntamente com o do contraditório, deve sua importante consolidação às revoluções
do século XVIII.
Ensina Machado que a ampla defesa comporta tanto a defesa técnica, feita
por um advogado, como a autodefesa, que é aquela que o próprio acusado
desempenha, a exemplo de autodefesa do interrogatório.14
Embora inspiradora na teoria, o que temos visto na prática é um sem
número de casos de desrespeito à ampla defesa. Enquanto a acusação é formada por
um promotor que, na maioria dos casos, é capacitado e conta com todo o aparato
estatal para realização de perícias, provas e afins, o acusado, nos casos de
hipossuficiência, conta somente com um defensor dativo, com o qual, por vezes,
encontra-se em pouquíssimas oportunidades, não tendo a efetiva possibilidade de
articular uma defesa que seja realmente ampla e eficaz.
Por outro lado vemos, nos crimes de colarinho branco, grandes empresários
utilizarem de recursos e mais recursos, e, por vezes, até consultarem advogados para
sua orientação antes mesmo de praticarem suas condutas reprováveis.
Enfim, tanto a imposição de obstáculos como o abuso na realização da
ampla defesa consistem em ofensas ao Estado Democrático de Direito e à
administração da justiça, e que deveriam, portanto, receber maior atenção do
Judiciário, bem como um tratamento mais rigoroso por parte do legislador.


84

3. A doutrina do direito penal mínimo
A teoria do direito penal mínimo, sistematizada por Luigi Ferrajoli, foi

criada visando contrapor aquela do utilitarismo de Bentham e Beccaria, segundo a
qual o objetivo da pena seria buscar a “máxima felicidade dividida pelo maior
número possível de pessoas”15.
Para Ferrajoli, tal teoria peca por desconsiderar os condenados, aos quais
são impostas, às vezes, penas exageradas, sob o pretexto da busca da felicidade dos
não-desviantes, através da tentativa de se prevenir novos crimes.
O autor propõe um novo paradigma, defendendo que se deve buscar, além
do “máximo bem estar possível dos não-desviantes, o mínimo mal estar necessário
dos desviantes”16, uma vez que já ficou evidente que o sucessivo aumento das penas
não tem se mostrado capaz de impedir a prática dos delitos, servindo, muito mais
como tentativa retribucionista de devolver o mal com mal.
Uma das formas de se buscar a efetivação de tal ideia é através da imposição
da pena mínima necessária aos desviantes, a qual deve, necessariamente, cumprir uma
função reeducativa, sem a qual tornar-se-á ainda menos útil e eficaz do que as que
têm sido aplicadas atualmente.
Ao tomar para si o monopólio da justiça, o Estado se responsabiliza pela
defesa da paz social, ficando, portanto, reservada a ele a função de buscar a
prevenção, tanto dos delitos, como da vingança do ofendido, que, por vezes, mostra-
se desenfreada, chegando a atingir pessoas diferentes daquela que praticou o primeiro
crime. Para Ferrajoli, esta função tem sido ignorada em nossos sistemas criminais

15 FERRAJOLI, op. cit., p. 308.
16 FERRAJOLI, op. cit., p. 308.

85

atuais, embora seja a segunda a ser defendida pelo direito penal, juntamente com a
primeira, de prevenir os delitos.
Embora o sistema elaborado por Ferrajoli choque à primeira vista por trazer
um novo paradigma, uma vez que defende, ao invés do aumento desenfreado com
fins de prevenção, a redução e o controle das penas, tal ideia mostra-se muito mais
coerente com o nosso ordenamento constitucional, de viés garantista, e que preza
pela dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), ao qual a realidade dos sistemas
processual e de execução penal brasileiros tem se mostrado paradoxalmente
indiferentes.
4. Conclusão
A oposição existente entre a realidade do processo e o texto constitucional

nos mostra a urgente necessidade de uma mudança nos sistemas penal e processual
penal brasileiro, que contribuem para várias formas de desrespeito às garantias,
sobretudo do acusado. Tal necessidade já foi sentida pelo legislador, que já tem se
mobilizado no sentido de elaborar novos diplomas compatíveis com a Carta Magna.
Paralelamente a isto, urge que ocorra também uma mudança no paradigma
dos aplicadores do direito, aos quais salta aos olhos que o atual sistema de execução
penal, que guarda relação muito próxima com o processual, tem falhado na sua tarefa
de prevenir os delitos, pois a construção de mais e mais penitenciárias, a fim de
abrigar um número cada vez maior de detentos, não tem demonstrado eficácia
satisfatória.
Enfim, cabe à classe de juristas tentar fazer com que o sistema jurídico
brasileiro acompanhe as mudanças que têm acontecido em nosso país, a fim de que
este perca, juntamente com o status de subdesenvolvido economicamente, o de

86

“subdesenvolvido” em matéria de tutela dos direitos humanos e garantias

fundamentais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL, STF, Plenário, HC 100.311/RS, Rel. Min. Cezar Peluso. 09 mar. 2010.
BRASIL, STF, Plenário, HC 100.574/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 218, nov.
2009.
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Trad. José Antonio

Cardinalli. [s.l.]: CONAN, 1995.
DESTAK. Prisões do ES são denunciadas na ONU. São Paulo: Destak, 2010.

Disponível em:
<http://www.destakjornal.com.br/readContent.aspx?id=14,53410.>. Acesso em: 20
mai. 2010.
DIÁRIO DE CUIABÁ. Lavrador é preso por raspar casca de árvore. Cuiabá:

Diário de Cuiabá, 2000. Disponível em:
<http://www.diariodecuiaba.com.br/detalhe.php?cod=9595>. Acesso em 20 mai.
2010.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do garantismo penal. 2. ed. ver. e

ampl. Tradução de Ana Paula Zomer et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal. 3. ed. São Paulo:
Atlas, 2010.

87

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios de processo civil na Constituição Federal.

8. ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES NA DOSIMETRIA

DA PENA: A SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E A
FIXAÇÃO DO QUANTUM APLICÁVEL17
Anna do Prado Valladares de Andrade
RESUMO
O estudo da Teoria da Pena é de vital importância para a noção de justiça necessário

e inerente ao sistema criminal. Como último ato da prestação jurisdicional, a pena
representa, em ultima instância, a culminação do ação penal. Nesta seara, insere-se a
dosimetria da pena e, em particular, o do regime das atenuantes. O objeto de estudo
deste artigo é justamente a análise da súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça,
seus alicerces e sua constitucionalidade. Ocorre que a referida súmula veda a
aplicação da circunstância atenuante, na segunda fase da dosimetria da pena, caso isso
implique na fixação da pena provisória abaixo do limite mínimo cominado ao tipo.
Realizando uma analogia in malam parte do inciso II do artigo 59 do Código Penal, o
STJ distorce o espírito do ordenamento para supostamente encontrar baliza no
princípio da legalidade. Todavia, é através de uma análise mais detalhada da súmula e
da Constituição Federal de 1988 que se percebe como aquele Tribunal realiza uma
leitura contra legem do disposto no artigo 65 do Código Penal e, simultaneamente, fere
de morte o sistema trifásico de cálculo da pena privativa de liberdade determinado no
artigo 68 do mesmo codex, o que caracteriza a profunda inconstitucionalidade da
referida súmula, haja vista que vai diretamente contra o texto expresso da lei e os
princípios constitucionais da legalidade e da individualização da pena. Finalmente,
para encerrar o estudo dos antecedentes, nas disposições referentes à segunda fase da
dosimetria, o legislador se absteve de fixar o quatum aplicável às atenuantes e
agravantes, gerando uma insegurança jurídica. Para preencher essa lacuna, busca-se

17Artigo final apresentado no curso de Ciências Penais no IEC – Instituto de Educação Continuada
da Pontifícia Universidade de Minas Gerais, sob orientação Prof. Eugenio Pacelli, em 2010.

88

inspiração no sistema penal, em especial no Código Penal Militar e Código Eleitoral

de forma a encontrar as frações aplicáveis e manter o ordenamento coeso.
Palavras-chave: Teoria da Pena. Atenuantes. Súmula 231 STJ. Limite mínimo.

Fixação. Legalidade. Analogia. Individualização da pena. Quantum. Código Penal
Militar. Código Eleitoral.
1 BREVE INTRODUÇÃO À TEORIA DA PENA
A aplicação da pena ao fim do processo penal é a culminação da prestação

jurisdicional do Estado. É através da delimitação da punição que o Juiz reafirma a
exclusividade do poder estatal de sanção e, simultaneamente, procura restaurar o
status quo societatis anterior ao delito cometido. Mas essas não são as únicas nuances da
reprimenda, conforme aponta Guilherme de Souza Nucci em seu Manual:
Temos quatro enfoques: a) geral negativo, significando o poder

intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da
norma penal; b) geral positivo, demonstrando e reafirmando a
existência e eficiência do Direito Penal; c) especial negativo,
significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a
agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário
e evitando a prática de outras infrações penais; d) especial positivo,
que consiste na proposta de ressocialização do condenado, para
que volte ao convício social, quando finalizada a pena ou quando,
por benefícios, a liberdade seja antecipada. (2008, p. 368)
Todo o sistema penal, portanto, gira em torno de qual será a pena aplicada
ao réu considerado culpado ao fim do processo. Ele assim foi construído para poder
realizar tal tarefa de forma justa, estabelecendo princípios e normas que devem ser
obedecidos continuamente.
Uma vez que a pena e, mais especificamente, o quantum desta é o objetivo
final da prestação jurisdicional do Estado, o seu estudo é de fundamental
importância. As diversas interpretações do texto legal podem gerar resultados de

89

penas diferentes em um mesmo caso concreto quando as circunstâncias dos agentes

são as mesmas ou, ainda, penas iguais quando tais circunstâncias são diversas, em
total inobservância ao princípio da igualdade.
Desta forma, mais do que apenas uma questão teórica, a análise do instituto
da pena e das nuances de sua aplicação é instrumento fundamental para a realização
de um Direito Penal individualizado e íntegro, merecedora de um maior
aprofundamento teórico, como o que se deu com o Tipo Penal.
É no momento da sentença criminal que deverá ser realizada a dosimetria
da pena, pela qual o magistrado demonstra e fundamenta como atingiu o quantum
final e fixou o regime em que ela será cumprida. Partindo do princípio constitucional
que toda aplicação de pena deve ser feita de modo individualizado, isto é,
considerando o caso concreto, o juiz irá analisar as circunstâncias do fato e do agente
e, realizando um processo legalmente estabelecido, chegará a um quantum
determinado que constituirá o tempo da pena privativa de liberdade a ser cumprida
pelo autor do fato.
Luiz Luisi explica com maestria, citando Gerson Pereira dos Santos:
O juiz, pois, nos limites que a lei impõe realiza uma tarefa de
ajustamento da resposta penal em função não só das
circunstâncias objetivas, mas principalmente da pessoa do
denunciado, e, também, do comportamento da vítima. (2003, p.
53)
O Código Penal determina que a pena em concreto deve ser necessária e

suficiente para garantir os fins da prevenção e retribuição da infração penal. E é
através do trabalho de individualização da pena que o juiz, utilizando-se da sua
discricionariedade, porém sempre vinculado à sua fundamentação legal, determina o
quantum ideal cabível.

90

Assim, a dosimetria da pena nada mais é, portanto, do que uma operação

também aritmética embasada por regras gerais legais de como proceder.
1.1 Dos métodos de dosimetria: bifásico e trifásico
Antes da reforma do Código Penal Brasileiro de 1984, questionava-se, em

razão do texto dúbio dos antigos artigos 42 e 50 do CP, qual deveria ser o critério
adotado para realizar o cálculo da pena privativa de liberdade. Em entendimentos
diversos encontravam-se Roberto Lyra, defensor do critério bifásico, e Nelson
Hungria, patrono do método trifásico.
No método bifásico, o magistrado, ao aplicar a pena, analisava em uma
primeira etapa as circunstâncias judiciais, as atenuantes e as agravantes,
simultaneamente, para fixar a pena-base. Numa segunda etapa, então, sopesava as
causas de aumento e de diminuição da pena para fixar a pena definitiva.
Percebe-se que, através do método de Lyra, as atenuantes e agravantes
ficavam adstritas, por proximidade, às regras aplicáveis às circunstâncias judiciais.
Uma vez que eram todas analisadas conjuntamente não haveria como o juiz
distanciar a aplicação de qualquer determinação legal, mesmo que dirigida
exclusivamente às circunstâncias judiciais. Portanto, em razão da vedação de que, na
consideração das circunstâncias judiciais (1ª fase) o magistrado estaria circunscrito
aos limites legais cominados ao tipo legal, o mesmo seria obrigatoriamente aplicado
às atenuantes e agravantes – frisa-se, em função da sua análise conjunta.
Somente na 2ª fase da dosimetria é que poderia o magistrado ultrapassar os
limites fixados pelo legislador. Explica-se: se nas circunstâncias judiciais tais limites
serviam como baliza para o juiz, ao ponderar as causas de aumento ou diminuição
estas continham de forma especificada, em si, as frações aplicáveis para alterar a
pena, inclusive podendo ultrapassar, além ou aquém, os valores anteriormente
estabelecidos.

91

O critério trifásico, defendido por Hungria, vislumbra a dinâmica da

dosimetria de forma bastante diferente. Isso porque, ao incluir uma nova fase no
processo do cálculo, o critério trifásico separou as atenuantes e agravantes das
circunstâncias judiciais, tornando aquelas completamente autônomas. E mais, ao
distinguir as fases da pena-base e da pena-provisória, o juiz ficou obrigado a
fundamentar mais detalhadamente a dosimetria feita, verdadeiro avanço no direito de
ampla defesa.
Com o advento da nova Parte Geral do CP, pela edição da lei 7.209/84, o
legislador expressamente optou pelo método de Hungria, conforme explica a
Exposição de Motivos:
51. Decorridos quarenta anos da entrada em vigor do Código

Penal, remanescem as divergências suscitadas sobre as etapas da
aplicação da pena. O Projeto opta claramente pelo critério das três
fases, predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto
no art. 59; consideram-se, em seguida, as circunstâncias atenuantes
e agravantes; incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de
diminuição e aumento. Tal critério permite o completo
conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata
determinação dos elementos incorporados à dosimetria.
Discriminando, por exemplo, em primeira instância, o quantum da
majoração decorrente de uma agravante, o recurso poderá ferir
com precisão essa parte da sentença, permitindo às instâncias
superiores a correção de equívocos hoje sepultados no processo
mental do juiz. Alcança-se, pelo critério, a plenitude de garantia
constitucional da ampla defesa.
Assim, a partir da reforma, o processo de individualização da pena passou a

ser regido pelo artigo 68 do Código Penal (CP) nos seguintes termos:
Art. 68, CP – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do

art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por ultimo, as causas de
diminuição e de aumento. (BRASIL, 1940.)

92

Na primeira fase, portanto, são analisadas as circunstâncias judiciais

enumeradas no art. 59 do CP, para se fixar, dentro dos limites mínimo e máximo
cominados ao tipo, uma pena provisória denominada pena-base. Ressalta-se aqui a
imposição feita ao juiz, no sentido de este manter-se dentro dos limites da cominação
legal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário
e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por
outra espécie de pena, se cabível. – grifos nossos.
Na segunda fase, havendo quaisquer das circunstâncias agravantes ou

atenuantes previstas nos arts. 61 e seguintes do CP, a pena será aumentada ou
diminuída, e uma pena provisória será fixada.
Finalmente, incidirão as chamadas causas de aumento ou diminuição
(terceira fase), encontradas tanto na parte geral como na parte especial do Código
Penal e caracterizadas pelas frações (aumenta-se da metade, diminui-se de dois terços,
etc.).
A pena resultante deste processo aritmético será a pena final imputada ao
réu. Ainda neste momento será definida a pena de multa, o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade, a possibilidade de substituição por pena
restritiva de direitos e o sursis.
Apesar da dosimetria da pena ser feita conforme as três fases descritas no
nosso Código Penal, o presente estudo possui foco restrito, visando tratar apenas da
polêmica referente à aplicação das atenuantes na segunda fase da dosimetria da pena.

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Neste trabalho nos circunscrevemos à duas questões referentes às atenuantes que,

acreditamos, são de extrema importância: primeiramente, se é possível pela aplicação
da atenuante fixar a pena-provisória aquém do limite fixado pelo legislador e, em
segundo lugar, uma vez que não há previsão legal para o quantum que deve ser
aplicado se reconhecida uma atenuante ou agravante, qual é o melhor critério para
defini-lo.
2 ASPECTOS JURÍDICOS DA SÚMULA 231 DO STJ (SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL)
A Súmula nº 231 do STJ dispõe: “A incidência da circunstância atenuante

não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Antes de criticar qualquer aspecto da referida súmula, mister se faz entender
a fundamentação da mesma, é o que faz o voto do Min. Felix Fisher abaixo:
A individualização da pena, evidentemente, não existe para

deleite do magistrado. Ela é uma obrigação funcional, a ser
exercida com critério jurídico pelo juiz e, simultaneamente, uma
garantia do réu (v.g., art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna e arts.
381 e 387 do CPP) e da sociedade (v.g., arts. 381 e 387 do CPP).
Está, outrossim, vinculada ao princípio da reserva legal (art. 5º,
inciso XXXIX, da Lex Maxima). A nossa legislação fornece o
critério mencionado na Lex Fundamentalis (“a lei regulará a
individualização...”) que deve ser respeitado e aplicado com a
indispensável fundamentação concreta (cfe. princípio da
persuasão racional ou princípio do livre convencimento
fundamentado, ex vi do art. 93, inciso IX, 2ª parte da Lei Maior e
arts. 157, 381, 387 e 617 do CPP). Ninguém, em nenhum grau de
jurisdição, pode, mormente através de paralogismos ou de
silogismos destituídos de conteúdo jurídico, realizar a aplicação da
pena privativa de liberdade de forma diversa daquela prevista na
sistemática legal. O argumento crítico, de carga exclusivamente
subjetiva, pessoal, ou, então, o pretenso exercício de “dikeologia”

94

só acarretam, no fundo, neste tópico, imprevisibilidade, incerteza

e injustiça.
Em assim sendo, desde a elaboração do C. Penal de 40, passando
pelas diversas alterações, até se atingir a modificação ampla
realizada pela Lei nº 7.209/84, nunca predominou - nem sequer
mereceu destaque - o entendimento de que as agravantes e
atenuantes (ao contrário das majorantes e minorantes)
pudessem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites
previstos em lei. E isto, quer seja no sistema bifásico (de Roberto
Lyra), quer seja no trifásico (de Nelson Hungria), agora imposto
legalmente (v.g., as ensinanças de Hungria, A. Bruno e M.
Noronha, por demais conhecidas).
Como se vê, repetindo, dos arts. 59, 67 e 68 do C. Penal, a Lei nº
7.209/84 impôs um critério de fixação da pena privativa de
liberdade. Ele não pode, de forma alguma, ser negado, sob pena
de se tornarem, os referidos dispositivos, mero ornato do C.
Penal.
Trata-se de uma regulamentação genérica que não fere qualquer
princípio ou norma superior e, portanto, inadmite o
circumvenire legem. Pela sistemática enfocada, a fixação da
pena definitiva pode desdobrar-se em três etapas cuja seqüência
está evidenciada. A pena-base (e não ponto de partida) é obtida
com as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). A seguir, em
segunda operação, devem incidir as agravantes e as atenuantes
(ex vi dos arts 61 a 67 do CP), surgindo, daí, a pena provisória.
Esta só se torna definitiva ou final se não houver a aplicação das
denominadas causas legais, genéricas ou específicas, de aumento
ou diminuição da pena (majorantes ou minorantes, ex vi do art.
68 do CP). Como se vê, primo ictu oculi, até “à vol d'oiseau ”, o
critério é claro, a sua seqüência evidente e os limites, nas duas
primeiras operações, decorrem não só dos textos, mas até por
uma questão de elementar lógica. Se assim não fosse, inexistindo
os parâmetros apontados, teríamos um sistema de ampla
indeterminação que é incompatível com o princípio da reserva
legal e possibilita constantes tratamentos infundadamente
diferenciados. Mas o CP em seu art. 59, II, diz: “dos limites previstos
”. No art. 67, assevera: “do limite indicado ”. É, cumpre sublinhar, o
sistema da indeterminação relativa (v.g.: Jair Leonardo
Lopes in “Curso de Direito Penal”, PG, 2ª ed., RT, págs. 231 e
segts.; Damásio E. de Jesus in “Direito Penal”, vol. 1, PG, p.
579, 20ª ed., Saraiva; Heleno C. Fragoso in “Lições de Direito
Penal”, PG, Forense, 1995, 15ª ed., p. 339; Álvaro Mayrink da
Costa in “Direito Penal”, PG, vol. I, Tomo II, p. 539, Ed.

95

Forense, 1991; L. Régis Prado & Cezar Roberto Bitencurt in

“Código Penal Anotado”, RT, 1997, págs. 327 e 334; Juarez
Cirino dos Santos in “Direito Penal. A nova Parte Geral.”, p.
250, Ed. Forense, 1985; Maurício Kuehne in “Teoria e Prática da
Aplicação da Pena”, Juruá, p. 99, 1995 e Fernando Galvão in
“Aplicação da Pena”, p. 124, Ed. Del Rey, 1995).
A quaestio não pode merecer solução diversa daquela
tradicionalmente adotada. Primeiro, qual seria a razão de ser do
disposto nos arts. 59, 67 e 68 do CP, mormente se o estatuto
repressivo indica, ainda, um mínimo e um máximo de pena
privativa de liberdade para cada delito? Segundo, admitindo-se,
ad argumentandum, a redução almejada no recurso especial,
qual seria o limite? A pena “zero”? Vale lembrar que não foi
adotada, entre nós, a discutível concepção unilateral na relação
culpabilidade/pena (v., comparativamente, Nilo Batista in
“Introdução Crítica ao Direito Penal” e H. H Jescheck, in
“Tratado de Derecho”, 4ª ed., Granada, 1993, págs. 384/386,
apresentando a polêmica na doutrina alienígena, em particular,
envolvendo Roxin, Jakobs, A. Kaufmann e Achenbach).
Terceiro, a alegação de manifesta injustiça, ou de absurdo
jurídico, na hipótese de um concurso de agentes em que dois réus,
com circunstâncias judiciais favoráveis, são condenados à mesma
pena, apesar de um deles ainda ter, a seu favor, mais de uma
atenuante, também, data venia, não é argumento decisivo. A
aplicação da pena não pode ser produto de “competição” entre
réus ou delinqüentes. Caso contrário, na participação de
somenos (art. 29, § 1º, do CP), aí sim, absurdamente, teríamos,
constantemente que aplicar a minorante, “premiando” o co-réu
que tivesse menor participação (o texto, todavia, só diz com a
participação ínfima, cfe. ensinanças de René A. Dotti in
“Reforma Penal Brasileira”, Ed. Forense, 1988, p. 98/99, e de Jair
Leonardo Lopes, op. cit., p. 183). Por último, a expressão
“sempre atenuam” não pode ser levada a extremos,
substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente
literal. Sempre atenuam, desde que a pena base não esteja no
mínimo, diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo. Se assim
não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as
agravantes (“que sempre agravam a pena”) pudessem levar a
pena acima do limite máximo (o outro lado da ampla
indeterminação). E isso, como preleciona A. Silva Franco, é
incompatível com o princípio da legalidade formal:
“O entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais
limites encerra um sério perigo ao direito de liberdade do cidadão, pois, se, de

96

um lado, autoriza que apenas, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida

abaixo do mínimo, não exclui, de outro, a possibilidade de que, em razão de
agravantes, seja determinada acima do máximo. Nessa situação, o princípio
da legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidadão ficaria à
mercê dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos “segundos códigos” do
magistrado, Além disso, atribui-se às agravantes e às atenuantes, que são
circunstância acidentais, relevância punitiva maior do que a dos elementos da
própria estrutura típica, porque, em relação a estes, o juiz está preso às
balizas quantitativas determinadas em cada figura típica. Ademais,
estabelece-se linha divisória inaceitável entre as circunstâncias legais, sem
limites punitivos, e as causas de aumento e de diminuição, com limites
determinados, emprestando-se àquelas uma importância maior do que a estas,
o que não parece ser correto, nem ter sido a intenção do legislador. Por fim, a
margem de deliberação demasiadamente ampla, deixada ao juiz, perturbaria o
processo de individualização da pena que se pretendeu tornar, através do art.
68 do CP, o mais transparente possível e o mais livre de intercorrências
subjetivas.” (A. Silva Franco in “Código Penal e sua Interpretação
Jurisprudencial”, 6ª ed., 1997, RT, p. 1072). – grifos no original
STJ. RESP 955.234-RS. Min. Rel. Felix Fisher. Julgado em 25 de
setembro de 2007.
Pelo texto supra percebe-se que a posição do STJ em vedar que a atenuante
reduza a pena abaixo do mínimo legal fundamenta-se no sentido de ser aquele (limite
cumulado ao tipo penal) uma barreira intransponível em virtude dos princípios
constitucionais penais da legalidade (art. 5º, inc. XXXIX) e da pena cominada (art. 5º,
inc. XLVI).
O princípio da legalidade configura-se como verdadeira restrição ao poder
estatal de intervir na esfera das liberdades individuais, isso porque ele determina que a
elaboração de normas incriminadoras e suas respectivas sanções constituem matéria
reservada ou função exclusiva da lei (TOLEDO, 2007, p. 21).
Ao entendimento do STJ, o inciso II do art. 59 do CP, que impede o juiz de
ultrapassar os limites legais da pena cominada ao tipo no momento da determinação
da pena, é aplicável tanto na fase das circunstâncias judiciais quanto na aplicação das
atenuantes e agravantes. Dessa forma, o reconhecimento da atenuante de maneira a
reduzir a pena abaixo do mínimo legal ou de uma agravante que ultrapassasse o teto

97

máximo entraria em choque com o referido princípio, visto que, nestas fases o
quantum da variação da pena não foi estipulado pelo legislador, mas sim é calculado
de acordo com a faculdade que o juiz tem de se determinar conforme seu livre
convencimento.
Alega ainda que tais limites somente podem ser ultrapassados em razão das
causas de aumento ou de diminuição, quando o legislador, afastando a
discricionariedade do juiz, expressamente estabeleceu as frações de variação
aplicáveis às penas.
Contudo, a fundamentação apresentada pelo egrégio Tribunal Superior
apresenta falhas graves, especialmente quando leva-se em conta sua função
primordial como tribunal garantidor das leis infraconstitucionais.
Haja vista que o atual Estado Democrático de Direito fundamenta-se num
conjunto de normas que formam o ordenamento jurídico e que tal grupo normativo
deve ser coeso sob pena de tornar-se ineficaz, ao se deparar com uma polêmica cabe,
tanto ao doutrinador quanto ao magistrado, buscar refúgio e inspiração dentro
daquele aglomerado, realizando uma interpretação conjunta das normas existentes e
buscando a coesão do todo.
2.1 Da visão mais benéfica ao réu no ordenamento jurídico
Desde o princípio geral do Direito Processual Penal do in dubio pro reu até a
defesa da imposição da prisão somente como ultima ratio, por todo o ordenamento
espalham-se diversas normas que se traduzem em benefícios concedidos ao
condenado. Tal fato decorre da política criminal existente que procura reduzir os
profundos danos que naturalmente decorrem do encarceramento.
A Constituição Federal assinala como direitos fundamentais o direito à vida,

98

à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (BRASIL, 1988). Dentre estes, o

direito à liberdade surge como aquele capaz de preservar a dignidade da pessoa
humana, na medida em que o homem, livre por natureza, poderá dispor de si mesmo,
bem como poderá se auto determinar.
A liberdade, como característica inerente ao homem, somente poderá ser
ceifada nas hipóteses da lei e, sob esta noção, o instituto da prisão toma vulto de
medida extrema. Dessa forma, toda e qualquer norma que vise, como fim, o
encarceramento do ser humano deve ser interpretada sempre da maneira mais
restritiva possível para que se coadune com o espírito do ordenamento jurídico.
Sob este ponto de vista, parece contraditório que o STJ impeça a aplicação
de que algo que não possui vedação legal expressa – qual seja, estabelecer a pena
provisória abaixo do mínimo legal em função de atenuante legal. Isto é, se pela
perspectiva adotada no ordenamento procura-se produzir menos dano ao
condenado, que já sofrerá naturalmente pela restrição à sua liberdade, não é lógico
que, enquanto privilegia-se o direito à vida e à liberdade, ao mesmo tempo interprete-
se a lei de maneira mais gravosa.
Ressalta-se que este trabalho não defende a aplicação irrestrita das
atenuantes e agravantes para que estas ultrapassem os limites impostos pelo
legislador. O que se propõe é uma leitura da norma penal de uma maneira menos
gravosa ao condenado, o que somente pode ocorrer na hipótese das atenuantes.
A aplicação das atenuantes de forma a reduzir a pena provisória aquém do
mínimo legal busca, justamente, a realização de uma hermenêutica mais favorável ao
condenado, conforme o próprio ordenamento já se posiciona. A Súmula 231 do STJ,
a contrário, faz uma interpretação normativa restritiva em prejuízo ao direito de
liberdade. Ao impedir que se ultrapasse o limite mínimo da pena na segunda fase da
dosimetria aquele Tribunal desvirtua a essência do ordenamento.
Corroborando com o posicionamento aqui defendido está Juarez Cirino:

99

(...) a proibição de reduzir a pena abaixo do limite mínimo

cominado, na hipótese de circunstâncias atenuantes obrigatórias,
constitui analogia in malam partem, fundada na proibição de
circunstâncias agravantes excederem o limite máximo da pena
cominada – precisamente aquele processo de integração do
Direito Penal proibido pelo princípio da legalidade. (2005, p. 140-
141)
O limite abstrato da pena máxima cominada tem a função de servir como

barreira fixa ao magistrado, uma vez que sua existência se justifica na proibição do
excesso do Estado contra o indivíduo. Fundamenta-se, assim, na gritante e inegável
diferença de forças entre Estado e indivíduo onde este, infinitamente inferior, é
subjugado pela violenta imposição daquele. Para evitar tal injustiça é que, no passar
dos muitos anos do desenvolvimento do Direito Penal, surgiram e ganhou força os
direitos fundamentais.
A efetiva supremacia dos princípios e normas assentados nas

declarações universais de direitos e nas Constituições
democráticas, a efetiva concretização dos direitos fundamentais, a
realização dos fins do Estado de direito democrático requerem a
inversão das tendências expansionistas do poder punitivo.
Requerem a recuperação do desejo da liberdade, a máxima
contenção, sem quaisquer concessões, do ampliado poder
punitivo, o resgate de um direito penal consentâneo com sua
natureza essencialmente mínima, o resgate de um processo penal
orientado pela supremacia da tutela da liberdade sobre o poder de
punir. (KARAM)
Essa limitação intransponível não deve ocorrer nas atenuantes, haja vista que
o seu reconhecimento pode vir a levar a pena provisória abaixo do mínimo legal. No
caso da agravante, ao contrário, isso exacerbaria a pena por demasiado, prejudicando
imensamente o condenado – o que não merece prosperar, como explanado acima.
Sobre o tema refletem Jorge de Oliveira Vargas e Felipe Heringer Roxo da Motta:

100

Os limites da cominação devem ser vistos com finalidades

diferentes em cada um dos extremos. O máximo de pena
estipulado para uma conduta deve ser interpretado como uma
garantia do indivíduo, no sentido de que ele não terá uma pena
cominada acima daquele valor. É a interpretação restritiva das
normas que limitam a liberdade. Já no outro ponto, o limite
mínimo, deve ser interpretado não como uma barreira, mas como
um referencial. É a interpretação que concede a maior eficácia
possível ao direito fundamental da liberdade. Assim, no mínimo
legal, o magistrado tem uma previsão in abstracto do legislador, mas
é no momento do juízo que tal previsão legal deve ser posta em
concreto. (2009.)
2.2 Do princípio da legalidade e a negativa de vigência à lei federal
O princípio da legalidade não se encontra descrito em apenas um

dispositivo legal, mas sim em três incisos do art. 5º da Constituição Federal. Um
quanto as fontes das normas penais incriminadoras (reserva legal – inciso XXXIX).
Outro concernente a enunciação dessas normas (determinação taxativa). E um
terceiro relativo a validade das disposições penais no tempo (irretroatividade) (LUISI,
2003, p. 17-18).
Em breves linhas, o principio da legalidade estampado neste dispositivo
reflete no ordenamento penal no sentido de que todos os dispositivos legais devem
ser atentamente obedecidos e que somente através da lei anterior pode ser algo
imputado a alguém.
Assim, notável é a incongruência no discurso do STJ que fundamenta a
Súmula 231. Explica-se.
Como apontado anteriormente, aquele Tribunal Superior busca arrimo no
princípio da legalidade para vedar o estabelecimento da pena provisória abaixo do
mínimo legal cominado ao tipo. Ao alegar que o inciso II do artigo 59 é aplicável

101

também na segunda fase da dosimetria, a egrégia corte estende, por analogia, a

aplicação de um dispositivo que prejudica o condenado – o que vimos ser contrário
ao espírito do ordenamento.
Contudo, pelo postulado da reserva legal inserido no princípio da legalidade,
a analogia não pode nunca ser utilizada como fonte do direito penal, especialmente
quando é feita in malan partem, o que joga por terra a validade do argumento
defendido pelo egrégio tribunal.
Do princípio da Reserva, outrossim, decorre, - em se tratando de

normas incriminadoras, - a proibição do direito costumeiro e da
analogia como fonte do direito penal. Possível é, no entanto, tanto
a aplicação de normas costumeiras e de analogia, quando “in
bonam parte”, ou seja, em benefício do réu. (LUISI, 2003, p. 22)
Mister apontar que aquela limitação (de ultrapassar os limites de pena

cominados) restringe-se às circunstâncias judiciais da 1ª fase da dosimetria da pena
haja vista que, pela melhor técnica legislativa, os incisos se referem unicamente ao
caput do artigo, e nunca a outros dispositivos.
Constata-se que a regra estabelecida no artigo 59, inciso II, do

Código Penal, qual seja, a que determina que o juiz ficará
vinculado a quantidade pena aplicável dentro dos limites mínimos
abstratamente previstos para o delito, refere-se tão somente à
fixação da pena-base, ou seja, a primeira etapa do procedimento
trifásico, razão pela qual sua vinculação a estes limites termina
logo após concluída a primeira fase, através da determinação da
pena-base. (SANTANA, 2005. p. 31)
Enquanto na análise das circunstâncias judiciais o juiz deve ater-se aos

limites previamente impostos pelo legislador para fixar a pena-base por força do
inciso II do art. 59, do CP, na segunda fase da dosimetria, isto é, na aplicação das
agravantes e atenuantes, não há impedimento para que o juiz ultrapasse tais linhas.
Nesse sentido se posiciona Luiz Regis Prado:

102

Se na determinação da quantidade da pena-base aplicável o juiz

deve ater-se aos limites traçados no tipo legal de delito (art. 59, II),
uma vez fixada aquela, passa-se à consideração das circunstâncias
atenuantes e das agravantes, em uma segunda fase, conferindo-se
ao juiz a possibilidade de aplicar pena inferior ao limite mínimo, já
que o artigo 68 não consigna qualquer restrição. (2003, p. 333)
Tal se dá porque, apesar das atenuantes e das causas de diminuição serem

aplicadas em momentos diversos da dosimetria, as mesmas não se diferem
ontologicamente. Ambas serão responsáveis pela diminuição da pena aplicada ao
condenado. Não há, portanto, razão para aplicar tratamentos diversos entre as
mesmas, pelo qual deve-se permitir que o reconhecimento da atenuante seja capaz de
reduzir a pena provisória abaixo do mínimo legal.
O que torna a alegada fundamentação do STJ extremamente deficiente, na
verdade, é que, além de ir de encontro com a essência do ordenamento e ignorar a
técnica legislativa, o Tribunal desconsidera, por completo, o caput do art. 59 do CP:
Art. 59 São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou
maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II – o desconhecimento da lei;
III – ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou
moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo
após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou
ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação que poderia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a
influência de violenta emoção provocada por ato injusto da
vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria
do crime;
e) cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se
não o provocou. – grifos nossos.

103

O dispositivo é expresso ao afirmar que as circunstâncias enumeradas

“sempre” atenuam a pena. Não há, no caso, qualquer espaço para dúvida de
interpretação. O texto é claro e direto, contudo, o Tribunal preferiu ignorá-lo e
aplicar a analogia in malan partem, em patente violação ao mesmo princípio da
legalidade evocado como fundamento da súmula. Há, assim, uma contradição entre o
texto legal e a interpretação dada pela jurisprudência sumulada.
(...) o fundamental é fixar, sempre, uma pena justa para o caso,

proporcional ao delito, conforme as múltiplas variáveis que o
envolve (art. 59) ainda que para tanto, tenha o juiz de fixá-la
aquém do mínimo legal. É legítima, pois, a aplicação de pena
abaixo do mínimo legal. Entender o contrário é adotar uma
postura anti-garantista. (QUEIROZ, 2002)
O caput do art. 65 do CP afirma que: “São circunstâncias que sempre

atenuam a pena: (...)” (BRASIL, 1984). Se o legislador usou o adjunto adverbial
"sempre" é porque queria deixar claro que em toda e qualquer hipótese deverá ser
aplicada a atenuante. Caso contrário teria usado a expressão "sempre que possível".
Não cabe ao magistrado, como simples intérprete da lei, sem poder para formular
qualquer previsão legislativa, escolher quais dispositivos irá acatar e quais dará uma
leitura diversa da literal.
Limitar a aplicação das atenuantes de forma a que estas não reduzam a pena
aquém do mínimo é legal é nada menos que negar vigência à lei federal. Isto é, se
aquela é categórica ao usar o advérbio "sempre", a sua não aplicação fere diretamente
a Constituição Federal novamente no que se refere ao princípio da legalidade. Na
sistemática da reforma penal de 1984, se afastada a incidência da atenuante existente
no caso concreto, não será atendido o princípio de sua aplicação obrigatória (Código
Penal, artigo 65, caput).
Objeto de muita discussão tem sido a possibilidade de se reduzir a

pena-base aquém do mínimo ou aumentá-la além do máximo

104

nesse segundo momento de fixação da pena. O STJ, por

intermédio da Súmula 231, expressou o seu posicionamento no
sentido de que “a incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Essa,
infelizmente, tem sido a posição de nossos autores, que, numa
interpretação contra legem, não permitem a redução da pena-base,
em virtude da existência de uma circunstância atenuante, se aquela
tiver sido fixada em seu patamar mínimo.
Dissemos que tal interpretação é contrária à lei porque o art. 65
não excepciona a sua aplicação aos casos em que a pena-base
tenha sido fixada acima do mínimo legal. Pelo contrário. O
mencionado artigo afirma categoricamente que “são circunstâncias
que sempre atenuam a pena”. Por que razão utilizaria o legislador o
advérbio sempre se fosse sua intenção deixar de aplicar a redução,
em virtude de existência de uma circunstância atenuante, quando a
pena-base fosse fixada em seu grau mínimo? (GRECO, 2004)
Ainda, o artigo 68 do mesmo codex é claro quando estabelece as três fases

da dosimetria da pena:
Art. 68, CP – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do

art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por ultimo, as causas de
diminuição e de aumento. (BRASIL, 1940.)
Novamente, existindo uma atenuante no caso concreto, se o magistrado, em

atendimento à Sumula 231 do STJ, não a aplica por, por exemplo, a pena-base já
estar fixada no mínimo legal, novamente estará aquele negando vigência à lei federal.
Como a lei estabelece que a dosimetria é feita em três fases e, havendo uma
atenuante a ser aplicada, se esta não o é, a segunda fase – obrigatória – foi
completamente ignorada pelo juiz, que deixa de realizar o método trifásico do cálculo
da pena para aplicar o método bifásico, expressamente revogado pela reforma de
1984 (vide Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, item 51).

105

Cumpre destacar que não há previsão de supressão de fases para

aplicação da pena, o que impõe concluir que somente se
inexistentes circunstâncias atenuantes ou agravantes é que incidem
diretamente sobre a pena-base as causas de aumento e de
diminuição, nos termos do art. 68, CP. (PEREIRA, 2010)
Não pode o magistrado, em qualquer nível da hierarquia do poder

Judiciário, fechar os olhos para o que a lei dispõe sob pena de cometer a mais grave
das ilegalidades. A súmula 231 do STJ, ao mesmo tempo, ignora o texto explícito do
artigo 59 e desobedece o comando do artigo 68, ambos do Código Penal, adotado o
critério bifásico para determinar a pena privativa de liberdade, e negando vigência aos
dispositivos e ferindo de morte o princípio da legalidade que norteia todo o
ordenamento penal.
2.3 Do princípio da individualização da pena
É direito do condenado ter a pena a ele aplicada de forma individualizada,

atento a todos os detalhes do fato, do agente e da vítima. Todos os itens que
envolvem as circunstâncias do ilícito penal devem ser sopesadas para atingir o
quantum final da pena privativa de liberdade.
A importância deste princípio decorre do próprio conceito de Justiça.
Somente quando se afere todos os elementos do crime é que se tem a real noção da
culpabilidade do agente e, conseqüentemente, pode-se aplicar a pena de forma que a
sanção seja suficiente para garantir os fins da prevenção e retribuição da infração
penal.
Defende-se, aqui, que o máximo previsto da pena deve sempre ser encarado
como limite intransponível haja vista que configura-se como verdadeira garantia do
indivíduo contra o Estado. Assegura-se, através desta exegese restritiva, a não

106

imposição de pena acima daquela abstratamente cominada pelo legislador. O

mínimo, ao contrário, deve ser visto como referência, buscando-se, assim, maior
eficácia ao direito fundamental de liberdade e ao princípio constitucional da
individualização da pena. (PEREIRA, 2010)
A vedação imposta pela Súmula 231 além de ferir os princípios retro
citados, significa, em última instância, que o processo de ponderação de todos os
dados do crime torna-se engessado, haja vista que impõe-se ao magistrado que este
desconsidere uma circunstancia que seria benéfica ao condenado. Ignora-se, assim, a
capacidade discricionária do juiz concedida pelo legislador, impedindo que essa
ponderação seja feita de acordo com o livre convencimento do juiz, único ciente de
todos os pormenores do evento, que poderia realizá-la de uma maneira, talvez, um
pouco mais benéfica ao réu.
O método trifásico da dosimetria da pena representou um avanço no que
tange o exercício do princípio da individualização da pena pois foi através do
fracionamento das fases que tornou-se possível uma análise mais detalhada não só
dos elementos do injusto mas, especialmente, através das três fases o magistrado
pode, minuciosamente, avaliar o grau de culpabilidade do agente e atribuir com maior
segurança e certeza a pena privativa de liberdade a ele cabível. A supressão da
segunda fase, como propõe o STJ em uma leitura extremada da súmula, importa em
retrocesso, o que não se pode aceitar.

