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GUSTAVO TEPEDINO

JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES


VANESSA CORREIA MENDES
ANA PAOLA DE CASTRO E LINS
Coordenadores

ANAIS DO
VI CONGRESSO DO
INSTITUTO BRASILEIRO
DE DIREITO CIVIL
ANAIS DO VI CONGRESSO DO
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL
GUSTAVO TEPEDINO
JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES
VANESSA CORREIA MENDES
ANA PAOLA DE CASTRO E LINS
Coordenadores

ANAIS DO VI CONGRESSO DO
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Belo Horizonte

2019
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SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES
VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS........................................ 17

DIREITO REAL DE LAJE: POTENCIALIDADES E DESAFIOS PARA SUA


UTILIZAÇÃO NA OCUPAÇÃO DO ESPAÇO URBANO E RURAL E SEUS
OBSTÁCULOS REGISTRAIS
ADRIANO STANLEY ROCHA SOUZA............................................................................................ 19
1 Introdução.....................................................................................................................................19
2  Do Direito Real de Laje e sua natureza jurídica: direito real sobre coisa própria.............19
3 Análise dos artigos 1.510-A e seguintes do Código Civil..................................................... 21
3.1 Da atecnia da nomenclatura “laje”........................................................................................... 21
3.2  Da possibilidade de coexistência de vários Direitos Reais de Laje recaindo sobre
uma mesma construção-base: graus de laje............................................................................ 21
3.3  Do direito de preferência........................................................................................................... 22
3.4  Das obrigações análogas às obrigações do condômino........................................................ 23
4  Dos obstáculos registrais ao Direito Real de Laje.................................................................. 24
4.1  Exigências urbanísticas.............................................................................................................. 24
4.2  Pode haver Direito Real de Laje em lotes vagos ou sobre construções não averbadas?.. 25
4.3  Constituição do Direito Real de Laje por “mera notícia”. Possibilidades........................... 28
Conclusão..................................................................................................................................... 29
Referência..................................................................................................................................... 29

BOA-FÉ OBJETIVA NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS


DEMÉTRIO BECK DA SILVA GIANNAKOS.................................................................................. 31
1  Introdução.....................................................................................................................................31
2  Boa-fé objetiva no Direito brasileiro..........................................................................................31
3  Os negócios jurídicos processuais: noções introdutórias..................................................... 36
4  Negócios jurídicos processuais: uma análise conceitual...................................................... 39
5  A aplicação da boa-fé objetiva nos negócios jurídicos processuais.................................... 42
6  Considerações conclusivas........................................................................................................ 43
Referências................................................................................................................................... 44
O CONTRATO ELETRÔNICO NO COMÉRCIO GLOBALIZADO
GERALDO FRAZÃO DE AQUINO JÚNIOR................................................................................... 47
1  Considerações iniciais................................................................................................................ 47
2  Comércio eletrônico viabilizado por meio dos contratos eletrônicos:
aspectos controversos................................................................................................................. 48
3  Globalização e comércio eletrônico: impactos sobre o direito dos contratos.................... 59
4  Considerações finais................................................................................................................... 67
Referências................................................................................................................................... 68

O CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DOS


DIREITOS HUMANOS: AS CLÁUSULAS ÉTICAS
PAULO NALIN, MARIANA BARSAGLIA PIMENTEL................................................................. 71
1  Introdução.................................................................................................................................... 71
2  A globalização, a nova ordem global e a relação entre as empresas e os direitos
humanos....................................................................................................................................... 73
3  As “cláusulas éticas”: a utilização dos contratos como meio de proteger e promover
os direitos humanos ................................................................................................................... 81
4  Os aspectos positivos e negativos das cláusulas éticas e a questão cultural..................... 84
5  Considerações finais................................................................................................................... 88
Referências................................................................................................................................... 89

REFLEXÕES SOBRE A INCORPORAÇÃO DA TEORIA DA QUEBRA EFICIENTE


(EFFICIENT BREACH THEORY) NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DE ANDRADE MARTINS....................................................... 93
Introdução.................................................................................................................................... 93
1 A teoria da quebra eficiente (efficient breach theory) no Direito estadunidense.................. 94
1.1 Origem e conceito da teoria da quebra eficiente.................................................................... 94
1.2  Objeções à teoria da quebra eficiente....................................................................................... 96
1.2.1  A violação à moralidade............................................................................................................. 96
1.2.2  O fundamento em falsas premissas......................................................................................... 98
1.2.3  A desconsideração dos custos de transação e a exclusão ex ante da prestação
específica....................................................................................................................................... 98
1.2.4  A proximidade com o comportamento oportunista............................................................ 100
2  Incorporação da teoria da quebra eficiente no Direito brasileiro.......................................101
2.1  Possíveis caminhos para a adoção da teoria da quebra eficiente no Direito brasileiro..104
Considerações finais..................................................................................................................108
Referências..................................................................................................................................109
A HIPERVULNERABILIDADE DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NAS RELAÇÕES
DE CONSUMO
RAFAEL DIOGO DIÓGENES LEMOS, NARDEJANE MARTINS CARDOSO..................... 111
Introdução...................................................................................................................................111
1  Da vulnerabilidade à hipervulnerabilidade – a evolução do direito do consumidor.....112
2  O conceito de pessoa com deficiência no modelo social adotado pela
Lei nº 13.146/15............................................................................................................................117
3  A hipervulnerabilidade da pessoa com deficiência e sua caracterização casuística.......119
Considerações finais..................................................................................................................121
Referências................................................................................................................................. 122

ENTRE REPRESENTAÇÃO E AUTONOMIA: O EXERCÍCIO DE DIREITOS DA


PERSONALIDADE POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES
LYGIA MARIA COPI........................................................................................................................... 125
1  Introdução.................................................................................................................................. 125
2  A proteção jurídica da infância e da juventude .................................................................. 126
3  A capacidade de agir, a lógica patrimonial subjacente e a inadequação para
os direitos existenciais.............................................................................................................. 127
4  Os direitos da personalidade, o regime de incapacidades e a necessidade de
uma lógica diversa.................................................................................................................... 129
5  O discernimento como fundamento do exercício dos direitos da personalidade
por crianças e adolescentes.......................................................................................................131
6  Do cuidado à emancipação: o poder familiar e seus novos contornos............................. 134
7  Considerações finais................................................................................................................. 135
Referências................................................................................................................................. 136

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO PELA


INFRINGÊNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
CÍCERO DANTAS BISNETO............................................................................................................ 139
1  Introdução...................................................................................................................................139
2  Origens do direito ao esquecimento e aplicação do instituto no Direito
Comparado .................................................................................................................................141
3  Contornos do instituto no Direito Pátrio................................................................................147
4  Responsabilização civil por infringência ao direito ao esquecimento............................. 153
5  Conclusão................................................................................................................................... 156
Referências..................................................................................................................................157

ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO: UM ESTUDO SOBRE A MANIFESTAÇÃO DE