107

3 FIXAÇÃO DO QUANTUM APLICÁVEL ÀS ATENUANTES E

AGRAVANTES
Outra polêmica que abarca as atenuantes e as agravantes diz respeito à

influência concreta que estas geram na dosimetria da pena. Isto é, qual, exatamente, é
poder daquelas de alterarem o tempo de encarceramento.
Ocorre que, na primeira fase da dosimetria o juiz analisa as circunstâncias
judiciais de forma a fixar a pena-base. Não há qualquer indicação, por parte do
legislador, de qual seria a correta quantificação das diversas circunstâncias. A única
ordem é, por força do inciso II do art. 59, do CP, que o juiz fique dentro dos limites
mínimo e máximo da pena cominada.
Enquanto as causas de diminuição e aumento, aplicadas na terceira fase da
dosimetria, dispersas no CP tanto em sua Parte Geral quanto na Especial, são
facilmente identificadas por especificarem em forma de fração o valor que deve ser
aumentado ou decotado da pena provisória, as atenuantes e agravantes da segunda
fase não tiveram valoração definida pelo legislador, ficando sua aplicação e
quantificação a cargo do magistrado, trazendo enorme insegurança ao réu. As
agravantes e atenuantes da segunda fase, portanto, possuem regime extremamente
vago. Conforme demonstrado no capítulo 2, nem mesmo o limite mínimo serve
como barreira intransponível para a aplicação das circunstâncias na segunda fase.
Resta pacificado na doutrina e jurisprudência que o quantum relativo a
aplicação da atenuante não deve ser inferior a 1/6 da pena-base, em consonância
com o disposto em relação às majorantes e minorantes da 3ª fase:
A norma do artigo 61 limitou-se a estipular que as circunstâncias

ali previstas sempre agravam a pena, embora não tenha fornecido,
como ocorre em outros códigos estrangeiros, qualquer valor. O
mesmo ocorre com o disposto no artigo 65, que determina dever
a pena ser atenuada, porém sem qualquer menção ao montante.

108

Temos defendido que cada agravante ou atenuante deve ser

equivalente a 1/6 (um sexto) da pena-base (menor montante
fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), afinal,
serão elas (agravantes e atenuantes) consideradas na segunda fase
de aplicação da pena, necessitando ter uma aplicação efetiva. Não
somos partidários da tendência de elevar a pena em quantidades
totalmente aleatórias, fazendo com que o humor do juiz
prepondere ora num sentido, ora noutro. (NUCCI, 2005. p. 208-
209)
O Código não estabelece a quantidade de aumento ou de

diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando
ao prudente arbítrio do juiz. No entanto, sustentamos que a
variação dessas circunstâncias não deve ir muito além do limite
mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto.
Caso contrário, as agravantes e atenuantes se equiparariam àquelas
causas modificadoras da pena que, a nosso juízo, apresentam
maior intensidade, situando-se pouco abaixo das qualificadoras
(no caso das majorantes). (BITTENCOURT, 2003. p. 557)
Questiona-se aqui, entretanto, a adequação da jurisprudência dominante em

fixar a fração referente às atenuantes e agravantes no 1/6 da pena-base. Isso porque,
se não há previsão legal, não há certeza jurídica para se estabelecer este quantum e,
conseqüentemente, a sua validade frente ao ordenamento. Devemos, assim,
novamente buscar inspiração no ordenamento para suprir esta lacuna de forma mais
satisfatória.
Se o Código Penal não fornece parâmetro seguro para a quantificação da
pena, em face das atenuantes e agravantes, o sistema penal, sim. Neste sentido, o
artigo 285 do Código Eleitoral e o artigo 77 do Código Penal Militar que possuem a
mesma redação, preceituam:
Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem

mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um
terço, guardados limites da pena cominada ao crime. (BRASIL,
1965; e BRASIL, 1969). – grifos nossos.

109

O legislador de 1984 ignorou os preceitos anteriormente estabelecidos e, em

um ato de abstenção, não definiu o quantum aplicável às atenuantes e agravantes.
Contudo, buscando referência em outros diplomas de cunho penal, estes limites
estão expressamente delimitados.
Ao propor a aplicação “entre um quinto e um terço” como quantificação
das circunstâncias da segunda fase da dosimetria busca-se a concretização dos
parâmetros em concordância com o resto do sistema penal o que, em última
instância, traduz-se em maior segurança jurídica.
Finalmente, a analogia defendida, ressalta-se, não é feita in malem partem uma
vez que não se pode, de plano, alegar que a permissão de variar entre um quinto e
um terço é prejudicial ao réu, haja vista potencialmente poder piorar em demasia a
pena provisória em caso de agravante reconhecida. Isto porque, ao utilizar os limites
impostos no Código Penal Militar e no Código Eleitoral, cria-se um “espaço de
manobra” no qual o magistrado poderá, tendo em vista as particularidades do caso
concreto, aplicar a pena de forma mais adequada, sempre em atenção à culpabilidade
do réu e do princípio da individualização da pena.
4 CONCLUSÃO
As circunstâncias atenuantes, no processo de dosimetria da pena, estão

envolvidas pela insegurança gerada pelo conflito entre o que diz o legislador e como
tal é interpretado pelos tribunais nacionais. Em razão da redação de dispositivos
referentes a outros elementos da dosimetria da pena, surgiu a polêmica se, na
aplicação das atenuantes, estas poderiam levar o juiz a fixar a pena provisória abaixo
do mínimo legal cominado ao tipo. Também, em vista da total omissão do legislador,

110

não há no Código Penal qualquer referência sobre qual é o quantum a ser utilizado
na segunda fase da dosimetria.
A doutrina e a jurisprudência, agindo de forma a tentar completar as lacunas
do ordenamento, procurou estabelecer parâmetros ultra legem, via de regra utilizando-
se da analogia. Dessa forma, o STJ publicou a súmula 231, que veda a utilização da
circunstância atenuante para fixar a pena abaixo do limite inferior cominado e, em
decisões recorrentes, os tribunais vem adotando a fração de 1/6 sobre a pena-base
fixada como quantum aplicável tanto às atenuantes quanto às agravantes.
No tocante à súmula, ao analisar o disposto pelo STJ, percebe-se que a
Corte realiza uma leitura contra legem do artigo 65 do CP, completamente ignorando o
texto do dispositivo retro em clara negativa de vigência ao texto infraconstitucional.
Ainda, num processo de analogia in malem partem, o STJ expandiu o alcance do inciso
II do artigo 59, buscando dar ares de legalidade à interpretação feita. Como se
demonstrou no desenvolvimento deste trabalho, a analogia no Direito Penal possui
aplicação restritíssima, apenas podendo ser feita a favor do réu. Novamente, patente
é a violação dos princípios constitucionais.
Além disso, em função do texto expresso do art. 65, CP, que diz que tais
circunstâncias “sempre” atenuam a pena, e do art. 68, CP, que impõe a realização
obrigatória das três fases da dosimetria, não há duvida sobre a validade da aplicação
das atenuantes para fixar a pena provisória abaixo do mínimo legal. Não há, no caso,
qualquer espaço para uma leitura diversa da aqui apontada, haja vista a cristalina
posição adotada pelo legislador, obviamente deturpada pelo STJ.
A súmula 231, dessa forma, fere o principio da legalidade, ao ignorar a
orientação expressa do legislador presentes nos artigos supra citados; e
simultaneamente, o princípio da individualização da pena, haja vista que não permite
que o juiz sopese os pormenores do fato e calcule a real culpabilidade do agente.
Também, na medida que a súmula francamente impõe a realização do processo da

111

dosimetria pelo método bifásico, contra o disposto no artigo 68 do CP que instituiu

o método trifásico obrigatório, esta encontra-se eivada de ilegalidade.
Finalmente, buscando arrimo nos dispostos do Código Penal Militar e no
Código Eleitoral, é possível obter, com maior segurança e em atenção à coesão do
ordenamento penal, um critério mais adequado à fixação do quantum aplicado nas
circunstâncias da segunda fase da dosimetria. Nos dois diplomas citados o legislador
fixou o mesmo entre 1/3 e 1/5, concedendo ao magistrado um espaço de manobra
para exercer sua discricionariedade e adequar, ao caso concreto, a sanção legal, pelo
qual não há motivo para que se aplique qualquer fração pré-determinada conforme
vem se posicionando a doutrina majoritária.
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112

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115

CIDADANIA ATRÁS DAS GRADES:

VIOLÊNCIA E GÊNERO NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO
Talita Tatiana Dias Rampin
RESUMO
O presente trabalho analisa em que medida a cidadania brasileira é realizada em seu

sistema prisional. Através da análise dos dados estatísticos de junho de 2009
fornecidos pelo Departamento Penitenciário Nacional, traça um esboço da atual
conjuntura estrutural prisional brasileira, bem como identifica o “perfil” da
população encarcerada utilizado pelo governo para o estabelecimento das respectivas
políticas públicas. Investiga em que medida o referido paradigma contribui para a
violação dos direitos humanos, mormente quando consideramos o forte apelo de
gênero que emana do direito e sistemas penal e penitenciário. Enfoca o processo de
mortificação e invisibilização do “Outro” que ocorre através da confirmação da
categoria da totalidade, ou seja, da afirmação de que “o ser é, o não-ser não é”.
Denuncia a violência que o próprio sistema engendra, mormente quando
consideramos a vulnerabilidade de determinados sujeitos, em especial, das mulheres
encarceradas. Propugna pela superação do paradigma hegemônico vigente através da
adoção de uma categoria distinta, para afirmar a alteridade negada: a exterioridade,
em que “o ser é, o não-ser é real”. Refuta a disseminada tese de “falência” do sistema
prisional lastreado nos estudos de Michel Foucault, indicando que os fins colimados
pelo sistema são sim alcançados pela estrutura vigente, que tem na violência e na
delinqüência elementos configuradores. Caracteriza o sistema vigente como
criminoso e criminalizante, problematizando a concretização da cidadania da
população encarcerada feminina.
Palavras-Chave: sistema prisional; violência; gênero.

Keywords: prison system; violence; gender.

116

INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objeto a análise da concretização da cidadania

brasileira na hipótese em que o sujeito encontra-se encarcerado em penitenciárias
públicas em virtude de uma sanção penal que lhe fora imposta pelo Estado através de
uma condenação judicial.
Fruto dos debates promovidos, em 2009, pelo Professor Doutor Paulo
César Corrêa Borges, na disciplina “Tutela Penal dos Direitos Humanos”, no âmbito
do curso de mestrado em Direito da UNESP, nossa análise problematiza a temática
da violência sob um ponto de vista peculiar: a perpetração da violência contra a
população carcerária feminina brasileira a partir da imposição de um sistema e
estrutura penal e penitenciária androcêntrico. A adoção de um paradigma masculino,
absoluto e uno quando da elaboração das políticas públicas carcerárias, viola a
cidadania das mulheres presas e contribui para processo progressivo e intensivo de
sua invisibilização, ao ponto de negar-lhes um dos bens mais caros à pessoa humana:
a dignidade.
O enfoque adotado vai ao encontro das preocupações em nós despertadas
no ano de 2006, ocasião em que tivemos a oportunidade de acompanhar o
desenvolvimento de um projeto de extensão universitária, denominado “Projeto
Cadeia”, realizado pelo Centro Jurídico e Social (CJS) da UNESP junto aos cursos de
graduação em Direito e em Serviço Social. O projeto, ainda em andamento, visa
promover a assistência jurídica gratuita no único estabelecimento penitenciário
feminino da região de Franca, Estado de São Paulo: a Cadeia Pública de Batatais1.

1Durante nossa participação como estagiária do CJS, a Cadeia Pública de Batatais/SP era ainda
masculina, e o Projeto Cadeia era realizado no anexo da Delegacia de Polícia de São José da Bela
Vista/SP. Devido à intervenção do Ministério Público Estadual de Franca, a unidade prisional de São

117

Naquela ocasião, tivemos a oportunidade de estabelecer um contato direto

com a população carcerária feminina da região e vivenciar, embora como estagiária
de advocacia, o que Julita Lemgruber2, ao prefaciar a segunda edição de sua obra
“Cemitério dos Vivos” (1976), afirmou no século passado: “É impossível passar por
uma prisão e sair sem marcas e feridas. Acontece com todos. Com os que para lá são
mandados, para cumprir uma pena. Com funcionários e visitantes. E, porque não,
com pesquisadores”.
A realidade prisional que nos foi revelada atingiu-nos sobremaneira no
modo de pensar o direito e, em especial, o sistema penitenciário. Atingiu-nos,
também, em nossa essência humana. Deparamo-nos com um ambiente em que tudo
parecia carecer de reformas: a estrutura física envelhecida, suja e inadequada; o staff
quantitativa e qualitativamente limitado, senão inexpressivo; o gerenciamento
ultrapassado, desleixado e, porque não, desumano; o ambiente fétido, estagnado e
opressor; e até mesmo as mulheres encarceradas, destituídas de sua própria
identidade, abandonadas por suas famílias e amigos, ignoradas pelo Estado e
respectivos agentes políticos, enfim, esquecidas em sua condição humana.
Demasiado humana3.
A partir dessa experiência, observamos algumas falhas penitenciárias
pontuais. A primeira constatação é a de que a estrutura física prisional vigente é
incapaz de fazer frente ao número de pessoas encarceradas. Sendo assim, a falta de
vagas é uma constante com a qual o sistema prisional convive. A segunda é a
constatação da inadequação dessa mesma estrutura em servir de morada digna para
seres humanos. E mais. Essa estrutura e organização penitenciárias servem antes para

José da Bela Vista foi interditada e sua respectiva população carcerária transferida para Batatais, que,
por sua vez, teve seus presos homens transferidos para a unidade francana.
2 LEMGRUBER, Julita. Cemitério dos Vivos: análise sociológica de uma prisão de mulheres. 2ª
edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1999. P. XIII.

3 Alusão á obra de Friedrich Wilhelm Nietzsche “Humano, demasiado humano” (2005, traduzido por
Paulo César de Souza) cujo original, em 1878, inaugura a maturidade do pensamento de Nietzsche

118

a violação dos direitos humanos e fundamentais do que à redução da delinqüência e

violência.
Nesse sentido, uma inquietação nos acometeu. Parece haver um consenso
doutrinário sobre a atual falência do sistema prisional. As noticias que nos chegam
informam-nos da existência de uma “crise” no sistema penitenciário. Corrupção,
maus tratos, rebeliões, fugas, organizações criminosas, todos estes problemas são
apontados pela mídia como evidências de uma suposta falência prisional. Contudo,
partimos de uma premissa diversa. Se entendermos que “falido” é um adjetivo que
qualifica a impossibilidade de satisfazer adequadamente as obrigações assumidas,
chegaremos à uníssona conclusão de que falido está, de fato, o nosso sistema
penitenciário, assim como também estão o nosso Direito, Estado, sociedade e,
inclusive, a nossa própria condição humana. Mas, se detivermos maior atenção sobre
a realidade, tal como ela se nos apresenta, constataremos que o sistema prisional
vigente não só não está falido, como, também, cumpre a contento todas as
finalidades institucionais por ele assumidas.
O referencial teórico adotado encontra em Michel Foucault4 e Erving
Goffman5 o lastro necessário para confirmar a tese de que a aparente “falência” e
“crise” do sistema prisional são, na verdade, características estruturais indispensáveis
para que a prisão atenda a contento os fins colimados: controlar os indivíduos
encarcerados e conformar, de modo sistemático, a população carcerária à deliquência
desejada ou pré determinável.
Com Foucault, observamos que o assujeitamento do encarcerado pelo
sistema ou poder, insere-se em um contexto de disciplina, fixação de identidade e
limitação das possibilidades do “ser”. A ação punitiva, que antes tinha como objeto o

4 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. História da violência nas prisões. 30ª edição. Petrópolis:
Vozes, 2005.
5GOFFMAN, Erving. A representação do eu na vida cotidiana. Petrópolis: Vozes.

119

corpo do sujeito, transfigura-se: o corpo não é mais o alvo principal da repressão

penal. Os castigos físicos, outrora “espetáculos”, deixam de ser admitidos como
formas punitivas oficiais do Estado. Em seu lugar, surgem punições menos
diretamente físicas e focadas mais no “vigiar” do que no “punir”. Notamos, hoje, a
atualidade de Foucault: o sistema é voltado para uma forma aprimorada da mesma
“arte de fazer sofrer”, porém, mais discreta, mais sutil, e talvez por isso mais eficiente
em adestrar os corpos dóceis.
Goffman, por sua vez, promove uma análise micro sociológica desse
mecanismo de poder. Em sua obra Presentation of self in everyday life (1959), Goffman
utiliza a metáfora da vida enquanto peça teatral para explicar o modo de “atuação” e
os “papéis” vividos pelos indivíduos em sociedade. Segundo o autor, nossa existência
pressupõe o cumprimento de certas expectativas. Cada indivíduo possuiria uma
função, um papel, uma conduta e postura a ser exercida e assumida perante a
sociedade. Estigmatizado, o sujeito se vincula e é vinculado ao papel que lhe é
impingido. Uma vez desvirtuada sua atuação (extrapolando ou desviando sua
conduta daquela que é dele esperada), o sujeito perde a legitimação para desempenhá-
la6.
O presente trabalho pondera os estudos desses autores como pressupostos
para o entendimento do processo de mortificação do eu que ocorre nos indivíduos
encarcerados. Entendemos, com Ana Gabriela Mendes Braga7 e Alvino Augusto de
Sá, que a ordem institucional causa um impacto significativo sobre a identidade do
preso, que será tão mais intenso quanto o for sua vulnerabilidade. Nesse processo de
prisionização o indivíduo penalmente condenado se sujeita, segundo Baratta, a um
duplo movimento: um de desculturação (negação de uma cultura) e outro de

6 Sobre a identidade enquanto representação de papéis sociais, conferir: BRAGA, Ana Gabriela
Mendes. A identidade do preso e as leis do cárcere. Dissertação de mestrado. Usp, 2008.
7 BRAGA, Ana Gabriela Mendes. A identidade do preso e as leis do cárcere. Dissertação de
mestrado. Usp, 2008.

120

aculturação (aceitação de uma nova cultura ou subcultura). É nesse momento que

podemos identificar um locus de violação de direitos e violência humana: o sistema
faz com que o cidadão, preso, perca sua identidade, sua individualidade, sua
autonomia e sua vontade para, em seguida, configurá-lo segundo os seus interesses.
É o sistema penal e penitenciário atuando à margem da legalidade, gerenciando as
ilegalidades existentes e produzindo a deliquência. Podemos, inclusive, afirmar ser o
sistema penitenciário criminoso e criminalizante.
Imbuídos dessas aspirações é que iniciaremos nosso trabalho. Na primeira
parte, recorreremos a dados estatísticos fornecidos pelo Departamento
Penitenciário8, para identificar a realidade prisional brasileira, ao menos em termos
numéricos. A análise quantitativa é necessária para dimensionar o impacto de nosso
estudo e identificar o paradigma carcerário sobre o qual o Estado – em nível federal e
estadual – traça suas respectivas políticas públicas.
Em um segundo momento, discutiremos a insuficiência do paradigma
carcerário vigente em atender à realidade prisional humana, em sua globalidade, e,
pior, demonstraremos que referido paradigma é estigmatizante, excludente e
invisibilizador. Recorreremos então ao existencialismo em Simone de Beauvoir9 para
dimensionar em que medida o “Um” penal e penitenciário é afirmado em detrimento
do “Outro”. Nossa tese é a de que o sistema penitenciário possui um forte apelo de
gênero, no qual o homem (“ser”) reina uno e absoluto, enquanto a mulher (“não-
ser”) é submetida em sua incompletude, parcialidade e insignificância. Um sistema e
direito assim pensado, contribui para a violação de um sem número de direitos
humanos e fundamentais, pois oprime parcela considerável da população e corrobora
para a invisibilização feminina.

8Informações on-line em http://www.mj.gov.br/depen. Acesso aos 20 de outubro de 2009.
9BEAUVOIR, Simone de. O Segundo Sexo. 6ª ed. Traduzido por Sérgio Milliet. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1980.

121

Nesse sentido, crucial foram as leituras das obras de Olga Espinoza10, Judith
Butler11 e Julita Lemgruber, que trazem á tona os problemas de gênero como
instrumentos de subversão da identidade feminina. O mote, comum, é o cárcere
enquanto instituição total.
Por entendermos ser crucial que o escritor situe-se no tempo e no espaço,
restringimos o nosso olhar territorialmente sobre a hipótese paulista, e,
historicamente, às políticas penitenciárias implementadas a partir da segunda metade
da década de setenta. Os estudos de Fernando Salla12 desenvolvidos junto ao Núcleo
de Estudos da Violência (NEV) da USP13 inspiraram nossa compreensão dos
acontecimentos políticos e governamentais em São Paulo.
Nossa tentativa é vislumbrar uma aproximação entre a filosofia da
libertação, cujo lastro teórico não poderia ser outro que não Enrique Dussel14, e o
Direito, fomentando uma nova hermenêutica e concepção da cidadania à luz de sua
fundamentalidade no Estado Democrático de Direito brasileiro. Recorrendo a Michel
Miaille15, buscaremos contribuir para “fazer aparecer o invisível”, a partir de uma
categoria de exterioridade. Propugnamos pelo gozo necessário dos direitos
fundamentais, inclusive, pelas mulheres encarceradas. Para tanto, cumpre denunciar
que o Estado, através de seu sistema e políticas carcerárias, voltadas única e
exclusivamente ao paradigma masculino hegemônico, impede a eficácia expansiva e

10 ESPINOZA, Olga. A mulher encarcerada em face do poder punitivo. São Paulo: IBCCRIM,
2004.
11 BUTLER, Judith. Problemas de gênero: feminismo e subversão da identidade. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Civilização brasileira, 2008.

12 SALLA, Fernando. De Montoro a Lembo: as políticas penitenciárias em São Paulo. In Revista
Brasileira de Segurança Pública. Ano 1, 2007.

13 Cf. on line: www.nevusp.org.br
14 Cf. DUSSEL, Enrique. Filosofia da Libertação: crítica à ideologia da exclusão. Trad. Georges
Maissiat. 3 ed. São Paulo: Paulus, 2005. Do mesmo autor: Ética da libertação na idade da
globalização e da exclusão. 2 ed. São Paulo: Vozes, 2002.
15 MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. 2ª edição. Trad. Ana Prata. Lisboa/Pt: Estampa,
1994. P.21.

122

extensiva dos direitos fundamentais, inclusive da cidadania que, sistematicamente

violada, não se concretiza atrás das grades.
1 A POPULAÇÃO CARCERÁRIA BRASILEIRA
O Ministério da Justiça, através de seu Departamento Penitenciário

Nacional (DEPEN), mantém um Sistema Integrado de Informações Penitenciárias
(InfoPen) que articula informações sobre o sistema prisional brasileiro das diversas
regiões que compõem o cenário nacional. Os dados coletados até junho de 2009
revelam uma realidade numérica assustadora: o Brasil possui 468.807 presos. Destes,
409.548 estão no Sistema Penitenciário, que – pasmem! – conta atualmente com
apenas 270.300 vagas, sendo 255.823 destinadas a homens e 14.477 a mulheres.
Através destes primeiros dados, alarmantes, podemos constatar a existência de um
déficit de 139.248 vagas.
Analisando a distribuição geográfica dessa população carcerária,
constatamos que a região Sudeste concentra a maior parcela dos presos: são 212.238
pessoas contra 64.865 no Nordeste, 64.536 no Sul, 39.784 no Centro-oeste e 25.189
no Norte. No Estado de São Paulo a realidade é ainda mais devastadora, uma vez
que sua população carcerária expressa quase 32% do total nacional: são 158.704
presos para uma população estimada em 41 milhões de habitantes. Isso significa que
a cada grupo de 100 mil pessoas, 386,97 estão presas. Constatação expressiva e que
não pode passar despercebida.
São Paulo não só possui a maior expressão numérica, mas, também, o maior
percentual nacional. Sua população carcerária é numericamente a mesma dos Estados
de Minas Gerais (33.152 presos, 7% do total), Rio Grande do Sul (28.619, 6%),
Paraná (23.263, 5%), Rio de Janeiro (22.185, 5%), Pernambuco (20.865, 4%), Ceará

123

(13.491, 3%) e Santa Catarina (12.654, 3%) somados! Em um ranking dos Estados
com maior população carcerária, São Paulo desponta em primeiro lugar com uma
população igual à soma dos 2º à 8º colocados.
Embora os números não possam expressar em sua completude a dimensão
humana do sistema prisional, podemos, a partir da plataforma on-line do DEPEN,
adquirir uma compreensão mais concreta de nossa realidade penitenciária, uma vez
que o InfoPen disponibiliza regularmente dados atualizados e detalhados sobre a
população carcerária e respectiva estrutura prisional.
1.1 O Sistema Prisional paulista
Conforme foi dito, São Paulo possui uma população carcerária de 158.704
pessoas, sendo que sua capacidade é de 99.074 presos. A superlotação das cadeias e
penitenciárias paulistas é uma constante, já que o seu trabalha com um déficit de 33%
de suas vagas. Quanto à sua estrutura, precária, o sistema conta com 132
estabelecimentos penais, sendo 121 masculinos e apenas 11 femininos. Desses
recintos, 77 são penitenciárias, 13 são colônias agrícolas, 38 são cadeias públicas e há
ainda quatro hospitais de custódia e tratamento. Inexistem casas de albergados.
Os dados revelam ainda uma insuficiência no número de servidores
penitenciários. São Paulo conta atualmente com 29.011 servidores16, sendo que 1.862
pertencem ao quadro administrativo, 25.583 são agentes penitenciários (estima-se um
agente para cada grupo de seis presos), 341 são assistentes sociais e apenas 1.225 são
profissionais da área da saúde. São números alarmantes por demonstrarem a escassez
de servidores para tratar significativa parcela dos cidadãos.

16 De acordo com os indicadores do InfoPen – referência 6/2009 – não há estimativas de quantos
destes servidores (funcionários públicos na ativa) estão lotados em presídios masculinos ou femininos.

124

Um dado que chama a atenção é o número limitado de profissionais ligados

à área da saúde, dentre os quais destacamos como categorias: enfermeiros, auxiliares
e técnicos em enfermagem, psicólogos, dentistas e médicos (das mais diversas
especialidades). Atualmente existem somente 1.225 profissionais da saúde
contratados, ou seja, cerca de um funcionário para cada grupo de 130 presos. Quanto
à estrutura física, a limitação não é diferente: existem apenas cinco módulos de saúde,
dos quais apenas um é especializado para o tratamento da saúde feminina.
Uma observação pontual há de ser considerada: os dados do InfoPen
(referência: junho/2009), revelam a contratação de somente dois médicos
ginecologistas para atender as cerca de 7.712 mulheres encarceradas, ou seja, existe
um ginecologista para cada grupo de 3.856 mulheres. Considerando um expediente
de 6 horas diárias, distribuído em 240 dias úteis (média de 20 dias úteis mensais em
um período de um ano), cada médico teria à disposição das presidiárias paulistas um
total de 1440 horas anuais. Se relevássemos o fato de que os mesmos gozam de férias
e também de que existem feriados nacionais17, poderíamos especular que cada mulher
encarcerada, poderia fruir, no máximo, onze minutos anuais de consulta médica
(consideramos, para o cálculo, o atendimento ginecológico dentro dos padrões
recomendados: ao menos duas vezes ao ano), seja referida consulta preventiva,
rotineira ou para tratamento específico18. Onze minutos totais, nele computados o
tempo gasto pelo paciente para conversar com o médico, fazer os exames
necessários, receber o diagnóstico e fazer o retorno. Onze minutos entre o primeiro e

17 Nesse sentido, desconsideramos, ainda, o fato de a extensão territorial do Estado de São Paulo
dificultar o deslocamento desses médicos da Capital (onde provavelmente encontram-se lotados) para
o interior. Consideramos que referido deslocamento, se existente, é realizado em outro horário, que
não o do expediente.
18 Muito provavelmente referidos ginecologistas trabalham no tratamento antes do que na prevenção e
manutenção da saúde feminina, pois não teriam tempo hábil para atender a demanda e ainda se
deslocar pelos inúmeros municípios paulistas, ou sequer na Grande São Paulo.

125

derradeiro contato com o médico. Nesse sentido, e considerando a saúde em bem

essencial, podemos afirmar existir a prestação de um serviço público adequado?
A displicência no tratamento da saúde feminina corrobora a nossa tese de
que o sistema prisional brasileiro possui um forte apelo de gênero, que o impede de
atender as especificidades do universo feminino e, mais, contribui para um sem
número de violações dos direitos humanos e fundamentais. Contudo, antes de
adentrar o mérito da temática “gênero e direito”, cumpre-nos identificar o perfil do
preso paulista. É o que nos propomos a analisar a seguir.
1.2 O paradigma hegemônico carcerário: o “Um” ou “ser” masculinizado
Dos presos custodiados no Sistema Penitenciário paulista, 49.375 são presos

provisórios, 78.799 cumprem pena em regime fechado, 19.300 em regime semi-
aberto, 955 cumprem internados medidas de segurança e 514 estão sob tratamento
ambulatorial. Nenhum preso cumpre pena em regime aberto lastreado no argumento
de insuficiência estrutural do sistema.
Contrariando o que o senso comum nos leva a crer, a maioria dos
presidiários possui alguma instrução educacional19. O InfoPen aponta20 para um total
de 5.179 analfabetos, o que representa cerca de 3% do total das mulheres e 4% dos
homens encarcerados. O sistema aponta mais: 15% dos presos declararam-se apenas
alfabetizados (21.696), 55% cursaram ao menos parte do ensino fundamental
(82.222) e 21% teve acesso ao ensino médio (30.773).
Esta primeira constatação chama atenção para o fato de que o preso

19Lembrando que estamos trabalhando com um total de 148.943 pessoas encarceradas.
204.257 homens não informaram o seu grau de instrução (cerca de 3% do total dos homens
encarcerados).

126

paulista possui sim um grau considerável de instrução, e, assim sendo, passou ao

menos algum período de sua vida em escolas e esteve em determinadas fases
(infância e adolescência) sob os cuidados e tutela do Estado através de sua rede
pública de ensino. De imediato podemos pontuar uma forma ou momento incisivo
de atuação estatal antes do ingresso dessas pessoas no mundo do crime: a idade de
formação escolar. Através do esboço de políticas públicas, o Estado, querendo, pode
atuar de forma efetiva na vida de seus cidadãos, principalmente em momento de
crucial importância não só para a formação de seu caráter, mas também para a erição
de um espírito cívico e construção de um sujeito apto a ingressar no mercado de
trabalho com um grau mínimo de instrução, o que permitiria, em tese, seu
afastamento ou redução de sua vulnerabilidade.
Podemos também identificar que a massa carcerária paulista é composta por
brasileiros natos. São 138.713 brasileiros contra 1.757 estrangeiros. Destes, a maioria
provém de países africanos (601) ou americanos (699), sendo ainda expressivos os
grupos europeus (334) e asiáticos (119). Outro fator notável das estatísticas é a
formação étnica ou quantidade de presos segundo a cor da pele e respectiva
procedência. Segundo o relatório de junho de 2009, 63.249 presos são brancos,
23.100são negros e 49.357 são pardos. Quanto à procedência, 47.368 são
provenientes de municípios do interior, 56.880 de regiões metropolitanas e 2.600 da
zona rural.
Quanto ao “perfil criminológico”, mulheres e homens não apresentam o
mesmo padrão. Dos encarcerados paulistas, 66% cometeu crimes contra o
patrimônio, 20% se envolveu em tráfico de entorpecentes e 11% cometeu crimes
contra a pessoa. Contudo, enquanto 69,70% dos homens estão presos pelo
cometimento de crimes contra o patrimônio, apenas 24,32% das mulheres
cometeram o mesmo crime. A maioria das mulheres está encarcerada devido ao seu
envolvimento com tráfico de entorpecentes, que constitui 50,16% do total.

127

No que tange ao tempo total das penas, o perfil carcerário feminino

também difere do masculino. A maioria das mulheres (33%) cumpre penas de até
quatro anos (2.580), seguidas das penas (25%) de quatro a oito anos (1.894). Os
homens, por sua vez, cumprem, majoritariamente, penas de quatro a oito anos
(29.958), seguidos (17%) das de oito a 15 anos (24.015).
Um dado que nos chama atenção é a idade média do preso paulista. Mais da
metade (55%) de toda a população carcerária ainda não completou 30 (trinta) anos.
Essa maioria é identificável tanto entre as mulheres (42,68%) como entre os homens
(56,12%).
A exposição que fizemos até o presente momento, centrada em indicadores
estatísticos e evidenciação de dados numéricos em modulação gráfica, serviu de mote
para que alcançássemos os seguintes percentuais sobre a totalidade dos presos
paulistas: 21% cumprem pena de quatro a oito anos; 55% ainda não completou 30
anos; 93% são brasileiros natos; 70% é alfabetizado e cursou ao menos parte do
ensino fundamental; 42% são brancos; 16% são negros; 70% são da zona urbana
(32% do interior e 38% de regiões metropolitanas); 67% cometeu crime contra o
patrimônio e 21% tráfico entorpecentes; e 95% é Homem.
Os dados falam pouco e muito, ao mesmo tempo. São números frios, talvez
incertos, já que não sabemos o propósito a que realmente servem, contudo, são
números que não podem ser ignorados. São números, mas sua extensão na realidade
não é meramente quantitativa, mas, sobretudo, qualitativa, uma vez que é sobre esses
dados que o Estado identifica um suposto “perfil” carcerário e, com base nesse
paradigma, traça suas políticas públicas de atuação.
Pelo exposto, identificamos que o perfil do preso paulista é: do gênero
masculino, de cor de pele branca, com 30 anos incompletos, brasileiro nato,
proveniente da zona urbana, possui ensino fundamental incompleto, cometeu crime

128

contra o patrimônio e cumpre pena de quatro a oito anos de prisão em regime

fechado.
Uma vez identificado um “perfil”, este passa a “ser”. Todos os demais
perfis que não se adéqüem ou não correspondam àquele, “não-são”. Identificado o
“Um” exclui-se o “Outro”. Constrói-se um paradigma hegemônico a partir de
estatísticas e em cima deste é que são pensadas, formuladas e implantadas todas as
políticas criminais. Inclusive as destinadas ao “Outro”.
Este “Um” é masculinizado, branco, instruído e “perturba” a sociedade em
um “bem” delimitado: o patrimônio privado. Fácil concluir pela inadequação de uma
estrutura planejada para atender, conter e controlar este “ser”, em servir a um
“Outro” feminino, branco-pardo, instruído e que atua criminalmente a serviço do
tráfico, submetida a este e aos homens que o comandam. O convívio entre a
dualidade ser/não-ser, um/outro, absoluto/parcial, não consegue ser harmônico. Na
verdade, essas categorias se sobrepõem umas as outras, sendo aquela mais vulnerável
a submetida. Diante disso, uma categoria vige hegemônica, enquanto a outra, jaz
submetida, oprimida.
A identificação do perfil do preso paulista é crucial ainda por servir de
modelo ou padrão extensível aos demais Estados da Federação. Afinal, se o Estado
de São Paulo concentra a maior parte da população carcerária, é o preso paulista o
paradigma hegemônico nacional.
1.3 Primeiras considerações
Lastreados nos dados sócio-demográficos apresentados, podemos tecer

algumas considerações iniciais.
A primeira é que o sistema penitenciário nacional não possui vagas

129

suficientes para abrigar, sequer, os cidadãos já encarcerados. Convivemos com um

déficit de quase 140 mil vagas, ou seja, no mínimo, não possuímos espaço físico para
abrigar 34% do total dos presos no sistema. Em termos práticos, isto significa que
nossos estabelecimentos prisionais e respectivas estruturas penais (sejam elas
materiais ou de pessoal) abrigam inapropriadamente quatro cidadãos em local cujo
limite espacial seria de no máximo três. A consequência inevitável dessa constatação
é a superlotação das prisões brasileiras, que trabalham com população superior a
suportada.
Os dados observados de Estados nordestinos e do centro-oeste revelam que
quanto mais centrais e afastados os Estados se apresentem do eixo Rio – São Paulo,
maior é o déficit de vagas nas prisões. A título de exemplificação, encontramos
Pernambuco com um déficit de 55% e Mato Grosso com 54%. Nestes Estados, a
cada dois cidadãos encarcerados, um o está de modo inadequado. Em SP, a realidade
não é outra. O sistema paulista trabalha com um déficit de 33%, confluindo para a
média nacional. Nesse Estado, talvez mais do que em outros, as projeções dessas
superlotações adquirem contornos mais notórios, pois a concentração da população
carcerária em SP (32%) é maior do que nos demais Estados, como PE (4%) e MT
(2%).
Se SP é a maior expressão nacional em termos carcerários, podemos
certamente fazer nossa segunda consideração: as políticas carcerárias nacionais são
traçadas com base na realidade paulista, que coincide, em muitos aspectos, com a
nacional. Assim, SP tornou-se o paradigma hegemônico em relação à política
criminal, seja em termos estruturais, seja em termos criminológicos. Quanto à
estrutura, vários problemas são identificáveis: insuficiência de servidores, falta de
qualificação profissional, priorização da segurança e vigília em detrimento da
manutenção da saúde dos encarcerados, negação do direito ao trabalho, carência de
atividades direcionais.

130

Chamamos atenção para a precariedade da área da saúde: a superlotação

acarreta um contato físico direto entre os detentos não desejável, pois contribui para
a disseminação de doenças contagiosas, desde problemas dermatológicos tais como a
sarna até doenças venéreas, como o HPV. A limitação de recursos leva também a
administração das penitenciárias a não disponibilizar aos seus presidiários produtos
de limpeza e de higiene pessoal, fato este que atua como catalisador da proliferação
de um sem número de patologias. Essa realidade aliada à insuficiência de
profissionais da saúde é devastadora, e acaba corroborando a violação da saúde como
direito fundamental.
Drauzio Varella21, em sua obra “Estação Carandiru”, relata sua experiência
como médico no complexo do Carandiru em 1989. Na época, a Casa de Detenção
era o maior presídio do país, chegando a abrigar 7200 presos. O trabalhado realizado
pelo médico contou com o apoio da Universidade Paulista (UNIP) e enfocou o HIV
(tratamento, prevenção, acompanhamento). Em seu relato, é possível dimensionar
como a saúde é tratada atrás das grades:
Não eram apenas os casos de AIDS e tuberculose, a clientela

tornou-se variada: facadas, acessos de asma, diabéticos,
hipertensos, abscessos, craqueiros dispnéicos, paraplégicos com
escaras, epiléticos em crise, dermatites diversas (…)
Eu tinha que ser rápido: ouvir as queixas, palpar, auscultar, olhar,
fazer o diagnóstico e receitar o medicamento em cinco minutos
no máximo. Sem errar, se possível. (…) Inútil solicitar exames
laboratoriais porque os resultados, quando vinham, não chegavam
a tempo de auxiliar na consulta. (…) Dificuldades não faltavam. A
medicação prescrita percorreria complicadas vias burocráticas (…)
Muitas vezes, como é característico no serviço público, existia
fartura de antibióticos e antivirais caríssimos, enquanto faltava
aspirinas e remédio para sarna (...)
Nosso contato com as mulheres encarceradas em São José da Bela Vista

21 VARELLA, Drauzio. Estação Carandiru. São Paulo: Companhia das letras, 1999. P.90 e 91.

131

corroboram o relato de Varella. A cadeia em pauta possuía quatro celas de 6m² cada,
e era destinado à uma população carcerária flutuante de 45 a 60 pessoas. As celas
eram dispostas uma ao lado da outra, em fila única, dispostas no mesmo corredor.
Ventilação, iluminação e água potável eram “luxos” com os quais o sistema
penitenciário “não podia arcar”. Amontoadas, as mulheres passavam a maior parte
do tempo deitadas no chão encostadas umas às outras. O ar estagnado aliado à
precária higiene das presas e limpeza do local não poderia acarretar outra
conseqüência: doenças de pele, das mais variadas. A sarna reinava triunfante e a
maior reclamação das presas era a insuficiência de remédio para combater a “praga”.
Aliás, as reclamações eram ironicamente entonadas para sugerir que o remédio,
quando existente, tinha destino certo: as “queridinhas” do cárcere.
Outra consideração a ser feita é que o presidiário brasileiro é um cidadão
em idade produtiva, já que mais da metade dos encarcerados possui entre 18 e 29
anos de idade. Críticas a parte sobre os impactos que este fato causa na realidade
brasileira – mormente no que tange á condição social e econômica das famílias
dependentes destes detentos e que acabam sofrendo grande impacto em seu nível de
vida via reflexa ao encarceramento – centremos nosso olhar sobre o dia-a-dia desses
cidadãos. São raras as instituições que investem em programas de trabalho (somente
41.863 presos têm acesso a algum tipo de trabalho interno ou externo ao sistema
prisional) e, quando os estabelece, o faz de modo insatisfatório, já que o número de
vagas oferecidas é insuficiente para alocar todo o contingente carcerário e,
principalmente, não atende as particularidades profissionais dos presos.
Os trabalhos dispostos aos presos, além daqueles comumente dispensados à
manutenção do próprio prédio prisional (faxina, pequenos trabalhos burocráticos,
cozinha, pequenos reparos...), são muitas vezes subempregos que atendem antes aos
interesses do particular explorador dessa “mão de obra” do que à própria legislação
trabalhista. Má remuneração (quando existente), exploração e trabalhos artesanais

132

desinteressantes (costura de bolas de futebol, montagem de caixas, produção de

malas-direta) constroem as possibilidades de ocupação daqueles que têm a opção de
trabalho.
O sistema prisional poderia também servir de paliativo para algumas
insuficiências educacionais constatadas a posteriori. Se o preso paulista possui baixa
escolaridade, porque não aproveitar a concentração populacional carcerária como
lócus de atuação? Ora, se esses cidadãos estão todos reunidos em uma só estrutura
física, cumpre ao Estado fazer-se presente e inserir programas de formação escolar.
Se uma das funcionalidades da prisão é promover a ressocialização do preso, cumpre
efetuá-la também através do aperfeiçoamento profissional e instrução educacional.
Ocorre que o Estado apresenta-se, no cárcere mais do que em qualquer outro espaço
público, ausente, ou no mínimo omisso, e somente 16.457 dos presos tem acesso a
educação.
2 A NEGAÇÃO DO “OUTRO” PELO SISTEMA PRISIONAL
Se, por um lado, o Estado identificou como paradigma carcerário

hegemônico o homem branco, jovem, da zona urbana, com ensino fundamental
incompleto, que cometeu crime contra o patrimônio e cumpre pena de quatro a oito
anos de prisão em regime fechado, por outro, observamos que foi excluída grande
contingente de pessoas encarceradas.
Enfocaremos, por ora, a hegemonia de um gênero humano, o masculino,
no sistema penitenciário, e discorreremos sobre os reflexos que a supressão das
particularidades do sexo feminino acarreta na violação e violência contra as mulheres
encarceradas.