VONTADE E SEUS EFEITOS NAS RELAÇÕES NEGOCIAIS
FERNANDA PONTES PIMENTEL................................................................................................... 161
Introdução ..................................................................................................................................161
1  As fronteiras entre o Direito Público e o Direito Privado e seus reflexos na
autonomia da vontade...............................................................................................................162
2  A manifestação de vontade como fonte de vínculos jurídicos e negociais ......................167
Conclusão....................................................................................................................................171
Referências..................................................................................................................................171

A TOMADA DE DECISÃO APOIADA NO DIREITO BRASILEIRO E AS


EXPERIÊNCIAS PERUANA E ARGENTINA
JACQUELINE LOPES PEREIRA........................................................................................................ 173
1  Introdução...................................................................................................................................173
2  Capacidade legal: limites e possibilidades descortinadas pela Convenção sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência......................................................................................174
3  Cenário dos sistemas de apoio na América do Sul e as propostas do Peru e da
Argentina.................................................................................................................................... 177
3.1  Trâmite da reforma legislativa peruana.................................................................................179
3.2  Sistema de “apoyos” argentino................................................................................................182
4 A Tomada de Decisão Apoiada do artigo 1.783-a do Código Civil Brasileiro................ 184
5  Conclusão................................................................................................................................... 190
Referências..................................................................................................................................191

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO ARGENTINO


EN EL MODERNO DERECHO DE DAÑOS
ESTEBAN JAVIER ARIAS CÁU, MATÍAS LEONARDO NIETO.............................................. 195
1  Introducción................................................................................................................................195
2 La cuestión en el Derecho Comparado...................................................................................196
2.1 Precisiones generales.................................................................................................................196
2.2  Bolivia..........................................................................................................................................197
2.3  Colombia......................................................................................................................................198
2.4  Ecuador........................................................................................................................................199
3 La constitucionalización del derecho de daños, en la doctrina judicial de la
Corte Suprema de Justicia de la Argentina........................................................................... 201
3.1 Fundamentación constitucional del derecho de daños....................................................... 201
3.2  Fundamentos constitucionales para la prevención del daño............................................. 203
3.3  Fundamentos constitucionales para la cuantificación del daño........................................ 204
4 El Código Civil y comercial argentino como modelo paradigmático de la
constitucionalización del derecho de daños......................................................................... 206
4.1 Fundamentos............................................................................................................................. 206
4.2  La función preventiva.............................................................................................................. 207
4.3  Cuantificación del daño........................................................................................................... 208
5  Conclusiones.............................................................................................................................. 208
Referencias................................................................................................................................. 209
CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DE UMA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO
EXISTENCIAL PELO INADIMPLEMENTO DOS CONTRATOS DE PLANO DE
SAÚDE: ENSAIO PRELIMINAR
DANILO RAFAEL DA SILVA MERGULHÃO, PAULA FALCÃO ALBUQUERQUE............. 211
I  Um aparte necessário................................................................................................................211
II  O marco regulatório do sistema de saúde suplementar no Brasil......................................212
III  Do processo de judicialização da saúde suplementar no Brasil.........................................214
IV  Da revisão dos pressupostos da responsabilidade civil e do surgimento de novas
espécies de dano e sua incidência nas demandas de saúde suplementar. O dano
existencial....................................................................................................................................219
Considerações finais................................................................................................................. 224
Referências................................................................................................................................. 224

A PROTEÇÃO E A INCLUSÃO PREVIDENCIÁRIA DAS PESSOAS COM


DEFICIÊNCIA: UMA ANÁLISE DO MODELO DE ATENÇÃO SOCIAL
AURICELIA DO NASCIMENTO MELO, JOANA DE MORAES SOUZA MACHADO...... 227
Introdução ................................................................................................................................. 227
1  O modelo de atenção social e os deficientes.......................................................................... 228
1.1  As principais alterações no Estatuto da Pessoa com Deficiência...................................... 229
2  A capacidade jurídica das pessoas com deficiência............................................................. 230
3  A assistência social e os deficientes físicos........................................................................... 231
4  A previdência social e os direitos das pessoas com deficiência........................................ 232
Considerações finais................................................................................................................. 235
Referências................................................................................................................................. 235

DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA


NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ANA CLÁUDIA REDECKER............................................................................................................. 237
1  Introdução.................................................................................................................................. 237
2 Da função social da empresa................................................................................................... 239
2.1 Da função social na Constituição Federal de 1988............................................................... 239
2.2  Do conceito da função social da empresa..............................................................................241
3  Da aplicação do princípio da função social da empresa na jurisprudência.................... 246
4  Conclusão................................................................................................................................... 248
Referências................................................................................................................................. 249

A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A PRIVACIDADE DOS DADOS PESSOAIS


NAS REDES SOCIAIS
THIAGO FERREIRA CARDOSO NEVES....................................................................................... 251
1  Introdução.................................................................................................................................. 251
2  A garantia constitucional da liberdade de expressão e a possibilidade de se limitar
o seu exercício............................................................................................................................ 252
3  O direito fundamental à privacidade e a autonomia privada............................................ 256
4  A liberdade de expressão e a privacidade dos dados pessoais nas redes sociais:
conflito e soluções possíveis.....................................................................................................261
5  Conclusão....................................................................................................................................267
Referências................................................................................................................................. 268

A EFETIVA PROTEÇÃO DOS DADOS PESSOAIS FACE ÀS TECNOLOGIAS


DENOMINADAS BIG DATA
ALESSANDRO HIRATA, CÍNTIA ROSA PEREIRA DE LIMA................................................. 271
1  Introdução.................................................................................................................................. 271
2  Tecnologias Big Data: conceito e utilização............................................................................274
3  Os perigos da datificação..........................................................................................................276

3.1  Criação de perfis (“online profile”)........................................................................................... 277


3.2  Mitigação da autodeterminação informacional................................................................... 278
3.3  Violação à intimidade e à vida privada................................................................................. 279
4  Deficiências e insuficiências dos sistemas de proteção de dados face às
tecnologias Big Data ................................................................................................................. 279
5  Conclusões................................................................................................................................. 281
Referências................................................................................................................................. 282

OS VENTOS LUSITANOS NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA IMOBILIÁRIA:


A INTERPRETAÇÃO DO PACTO MARCIANO EM TERRAS BRASILIS
CLÁUDIA FRANCO CORRÊA, CRISTINA GOMES CAMPOS DE SETA............................. 285
1  Introdução.................................................................................................................................. 285
2  A alienação fiduciária em garantia imobiliária: considerações iniciais........................... 286
3  Pacto marciano: do reconhecimento expresso no Direito lusitano ao debate na
doutrina e jurisprudência brasileira...................................................................................... 287
3.1 Pacto marciano e pacto comissório: delineando as diferenças.......................................... 287
3.2  O pacto marciano em terras lusitanas................................................................................... 290
3.3  Pacto marciano em Terra Brasilis: ecoando os ventos lusitanos......................................... 292
3.3.1  O vento lusitano em rota de colisão com a legislação consumerista................................ 294
4  Conclusão................................................................................................................................... 295
Referências................................................................................................................................. 296