133

2.1 O “Um” masculino: a categoria da totalidade como fator de negação do

“Outro”
Ao centrar o Homem como paradigma, o sistema penal e penitenciário

estabelece qual sujeito é considerado como absoluto. Este “Um” passa a servir de
referência suprema, “ser” uno, superior, hegemônico. Todos aqueles que se
distanciam deste “Um” passam a sofrer a vulnerabilidade do “Outro”. Notamos que
essa forma de pensar e agir reflete a adoção da totalidade como categoria fundamental,
que, por sua vez, emerge como afluente da ontologia grega, européia e, porque não,
moderna-liberal.
Parmênides, na antiguidade grega, pressagiou: “o ser é, o não-ser não é”.
Repetido e disseminado, esse pensamento adentrou as entranhas do pensamento
clássico e suas repercussões são sentidas ainda hoje, em nossa realidade. A afirmação
“o ser é” deixa implícito que tão somente uma categoria “é”. Esse “ser” passa, então,
a ser o início e fim da totalidade, limitando e reduzindo a existência o uno. Sempre o
mesmo.
Enrique Dussel explica que essa categoria da totalidade refugia o
pensamento no centro, como se este fosse a única realidade. “Fora de suas fronteiras
está o não-ser, o nada, a barbárie, o sem-sentido (...)22. O “Outro” “não-é”, não
existe, é excluído devido ao fato de somente o “ser” compor a totalidade. O
“Outro”, múltiplo, é então negado. Em nosso estudo, verificamos que o Homem
encarcerado tornou-se o “Um” e a Mulher encarcerada tornou-se o “Outro”. As
conseqüências práticas são desastrosas.
Segundo Simone de Beauvoir23:

22DUSSEL, 1980, p.11.
23BEAUVOIR, Simone de. O SEGUNDO SEXO. 6ª edição. Traduzido por Sérgio Milliet. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1980. P.9.

134

[...] O homem representa a um tempo o positivo e o neutro, a

ponto de dizermos “os homens” para designar os seres humanos,
tendo-se assimilado ao sentido singular o vocábulo vir o sentido
geral da palavra homo. A mulher aparece como o negativo, de
modo que toda determinação lhe é imputada como limitação, sem
reciprocidade.
Nesse sentido, o movimento de totalização nega o “Outro” ao eliminar a

existência das diferenças. Afirma o mesmo como real e exclui todos os não
submetidos á totalidade pelo simples fato de ser outro. O “outro” torna-se, na
melhor das hipóteses, “algo”, nunca, “alguém”.
2.2 O “Outro” feminino: a categoria excluída pelo “Um”
O fenômeno da negação do “Outro” não é fenômeno de recente criação e,

principalmente, não é constatado em apenas uma categoria humana.
Ao longo da história, várias categorias forjaram o “Um” e, como tais, se
sobrepuseram ao “Outro”. Este, por “não ser”, foi sistematicamente excluído,
segregado e violado. São exemplos disso a escravidão do negro (outro) pelo branco
(um), o genocídio dos judeus (outro) pelos nazistas (um), a exploração das colônias
sul americanas (outro) pela Europa (um), dentre outros.
Existem outros casos em que, durante um tempo mais ou menos

longo, uma categoria conseguiu dominar totalmente a outra. É
muitas vezes a desigualdade numérica que confere esse privilégio:
a maioria impõe sua lei à minoria ou a persegue. [...] Não raro,
também, os dois grupos em presença foram inicialmente
independentes: ignoravam-se antes ou admitiam cada qual a
autonomia do outro; e foi um acontecimento histórico que
subordinou o mais fraco ao mais forte. [...]24

24 BEAUVOIR, Simone de. Op. Cit. P.12.

135

Simone de Beauvoir observa que a Mulher, enquanto categoria, jamais foi

minoria ou autônoma ou independente.
[...] Porque as mulheres não contestam a soberania do macho?

Nenhum sujeito se coloca imediata e espontaneamente como
inessencial; não é o Outro que definindo-se como Outro define o
Um; ele é posto como Outro perante o Um definindo-se como
Um. Mas para que o Outro não se transforme no Um é preciso
que se sujeite a esse ponto de vista alheio. De onde vem essa
submissão na mulher?
Continua a autora discorrendo que no caso das mulheres, não houve um

‘fato’ que as colocasse em tal situação de inferioridade. Na verdade, elas o são em
virtude de sua estrutura fisiológica. Nota-se que sua submissão escapa ao fator
histórico, pois a alteridade nesse caso sempre o foi de modo absoluto.
[...] a ação das mulheres nunca passou de uma agitação simbólica;

só ganharam o que os homens concordaram em lhes conceder;
elas nada tomaram; elas receberam. Isto porque não têm os meios
concretos de se reunir em uma unidade que se afirmaria em se
opondo. Não têm passado, não têm história, nem religião própria
[...]25
As mulheres vivem dispersas entre os homens, e com eles se confundem ou

se ligam pelo habitat, pelo convívio. São extremamente fortes os laços que as une com
os seus opressores.
[...] quando um indivíduo ou um grupo de indivíduos é mantido

numa situação de inferioridade, ele é de fato inferior; mas é sobre
o alcance da palavra ser que precisamos entender-nos; a má-fé
consiste em dar-lhe um valor substancial quando tem o sentido
dinâmico hegeliano; ser é ter-se tornado, é ter sido feito tal qual se
manifesta. Sim, as mulheres, em seu conjunto, são hoje inferiores
aos homens, isto é, sua situação oferece-lhes possibilidades

25 BEAUVOIR, Simone de. Op. Cit. P.13.

136

menores: o problema consiste em saber se esse estado de coisas

deve perpetuar-se26.
Contextualizando essa discussão com a problemática do sistema prisional

brasileiro, notamos que a realidade das mulheres encarceradas não é a mesma dos
homens.
O Relatório sobre mulheres encarceradas no Brasil, elaborado em fevereiro
2007, revela que a mulher presa no Brasil hoje é jovem, mãe solteira, afrodescendente
e na maioria dos casos, condenada por envolvimento com tráfico de drogas (ou
entorpecentes). Ela apresenta um vínculo tão forte com a família que prefere
permanecer em uma cadeia pública, insalubre, superlotada e inabitável, mas com
chance de receber a visita de sua família e filhos, a ir para uma penitenciária distante,
onde poderia eventualmente ter acesso à remição da pena por trabalho ou estudo, e a
cursos de profissionalização, além de encontrar melhores condições de
habitabilidade.
Em recente pesquisa publicada pela Revista Brasileira de Ciências
Criminais27, o Grupo Interdisciplinar de Trabalho e Estudos Criminais-penitenciários
da Universidade Católica de Pelotas (Gitep/UCPel), analisando o encarceramento
feminino na 5ª Região Penitenciária do Rio Grande do Sul, concluiu que “Os dados
sócio-demográficos, portanto, nos remetem a um perfil de encarceramento que
atinge predominantemente mulheres jovens, chefes de família, fragilizadas em sua
escolaridade e subalternizadas nas posições que ocupam no mercado de trabalho”.
Olga Espinoza, descrevendo o perfil das mulheres entrevistadas nas oficinas
de Direitos Humanos e Execução Penal (Projeto “Colibri” na Penitenciária Feminina
da Capital) entre os meses de janeiro a agosto de 2002, analisa o impacto do

26BEAUVOIR, Simone de. Op. Cit. P.18.
27CHIES, Luiz Antônio Bogo et al. A prisão dentro da prisão: sínteses de uma visão sobre o
encarceramento feminino na 5ª região Penitenciária do Rio Grande do Sul. In Revista brasileira
de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 17, n.79, jul.-ago./2009. P.259.

137

encarceramento feminino destacando o trabalho por elas realizado antes da prisão e

dentro da cadeia. Em sua pesquisa, Espinoza constatou que “Todas as entrevistadas
eram trabalhadoras (...) e tinham trabalho antes de entrar na PFC”28. Colaciona
também informações obtidas do relatório preparado pelo Coletivo de Feministas
Lésbicas (ONG paulista):
As mulheres não brancas (negra, mulata, amarela, vermelha)

representam o contingente majoritário, de 61,4%. No tangente à
idade, 78% têm entre 19 e 34 anos. A grande maioria nasceu no
Estado de São Paulo (62%) e cresceu em áreas urbanas (67%),
incluindo cidades do interior. No tocante à escolaridade, 84%
delas não concluíram o ensino fundamental (...). A chefia da
família é comandada por 59% das mulheres presas29.
Referido perfil é confirmado na realidade prisional batataense30:
Tratam-se de mulheres pobres, jovens e mães. Muitas vezes eram

as responsáveis pelo sustento da família. O envolvimento com as
drogas é, na maioria dos casos, crucial para o ingresso na vida
criminosa. Outro fator importante é o envolvimento de seus
companheiros, namorados ou maridos com o crime. São
primárias, e desempenhavam um papel coadjuvante nas ações
criminosas das quais participaram.
Várias são as considerações que poderíamos tecer entorno desse perfil

carcerário que se afasta daquele hegemônico, anteriormente indicado. Contudo,
seremos pontuais para indicar dois fatores de diferenciação entre a população
carcerária feminina e masculina: os crimes cometidos (ou perfil criminológico) e a
estrutura física disposta.

28 ESPINOZA, Olga. A mulher encarcerada em face do poder punitivo. São Paulo: IBCCRIM,
2004. P.117 e 117.

29 ESPINOZA, Olga. Op. Cit. p.126.
30 BACCHIN, Mariana. Ninguém é mulher impunimente: a opressão de gênero no sistema
prisional brasileiro. TCC, Unesp/Franca, 2007. P.75.

138

A mulher encarcerada, em sua maioria, foi condenada devido à tráfico de

entorpecentes. Via de regra, o papel desempenhado por essas mulheres é coadjuvante
em relação aos mentores do tráfico. Julita Lemgruber aponta que
Diversos criminólogos norte-americanos sustentam que, embora o

tráfico de drogas seja uma atividade que ocupa um número de
homens muito maior do que o de mulheres, as mulheres acabam
condenadas em proporção maior do que os homens. A
interpretação para essa discrepância deve-se à posição que as
mulheres ocupam na estrutura do tráfico de drogas, uma posição
sempre subalterna, que lhes dá menos possibilidades de negociar
com a polícia, comprando sua liberdade.
Também no crime a mulher é a “outra”. O “Um”, no tráfico, é o traficante,

ardiloso, bem-sucedido, empresário. O “Outro” é o subalterno, o responsável pelo
“corre”, o viciado e aliciado.
Outra diferença identificável é o tempo de cumprimento de pena das
mulheres: em média, até quatro anos, enquanto a maioria dos homens permanece de
quatro a oito anos. Este dado revela que, em “tese”, os crimes cometidos pelos
homens são mais graves do que os das mulheres. Em outras palavras, as mulheres
cometem crimes mais “amenos”.
2.3 Os reflexos da totalidade: ser mulher atrás das grades
Partimos da premissa de que as mulheres encarceradas, por constituírem a

minoria no sistema prisional nacional e paulista, não despertam o interesse da mídia
nem dos políticos ou até mesmo do próprio Estado quando da elaboração de
políticas públicas. Esse desinteresse contribui para o processo de invisibilização
feminina, que, não obstante já ocorra na sociedade pela sempre suprema afirmação

139

do “ser” masculino, encontra nas instituições de sequestro feminino uma forma

aprimorada de mortificação.
As notícias veiculadas ao sistema prisional estão sempre relacionadas á
rebeliões, abusos, arbitrariedades. Referidos informes são acompanhados, via de
regra, de imagens masculinas: celas superlotadas, homens desumanizados, mas,
sempre, homens. Presídios masculinos.
Em uma rápida busca pela mídia, verificamos que são escassas as notícias
sobre presídios femininos. Se restringirmos nossa busca á internet, nossa surpresa
será grande: os assuntos relacionados aos termos de pesquisa “presídios femininos” e
“presidiárias”, trazem notícias do mundo da moda, da prostituição, da ficção e da
beleza. Exemplo disso31:
Presídio Feminino elege Miss

A tarde da terça-feira (29), que começou ensolarada na capital de
Mato Grosso do Sul, Campo Grande, viu ser coroada a nova Miss
Primavera do Estabelecimento Penal Feminino Irmã Zorzi. A
paranaense Fabiana Garcia foi a eleita entre as 12 candidatas do
concurso que animou e coloriu o presídio feminino, celebrando
este começo de primavera. A vencedora do concurso é detenta do
alojamento 11, que é onde ficam as recentes mães que cumprem
pena.
"A expectativa agora é que o tempo passe mais rápido. A vitória é
um incentivo, e isso dá mais vontade de ir embora e mudar de
vida”, comemora Fabiana. Para ela, o que cativou os jurados do
concurso foi seu sorriso e alegria. A vencedora ainda recebeu
como prêmio uma televisão 20 polegadas e um Kit de
cosmésticos. O segundo lugar do concurso ficou com a detenta
Letícia Morais; Silmara Ferraz ficou com a fiaxa de terceira
colocada (por Edenir Rodrigues)
Essa correlação que impõem sobre a criminologia feminina ao sexo, não é

encontrada na criminologia masculina. Entendemos que a justificação dessa confusão

31 Acesso aos 20 de novembro de 2009.
http://www.jornaldeluzilandia.com.br/pontocritico.php?dia=01&mes=10&ano=2009

140

reside na própria visão que a totalidade impôs á mulher, enquanto “outro”. Segundo
Beauvoir32:
A humanidade é masculina e o homem define a mulher não em si

mas relativamente a ele; ela não é considerada um ser autônomo
[...] Ela não é senão o que o homem decide que seja; daí dizer-se o
“sexo” para dizer que ela se apresenta diante do macho como um
ser sexuado: para ele, a fêmea é sexo, logo ela o é absolutamente.
A mulher determina-se e diferencia-se em relação ao homem e
não este em relação à ela; a fêmea é o inessencial perante o
essencial. O homem é o Sujeito, o Absoluto; ela é o Outro.
Até mesmo a definição lexical da palavra “mulher” é subordinada ao

“homem”. Segundo o Dicionário on line Priberam da Língua Portuguesa33 “Mulher.
1. Flexão feminina de homem. 2. Pessoa adulta do sexo feminino. 3. Esposa. 4. Jogo
popular. mulher pública: mulher do mundo ou mulher de partido, meretriz.”
Referida definição contrasta com a definição de Homem indicada pelo Dicionário
Aurélio básico da língua portuguesa34.
Homem. s.m. 1. Qualquer indivíduo pertencente à espécie animal

que apresenta o maior grau de complexidade na escala evolutiva; o
ser humano. 2. A espécie humana; a humanidade. 3. O ser
humano, com sua dualidade de corpo e espírito, e as virtudes e
fraquezas decorrentes desse estado; mortal. 4. Ser humano do
sexo masculino varão. 5. Esse mesmo ser humano na idade adulta;
homem-feito. 6. Restr. Adolescente que atingiu a virilidade. 7.
Homem dotado das chamadas qualidades viris, como coragem,
força, vigor sexual, etc; macho. 8. Marido ou amante. 9. Homem
que apresenta os requisitos necessários para um empreendimento;
o homem indicado para um fim (…) Homem público. Indivíduo
que se consagra à vida pública, ou que a ela está ligado. (…)

32 BEAUVOIR, Simone de. O SEGUNDO SEXO. 6ª edição. Traduzido por Sérgio Milliet. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1980. P.10.

33 http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx?pal=mulher. Acesso em 26/10/2009
34 Dicionário Aurélio básico da língua portuguesa. De Aurélio Buarque de Holanda Ferreira.
Editora Nova Fronteira. Obra em fascículos encartados na Folha de S.Paulo, 1995. P. 344 e 446.

141

Mulher. s.f. 1. O ser humano do sexo feminino capaz de

conceber e parir outros seres humanos, e que se distingue do
homem por essas características. 2. Esse mesmo ser humano
considerado como parcela da humanidade. 3. A mulher na idade
adulta. 4. Restr. Adolescente do sexo feminino que atingiu a
puberdade; moça. 5. Cônjuge do sexo feminino; a mulher em
relação ao marido; esposa. Mulher à-tôa; Bras. Pop. V. meretriz.
mulher da comédia Bras. Pop. V. meretriz.; mulher da rua Bras.
Pop. V. meretriz.; mulher da vida Bras. Pop. V. meretriz.; mulher da
zona. Bras. Pop. V. Meretriz.
A mulher é então definida por seu sexo, sempre em relação ao homem, ao

dominante, ao ser total: pleno e existente. Essa visão e modo-de-ser inferioriza a
mulher e a violenta em sua condição humana, pois, uma vez “algo” , “parte”,
“menos”, ela se torna invisível perante os olhos da sociedade e do Estado, fato este
que contribui para um sem número de violações de seus direitos fundamentais.
Uma prática recorrente que elucida esse processo de invisibilização e
violação feminina é o fato de as unidades prisionais femininas muitas vezes serem
instaladas onde outrora funcionava uma unidade masculina. Em alguns casos, o
argumento da “insuficiência orçamentária” é tão forte que o Estado permite a
existência de presídios mistos. É o caso da 5ª Região Penitenciária do Rio Grande do
Sul35.
As mulheres encarceradas na 5ª Região Penitenciária do Rio

Grande do Sul – cativas em presídios mistos que originalmente
foram construídas como estabelecimentos masculinos – desvelam
a compreensão de estarem muito mais num presídio masculino
que aloja mulheres do que num presídio misto, ainda que esse
reconhecimento nem sempre seja explícito e esta condição, em
alguns casos, seja inicialmente negada.
Os pesquisadores identificaram que as mulheres encarceradas são renegadas

35CHIES, Luiz Antônio Bogo et al. A prisão dentro da prisão: sínteses de uma visão sobre o
encarceramento feminino na 5ª região Penitenciária do Rio Grande do Sul. In Revista brasileira
de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 17, n.79, jul.-ago./2009. P.262.

142

a um segundo plano: são as últimas a receber refeições, ficam na pior cela, utilizam os
espaços coletivos (pátios) nos piores horários e em menor tempo. Outra constatação
deplorável é a utilização do mesmo “seguro” (local onde o preso cumpre pena de
castigo por infração disciplinar) para homens e mulheres. Segundo relato das presas,
o uso comum do “seguro” propicia, inclusive, a disseminação de doenças nas
mulheres.
Ainda segundo o Gitep, o encarceramento feminino possui alguns
desdobramentos específicos, pois tanto as questões psicossociais como as
socioculturais, como questões conjunturais, agregariam outras dimensões, mais
potencializadas, por assim dizer.
A mulher passa por um processo de estigmatização desde a infância36.
Beauvoir chega mesmo a afirmar que ninguém nasce mulher, torna-se. Com isso, a
filósofa existencialista introduz o questionamento do processo cultural de
estigmatização feminina. Desde o seu nascimento, o indivíduo do sexo feminino
passa a ser “educado” (adestrado) para incorporar vários valores “femininos”: desde
o processo de identificação (nomes), até o processo de “catalogação” (vestuárias
diferenciadas, cores específicas, posturas sociais necessárias). Findo o processo (se é
que possui fim), o indivíduo é mulher (o verbo “ser” é aqui empregado no sentido de
ter-se tornado).
Homens e mulheres são iguais. Não obstante a evidência da afirmação retro,
a especificidade do gênero feminino atuou e atua como um peso no desenvolvimento
da mulher em sua potencialidade humana, funcionando mesmo como empecilho, em
determinados casos, para a sua realização enquanto “homem”, no sentido amplo.

36 Segundo Mariana Bachin: “As relações de gênero surgem a partir de representações estereotipadas
do que vem a ser o feminino e o masculino. Se elaboram como parte do processo de identificação de
gênero, que perpassa espaços como a família, a escola e o contexto social. (Ninguém é mulher
impunimente: a opressão de gênero no sistema prisional brasileiro. TCC, Unesp/Franca, 2007.
P. 19).

143

Será mesmo que a capacidade de gerar filhos é argumento hábil a excluí-la da

totalidade?
A estigmatização da mulher enquanto fêmea, reprodutora, refletiu
diretamente no modo pelo qual a sociedade passou a encará-la: ao homem, “o
plantador de sementes”, coube a arte da guerra, da vida pública, da ciência, do
desenvolvimento, afinal, é ele um desbravador; à mulher, coube a arte da procriação,
da criação da prole, da manutenção do lar, do âmbito privado, particular, no qual ela,
“fêmea”, “reina”. O estigma da mulher é tamanho que, antes de “ser-humano”, é ela
esposa, filha, mãe: apêndice. Sendo múltipla, múltiplos também são os reflexos e
dores por ela sentido quando encarcerada.
3 A EXTERIORIDADE COMO CATEGORIA FUNDAMENTAL PARA A

VISIBILIDADE CARCERÁRIA FEMININA
Encontramos em Enrique Dussel o fundamento filosófico necessário para

propugnar pela inclusão do “outro”.
O outro, o pobre, em sua extrema exterioridade do sistema,

provoca à justiça; ou seja, chama (-voca) de frente (pro-). Para o
sistema de injustiça “o outro é o inferno” (se por inferno se
entende o fim do sistema, o caos agônico). Pelo contrário, para o
justo o outro é a ordem utópica, sem contradições; é o começo do
advento de um mundo novo, distinto, mais justo. A simples
presença do oprimido como tal é o fim da boa consciência do
opressor. Quem for capaz de descobrir onde se encontra o outro
(...) poderá, a partir dele, fazer o diagnóstico da patologia do
Estado37.

DUSSEL, Enrique. Filosofia da Libertação: crítica à ideologia da exclusão. Trad. Georges
37
Maissiat. 3ª edição. São Paulo: Paulus, 2005. P.49.

144

Segundo o filósofo, optar pela categoria da exterioridade, em detrimento da

totalidade, contribui para a libertação dos oprimidos, dos excluídos, enfim, do
“Outro”. A partir de uma ótica externa, o “outro” é revelado, na medida em que o
próprio discurso é construído a partir dessa realidade. Na exterioridade, o “ser é; o
não-ser é real”, viabilizando, pois, a alteridade negada. Com Dussel “O ser é e o não-
ser é ainda ou pode ser o outro”38.
As mulheres encontram-se “encarceradas” já quando sua liberdade de
locomoção não foi-lhes limitada por sanção penal. Os estigmas e a opressão que
sofrem no dia-a-dia por si já configuram uma forma de opressão. Contudo, uma vez
presas, as mulheres passam a sofrer uma sobrecarga de punição: são alocadas em
estabelecimentos que não foram pensados à suas especificidades; são submetidas á
tratamento que não considera suas necessidades; são estigmatizadas pela própria
família e amigos, pois ao cometerem crimes, rompem não só a ordem jurídica
estabelecida, mas, sobretudo, a moral social vigente. Fatos corriqueiros, como o uso
de estabelecimentos prisionais masculinos para abrigar mulheres, demonstram que as
decisões políticas e governamentais em relação ás mulheres são tomadas em segundo
plano.
Nesse sentido, cumpre propugnar por uma libertação da mulher sobre este
signo opressor que é o sexo. Urge desmistificá-la para, então, inseri-la no contexto.
Mais do que fazê-la adentrar o centro da totalidade, cumpre libertá-la através da
exterioridade, salvá-la dos estigmas que lhes foram conferidos, numa história e
realidade escrita e protagonizada por sujeitos masculinos.
Nesse momento, importante fazer uma digressão sobre o processo de
prisionização. Ana Gabriela Mendes Braga39, retomando lição valorosa de Alvino

DUSSEL, Enrique. Op. Cit. P.49.
38
39BRAGA, Ana Gabriela Mendes. A identidade do preso e as leis do cárcere. Dissertação de
mestrado. Usp, 2008.

145

Augusto de Sá, afirma que a prisionização acarreta a desorganização da

personalidade: empobrecimento psíquico (dado a restrição dos horizontes) e
regressão e infantilização (dado o sentimento de inferioridade e impotência
inculcados pelo sistema). Ao adentrar o cárcere, o individuo é abruptamente
“desumanizado” e “desindividualizado”: suas roupas, seus pertences, seus hábitos,
tudo é recolhido em nome da manutenção da segurança prisional. O individuo perde
sua referencial pessoal para passar a pertencer a uma nova “categoria” de excluídos:
os encarcerados. Em se tratando de indivíduo do sexo feminino, esse processo é
ainda mais devastador, pois ao adentrar no sistema ela perde vários referencias, num
processo de “exclusão” em cascata: não é mais mãe, nem filha, nem feminina. Aos
poucos, deixa de ser mulher, para ser uma “outra coisa”. As mulheres, frente aos
homens, são menos. As encarceradas, frente às libertas, são menos ainda.
Entendemos que esse processo de prisionização, por si, constitui uma
espécie de violação dos direitos humanos e também fundamentais. Ao perder a
identidade, a intimidade, a autonomia e a até mesmo a vontade, o indivíduo
encarcerado tem violado seus direitos fundamentais, tal como encartados no artigo 5º
da Constituição Federal de 1988. Sendo mulher, essa violação adquire contornos
específicos, sobressaltados e, pior, invisíveis.
Nesse sentido, crucial seria a atuação do Estado enquanto agente
fomentador de políticas públicas voltadas para o universo feminino. Cremos que,
assim, ao menos algumas particularidades seriam respeitadas e concretizadas. É
preciso, pois, permitir que essas mulheres encarceradas se revelem como realmente
são, manifestem sua existência no círculo limitado que a totalidade impõe. É preciso
revelar suas faces para que, visíveis, toquem o “Um” em sua mítica totalidade e lhe
demonstrem o quão injustos se nos apresentam e quão limitada é sua percepção da
realidade.

146

CONCLUSÕES
Da análise esboçada, permitimo-nos tecer as seguintes ponderações

conclusivas:
a) O sistema prisional brasileiro não está falido. Considerando os objetivos
alcançados pelas penitenciárias (seqüestro de determinados indivíduos
vulneráveis no meio social para o seu “controle”, “adestramento” e
“conformação”), afirmamos que elas atendem a contento suas
finalidades institucionais;
b) O sistema penitenciário brasileiro possui inúmeros problemas
estruturais, dentre os quais destacamos a insuficiência de vagas, de
unidades prisionais e de funcionários;
c) O sistema prisional paulista concentra a maior parte da população
carcerária brasileira e é paradigma para a elaboração de políticas penais e
prisionais;
d) Este paradigma carcerário hegemônico é centrado no homem, branco,
alfabetizado, jovem e que infringiu a ordem estabelecida através de
crimes contra o patrimônio;
e) Referido paradigma não coincide com o perfil das mulheres
encarceradas, as quais passam a sofrer violações em seus direitos
fundamentais devido a inadequação da estrutura prisional vigente em
abrigá-las;
f) Essa violação consiste em uma forma de violência sistemática,
perpetrada pelo próprio Estado que passa a atuar como agente criminoso
e criminalizante;
g) A categoria de pensamento dominante revela a adoção da totalidade, em
que o “Um” masculino se sobrepõe, supremo, sobre o “Outro”

147

feminino;
h) As mulheres encarceradas passam a constituir um “outro”
estigmatizado;
i) Uma nova categoria é possível, sendo a exterioridade uma importante via
de visibilização feminina;
j) Referida visibilização é necessária para a humanização da humanidade.
Referências Bibliográficas
BACCHIN, Mariana. Ninguém é mulher impunemente: a opressão de gênero

no sistema prisional brasileiro. Monografia de Conclusão de Curso,
Unesp/Franca, 2007.
BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo. 6ª edição. Traduzido por Sérgio Milliet.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980.
BUTLER, Judith. Problemas de gênero: feminismo e subversão da identidade.

2ª edição. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2008.
DUSSEL, Enrique. Filosofia da Libertação: crítica à ideologia da exclusão.

Trad. Georges Maissiat. 3ª edição. São Paulo: Paulus, 2005.
________. Ética da libertação na idade da globalização e da exclusão. 2ª

edição. São Paulo: Vozes, 2002.

148

CHIES, Luiz Antônio Bogo et al. A prisão dentro da prisão: sínteses de uma
visão sobre o encarceramento feminino na 5ª região Penitenciária do Rio
Grande do Sul. In Revista brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, ano 17, n.79, jul.-ago./2009.
Dicionário Aurélio básico da língua portuguesa. De Aurélio Buarque de Holanda

Ferreira. Editora Nova Fronteira. Obra em fascículos encartados na Folha de
S.Paulo, 1995.
ESPINOZA, Olga. A mulher encarcerada em face do poder punitivo. São Paulo:

IBCCRIM, 2004.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. História da violência nas prisões. 30ª edição.
Petrópolis: Vozes, 2005.
LEMGRUBER, Julita. Cemitério dos Vivos: análise sociológica de uma prisão

de mulheres. 2ª edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1999. P. XIII.
MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. 2ª edição. Trad. Ana Prata.

Lisboa/Pt: Estampa, 1994.
SALLA, Fernando. De Montoro a Lembo: as políticas penitenciárias em São

Paulo. In Revista Brasileira de Segurança Pública. Ano 1, 1ª edição, 2007.
VARELLA, Drauzio. Estação Carandiru. São Paulo: Companhia das letras, 1999.

149

BRAGA, Ana Gabriela Mendes. A identidade do preso e as leis do cárcere.

Dissertação de mestrado apresentada à Faculdade de Direito da USP, 2008.
GOFFMAN, Erving. A representação do eu na vida cotidiana. Petrópolis: Vozes,

1985.

150

DIREITO PENAL DO INIMIGO:

DA NEGAÇÃO DO GARANTISMO PENAL ÀS TESES LEGITIMADORAS
Joaquim Manoel Alves Cardoso1
RESUMO
O Direito Penal, caracterizado como um conjunto de normas jurídicas, tem

como fim possibilitar o convívio social através do estabelecimento de ilícitos penais e
suas correspondentes sanções. A convivência humana, sem esse lastro limitador e
regulador, como se demonstrou ao longo da história, não seria pacificamente possível
e tampouco se realizaria a justiça.
Não se pode, todavia, conceber que ao Direito Penal seja cabível selecionar
qualquer conduta humana e chancelá-la como ilícita. O poder incriminador estatal
está, ou pelo menos deveria estar, limitado pelo princípio da intervenção mínima ou
da ultima ratio. A relevância desses bens jurídicos e suas correlativas tutelas não
podem violentar os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente
consagrados. Este é o solo onde o Direito Penal floresce.
Ocorre, entretanto, que os pressupostos do Direito Penal garantista, por
vezes, são subvertidos por teorias legitimadoras da exclusão social e por construções
teóricas baseadas em um Direito Penal simbólico, nitidamente caracterizado pelas
teses do Direito Penal do Inimigo. O Direito sancionador aplicado assume, nesses
casos, a teoria do Direito Penal do autor, afastando-se do fato. Pune-se de maneira
exemplar e excessiva tal e qual pessoa pelo que ela é, e não pela conduta praticada.
A obra Direito Penal do Inimigo, de Günther Jakobs, é o fio condutor da
perspectiva do Direito Penal simbólico.
Luigi Ferrajoli, por seu lado, formulou a Teoria do Garantismo Penal e
reconheceu que não se deve indagar sobre a alma do acusado, nem tampouco
fundamentar decisões na pessoa deste, mas apenas e tão somente investigar seus
comportamentos proibidos.
O ponto nevrálgico do debate, portanto, alicerça-se na possibilidade de se
reconhecer no sistema jurídico penal adotado pelo Brasil os postulados do Direito
Penal do Inimigo como Direito e validar suas teses.

1 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais - 10º
Período.

151

Palavras-Chave: Direito Penal do Inimigo, Garantismo Penal, Direitos

Fundamentais; Derecho Penal del Enemigo, Garantismo Penal, Derechos
Fundamentales.
1 INTRODUÇÃO
O Direito Penal, caracterizado como um conjunto de normas jurídicas, tem

como fim possibilitar o convívio social através do estabelecimento de ilícitos penais e
suas correspondentes sanções. A convivência humana, sem esse lastro limitador e
regulador, como se demonstrou ao longo da história, não seria pacificamente possível
e tampouco se realizaria a justiça.
Não se pode, todavia, conceber que ao Direito Penal seja cabível selecionar
qualquer conduta humana e chancelá-la como ilícita. O poder incriminador estatal
está, ou pelo menos deveria estar, limitado pelo princípio da intervenção mínima ou
da ultima ratio. Assim, de relevância penal seriam apenas aquelas condutas capazes de
violar bens jurídicos determinados e de significativa importância para a garantia da
harmonia social.
A relevância desses bens jurídicos e suas correlativas tutelas não podem
violentar os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente consagrados. Este
é o solo onde o Direito Penal floresce.
Os pressupostos do Direito Penal garantista e da intervenção mínima, por
vezes, são subvertidos por teorias legitimadoras da exclusão social e por decisões
judiciais baseadas em um Direito Penal simbólico, nitidamente caracterizado pelas
teses do Direito Penal do Inimigo. O Direito sancionador aplicado assume, nesses
casos, a teoria do Direito Penal do autor, afastando-se do fato. Pune-se de maneira
exemplar e excessiva tal e qual pessoa pelo que ela é, e não pela conduta praticada.

152

A obra Direito Penal do Inimigo, de Günther Jakobs, é o fio condutor do

debate. Nela o jurista alemão explicita as bases de suas investigações e assevera que
tanto o Direito Penal do Inimigo quanto o Direito Penal do Cidadão não podem ser
afastados de forma taxativa, pois representam tendências opostas de um único
contexto do Direito Penal. Para ele,
quem não pode oferecer segurança cognitiva suficiente de que se

comportará como pessoa não só não pode esperar ainda ser
tratado como pessoa, como tampouco o Estado está autorizado a
tratá-lo ainda como pessoa, pois, de outro modo, estaria lesando o
direito das outras pessoas à segurança.2
Luigi Ferrajoli, por seu lado, formulou a Teoria do Garantismo Penal e

reconheceu que não se deve indagar sobre a alma do acusado, nem tampouco
fundamentar decisões na pessoa deste, mas apenas e tão somente investigar seus
comportamentos proibidos.
O ponto nevrálgico do debate, portanto, alicerça-se na possibilidade de se
reconhecer no sistema jurídico penal adotado pelo Brasil os postulados do Direito
Penal do Inimigo como Direito e validar suas teses.
2 EXACERBAÇÃO PUNITIVA
2.1 Considerações iniciais
As percepções midiáticas sobre o avanço da criminalidade têm justificado

ao longo do tempo inúmeras ações legislativas no sentido de recrudescer o trato para
com o criminoso. Os discursos de lei e ordem e de máxima tutela penal

2 JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo. Organização e Introdução Eugênio Pacelli de Oliveira.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 17.

153

fundamentam a exasperação das penas privativas da liberdade e até mesmo a

relativização de garantias constitucionais.
A cultura da insegurança e do medo forma indivíduos despreparados e dá
azo a interpretações equivocadas sobre a realidade e justifica, em alguns casos, a
sensação de impotência. Sánchez afirma que isso dá lugar a percepções inexatas e “a
reiteração e a própria atitude (dramatização, morbidez) com a qual se examinam
determinadas notícias atuam como um multiplicador dos ilícitos e catástrofes,
gerando uma insegurança subjetiva que não corresponde com o nível de risco
objetivo” 3. O inimigo toma forma no contexto de uma sociedade incapaz de lidar
com o fenômeno do crime e a resposta cômoda e rápida se constrói sobre a frágil
idéia que a sanção penal extremada é remédio amargo, mas eficaz.
Discute-se, portanto, o real alcance das proposições de Jakobs e se é lícito teorizar
sobre um Direito Penal do Inimigo, desqualificando o cidadão como pessoa e o
afastando cada vez mais das tutelas fundamentais estatuídas na Constituição,
principalmente no que tange aos seguintes aspectos:
1) se as teses do Direito Penal do Inimigo são passíveis

de se considerar como Direito, isto é, se tais teorias
subsistem dentre de um Estado Democrático de Direito
poder-se-ia considerá-las válidas dentro da estrutura adotada
pelo sistema penal brasileiro?
2) assevera Jakobs, que se o indivíduo não oferecer
garantias suficientes de que observará a norma a fim de
propiciar o convívio social, a conseqüência seria seu

3 SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. – (Série as ciências criminais no século 21; v. 11). p. 38.

154

afastamento desse mesmo convívio, pois perderia sua

condição de pessoa. Será possível subtrair o status de pessoa
do indivíduo que comete infrações penais e, por
conseguinte, aplicar a ele penas mais próximas do máximo
legal, a fim de afastá-lo das relações sociais, evitando a
reincidência, por exemplo?
A análise aqui proposta toma corpo em razão da ampla discussão pós-

publicação da obra Direito Penal do Inimigo. Os doutrinadores filiados ao Direito
Penal Garantista, via de regra, não reconhecem a possibilidade de aplicação ou
mesmo incidência dos pressupostos levantados por Jakobs, principalmente, por não
vislumbrarem a possibilidade de considerar o chamado Direito Penal do Inimigo
como Direito, na concepção garantista do termo. Assim, dentro de um Estado
Democrático de Direito não haveria possibilidade de se enxergar o inimigo, já que
todos são cidadãos e como tal devem ser reconhecidos.
Embora doutrinariamente se possa observar de forma mais clara tal
posicionamento, o mesmo não ocorre quanto se trata de Processo Penal e as
correspondentes condenações. É mais comum do que se pensa encontrarmos
decisões judiciais em que o condenado é visto como um pária, um hostil, um inimigo,
que não se enquadra dentro dos ditames da sociedade em que vive em razões dos
inúmeros crimes praticados ou mesmo pela gravidade da sua única conduta, e,
portanto, precisa ser alijado do convívio social o maior tempo possível para evitar o
cometimento de novas infrações.
Os fundamentos dessas decisões, majoritariamente, não fazem menção ao
Direito Penal do Inimigo, entretanto, são orientadas pela exacerbação dos elementos
de fixação da pena expressos no art. 59 do Código Penal. A conduta infracional deixa

155

de ser o mais relevante, volvendo-se os olhos para quem a pratica, logo, Direito
Penal do autor e não do fato.
3 DIREITO PENAL DO INIMIGO: as perspectivas de Jakobs
3.1 Apresentação
O florescimento da teoria do Direito Penal do Inimigo elaborada por

Günther Jakobs é fruto do desenvolvimento de pesquisas e conferências destinadas a
um público especializado, consoante suas próprias palavras.
Em 1985, durante seminário realizado na cidade de Frankfurt, Alemanha,
Jakobs demonstrou, através de análise crítica, que havia se desenvolvido no Direito
Penal Alemão um Direito Penal parcial, denominando-o Direito Penal do Inimigo e
afirmando que preceitos jurídico-penais dessa natureza não podiam ser admitidos e
que, nas palavras de Moraes, “o Direito Penal deixara de ser uma reação da sociedade
ao fato criminoso perpetrado por um dos seus membros para tornar-se uma reação
contra um inimigo”4.
As teses apresentadas pelo penalista foram bem recebidas pelo público
presente e aplaudidas também por estudiosos do Direito. Entretanto, já em 1999,
durante a Conferência do Milênio em Berlim, passa a admitir o modelo de Direito
Penal parcial e aprofunda sua teoria. No ano de 2004 publica o artigo denominado
Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo e estabelece a distribuição dos
seres humanos em dois sistemas diferentes.
Por sua vez, Juarez Cirino dos Santos bem acentuara que

4 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do inimigo: a terceira velocidade do Direito
Penal. Curitiba: Juruá, 2008. p. 182.

156

no começo do novo milênio, as energias intelectuais desse famoso

penalista foram consumidas no trabalho de dividir o Direito Penal
em dois sistemas diferentes, propostos para compreender duas
categorias de seres humanos também considerados diferentes - os
cidadãos e os inimigos -, cujos postulados transitam dos princípios do
democrático Direito Penal do fato e da culpabilidade para um
discriminatório Direito Penal do autor e da periculosidade.5
Atento à repercussão de sua teoria, Jakobs, no prefácio a edição brasileira da

obra Direito Penal do Inimigo, afirma tratar-se de um tema delicado e que muitos
consideram mesmo ser politicamente incorreto sequer pronunciá-lo. Entretanto,
assevera que “da mesma forma que não nos livramos de nossa feiúra recusando-nos
a olhar no espelho, tampouco solucionamos o problema do Direito Penal do Inimigo
não falando dele”6. O fato de não se desejar um Direito Penal do Inimigo não
aniquila a priori sua existência. É possível, contudo, estabelecer objeções no sentido
de demonstrar que o fato está descrito de forma incorreta e que o denominado
Direito Penal do Inimigo não existe ou, por outro lado, reconhecer a existência do
fenômeno jurídico e buscar alterar os fatos, abolindo-o.
Além disso, o professor de Bonn expõe que seu discurso não é legitimador
e que analisa o sistema jurídico olhando-o de fora, logo, “suas afirmações devem ser
entendidas sob o aspecto descritivo”7. Esta advertência de caráter meramente
descritivo da análise por ele desenvolvida parece, todavia, não corresponder ao
sistema jurídico-penal que o doutrinador alemão consolidou. Damásio de Jesus
observa que Jakobs afastou-se do enfoque descritivo e, contrariando a si mesmo,
fundamentou aquilo que julgava apenas descrever:

5 SANTOS, Juarez Cirino dos. O direito penal do inimigo – ou o discurso do direito penal desigual.
Disponível em: < www.icpcjur.com.br/images/direito_penal_do_inimigo.pdf>. Acesso em: out.
2009.
6 JAKOBS, Günther. 2008. p. xxv.
7 Ibidem, p. xxv.

157

O próprio Jakobs, abandonando o enfoque meramente descritivo

que inicialmente propõe sobre o Direito Penal do Inimigo, i.e.,
deixando de simplesmente tratá-lo como uma realidade que
precisa ser ‘domada’, fundamenta-o e busca sua legitimidade em
três alicerces: 1) o Estado tem direito a procurar segurança em
face de indivíduos que reincidam persistentemente por meio da
aplicação de institutos juridicamente válidos (exemplo: medidas de
segurança); 2) os cidadãos têm direito de exigir que o Estado tome
medidas adequadas e eficazes para preservar sua segurança diante
de tais criminosos; 3) é melhor delimitar o campo do Direito
Penal do Inimigo do que permitir que ele contamine
indiscriminadamente todo o Direito Penal.8
3.2 Conceito
A elaboração do conceito de Direito Penal do Inimigo é que permitirá a

análise de seu conteúdo e o estabelecimento de sua relevância sistemática, sendo
necessário, todavia, estabelecer elementos mínimos, já que definições díspares podem
ser encontradas na bibliografia.
Sánchez destaca que “o Direito do inimigo - poder-se-ia conjeturar - seria,
então, sobretudo o Direito das medidas de segurança aplicáveis a imputáveis
perigosos. Isso, ainda que tais medidas se revelassem com freqüência sob a aparência
formal de penas”9.
Jakobs, ao explicitar diretamente seu conceito, afirma que “são regras
jurídico-penais que, como suas correlatas, as regras do Direito Penal do Cidadão,
somente são concebíveis enquanto tipos ideais.” Para ele, o Direito Penal do Inimigo

8 JESUS, Damásio de. Direito Penal do Inimigo[1]: Breves Considerações. Disponível em: <
http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=10836f> Acesso em: out. 2009.


158

é, essencialmente, “violência silenciosa; o Direito Penal do Cidadão é, sobretudo,

comunicação sobre a vigência da norma”10.
O Direito Penal do Cidadão tem como missão a garantia da vigência da
norma como expressão de uma determinada sociedade; o Direito Penal do Inimigo,
por seu lado, tem como função a eliminação de perigos, logo, é pura coação, sendo o
direito daqueles que se contrapõem ao inimigo.
3.3 Direito Penal do Inimigo versus Direito Penal do Cidadão
A concepção de discurso meramente descritivo - e não legitimador -

propugnado inicialmente por Jakobs pode ser vislumbrada na percepção de que tanto
o Direito Penal do Inimigo quanto o Direito Penal do Cidadão não caracterizam
espaços isolados e incomunicáveis entre si. Logo, não podem ser afastados de forma
taxativa, pois representam “tendências opostas de um único contexto do Direito
Penal”. Segundo o autor, é possível, portanto, que essas tendências se sobreponham
e o agente venha a ser tratado em determinado momento como pessoa e em outro
“como fonte de perigo ou como meio de intimidação de outros”11. A proposta de
Jakobs é que se reconheça essa comunicabilidade:
[...] não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito

Penal, mas de descrever dois pólos de um só mundo ou de mostrar
duas tendências opostas em um só contexto jurídico-penal. Tal
descrição revela que é perfeitamente possível que estas tendências
se sobreponham, isto é, que se ocultem aquelas que tratam o autor

10 JAKOBS, Günther. 2008, p. xxv.
11 Ibidem. p. 1.

159

como pessoa e aquelas outras que o tratam como fonte de perigo

ou como meio para intimidar aos demais.12
A denominação Direito Penal do Inimigo, para ele, não carrega em si um

sentido pejorativo, embora evidencie que a pacificação social ainda é insuficiente.
Esse modelo de Direito Penal exige um comportamento orientado por regras e,
portanto, não se deve esperar espontaneidade em seu cumprimento. A pena é a
coação direcionada ao agente violador da norma, caracterizando a resposta ao crime.
Ela não só significa algo, mas também atinge fisicamente o sujeito, nesse caso,
prevenção especial, afastando o indivíduo do convívio social. Assegura que a coação
não deve significar algo,
[...] mas sim provocar um efeito, o que quer dizer que ela não se
aplica ao sujeito de direito, mas sim ao indivíduo perigoso. Isso
deveria ficar especialmente claro quando se passa do efeito
assegurador da pena privativa de liberdade para a custódia de
segurança como medida; nesse caso, o olhar volta-se não apenas
para trás, para o fato a ser julgado, mas também, principalmente,
para frente, para o futuro.13
Justificando seu entendimento exemplifica com a medida de segurança,

dizendo que nesta as ações futuras do indivíduo são valoradas em razão do seu
“pendor para infrações graves”14 que podem vir a ter efeitos perigosos para a
coletividade. Assim, afasta-se a pessoa competente em si mesma e entra o indivíduo
perigoso. Temos Direito Penal do Inimigo nessa hipótese e não Direito Penal do
Cidadão.
O Direito é que permite a convivência social e, portanto, regula o vínculo
entre pessoas e seus respectivos direitos e deveres. A relação com o inimigo não

12JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. org. e trad.
André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 21.
13 JAKOBS, Günther. 2008. p. 2-3.
14 Ibidem, p. 3.

160

observa os mesmos parâmetros, posto que ele não está inserido nesse vínculo
jurídico. Assim, o tratamento a ele destinado não é determinado pelo Direito. Aos
inimigos, a coação. Jakobs fundamenta ainda, com apoio em Hobbes e Kant, que o
status de cidadão não é necessariamente algo que não se pode perder, posto que “não
se trata como pessoa quem me ‘ameaça... constantemente’, quem não se deixa coagir
ao estado de civilidade”15.
Para que um sujeito possa ser considerado pessoa, na perspectiva de Jakobs,
deve se comportar de tal maneira que nele se observe participação,
comprometimento, e lealdade jurídica suficiente. A convivência social cria
expectativas de comportamento pessoal e quando essas expectativas são frustradas de
maneira duradoura, isto é, o indivíduo “não age de maneira relativamente confiável
prestando e prometendo lealdade jurídica, deixaria de ser considerado pessoa, seria um
indivíduo perigoso a quem o Direito Penal do Inimigo se destinaria”16.
O Direito Penal do Cidadão, nessa ótica, estaria destinado a regular a vida
daqueles que prometem lealdade jurídica e não delinqüem de “modo contumaz por
princípio - e um Direito Penal do Inimigo contra aqueles que se desviam por
princípio; este exclui, enquanto aquele deixa intocado o status de pessoa”17.
Entretanto, não é demais lembrar, que esses modelos de Direito Penal subsistem
dentro do mesmo contexto e
[...] há que se assegurar ao Direito Penal do Inimigo ao menos

uma parte das garantias de Estado de Direito do Direito Penal
material e do Direito Processual, não só para torná-lo sustentável
para o Estado de Direito, como também para disfarçar a diferença
em relação ao Direito Penal do Cidadão.18

15 Ibidem, p. 7.
16 CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio. O Direito Penal do Inimigo e o Constitucionalismo: mise-em-scène de
uma proposta funcionalista. Artigo analítico inserido ao final da obra de Jakobs (2008, p. 131).
17 JAKOBS, Günther. 2008. p. 7.
18 Ibidem, p. 47.

161

O Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo não se

manifestam em sua forma pura. Esses tipos estão inseridos no Direito Penal e na
prática o que se observa são características de um e de outro. O certo, entretanto, é
que o Direito Penal geral tem sido rapidamente tocado pelas prescrições do Direito
Penal do Inimigo. Este, reafirma Jakobs:
[...] continua sendo Direito, na medida em que vincula os

cidadãos, por seu lado, mais precisamente o Estado, seus órgãos e
seus funcionários, no combate dos inimigos. Com efeito, o
Direito Penal do Inimigo não constitui um código de normas para
a destruição ilimitada, mas sim, no Estado de Direito gerido de
forma inteligente, uma ultima ratio a ser aplicada conscientemente
como exceção, como algo que não se presta a um uso
duradouro.19
3.4 A definição do inimigo
O Estado, na visão de Jakobs, tem dois caminhos possíveis para atuar em

relação aos criminosos. Assim, podem ser vistos como pessoas que cometeram
falhas, que erraram, e a eles seria destinado todo arcabouço jurídico do Direito Penal
do Cidadão. Todavia, podem também ser considerados indivíduos perigosos e,
portanto, precisam ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, para estes, a
solução é a coação.
A definição do inimigo, portanto, está a depender do comportamento do
sujeito diante do ordenamento jurídico. A promessa de lealdade jurídica e a oferta de
segurança suficiente de que se comportará tal qual o prometido é que garante ao
sujeito o status de pessoa.

19 Ibidem p. 41.

162

Quem não faz essa promessa de forma credível será

tendencialmente, gerido por outrem; seus direitos serão
subtraídos. Seus deveres permanecem ilimitados (ainda que,
cognitivamente, não se conte mais com o cumprimento dos
deveres), caso contrário ele não seria criminoso por não existir
uma violação do dever.20
As prescrições legais orientam o agir do sujeito e a adequação de seu

comportamento ao socialmente esperado é que possibilita a vigência da norma
perante o grupo social. Na ausência dessa garantia o Direito Penal, que até então
seria apenas uma reação da sociedade diante do delito praticado por um dos seus
membros, passa a ser uma reação contra o inimigo. Assim expõe Jakobs:
Quem não oferece segurança cognitiva suficiente de que se

comportará como pessoa não só não pode esperar ainda ser
tratado como pessoa, como tampouco o Estado está autorizado a
tratá-lo como pessoa, pois, de outro modo, estaria lesando o
direito das outras pessoas à segurança. Assim, pois, seria
totalmente incorreto condenar o que se está chamando aqui de
Direito Penal do Inimigo; isso não resolve o problema de como se
deve tratar os indivíduos que não se deixam coagir a uma
constituição civil21.
Assegura ainda que “o grau adequado de fidelidade ao direito não é

determinado segundo o estado psíquico do sujeito, mas é estabelecido como
parâmetro objetivo por meio de uma pretensão dirigida a cada cidadão; mais
exatamente, em razão desta pretensão se trata de um cidadão, uma pessoa”22.
Sánchez, com fundamento nas proposições de Jakobs, evidencia que
[...] o inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento,

sua ocupação profissional ou, principalmente, mediante sua

20 JAKOBS, Günther. 2008. p. 39-40.
21Ibidem, p. 17.
22JAKOBS, Günther. Ciência do Direito e ciência do Direito Penal. Tradução Maurício Antonio Ribeiro
Lopes. Coleção Estudos de Direito Penal, volume I. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 38.

163

vinculação a uma organização, abandonou o Direito de modo

supostamente duradouro e não somente de maneira incidental.
Em todo caso, é alguém que não garante mínima segurança
cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta esse déficit
por meio de sua conduta23.
A condição de pessoa precisa ser conquistada e mantida pelos indivíduos

para que possam ser tratados como pessoa. O Direito Penal do Cidadão, segundo
Jakobs, “é Direito também no que se refere ao criminoso. Este segue sendo pessoa.
Mas o Direito Penal do Inimigo é Direito em outro sentido. Certamente, o Estado
tem direito a procurar segurança frente a indivíduos que reincidem persistentemente
na comissão de delitos”24. Alerta ainda que “um inimigo não precisa ser
necessariamente um inimigo total; ele pode muito bem ser um inimigo parcial”25.
3.5 Características essenciais do Direito Penal do Inimigo
O Direito Penal tutela bens jurídicos e regula as relações dos indivíduos em

sociedade e tem, como uma de suas principais características, a finalidade preventiva.
As regras do jogo são lançadas, estão aí, caracterizando a chamada prevenção
genérica. Esta confere os parâmetros gerais da sociedade e visa motivar todos os
indivíduos a não infringirem a ordem jurídico-penal. Entretanto, se ainda assim esta
for violada, ao indivíduo infrator será imposta a sanção efetiva, atuando sobre ele de
forma a restabelecer o equilíbrio. Nesse momento tem-se a prevenção especial.
Jakobs entende que as fundamentações teóricas do Direito Penal podem ser
muito bem construídas e transmitirem segurança. Entretanto, é possível perceber que

23 SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. 2002. p. 149.
24 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. 2008. p. 29.

164

há certo distanciamento entre o modelo jurídico-penal ideal e o Direito Penal vivido.

Nesse contexto, é certo que todos devem ser tratados como pessoa, mas isso “é um
mero postulado, um modelo para uma sociedade, mas nem por isso constitui parte
de uma sociedade realmente operante”26. Esse distanciamento entre o postulado e o
vivenciado é que daria azo ao surgimento do Direito Penal do Inimigo. Talvez por
isso Jakobs tenha se preocupado tanto em dizer que seu discurso era meramente
descritivo e não legitimador. E afirma:
[...] é preciso distinguir um Direito postulado - não importando o

quão convincente seja -, um Direito-modelo e a estrutura
normativa real de uma sociedade. Pode ser que o primeiro oriente
no futuro, ‘mentalmente’, mas somente o segundo orienta no
respectivo ‘aqui e agora.27
Otávio Binato Júnior, em excelente dissertação de mestrado, aponta

três características básicas do Direito Penal do Inimigo que, praticamente,
todos os autores que debatem o tema assinalam:
[...] a) o adiantamento das barreiras de punibilidade para estágios

bastante afastados da efetiva lesão aos bens jurídicos
penalmente tutelados; b) um significativo aumento de pena dos tipos
penais que integram estas legislações; c) a diminuição ou mesmo
eliminação de algumas das garantias processuais básicas, gerando um
verdadeiro Processo Penal do inimigo.28
Sánchez aponta basicamente as mesmas características e aduz que estas

“seriam então, sempre segundo Jakobs, a ampla antecipação da proteção penal, isto é,
mudança de perspectiva do fato passado a um porvir; a ausência de uma redução de
pena correspondente a tal antecipação; a transposição da legislação jurídico-penal à

26 Ibidem, p. 28.
27 JAKOBS, Günther. 2008. p.28.
28 JÚNIOR, Otávio Binato. Do Estado social ao Estado penal: o direito penal do inimigo como novo
parâmetro de racionalidade punitiva. 2007. 198f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade

do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, 2007. p. 136.

165

legislação de combate; e o solapamento de garantias processuais”29.

Meliá sintetiza as proposições de Jakobs e reafirma as características básicas
por este enumeradas:
O Direito penal do inimigo se caracteriza por três elementos: em

primeiro lugar, constata-se um amplo adiantamento da
punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva (ponto de
referência: o fato futuro), no lugar de - como é habitual -
retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em segundo
lugar, as penas previstas são desproporcionalmente altas:
especialmente, a antecipação da barreira de punição não é
considerada para reduzir, correspondentemente, a pena cominada.
Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são
relativizadas ou inclusive suprimidas30.
3.6 Críticas ao modelo de Jakobs
As mudanças inseridas no contexto estrito do Direito Penal,

tradicionalmente, vinham acompanhadas de profundos debates políticos e técnicos.
O sistema jurídico-penal permanecia, em essência, o mesmo, e as adaptações
necessárias inseridas paulatinamente. O fenômeno observado nos últimos anos
demonstra um afastamento do modelo tradicional. Meliá aduz que o mundo
ocidental começou a experimentar um desvio, ou melhor, um afastamento do
chamado núcleo duro do ordenamento jurídico
na direção de um lugar arriscado na vanguarda do dia-a-dia

jurídico-político, introduzindo-se novos conteúdos e reformando-
se setores de regulação já existentes com grande rapidez, de modo
que os assuntos da confrontação política cotidiana chegam em
prazos cada vez mais breves também ao Código penal31.

29 SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. 2002, p. 149.

166

Essa tendência está provocando um processo de criminalização de

condutas ainda no estado prévio e o estabelecimento de sanções desproporcionais à
lesão (ou perspectiva de lesão) aos bens jurídicos.
O modelo apresentado por Jakobs sofreu e ainda sofre muitas críticas. A
própria terminologia adotada - Direito Penal do Inimigo – é alvo das mais variadas
manifestações contrárias, principalmente, pela carga emocional que o termo
“inimigo” carrega, afastando-se do fato e volvendo o olhar ao autor. Ainda nessa
seara, Meliá assevera:
[...] a identificação de um infrator como inimigo, por parte do

ordenamento penal, por muito que possa parecer, a primeira vista,
uma qualificação como <<outro>>, não é, na realidade, uma
identificação como fonte de perigo, não supõe declará-lo um
fenômeno natural a neutralizar, mas, ao contrário, é um
reconhecimento de função normativa do agente mediante a
atribuição de perversidade, mediante sua demonização.32 (grifo nosso)
Zaffaroni, citado por Moraes, assegura que:
[...] o sentimento de segurança jurídica não tolera que uma pessoa

(isto é, um ser capaz de autodeterminar-se) seja privada de bens
jurídicos, com finalidade puramente preventiva, numa medida
imposta tão-somente pela sua inclinação pessoal ao delito sem
levar em conta a extensão do injusto cometido e o grau de
autodeterminação que foi necessário atuar33.
Ademais, segundo ele, “a admissão resignada de um tratamento penal

diferenciado para um grupo de autores ou criminosos graves não pode se eficaz para
conter o avanço do atual autoritarismo”, principalmente, por não ser possível reduzir
o tratamento diferenciado a determinado grupo de pessoas “sem que se reduzam as

32Ibidem, p. 71-72.
33ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte
Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 117-118, apud MORAES, Alexandre Rocha Almeida
de. Direito Penal do inimigo: a terceira velocidade do Direito Penal. Curitiba: Juruá, 2008. p. 266.

167

garantias de todos os cidadãos diante do poder punitivo, dado que não sabemos ab
initio quem são essas pessoas”34.
Jakobs teorizou sobre a necessidade de todos os indivíduos ofertarem
segurança cognitiva mínima, isto é, demonstrarem determinado grau de fidelidade à
norma para que possam ser considerados pessoas. Entretanto, o posicionamento de
Zaffaroni se assenta também na impossibilidade de relativização do conceito de
pessoa, pois “a negação jurídica da condição de pessoa ao inimigo é uma característica
do tratamento penal diferenciado que lhe é dado, porém não é a sua essência, ou seja,
é uma conseqüência da individualização de um ser humano como inimigo, mas nada
nos diz a respeito da individualização em si mesma”35.
O catedrático argentino afirma ainda que
[...] admitir um tratamento penal diferenciado para inimigos não

identificáveis nem fisicamente reconhecíveis significa exercer um
controle social mais autoritário sobre a população, como único
modo de identificá-los e, ademais, impor a toda a população uma
série de limitações à sua liberdade e também o risco de uma
identificação errônea e, consequentemente, condenações e penas a
inocentes.36
Juarez Cirino dos Santos aponta que “a ingenuidade desse direito penal do
inimigo não está em apostar na violência do Estado sobre o indivíduo - afinal, um
dado universal, mas em ignorar as aquisições científicas sobre crime e controle social
nas sociedades atuais” 37. Além disso, destaca no mesmo texto:
[...] as idéias complementares de estabilização das expectativas

normativas do Direito Penal do cidadão e de eliminação antecipada do

34 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 191.
35 Ibidem, p. 21.
36 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. 2007. p. 118.
Disponível em: < www.icpcjur.com.br/images/direito_penal_do_inimigo.pdf> Acesso em: out. 2009.

168

Direito Penal do inimigo integram o tradicional discurso

ideológico encobridor da função real de garantia das desigualdades
sociais realizada pelo Direito Penal nas sociedades modernas –
conforme demonstra BARATTA -, mas como uma diferença
essencial: a forma igual do Direito Penal do cidadão garante as
desigualdades sociais, a forma desigual do Direito Penal do inimigo
amplia as desigualdades sociais garantidas.
Como conclusão, acentua que a substituição do princípio da igualdade

perante a lei pelo da desigualdade legal, ou se for lícito considerar que as garantias
constitucionais do processo legal “são casuísmos dependentes do tipo de autor –
aplicadas ao cidadão e negadas ao inimigo, conforme preferências idiossincráticas dos
agentes de controle social -, então o Estado Democrático de Direito está sendo
deslocado pelo estado policial”38. Zaffaroni, no mesmo sentido, sintetizou sua crítica
afirmando que “caso se legitime essa ofensa aos direitos de todos os cidadãos,
concede-se ao poder a faculdade de estabelecer até que ponto será necessário limitar
os direitos para exercer um poder que está em suas próprias mãos. Se isso ocorrer, o
Estado de direito terá sido abolido”39.
4 GARANTISMO PENAL E APLICAÇÃO DA PENA
4.1 Garantismo penal
Se fosse permitido ao intérprete do Direito Penal um olhar apaixonado e

parcial sobre o delito e seu autor não seria possível sequer cogitar de segurança
jurídica e estabilidade normativa. A maneira com que cada um de nós enxerga os

Disponível em: < www.icpcjur.com.br/images/direito_penal_do_inimigo.pdf> Acesso em: out. 2009.
39 ZAFFARONI, 2007. p. 192.

169

fenômenos é influenciada por diversos fatores e circunstâncias. Não há um

pensamento uniforme; não deve haver. Entretanto, em matéria penal é preciso uma
construção ainda mais sólida e firmes alicerces, pois em última análise o que está em
jogo é a liberdade.
A teoria do garantismo penal tem como fim o estabelecimento de critérios
de racionalidade e civilidade à intervenção penal, assegurando a efetivação dos
direitos e garantias fundamentais que, por sua vez, fixam o objeto e o limite do
Direito Penal. O poder punitivo estatal é restringindo e a pessoa passa a receber
garantias contra atos arbitrários. Salo de Carvalho acentua que o garantismo penal
atua
[...] deslegitimando qualquer modelo de controle social

maniqueísta que coloca a ‘defesa social’ acima dos direitos e
garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista
permite a criação de um instrumental prático-teórico idôneo à
tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes, sejam
públicos ou privados.40
Os direitos e garantias fundamentais são, portanto, instrumentos essenciais

e hábeis a orientar a ação estatal e corrigir excessos e equívocos por parte do Estado
sancionador. Há limites que não podem ser ultrapassados, mesmo que sob o
fundamento de controle social e punição de criminosos. As regras garantistas
consagradas na Constituição orientam o sistema penal, não podendo o intérprete
olvidá-las.
A construção teórica dos pressupostos do garantismo penal encontra
assento nos sólidos fundamentos propostos por Luigi Ferrajoli. Em sua obra Direito
e Razão – Teoria do Garantismo Penal, o jurista italiano desperta reflexões sobre a

40 CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. 3. ed. ampl.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 19.

170

necessidade de se afastar a incerteza e imprevisibilidade no momento da intervenção

penal.
Ferrajoli assegura que a diferença substancial entre o Direito Penal Mínimo
e o Direito Penal Máximo pode ser mais bem esclarecida quando assentada nos
critérios de certeza e incerteza, mesmo reconhecendo o relativismo desses critérios.
Assim,
A certeza perseguida pelo direito penal máximo está em que

nenhum culpado fique impune, à custa da incerteza de que
também algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida
pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum
inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum
culpado possa ficar impune. Os dois tipos de certeza e os custos
ligados às incertezas correlativas refletem interesses e opiniões
políticas contrapostas: por um lado, a máxima tutela da certeza
pública acerca das ofensas ocasionadas pelo delito e, por outro
lado, a máxima tutela das liberdades individuais acerca das ofensas
ocasionadas pelas penas arbitrárias.41
O sistema penal de tipo garantista, ainda que reconheça a impossibilidade de

um critério absoluto de certeza, não tem por fim que todos os crimes sejam
devidamente comprovados e punidos, mas que sejam punidos apenas aqueles em que
a culpabilidade restou plenamente comprovada. A dinâmica garantista não tem por
escopo uma pretensão de totalidade e assenta-se em juízos de certeza construído sob
a ótica das liberdades individuais em contraposição ao arbítrio estatal.
O princípio in dúbio pro reo visa garantir que nenhum inocente venha a ser
punido, resolvendo-se a incerteza, como leciona Ferrajoli, “por uma presunção legal
de inocência em favor do acusado, precisamente porque a única certeza que se

41 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 84-85.

171

pretende do processo afeta os pressupostos das condenações e das penas e não das
absolvições e da ausência de penas”42.
Zaffaroni salienta que “referir-se a um direito penal garantista em um Estado
de direito é uma redundância grosseira, porque nele não pode haver outro direito penal
senão o de garantias, de modo que se supõe que todo penalista, nesse marco, é
partidário das garantias, isto é, garantista”43. E arremata:
O direito penal de um Estado de direito, por conseguinte, não

pode deixar de esforçar-se em manter e aperfeiçoar as garantias
dos cidadãos como limites redutores das pulsões do Estado de
polícia, sob pena de perder sua essência e seu conteúdo. Agindo
de outro modo, passaria a liberar poder punitivo
irresponsavelmente e contribuiria para aniquilar o Estado de
direito, isto é, se erigiria em ramificação cancerosa do direito do Estado de
direito.44
4.2 Aplicação da pena
4.2.1 Fundamentação e publicidade das decisões
Para que seja possível trilhar o mesmo caminho percorrido pelo juiz ao fixar
a pena é preciso saber qual direção ele seguiu. Decisões que não possibilitam essa
digressão ferem previsão constitucional, uma vez que os julgamentos do poder
judiciário serão públicos e as decisões fundamentadas, consoante o disposto no art.
93, IX, da Constituição Federal.

2002. p. 85.
43 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. 2007. p. 173.
44 Ibidem.

172

Os motivos de fato e de direito que subsidiaram a decisão devem estar ao

alcance de todos, principalmente, do condenado. O caráter público das decisões
judiciais e as implicações delas decorrentes impõem a exteriorização das razões de
decidir. Ney Fayet, citado por Carvalho e Carvalho, leciona sobre a necessidade de
fundamentação das decisões e expõe:
[...] é pela motivação que se aprecia se o juiz julgou com

conhecimento de causa, se sua convicção é legítima e não
arbitrária, tendo em vista que interessa à sociedade e, em
particular, às partes saber se a decisão foi ou não acertada. E,
somente com a exigência da motivação, da fundamentação, se
permitiria à sociedade e às partes a fiscalização da atividade
intelectual do magistrado no caso decidido.45
4.2.2 Circunstâncias judiciais
O art. 59 do Código Penal estabelece os critérios orientadores eleitos pelo

legislador para que se possa determinar a pena-base. Tem-se, no caso, o processo de
individualização da pena consagrado na Constituição Federal. Ao juiz, portanto, é
imposto o dever de analisar cada uma das circunstâncias em relação a cada um dos
réus, para, enfim, estabelecer a pena conforme necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime.
Essas circunstâncias são denominadas judiciais, pois cabe ao juiz aumentar
ou diminuir a pena em razão de cada circunstância observada no caso concreto. Há,
como se vê, certa discricionariedade. Esta, entretanto, não é ilimitada e a própria lei
estabelece os parâmetros do permitido e do proibido, uma vez que discricionariedade

45 FAYET, A Sentença Criminal e suas Nulidades, p. 49-50, apud CARVALHO, Amilton Bueno de;
CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. 3. ed. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.
32.

173

não pode ser confundida com arbitrariedade. Nucci assim conceitua a fixação da
pena:
Trata-se de um processo judicial de discricionariedade

juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e
reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites
estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente
fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do
seu livre convencimento (discricionariedade), embora com
fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente
vinculada).46
Luiz Luisi, citado por Galvão, esclarece que:
É de entender-se que, na individualização judiciária da sanção

penal, estamos frente a uma “discricionariedade juridicamente
vinculada”. O Juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece.
Dentro deles, o juiz pode fazer as suas opções, para chegar a uma
aplicação justa da Lei Penal, atendendo as exigências da espécie
concreta, isto é, as suas singularidades, as suas nuanças objetivas e
principalmente a pessoa a que a sanção se destina. Todavia é
forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade
do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que,
inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as
concepções da vida e do mundo do juiz.47
Não basta ao juiz apenas fazer referência ao art. 59, CP, pois o acusado tem
o direito de saber qual a razão da punição e o porquê desta e não daquela pena. Citar
de forma genérica as circunstâncias previstas no artigo não realiza seu desiderato.
Sentenças dessa natureza, por vezes, acobertam razões de decidir que não se
amoldam aos princípios e garantias fundamentais em matéria penal. Os Tribunais
têm anulado repetidamente decisões que aplicam a pena acima do mínimo sem a

46 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9. ed. rev. atualiz.. ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. p. 388.
47 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sérgio Fabri, 1991, apud GALVÃO,
Fernando A. N. Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 691.

174

adequada fundamentação. Zaffaroni e Pierangeli confirmam esse entendimento e

asseveram:
Uma sentença assim elaborada é nula, porque não permite a sua

crítica, posto que, não sendo possível reconhecer a
fundamentação que leva à imposição de uma determinada pena,
não é suscetível de comprovação a sua adequação ou inadequação
às normas legais. Pode-se ampliá-las, mediante a interpretação
dessas normas e com a aplicação concreta que delas faça o juiz,
mas para isso é necessário saber quais foram elas, e, as omissões,
neste sentido, isso impedem, o que torna incompreensível a
individualização da pena realizada.48
Assim, a experiência pessoal e a sensibilidade do julgador é que

determinarão a forma de sua interpretação. Entretanto, como ensina Ferrajoli,
lembrando por Carvalho e Carvalho, o juiz
não deve submeter à indagação a alma do imputado, nem deve

emitir vereditos morais sobre sua pessoa, mas apenas investigar
seus comportamentos proibidos. E um cidadão pode ser julgado,
antes de ser castigado, apenas por aquilo que fez, e não, como no
juízo moral, também por aquilo que é.49
5 O DIREITO PENAL DO INIMIGO NA PRÁTICA JUDICIÁRIA
A concepção de um Direito Penal que fundamenta a aplicação da pena não

em razão do ato praticado, mas orientado pelo “ser” daquele que o pratica está
vinculada às perspectivas de um Direito Penal do autor. Esse modelo de Direito
Penal não é acolhido pelo Estado brasileiro, posto que os princípios liberais que
orientam o Estado de Direito inviabilizam a adoção de postulados autoritários e

48ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique., 2007. p. 707.
49FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione, p. 208 apud CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO,
Salo de. Aplicação da pena e garantismo. 3. ed. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 13..

175

violadores dos direitos e garantias fundamentais. Na doutrina tradicional o Direito

Penal do fato é compreendido como um princípio liberal, excluindo de
responsabilidade jurídico-penal os meros pensamentos e, dessa forma, afastando um
Direito Penal orientado pelos posicionamentos internos do autor.
Zaffaroni e Pierangeli elucidam ainda mais o tema:
Ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja o

direito penal de autor, podemos dizer que, ao menos em sua
manifestação extrema, é uma corrupção do direito penal, em que
não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma
“forma de ser” do autor, esta sim considerada verdadeiramente
delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o
proibido e reprovável ou perigoso, seria a personalidade e não o
ato. Dentro desta concepção não se condena tanto o furto, como
o “ser ladrão.50
A ilegitimidade das premissas do Direito Penal do autor, pela sua própria

contradição, afasta também a possibilidade de fundamentação do denominado
Direito Penal do Inimigo. Não há possibilidade da negação do status de pessoa em
nosso Direito e, portanto, no plano jurídico abstrato, é inconcebível a admissibilidade
de seus postulados. Isso não quer dizer que concretamente não existam decisões que,
ora explicitamente ora sub-repticiamente, conjuguem elementos de Direito Penal do
autor e Direito Penal do Inimigo. A existência de tais decisões, é bom dizer, não as
legitima como práticas jurídicas dentro do Estado de Direito. Chamon Júnior, no
mesmo sentido, adverte:
Que esta prática de combate jurídico-penal exista, como exalta

JAKOBS, de forma silenciosa e, porque não, acreditou eu,
parasitária do Direito Penal legítimo, não pode decorrer conclusões a
acreditar que se trata de uma prática normativa coerente com o
Estado de Direito e que possa ser identificada como sendo prática
jurídica. Antes, o que aqui se buscou colocar em relevo é o fato de

50 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. 2007. p. 107.

176

que todas, e quaisquer, pretensões de coercibilidade somente se

justificam na Modernidade quando sustentáveis em face de uma
reconstrução do sentido normativo subjacente ao Direito
moderno, quando capazes de se manterem de pé por razões
normativas, e não somente por razões funcionais. E que este papel
reconstrutivo, e não meramente “descritivo”, é o que há que ser
assumido pelos cientistas e operadores do Direito, se se pretende
levar adiante o projeto jurídico-moderno de reconhecimento de
iguais direitos fundamentais a todos os concidadãos, na maior
medida possível, de construção de uma Sociedade de livres e
iguais.51
Um Direito Penal que busca rotular cidadãos como inimigos aponta

aspirações autoritárias. Ferrajoli concebe que um processo penal que visa “golpear
todos os culpados é fruto de uma ilusão totalitária” e arremata dizendo que
“compreende-se , assim, como o princípio equitativo do favor rei – de que a máxima in
dubio pro reo é um corolário – não só não contradiz, mas é até mesmo uma condição
necessária para integrar o tipo de certeza racional perseguida pelo garantismo
penal”52.
6 CONCLUSÃO
Findado o estudo proposto é possível considerarmos que os postulados do

Direito Penal do Inimigo descritos e, porque não dizermos, legitimados por Jakobs,
aguçam o sentimento de diferenciação social e exacerbam a dicotomia “nós contra

51 CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio. O Direito Penal do Inimigo e o Constitucionalismo: mise-em-scène de
uma proposta funcionalista. Artigo analítico inserido ao final da obra de Jakobs (2008, p. 131).
2002. p. 86.

177

eles”, pois se funda no estabelecimento de categorias de seres humanos: os cidadãos

e os inimigos.
Os pressupostos do Estado de Direito não admitem esse modelo de
categorização e discriminação. As máximas garantistas orientam o sistema no sentido
de assegurar a todos a condição de cidadão, não sendo possível cogitar a perda do
status de pessoa e, muito menos, a seleção de inimigos.
Inicialmente, buscou-se demonstrar alguns elementos da teoria proposta
por Jakobs e a ressalva por ele apresentada de que o fato de não falarmos ou não
desejarmos falar em Direito Penal do Inimigo não o faz sucumbir. Além disso, a
formulação do discurso meramente descritivo e não legitimador por ele apresentado
mereceu detida análise, já que ao descrever o fenômeno olhando-o de fora, como ele
mesmo disse, fundamentou o que dizia apenas descrever. É certo, porém, que não se
pode ignorar o discurso de Jakobs e simplesmente supor que no Estado de Direito o
modelo por ele apresentado não existe. Entre o dever-ser e o ser há um intervalo
assombroso.
A segregação social em duas categorias de seres humanos, inimigos e
cidadãos, não representam, para Jakobs, esferas incomunicáveis e isoladas. Estas
categorias estão inseridas no mesmo contexto do Direito Penal e um mesmo
indivíduo seria tratado como pessoa em dado momento e, em outro, como fonte de
perigo. A diferenciação no tratamento destinado ao indivíduo estaria a depender do
comportamento do sujeito diante do ordenamento jurídico. Para ser tratado como
cidadão e, portanto, ter seu comportamento regulado pelo Direito Penal do Cidadão,
o sujeito deve oferecer garantias mínimas de que se comportará como pessoa. Se
assim não for, isto é, se o indivíduo não oferecer essa segurança cognitiva suficiente e
reincidir persistentemente na prática de delitos, não seria adequado tratá-lo com
pessoa, pois tal privilégio violaria o direito das outras pessoas à segurança. A este
estaria reservado o Direito Penal do Inimigo.

178

As características do Direito Penal do Inimigo foram sintetizadas em três

aspectos: adiantamento das barreiras da punibilidade; aumento significativo de pena
dos tipos penais que integram essas legislações e diminuição ou até mesmo
eliminação de algumas das garantias processuais básicas.
Os aspectos assinalados evidenciam a negação dos princípios do garantismo
penal estatuídos por Ferrajoli. Na perspectiva do Direito Penal do Inimigo é licito
segregar de forma extremada o criminoso contumaz, posto que este não oferece
segurança para viver em sociedade; com a lente do garantismo, o que devemos
buscar é o fato praticado e sua repercussão penal. O indivíduo em si não é o objeto
da sanção penal, mas o fato. Este determina os limites e os contornos da intervenção
estatal sancionadora. As garantias, é bom dizer, não são instrumentos de segurança
apenas para o acusado, mas para toda a sociedade.
Por fim, nomear as teses postuladas por Jakobs como Direito significa a
legitimação da ofensa a todos os cidadãos, criando regras de exceção. Entretanto, a
simples manifestação de incongruência do sistema por ele proposto e sua
inadequação no contexto do Estado de Direito não o elimina. Mas é evidente que
tolerar decisões fundadas em um Direito Penal simbólico e legitimador de teses de
exceção avilta a própria Constituição. Sánchez, laconicamente, compreende que “à
vista de tal tendência, não creio que seja temerário prognosticar que o círculo do
Direito Penal dos ‘inimigos’ tenderá, ilegitimamente, a estabilizar-se e a crescer”53 .


179

7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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atualiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1007.
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CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio. O Direito Penal do Inimigo e o Constitucionalismo:

mise-em-scène de uma proposta funcionalista. Artigo analítico inserido ao final da obra
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MORAES, Vinícius Borges de. O Direito Penal do inimigo e a concretização dos direitos
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NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9. ed. rev. atualiz. ampl. São
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SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do Direito Penal: aspectos da política

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Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. – (Série as ciências criminais no século 21; v. 11).
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181

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan,
2007.

182

O REGIME PRISIONAL ABERTO NA HISTÓRIA DAS PENAS

PRIVATIVAS DE LIBERDADE NO BRASIL
Andreza Lima de Menezes1
RESUMO
No presente trabalho pretende-se revelar o discurso por trás do caráter

declaradamente humanitário do regime prisional aberto. Ao traçar sua trajetória - dos
regulamentos elaborados pela justiça estadual paulista que, aproveitando-se do vácuo
legislativo à época sobre o processo executivo penal, “inventaram” uma solução
declaradamente humanitária, passando por sua positivação na legislação brasileira, até
sua atual ameaça de extinção em face do pequeno número de Casas do Albergado –,
resta clara sua relação de continuidade com a história das penas privativas de
liberdade enquanto instrumento da Economia para regular o mercado de trabalho,
oscilando entre o treinamento dos corpos para o trabalho e a introjeção do ideário
burguês entre as classes pobres. Por fim, vê-se, então, que se essas funções já
encontraram total compatibilidade com um modelo político que obrigava o Estado a
garantir o bem-estar social e o pleno emprego, hoje, no entanto, seu sentido
desvaneceu diante de uma economia na qual o desemprego integra sua estrutura, e,
assim, gera ampla flexibilidade dos direitos, insegurança dos rendimentos, bem como
a perda das subjetividades. Tal permanência ideológica, ao que parece, só se sustenta
para escamotear a tendência ao aumento do controle policial e penal, em que não
importa a relativização ou o total desrespeito aos direitos e garantias processuais de
acusados e condenados.
Palavras-chave: Pena privativa de liberdade; Regime aberto.

Palabras-clave: Pena privativa de la libertad; Régimen abierto.

1 Pós-graduada em Segurança Pública e Complexidade pela Rede de Altos Estudos em Segurança
Pública do Ministério da Justiça e pela Escola Superior Dom Helder Câmara
(http://lattes.cnpq.br/2923150491618126).

183

Uma história
Vários são os autores brasileiros que afirmam ter a história do Direito Penal
sido iniciada em “tempos primitivos”, “envoltos em ambiente mágico”
(MIRABETE, 2004, p. 35), período no qual prevaleceu, em ordem cronológica, a
“vingança privada”, a “vingança divina” e a “vingança pública”. A sobrevivência
desta narrativa sem indicação de tempo nem de lugar, talvez resultante de uma
simplificação dos dados históricos2, contada e recontada para os estudantes dos
cursos jurídicos Brasil afora através dos manuais mais populares, dos reprodutores do
direito, merece aqui um breve registro tão somente para lembrar que as prisões nem
sempre estiveram presentes na trajetória dos vários direitos de punir, ao menos como
item indispensável para suas práticas. A privação de liberdade, se nem sempre
constituiu uma prática punitiva, conferiu ao Direito Penal moderno uma razão de
existir, desde quando se tornou um marco na chamada humanização das penas em
meados do século XVIII - com a introdução dos princípios da legalidade, do devido
processo legal e da proporcionalidade -, e até os dias atuais, quando continua sendo
apontada como principal instrumento de controle social ou, como muitos (juristas,
inclusive) costumam dizer, um “mal necessário” (BITTENCOURT, 2004), embora
seja óbvio que, tratando-se de um mal, não pode haver espaço para considerá-lo
necessário.
A história que se conta aqui começa na Europa da Idade Média, mais
precisamente no que se conhece hoje como Inglaterra, França e Países Baixos,
durante a vigência do modo de produção pré-capitalista, momento em que o cárcere
como pena ainda não existia, servindo apenas de custódia preventiva e para acautelar

2 Na obra de BATISTA (2000), percebe-se que tal simplificação corresponde às práticas punitivas
dos povos germânicos antigos (século I d.C.), fontes históricas mais remotas do sistema penal
brasileiro.