A CRIPTOGRAFIA NA ERA DOS BLOQUEIOS DO WHATSAPP: UMA ANÁLISE


SEGUNDO A METODOLOGIA CIVIL-CONSTITUCIONAL
FILIPE JOSÉ MEDON AFFONSO..................................................................................................... 299
Introdução.................................................................................................................................. 299
1  A releitura do Direito Civil à luz da Constituição da República....................................... 301
1.1  Uma análise funcional dos direitos e a alteração qualitativa da autonomia da
vontade........................................................................................................................................ 301
1.2  A tecnologia e o Direito Civil.................................................................................................. 303
2  Breves notas acerca dos novos contornos do direito à privacidade: a sociedade
da vigilância e o paradigma da surveillance.......................................................................... 304
3  A criptografia: um novo direito ou uma nova técnica?........................................................310
4  A possibilidade de quebra da criptografia.............................................................................314
Conclusão................................................................................................................................... 322
Referências................................................................................................................................. 323

AUTONOMIA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E SUA PROJEÇÃO NO DIREITO


DO AUTOR: TUTELA NA LEGALIDADE CONSTITUCIONAL
CLÁUDIO JOSÉ FRANZOLIN, CAIO RIBEIRO PIRES.............................................................. 325
Introdução.................................................................................................................................. 325
1  Pessoa com deficiência e sua dimensão existencial sob a perspectiva
civil-constitucional................................................................................................................... 326
1.1  De sujeito à pessoa: contribuição para o estudo da pessoa com deficiência................... 329
2  O contrato e a tutela mais efetiva da pessoa com deficiência............................................ 331
3 Os impactos do Estatuto da Pessoa com Deficiência no direito do autor......................... 333
3.1 Situações subjetivas existenciais e dúplices no direito do autor e sua prospecção
frente ao Estatuto da Pessoa com Deficiência....................................................................... 333
3.1.1 A problemática das situações jurídicas dúplices e a curatela do autor pessoa
com deficiência; a circulação da obra..................................................................................... 335
3.2  Tutela do autor enquanto pessoa com deficiência e parâmetros limitadores
da atuação do curador.............................................................................................................. 336
3.2.1  Critério da preferencial assistência........................................................................................ 336
3.2.2  Critério da ampla representação funcional sob a perspectiva da consideração
concreta dos anseios existenciais da pessoa com deficiência............................................ 338
3.2.3 O critério da exceção proveniente dos direitos sociais culturais e resguardo ao
patrimônio mínimo.................................................................................................................. 340
Conclusão................................................................................................................................... 341
Referências................................................................................................................................. 342

CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE SUPERENDIVIDAMENTO E CONCESSÃO


RESPONSÁVEL DE CRÉDITO
MARÍLIA DE ÁVILA E SILVA SAMPAIO...................................................................................... 345
Introdução.................................................................................................................................. 345
1  Sociedade de consumo e consumismo: o “caldo de cultura” do
superendividamento dos indivíduos..................................................................................... 346
2  Conceito de superendividamento........................................................................................... 350
3  Superendividamento e crédito responsável ......................................................................... 353
3.1  Credit scoring e cadastro positivo............................................................................................. 358
4  Considerações finais..................................................................................................................361
Referências................................................................................................................................. 362
O CORPO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA EM FACE DO PLS Nº 757/2015:
A (IN)SUBSTITUIÇÃO DA SEXUALIDADE E DA REPRODUTIVIDADE
PERSONALÍSSIMAS
LUANA ADRIANO ARAÚJO, CAROLINA ROCHA CIPRIANO CASTELO......................... 365
Introdução.................................................................................................................................. 365
1  Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência:
um novo paradigma? ............................................................................................................... 366
1.1  Lei Brasileira de Inclusão: a internalização do modelo social de deficiência
no sistema de capacidades civis ............................................................................................. 367
2 A tutela da autonomia corporal: direitos sexuais e reprodutivos de pessoas
com deficiência ......................................................................................................................... 369
3  PLS nº 757/2015: uma proposta de correção, regulamentação ou retrocesso?................. 371
3.1  Recepção da proposta de modificação legislativa no âmbito do sistema de
incapacidades civis e dos direitos sexuais e reprodutivos................................................. 372
3.2  Justificativa e consequências da proposta de alteração legislativa: entre a proteção
e a invisibilização do corpo com deficiência......................................................................... 375
3.3  Substitutivo apresentado pela Senadora Lídice da Mata no tema dos direitos
sexuais e reprodutivos...............................................................................................................378
Conclusão................................................................................................................................... 379
Referências................................................................................................................................. 380

HISTÓRIA DE VALORES DO PACIENTE: UMA NOVA MODALIDADE DE


DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE
CHRISTIANE SOUZA LIMA ALVES............................................................................................... 383
Introdução.................................................................................................................................. 383
1  Revisão de literatura................................................................................................................. 384
2  Análise das legislações............................................................................................................. 386
3  Principais problemas apontados pela doutrina especializada.......................................... 390
4  Análise no contexto brasileiro................................................................................................. 392
Conclusão................................................................................................................................... 394
Referências................................................................................................................................. 395

O BIG DATA SOMOS NÓS: NOVAS TECNOLOGIAS E PROJETOS DE


GERENCIAMENTO PESSOAL DE DADOS
EDUARDO MAGRANI, RENAN MEDEIROS DE OLIVEIRA.................................................. 399
Introdução.................................................................................................................................. 399
1  O desafio da privacidade no mundo hiperconectado.......................................................... 401
2  O Big Data somos nós: entre a exploração econômica e o controle pessoal
dos dados.................................................................................................................................... 405
3  Projetos de gerenciamento pessoal de dados....................................................................... 409
3.1  Digital me......................................................................................................................................410
3.2  Hub of all things (hatdex)..............................................................................................................412
3.3  MyData.........................................................................................................................................414
4  O gerenciamento pessoal de dados como alternativa para proteger a privacidade........417
Considerações finais................................................................................................................. 421
Referências................................................................................................................................. 423

AS REDES CONTRATUAIS COMO FORMAS DE ORGANIZAÇÃO DA ATIVIDADE


ECONÔMICA E A RESPONSABILIZAÇÃO DE SEUS AGENTES
ANGELO GAMBA PRATA DE CARVALHO................................................................................. 427
1  Introdução.................................................................................................................................. 427
2  As transformações do Direito Contratual frente ao dinamismo das relações
econômicas................................................................................................................................. 428
3  O paradigma dos contratos relacionais e seu papel para a compreensão
dos híbridos................................................................................................................................ 432
4  As redes contratuais como nova forma de organização da atividade econômica.......... 434
5  Natureza jurídica das redes contratuais................................................................................ 437
5.1  Redes contratuais como contratos.......................................................................................... 438
5.2  A rede contratual como empresa comum............................................................................. 440
5.3  A rede contratual como grupo econômico............................................................................ 442
5.4  A rede contratual como contratos coligados......................................................................... 444
6  Consequências do acolhimento da noção de rede contratual sobre a dogmática
clássica........................................................................................................................................ 446
6.1  A causa como critério de identificação do vínculo funcional entre as relações
da rede......................................................................................................................................... 447
6.2  A boa-fé objetiva como critério definidor dos padrões comportamentais
a serem observados pelos membros da rede........................................................................ 449
6.3  A necessária reflexão sobre o interesse social para a conciliação de interesses
contrapostos: a noção de “interesse da rede”....................................................................... 452
7  A governança das redes contratuais e a gestão de seus paradoxos essenciais............... 455
7.1  O papel da autoridade nas networks: dependência econômica e o risco do
controle externo......................................................................................................................... 455
7.2  Responsabilidade interna dos membros da rede................................................................. 456
7.3  Responsabilidade externa dos membros da rede................................................................ 458
8  Conclusão................................................................................................................................... 459
Referências................................................................................................................................. 460

A TERAPIA GÊNICA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O DIREITO


FUNDAMENTAL À IDENTIDADE GENÉTICA
CAROLINE JANAINA MENDES, JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES....................... 465
1 Introdução.................................................................................................................................. 465
2  Terapia gênica............................................................................................................................ 466
3  Direito fundamental à identidade genética frente à técnica de terapia gênica
em células da linha germinativa............................................................................................ 468
3.1  Direito fundamental à identidade genética.......................................................................... 469
4  Considerações finais................................................................................................................. 472
Referências................................................................................................................................. 472

LIMITES E POSSIBILIDADES DAS NOVAS CONCEPÇÕES DO SUJEITO DE DIREITO


PARA A PROTEÇÃO DAS VULNERABILIDADES
LIGIA ZIGGIOTTI DE OLIVEIRA................................................................................................... 475
1  Considerações iniciais.............................................................................................................. 475
2  A trajetória do sujeito de direito metafísico ..........................................................................476
3  Os paradoxos em torno dos sujeitos de direito compartimentados.................................. 479
4  A título conclusivo: as inquietações quanto à unificação a partir da dignidade
humana....................................................................................................................................... 482
Referências................................................................................................................................. 483

RESPONSABILIDADE CIVIL CONCORRENCIAL: A ARTICULAÇÃO ENTRE O


ENFORCEMENT PRIVADO E A PERSECUÇÃO PÚBLICA
CARLOS EMMANUEL JOPPERT RAGAZZO............................................................................... 485
Introdução.................................................................................................................................. 485
1  A experiência europeia no desenvolvimento de uma política indenizatória cível........ 486
2  O Brasil está pronto para fomentar a responsabilidade civil concorrencial? ..................491
3  Barreiras à indenização cível no Brasil.................................................................................. 494
Conclusão: Road map para desenvolver a responsabilidade civil no Brasil..................... 496
Referências................................................................................................................................. 498

RESPONSABILIDADE CIVIL POR INADIMPLEMENTO ÉTICO


INALDO SIQUEIRA BRINGEL, ANDERSSON BELÉM ALEXANDRE FERREIRA............. 501
1  Introdução.................................................................................................................................. 501
2  A boa-fé objetiva e o panorama civil-constitucional........................................................... 502
2.1  Os deveres gerais de conduta derivados da boa-fé objetiva............................................... 504
2.2  Deveres gerais de conduta: cooperação, confiança e ética nas relações contratuais...... 505
3  O adimplemento sob a perspectiva da boa-fé objetiva....................................................... 508
3.1  Obrigação jurídica complexa e os deveres gerais de conduta............................................ 509
4  Inadimplemento ético e responsabilidade civil por inobservância a deveres gerais
de conduta...................................................................................................................................510
5  Conclusão....................................................................................................................................512
Referências..................................................................................................................................512

IDENTIDADE PESSOAL, AUTODECLARAÇÃO E DIREITO AO ESQUECIMENTO:


DIRETRIZES CIVIL-CONSTITUCIONAIS PARA A RETIFICAÇÃO DO REGISTRO
CIVIL DE TRANSGÊNEROS
MARCELO L. F. DE MACEDO BÜRGER........................................................................................ 515
1  Introdução...................................................................................................................................515
2  Sexo, gênero e o direito à identidade pessoal........................................................................516
3  A ratio decidendi da ADI nº 4.275 ............................................................................................ 520
4  Vetores hermenêuticos para a retificação de registro civil de transexuais e a
normativização da decisão pelo Provimento nº 73/2018 do Conselho Nacional
de Justiça..................................................................................................................................... 522
4.1  Dignidade, igualdade e liberdade: reconhecimento da identidade de gênero
enquanto manifestação de personalidade............................................................................ 522
4.2  Sigilo dos dados registrais e o direito ao esquecimento..................................................... 525
4.3  A via de acesso à adequação registral: a gratuidade do procedimento médico e
da retificação do registro..........................................................................................................531
5  Conclusão................................................................................................................................... 533
Referências................................................................................................................................. 534

DANOS EXTRAPATRIMONIAIS NO BRASIL: DANO MORAL OU


“NOVAS ESPÉCIES”?
LÍVIA XIMENES DAMASCENO, LILIANE GONÇALVES MATOS........................................ 537
1  Introdução ................................................................................................................................. 537
2  O dano na responsabilidade civil........................................................................................... 538
3  Danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais................................................................... 541
3.1  Dano moral ................................................................................................................................ 543
4  Novos danos............................................................................................................................... 544
Conclusão................................................................................................................................... 548
Referências................................................................................................................................. 548

ENTRE A VIDA E A LIBERDADE: DILEMAS CONTEMPORÂNEOS DO DIREITO


À MORTE DIGNA
RACHEL MAÇALAM SAAB LIMA................................................................................................. 551
Introdução.................................................................................................................................. 551
1  Medicalização da vida e modalidades de intervenção médica.......................................... 553
2  O papel da autonomia existencial e as diretivas antecipadas em vida............................ 558
3  Conclusão................................................................................................................................... 564
Referências................................................................................................................................. 564

O DANO DA PRIVAÇÃO DE USO COMO DANO EMERGENTE AUTÔNOMO


CAMILA AGUILEIRA COELHO...................................................................................................... 569
Introdução: a expansão dos danos ressarcíveis, o princípio da reparação integral
e o dano da privação de uso.................................................................................................... 569
1  O direito de uso como interesse jurídico merecedor de tutela ......................................... 571
2  O dano emergente autônomo oriundo da privação de uso.................................................574
3  Privação de uso e lucros cessantes......................................................................................... 579
4  Privação de uso e danos extrapatrimoniais.......................................................................... 581
5  Conclusão................................................................................................................................... 582
Referências................................................................................................................................. 582

A SOLIDARIEDADE FAMILIAR ALIMENTAR COMO PARÂMETRO


À ATRIBUIÇÃO DA LEGÍTIMA AOS HERDEIROS NECESSÁRIOS
PATRICIA FERREIRA ROCHA......................................................................................................... 585
Introdução.................................................................................................................................. 585
1  Breves apontamentos sobre a solidariedade e sua incidência no âmbito familiar......... 586
2  A solidariedade familiar na obrigação alimentar: uma análise dos seus
pressupostos............................................................................................................................... 588
3  Uma releitura do instituto da legítima sucessória em face da solidariedade
alimentar..................................................................................................................................... 590
Conclusão................................................................................................................................... 595
Referências................................................................................................................................. 596

SOBRE OS AUTORES............................................................................................................................ 599

SOBRE OS COORDENADORES.......................................................................................................... 605