184

os endividados. Naquela época, existiam outros bens socialmente considerados como

valores a serem privados (vida, integridade física, perda de status). A forma pública de
execução das penas era necessária para expiação da culpa, pois não se punia o ato em
si, mas sim se evitava, com o castigo espetacular, a fúria divina sobre a comunidade.
O Direito Canônico é que fornece ao Estado absolutista a experiência da
privação de liberdade como sanção contra uma conduta desviante. A penitência
inspirou-se nos mosteiros de tipo oriental, de natureza contemplativa e ascética. O
tempo privado servia à purificação do sujeito e seu quantum era proporcional à
gravidade da falta, e não à periculosidade do faltoso. Já com o capitalismo, introduz-
se o conceito de equivalência (a noção de que o trabalho humano deve ser medido
pelo tempo), absorvido não só pela Economia, mas também pelo Direito. Ora, essa
noção penetra também no universo das punições, tanto com a introdução da idéia de
pena como retribuição - seja contra a ofensa a Deus ou contra a própria vítima -,
quanto assumindo a proporcionalidade como critério de sua aferição (quanto mais
grave o crime, mais dura a pena). Assim, a sanção penal, quando sob a forma de
privação de liberdade passa a ser medida pelo tempo tal como o trabalho. Embora
mantidas as penas corporais, progressivamente as instituições foram recebendo
condenados por delitos mais graves e com penas mais longas, observando-se, assim,
a substituição, pelo cárcere, de outras formas de punição, o que não significava que a
detenção fosse, em si, menos dolorosa que os flagelos ou que estes não fossem
realizados em seu interior.
Os pobres eram classificados entre os que podiam e os que não podiam
trabalhar. Havia até um imposto específico, na Inglaterra do século XVI, para
subsidiar os últimos, enquanto para os primeiros só existiam duas opções: o trabalho
ou a punição. O proletariado, nos seus primórdios, relutou em se adaptar ao trabalho
nas manufaturas, daí porque trabalho forçado teve uma função de regulação frente ao
preço do trabalho no mercado livre: a principal finalidade das workhouses era incutir a

185

disciplina dos antigos camponeses com o trabalho operário – afinal, embora expulsos
do campo, eles ainda estavam acostumados com o modo de produção feudal -,
sujeitando-os a condições de trabalho terríveis, contra as quais era quase impossível
resistir. Na Inglaterra, por exemplo, chegou-se ao ponto de obrigar seus súditos a
aceitação da primeira oferta de trabalho que lhes fizessem, sob pena de ser
severamente punido com trabalho forçado (MELOSSI e PAVARINI, 2006). Porém,
em verdade, tal estratégia não era de todo exitosa, na medida em que não havia
capital suficiente para empregar todos os pobres, servindo, então, o cárcere para
abrigar todo esse “exército de reserva3”.
Com o avanço capitalista, as relações de produção ganham legitimidade a
ponto de se naturalizarem, fazendo com que a violência física seja usada apenas
excepcionalmente, o que abre um flanco para que ganhasse força o clamor iluminista
pela legalidade, pela proporcionalidade das penas à gravidade do delito cometido e
pela humanidade das penas. Ora, a fonte ideológica de tais inquietações também
serviu para combater o abuso de poder consubstanciado nas monarquias absolutas e
para inaugurar o chamado Estado moderno. Ao fundar uma ordem política fundada
naqueles princípios, refinou-se a técnica jurídica da punição, ao mesmo tempo em
que se promoveu a aceitação dos direitos civis fundamentais que, de fato,
contribuíram para conter os ânimos exaltados das massas populares, antes tão
interessantes para burguesia que pretendia ascender ao poder. A maior conquista da
burguesia, portanto, não foi sobre o Estado absoluto, que de alguma maneira já

3 O exército de reserva, ou a superpopulação relativa de trabalhadores sem qualificação profissional,
foi percebido por Karl Marx ao examinar a formação do capitalismo na Inglaterra (quando da
acumulação primitiva do capital). Ele observou que havia um contingente expressivo de trabalhadores
sem ocupação fixa que tendia a aceitar as condições de trabalho piores do que as praticadas no
mercado de empregos regulares. Assim, tal massa era prontamente convocada quando necessária e
mantinha sob a pressão os trabalhadores ativos (o “exército ativo”), e quando não era, servia para
conter as pretensões de melhoria de condições de vida dos últimos (MONTENEGRO, 2009).

186

estava por ela dominado, mas sim a sua consolidação de sua hegemonia frente ao
proletariado.
Com a Revolução Industrial, iniciada no século XVIII na Inglaterra,
possível graças à acumulação primitiva do capital, observa-se o crescimento da
população e outro grande movimento de expulsão dos campos. O desenvolvimento
industrial faz desaparecer o trabalho no cárcere ou torna-o improdutivo ante a
competição com o mercado livre, cujas tecnologias passam a sobrepor-se às
manufaturas. No entanto, a coação exclusivamente econômica não consegue ser mais
capaz de conter a resistência, ora menos desorganizada, do proletariado. Mais uma
vez, o aparelho estatal é mais uma vez acionado para promover tal contenção.
Assiste-se, então, à retirada dos potenciais trabalhadores no interior das casas de
correção e a permanência dos incapacitados nas casas de assistência, já que a
abundância de mão-de-obra livre faz com que o trabalho forçado perca sua função
reguladora, sobrando-lhe apenas a função disciplinante.
É por isso que, em meados do século XVIII, verifica-se que o trabalho
deixa de ser a tônica do cárcere na Inglaterra que, em 1770, inaugurou a deterrent
workhouse, a casa de trabalho “terrorista”, assim denominada por se destinar somente
àqueles que não tinham outra opção. As condições de vida lá eram propositadamente
piores do que as oferecidas ao trabalhador livre – orientação do princípio da less
eligibitity, consagrado na Poor Law Amendment de 1834 – e assim o era também como
forma de o Estado se posicionar (com a intimidação) frente às primeiras lutas
operárias. O trabalho lá desenvolvido era improdutivo, inútil, insignificante, restando
tão-somente a finalidade punitiva e disciplinadora do cárcere.
“Não é que não se trabalhasse mais no cárcere; o trabalho no

cárcere não era descartado a priori, mas o que emergia era o caráter
punitivo, disciplinador, do trabalho, mais do que a sua imediata
valorização econômica. E isso acontecia porque, com a introdução
das máquinas, o nível de emprego de capitais em qualquer

187

trabalho produtivo aumentara de tal forma que o trabalho no

cárcere, como informava um relato da época, não podia ser mais
promovido, a não ser na perspectiva das grandes perdas”
(MELOSSI e PAVARINI, p. 69).

A invenção penitenciária
A viagem pela história da pena privativa de liberdade, a partir do final do

século XVII deve necessariamente chegar a então colônia inglesa ora conhecida
como Estados Unidos da América. Até então, a pobreza era tolerada, uma vez
considerado o exercício da caridade um meio de redenção da humanidade. Tal
tolerância, contudo, concentrava-se tão-somente em relação aos pobres que
permaneciam em suas respectivas comunidades, que tinham o dever moral de assisti-
los, e esvaía-se em relação aos pobres errantes, o que, segundo MELOSSI e
PAVARINI (2006), tinha relação estreita com a extrema valorização da propriedade
privada imobiliária4.
Graças a processos migratórios cada vez mais intensos, assistiu-se nas
colônias mais densamente povoadas a introdução de instituições repressivas da
Europa, tais como as casas de correção e as casas de trabalho. A primeira house of
correction, inspirada nas rasp-huis da Holanda, e sob influência moral dos quakers, foi
criada na Pensilvânia em 1682, para abrigar aqueles não condenados a penas
corporais ou à pena capital. No entanto, ainda por um bom tempo, o espetáculo do
suplício e a assistência domiciliar da pobreza persistiram no cenário estadunidense até
sua independência, momento a partir do qual observou um rápido processo de
acumulação de capital e a passagem de uma economia agrícola para uma de perfil

4 “[...] a obsessão que condicionou o pensamento da época não foi tanto o problema da
marginalidade, mas sim o da mobilidade das populações indigentes, o que denota a presença efetiva de
um ideal de estabilidade no fundo da ideologia dominante” (p. 154-155).

188

manufatureiro até chegar, ainda no século XIX, a assumir a indústria como principal
atividade. Assim como a européia nos séculos anteriores, a sociedade estadunidense
pós-colonial tinha o pobre como o único responsável por sua condição – já que as
oportunidades estavam acessíveis a todos - e a pobreza como a fonte de
criminalidade, sendo, então, ambos combatidos não mais com a assistência privada,
mas sim com os mesmos instrumentos de repressão já experimentados no Velho
Mundo: internamento e trabalhos forçados.
Foi assim que os Estados Unidos “inventaram” a penitenciária: em 1790, na
mesma Pensilvânia dos quakers, que num ato de filantropia, mobilizaram a opinião
pública e as autoridades locais para a construção de um lugar que oferecesse
condições para que os criminosos salvassem suas almas - isolamento, oração e total
abstinência de bebidas alcoólicas. Conseguiram, assim, fundar um modelo de
instituição no qual, declaradamente, o trabalho não tinha outra função senão a de
ocupação de tempo, vez que o isolamento celular, por si só, não permitiria a
introdução de uma atividade verdadeiramente produtiva no seu interior. O solitary
confinement tinha por finalidade promover no interno o “processo psicológico de
introspecção” (MELOSSI e PAVARINI, 2006, p. 189) necessário para que o
condenado se arrependesse do seu crime. Em pouco tempo, contudo, o
confinamento mostrou-se mais eficaz para o crescimento do número de suicídios e
de encarcerados acometidos pela loucura.
Olvidadas as razões humanitárias, e em vista da industrialização da
economia que, somada ao decréscimo na importação de escravos, fez com que
crescesse a necessidade de mão-de-obra, o sistema pensilvânico passou a ser
criticado, já que reduzia o número de trabalhadores livres e deseducava os presos ao
obrigá-los a trabalhar sem fins produtivos. Dessa forma, tentou-se primeiramente
introduzir o trabalho produtivo nas prisões mantendo-se o isolamento celular, o que

189

logo se mostrou incompatível com as exigências da produção manufatureira

(RUSCHE e KIRCHHEIMER, 1999).
Assim, surgiram tentativas de capacitar a população carcerária para trabalhar
nas manufaturas, com a adoção do confinamento solitário à noite e do trabalho
coletivo durante o dia, em absoluto silêncio, de modo a evitar a comunicação e, por
extensão, a corrupção moral entre os prisioneiros. É este, em síntese, o chamado
modelo auburniano, assim denominado por causa da penitenciária de Auburn,
Filadélfia, primeira a adotar tais “novidades”. Mesmo sendo muito festejado, o
modelo auburniano não significou o fim do pensilvânico, uma vez que com este se
distancia efetivamente muito pouco (BITTENCOURT, 2004).
As mudanças na disciplina do cárcere ocorrem, de fato, com a
internalização das regras da divisão do trabalho, já que a simples vigilância não era
mais o bastante para subordiná-los. A partir de então, passa-se a estimular o trabalho
com a expectativa de privilégios, e não com a mera ameaça de punição, daí porque o
ato de trabalhar transforma-se em parâmetro de boa conduta carcerária e passa a
condicionar a concessão dos ditos “benefícios”.
Também se observam, em linhas gerais, duas tendências no que tange à
organização do trabalho no interior do cárcere: a atividade produtiva ora foi
organizada e gerida pelo Estado, ora pelo empresário privado5. O cárcere-fábrica
esteve em funcionamento no curto lapso de tempo que se mostrou lucrativo, entre
os séculos XVIII e XIX, o que durou até a total industrialização da atividade
produtiva. Isso porque o processo industrial não encontrava possibilidades
estruturais de ser introduzido no interior da instituição, sem contar que a produção
carcerária e o uso de mão-de-obra barata encontraram resistência de organizações

5 A pretensão do atual governo mineiro em estabelecer uma parceria público-privada para
administrar as prisões, portanto, não pode ser vendida como uma novidade: novo mesmo é
transformar em matéria-prima o preso e do seu sofrimento retirar a mais-valia.

190

operárias. Assim, o trabalho artesanal e, muitas vezes inútil, voltou a ser a tônica das
prisões, até porque não mais havia real necessidade de treinar a população carcerária
para ocupar mercado de trabalho, mas sim, e tão somente, reproduzir no cárcere a
idéia corrente de que empregado sempre está subordinado ao patrão.
As reinvenções do cárcere
De volta à Europa, agora no século XIX, observa-se que, após adotar a

“invenção” penitenciária estadunidense, o Velho Mundo fez suas próprias
reinvenções6.
Os chamados sistemas progressivos, nas suas versões espanhola, inglesa ou
irlandesa, consistem, em síntese, na adoção de uma cadeia de etapas no cumprimento
da pena privativa de liberdade, cujo avanço em cada etapa significaria o gozo de uma
série cada vez mais ampla de privilégios, dependendo, assim, da correlata boa
conduta do condenado, sinal mais contundente de sua capacidade de retorno à
sociedade.
Em verdade, é difícil enxergar as diferenças entre os modelos
estadunidenses e os sistemas irlandês e inglês, pois nestes dois últimos vê-se a
aplicação do isolamento celular diurno e noturno em suas primeiras etapas e do
common work nas seguintes, tendo, por fim, as últimas fases menos aflitivas (no
sistema inglês, o livramento condicional, e no sistema irlandês, o período
intermediário e, depois, o livramento condicional). De fato, nem mesmo o sistema do
diretor do Presídio de Valência, de 1834 a 1854, Manuel Montesinos y Molina

6 “O confinamento solitário, sem trabalho ou com um trabalho meramente punitivo, é um sintoma
de uma mentalidade que, como um resultado de excedente populacional, abandona a tentativa de
encontrar uma política racional de reabilitação, ocultando este fato com uma ideologia moral”
(RUSCHE e KIRCHHEIRMER, 1999, p. 181).

191

(pioneiro na vedação do isolamento celular e dos castigos corporais, bem como na

autorização de saídas, daí ser considerado precursor da prisão aberta), diferencia-se
muito do que era aplicado nos Estados Unidos: sua severa, mas “humana” disciplina
(BITTENCOURT, 2004) baseava-se no mérito pelo trabalho, o qual tentou
introduzir como atividade produtiva, também sem sucesso diante da oposição dos
artesãos locais frente por terem de competir o mercado com os produtos do cárcere.
Aliás, quanto ao critério meritocrático como forma de avaliação da conduta
carcerária, não há mesmo tanta diferença entre os sistemas aqui apresentados, pelo
menos no plano do discurso, já que ali também vigia o princípio da igualdade: em vez
de troca da força de trabalho por salário no mercado de trabalho, critério geral do
valor na economia e no Direito que reduz toda a riqueza social ao trabalho abstrato
medido pelo tempo, nas prisões, o bom comportamento é a moeda de troca para o
abrandamento das condições de vida no cumprimento da pena progressiva. No
sistema de vales inglês (mark system), isso fica ainda mais evidente: na “conta
corrente” dos apenados, creditava-se sua boa conduta e a dedicação ao trabalho e
debitavam-se suas faltas disciplinares, sendo o saldo disso o correspondente ao
restante da pena a ser cumprida (BITTENCOURT, 2004). Já no irlandês,
aperfeiçoamento do primeiro sistema, segundo o mesmo autor, acrescentou-se entre
o regime fechado e o livramento condicional um período intermediário, durante o
qual o condenado passaria por uma fase de testes, tal como um trabalhador livre (idem,
p. 87), antes de obter a liberdade.
Se o estímulo ao bom comportamento do preso por meio de premiações
traz como conseqüência o uso da sua dissimulação para alcance dos favores, como
reconhece, inclusive, Bittencourt (2004), a introdução dos conhecimentos criminológicos,
no século XIX, nas práticas penitenciárias – que converteu o sistema progressivo no
da “individualização científica”, segundo o referido autor -, ficou longe de transformá-
las. Pelo contrário, garante sua continuidade ao dar respaldo à meritocracia,

192

imprimindo-lhe com o signo das ciências uma moralidade burguesa que pretendia,
sob o engodo de ressocializar ou de reinserir à sociedade, subjugar as classes
subalternas, tanto para adestrar seus corpos para produzir, quanto para moldar seus
espíritos à ordem.
Isso vale notadamente para os saberes psi, cujos técnicos se destacam na
tarefa da avaliar e o diagnosticar os presos7, e, assim, compõem, como qualquer
“funcionário do cárcere”, o seu aparato de segurança: a indisciplina do sujeito é,
invariavelmente, tomada como sintoma de sua não regeneração ou de doença mental,
ao passo em que a normalidade restringe-se àqueles que apresentam bom
comportamento, seja ele dissimulado ou não (RAUTER, 2003).
A partir da segunda metade do século XIX, a melhora das condições de
vida dessa classe influencia no decréscimo ou, ao menos, na manutenção nos índices
de criminalidade. Também ressurge a demanda por mão-de-obra com a expansão da
produção industrial em tempos de imperialismo. Simultaneamente a tais fatos, o
desenvolvimento de uma abordagem sociológico-naturalista sobre a questão criminal,
o que, por sua vez, altera o enfoque da punição:
“[...] o problema dos métodos punitivos não era mais visto como
um problema de manutenção de uma proporção justa entre o
crime e a pena; ele era agora examinado sob o ponto de vista do
criminoso, a expectativa de reabilitação e as precauções que valiam
a pena de serem tomadas. [...] A concepção de culpa social
envolvia a idéia de garantir a volta do maior número de forças

7 A Lei de Execuções Penais, em seu art. 5º, manda classificar os condenados, segundo os
antecedentes e a personalidade, para orientar a individualização da execução penal. Tal mister incumbe
à Comissão de Técnica de Classificação, que deve ser presidida pelo diretor do estabelecimento e em
cuja composição deve haver, no mínimo, um psiquiatra e um psicólogo (art. 7º). Apesar de haver sido
revogada a obrigatoriedade do exame criminológico para reconhecimento dos direitos à progressão de
regime e ao livramento condicional (alteração da Lei 10.792/03), as decisões dos técnicos continuam
exercendo forte influência na sorte dos condenados quanto ao gozo desses direitos, já que seus
saberes subsidiam o julgamento das faltas disciplinares, faltas essas que pontuam o comportamento
carcerário a ser avaliado em juízo.

193

produtivas para a sociedade.” (RUSCHE e KIRCHHEIMER,

1999, p. 188-189)
Assim, assiste-se à diminuição da população carcerária proporcionalmente

ao aumento de outras formas de controle social, práticas incorporadas nas legislações
penais até os dias atuais (cujo emprego maior ou menor, por óbvio, varia de acordo
com as tendências políticas e econômicas de cada lugar), como o probation (suspensão
da pena condicionada a um período de provas), fiança e o livramento condicional
(parole), além dos primeiros registros de instituições em que vigia totalmente o regime
prisional aberto (MUAKAD, 1998), pressuposto para a prisão-albergue brasileira.
O açoite reservado8
Foi no século XIX, durante o Império que a privação de liberdade tornou-

se a principal forma de punição, não ensejando, no entanto, o fim da tradição
privatística e corporal das penas vigentes na época colonial, já que a brutalidade e a
distinção pela condição social não deixaram de caracterizar o cárcere.
Se, no Brasil, o cárcere não exerceu a função de disciplinar os corpos para o
trabalho porque o desenvolvimento das manufaturas e da indústria deu-se
tardiamente, assim que chegou, assumiu prontamente a função repressiva própria das
nações mais desenvolvidas. No contexto brasileiro, serviu para manter a então ordem
escravista, ameaçada tanto pelas restrições ao tráfico de escravos, impostas pela
Inglaterra que pugnava pelo fim desse comércio, quanto pela possível iminência de
uma revolta escrava. A organização carcerária imperial foi francamente inspirada nos
ideais europeus e estadunidenses (em verdade, numa mistura das diversas

8 Expressão usada por ROIG (2005) para designar a condição dos escravos que, mesmo privados da
liberdade por uma infração estatal, ainda eram sujeitos à punição de seus senhores dentro das prisões.

194

experiências que não foram seguidas fielmente), mas sua finalidade corretiva era
reservada aos presos não escravos, pois, a estes, a pena
“conserva incólume a sua condição de suplício corporal,

reproduzindo na esfera pública as mesmas práticas punitivas
senhoriais (privadas), não apenas como meio de expiação do ato
praticado e dissuasão de possíveis levantes escravos, mas também
como instrumento de neutralização – verdadeiro extermínio -, seja
dos cativos considerados perigosos ou sediciosos, seja daqueles
que deixavam de possuir serventia laboral.” (ROIG, 2005, p. 43)
Com a abolição da escravatura e o surgimento da demanda por mão-de-

obra livre, o cárcere assume, enfim, a função de ensinar os encarcerados como
manterem, naqueles novos tempos, sua condição de subalternos: a ideologia burguesa
do trabalho, com a legitimação das ciências médicas e sociais, amparada pelos ares
liberais e positivistas da então República que se instaurava pacificamente, passa a
orientar o projeto de regeneração moral do preso, o que previa além da construção
de colônias industriais e agrícolas, um enorme abuso na repreensão das faltas
disciplinares, bem como a permissão normativa para atuação praticamente autônoma
e, muitas vezes, arbitrária por parte da direção dos estabelecimentos.
E é aí que se vê o quanto o Estado-juiz tem feito uso da execução penal
para se estabelecer como uma instância política. Os bacharéis em Direito da virada
do século XIX, cuja formação humanística ampla permitia-lhes o desempenho das
mais variadas atividades (administração pública, foros, vida política, cargos legislativo
e executivo, escolas, jornais, literatura), encarregaram-se de inscrever a ideologia
burguesa do trabalho quando da implantação de relações sociais de produção
capitalista no Brasil àquela época. São eles que promoveram, por meio do discurso
jurídico (que, inicialmente, iluminista, passa rapidamente a absorver ideologias
positivistas/racistas, que tão bem se ajustaram ao cenário pós-abolição), a
individualização dos conflitos através do processo de criminalização. Para NEDER

195

(1995), a normatização da repressão e do controle social, naquela época, tinha como

objetivo a regulamentação do mercado de trabalho brasileiro, profundamente
alterado graças ao fim da escravidão e à reorganização do Brasil em estado
republicano, que colocava a instituição judiciária como indissociável neste processo
(afinal, sua suposta neutralidade e eficácia são qualidades fundamentais para um
regime que pretendia opor-se à monarquia).
Já durante o século XX, as normas que versavam sobre a questão
penitenciária competiram às próprias unidades prisionais ou aos estados-membros da
federação, o que, além da natural discrepância no tratamento dos presos, facilitava o
exercício da já mencionada arbitrariedade das autoridades executivas. A idéia do
estabelecimento de diretrizes gerais no campo da execução penal veio apenas quando
se tentou atribuir certa autonomia científica ao penitenciarismo, após o X Congresso
Penitenciário Internacional, em 1930, o que motivou a elaboração do Projeto de
Código Penitenciário de 1933, de vezo positivista clínico e defensivista social, que se
destaca pela “minuciosa organização antropológica, médica e psiquiátrica dos estabelecimentos
penais” (ROIG, 2005, p. 105).
Contudo o plano só foi concretizado com o advento da Lei 3.274, de 07 de
outubro de 1955. O diploma legal que dispunha sobre as normas gerais do regime
penitenciário brasileiro acolhia as Regras Mínimas das Nações Unidas para
Tratamento dos Presos, aprovadas naquele mesmo ano pelo Conselho Econômico e
Social da ONU, as quais determinavam o respeito à condição humana do preso,
inclusive prevenindo os maus tratos e o abuso na punição das faltas disciplinares,
bem como estimulando o esforço para vencer as dificuldades práticas na aplicação
das diretrizes. A seguir, o que trouxe a Lei 3.247/57 ao ordenamento jurídico:
“a) Individualização da pena para o conhecimento da

personalidade de cada sentenciado e proporcionar o tratamento
penitenciário adequado; b) A educação moral, intelectual, física e

196

profissional dos sentenciados; c) A assistência social aos

sentenciados, aos liberados condicionais, aos egressos e às famílias
dos mesmos e das vítimas; d) A necessidade do trabalho atender
às circunstâncias ambientais de seu futuro emprego em meio
urbano ou meio rural; e) Toda a educação dos sentenciados,
levando-se em conta os índices psico-pedagógicos e orientada a
sua vocação na escolha de uma profissão útil, objetivando
readaptá-los ao meio social”. (DOTTI, 2009)
Curiosamente, no mesmo ano da promulgação da lei, já se encomenda um

novo Anteprojeto, em cujo teor são adotados os mesmos paradigmas humanitários
positivados, acrescentando-se, porém, os detalhes próprios dos regulamentos
penitenciários executivos, Isso revelavam a permanência dos ideais positivistas e da
defesa social, com destaque para o dispositivo que permitia a segregação em “célula
disciplinar”, mesmo após o cumprimento da sanção, do preso portador de alta
periculosidade que cometesse falta grave.
O Anteprojeto do “Código de Execuções Penais” de 1970, por sua vez, não
diferia muito do anterior, até porque sua carga ideológica era compatível com o
regime ditatorial ora instalado. Antes dele, o Anteprojeto de 1963, de autoria de
Roberto Lyra, era o único que abandonava o ideário positivista, porém seja
francamente determinista social.
Com efeito, os Anteprojetos merecem seu registro aqui pelo seu legado
ideológico deixado para a legislação atual. Como bem anota ROIG (2005),
“não obstante os inegáveis progressos trazidos, tais como a

positivação do princípio da legalidade, em sede executiva, ainda se
encontram influenciados pelo modelo neodefensivista social,
consagrando a ressocialização do condenado como objetivo
anunciado da pena, reincorporando a noção de periculosidade do
agente e primando pela idéia de ‘tratamento do delinqüente’” (p.
137-138).
Vale frisar, ainda, que o legislador do Código Penal de 1940 debruçou-se

sobre a matéria, estabelecendo algo similar ao sistema progressivo (o que não era

197

novidade, pois o mesmo já fora previsto no Código Penal de 1890, em seu art. 509),
bem ainda uma espécie de período de estágio para o livramento condicional
(MUAKAD, 1998), para os condenados de “bom procedimento”, a ser cumprido em
colônias penais e estabelecimentos similares (então art. 30, §2º), os quais nunca
“saíram do papel”.
Observa-se, assim, uma curiosa insistência em obedecer a um projeto
disciplinar que, mesmo nunca tendo sido efetivamente seguido à risca, continua
preservado enquanto discurso até hoje - ainda que tenha perdido completamente seu
sentido.
A invenção brasileira
As lacunas deixadas pelo legislador brasileiro durante o século XX

permitiram que muitas práticas no campo da execução penal fossem deixadas ou a
cargo da Administração Pública, ou do Poder Judiciário. A prisão-albergue encaixa-se
na última hipótese: foi um regime penitenciário instituído, experimentalmente, pelo
Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo por meio do
Provimento XVI, de 1965 e, em caráter definitivo, a partir do Provimento XXV, de
1966 (TRIBUNAL DE JUSTIÇA..., 2009). Tal decisão certamente encontrou apoio
tanto nas já mencionadas Regras Mínimas da ONU (DOTTI, 2009), quanto em

9 “Art. 50. O condemnado a prisão cellular por tempo excedente de seis annos e que houver
cumprido metade da pena, mostrando bom comportamento, poderá ser transferido para alguma
penitenciaria agricola, afim de ahi cumprir o restante da pena.
§ 1º Si não perseverar no bom comportamento, a concessão será revogada e voltará a cumprir a
pena no estabelecimento de onde sahiu.
§ 2º Si perseverar no bom comportamento, de modo a fazer presumir emenda, poderá obter
livramento condicional, comtanto que o restante da pena a cumprir não exceda de dous annos”
(SENADO..., 2010).

198

iniciativas bem sucedidas tomadas pelos juízes de primeira instância durante os anos
cinqüenta, inclusive em outros estados-membros.
Em 1954, foi promovida uma campanha em prol da prisão aberta pelo
Corregedor-Geral do Tribunal de Justiça de São Paulo, “impressionado com a
promiscuidade e com o abandono espiritual” das prisões paulistas (MUAKAD, 1998, p. 83).
Apesar de inspirar-se em experiências estrangeiras10, a denominação “prisão-
albergue” não foi importada: a Casa do Albergado, a dimensão espacial do regime
prisional aberto no Brasil, é uma “invenção” brasileira, pelo menos na sua
denominação.
O regime, criado pela jurisprudência paulista, mandava o condenado
dedicar-se ao trabalho durante o dia e, nas horas de repouso, à noite, e nos fins de
semana e dias de folga e nos feriados, recolher-se em estabelecimento especialmente
destinado a tal fim – a Casa do Albergado – ou, na falta deste, em seção isolada
reservada para tal fim em presídios, cadeias públicas ou distritos policiais. Também
exigia o cumprimento de condições, tais como proibição de freqüentar certos lugares
“incompatíveis com o regime” (casa de jogo, lupanares, etc.) e de ingerir bebidas
alcoólicas, o cumprimento dos horários de saída do trabalho e de retorno ao
estabelecimento onde o condenado deveria recolher-se quando não estivesse
trabalhando, e o comparecimento periódico perante o juiz para comprovar a
satisfação dos encargos familiares e o efetivo exercício do trabalho. A depender de
seu comportamento, teria acesso a algumas “regalias” como visitar a família em datas
especiais, freqüentar curso profissionalizante de segundo grau ou superior, ir à igreja
ou participar, fora do estabelecimento, de outras atividades que concorressem com
“sua emenda e reintegração ao convívio social” (MÉDICI, 1979, p. 44). Interessante ver tais

10 A prisão-albergue é a versão nacional da “semiprisão ou semiliberdade na França e Bélgica, o
regime de meia liberdade em Portugal, saída livre na Suécia e o Day Parole ou liberação condicional
diurna nos Estados Unidos” (MUAKAD, 1998, p. 85). A sua originalidade restringe-se às
denominações “albergue” e “Casa do Albergado”.

199

normas reproduzidas no art. 115 da atual Lei de Execução Penal: lá subsistem todas
as condições elencadas, exceto a expressa proibição de freqüentar certos lugares e de
ingerir álcool - o que não impede que o juízo da execução a imponha como uma
condição especial, mediante oitiva do Ministério Público (art. 115). A LEP
acrescenta, ainda, a condição de não se ausentar da comarca sem expressa
autorização judicial.
Destaca-se, também, que o ingresso no regime aberto, como já dispunha o
Provimento XVI, “supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz” (art.
113 da LEP), não podendo ser progredido o condenado que não os aceita
expressamente ou caso “se deduza, por seu comportamento, que não os aceita” (MIRABETE,
1993, p. 289): a entrada na Casa do Albergado revela-se um “contrato” que não
contempla a hipótese de consentimento tácito, mas tão só de recusa tácita!
Por fim, a fiscalização direta dessas condições incumbiria aos conselhos da
comunidade, aos patronatos ou similares ou, à falta, às “pessoas idôneas nomeadas
pelo juiz” (art. 29). A Lei 7.210/84 mantém, em seu art. 78, a incumbência expressa
somente aos Patronatos, cujo nome em si parece dispensar comentários!
A ressocialização pelo trabalho é o móvel do instituto, destinado a propiciar
aos condenados a oportunidade de conquistar uma profissão cujo aprendizado, na
maioria das vezes, não seria possível no interior do cárcere. Os primeiros
experimentos com a prisão-albergue ocorreram em tempos de grande
desenvolvimento industrial em São Paulo (anos cinqüenta do século passado), o que
pode ter impulsionado a liberalidade. Os braços do “exército de reserva” brasileiro,
àquela época, tinham menos dificuldade de acesso ao mercado de trabalho, (a
industrialização avançava a passos largos), ainda menos exigente quanto ao nível de
escolaridade e aos atributos dos candidatos às tarefas mais subalternas.
A experiência da prisão-albergue foi mantida e, inclusive, consolidada na
década seguinte, período marcado por uma forte crise econômica e atravessado pelo

200

regime de exceção, cuja Doutrina da Segurança Nacional localizava o inimigo em

figuras que, em regra, não habitavam o cárcere antes de serem perseguidos. Já para os
habituées, a lição parecia ter sido aprendida:
“Bastante significativa, também, a mensagem do jornal ‘Novos

Rumos’, órgão dos internos do sistema penal do antigo Estado da
Guanabara, edição de 10 de janeiro de 1971, a respeito do
trabalho pelos condenados: ‘o trabalho é o único meio de
reintegrar na sociedade os que dela foram segregados. Assim o
entenderam os sociólogos e a maioria dos penalistas, combatendo
como anti-social e antieconômico o ócio das comunidades
presidiárias’” (MÉDICI, 1979).
De fato, o trabalho nas prisões tem suas vantagens:
“O trabalho prisional atende a uma necessidade da instituição,

tanto material (suprir o trabalho de muitos funcionários que
seriam onerosos para o Estado) quanto de segurança. O preso que
trabalha pode ser um aliado na instituição: em determinadas
ocasiões, o “faxina (designação do preso que trabalha, na gíria
carcerária) é geralmente escolhido pelas suas características
colaboracionistas. Há também aqueles que trabalham em favor de
seus companheiros como assistentes jurídicos, escrevendo cartas
para os que não sabem escrever, etc. Mas o que queremos ressaltar
é que o trabalho é algo a ser compreendido no jogo das múltiplas
forças institucionais: a possibilidade de trabalhar é vista pelo preso
como um privilégio, em virtude dos benefícios secundários que
acarreta. Além disso, ela é um imperativo, do ponto de vista da
preservação da sanidade mental, para alguém mantido em
confinamento por longos anos”. (RAUTER, 2003, 103)
No Provimento XCII, de 1975, do Conselho da Magistratura de São Paulo -

que teve por escopo regular a alteração do Código Penal (Lei 6.016/73) que
introduzia a prisão-albergue para condenados às penas, qualquer que fosse sua
duração - exigia-se, nos casos de penas até cinco anos, a “prova de oferta de emprego
remunerado, público ou privado” (art. 14). O texto também colocava a possibilidade de o

201

diretor e os funcionários do presídio, bem como o próprio juiz providenciarem ao

preso um emprego na comarca onde pretendia albergar-se.
Já na Lei 1.819/78 - diploma estadual paulista que visava regulamentar as
novidades trazidas pela Lei federal 6.416/7711 -, consta, para os condenados a penas
de qualquer duração, a exigência de que estivesse trabalhando ou tivesse a
possibilidade de fazê-lo imediatamente para progredir ao regime aberto (art. 59, cuja
redação foi reproduzida integralmente pela Lei de Execuções Penais, no art. 114, I),
porém agora sem qualquer indicação de como seria possível a obtenção de emprego pelos
selecionados do sistema penal, sobretudo aqueles oriundos da instituição, os quais,
privados, total ou parcialmente, de manter ou criar novas relações interpessoais extra
muros, naturalmente teriam muito menos oportunidades de empregar-se. Ora, desta
forma o Estado desvencilha-se do ônus de garantir o emprego da mão-de-obra
advinda do cárcere, delegando ao próprio sentenciado a incumbência de
“autorressocializar-se” pelo trabalho. Talvez tal omissão já reflita o desmoronamento do
ideal do pleno emprego, ao mesmo tempo em que revela a sobrevivência, no
imaginário social e, também no sistema punitivo brasileiro, da idéia de que o trabalho
recupera o indivíduo da ociosidade que o levou ao crime.
Se tal idéia já encontrou total compatibilidade com um modelo político que
obrigava o Estado a garantir o bem-estar social com base em um regime econômico
do pleno emprego, hoje, no entanto, seu sentido desvaneceu. Afinal, diante de um
Estado neoliberal, assentado por uma economia na qual o desemprego integra sua
estrutura, o que se observa é a ampla flexibilidade dos direitos, a insegurança dos
rendimentos, e até a perda das subjetividades, vez que o trabalho deixa de ser um
eixo e passa a ser só mais um fragmento na trajetória biográfica do indivíduo (DE
GIORGI, 2006). Ora, tal permanência ideológica, ao que parece, só se sustenta se o

11 Dentre suas as novidades, a introdução dos regimes fechado, semi-aberto e aberto, além da
previsão da Casa do Albergado como espaço para cumprimento do regime aberto.

202

sentido de trabalho for reduzido àquele que ajuda o preso a se manter ocupado no
interior do cárcere, e não fora dele, pois, ainda, que seja um trabalhador, tal condição
não o deixa imune à seleção do Direito Penal12.
Outra razão de ser para o gozo da prisão-albergue residiria na superlotação
dos cárceres paulistas (MUAKAD, 1998), e tal justificativa vem expressamente
anunciada nas considerações do Conselho da Magistratura paulista no Provimento
XCII, de 1975 (MÉDICI, 1979).
Se a necessidade da época era esvaziar as prisões e desonerar o Estado da
adequação do aparato penitenciário à população que devia abrigar, de fato, para isso
não serviria o já positivado livramento condicional, que então exigia o cumprimento
de mais de metade da pena, se primário, e mais de três quartos da pena, se
reincidente nas penas superiores a três anos (o extinto art. 60 do Código Penal).
Assim, com a criação da prisão-albergue, os julgadores paulistas acabaram
proporcionando um benefício tanto para os presos, que ganharam outra chance, e
menos demorada, de sair do cárcere antes de cumprida a pena, quanto para o Estado-
administração que deles se livrava, ao menos temporariamente.
As Casas do Albergado, por não exigirem o rigor penitenciário das demais
unidades prisionais (art. 57 da Lei Estadual paulista 1. 819/78, que tem hoje como
correlato o art. 94 da LEP), permitiam que o Estado não dispusesse dos elevados
custos para manter os presídios. Tal vantagem, contudo, não foi o bastante para
convencer os gestores públicos a assumir a solução da magistratura paulista no
campo da execução penal. Aliás, até hoje, trinta anos após a positivação do regime
aberto no Brasil, pouca foi a mobilização do Poder Executivo para instalar as Casas

12Vale aqui a referência ao trabalho de MATTOS (2008) no Complexo Penitenciário Feminino
Estevão Pinto de Belo Horizonte: 69% das internas, em 2005, exerciam atividade laborativa lícita antes
de ingressar no sistema. Desse número, 54% sustentava sozinha a família e 74% trabalhava sem
carteira assinada.

203

do Albergado, deixando claro que os argumentos de ordem financeira não

conseguiram serem sobrepostos aos de ordem política.
Em primeiro lugar, se adotasse prontamente a solução da magistratura
paulista, o Executivo daquela época estaria reconhecendo sua ineficiência (o que, ao
contrário, hoje, faz até questão de escancarar, por certo tendo em vista a privatização
do cárcere...) e abriria espaço para a ingerência do Judiciário no campo da
administração prisional. Em segundo, basta lembrar que as agências penais brasileiras
sempre focaram um inimigo (ex-escravos, malandros, comunistas, traficantes), e, para
tanto, quando não o eliminavam, o aprisionamento era e continua sendo a opção que
mais faz sofrer, da pior maneira possível, e longe dos olhos da população. Ora, é
muito mais cômodo (é menos trabalhoso) construir prisões e nela concentrar toda a
punição, longe de qualquer fiscalização popular, do que aparelhar o Estado com
outros mecanismos de controle e vigilância que exigem o investimento na
apropriação de outros saberes e de tecnologias. Até que, recentemente, tem-se
observado no Brasil um certo movimento no sentido de aparelhar o Estado com
esses novos mecanismos -, mas isso não chega nem perto de ocupar o lugar de
destaque conferido à privação de liberdade. Além disso, como já mencionado, não se
pode esquecer que, atualmente, encarcerar com extremo rigor penitenciário rende lucros:
não se ganha apenas licitando para fornecer produtos e serviços ao cárcere,
administrá-lo também é um ótimo negócio para a iniciativa privada.
A má vontade do Executivo em encampar inovações no campo da
execução penal resta evidente quando se analisam os números do próprio Estado
pioneiro no cumprimento de pena em regime aberto: em São Paulo, quando da
instalação das Casas do Albergado, das 73 unidades instaladas, 43% eram-no em
imóveis doados, 21% em imóveis alugados e 36% em imóveis disponibilizados a
outros títulos (MUAKAD, 1998). Isso, então, revela mais do que a participação da
sociedade civil, mas sim uma certa transferência do ônus de custear a invenção

204

brasileira do Estado para o particular. Afinal, não é à toa que, no

próprio folheto explicativo da campanha para aproximar a comunidade da questão,
promovida pela Secretaria de Justiça de São Paulo em 1975, era lançada, como
introdução do texto, uma pergunta um tanto ressabiada (ou talvez cínica mesmo):
“‘por que o Estado, que já recebe impostos para a prestação de serviços, não se encarrega da
construção e da manutenção das Casas do Albergado?’” (MÉDICI, 1979).
Parece, então, que a instituição da prisão-albergue era menos uma
oportunidade de derrubar obstáculos que distanciam sociedade civil do processo de
execução penal, tal como sustenta Dotti (2009), e mais uma medida administrativa
tomada pelo Poder Judiciário. É fato que ao Estado-juiz não ocupa a tarefa de
administrar diretamente as prisões, mas, com a jurisdicionalização do processo
executivo penal, não teve como escapar dos conflitos que estavam intimamente
relacionados com omissão histórica do Poder Executivo.
Com efeito, a partir da promulgação da Lei de Execuções Penais, momento
a partir do qual o Estado-juiz foi definitivamente convocado para atuar após a
sentença condenatória transitada em julgado13, o Poder Judiciário passou – ainda que
não declaradamente - a dividir com o Executivo as responsabilidades pela gestão do
cárcere. Aliás, até os dias de hoje, nem todos os juristas aceitam o caráter
exclusivamente jurisdicional do processo executivo penal, alguns preferindo adotar
uma espécie de teoria “mista” para definir sua natureza jurídica, isto é, entendendo-o
como atividade simultaneamente judicial e administrativa (PRADO, 2009), o que
pode representar menos uma preocupação em “decifrar” seu lugar na ordem jurídica,
e mais uma certa intuição de uma não declarada parceria, muitas vezes harmoniosa,

13 Antes da LEP, já havia o dispositivo do Código de Processo Penal, art. 668: “a execução, onde não
houver juiz especial, incumbirá ao juiz da sentença, ou, se a decisão for do Tribunal do Júri, ao seu
presidente. Parágrafo único. Se a decisão for de tribunal superior, nos casos de sua competência
originária, caberá ao respectivo presidente prover-lhe a execução”.