APRESENTAÇÃO

O VI Congresso do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil) se realizará no


campus da Universidade de Fortaleza (UNIFOR), entre os dias 18 e 20 de outubro de
2018, inaugurando um novo formato, que visa à ampliação do debate sobre os novos
desafios impostos à civilística contemporânea.
Sob a macrotemática Autonomia privada, liberdades existenciais e direitos fundamentais,
lançou um edital, convocando a comunidade científica para participar da discussão,
submetendo resumos sobre os subtemas propostos. Atenderam à chamada pública
profissionais titulados com doutorado ou mestrado e estudantes matriculados nos cursos
de pós-graduação stricto sensu em Direito, afiliados a instituições de ensino superior
brasileiras e estrangeiras. Todos os resumos foram avaliados sob o sistema double blind
peer review, e aqueles que lograram aprovação foram selecionados para apresentação
durante o Congresso, nos painéis correspondentes.
Aos aprovados foi dada a oportunidade de apresentar o texto estendido, que,
novamente, foi levado à avaliação no sistema de parecer duplo cego por professores
doutores na área do direito privado. Os autores que tiveram seus textos selecionados
cumpriram o desafio de seguir a macrotemática proposta, respeitando a unidade
metodológica e o rigor científico.
Todo esse processo somente foi possível em virtude do esforço coletivo dos
autores, dos organizadores e, sobretudo, do corpo de pareceristas comprometido com o
propósito do IBDCivil de ampliar o espaço de discussão para novos atores, sem prejuízo
da qualidade e da unidade metodológica.
Os textos que compõem o conjunto da obra analisam a autonomia privada no âmbito
dos negócios patrimoniais ou existenciais a partir da legalidade constitucional. Adotam
os direitos fundamentais e o respeito à dignidade da pessoa humana como parâmetros
referenciais de toda a construção argumentativa, seguindo a diretriz hermenêutica que
visa à máxima adequação das soluções jurídicas à axiologia constitucional. Confirmam o
fenômeno designado como constitucionalização do direito civil, bem presente na atuação
do Judiciário, cada vez mais comprometido com o fortalecimento dos mecanismos de
controle da constitucionalidade.
É com renovada satisfação que concluímos a organização deste trabalho, fazendo
votos de que sua leitura possa contribuir para o crescente desenvolvimento do direito
civil brasileiro, comprometido em garantir os espaços da autonomia privada sempre
em atenção aos direitos fundamentais.

Gustavo Tepedino
Joyceane Bezerra de Menezes
Vanessa Correia Mendes
Ana Paola de Castro e Lins
DIREITO REAL DE LAJE: POTENCIALIDADES
E DESAFIOS PARA SUA UTILIZAÇÃO
NA OCUPAÇÃO DO ESPAÇO URBANO E RURAL
E SEUS OBSTÁCULOS REGISTRAIS

ADRIANO STANLEY ROCHA SOUZA

1 Introdução
O Direito Real de Laje foi criado no ordenamento jurídico (Lei nº 13.465, de 12 de
julho de 2017) brasileiro como importante instrumento a ser utilizado na Regularização
Fundiária Urbana.
Por constituir uma nova modalidade de direito real sobre coisa própria, o Direito
de Laje se torna, ainda, importante mecanismo para obtenção de linhas de financiamento,
pois consiste em nova modalidade de direito real que pode ser dado em garantia. Tal fato
produz importante circulação do crédito, o que pode levar ao aquecimento de setores
da economia nacional.
Entretanto, existem questionamentos sobre os procedimentos registrais de
referido instrumento. Este modesto trabalho busca apresentar à comunidade este valioso
instrumento e contribuir para o debate sobre a construção de meios de superação de
eventuais dificuldades que o seu registro possa apresentar.

2 Do Direito Real de Laje e sua natureza jurídica: direito real sobre
coisa própria
A Lei nº 13.465, de 12 de julho de 2017, trouxe para o Brasil um novo Direito Real.
Trata-se do Direito Real de Laje.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
20 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Inicialmente, tratado por grande parte da doutrina nacional1 como sendo uma
espécie do já existente Direito Real de Superfície, tal entendimento não merece pros­
perar. Trata-se, na verdade, de um novíssimo direito real; de uma nova modalidade
de Direito Real sobre Coisa Própria que veio se juntar ao até então “solitário” (nesta
categoria) Direito Real de Propriedade.
Talvez, esta errônea interpretação de parte da doutrina se justifique mesmo por
culpa da própria Lei, que, para conceituar o novo instituto, o fez da seguinte forma:

Art. 1.510-A. O proprietário de uma construção-base poderá ceder a superfície superior ou


inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela
originalmente construída sobre o solo. 

Uma leitura açodada do artigo 1.510-A leva a uma interpretação equivocada de


que o proprietário de uma construção-base poderia ceder um Direito Real de Superfície
sobre sua construção a fim de que o titular desta nova superfície mantivesse unidade
distinta da construção-base.
Entretanto, em uma interpretação mais cuidadosa do texto, facilmente se percebe
que a palavra superfície fora ali utilizada não para ser compreendida como cessão de um
direito de superfície, mas sim como cessão de uma área superficial.
Dando continuidade à apresentação do novíssimo instituto, podemos afirmar que
estamos, mesmo, diante de uma nova forma de propriedade. Exatamente como já ocorreu
no passado, quando fora criado o condomínio edilício. Deixando bem claro, desde já,
que não se trata o Direito Real de Laje de qualquer forma de condomínio.2 Jamais!
Eis duas razões que demonstram, sobejamente, que o Direito Real de Laje não
pode ser confundido com o Direito Real de Superfície (Direito Real sobre Coisa Alheia)
e se constitui mesmo em um Direito Real sobre Coisa Própria autônomo:
1. Ao ser criado um Direito Real de Laje, ele recebe no Cartório de Registro de
Imóveis uma nova matrícula. Se fosse este direito um direito real sobre coisa alheia,
como a Superfície, este Direito Real de Laje não ganharia matrícula autônoma, pois,
“conforme o princípio registral da unitariedade ou unicidade matricial, a cada imóvel
deve corresponder apenas uma matrícula. Se o Direito Real de Laje fosse um direito real
sobre coisa alheia, ele – por esse princípio registral – não poderia gerar uma matrícula
própria;” (OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. O que é o direito real de laje à luz da Lei
nº 13.465/2017? (parte 1) – site da revista Consultor Jurídico – www.conjur.com.br – visitado
no dia 21 de novembro de 2017).
2. Uma vez constituído o Direito Real de Laje, ele é perpétuo. Ou seja: não há
nenhuma causa ou forma de que este direito se resolva e volte para a titularidade
exclusiva do proprietário da construção-base. Exatamente da mesma forma como ocorre
com o direito de propriedade e diferentemente do que ocorre com os direitos reais sobre
coisa alheia, em que a volta do bem às mãos do proprietário é seu pressuposto.

1
Alguns autores com este entendimento: Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Cristiano Chaves de
Farias, Frederico Viegas de Lima. Para estes, o novo direito não passaria da chamada superfície por sobrelevação.
2
§4º A instituição do direito real de laje não implica a atribuição de fração ideal de terreno ao titular da laje ou a
participação proporcional em áreas já edificadas. 
ADRIANO STANLEY ROCHA SOUZA
DIREITO REAL DE LAJE: POTENCIALIDADES E DESAFIOS PARA SUA UTILIZAÇÃO NA OCUPAÇÃO DO ESPAÇO URBANO E RURAL...
21

3 Análise dos artigos 1.510-A e seguintes do Código Civil


3.1 Da atecnia da nomenclatura “laje”
De início, cumpre-nos chamar a atenção para o uso inadequado do termo “laje”
para designar este instituto. Isto porque se entende por laje a cobertura superior que um
imóvel recebe em sua estrutura, com fincas a servir como sua cobertura. Entretanto, este
direito real recém-criado pode ser constituído até mesmo no subsolo. Ou seja: abaixo
do imóvel e não apenas sobre ele:

Art. 1.510-A. O proprietário de uma construção-base poderá ceder a superfície superior ou


inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela
originalmente construída sobre o solo.
§1º O direito real de laje contempla o espaço aéreo ou o subsolo de terrenos públicos
ou privados, tomados em projeção vertical, como unidade imobiliária autônoma,
não contemplando as demais áreas edificadas ou não pertencentes ao proprietário da
construção-base.

Em termos jurídicos, estaríamos falando de uma espécie de Direito de Superfície


por sobrelevação. Entretanto, como há muitos anos se encontra difundido entre nós o
termo direito de laje para se referir às várias ocupações irregulares que campeiam pelo
Brasil afora (caso típico das favelas brasileiras), preferiu-se, então, esta nomenclatura –
Direito de Laje. Talvez (e esta é apenas uma conjectura de nossa parte), para reforçar o
caráter popular da Lei nº 13.465, cuja razão é cuidar da Regularização Fundiária. Assim,
o novo Direito Real de Laje não abrange apenas o espaço aéreo acima da laje. Pode
ocorrer, também, sobre o espaço abaixo do solo.

3.2 Da possibilidade de coexistência de vários Direitos Reais de Laje


recaindo sobre uma mesma construção-base: graus de laje
Sobre uma mesma construção-base podem coexistir vários Direitos de Laje. Assim
como um mesmo bem pode ser cedido a várias hipotecas, constituindo graus diferentes
de hipoteca, o mesmo pode ocorrer com o Direito de Laje: podem ser constituídos Direitos
de Laje em diferentes graus.
O grau da laje será conferido, como nas hipotecas, de acordo com a ordem
cronológica de seu registro:

Art. 1510-A (...)


§6º. O titular da laje poderá ceder a superfície de sua construção para a instituição de
um sucessivo direito real de laje, desde que haja autorização expressa dos titulares da
construção-base e das demais lajes, respeitadas as posturas edilícias e urbanísticas vigentes.

A questão que se coloca é: por que algum titular de Direito Real de Laje (já cons­
tituído sobre uma construção) poderia proibir que um novo Direito Real de Laje seja ali
também constituído? Por que, afinal, haveria de ser obrigatória a autorização expressa
dos titulares da construção-base e das demais lajes? Ainda mais se considerando que
não recairá sobre este imóvel qualquer espécie de condomínio?
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
22 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Salvo melhor juízo, entendemos que tal poder não pode ser conferido aos titulares
do imóvel por mero capricho. Tal poder seria incompatível com a liberdade que a Lei
nº 13.465 conferiu aos titulares do Direito Real de Laje.
Imagine: “A” tem um filho que está para casar-se em breve, mas não tem condições
financeiras para comprar um imóvel.
“A” é titular de um Direito Real de Laje sobre uma construção que já suporta
outros dois Direitos Reais de Laje. Como titular deste Direito Real de Laje, “A” tem o
direito de constituir sobre a sua laje um novo direito de laje para o seu filho.
Por qual razão, então, os outros titulares de outros direitos reais que recaiam
sobre aquele imóvel poderiam impedir que “A” concedesse o direito de laje ao seu filho?
Tal restrição é incompatível com a natureza deste direito real autônomo, que,
como de resto nos demais direitos reais, confere o direito de dispor da coisa e a eficácia
erga omnes.
Principalmente se lembrarmos que: a) não existe relação de condomínio entre
os vários titulares de direitos reais daquela construção; portanto, qual a razão de tal
submissão aos demais? b) O §3º do artigo 1.510-A assegura aos titulares da laje os direitos
de dela usarem, gozarem e disporem.3
Desta forma, entendemos que a anuência dos outros titulares de direitos reais
sobre a construção-base somente poderia ser exigida caso a constituição de novo Direito
Real de Laje constituísse perigo para o restante da construção. Caso contrário, ou seja,
por mero capricho dos demais titulares, esta oposição não pode ser considerada.

3.3 Do direito de preferência


Em imóveis sobre os quais recai Direito Real de Laje haverá o direito de preferência
em uma eventual alienação de cada uma das unidades autônomas. Havendo mais de um
Direito Real de Laje, a preferência deverá ser dada sempre aos titulares das lajes mais
próximas. Havendo lajes superiores e inferiores, as lajes superiores terão preferência
sobre as lajes inferiores, “assegurada a prioridade para a laje mais próxima à unidade
sobreposta a ser alienada”.
A não observância deste direito na aquisição do bem possibilitará que o titular
a quem não tiver sido dada a preferência possa, no prazo de 180 dias (a contar da data
da alienação), mediante depósito judicial do respectivo preço, haver para si a parte
alienada a terceiros. É o que dispõe o artigo 1.510-D do Código Civil e seus parágrafos:

Art. 1.510-D. Em caso de alienação de qualquer das unidades sobrepostas, terão direito de
preferência, em igualdade de condições com terceiros, os titulares da construção-base e da
laje, nessa ordem, que serão cientificados por escrito para que se manifestem no prazo de
trinta dias, salvo se o contrato dispuser de modo diverso. 
§1º O titular da construção-base ou da laje a quem não se der conhecimento da alienação
poderá, mediante depósito do respectivo preço, haver para si a parte alienada a terceiros,
se o requerer no prazo decadencial de cento e oitenta dias, contado da data de alienação. 

3
Art. 1510-A (...) – §3º Os titulares da laje, unidade imobiliária autônoma constituída em matrícula própria,
poderão dela usar, gozar e dispor.
ADRIANO STANLEY ROCHA SOUZA
DIREITO REAL DE LAJE: POTENCIALIDADES E DESAFIOS PARA SUA UTILIZAÇÃO NA OCUPAÇÃO DO ESPAÇO URBANO E RURAL...
23

§2º Se houver mais de uma laje, terá preferência, sucessivamente, o titular das lajes
ascendentes e o titular das lajes descendentes, assegurada a prioridade para a laje mais
próxima à unidade sobreposta a ser alienada.