205

outras até conflituosa, entre Estado-Juiz e Estado-Administração na gestão do

cárcere.
Certamente, isso amenizou o caráter arbitrário que a ingerência exclusiva da
Administração Pública imprimia à execução penal, tão bem expressa na já referida
obra de ROIG (2005). De fato, há uma disputa entre Judiciário e Executivo no
campo da execução penal: a não construção das Casas do Albergado pelo Executivo
e a concessão judicial da prisão domiciliar em face da ausência das aludidas unidades
prisionais são evidências dessa disputa que, apesar de existir, não impede que Estado-
juiz e Estado-administração acabem se entendendo na missão de gerir o cárcere.
Afinal, as soluções tomadas pela Justiça nada solucionam, são remendos que pouco
contribuem para mobilizar a ação executiva, pelo contrário, talvez até estimulem a
perpetuação de sua odiosa inércia. Isso quando não são, pelos gestores do Executivo,
usados para convencer a opinião pública de que os juízes estão promovendo a
insegurança da população, ao deixar os marginais à solta14.
O Provimento CI, de 1977, que sucedeu ao Provimento XCII, de 1975, que
versaram sobre a matéria, ainda dispõe sobre a retirada dos autores de furto
qualificado no rol dos beneficiários da medida que só poderiam usufruir dela após
terem cumprido um terço da pena (art. 1º). Tal norma mais restritiva era dirigida aos
condenados por roubo simples ou qualificado, extorsão, extorsão mediante seqüestro
e pelos crimes previstos na antiga Lei de Tóxicos, a 6.368/76 (exceto os usuários não
traficantes). Isso porque, para cumprir a prisão-albergue desde o início da execução ou
a partir de seis meses de cumprimento, alem de bom comportamento, o condenado
deveria possuir “nenhuma ou escassa periculosidade” (art. 1º do Provimento XCII,

14 Vide o caso do acusado pelo homicídio de vários jovens de Luziânia-GO, Adimar Jesus da Silva.
Ele teria praticado os crimes após obter a progressão de regime para o aberto. O juiz Luis Carlos da
Vara de Execuções do Distrito Federal, autor da decisão, foi alvo de críticas do Ministro da Justiça e
de deputados federais. No rebate às críticas, o magistrado alega que não poderia esquivar-se de
cumprir a lei que conferia ao então acusado o direito ao regime aberto e que levaria ainda mais tempo
para decidir se aguardasse a realização de perícia. (COLON, 2010).

206

de 1975), o que, nos casos elencados, presumia-se existir, sem qualquer chance de
prova em contrário. No caso das penas superiores a três anos e um dia, o juiz poderia
concedê-la ainda na sentença, com base em elementos para aferir a periculosidade do
agente, colhidos durante a realização dos atos processuais da ação penal,
especialmente o interrogatório (art. 5º do Provimento XCII, de 1975). Se quisesse, a
autoridade judicial poderia instaurar uma sindicância para realizar tal aferição (art. 6º,
idem). Já segundo o art. 15 do mesmo diploma, no caso de condenação não superior a
cinco anos, tal sindicância era obrigatória e era realizada por pessoa de confiança do
juiz, de preferência assistente social, a qual investigava o condenado, sua família e até
a idoneidade do empregador (MÉDICI, 1977).
Se o candidato à prisão albergue estivesse cumprindo medida de segurança
em casa de custódia e tratamento (semi-imputáveis), ou fosse multirreincidente,
“criminoso habitual ou por tendência”, deveria ser submetido a exame de aferição da
periculosidade no Instituto de Biotipologia Criminal ou no Manicômio Judiciário. Se
a periculosidade já fosse declarada na sentença condenatória, passaria o condenado,
então, por um exame para apurar se ela foi cessada. Oportunizava-se, ainda, um
reforço no assujeitamento dos albergados com a permissão para que o juiz, antes ou
durante o regime aberto, determinasse seu tratamento psicoterápico ou psiquiátrico,
com ou sem internamento (art. 32 do Provimento XCII, de 1975)15. Assim, acionava-
se o arsenal ideológico da defesa social para farejar aqueles que, minimamente, teriam
internalizado a ordem das coisas, bem como para selecionar, dentre a clientela das
penitenciárias, aqueles cuja personalidade foi transformada, com êxito, para, enfim,
obedecer ao patrão.

15 O dispositivo era compatível com o sistema do duplo trilho (a pena privativa de liberdade poderia ser
seguida de aplicação de medida de segurança para os “incorrigíveis”), ainda em vigor à época
(FRAGOSO, 2010).

207

Hoje, a Lei de Execuções Penais dispõe, em seu art. 114, II, que um dos
requisitos de ingresso no regime é a apresentação, “pelos seus antecedentes ou pelo resultado
dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso
de responsabilidade, ao novo regime”. É só um jeito diferente de dispor aquilo que a
magistratura paulista já ditava! E para avaliar a pertinência do regime aberto ao caso
concreto, Mirabete (1993) alerta não ser o bastante a mera análise dos registros na
folha de antecedentes criminais do condenado, já que neles não constam “todos os fatos
da vida pregressa do condenado com relação ao comportamento familiar, trabalho, atividades sociais,
etc”. E afirma mais: é necessário submeter o sentenciado a exames de personalidade,
pois não basta a comprovação de bom comportamento carcerário, “que não deve ser tão
valorizado, porque é sabido que a periculosidade ou antissociabilidade na prisão sofre controles
inibitórios” (p. 290). Mas não seria a função do cárcere justamente manter sob controle
ou inibir tais idiossincrasias? Independente da resposta, é de se observar o “esforço”
do legislador na LEP para, com outras palavras, manter em ação o eterno e
incansável “periculômetro” (MATTOS, 2005)!
O Conselho Superior da Magistratura de São Paulo elencou, ainda no
Provimento XCII, de 1975, em seu art. 40, as hipóteses em que o condenado em
regime aberto poderia cumprir o restante da pena em sua própria residência,
moldando, assim, o que hoje se conhece por prisão domiciliar. Aquele dispositivo
previa a possibilidade de cumprimento de pena no próprio domicílio quando faltasse
estabelecimento adequado na comarca onde o condenado cumpria pena, por certo
uma aplicação analógica da Lei 5.256, de 06 de abril de 1967, destinada aos indiciados
ou denunciados que fazem jus à prisão especial em localidades que não dispusessem
de estabelecimentos adequados ao seu recolhimento.
Sem dúvida, causa certo estranhamento a possibilidade de aplicar na
execução penal de qualquer condenado uma hipótese de prisão provisória que,
claramente, visava privilegiar o elenco de “autoridades” ainda previsto no art. 295 do

208

Código de Processo Penal, a saber, ministros de Estado e dos Tribunais de Contas,

governadores, prefeitos, vereadores, chefes e delegados de polícia, magistrados,
parlamentares, ministros de confissão religiosa, cidadãos que já tivessem exercido a
função de jurados do Tribunal do Júri, os “diplomados” e os inscritos no “Livro de
Mérito”. Ora, não se deve esquecer que o regime aberto ainda não havia sido
positivado no Código Penal, sendo regulado, contudo, pela magistratura paulista que,
por certo, aplicava a prisão domiciliar excepcionalmente. E talvez o fizesse como
forma de pressionar o Executivo a assumir efetivamente a instalação das Casas do
Albergado, o que, como se viu, não ocorreu até os dias de hoje.
Já a incapacidade para exercer atividades laborais caracteriza as demais
hipóteses autorizadoras da prisão-albergue domiciliar, únicas remanescentes no art.
58 da Lei Estadual paulista 1.819/7816, atualmente todas constantes no dispositivo do
art. 117 da vigente Lei 7.210/84. O parágrafo único do art. 114 da LEP
expressamente confirma tal assertiva, ao dispensar do trabalho os mesmos
condenados que já faziam jus ao tratamento especial no regulamento paulista: os
maiores de setenta anos, os acometidos de doença grave e as condenadas com filho
menor ou deficientes físicos ou mentais e as gestantes.
No caso dos maiores de setenta anos (já “aposentados”) e dos portadores de
doença grave, isso fica mais evidente. No caso das mulheres gestantes e das mães de
filhos menores, entretanto, é a questão de gênero que emerge das entrelinhas: a
mulher brasileira, diferente de hoje, começava a se aventurar a trabalhar fora e nem
sonhava com a possibilidade de sustentar a família sozinha. Naquela época, ainda não
outro seu lugar senão em casa, reinando no lar, cuidando do marido e dos filhos,
presa ao e no lugar de onde só deveria ter saído para, excepcionalmente,
desempenhar as tarefas que as esposas dos seus senhores não assumiam. Estas

16 Norma que regulava, em São Paulo, a aplicação dos regimes progressivos, introduzidos no Código
Penal pela Lei 6.416/77.

209

últimas, sim, podiam dar-se ao luxo de serem histéricas e loucas, concessões que a
moralidade burguesa lhes conferiu para exprimir-se contra o patriarcado (COSTA,
1979), enquanto às subalternas só parecem ter restado o nobre papel de mãe - e que
as torna merecedoras dessa espécie de licença (maternidade). Para não deixar dúvidas
quanto ao tom patriarcal da norma, basta conferir o dispositivo do art. 2º da Lei
Estadual paulista 1.819/77, in verbis: “as mulheres cumprem pena em regime fechado,
semi-aberto ou aberto, em estabelecimentos apropriados, ou, à falta, em Seção
especial de penitenciária ou prisão comum, sujeitas a trabalho interno, admitido o
benefício do trabalho externo, sempre em atividades profissionais compatíveis com o seu sexo”.
Com o tempo, não respeitado o comando legal que determinava a
construção das Casas do Albergado, os Tribunais se dividiram: passaram a mandar o
“albergado” recolher-se em local reservado a este fim em cadeias públicas ou
presídios comuns, ou a permitir que o mesmo, mediante condições, cumprisse o
regime aberto em seu próprio domicílio. Os que defenderam e continuam a defender
a primeira alternativa opõem-se em deixar o sentenciado totalmente livre e sem
qualquer fiscalização, o qual, ao menos, seria mantido sob algum controle quando
recolhido à noite. Já a outra corrente alega que o condenado não pode sofrer com a
desídia do Poder Público e não ficar sujeito a regime mais grave do que faz jus. Em
comum em ambos os posicionamentos, condena-se o desrespeito à lei.
No embate de idéias, parece estar em vantagem a linha do argumento de
que, na ausência de estabelecimentos adequados e de qualquer controle ou
fiscalização sobre os condenados, desvirtuou-se o regime aberto, o que passou a ser
uma forma de impunidade velada. Isso porque, no atual projeto de reforma da Parte
Geral do Código Penal, não mais se contempla a hipótese deste regime inicial,

210

permitindo tão-somente o livramento condicional17 após obrigatório cumprimento de

boa parte da sanção recolhido ao cárcere, mesmo para penas inferiores a quatro anos, as
hoje consideradas de curta duração (SILVA, 2009). Assim, o Estado se desincumbe
de construir as Casas do Albergado e ainda ganha autorização para transplantar as
experiências no campo da execução penal estrangeiras mais “bem sucedidas” dos
últimos tempos, o encarceramento em massa e a privatização da administração
carcerária, ambas passíveis de realizar o “direito penal eficaz” que tanto se almeja:
“A palavra ‘eficácia’, no contexto da exposição de motivos, parece

reportar-se menos à conhecida categoria da teoria geral do direito
do que a um verbete do léxico neoliberal, que participou muito do
debate sobre a excelência da gestão privada em confronto com as
retumbantemente noticiadas mazelas da administração pública. Se
prestarmos atenção, Senhora Viégas18, verificaremos que por
vezes a palavra ‘eficácia’ está ocupando no texto o lugar que
tocava aos mitos prevencionistas da ressocialização, reinserção
social, recuperação, etc. Talvez isto esteja assinalando algo mais
importante, que está no cerne da pretendida viragem em direção a
um ‘direito penal eficaz’, e do papel que a este ‘direito penal eficaz’
se atribuirá na ‘plenitude do ordenamento jurídico’. O Ministro
José Gregori afirma literalmente que essa reforma no sistema de
penas ‘antecipa a adoção de uma nova política criminal’. Qual será
ela?” (BATISTA, 2000, p. 106).
Conclusão
Atualmente, num contexto marcado pelo excesso de mão-de-obra e pelo

fim da ilusão keynesiana do pleno emprego, não resta ao cárcere outra finalidade

17 O Projeto de Lei nº 3.473, de 2000, pretende dobrar o lapso temporal necessário para obtenção do
livramento condicional.
18 O artigo de Nilo Batista (2000) é cópia integral da carta enviada em 11 de setembro de 2000 a Ivete
Lund Viégas, então Secretária de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, em que requer a
retirada do seu nome da Exposição de Motivos do citado Projeto de Lei.

211

senão a de confinar as categorias da população que representam risco, e não mais

servir de um dispositivo disciplinar – já que não há mais necessidade de adestrar os
corpos do proletariado. É por isso que não se deve admirar a impressão da maioria
das condenadas do Complexo Penitenciário Estevão Pinto, em Belo Horizonte,
recentemente entrevistadas por Mattos (2008), de que a prisão ofereça bom
atendimento médico e dentário, boa qualidade na alimentação, acesso a meios de
comunicação (rádio e TV, em sua maioria), nem surpreende que, na fala de um dos
técnicos daquela unidade prisional, a instituição ganhe o adjetivo de “protetora”
(MENEZES, 2009), no sentido de ofertar às internas tudo aquilo que elas não têm
no lado de fora. Afinal de contas, as condições no interior do cárcere aparentam ser
melhores do que extra muros, o que parece ser justamente uma das facetas mais
sombrias do chamado Estado penal: numa subversão do less eligibity , não se tenciona
mais proporcionar bem estar algum à população, nem mesmo para os pobres
trabalhadores e ordeiros, os quais, agora, também foram transformados em alvos do
sistema penal.
Ao contrário do que possa parecer, apesar de seu papel de protagonista na
economia da pena pelo mundo afora, não é o cárcere o único dispositivo de controle.
No país com a maior população carcerária do mundo, a maioria dos que estão “‘sob
a tutela da justiça’ é composta não por detentos, mas por condenados ‘postos à
prova’ (probation) e colocados em ‘liberdade condicional’ (parole)” (Wacquant, 2001, p.
66). Em 2007, dados mais recentes disponibilizados pelo U.S. Department of Justice,
foram computados incríveis 5 milhões de homens e mulheres no regime de parole
naquele país (U.S. DEPARTMENT..., 2010). É que, além de capturar, as agências
penais também se especializaram em observar: ninguém mais escapa ao efeito
panóptico de bancos de dados centralizados, cujo acesso cada vez se torna mais fácil,
não obstante contenham, por vezes, informações desatualizadas ou errôneas; o
importante é que elas facilitam o trabalho dos operadores de segurança pública em

212

redobrar a vigilância e a perseguição de quem figura nas listas de suspeitos. Sempre

os suspeitos de sempre: gente miserável ou pobre.
No Brasil, as tentativas de adoção de técnicas de punição extra muros já tem
sido experimentadas, tais como o monitoramento eletrônico19, mas ainda são muito
tímidas. Afinal, onde o welfare state nunca atingiu o mesmo nível de excelência das
nações desenvolvidas, talvez a prisão pura e simples, em detrimento das penas
substitutivas à privação de liberdade, seja mais interessante do ponto de vista político
e prático: afinal, o pobre brasileiro tem no cárcere “casa, a comida e roupa lavada”, tudo
aquilo de que, normalmente, foi e continua privado (ainda que à custa de muito
sofrimento e de muito dinheiro público).
Contudo, por mais paradoxal que seja, desencarcerar também é
necessário para que o controle sobre a população prisional não se torne inviável para
os administradores da instituição. Eis o que revela Wacquant (2001), cujas
considerações sobre o sistema estadunidense não deixam de servir de referência para
o cenário brasileiro:
“Longe dos debates acadêmicos sobre as missões da prisão –

reinserir, punir ou neutralizar -, a preocupação inicial dos
responsáveis por estas verdadeiras fábricas de prender é
pragmática e funcional: ‘fazer circular’ o fluxo inexaurível de
acusados e detentos o mais rápido possível através do ‘sistema’ a
fim de minimizar os incidentes ligados ao amontoamento e à
mistura de populações díspares e difíceis, senão hostis
(notadamente entre elas mesmas)” (p. 61)

19 Em Minas Gerais, já foram testadas tornozeleiras eletrônicas em condenados em regime semi-
aberto da comarca de Nova Lima (RUBENS, 2010). Isso indica que o sistema progressivo pode até
continuar existindo, mas deixando de lado seu sentido original, que é construir o senso de
responsabilidade no condenado. Ora, a Lei de Execuções Penais em vigor prevê a fiscalização do
cumprimento da pena em regime semi-aberto ou aberto, porém garante ao condenado sua saída da
unidade prisional sem qualquer escolta. Seria o monitoramento uma mera forma de fiscalizar ou uma
espécie de escolta?

213

Se voltarmos o foco para o Estado de Minas Gerais, obviamente, os

números (ainda!) são bem mais modestos e, por isso, o regime aberto talvez pouco
ofereça obstáculo para a implementação do projeto de mass encarceration
escancaradamente em curso. Até porque – e isso é o mais assustador - a quantidade
de presos sob custódia da Polícia Civil (15.801) somada à cifra dos provisórios
(9.775) denota que a maior parcela da população encarcerada assim esteja a título de
prisão cautelar, e não por sentença condenatória transitada em julgado
(MINISTÉRIO..., 2009). Quanto ao regime aberto, no estado mineiro, existem duas
Casas do Albergado, uma localizada em Belo Horizonte (Casa do Albergado
Presidente João Pessoa – CAPJP) e outra em Juiz de Fora (Casa do Albergado José
de Alencar Rogêdo – CAJAR), que atendem homens e mulheres, possuindo ambos,
segundo dados do Infopen relativos a junho de 2008 (MINISTÉRIO..., 2009), 276
vagas masculinas e 1 feminina, todas ocupadas20. Se, no total, 642 presos estão
cumprindo pena em regime aberto em Minas, 366 deles estão ou em prisão
domiciliar ou em unidades prisionais inadequadas. Portanto, o possível contingente
daqueles que cumprem em regime aberto não é tão significativo diante do
contingente de pessoas encarceradas em Minas (quase 50 mil), não sendo difícil, ao
contrário do que se anuncia, mantê-los sob os olhos vivos do sistema penal. Assim, o
cárcere está sempre à disposição para acolher de volta os “albergados”, caso
retomem a carreira da indisciplina. Apesar disso, a manutenção da prisão aberta na
ordem jurídica ainda representa o fim da vida no interior do cárcere, o que significa
muito para uma população historicamente submetida à barbárie, seja intra muros (uma
vez sujeita aos efeitos deletérios e, por vezes, irreversíveis da institucionalização), seja
no “mundão21” , cujo assujeitamento passa pela sua super-exploração de sua mão-de-

20 Não resta claro qual das unidades, de fato, atende o público feminino, afinal, só há uma vaga, e
obviamente não pode ser dividida por duas!
21 O lado de fora, na gíria carcerária.

214

obra, cada vez mais mal remunerada e descartável, pela contínua negação da
assistência (não-oferta de bens básicos para se viver: saúde, educação, moradia, etc.) e
pela invisibilidade de sua existência.
Diante de tudo que foi aqui demonstrado, não se enxerga outra saída senão
uma verdadeira ruptura do sistema punitivo vigente, culminando com o fim do
encarceramento, o que vai exigir, a princípio, que o Direito Penal dispa-se de toda
sua irracionalidade e, a partir de então, talvez não lhe sobre qualquer sentido político
ou social, ou lhe reste o papel de impor sanções tomadas de empréstimo de outros
ramos do Direito (Administrativo, Civil, por exemplo) até com estes se confundir. E
pior que o fim das prisões não é o suficiente, ou melhor, não seja um dia alcançado
enquanto sobreviverem as demais instâncias penais estatais e, principalmente, as que
ultrapassam o âmbito estatal, infiltradas que estão nos meios de comunicação, nas
relações sociais, na cultura.
Para tanto, é imprescindível a promoção do debate sobre o significado
político da repressão penal, vez que o cometimento do crime e a conseqüente
resposta do Estado não podem ser encarados como um mero conflito entre o
indivíduo e a sociedade, no papel de vítima. É preciso, sim, desvelar a forma
maniqueísta como se trata a criminalidade que, além de mascarar os conflitos sociais,
econômicos e culturais envolvidos na questão, também justifica a implementação de
práticas repressivas violadoras de direitos e garantias fundamentais, inclusive as que
pretendem transformar o condenado em matéria-prima, e de seu sofrimento retira a
mais-valia para lucrativas empresas de administração carcerária.
Tal discussão política, portanto, vai além da necessidade de melhoria das
condições de vida oferecidas nas prisões e de tratamento digno aos seus amigos e
familiares, alcançando o próprio sentido (ou melhor, a sua falta) das penas privativas
de liberdade. Se, na sociedade industrial, a prisão prestou-se a disciplinar os corpos
ora para o trabalho, inscrevendo-o no universo da subalternidade, na sociedade atual,

215

sem necessidade de adestrar mão-de-obra, serve apenas como mero depósito de

pobres. Em vez de efetivar os direitos básicos para se viver, o Estado tem restringido
tais garantias ao mínimo, condicionando-as a tantos critérios, não havendo outra
medida estatal tão ampla senão o cárcere, mesmo reconhecendo inviável sua
declarada missão ressocializadora. Assim, mesmo custando caro aos cofres públicos,
é preferível, aos que se ocupam da gestão estatal, continuar retirando dos
selecionados pelo sistema penal sua autonomia e sua identidade por meio da
institucionalização, do que construir, para eles, reais alternativas à criminalidade.
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220

OS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA IRRELEVÂNCIA PENAL

DO FATO NO CONTEXTO DA TEORIA DO DIREITO PENAL
MÍNIMO
Thiago Barbosa de Oliveira1
RESUMO
O presente trabalho trata da concepção de Direito Penal Mínimo, passando por uma
análise do princípio da intervenção mínima, para, posteriormente, aprofundar o
estudo em relação aos princípios que dele decorrem, quais sejam, o princípio da
insignificância e o princípio da irrelevância penal do fato. Por meio de uma digressão
teórica, abordam-se os elementos componentes do conceito tripartite de crime e,
posteriormente, secciona-se a composição do fato típico, com o estudo focado na
tipicidade. Analisam-se as características comuns a ambos os princípios, apontando
suas diferenças e peculiaridades.
Palavras-chave: Direito Penal Mínimo; Princípio; Insignificância; Irrelevância Penal

do Fato.
Keywords: Minimum Criminal Law; Principle; Insignificance; Criminal Irrelevance
of Fact.
1 – INTRODUÇÃO
O sistema penal, já há algum tempo, vem perdendo a segurança da

sociedade quanto à sua capacidade de apresentar soluções adequadas aos problemas
surgidos. A resposta a essa crise, que atinge, também e por consequência, o discurso

1 Advogado. Pós-graduando em Direito Público pela Faculdade de Direito “Prof. Jacy de Assis” da
Universidade Federal de Uberlândia.

221

jurídico-penal, foi o surgimento de propostas político-criminais que negam a

legitimidade desse sistema para a resolução dos conflitos sociais.
O direito penal mínimo ou minimalismo penal ou, ainda, contração penal,
embora negue a legitimidade do sistema penal, nos moldes como funciona
atualmente, defende sua intervenção mínima, considerada como mal menor
necessário, que, para Ferrajoli2, legitima-se, tão somente, por uma razão utilitária, qual
seja, prevenir uma reação formal ou informal mais violenta contra o delito. Em suma,
a ingerência penal mínima, para o citado autor, configura-se como um instrumento
impeditivo da vingança.
Nesse contexto social e teórico, analisaremos adiante os princípios da
insignificância e da irrelevância penal do fato, relacionando-os com a teoria do
minimalismo penal e abordando sua aplicação prática no cotidiano.
2 – DIREITO PENAL MÍNIMO OU MINIMALISMO PENAL
O Direito Penal Mínimo, nascido em especial de propostas elaboradas por

Luigi Ferrajoli e Alessandro Baratta, com grande contribuição de Eugênio Raul
Zaffaroni, propõe uma redução dos mecanismos punitivos do Estado ao
estritamente necessário. Destarte, a intervenção penal somente se justifica quando é
absolutamente imprescindível à proteção dos cidadãos.
Neste sentido, apenas as condutas mais graves e periculosas, lesivas aos
bens jurídicos de maior importância, devem ser punidas pelo Direito Penal, o qual
deixa de se preocupar com toda e qualquer conduta formalmente típica,
caracterizando-se como a “ultima ratio”; desta feita, o Direito Penal somente atua

2 FERRAJOLI, Luigi. El derecho penal mínimo, in “Poder y control”, nº 0, 1986.

222

quando os demais ramos do Direito forem insuficientes à proteção dos bens jurídicos
em conflito.
A teoria aqui abordada defende a proporcionalidade na aplicação de um tipo
penal. Analisemos, a título de exemplo, a seguinte situação: o artigo 155 do Código
Penal dispõe que é crime subtrair coisa alheia móvel; entretanto, não é crível atribuir
ao legislador, quando da criação desse tipo penal, a intenção de atingir também
aquele que subtrai um simples chiclete de um imenso hipermercado. Parece ser
incoerente movimentar toda a máquina judiciária por conta de uma mera goma de
mascar, até pelo fato de ser economicamente inviável ao Estado tutelar bens jurídicos
tão ínfimos.
Para Ferrajoli3 o Direito Penal Mínimo:
“configura a proteção do débil contra o mais forte; tanto do débil

ofendido ou ameaçado pelo delito, como também do débil
ofendido ou ameaçado pela vingança; contra o mais forte, que no
delito é o delinqüente, e na vingança é a parte ofendida ou os
sujeitos públicos ou privados solidários com ela.”
Pela ótica de Ferrajoli, o direito penal origina-se com a função de substituir

a relação bilateral “vítima-ofensor” por uma relação tríplice, em que o Estado-juiz é
inserido numa terceira posição imparcial. Este autor vislumbra uma dupla função
preventiva geral das penas, qual seja, a prevenção dos delitos e das reações
desproporcionais por ele provocadas. Nesta mesma visão, um direito penal mínimo
configuraria sempre uma defesa do fraco contra o mais forte, da vítima em relação ao
ofensor e do ofensor em relação à vingança. Por este prisma, a total abolição do
Direito Penal poderia acarretar alternativas ainda piores, tais como a vingança
descontrolada, seja por parte de particulares ou do Estado, e o disciplinarismo social,
por meio de rígidos controles da população.

3 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria Del Garantismo Penal. 2ª Ed., Madrid, Trotta, 1997, pág.
335.

223

2.1. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
Pelo princípio da intervenção mínima, o Direito Penal deve se abster de

intervir em condutas irrelevantes e só atuar quando todos os meios extrapenais de
controle social estiverem esgotados, ou seja, apenas quando estritamente necessário,
limitando o poder penal violento do Estado.
O citado princípio pode ser estudado sob duas perspectivas reciprocamente
complementares, decorrentes dos valores e princípios constitucionais:
subsidiariedade e fragmentariedade do Direito Penal.
A subsidiariedade norteia a intervenção em abstrato do Direito Penal, que,
para ser aplicado, deve aguardar a ineficácia e incapacidade dos demais ramos do
Direito em impor uma sanção a determinada conduta reprovável, caracterizando-se,
assim, como ultima ratio.
Em razão disso, a natureza do Direito Penal é subsidiaria, decorrente da
função limitadora instituída pelo Estado Social Democrático de Direito ao
ordenamento penal. Assim, constatando-se a existência do bem jurídico penal
relevante e da elevada ofensa a ele dirigida, deve-se verificar, ainda, a necessidade da
tutela penal.
Nos dizeres do prof. Fernando Capez4:
“(...) o ramo penal só deve atuar quando os demais campos do

Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e
não sejam capazes de exercer essa tutela. Sua intervenção só deve
operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem
jurídico predispostas por outros ramos do Direito. Pressupõe,
portanto, que a intervenção repressiva no círculo jurídico dos
cidadãos só tenha sentido como imperativo de necessidade, isto é,
quando a pena se mostrar como único e último imperativo de

4 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 22.

224

necessidade, isto é, quando a pena se mostrar como único e

último recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo a ciência
criminal à tutela imediata dos valores primordiais da convivência
humana a outros campo do Direito, e atuando somente em último
caso (ultima ratio).”
No mesmo sentido, Claus Roxin citado por Nilo Batista5:
“(...) a utilização do Direito penal onde bastem outros

procedimentos mais suaves para preservar ou reinstaurar a ordem
jurídica não dispõe da legitimação da necessidade social e perturba
a paz jurídica, produzindo efeitos que afinal contrariam os
objetivos do Direito.”
Em razão de seu caráter fragmentário, o Direito Penal apenas intervém nos

casos concretos, ainda que haja tipicidade formal, quando presente relevante lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Decorrentes do princípio da Intervenção Mínima surgem outros dois
princípios, quais sejam, o princípio da Insignificância e da Irrelevância Penal do Fato.
3 - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E PRINCÍPIO DA

IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO
A jurisprudência e a doutrina não são unânimes no que tange à

possibilidade de aplicação do princípio da insignificância. Há os que negam sua
existência baseados no simples fato de o dito princípio não estar agasalhado pelo
Direito Positivo; por outro lado, existem aqueles que asseveram sua inteira
aplicabilidade em virtude de uma interpretação sistemática das regras e princípios que
encorpam a Ciência Jurídica.

5 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, pág. 87.

225

Certo é que, embora haja alguma divergência, na jurisprudência atual o

citado princípio vem sendo amplamente admitido, mesmo não havendo
reconhecimento normativo explícito em nosso ordenamento jurídico, fato
excepcionado apenas pelo Código Penal Militar em seus artigos 209, parágrafo 6º, e
240, parágrafo 1º:
Art. 209. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

(...)
§ 6º No caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a
infração como disciplinar.
Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

§ 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o
juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-
la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar.
Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da
quantia mensal do mais alto salário mínimo do país.
A partir da obra de Claus Roxin (Kriminalpolitik und Strafrechtsystem -

Política Criminal y sistema del Derecho Penal, trad. de Muñoz Conde, Barcelona,
1972), e desde 1970 existe a concepção de que a estrutura do delito não pode ser
interpretada seca, formal e literalmente, bem como de que dos fatos mínimos não
deve cuidar o juiz (minina non curat praetor).
A fim de que se entenda mais adequadamente o princípio em tela,
necessária se faz uma digressão teórica:
Ao considerarmos o conceito tripartite, a composição do delito passa por
fato típico, antijuridicidade e culpabilidade, necessariamente nesta ordem, de modo
que, em não havendo fato típico, prescindível a investigação da ilicitude e assim
sucessivamente.
Por seu turno, o fato típico é formado por quatro elementos, quais sejam, a
conduta, a tipicidade, o resultado e o nexo causal entre a conduta e o resultado.

226

No que tange à tipicidade, em sua visão clássica, é considerada apenas sob o

prisma formal, o que significa dizer que, basta haver perfeita subsunção da conduta
ao tipo penal descrito em lei para que se conclua por sua existência.
Entretanto, considerando a função primordial do Direito Penal de
proteção a interesses e valores relevantes para a sociedade, bem como visando evitar
sua utilização desregrada, surgiram posicionamentos que demonstram ser
desnecessária a utilização desse ramo jurídico na regência de determinados casos
concretos, para o que, dividiu-se a tipicidade em dois aspectos, formal e material,
aquele representando a definição clássica de tipicidade, este, por sua vez,
caracterizando a conduta que, além de formalmente típica, ataque de maneira
intolerável o bem jurídico penalmente tutelado, o que se designa desvalor do
resultado.
Desta feita, em não havendo desvalor do resultado, não há, também,
tipicidade material e, consequentemente, não se configura o delito. Essa lição é
comum ao princípio da insignificância e ao princípio da irrelevância penal do fato.
Este último criado e sedimentado pela jurisprudência para se reger os denominados
crimes bagatelares (fatos insignificantes, de ninharia ou, em outras palavras, de uma
conduta ou mesmo de um ataque ao bem jurídico que não requer a intervenção
penal). Ambos partem da análise da tipicidade material, em outros termos, importa
saber se há ou não desvalor do resultado.
Contudo, o princípio da insignificância baseia-se unicamente nesse
critério, de maneira que, não havendo desvalor do resultado, ou seja, não tendo sido
causada considerável lesão ao patrimônio jurídico protegido, não há que se falar em
crime; contudo, isso não quer dizer que o autor do fato insignificante fique impune,
sobre ele devem recair todas as sanções civis, trabalhistas e dos demais ramos do
Direito, o que não se justifica é a aplicação do Direito Penal, “não se pode utilizar um
canhão para matar um passarinho”.

227

Por seu turno, o princípio da irrelevância penal do fato vai além e considera,
ainda, o desvalor da ação e o desvalor da culpabilidade. Assim, presente qualquer
deles o fato torna-se penalmente relevante, devendo o agente ser sancionado.
A diferença entre os dois princípios supra mencionados, cuja co-existência é
absolutamente impossível, é assim explicada pela doutrina6:
“A diferença fundamental entre os dois princípios mencionados é

a seguinte: uma linha jurisprudencial (a mais tradicional)
reconhece o princípio da insignificância levando em conta
(unicamente) o desvalor do resultado, é dizer, é suficiente (para a
atipicidade) que o nível da lesão (ao bem jurídico) ou do perigo
concreto verificado seja ínfimo. Cuidando, ao contrário, de
ataque intolerável, o fato é típico (e punível). Uma outra linha
jurisprudencial (que está se tornando cada vez mais evidente),
para o reconhecimento da infração bagatelar, não se contenta só
com o desvalor do resultado e acentua a imprescindibilidade de
outras exigências: o fato é penalmente irrelevante quando
insignificantes (cumulativamente) não só o desvalor do resultado,
senão também o desvalor da ação bem como o desvalor da
culpabilidade do agente (isto é: quando todas as circunstâncias
judiciais - culpabilidade, antecedentes, conduta social,
personalidade, motivos do crime, conseqüências, circunstâncias
etc. - são favoráveis).”
Os dois princípios aqui enfocados não ocupam a mesma posição dentro do

Direito Penal. O princípio da insignificância é causa de exclusão da tipicidade, já o
princípio da irrelevância penal do fato é causa de dispensa da pena, em virtude de sua
desnecessidade no caso concreto.
É cediço que nenhum dos princípios foram legalmente criados, mas fruto
de construções teóricas e jurisprudenciais, o que dificulta sua aplicação ao caso
concreto, pois a maior exigência requerida pelo princípio da irrelevância penal do
fato provoca diferenciações de tratamento em casos idênticos em relação à utilização

6 GOMES, Luiz Flávio. Delito de Bagatela: Princípios da Insignificância e da Irrelevância Penal do Fato. In sítio
do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM, pág. 01.

228

do princípio da insignificância.
Necessário, portanto, que o magistrado analise o caso que se lhe apresenta
com bom senso a fim de selecionar qual dos dois princípios melhor rege a questão,
sendo temeroso adotar, a priori, qualquer deles e prescindir do outro.
4 – CONCLUSÃO
A importância dos princípios aqui abordados torna-se ainda mais evidente

ao relembrarmos um caso concreto julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo7. A. T., dezoito anos, mãe de um filho de dois anos, desempregada,
primária e de bons antecedentes ficou presa 128 dias (na comarca de São Paulo)
porque teria tentado “roubar” um pote de 200 gramas de manteiga, avaliado em R$
3.10 (O Estado de São Paulo de 16.03.06, pág. C6 e de 25.03.06 pág. C4). Não houve
ameaça com arma de fogo ou mesmo com arma branca. Cinco pedidos de liberdade
provisória foram denegados (pelo Juízo e pelo Tribunal de Justiça). Coube ao
Ministro Paulo Gallotti do STJ conceder a ela a liberdade provisória.
Casos como o acima rememorado demonstram a imprescindibilidade da
adoção dos princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato no julgamento
de casos concretos, até para que se evite injustiças como a outrora ocorrida, nas quais
o Direito Penal é aplicado com toda a sua força em situações plenamente
solucionáveis por outros meios.

7 Disponível em:
http://www.advocaciabittar.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=75 &Itemid=1;
Acesso em 25 de março de 2010.

229

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan,
1990;
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2005;
FERRAJOLI, Luigi. El derecho penal mínimo, in “Poder y control”, nº 0, 1986;
_______________. Derecho y Razón – Teoria Del Garantismo Penal. 2ª Ed.,

Madrid, Trotta, 1997;
GOMES, Luiz Flávio. Delito de Bagatela: Princípios da Insignificância e da

Irrelevância Penal do Fato. In sítio do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais –
IBCCRIM.

230

PRISIONEIROS DO ESTADO, DA SOCIEDADE OU DO MERCADO?

UMA ANALISE DA PRIVATIZAÇÃO DOS PRESÍDIOS FRENTE AO
SURGIMENTO DAS ASSOCIAÇÕES DE PROTEÇÃO E ASSISTENCIA
AOS CONDENADOS (APAC)
Israel Andrade Alves1

Fabrício Vargas Hordones2
RESUMO
O sistema carcerário tem por finalidade realizar função de caráter público,

consistente na adequada execução das penas, entendida como aquela execução que se
dê com o respeito aos direitos fundamentais do condenado e com aptidão para
promover ressocialização. A proposta de privatização funda-se em uma busca por
eficiência, mas que transfere determinadas atividades-meio do sistema carcerário para
entes empresariais, que atuam a partir da lógica do mercado (busca do maior lucro
com o menor emprego de recursos), o que a torna um risco para a impessoalidade e
imparcialidade que deve nortear o exercício do jus puniendi em um Estado de Direito,
características que podem se perder pela apropriação privada do espaço carcerário,
uma vez que é tênue a separação entre atividades-fim e atividades-meio na execução
das penas. Lado outro, o modelo APAC parte de um compartilhamento de
responsabilidade entre o Estado e a sociedade civil no que se refere ao Sistema
Carcerário, em que ambos possuem as mesmas finalidades, sem o oferecimento de
risco para o monopólio do jus puniendi e com maior aptidão para promover
ressocialização, tendo em vista a atuação que se norteia apenas pela realização do
interesse público, sem qualquer finalidade lucrativa ou persecução de interesses
privados. É preciso investigar a adequação da privatização dos presídios como
medida para solucionar a crise do Sistema Penitenciário Brasileiro, efetivando os
direitos fundamentais da população carcerária e realizando a finalidade
ressocializadora das penas frente à possibilidade de implantação do modelo de gestão

1
Graduando em Direito pela PUC Minas.
2
Mestre em Direito pela PUC Minas.

231

compartilhada entre Estado e Sociedade Civil. Frente à possibilidade de implantação

do modelo de gestão compartilhada entre Estado e Sociedade Civil - Associação de
Amparo e Proteção ao Condenado - APAC, a privatização do sistema carcerário não
se apresenta como medida adequada para efetivar os direitos fundamentais da
população carcerária, sanando a crise do Sistema Carcerário no Brasil.
Palavras-Chave: Privatization, state, society.
DESENVOLVIMENTO
A sociedade, desde tempos remotos, tem procurado punir aqueles que não
se enquadram em suas normas, neste sentido Teles:
[...] o homem primitivo, assim que passou a viver em grupo, sentiu

a necessidade de reprimir aquele que tivesse agredido algum
interesse de seus membros e também de punir o estranho que se
tivesse colocado contra algum valor individual ou coletivo. (Teles,
2004, p. 18)
Apesar de haver passado por várias fases, o que podemos afirmar com
certeza é que, conforme Carvalho Filho (2002, p.21), o cárcere faz parte de quase
toda trajetória histórica da humanidade, porém, suas finalidades mudaram. O fim da
pena era apenas a punição do indivíduo consubstanciada na vingança, como exemplo
a Lei de Talião. Porém, com o passar dos tempos e com a evolução social, foram
nascendo princípios e garantias, mudando-se o conceito e as finalidades da punição
do sujeito.
Uma mudança notável é a passagem do Estado Absolutista para a ascensão
do Estado de Direito, onde foi possível a criação dos Direito Fundamentais, marco
fundamental dessa transição no que se refere às penas. De acordo com Freitas (ano),
o Estado Absolutista baseou-se na doutrina da monarquia divina, respaldada no

232

direito natural. Os teóricos do absolutismo explicavam a soberania do monarca como

direito divino.
As principais características dos Estado Absolutista era: Reis com poderes
totais, reis determinavam a religião do povo, na França o maior destaque foi com
Luis XIV: que chegou a afirmar: O Estado sou eu”(rei da França entre 1643 e 1715),
a transmissão do poder era hereditária, altos gastos para manter o luxo e as festas da
corte e uso da violência ilimitada para governar (Anderson, 1998).
No contexto dos Estados Absolutistas, o monarca tinha amplos poderes, e
até mesmo, com a ajuda da Igreja, passou a representar a vontade divina. Muitas das
vezes tal autoridade era usada para proveito dos detentores do poder, deixando a
população sem nenhuma assistência ou mesmo segurança jurídica.
Da luta pela liberdade do indivíduo frente ao absolutismo do monarca,
nasceu a primeira noção de Estado de Direito. Essa luta pela liberdade contra o
despotismo foi decidida pela Revolução Francesa, iniciada com a Queda da Bastilha
(14 jul. 1789). Esse movimento revolucionário, sob o lema da liberdade, igualdade e
fraternidade, trouxe importantíssimas renovações institucionais e possibilitou o
surgimento na Europa do primeiro Estado jurídico, guardião das liberdades
individuais (Freitas, 2002).
O teórico liberal Cesare Beccaria, em sua clássica obra Dos Delitos e Das
Penas, afirma que qualquer excesso de severidade tornaria a pena supérflua,
desnecessária, e, por isso mesmo, tirânica. A teoria de Beccaria se volta ao contrato
social e diz que os homens com o passar do tempo decidiram abrir mão de parcela de
sua liberdade para que o Estado garantisse alguns de seus direitos. Em face desse
contrato, aquele que o descumprisse seria penalizado, recaindo nesse momento a
sanção estatal e a aplicação da pena.
Consoante o magistério de Paganella Boschi:

233

O princípio da humanidade das penas é iluminista, contratualista,

moderno. Ele equivale a um divisor de águas entre opressão e
libertação, entre barbárie e modernidade, na medida em que, em
nome dele, se considera o homem em primeiro lugar e
desconsidera-se tudo aquilo que afronta sua dignidade e
‘humanidade’”.
Com o advento do Estado de Direito, as mudanças foram surgindo em

escala significativa, uma vez que o Estado passou a ser aquilo que a Lei Maior
determinasse, esse é o limite de sua atuação. Luiz Regis Prado ensina que:
A idéia de humanização das penas criminais tem sido uma

reivindicação constante no perpassar evolutivo do Direito Penal.
Das penas de morte e corporais, passa-se, de modo progressivo,
às penas privativas de liberdade e destas às penas alternativas (ex.:
multa, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária
de direitos, limitação de fim de semana)” (Prado 2007)
García-Pelayo (1997, p.52-54) considera a existência de duas dimensões do

Estado de Direito: a formal e a material. A primeira identifica a legalidade como
único parâmetro do Estado, referindo-se à forma de realização de suas ações,
reduzidas à lei ou à Constituição. A segunda não se alicerça apenas na legalidade
estrita, entendendo que ela deva estar amparada na legitimidade, devendo o Direito
ser a expressão de valores jurídico-políticos de uma época.
A humanização faz com que a função da pena passe a ser, de acordo com
Luis Regis Prado (2007, p. 124), “uma diretriz de ordem material e restritiva da lei
penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relacionando-se de forma estreita
com princípios da culpabilidade e da igualdade”.
Em suma, poderíamos dizer que o princípio da humanidade impõe a
proibição de aplicação de penas desumanas, cruéis e degradantes, como disposto no
art. 5º, III, da Constituição Federal.

234

Os direitos e garantias individuais, sociais ou coletivos, devem ser

observados no cumprimento da pena, visto que esta além de punir, tem finalidade
ressocializadora, pois como lembra Ferrajoli:
A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante

para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque
mais cruéis e talvez do que as violências produzidas pelos delitos
têm sido as s penas e porque, enquanto o delito costuma ser a
violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência
imposta por meio da programada, consciente, organizada por
muitos contra um. (2002, p.310).
Portanto, isso não tem ocorrido, pois temos visto situações não condizentes
com o Estado de Direito, mesmo a nossa Constituição resguardando os direitos
fundamentais e proibindo penas desumanas e cruéis, como podemos encontrar no
art. 1º , III e art. 5, III.
Em tempos passados, o direito de punir não era apenas do Estado,
principalmente na era da vingança privada, porém, a partir do Estado de Direito, o
Estado é indubitavelmente o único titular do direito de punir, sendo que ocorrem
inúmeros casos de punição aplicada por particulares, o que nada mais é do que uma
ilegalidade e inconstitucionalidade. Mas ao exercer o Jus Puniendi, deve atentar para os
direitos fundamentais do condenado e observar os limites constitucionais de sua
atuação e interferência.
De acordo com Julio Fabrini Mirabete, jus puniendi pode ser definido
como direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da
norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no
preceito primário, causando um dano ou lesão jurídica. (MIRABETE, 2006)

235

O jus puniendi pode ser chamado tambem de Direito poder-dever do Estado,

já que nao é so uma faculdade que o Estado tem de punir, é mais que isso, é uma
obrigação. Seu exercício, contudo é limitado.
A Lei de Execuções Penais editada em 1984 regulamenta o cumprimento
das penas privativas de liberdade. Ademais, reconhece os direitos humanos dos
presos, ordena tratamento individualizado, protege os direitos substantivos e
processuais dos detentos, e garante assistência médica, jurídica, educacional, social,
religiosa e material. Esta lei determina que os condenados sejam classificados
segundo seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da
execução penal, e que os presos provisórios devem estar separados dos condenados,
e os primários dos reincidentes. Também é garantido ao preso alimentação, vestuário
e instalações higiênicas, atendimento médico, assistência jurídica, assistência
educacional e preservação dos direitos não atingidos pela perda da liberdade, todos
estes constantes no art. 41 e seus incisos, da LEP.
Verifica-se que a Constituição da República de 1988 e a Lei de Execuções
Penais formam um arcabouço jurídico-normativo centrado na humanização das
penas e no respeito aos direitos fundamentais dos detentos.
Acontece que, como é de nossa tradição imperial e republicana, há enorme
distância entre a realidade e a lei, eis que algumas das principais causas de rebeliões
nos presídios brasileiros são deficiência da assistência judiciária, violências ou
injustiças praticadas dentro do estabelecimento prisional, superlotação carcerária,
falta ou má qualidade da alimentação e de assistência médica e odontológica, dentre
outras, como explica Carla Renata (2006).
Vale ainda ressaltar os dizeres de Dropa:
Chamar nossas cadeias e penitenciárias de prisões é um elogio

desmerecido. O que existe no Brasil são verdadeiras masmorras,
depósitos humanos de excluídos formalmente separados dos

236

presos desviados, ou seja, aqueles bons cidadãos que por uma

razão ou outra cometeram um equívoco e tiveram sua liberdade
privada. São os chamados presos especiais com direito a regalias
como comida especial, televisão, jornais, e outras regalias que não
cabem ao denominado povão (DROPA, 2006)
Diante da situação acima exposta, nota-se que é precário o cumprimento da

pena privativa de liberdade na maioria dos lugares no Brasil e seu objetivo principal,
isto é, a ressocialização, é ineficiente.
Além de não conseguir cumprir seu objetivo, que além de punir, consiste
em fazer com que o preso tenha uma mudança de vida, encontramos dentro do
sistema penitenciário o desrespeito aos direitos fundamentais que devem ser
observadas mesmo que o sujeito esteja em cumprimento de pena. Estes direitos estão
sendo violados, inobservando as garantias legais previstas.
O que tem acontecido é que, no instante em que o preso passa à tutela do
Estado, alem de perder o seu direito de liberdade, perde também outros direitos
fundamentais que não foram atingidos pela sentença, recebendo um tratamento
indigno e sofrendo os mais variados tipos de castigo, que acarretam a degradação de
sua personalidade e a perda de sua dignidade, sem quaisquer condições de preparar o
seu retorno à sociedade.
Uma pesquisa realizada em nível nacional, retirada do livro Ninguém é
irrecuperável (Ottobone, 2001, p. 22), aponta que o índice de reincidência é de 86%,
alem do mais, 80% da população carcerária usam drogas e 87% dos presos não tem
uma profissão definida.
Tais dados retratam a crise do sistema penitenciário brasileiro e justificam a
crescente preocupação da sociedade civil em buscar meios que venham a mitigar essa
realidade. Vemos que a sociedade vem se organizando, e tal fato não se deve apenas à
ineficiência do Estado, a própria sociedade se coloca co-responsável pelos resultados,

237

“Costuma-se dizer que há, aqui, uma ‘co-culpabilidade’ com a qual a própria
sociedade deve arcar” (Zaffaroni; Pierangeli, 2007, p. 525).
A grande preocupação sobre a crise do Sistema Penitenciário Brasileiro e
suas conseqüências, gera a busca de medidas alternativas e soluções efetivas para os
problemas deste sistema. O Sistema Punitivo apresenta vários problemas de fato,
como as superlotações nos presídios, falta de atividades laborativas, tratamento
médico inexistente ou insuficiente, além de inúmeras outras situações generalizadas
de desrespeito aos direitos dos condenados.
A crescente preocupação do Estado e da sociedade fez surgir propostas de
mudança do Sistema Carcerário, sendo os mais constantes a Proposta de Privatização
das Penitenciarias e as ASSOCIAÇÕES DE AMPARO E PROTEÇÃO AO
CONDENADO - APAC´s, que vem ganhando força no Brasil e no exterior,
principalmente em Minas Gerais.
Segundo Carvalho Filho (2002, p.62), a privatização de presídios foi
implantada nos Estados Unidos da América a partir da década de 1980, quando as
penitenciárias estavam superlotadas e a Justiça exigia adequação do número de vagas
ao número de presos e não havia recursos para gerenciar e construir novos presídios.
Após a idéia foi se espalhando pelo mundo, sendo introduzida também em
países como Austrália, França e Inglaterra, chegando ao Brasil na década de 1990.
Nos países indicados, exceto o Brasil, embora tenham unidades prisionais
privadas, estas são minoria frente ao sistema estatal, e cada país adota um modelo
diferente de privatização, com maior ou menor participação do empreendedor
privado, destacando-se os Estados Unidos como o modelo em que se constata maior
participação, ou seja, quase total, do empresário na administração do presídio,
diferentemente do que ocorre na França, que adota o modelo segundo qual o Estado
está, juntamente com o empreendedor, administrando a unidade prisional, numa
verdadeira co-gestão (Carla Renata, 2006, p.44).

238

Fernando Capez, sobre o sistema de privatização de presídios, declarou que:
É melhor que esse lixo que existe hoje. Nós temos depósitos
humanos, escolas de crime, fábrica de rebeliões. O estado não tem
recursos para gerir, para construir os presídios. A privatização
deve ser enfrentada não do ponto de vista ideológico ou jurídico,
se sou a favor ou contra. Tem que ser enfrentada como uma
necessidade absolutamente insuperável. Ou privatizamos os
presídios; aumentamos o número de presídios; melhoramos as
condições de vida e da readaptação social do preso sem
necessidade do investimento do Estado, ou vamos continuar
assistindo essas cenas que envergonham nossa nação perante o
mundo. Portanto, a privatização não é a questão de escolha, mas
uma necessidade indiscutível, é um fato". (Capez, 2007)
Outro defensor da Privatização dos Presídios, Borges D`Úrso opina que:
Registro que sou amplamente favorável à privatização, no modelo

francês e as duas experiências brasileiras, uma no Paraná há um
ano e outra no Ceará, há dois meses, há de se reconhecer que são
um sucesso, não registram uma rebelião ou fuga e todos que
orbitam em torno dessas unidades, revelam que a ‘utopia’ de tratar
o preso adequadamente pode se transformar em realidade no
Brasil. [...] Das modalidades que o mundo conhece, a aplicada pela
França é a que tem obtido melhores resultados e testemunho que,
em visita oficial aos estabelecimentos franceses, o que vi foi
animador. Trata-se de verdadeira terceirização, na qual o
administrador privado, juntamente com o Estado fazem parceria
administrativa, inovando o sistema prisional. Já o modelo
americano, o qual também visitei, tal seria inaplicável ao Brasil,
porquanto a entrega do homem preso ao particular é total, fato
que afrontaria a Constituição brasileira. [...]De minha parte, não
me acomodo e continuo a defender essa experiência no Brasil, até
porque não admito que a situação atual se perpetue, gerando mais
criminalidade, sugando nossos preciosos recursos, para piorar o
homem preso que retornará, para nos dar o troco! (D`Úrso, 2008)

239

Ainda de acordo com Borges D´Urso (p. 218), a função jurisdicional,

indelegável, permanece nas mãos do Estado que por meio de seu órgão juiz,
determinará quando um homem poderá ser preso, quanto tempo assim ficará,
quando e como ocorrerá punição e quando o homem poderá sair da cadeia, numa
preservação do poder de império do Estado que é o único titular legitimado para o
uso da força, dentro da observância da lei.
O Professor Laurindo Minhoto, em entrevista ao jornal "A Tribuna" de
Santos, SP, salienta que a privatização do sistema carcerário brasileiro não é o
caminho mais indicado:
A grande promessa dos advogados da privatização no Brasil é

justamente essa (diminuir custos). A idéia é de que a iniciativa
privada, mais eficiente, adote programas de qualidade e de gestão.
Dizem que ela já teria sido, em tese, comprovada nos países onde
houve implementação do sistema. Digo sinceramente: não há
qualquer estudo que comprove isso, aqui ou lá. Reduções de
custo, quando existem, são mínimas se comparadas aos gastos dos
estabelecimentos públicos. E, em muitas situações, o que parece é
que essa diminuição do preço por detento aparece devido à piora
na qualidade dos serviços penitenciários. Justamente no que seria
o diferencial: na ressocialização, educação, trabalho, saúde e
acompanhamento do preso. São tarefas que sofrem piora em
função do corte de custos. Os presídios privados são a Gol
(empresa de aviação brasileira que barateia passagens e oferece
serviço de bordo mais modesto) do setor. (Minhoto, 2008, p. 2)
A idéia de privatização ainda não é totalmente aceita entre os juristas, e gera

vários debates sobre o assunto na atualidade. A principal questão controversa é por
não se ter ao certo, definido que partes de um sistema prisional pode ser privatizado,
isto é, transferido o poder de cuidado à terceiros. Existe uma grande dificuldade em
se conceituar quais são aqueles atos que são únicos do Estado, e que não podem ser
delegados, por integrarem ao jus puniendi do Estado, e aqueles que se referem apenas
como medidas necessárias à gestão do espaço prisional.

240

Porém, como explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
É oportuno lembrar que o entusiasmo pela privatização

(entendida no sentido de busca pelo regime jurídico de direito
privado para a Administração Pública), não pode chegar ao ponto
de tornar letra morta o princípio da legalidade, porque sem este
não se pode falar em Estado de Direito. No direito brasileiro,
especialmente, não se pode perder de vista que é preciso tomar
cuidado com a transposição pura e simples de institutos utilizados
no direito estrangeiro. Fala-se muito na evolução do direito
administrativo, no surgimento de novos institutos, na flexibilidade
de seu regime jurídico. No direito francês, por exemplo, os
autores que cuidam da matéria de contrato mencionam o
aparecimento de tipos novos de contratos administrativos que se
colocariam como modalidades diversificadas de concessão; no
direito italiano, fala-se na atipicidade dos institutos do direito
administrativo, parecendo que aos poucos vai-se superando a idéia
de que os atos e contratos administrativos devem corresponder a
fórmulas previstas e delineadas pelo direito positivo. Não se pode
esquecer, no entanto, que o Brasil não tem uma jurisdição
administrativa, como a francesa e a italiana, com função criadora
do direito. Especialmente na França, grande parte dos institutos
do direito administrativo tira sua força de decisões judiciais, que
emprestam validade a instrumentos de ação utilizados pela
Administração Pública, independentemente de previsão legal. O
direito administrativo brasileiro não é de elaboração pretoriana; a
Administração Pública, se quiser criar figuras contratuais novas,
tem que procurar seu fundamento no direito positivo. (Di Pietro,
2007)
As alegações acerca dos benefícios a serem oferecidos pela privatização

consistem geralmente em: aumentar a capacidade de vagas no sistema prisional (hoje
superlotado); proporcionar um cumprimento de pena de maneira digna ao
presidiário; estabelecer parcerias com a sociedade no sentido de proporcionar
trabalho ao apenado e com isso facilitar sua ressocialização, além de desonerar o
Estado no tocante a investimentos de curto prazo (verbas para construção de
unidades prisionais).

241

A privatização, porém, não é a única proposta, surgiu no Brasil, na década

de 70, em São José dos Campos a APAC – Associação de Proteção e Assistência ao
Condenado. A primeira Associação de Proteção e Assistência ao Condenado - Apac
– foi criada em 18 de novembro de 1972 na cidade de São José dos Campos/SP.
Resultou da união de um sonho do advogado paulista, Mário Ottoboni, e do apoio
de um grupo de amigos cristãos que compartilhavam o objetivo de amenizar os
sofrimentos da população carcerária da Cadeia Pública de São José dos Campos.
É uma entidade civil de Direito Privado, com personalidade jurídica própria,
que tem como objetivo principal promover a humanização das prisões, sem perder a
finalidade punitiva da pena. Seu propósito é evitar a reincidência no crime e oferecer
alternativas para o condenado se recuperar.. Tal método prega um índice muito baixo
de reincidência de seus recuperandos (nomenclatura dada ao preso na APAC ), isso
devido ao seu método humano e voltado realmente para a ressocialização do
condenado e sua reinserção na sociedade, como pode-se ver nas palavras de Mário
Ottoboni, idealizador do método:
Enquanto o sistema penitenciário praticamente – existem

exceções – mata o homem e o criminoso que existe nele, em razão
de suas falhas e mazelas, a APAC propugna acirradamente por
matar o criminoso e salvar o homem. Por isso, justifica-se a
filosofia que prega desde os primórdios de sua existência: “matar
o criminoso e salvar o homem”.” (OTTOBONI, 2006, p.45)
A APAC é regida por um Estatuto próprio, e que determina que os fins

lícitos de sua ação se prendem, exclusivamente, a assistir o condenado no que
concerne: à família, à educação, à saúde, ao bem estar, à profissionalização, à
reintegração na sociedade, às pesquisas psicossociais, à recreação e à assistência
espiritual, isso nada mais é do que a observância do principio da dignidade da pessoa
humana, resguardado pela nossa Constituição.

242

A resguarda do principio da dignidade da pessoa humana não é uma

inovação do Método Apaqueano, e sim um cumprimento da lei, pois além da própria
Constituição, a Lei de Execução Penal assegura em seu art. 3º que um dos principais
objetivos da pena é ofertar condições que propiciem harmônica integração social do
condenado ou internado. O art. 10º da mesma lei, assegura que a assistência ao preso
e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno a
convivência em sociedade.
Estas duas principais propostas exigem, para definir sua compatibilidade
com o atual ordenamento jurídico brasileiro, a análise do argumento central que as
legitima.
A proposta de privatização toma como fundamento a gestão eficiente do
sistema carcerário, delegando a sujeitos privados, de caráter empresarial, as atividades
meio para a consecução do jus puniend do Estado. Isto gera um enorme risco para o
correto exercício do direito de punir em um Estado de Direito, vez que se vislumbra
uma linha muito tênue dentro do sistema carcerário entre a execução da pena e as
atividades necessárias à sua consecução que não afetem sua atividade-fim.
Visto como um grande negócio, surgiram então duas empresas que hoje
lideram o mercado mundial dirigido ao setor: a Corrections Corporation of América -
CCA, e a Wackenhut Corrections Corporations, ambas atuando em países como
Estados Unidos, Canadá, França, Alemanha, Austrália e Porto Rico; por oportuno,
citando relatórios publicados por uma associação civil inglesa com tradição no ramo,
a Prison Reform Trust, relata que a empresa Wackenhut Corrections Corporations
registrou, em 1996, um faturamento de US$ 137,8 milhões, apresentando um
crescimento de 86% em relação ao ano imediatamente anterior, ao passo que CCA a
faturou US$ 206 milhões, lucrando a vultuosa cifra de US$ 21,2 milhões. (Minhoto,
2000).

243

De posse desses dados, ninguém pode duvidar da rentabilidade do

"negócio" em que se transformou a custódia de penitenciários. Para se ter uma
dimensão, a expectativa, segundo um dos próprios dirigentes da Wackenhut
Corrections Corporations, é a de que a empresa esteja avaliada em 1 bilhão de
dólares em 2004, verbis:
Quanto ao segundo ponto, os números representam-se

espantosos. A CCA e a Wackenhut observaram uma valorização
de 100 a 200% na Bolsa. Um dos dirigentes desta última anuncia:
"Se mantivermos nosso mercado acionário e a taxa de
crescimento, seremos uma firma de 1 bilhão de dólares em 2004".
15 anos após a fundação, os lucros da CCA cresceram mais de
cem vezes. A certa altura a empresa chegou a tentar comprar todo
o sistema prisional do Tennessee por 250 milhões. Em 1996, o
mercado de prisões privadas foi estimado em 700 milhões de
dólares, existindo já então a expectativa de atingir 1 bilhão em
1997. (THOMPSON, 2005).
O principal problema apontado pelos críticos da privatização é que ela traz

em si um ideal mercantil, que visa obviamente um lucro por parte de seus
investidores. Isto a torna alternativa questionável, pois a mão-de-obra carcerária será
meio para lucros de terceiros.
Além disso, é necessário lembra que na privatização, há um enorme risco
para o monopólio estatal do jus puniendi, visto que várias atividade dentro do espaço
prisional serão administradas por particulares e podem ser alvos de manipulação. Na
punição do indivíduo por meio do Estado, devem ser considerados sempre os
princípios da impessoalidade, imparcialidade e igualdade nas punições, o que ficaria
comprometido com a privatização, visto que não será mais o Estado na consecução
das atividades-meios da execução da pena.
Tais questões demonstram que o objetivo da privatização não é a
recuperação nem a reintegração do condenado e sim o lucro para o particular. A
mão-de-obra, bem como a clientela, desta destas empresas provem do trabalho de

244

pessoas condenadas pelo Poder Judiciário. É da natureza da empresa buscar clientes

mão-de-obra barata é essencial. Seria então interesse do particular que o cidadão se
recupere e assim não volte a cumprir pena naquele estabelecimento, perdendo ele a
sua mão-de-obra gratuita ou barata, bem como sua clientela?
É exatamente neste ponto, quando tratamos do interesse público, é que
estas duas instituições (Privatização e APAC) mais se distanciam. As privatizações
carcerárias têm como objetivo principal o “desafogamento” do Estado referente às
execuções penais, propiciando um digno cumprimento de pena, algo que o Estado se
mostrou ineficiente. Além disso, como já foi citado, na iniciativa privada há a
persecução do lucro, adquirido com o pagamento do Estado pelas diárias dos presos
e pela própria mão de obra carcerária.
Talvez esse objetivo de desafogar o Estado e promover um cumprimento
de pena mais digno é um interesse estatal, mas também da sociedade em geral.
A proposta de gestão do sistema pelas APACS emerge de outro pano de
fundo: a tomada pela sociedade civil organizada de realização de atividade de caráter
público, colocando-se frente ao Estado como co-responsável. O caráter e a finalidade
pública destas instituições anulam o risco de perda do monopólio estatal do jus
puniendi, vez que se identifica profundamente com os mesmos objetivos perseguidos
e almejados pelo Estado.
A metodologia APAC, ao contrario da privatização, não repassa poder
algum a particulares, apenas opera como entidade auxiliar dos Poderes Judiciário e
Executivo, respectivamente, na Execução Penal e na administração do cumprimento
das penas privativas de liberdade nos regimes fechado, semi-aberto e aberto. De
acordo com Mário Ottoboni:
Enquanto o Estado não apoiar a única formula existente capaz de

produzir e que se consubstancia na participação da comunidade,
por intermédio de entidades organizadas juridicamente, e

245

descentralizar presídios, fazendo com que cada comunidade

assuma sua população prisional, nenhum fruto será colhido, por
melhor que seja a legislação. (Ottoboni, 2006)
Destarte, o Estado não terá um substituto, mas sim um parceiro no qual

proporcionará entre outros, a participação da sociedade, na recuperação e
transformação do condenado. Isto é legalmente possível, e a própria Lei de Execução
em seu art. 4º “ O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas
atividades de execução da pena e da medida de segurança”.
Assim, indaga-se: A privatização de presídios pode ser considerada medida
adequada para solucionar a crise do Sistema Penitenciário Brasileiro, efetivando os
direitos fundamentais da população carcerária e realizando a finalidade
ressocializadora das penas frente à possibilidade de implantação do modelo de
gestão compartilhada entre Estado e Sociedade Civil - Associação de Amparo e
Proteção ao Condenado - APAC?
Parte-se da hipótese que, frente à possibilidade de implantação do modelo
de gestão compartilhada entre Estado e Sociedade Civil - Associação de Amparo e
Proteção ao Condenado - APAC, a privatização do sistema carcerário não se
apresenta como medida adequada para efetivar os direitos fundamentais da
população carcerária, sanando a crise do Sistema Carcerário no Brasil,
Analisando-se comparativamente, as privatizações não geram diferença nos
índices de ressocialização do preso frente aos índices apresentados pelo sistema
tradicional, mantendo-se índice de reincidência em 80%, ao passo que a APAC, além
do índice de reincidência estar entre 7 e 10%, o custo com cada recuperando é três
vezes menor do que o gasto no próprio sistema comum. Tal comparativo demonstra
que a privatização, quando confrontada com o método apaqueano, não se justifica
frente a uma das finalidades essenciais da pena: ressocialização.

246

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248

RESPONSABILIDADE PENAL E CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE NA

PERSPECTIVA FUNCIONALISTA: UM PARALELO ENTRE AS
DOUTRINAS DE CLAUS ROXIN E GÜNTHER JAKOBS
Frederico Gomes de Almeida Horta1
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO. 1 PARALELAS QUE SE CRUZAM NO HORIZONTE DA

PREVENÇÃO: RESPONSABILIDADE PENAL EM CLAUS ROXIN, E
CULPABILIDADE EM GÜNTHER JAKOBS. 2. A PROPOSTA
FUNCIONALISTA DE TRATAMENTO DO ERRO QUANTO À ILICITUDE
DO FATO: CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE E ERRO DE PROIBIÇÃO
SEGUNDO CLAUS ROXIN E GÜNTHER JAKOBS. 3. OPOSIÇÃO COMUM
À PROPOSTA DE ADOÇÃO DA TEORIA DO DOLO NO TRATAMENTO
DO ERRO NO DIREITO PENAL ESPECIAL. CONCLUSÕES.
REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho traz uma análise comparativa entre as concepções de

culpabilidade e consciência da ilicitude desenvolvidas por Claus Roxin e Günther
Jakobs, bem como do tratamento do erro de proibição em cada um desses autores.
Por meio desse confronto se pretendeu verificar os novos rumos apontados
pelo funcionalismo na compreensão da culpabilidade e para a solução dos problemas
pertinentes à relevância dogmática do erro de proibição.

1 Mestre em Ciências Penais e Doutorando em Direito pela FDUFMG

249

A escolha desses dois autores baseou-se no fato de serem os mais celebres e

pioneiros representantes de duas correntes do funcionalismo, conhecidas como
teleológica e sistêmica. A primeira, de Roxin, caracteriza-se pela compreensão ou
construção das categorias sistemáticas do delito em função de valorações político
criminais orientadas pela finalidade do Direito Penal num Estado Democrático de
Direito, que é a tutela preventiva de bens jurídicos. Já a segunda, de Jakobs,
caracteriza-se pela explicação ou construção dessas categorias em vista da função do
Direito Penal, de manter as expectativas e eventualmente restabelecer a confiança
social na força vinculante das normas jurídicas e, assim, do sistema jurídico enquanto
subsistema social.
O trabalho se divide em três partes. Na primeira realiza-se uma análise das
concepções de culpabilidade e responsabilidade penal de Roxin e da concepção de
culpabilidade de Jakobs, para ao final demonstrar que, a despeito da peculiaridade do
conceito de culpabilidade no primeiro autor, há uma evidente convergência entre as
noções de responsabilidade penal para Roxin e culpabilidade para Jakobs. Na
segunda parte analisamos o conceito e a relevância sistemática atribuídos por um e
outro autor à consciência da ilicitude, para na terceira e última parte revelar as razões
invocadas por um e outro na defesa da aplicabilidade geral e irrestrita da teoria da
culpabilidade no tratamento do erro de proibição.
Ao final, apresentamos conclusões em tópicos que destacam as
coincidências entre as concepções de um e outro autor sobre os temas analisados,
esboçando algum traço essencial, quiçá um norte comum, determinado pelo método
funcional na definição das condições de punibilidade do injusto penal.

250

1 PARALELAS QUE SE CRUZAM NO HORIZONTE DA PREVENÇÃO:

RESPONSABILIDADE PENAL EM CLAUS ROXIN, E CULPABILIDADE
EM GÜNTHER JAKOBS
1.1 A culpabilidade como condição necessária, mas insuficiente, da

responsabilidade penal
Claus Roxin se refere à culpabilidade em três sentidos distintos e

complementares. Fala da culpabilidade como princípio, como fundamento da pena e
como parâmetro para a medida da pena.
Como princípio, a culpabilidade desempenha um papel essencial, embora
não exclusivo, na determinação de quando e em que medida alguém pode ser
responsabilizado por um comportamento socialmente lesivo, jurídico penalmente
relevante, de maneira que se lhe apliquem as sanções próprias desse ramo do direito.2
Atua, em seu aspecto externo, desde o âmbito do injusto, excluindo a
responsabilidade do agente pelas causações decorrentes do mero acaso, segundo os
critérios de imputação objetiva. Depois, por seu aspecto interno, o princípio da
culpabilidade submete a responsabilização do agente à verificação de se a sua
constituição interior permite uma imputação subjetiva.3 O princípio invoca, então, a
verificação da culpabilidade em seu sentido mais comum; de elemento do conceito
analítico de crime.
Neste sentido, a culpabilidade é definida sumariamente por Roxin como a
atuação injusta, a despeito da acessibilidade do agente às normas, isto é; da
idoneidade dele para ser destinatário de normas e se auto determinar conforme os

2 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal, p. 134.
3 ROXIN. Estudos..., p. 135.

251

seus comandos.4 Será culpável o sujeito disponível no momento do fato para o

chamado da norma, conforme seu estado mental e anímico; quando ainda lhe sejam
psiquicamente acessíveis possibilidades de decisão por uma conduta orientada
conforme a norma ou, simplesmente, quando a possibilidade psíquica de controle,
presente geralmente nos adultos sãos, exista também no caso concreto.5
Tal noção de culpabilidade representa uma significativa redução em relação
àquela que tem por conteúdo material a reprovabilidade do sujeito pela prática do
injusto, baseada na possibilidade e exigibilidade de atuação conforme o direito.
Referimo-nos aqui à concepção normativa de culpabilidade concebida a partir dos
esforços de Frank, Goldschmidt e Freudenthal. Esta concepção, que a partir do
finalismo adquire sua forma mais pura, despojada do dolo e da culpa e configurada
apenas pelos elementos da imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa, é amplamente divulgada e geralmente aceita entre
nós. 6
A crítica que Roxin opõe à concepção de culpabilidade como
reprovabilidade diz respeito ao papel positivo, efetivamente configurador, que ela
atribui ao “poder agir de outro modo” na circunstância concreta em que o agente
praticou o injusto. Pois ainda que se admita a existência do livre arbítrio, como o
admite Roxin, ele é indemonstrável empiricamente, assim como é,
consequentemente, a efetiva possibilidade de o agente escolher livremente entre a
obediência ou não ao comando da norma penal incriminadora numa determinada
situação. E se a afirmação da culpabilidade fica dependente da comprovação de um

4 ROXIN. Estudos..., p. 138; _____. Derecho penal: parte general, p. 806.
5 ROXIN. Derecho penal..., p. 807.
6 Entre os mais proeminentes defensores desta concepção de culpabilidade no Brasil está Francisco de
Assis Toledo. (Princípios básicos de direito penal, p. 216 e segs.)

252

fenômeno empírico que, afinal, não se pode constatar, o princípio “in dubio pro reo”
imporá sempre a absolvição, inviabilizando um direito penal da culpabilidade.7
Dessa forma, Roxin limita a culpabilidade e, afinal, a imputação subjetiva do
injusto ao agente, à constatação de que ele atou com imputabilidade e potencial
consciência da ilicitude. Ambas as circunstâncias demonstráveis empiricamente, com
maior ou menor dificuldade. Nessas condições, o livre arbítrio do agente é
simplesmente presumido, e se pode – a princípio – responsabilizar o agente pela
adoção da conduta ilícita em prejuízo das alternativas lícitas que em princípio lhe
eram psiquicamente acessíveis.8
As causas de exclusão da culpabilidade, no sentido estrito que lhe confere
Roxin, serão então apenas aquelas previstas nos §§ 17 e 20 do Código Penal (CP)
alemão.9
Tal não significa desconsiderar a relevância das circunstâncias conhecidas
como excesso escusável em legítima defesa ou estado de necessidade exculpante para
a exclusão da pena. Isso iria de encontro às disposições expressas nos §§ 33 e 35 do
CP alemão.10 Antes, Roxin lhes dá a merecida atenção, reconhecendo nelas hipóteses

9 § 20. Incapacidad de culpabilidad por perturbaciones psíquica. Actúa sin culpabilidad quien en la
comisión de un hecho es incapaz por una perturbación síquica patológica, por perturbación profunda de la conciencia o
por debilidad mental o por otra alteración síquica grave de comprender lo injusto del hecho o actuar de acuerdo con esa
comprensión. § 17. Error de prohibición. Sí le falta al autor en la comisión de un hecho la comprensión de lo
injusto de su actuar entonces actúa sin culpa si el no pudo evitar ese error. Si el autor pudo evitar el error, entonces puede
atenuarse la pena conforme al § 49, inciso 1. (Código Penal Alemán. Trad. Claudia López Diaz)
10 § 33. Exceso en la legítima defensa. Si el autor excede los límites de la legítima defensa por confusión temor o miedo,
entonces no será castigado. § 35. Estado de necesidad disculpante. (1) Quien en un peligro actual para la vida, el cuerpo
o la libertad no evitable de otra manera, cometa um hecho antijurídico con el fin de evitar el peligro para él para un
pariente o para otra persona allegada, actúa sin culpabilidad. Esto no rige en tanto que al autor se le pueda exigir
tolerar el peligro, de acuerdo con las circunstancias particulares, porque el mismo ha causado el peligro o porque el estaba
en uma 12 especial relación jurídica. Sin embargo, se puede disminuir la pena conforme al § 49 inciso l., cuando el autor
no debería tolerar el peligro en consideración a una especial relación jurídica. (2) Si el autor en la comisión del hecho
supone erróneamente circunstancias que a él lo puedan exculpar conforme al inciso primero, entonces sólo será castigado

253

legais nas quais a responsabilidade pelo fato culpável estaria excepcionalmente

excluída, por faltarem nesses casos as razões preventivas que justificam a pena.
Como se vê, a culpabilidade deixa de ser razão suficiente para a pena,
embora seja dela uma condição indispensável. É que entre a valoração da conduta
como um injusto e a sua caracterização como fato punível, Roxin insere a apreciação
da responsabilidade do agente. Esta, por sua vez, tem como requisitos a culpabilidade
e, ao seu lado, a necessidade preventiva da pena.
A responsabilidade poderá ser excluída, pois, mesmo havendo
culpabilidade, quando o injusto tiver sido praticado em circunstâncias tão
excepcionais que desautorizem a suposição de qualquer funcionalidade preventiva à
pena. Por meio desse modelo, Roxin logra estabelecer um elo entre a conformação
dogmática do delito e orientações político-criminais, conforme a sua proposta
funcionalista. Pois ainda que se tenha um injusto culpável, esse não será punido
quando faltarem as razões preventivas que justificam a reação penal. Nessas
hipóteses faltará a responsabilidade penal pelo fato.11
Como bem adverte Roxin, a abertura sistêmica para orientações político-
criminais no âmbito da responsabilidade, consubstanciada no requisito das
necessidades preventivas da pena, não importa num campo para a arbitrária
discricionariedade judicial. Afinal, as necessidades preventivas da pena não haverão
de ser determinadas segundo a opinião pessoal do juiz, mas segundo a lei ou as
decisões valorativas legais.12

cuando el error hubiese podido evitarse. La pena ha de atenuarse conforme al § 49, inciso 1. (Código Penal Alemán.
Trad. Claudia López Diaz)
11 A referência à responsabilidade como pressuposto do delito não é original. Heinhart Maurach já a
mencionava, porém como um extrato autônomo, localizado sistematicamente entre a apreciação do

injusto e da culpabilidade. No modelo de Maurach, a responsabilidade e a culpabilidade seriam
requisitos do terceiro extrato do conceito analítico de crime, ao qual esse autor se refere como
atributividade da conduta típica e ilícita. (MAURACH, Heinhart; ZIPF, Heinz. Derecho penal: parte
general, p. 540)
12 ROXIN. Estudos...l, p. 156.

254

Indiferentemente à opinião pessoal do julgador, não se reconhece

necessidades preventivas para a pena, conforme expressa disposição legal, nos já
referidos casos de estado de necessidade exculpante (§35 do CP alemão) e de excesso
escusável em legítima defesa (§33 do CP alemão).
Nesses casos, ressaltamos, o rigor da orientação legal, quando analisada sob
o prisma político criminal, é evidente. Pois aquele que realiza um tipo penal em
situação de estado de necessidade é, em geral, fiel ao direito e não necessita de
qualquer intervenção ressocializadora. Ademais, provavelmente ele não enfrentará
outra vez a mesma situação, a menos que uma peculiar condição pessoal as
determine com maior freqüência, como é o caso do bombeiro. Mas a eles não se
aplica a referida excludente legal da responsabilidade, assim como não se aplica a
causa de justificação prevista no artigo 24 do CP brasileiro. Tampouco se revelam
razões de prevenção geral na punição de quem atua em estado de necessidade
exculpante, uma vez que a população em geral se mostra compreensiva em relação ao
seu comportamento, que consequentemente não abala a paz social.13
Da mesma forma, quem por medo ou susto extrapola os limites da legítima
defesa não se revela assim uma pessoa perigosa, a qual se deva impor tratamento
correcional. E essas situações não inspiram urgências intimidativas, na medida em
que o comportamento dos medrosos não é tomado como modelo pelas pessoas em
geral.14
Ademais, e ainda segundo Roxin, só pela alocação sistemática de
considerações sobre as necessidades preventivas da pena, no âmbito da
responsabilidade, com independência da culpabilidade, se tornaria possível conferir
explicação dogmática aos casos do chamado estado de necessidade exculpante supra


255

legal e se obteria padrões razoáveis para a aferição da escusabilidade ou

inescusabilidade do erro de proibição.15
Com efeito, ao impor à pena o requisito das necessidades preventivas,
considerados de forma absolutamente independente da culpabilidade, e ao recusar
que a culpabilidade legitime a retribuição, o modelo de Roxin não limita menos o
poder punitivo estatal que a concepção tradicional de culpabilidade, e pode até
conferir argumentos mais claros, ou talvez até mais francos, para excluir a relevância
penal de um fato concreto.
Todavia, não nos parece que a substituição do problema da possibilidade ou
exigibilidade de conduta diversa por considerações sobre as necessidades preventivas
da pena no caso concreto tenha representado um avanço qualitativo. Primeiramente
porque a demonstração das necessidades preventivas da pena não é menos
tormentosa que a demonstração do livre arbítrio do agente. Depois, porque
considerações sobre as funções da pena não são menos metajurídicas que aquelas
pertinentes à reprovabilidade de um determinado comportamento.
1.2 A culpabilidade como responsabilidade pela motivação antijurídica ou

deslealdade ao Direito
Para Günther Jakobs a culpabilidade é a responsabilidade do autor de um

injusto pelo déficit de motivação jurídica revelado com a sua prática. O sujeito
culpável, então, é aquele que não se conduz pela motivação jurídica dominante, na
medida em que atua antijuridicamente, e é responsável pela falta dessa motivação.16

15 ROXIN. Estudos..., p. 158-159.
16 JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general, p. 566.

256

Trata-se de um conceito simples, mas que não diz muito, e por isso é
tratado como um conceito formal. Pois se o déficit de motivação jurídica dominante
decorre simplesmente do comportamento ilícito, a culpabilidade será definida
exclusivamente em função do que seja determinante para a responsabilização do
culpável por esse déficit.
A abertura de tal conceito de culpabilidade reside justamente ai. Para Jakobs
essa responsabilidade se dá sempre que a falta de disposição do agente para se
motivar conforme a norma que descumpre não possa ser compreendida sem abalar a
confiança geral nessa norma.17 Como se vê, a culpabilidade não é definida a partir de
características da conduta, de um juízo sobre ela, mas segundo fatores extrínsecos. O
que fundamenta e determina a medida da culpabilidade de um comportamento
antijurídico, em Jakobs, é o abalo que ele possa gerar no reconhecimento geral da
norma defraudada.
Dessa forma Jakobs concebe a culpabilidade como uma categoria
totalmente funcional, cuja determinação e a medida serão sempre coincidentes com a
oportunidade e necessidade da pena no caso concreto.
Com efeito, Jakobs reconhece na pena exclusivamente a finalidade de
manter o reconhecimento geral da norma e, conseqüentemente, a expectativa social
de que a norma é vinculante. Atribui-lhe, pois, um caráter preventivo geral,
convencionalmente referido como positivo, em oposição à clássica teoria da
prevenção geral negativa, que espera da pena uma eficácia de intimidação. Nas
palavras desse autor, “se pune para manter a confiança geral na norma; para exercitar
o reconhecimento geral da norma”.18
Ora, quando o comportamento antijurídico do autor não pode ser
compreendido senão como uma demonstração de infidelidade ao direito, haverá

17 JAKOBS. Derecho penal..., p. 566.
18 JAKOBS. Derecho penal..., p. 581. Tradução nossa.

257

culpabilidade e a pena terá lugar como mecanismo para exercitar a fidelidade devida,
estabilizando expectativas em torno da ordem jurídica violada.
Na medida em que o conceito de culpabilidade está voltado para as
repercussões que o comportamento antijurídico possa ter sobre as expectativas
sociais de vinculação da norma, torna-se irrelevante o questionamento do livre
arbítrio. Com efeito, a verificação do livre arbítrio, ou mesmo a sua consideração
como um pressuposto indemonstrável da culpabilidade, só faz sentido quando por
esse juízo não se visa unicamente lograr um efeito social, mas também a
reprovabilidade do indivíduo, o que não ocorre na perspectiva de Jakobs.19
O poder agir de outro modo só pode ser entendido na perspectiva de
Jakobs como uma construção normativa. Significa simplesmente que o âmbito da
culpabilidade, por ser o âmbito da responsabilidade, é justamente aquele da
autonomia do indivíduo. O âmbito sobre o qual ele não necessita suportar
ingerências, exatamente porque ali será responsável por suas escolhas, “por suas
motivações defeituosas”. Em suma, a culpabilidade coincide com a liberdade do
culpável, não no sentido de livre arbítrio, mas da ausência de obstáculos
juridicamente relevantes para sua atuação; para seus “atos de organização”.20
Os críticos do conceito de culpabilidade formulado por Jakobs acusam-no
de ser inidôneo a limitar a punibilidade, que ficaria sempre à deriva de necessidades
preventivas.21 Jakobs, todavia, vê na função da pena um limite seguro para a
punibilidade, acreditando que a necessidade de punição e a medida necessária da
pena podem ser objetivamente definidas segundo padrões gerais, com independência
e prejudicialmente à opinião pessoal do julgador.