3.4 Das obrigações análogas às obrigações do condômino


Interessante ressaltar também que, não obstante o próprio §4º do artigo 1.510-A4
destacar que não existe condomínio entre o proprietário da construção-base e os titulares
dos direitos de Laje que eventualmente recaiam sobre aquela mesma construção, a todos
estes titulares a Lei nº 13.465 impõe as mesmas obrigações constantes no condomínio
edilício, sobre partes da construção-base que são de uso comum:

Art. 1.510-C. Sem prejuízo, no que couber, das normas aplicáveis aos condomínios
edilícios, para fins do direito real de laje, as despesas necessárias à conservação e fruição
das partes que sirvam a todo o edifício e ao pagamento de serviços de interesse comum
serão partilhadas entre o proprietário da construção-base e o titular da laje, na proporção
que venha a ser estipulada em contrato. 
§1º São partes que servem a todo o edifício: 
I – os alicerces, colunas, pilares, paredes-mestras e todas as partes restantes que constituam
a estrutura do prédio; 
II – o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso exclusivo do titular
da laje; 
III – as instalações gerais de água, esgoto, eletricidade, aquecimento, ar condicionado, gás,
comunicações e semelhantes que sirvam a todo o edifício; e 
IV – em geral, as coisas que sejam afetadas ao uso de todo o edifício. 
§2º É assegurado, em qualquer caso, o direito de qualquer interessado em promover
reparações urgentes na construção na forma do parágrafo único do art. 249 deste Código.

Por todo o exposto nos itens 3.3 e 3.4 percebe-se o quão próximo este instituto
se faz do condomínio. Mesmo que, repita-se, jamais se possa considerar a relação
entre a diversidade de titulares de direitos reais sobre a coisa como sendo uma relação
condominial.
Na verdade, o Direito Real de Laje surge exatamente para atuar no hiato que
há entre o Direito Real de Superfície e o Condomínio Edilício. Trata-se de excelente
instrumento para o mercado imobiliário na medida em que possibilita a criação de
várias unidades imobiliárias sobre um mesmo bem sobre o qual não se poderia criar
um condomínio edilício, nem se tenha o interesse em criar um Direito Real de Superfície
em razão de sua temporariedade. “Pode-se valer do direito de laje, para instituir regime
jurídico perene, análogo às unidades imobiliárias autônomas do condomínio edilício”.
(FIUZA, César Augusto de Castro; COUTO, Marcelo de Rezende Campos Marinho.
Ensaio sobre o Direito Real de Laje como Previsto na Lei 13.465/2017. p. 6. Civilistica.
com, Rio de Janeiro, ano 6, n. 2, 2017. Disponível em: <http://civilistica.com/ensaio-sobre-
o-direito-real-de-laje/04.04.2017>).

4
§4º A instituição do direito real de laje não implica a atribuição de fração ideal de terreno ao titular da laje ou a
participação proporcional em áreas já edificadas
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
24 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

4 Dos obstáculos registrais ao Direito Real de Laje


Uma vez apresentado o novel instituto, propomo-nos, agora, a debater sobre os
obstáculos que o registro deste direito pode apresentar. Afinal, a nova lei foi omissa em
diversos pontos quanto à questão registral do direito de laje, despertando inúmeras
dúvidas a respeito deste ponto.

4.1 Exigências urbanísticas
Com efeito, o fato de uma lei federal criar um novo direito real não significa que o
referido instituto possa ser aplicado em qualquer município. Ou ao menos sem qualquer
regulação mais específica. Isto porque o Direito Real de Laje pode ser restringido, ou até
mesmo proibido, naqueles municípios em que o ordenamento urbanístico municipal
proíba a existência de construções multifamiliares. Seja por questões arquitetônicas
(imóveis tombados, p. ex.), ambientais (áreas frágeis, susceptíveis a controle habitacional,
p. ex.), sanitárias e outras.
Em sentido contrário, o Professor Carlos Eduardo Elias de Oliveira, em artigo
escrito para o site Consultor Jurídico em 25 de setembro de 2017,5 assim entende:

A exploração do direito real de laje depende da observância das normas urbanísticas, pois
esse direito é destinado primordialmente à exploração da laje ou do subsolo com autonomia
(artigo 1.510-A, §§ 5º e 6º, do CC). Daí decorre duas indagações: os cartórios de imóveis
poderão registrar o ato de instituição do direito real de laje sem prévia autorização do
município atestando a sua compatibilidade com as normas urbanísticas?
Ao nosso sentir, não há obstáculo algum ao registro do ato constitutivo do direito real de
laje sem prévia autorização do município, pois a mera instituição de um direito real de
laje não significa que haverá a realização de construção efetiva desse direito. Assim como
o registro de um outro direito real qualquer (como o de usufruto ou de superfície) não
reclama prévia autorização municipal, não há motivos para negar o acesso de um título
constitutivo de um direito real de laje ao álbum imobiliário. Com efeito, é viável que alguém
se interesse em adquirir o direito real de laje apenas com o objetivo de especulação, para, no
futuro, quando as normas urbanísticas se tornarem favoráveis, explorar a laje ou aliená-la.
Não há motivos para impedir a constituição de um direito real.
Isso, todavia, não significa que, instituído o direito real de laje, o seu titular poderá livre­
mente edificar um “andar” (aéreo ou subterrâneo), pois as regras locais de construção
exigem autorização do município. Nem significa que ele poderá ocupar a laje, se houver
vedação da legislação municipal. Isso significa que, se o titular fizer alguma construção
sobre a área de seu direito real de laje, o cartório de registro de imóveis não poderá averbar
esse fato na matrícula (ou seja, averbar a construção), salvo se for apresentado beneplácito
municipal por meio do “habite-se” ou de outro documento que ateste a compatibilidade
da obra com as regras urbanísticas.
Em resumo, as regras urbanísticas não impedem a constituição do direito real de laje, mas
apenas a averbação de futuras construções feitas pelo seu titular. O que a Municipalidade
pode restringir é o uso da laje ou a edificações sobre elas, mas não impedir a mera
constituição de um direito real de laje.

5
Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2007-set-25/direito-civil-atal-direito-real-laje-luz-lei-134652017-
parte2>.
ADRIANO STANLEY ROCHA SOUZA
DIREITO REAL DE LAJE: POTENCIALIDADES E DESAFIOS PARA SUA UTILIZAÇÃO NA OCUPAÇÃO DO ESPAÇO URBANO E RURAL...
25

Data venia, não concordamos com tal posicionamento. Ora, como justificar o
registro imobiliário de um direito real sobre um imóvel se ele não pode se prestar a
qualquer alargamento de seu uso?
Como justificar que se possa registrar um Direito Real de Laje, podendo ser
proibida, no entanto, a averbação de qualquer construção fundada sobre este direito?
Então, pergunta-se: se não se pode usufruir de um direito, por qual razão haveria de
adquiri-lo?
O autor reforça a informação de que normas urbanísticas podem proibir a
averbação de novas construções sobre ou sob um edifício, assim como podem impedir
a mera ocupação de lajes. Pois bem, então não faz sentido algum que o Cartório de
Registro de Imóveis registre um Direito Real de Laje sobre imóvel que não possa receber
qualquer tipo de construção. Caso contrário haveria a aberração jurídica de se ter um
direito estéril (incapaz de produzir os frutos desejados).