20 JAKOBS. Derecho penal..., p. 585
21 Nesse sentido ROXIN. Derecho penal...., p. 806.

258

Para esse autor o princípio nulla poena sine culpa impõe justamente que entre
o suposto fático e sua conseqüência jurídica deve haver uma proporção adequada,
determinada pela necessidade. O limite que a culpabilidade estabelece para a pena
não gira em torno do que o delinqüente “mereceu” segundo a opinião geral – ou
pessoal do julgador, acrescentaríamos – mas do necessário à manutenção da
confiança.22 Desse modo, só se imporá pena quando estiver descartada a
possibilidade de resolver o conflito sem castigar o autor e, sendo esta necessária,
vinculará para sua medida o padrão válido para casos semelhantes. Nesse sentido, o
princípio da culpabilidade atuaria limitando o arbítrio nas decisões judiciais, uma vez
que as decisões particulares sobre a culpabilidade estariam vinculadas “pelas
exigências do sistema de exculpação e inculpação que se pratica em geral”.23
Resta-nos, então, descrever em seus traços essenciais o “sistema de
inculpação e exculpaçao” proposto por Jakobs. Em outras palavras, as condições
mediante as quais seria plausível supor uma disposição geral a aceitar ou negar a
responsabilidade do autor pelo seu déficit de motivação jurídica.
Trata-se do “tipo total de culpabilidade”, composto por elementos
positivos, determinantes da deslealdade ao direito do autor, que conformam o “tipo
de culpabilidade”, e por elementos negativos da inexigibilidade, que conformam o
“tipo de exculpação”.24
Como elementos positivos, determinantes do tipo de culpabilidade, Jakobs
se refere primeiramente ao próprio injusto, que é, afinal, a expressão do déficit de
motivação jurídica do autor. O comportamento típico evitável, doloso ou

22 RAMOS, Enrique Peñaranda; GONZÁLEZ, Carlos Suárez; MELIÁ, Manuel Cancio. Um novo
sistema do direito penal: Considerações sobre a teoria de Günther Jakobs, p. 63.
23 JAKOBS. Derecho penal..., p. 588-589.

259

imprudente, que não está justificado é, assim, para Jakobs, simultaneamente objeto e
elemento do juízo de culpabilidade.25
Depois, Jakobs trata da imputabilidade como condição geral para se atribuir
responsabilidade ao autor de um injusto pelo déficit de motivação que revela. Como
essa responsabilidade ocorrerá sempre que a falta da motivação segundo a norma
puder abalar as expectativas gerais sobre a vinculação desta, serão imputáveis todos
os sujeitos definíveis como iguais.26
Isto porque em situações motivacionais semelhantes, a infração da norma
por um sujeito determinado exemplifica a infração da norma por qualquer outro a ele
equiparável, ofendendo assim a validade da norma em relação a todos esses.27 O
indivíduo “igual” que não se motiva conforme a norma, atuando antijuridicamente,
apresentará uma alternativa de comportamento capaz de abalar a confiança na
vinculação da norma infringida.
O mesmo não ocorre quando o autor do fato antijurídico puder ser
qualitativamente definido como “anormal” sob o ponto de vista psíquico, ou quando
lhe faltar a “igualdade” em razão da menoridade. As condições determinantes dessa
anormalidade Jakobs reconhece nas hipóteses centrais previstas no § 20 do CP
alemão, que reúne também, segundo ele, causas de inexigibilidade. Já a presunção de
desigualdade e, pois, inculpabilidade, das crianças e pré-adolescentes pelo
desenvolvimento social incompleto se dá nos termos do §19 do mesmo diploma.28

28 JAKOBS. Derecho penal..., p. 598 e 599. Aqui transcrevemos esses dispositivos, correspondentes no
essencial aos artigos 26, caput, e 27 do Código Penal brasileiro: § 19. Incapacidad de culpabilidad del nino:
Es incapaz de culpabilidad quien en el momento de la comisión de un hecho aún no ha llegado a la edad de los catorce
años.
§ 20. Incapacidad de culpabilidad por perturbaciones psíquicas: Actúa sin culpabilidad quien en la comisión de un
hecho es incapaz por una perturbación síquica patológica, por perturbación profunda de la conciencia o por debilidad

260

Os menores e aqueles que sofrem de graves perturbações ou deficiências

psíquicas não seriam capazes de atingir, por seu comportamento, as expectativas da
sociedade em relação ao comportamento das pessoas em geral, exatamente por serem
vistos como exceções, por não serem semelhantes.
A partir dessa constatação, Jakobs adere à conhecida tese de Hegel, segundo
a qual “a pena honra o delinqüente como ser racional”, “atenuando” a racionalidade
pela igualdade, e o honrar pelo definir. Para Jakobs, pois, a pena define o delinqüente
como um ser igual.29
Também será um elemento positivo da culpabilidade que a motivação do
autor desrespeite uma norma básica para a estrutura estatal e social ou, em se
tratando de normas “disponíveis quanto ao seu conteúdo”, que desrespeite seu
fundamento de validez. Em torno dessa máxima Jakobs desenvolve o problema da
consciência, ou “intelecção”, do injusto. Esta seria pressuposta quando se tratasse de
normas básicas para a estrutura social. Mas, em se tratando de normas disponíveis, o
erro sobre o seu conteúdo excluirá a responsabilidade, desde que o autor tenha
observado seu fundamento de validez e, dessa forma, demonstre suficiente
disposição para obedecer as normas que lhe sejam cognoscíveis. É que nessas
hipóteses a pena não serviria ao objetivo de exercitar a lealdade ao direito, e seria
ademais disfuncional, pois exercitaria a existência de uma norma disponível em
diferentes contextos, perturbando a sua mutabilidade. Sobre esse ponto falaremos
mais adiante. 30

mental o por otra alteración síquica grave de comprender lo injusto del hecho o actuar de acuerdo con esa
comprensión.(Código Penal Alemán. Trad. Claudia López Diaz)
29 JAKOBS. Derecho penal..., p. 599. Com base nessa idéia os defensores de sua teoria pretendem
responder a crítica segundo a qual esse conceito puramente funcional de culpabilidade ofenderia a
dignidade dignidade do culpável ao trata-lo como mero objeto da pena necessária e, neste sentido,
como instrumento de estabilização de expectativas sociais. (a respeito vide RAMOS; GONZÁLEZ;
MELIÁ. Um novo sistema..., p.65 e segs.)

261

Completam o tipo positivo de culpabilidade os chamados “especiais

elementos da culpabilidade”, presentes em alguns tipos de crime, que além de
pertencerem ao injusto se referem também a uma medida intensificada de
deslealdade ao direito. Trata-se dos elementos que dizem respeito à responsabilidade
ou ao incremento da responsabilidade por uma infração de dever, como a
circunstância de agir “maliciosamente”.31
Como elemento negativo do tipo total de culpabilidade, Jakobs se refere à
inexigibilidade. Por meio dessa categoria se agrupam as situações em que a
responsabilidade do autor se vê excluída ou diminuída por uma disposição de ânimo
ou um contexto exculpante. São situações nas quais a motivação não jurídica de um
autor imputável, que desrespeita o fundamento de validez da norma, pode ser
explicada por uma desgraça particular sua, reconhecida em geral como tal, ou se pode
imputar a outra pessoa.
Nesses casos a exculpação se dá por que o déficit de motivação não revela
uma deslealdade ao direito e o caráter ameaçador do contexto em que o injusto se
deu não é atribuído ao autor. A situação exculpante não diz respeito ao autor, seja
porque era inevitável, como a situação de necessidade surgida fortuitamente, à qual se
refere o §35 do CP alemão, seja porque deva ser imputada a outra pessoa, como no
excesso em legítima defesa previsto no §33 do mesmo diploma.32
1.3 Confronto
Se for verdade que o sentido atribuído à culpabilidade em Roxin é diverso

do que lhe atribui Jakobs, não é incorreto dizer que entre as condições apresentadas


262

por um e outro para que o injusto seja um fato punível, há muito mais semelhanças
que diferenças.
Antes de tudo é preciso pontuar que a comparação entre os conceitos e
respectivos pressupostos da culpabilidade nesses dois autores é tarefa equivocada e
infrutífera, uma vez que pelo mesmo termo cada um se refere a categorias
sistemáticas diferentes, uma mais abrangente que a outra. Por “culpabilidade” Roxin
se refere apenas a uma das condições – necessária, mas não suficiente – para a
responsabilização penal do autor do injusto, enquanto Jakobs se refere a todas as
condições para tanto. Consequentemente, só faz sentido comparar, pela semelhança
dos papeis que desempenham no sistema desenvolvido por cada um, o conceito de
culpabilidade de Jakobs com o de responsabilidade penal, de Roxin.
A responsabilidade penal, para Roxin, resulta da conjugação entre
idoneidade do agente para ser destinatário de normas e a verificação de necessidades
preventivas da pena, sendo essas duas condições totalmente independentes entre si,
enquanto a culpabilidade de Jakobs é integralmente concebida segundo a necessidade
da resposta penal ao injusto.
Por esta razão esses autores divergem quanto à possibilidade de a
culpabilidade do agente estar aquém da necessidade preventiva da pena. Enquanto
Roxin admite essa possibilidade sempre que as exigências de prevenção fizerem
desnecessária ou mesmo desaconselhável a pena no limite máximo da culpabilidade,33
Jakobs a rejeita, por considerar essas variáveis coincidentes. Em suas palavras, “a
pena adequada à culpabilidade é por definição a pena necessária para a estabilização
da norma”.34
Quanto a essas necessidades preventivas, também não estão inteiramente
conformes, já que Roxin não atribui à pena somente a função de prevenção geral


263

positiva, como Jakobs, mas também as funções de prevenção geral negativa e de

prevenção especial.
As divergências, contudo, não vão muito além dessas, cuja transcendência
prática nos parece no mínimo imprecisa. Mais numerosas e relevantes são as
semelhanças. Essas, disfarçadas pela terminologia peculiar de Jakobs, vão desde a sua
definição de culpabilidade como responsabilidade do agente pelo seu déficit de
motivação jurídica revelado com a prática do injusto. Como se vê, da mesma forma
que Roxin, Jakobs acrescenta ao injusto, como último requisito do fato punível,
justamente a responsabilidade do autor por sua prática.
Ambos rejeitam a idéia de reprovabilidade da ação como fundamento da
punição pelo injusto, substituindo-a pela necessidade de pena, conforme suas
finalidades preventivas.
Por fim, não são muito diversos os parâmetros a partir dos quais um e
outro autor baseiam a verificação da necessidade de pena e, de todo modo, as
condições da culpabilidade apontadas por Jakobs são as mesmas da responsabilidade
segundo Roxin. Para ambos a necessidade da pena, verificável a princípio quando da
prática de um injusto por um imputável, estará excluída nos casos de excesso em
legítima defesa e estado de necessidade exculpante, previstos respectivamente nos §§
33 e 35 do CP alemão.
Também coincidem na maior parte dos casos em considerar o erro de
proibição escusável como causa excludente da necessidade de pena. Pois embora
Roxin trate da evitabilidade do erro dentro do seu conceito restrito de culpabilidade,
considerando que a possibilidade de o sujeito conhecer a norma descumprida diz
respeito à sua idoneidade para dela ser destinatário, ele reconhece que só em
raríssimos casos se poderá afirmar que a norma era mesmo inacessível ao autor.
Quase sempre a consciência da ilicitude do comportamento é alcançável, ainda que

264

com um esforço inexigível, e então a exclusão da pena pelo erro de proibição

dependerá apenas de considerações sobre as suas necessidades preventivas.35
A peculiaridade de uma ou outra perspectiva acaba se limitando, pois, à
imputabilidade, que Roxin, diferentemente de Jakobs, não concebe de forma
puramente funcional, entre as condições de necessidade da pena, mas
preliminarmente como idoneidade do sujeito para ser destinatário de normas. Não
obstante, o próprio Roxin admite que o seu conceito de culpabilidade e, portanto, de
imputabilidade, se apóia numa justificação social para a pena e nisto muito se
assemelha ao conceito funcional de Jakobs.36
2. A PROPOSTA FUNCIONALISTA DE TRATAMENTO DO ERRO

QUANTO À ILICITUDE DO FATO: CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE E
ERRO DE PROIBIÇÃO SEGUNDO CLAUS ROXIN E GÜNTHER
JAKOBS
2.1 A consciência da ilicitude e o erro de proibição segundo Claus Roxin
2.1.1 Objeto e posição sistemática da consciência da ilicitude
Roxin define a consciência da ilicitude citando entendimento do Supremo

Tribunal Federal Alemão em matéria penal (Bundesgerichthof in Strafsachen- BGHSt),
segundo o qual esta é o saber que o fato praticado não está juridicamente permitido,
mas sim proibido.37 Conforme esse conceito, para a consciência da ilicitude não basta

37 ROXIN. Derecho penal..., p. 866

265

simplesmente a consciência da danosidade social ou imoralidade do fato, embora não

seja necessário a consciência da sua punibilidade.38
Assim se posicionando, Roxin rejeita uma teoria puramente material sobre o
objeto da consciência da ilicitude, segundo a qual este se limitaria ao caráter anti-
social ou imoral do comportamento, tal qual defendida, entre outros, por Max Ernst
Mayer, a partir de sua teoria das normas de cultura.39 Como bem argumenta o autor
que analisamos, nem toda conduta imoral ou socialmente desvaliosa é proibida, de
modo que o conhecimento do valor moral ou social da conduta é só um meio de se
atingir a consciência da sua ilicitude, que com ela não se confunde. Ademais, numa
sociedade pluralista como a nossa, na qual convivem diversas subculturas, distintos
sistemas morais constantemente mutáveis, não se pode exigir que ninguém paute seu
agir incondicionalmente segundo essa classe de regras, mas apenas segundo as
proibições e mandamentos jurídicos.40
Por outro lado, também não acolhe uma concepção puramente formal
sobre a consciência da ilicitude, frisando que o objeto desse saber não abarca a
punibilidade do comportamento. A irrelevância da consciência da punibilidade,
justifica, baseia-se em que o conhecimento da proibição deveria bastar em todos os
casos ao sujeito para motivar sua conduta com fidelidade ao direito,
independentemente da especulação sobre a possibilidade de sofrer pena pela prática
do ilícito.41 Em suma, é necessário saber que o fato é ilícito, mas não necessariamente
um ilícito penal.

39 Como bem sintetiza Luís Augusto Sanzo Brodt, para essa teoria as normas jurídicas são normas de
cultura reconhecidas pelo Estado. Assim, do conhecimento das normas de cultura resultaria a
inferência das normas jurídicas e, conseqüentemente, da ilicitude. (BRODT, Luis Augusto Sanzo. A
consciência da ilicitude no direito penal brasileiro, p. 25-26).

266

Assim definida, a consciência da ilicitude jamais será excluída pela oposição

de consciência do autor em relação ao mandamento descumprido. Afinal, quem
discorda de uma proibição, seja por razões religiosas ou ideológicas, não pode
invocar ao descumpri-la o disposto no §17 do CP alemão, correspondente ao art. 21
do CP brasileiro, pelo simples fato de que o agente a conhece e, portanto, sabe que
sua conduta é objetivamente proibida; vedada pelo ordenamento jurídico
Diríamos, então, que a posição de Roxin está entre as concepções mistas, e
muito se assemelha àquela adotada por Luis Augusto Sanzo Brodt, para quem a
consciência da ilicitude importa na percepção do desvalor jurídico do
comportamento, da contrariedade da conduta à ordem jurídica, “não sendo
necessário que o agente conheça o tipo penal ou que esteja convencido da utilidade
social da proibição”.42
Embora Roxin não concorde com uma posição formalista, segundo a qual a
consciência da ilicitude coincidiria com a consciência da prática de um determinado
tipo penal, ele não se contenta com a consciência de uma proibição abstrata do
comportamento. Não basta um juízo qualquer sobre a ilicitude do fato praticado,
sendo necessário que se reconheça nela o mesmo conteúdo de injusto consagrado no
tipo penal realizado. Para Roxin, mesmo desconhecendo a existência do tipo, o
agente responsável há de reconhecer o injusto concreto que lhe corresponde.43
Esta propriedade da consciência da ilicitude, à qual Roxin se refere como
divisibilidade, é, segundo afirma, a chave para a solução dos casos de duplo erro de
proibição; quando o agente julga seu fato ilícito por uma razão equivocada, e
desconhece a verdadeira razão da sua ilicitude. Tal ocorre no exemplo do tio que
seduz a sua sobrinha de quinze anos, desconhecendo que a sedução de jovens dessa
idade seja proibida (nos termos do §182 do CP alemão ou do já revogado art. 217 do

42 BRODT. Da consciência da ilicitude..., p. 28.

267

CP brasileiro), mas pensando equivocadamente que relações sexuais entre tio e

sobrinha o fossem. Em casos como esse, Roxin julga haver erro de proibição, já que
falta a consciência do injusto específico correspondente ao tipo concretizado.44
Quanto à posição sistemática da consciência da ilicitude Roxin se posiciona
ao lado das teorias da culpabilidade, consagrada pelo legislador alemão de 1975,
rejeitando a tese de que ela seria um requisito do dolo.
Contra os partidários da teoria do dolo, segundo os quais o conhecimento
da ilicitude seria indispensável nos delitos dolosos, Roxin argumenta que o
fundamento da punição nessas formas de delito não consiste na desobediência à
norma, mas sim em que o sujeito desdenha de forma intolerável dos interesses de
outros ou da comunidade.45
Conseqüentemente, como já antes revelamos, a consciência da ilicitude só
será relevante, no sistema apresentado por Roxin, para a verificação da culpabilidade
ou da responsabilidade do autor pelo injusto praticado. E essa relevância se infere na
medida em que a sua ausência, quando inevitável, poderá indicar que o agente não
era um destinatário idôneo da norma e, por isso, não culpável, ou, pelo menos, que a
sua punição não era necessária sob a ótica preventiva.
2.1.2 Repercussões dogmáticas do erro de proibição
Dito isso adentramos na analise das repercussões dogmáticas da falta de

consciência da ilicitude do fato, às quais nos referimos como erro de proibição. (art.
21 do CP brasileiro e § 17 do CP alemão)


268

Ao adotar a teoria da culpabilidade, Roxin não apenas concebe a

consciência da ilicitude como algo independente do dolo, mas justamente por isso já
não reconhece nela um requisito essencial para a configuração do fato punível. Com
efeito, nem sempre será relevante para a culpabilidade, ou para a responsabilidade,
que o agente do injusto doloso conheça a contrariedade desse fato ao direito. Como
bem ilustra Roxin, raciocinado aqui de forma bem semelhante à Jakobs como
veremos, a culpabilidade de quem infringe normas ético-sociais elementares não é
menor quando desconheça que transgride o direito que quando, para fazê-lo, tenha
de vencer escrúpulos jurídicos.46
Assim, ao contrário do que ocorre nos casos de erro de tipo, que sempre
importam na exclusão do dolo e por vezes até da culpa, nos casos de erro de
proibição só se decidirá no caso concreto, conforme a vencibilidade ou
invencibilidade do erro, se com ele concorre culpabilidade plena ou atenuada, ou se
exclui em absoluto a responsabilidade jurídico-penal.47
O modelo de Roxin, em perfeita harmonia com o disposto no §17 do CP
alemão, segundo o qual o erro de proibição invencível exclui a culpabilidade, concebe
a vencibilidade do erro de proibição como um pressuposto da ação culpável, ao lado
da imputabilidade. Com efeito, a idoneidade do sujeito para ser destinatário de
normas, ou acessibilidade normativa, que é a culpabilidade para Roxin, estará
excluída quando por perturbações psíquicas o agente se veja incapacitado de valorar
corretamente o fato que pratica, isto é; de compreender o seu caráter ilícito. Mas o
mesmo também ocorrerá quando por qualquer outra razão, como o contexto social
em que se formou, a cultura que pôde adquirir ou os seus déficits de formação, o
mandamento da norma simplesmente não for acessível ao sujeito.


269

Dessa forma, vale destacar, Roxin propõe que a investigação da

vencibilidade do erro, assim como da imputabilidade, se dê a partir das condições
individuais do sujeito, e não pela verificação da existência de um dever objetivo de
informar-se. Para esse autor, não é a omissão do agente em recolher informações
jurídicas que orientem suas ações o que fundamenta a culpabilidade, mas sim a sua
capacidade de ter acesso à proibição que porventura tenha descumprido. Citando um
exemplo seu, para a vencibilidade do desconhecimento de uma infração às leis de
produção e comercialização de vinho, o decisivo será o que o vinicultor acusado no
caso concreto poderia ter conhecido, e não o que um vinicultor ideal poderia ter
alcançado.48
Não obstante, o próprio Roxin reconhece que mesmo voltando a
investigação da acessibilidade normativa para o individuo concreto, raríssimas serão
as hipóteses de verdadeira inacessibilidade do indivíduo, imputável, à norma
descumprida. Afinal de contas, geralmente são muitos – e cada vez mais – os meios
de informação disponíveis. E se para a responsabilidade fosse suficiente a simples
possibilidade de o sujeito alcançar a consciência da ilicitude, a absolvição pelo erro de
proibição seria algo praticamente inviável e o direito retornaria por via oblíqua à
máxima “error iuris nocet”.
Por isso defende que a vencibilidade do erro de proibição não deva ser
excluída apenas pela absoluta impossibilidade do sujeito de alcançar a consciência da
ilicitude, mas sempre que o esforço necessário para tanto seja inexigível. Na primeira
hipótese, em se verificando essa total impossibilidade do sujeito alcançar a
consciência da ilicitude, ter-se ia a exclusão da própria culpabilidade. Na segunda,
quando o acesso à norma, embora possível, só possa ser atingido com um esforço
extremo, que não corresponde ao que a lei espera e cuja exigibilidade entorpeceria a

48 ROXIN. Derecho penal..., p. 878-879.

270

vida social, mesmo presente a culpabilidade ficará excluída a responsabilidade por

faltarem as necessidades preventivas da pena.49
A exclusão da pena pelo erro de proibição inevitável é, pois, explicada por
Roxin, ora como causa de exclusão da própria culpabilidade e ora como causa de
exclusão da responsabilidade. Embora a lei alemã trate da escusabilidade do erro de
proibição expressamente como uma hipótese de exclusão da culpabilidade, o autor
em comento admite, até como forma de garantir o devido âmbito de aplicabilidade
ao instituto, a possibilidade de, mesmo havendo culpabilidade reduzida, a
responsabilidade pelo erro ser excluída quando ele for tolerável sob pontos de vista
preventivos.50 Mais uma vez, assim como na interpretação que faz do §35 do CP
alemão, Roxin propõe uma interpretação extensiva para as referências legais à
culpabilidade, de modo que por elas se abarque todo o âmbito de responsabilidade
jurídico penal, além, portanto, do que pertence à culpabilidade propriamente dita
conforme seu sistema conceitual.
Como parâmetro para a exclusão da responsabilidade em função do erro,
Roxin indica o tratamento da matéria no artigo 20 do Código Penal suíço, segundo o
qual o erro quanto à ilicitude do fato será escusável quando o sujeito dispuser de
razões suficientes para supor o caráter permitido do fato.51 E ao analisá-lo, mais uma
vez revela a afinidade entre a sua noção de responsabilidade penal e a concepção de
Jakobs sobre a culpabilidade. Segundo Roxin, as razões do sujeito serão suficientes
quando por elas se satisfizerem as pretensões sociais de fidelidade ao Direito;
“quando a absolvição pela disponibilidade subjetiva do sujeito a observar o Direito
seja tolerável sem comoção da consciência jurídica geral”.52


271

Finalmente, em se tratando de um erro de proibição vencível, tem lugar, nos

exatos termos do §17 inc 2 do CP alemão, similarmente ao disposto no artigo 21 do
CP brasileiro, uma redução facultativa do marco penal correspondente ao crime
doloso. O caráter facultativo dessa redução de pena, todavia, não deve ser
interpretado como uma possibilidade entregue à livre discricionariedade do Juiz, mas
segundo Roxin, sempre atrelado ao princípio da culpabilidade. Dessa forma, e
considerando que a diminuição de pena pelo erro de proibição evitável corresponde a
uma considerável redução da culpabilidade, pela boa fé do culpável, a diminuição se
impõe como regra.53.
Nota-se na assertiva de que a medida da pena não deve transpor o grau da
culpabilidade, que nela Roxin emprega o termo “culpabilidade” num sentido peculiar.
Como já antes ressaltamos, para Roxin a noção de culpabilidade como medida da
pena não se confunde com a noção de culpabilidade como fundamento da pena,
ainda que elas guardem entre si muita relação. Enquanto a culpabilidade como
fundamento da pena é definida em função apenas da idoneidade do sujeito para ser
destinatário de normas, e, portanto, como um juízo peremptório, que quase não
admite gradações, a culpabilidade como medida da pena é graduável e corresponde
ao conjunto de fatores que tem relevância para a magnitude da pena no caso
concreto.54 A culpabilidade para a medição da pena depende sobretudo dos critérios
previstos no §46 do CP alemão,55 que corresponde às nossas circunstâncias legais
agravantes e atenuantes, previstas entre os artigos 61 e 66 do CP brasileiro
A única hipótese na qual Roxin admite a inaplicabilidade da redução da
pena pelo erro de proibição evitável é quando as razões do erro revelem efetiva
hostilidade do culpável em relação ao direito. Esses casos, assevera, são muito


272

infreqüentes e diante deles a negativa da diminuição da pena haveria de basear-se na

demonstração dessa hostilidade. Pois até mesmo nos casos de erro facilmente
vencíveis, em não se verificando hostilidade ao direito, não estará afastada a
diminuição da reprimenda.56
2.2 A consciência do ilícito e o erro de proibição segundo Günther Jakobs
2.2.1 Objeto e posição sistemática da consciência do ilícito
Também para Jakobs o objeto do conhecimento do ilícito é o injusto.

Portanto, para atingi-lo não basta a consciência da infração de princípios éticos, dos
bons costumes ou da decência. Jakobs o demonstra com um argumento a meu ver
preciso. A consciência do injusto se distingue da consciência do imoral, digamos
assim, mesmo na perspectiva do leigo, em face de suas conseqüências. Com efeito, ao
injusto corresponde como conseqüência uma reação oficial e a possibilidade dessa
reação é abarcada pela consciência do injusto.57
Isso não significa que a consciência do ilícito se confunda com a
consciência da sua punibilidade.58 Afinal, a punibilidade é apenas uma forma, entre
tantas outras, de reação ao ilícito. Em suma, não é necessária a consciência do caráter
penalmente relevante do ilícito que se pratica, mas apenas da sua contrariedade ao
Direito em geral.
Mas segundo Jakobs, para a surpresa de muitos, o conhecimento do injusto
é algo mais do que o simples conhecimento da contrariedade ao Direito da conduta.


273

Envolve também o conhecimento do fundamento material da ilicitude, que é a

perturbação social que o fato ilícito enseja. Essa última noção não se concebe sob um
ponto de vista puramente subjetivo, como intima convicção do caráter perturbador
do ilícito. Pelo contrário, e aqui mais uma vez coincidindo com Roxin e Brodt, a
discordância do sujeito quanto à oportunidade da norma numa sociedade ideal para
ele não exclui a consciência da ilicitude, quando o sujeito conhece a importância da
norma no sistema de valores consagrados pela sociedade real na qual ele está
inserido.59 Em síntese, a consciência do caráter perturbador do injusto requer a
consciência de que por ele se fere um interesse socialmente reconhecido, mas não a
comunhão do autor a esse interesse. A oposição de consciência, também para Jakobs,
não exclui o conhecimento do injusto.
Jakobs também concorda com a célebre lição atribuída a Mezger segundo a
qual, de toda forma, o conhecimento do ilícito não terá em geral as características do
saber técnico, mas se conforma como um conhecimento próprio do leigo, atingível
pela valoração paralela do fato doloso na esfera do profano.60
Finalmente, e como afinal já revelamos no capítulo anterior, Jakobs concebe
a consciência do ilicitude com total independência em relação ao dolo, que ademais,
sequer é, para esse que foi discípulo de Welzel, um elemento configurador da
culpabilidade. Não apenas por imposição legislativa, mas também por considerá-la
mais justa, Jakobs está entre os que acolhem e defendem uma teoria da culpabilidade
no tratamento do erro de proibição. Sobre a importância da consciência da ilicitude
para a culpabilidade, isso é; sobre a relevância do erro de proibição segundo Jakobs,
trataremos no tópico seguinte.


274

2.2.2 O tipo de norma violada como parâmetro para as conseqüências dogmáticas do

erro de proibição
As conseqüências decorrentes da falta de consciência da ilicitude

apresentadas por Günther Jakobs, também não destoam do tratamento legal
conferido à matéria no § 17 do CP alemão. De forma análoga ao previsto no artigo
21 do CP brasileiro, que tal qual o germânico se influenciou por uma teoria da
culpabilidade, a falta da consciência da ilicitude não excluirá a culpabilidade em todo
caso, mas apenas e sempre que essa ausência for inevitável. Em sendo evitável a
ausência de compreensão do injusto, como explica Jakobs, a medida da culpabilidade
será determinada conforme padrões axiológicos que se comportam elasticamente, de
modo que tal fato psíquico poderá ou não ser considerado um indício de
culpabilidade diminuta.61
Não obstante esse ponto de partida, afinal incontornável, Jakobs elabora as
razões determinantes do tratamento conferido pela lei ao erro de proibição de
maneira realmente peculiar, perfeitamente coerente com seu modelo puramente
funcional de culpabilidade.
Como já se disse, Jakobs, assim como Roxin, reconhece no ordenamento
jurídico, e não na moral ou em outras valorações sociais do comportamento, o
substrato da consciência da ilicitude. Todavia, a doutrina de Jakobs sobre o erro de
proibição leva em conta uma classificação preliminar àquela baseada na evitabilidade.
Jakobs também classifica o erro de proibição, com conseqüências determinantes para
a verificação da sua evitabilidade, a partir do tipo de norma sobre a qual recaia.
Assim, distingue entre o erro sobre as normas centrais, que constituem os
fundamentos de determinada ordem jurídica e que, como tal, só são revogáveis pela


275

via revolucionária, do erro que recaia sobre as normas que compõem o âmbito
“disponível” desse ordenamento, para usar a expressão do autor.62 Essas últimas são
as normas cujo conteúdo não está desde logo determinado pelos princípios básicos
do ordenamento e que, portanto, são modificáveis em um processo de evolução,63
conforme as contingências sociais, diríamos.
A inevitabilidade do erro sobre normas que componham o núcleo
fundamental de um ordenamento jurídico só é concebível para Jakobs em situações
muito excepcionais. Praticamente só reconhece a escusação de um erro dessa
natureza quando partir de pessoas pertencentes a outras culturas. Pois para Jakobs
pessoas assim poderiam ser reconhecidas de forma análoga aos inimputáveis. Em
razão de sua “socialização exótica”, as conduta e motivações que manifestam não
servem de parâmetro para as expectativas sociais a respeito do comportamento geral;
elas não podem “servir de norma”. Assim, conforme os exemplos de Jakobs, a idéia
de que uma pessoa tenha suposto equivocadamente que, por princípio, a alta traição,
a coação ao Parlamento, o homicídio, as lesões ou até mesmo os danos estejam
permitidos só é aceitável se esta pessoa é cometida de grave perturbação psíquica ou
se seu estado psíquico é determinado pela estranheza de sua socialização.64
A escusa do erro sobre “os fundamentos”, além desse caso “extremo de
inimputabilidade”, poderia também se admitir na hipótese ainda mais rara da
consciência e motivação do agente ter sido determinada por regimes de governo
totalitários, marcados pela injustiça. Jakobs se lembra aqui do nacional socialismo, o
regime nazista, cuja atuação instigadora de comportamentos essencialmente injustos,
eficiente ao ponto de tratá-los como legais, seria idônea à exculpação do sujeito que
realiza suas demandas. Pois o contexto social imposto por regimes como esse, se


276

bem possa deixar subsistente o conhecimento da antijuridicidade pelo autor de uma

determinada ofensa, dificulta sobremaneira o conhecimento do significado de
infração da norma. Efetivamente, não viola as expectativas sociais de
comportamento o fato de que alguém tenha se motivado conforme as ordens
emanadas do regime, mas pelo contrário, não se pode esperar de qualquer um a
insubordinação a elas.65
Todos os demais casos de erro de proibição relativos às normas
fundamentais serão considerados evitáveis, como peremptoriamente propõe Jakobs.
Pois a evitabilidade do erro, para Jakobs, corresponde à responsabilidade por ele. E o
conhecimento das normas nucleares e fundamentais do ordenamento jurídico seria,
por princípio, responsabilidade de todo imputável;66 de todo igual, diríamos.
Já nos casos de erro quanto às normas do âmbito disponível, mutável, do
ordenamento jurídico, há de se proceder diversamente. Não apenas, ou não
exatamente, por que o erro quanto a essas normas seja mais freqüente ou mais
compreensível, mas antes de tudo por que nesses casos a pena cumprirá função
diversa. A punibilidade de quem age em erro quanto às normas do âmbito disponível
não visa a estabilização do conteúdo prescritivo dessas normas, mas de algo que em
geral quem atua em erro não questiona: o fundamento de validade da norma
descumprida. Por fundamento de validade se entende a obrigatoriedade própria de
todas as normas positivas, uma vez promulgadas segundo o procedimento previsto
para tanto.

65JAKOBS. Derecho penal..., p. 660.
66 JAKOBS. Derecho penal..., p. 660. O que seja um erro sobre os fundamentos – ou quiçá a
inescusabilidade do erro, pensamos – não se determina, segundo Jakobs, apenas pelo tipo de normas
sobre as quais incide, mas também segundo o âmbito vital no qual por muito tempo tenha se
desenvolvido o autor. Assim, o erro quanto às normas profissionais será um erro fundamental para o
autor que tenha vivenciado o âmbito profissional regulado por essas normas. Por exemplo, inclui-se
entre os fundamentos a proibição de aceitação de dádivas, dirigida ao funcionário público, bem como
a proibição de revelar o segredo fiscal, dirigida ao servidor de repartição fazendária, ou a proibição de
caçar em determinados períodos, dirigida aos pescadores. (p. 660-661)

277

Isso porque, em se tratando de normas não determinadas pelos princípios

básicos do ordenamento e que são modificáveis sem prejuízo deles, é irrelevante que
seus destinatários as aceitem por seu conteúdo, mas sim por seu fundamento de
validade; que é a decisão do legislador pelo devido procedimento. Afinal de contas,
pela mesma decisão do legislador os destinatários da norma haverão de aceitar sua
eventual revogação. Assim compreendidas as coisas, seria até desinteressante a
internalização do conteúdo das normas “disponíveis” na consciência de seus
destinatários, posto que isso dificultaria suas oportunas mudanças.67
Os erros sobre o âmbito disponível do ordenamento jurídico poderão ser
desculpáveis, mesmo quando não se verifique um estado psíquico especial do agente,
não importando em responsabilidade e, afinal, em necessidade de pena, por que o
autor que por ele se conduz em geral não questiona, plenamente ou em absoluto, o
fundamento de validade da norma descumprida. Sendo assim, a culpabilidade de
quem incorre nesse tipo de erro dependerá apenas do risco que o seu
comportamento possa ter gerado para o direito modificável, isto é; da sua idoneidade
para comprometer o próprio escopo do procedimento legislativo, que é o
fundamento de validez desse âmbito disponível do direito.68
A medida da tolerância do erro quanto ao âmbito disponível do
ordenamento e, portanto, os parâmetros determinantes da exclusão da culpabilidade
nos termos do §17 do CP alemão, em tudo correspondente ao art. 21 do CP
brasileiro, haverão de ser determinados, segundo Jakobs, de forma análoga à
verificação do risco permitido, isto é; recorrendo-se à ponderação de interesses e do
que é usual.69


278

Nos casos de culpabilidade diminuída pelo erro de proibição evitável,

Jakobs, assim como Roxin, admite que a pena possa ser imposta abaixo do limite
mínimo cominado.70 Como se vê, a discordância de ambos sobre a possibilidade de a
pena ser fixada aquém da medida da culpabilidade, reflete muito mais uma
divergência terminológica do que de fundo. Simplesmente Jakobs não admite essa
disparidade por que em sua concepção culpabilidade e necessidade de pena são
conceitos coincidentes. Todavia, as conclusões práticas a que chegam um e outro
autor quanto à medida da pena, são fundamentalmente semelhantes.
3. OPOSIÇÃO COMUM À PROPOSTA DE ADOÇÃO DA TEORIA DO

DOLO NO TRATAMENTO DO ERRO NO DIREITO PENAL ESPECIAL
3.1 Considerações gerais sobre a teoria do dolo
Antes de adentrarmos na problemática a ser enfocada no presente capítulo,

é impositivo que contextualizemos o surgimento das chamadas “teoria do dolo” e
“teoria da culpabilidade” na doutrina alemã. Tal se deu sob o horizonte legislativo do
Código alemão de 1871, que só conferia relevância ao erro de fato, como causa
excludente no dolo, no seu §59, não reconhecendo nenhuma relevância ao que hoje
nos referimos como erro de proibição. Partia-se da distinção entre erro de fato e erro
de direito, sendo o primeiro excludente do dolo e o segundo, a princípio, irrelevante
conforme a máxima “error iuris nocet”. Para amenizar as conseqüências
despropositadas que esta distinção poderia trazer, já que o fato jurídico penalmente
relevante muitas vezes é composto de elementos de conteúdo jurídico, quase sempre


279

definidos por outros ramos do direito, parcela da doutrina defendia, como informa
Brodt, a equiparação do erro de direito extrapenal ao erro de fato.71
Mas tampouco essa solução se firmou como satisfatória. Primeiramente pela
dificuldade em se delimitar o que seja o erro de direito penal em relação ao que seja
um erro de direito extrapenal. Depois, por que o fato de uma matéria estar regulada
exclusivamente no âmbito do direito penal não justifica por si só a irrelevância do
erro que sobre ela recaia. Como argumenta Frank72, citado por Roxin, não é razoável
atribuir conseqüências diversas ao erro sobre as condições e limites da auto tutela,
correspondente ao nosso desforço necessário, e ao erro sobre os pressupostos da
legítima defesa, simplesmente pelo fato daquele instituto estar previsto no Código
Civil e este no Código Penal.73
Acabou se impondo, segundo Roxin, a opinião científica de que também o
erro de proibição deve desculpar o agente, pelo menos quando inevitável. Não
obstante, permaneceu a divergência sobre a relevância do erro evitável sobre a
ilicitude do fato. E por traz de uma e outra posição divergente estão justamente as
teorias do dolo e da culpabilidade.
Para a primeira, que teve em Binding um de seus mais consistentes
defensores, a essência do delito consistiria na rebelião consciente do sujeito contra a
norma. Consequentemente, só haveria culpabilidade dolosa – nota-se que tal
concepção parte de um modelo causalista de delito – quando o sujeito atuasse com
efetiva consciência da ilicitude do seu comportamento. Essa teoria converte, assim, a

71 BRODT. Da consciência da ilicitude..., p. 56.
72 FRANK, StGB, 1931, §59 III 2 apud ROXIN, Derecho penal..., p. 862.
73 No fundo, como bem observa Jakobs, a fluidez e imprecisão da distinção entre erro de fato e erro
de direito, serviu para que o Tribunal Imperial (Reichsgericht) decidisse conforme o “sentimento
jurídico”, considerando “extrapenal” o erro “sentido” como exculpante, e “penal” o inescusável.
(JAKOBS. Derecho penal..., p. 658) Nisso a jurisprudência do Reichsgericht muito se aproxima, em seus
resultados, da concepção de Jakobs sobre a relevância do erro de proibição, baseada em que ele recaia
sobre normas fundamentais ou sobre normas “disponíveis” do ordenamento jurídico.

280

consciência da ilicitude em pressuposto do dolo. Daí a sua designação: “teoria do

dolo”.74 Segundo essa concepção, todo erro quanto à ilicitude do fato, evitável ou
não, conduzirá a descaracterização do crime e conseqüente impunidade do fato
sempre que não houver previsão legal de correspondente forma culposa.
Em oposição a ela, a teoria da culpabilidade, determinada pelo modelo
finalista de delito, não reconhece na consciência da ilicitude um pressuposto do dolo
e tampouco necessariamente da culpabilidade. Segundo esta concepção, que acabou
sendo acolhida no Código alemão de 1975, em seu §17, e também no Código
brasileiro, no seu artigo 21, é tão merecedor de pena quem descumpre a norma por
absoluta indiferença ao direito que quem o faz consciente de descumpri-lo.75 O erro
de proibição só excluirá a culpabilidade e, com ela o crime, se inevitável, sendo que,
quando evitável, poderá atenuar a pena correspondente ao crime doloso.
Digna de nota a respeito dessa questão é posição de Jakobs, que mesmo
acolhendo e reconhecendo a guarida legislativa à teoria da culpabilidade, que ele trata
como teoria elástica da culpabilidade, admite ser a teoria do dolo a mais sólida,
embora não seja a mais justa.76
3.2 A proposta de aplicação da teoria do dolo no direito penal especial e sua

crítica por Claus Roxin e Günther Jakobs
Ambos os autores focalizados neste trabalho convergem na rejeição a

proposta de conferir um tratamento unitário para o erro no direito penal especial,


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