4.2 Pode haver Direito Real de Laje em lotes vagos ou sobre


construções não averbadas?
Respondendo ao questionamento que dá nome ao presente tópico, entendemos
que não. Pelo próprio nome (Direito de Laje) conclui-se que a existência de uma
construção-base é pressuposto para a criação de um Direito de Laje. Ao menos no que
se refere às lajes superiores (construídas sobre a construção já existente).
E por razões semelhantes entendemos não ser possível a constituição de Direito
Real de Laje sobre imóvel não averbado. Isto porque o Direito Real de Laje deve ser
gravado, exatamente, sobre uma construção-base. Se esta não é averbada (formalmente
não existe, pois), por óbvio, ficam prejudicados todos e quaisquer direitos que dependam
desta averbação.
Ademais, o §6º do artigo 1.510-A exige que tanto a edificação que receberá o
Direito Real de Laje como a própria laje estejam em consonância com as posturas locais
de edificação. Mais uma razão, portanto, que nos faz concluir não ser possível constituir
Direito Real de Laje sobre construções não averbadas. Nas palavras de Couto:

Assim, parece lógico que, para se constituir direito de laje, deva-se (i) estar regularmente
averbada a construção na matrícula do imóvel e (ii) existir alvará de construção aprovado
referente à edificação a ser realizada sobre a já existente ou algum outro documento do
ente público certificando que existe potencial construtivo. Entendimento diverso implicaria
na constituição de um direito real que teria objeto ilícito (construção proibida), ferindo o
art. 104, inciso II, do Código Civil (COUTO, p. 14)

Entretanto, como a Lei nº 13.465 admite a criação de lajes subterrâneas (ou infe­
riores), no caso destas últimas (destaque-se) entendemos não ser necessária a existência
de qualquer construção no imóvel. Afinal, neste caso, o subsolo do imóvel constituirá a
base sobre a qual se fundará o direito de laje.
Por outro lado, é de se perguntar sobre a situação dos imóveis que já se encon­
travam nesta condição antes da entrada em vigor da Lei nº 13.465.
Entendemos que, se a prima ratio desta legislação é ser um instrumento no processo
de regularização fundiária, os imóveis que já se encontravam com este tipo de construção
antes da entrada em vigor desta lei não podem ser excluídos.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
26 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

E mais: entendemos que na busca por tal regularização dos espaços urbano
e rural, os governos federal, estaduais e municipais deveriam mesmo desenvolver
políticas públicas com ações agressivas de estímulo a estes imóveis (que já se encontram
nesta condição informal de Direito de Laje) a oficializarem suas situações jurídicas em
conformidade com a nova legislação.

(...) nada impede que seja instituído por meio de escritura de constituição de direito de
laje, na qual compareçam o proprietário registral e o titular da laje, estabelecendo-se a área
da construção sobreposta, que será objeto da laje, abrindo-se a matrícula correspondente
para o novo direito real, com o consequente registro desse direito em nome do beneficiário.
Mostra-se viável, outrossim, a instituição, por escritura pública, somente pelo titular
registral, de direitos de laje sobre construção já averbada em seu imóvel, com abertura
das respectivas matrículas, para que posteriormente possam ser alienados a terceiros estes
direitos. A realidade demonstra que, para fins de financiamento imobiliário, as instituições
financeiras exigem matrícula própria com construção averbada, para fins de concessão do
empréstimo e registro da garantia (COUTO, p. 14).

Vale destacar a importância da regularização destas construções por meio de um


novo direito real, exatamente, a possibilidade da inserção desta construção no ambiente
de crédito.
Neste ponto, vale citar trecho do livro “Reflexões sobre o direito à propriedade”,6
do Professor Denis Lerrer Rosenfield:

Um país constituído de proprietários no sentido amplo do termo, um país que valorize a


propriedade, um país que assegure aos seus o usufruto de seus bens, é um país em que
vigora o estado de direito e onde a sociedade se desenvolve socialmente com crescimento
econômico. (...) Neste sentido, se enfocarmos o problema a partir das favelas brasileiras,
a tarefa estatal deveria consistir em fazer valer o direito de propriedade em seu sentido
pleno nesses lugares em que as normas propriamente estatais não regem.(...)
Num país como o Brasil, onde milhões de pessoais vivem em situações precárias em
relação à posse de moradia, onde esse tipo defectivo (grifos nossos) de propriedade não é
reconhecido pelo sistema legal da sociedade, tornar essas posses precárias propriedades7
no sentido estrito da palavra seria uma política de ampla repercussão econômica, social e
política (grifos nossos) (ROSENFIELD, ps. 81 e 82).

E aqui explicamos melhor:


a) Repercussão econômica: porque esses indivíduos se sentiriam mais encorajados
em empregar seu empreendedorismo em um direito formalizado do que em uma posse
informal.

6
Note que o título do livro é “Reflexões sobre o direito à propriedade” e não reflexões sobre o direito da
propriedade. Não é questão de semântica. De fato, em sua obra, o autor destaca o impacto que o direito formal da
propriedade privada provoca na vida de cada indivíduo e, em última análise, para o progresso de um país. Mas
destaca que a propriedade é um bem escasso e que, além da impossibilidade material de se conferir propriedade
a todos os indivíduos de um país, muitos destes indivíduos não suportariam os ônus que a propriedade privada
impõe.
7
A obra do Professor Denis é de 2008. Já aqui o autor sugeria que as situações possessórias fossem elevadas
à categoria de uma propriedade formal. Tal elevação de status destas “posses precárias” implicaria enormes
ganhos sociais. Pois bem, o novíssimo Direito Real de Laje consiste, exatamente, em elevar estas posses a um
patamar de direito real sobre coisa própria sem, no entanto, conferir aos possuidores do imóvel a condição de
proprietários. Entretanto, formalmente, estão equiparados a tanto.
ADRIANO STANLEY ROCHA SOUZA
DIREITO REAL DE LAJE: POTENCIALIDADES E DESAFIOS PARA SUA UTILIZAÇÃO NA OCUPAÇÃO DO ESPAÇO URBANO E RURAL...
27

A Lei nº 13.465, ao criar o Direito Real de Laje, não limitou que o seu uso fosse
apenas para fins de moradia. Portanto, o titular de um Direito Real de Laje pode utilizar
de sua unidade imobiliária até mesmo para fins comerciais. Tal possibilidade descortina
um novo cenário que, inegavelmente, se constitui em importante instrumento de
circulação de riqueza.
Isto sem falar de outra importância econômica estimulada por este instrumento
que, aliás, foi expressamente destacada na Lei nº 13.465: a possibilidade de que este novo
direito real possa ser utilizado como garantia real na obtenção de linhas de financiamento
a fim de estimular o crédito.
b) Repercussão social: elevando os possuidores a uma condição de titulares de um
direito real, estar-se-ia possibilitando a estes as mesmas condições de acesso a vários
serviços que hoje são restritos a proprietários de imóveis. Portanto, significaria para
estes possuidores um ingresso no mercado formal como “cidadãos e não como cidadãos
de segunda categoria no mercado. (...) pois esses indivíduos, pela valorização dos seus
ativos, poderiam melhorar a vida dos seus familiares, vindo a gozar de uma melhor
condição social” (ROSENFIELD, p. 82).
c) Repercussão política: conforme Couto, “pode-se extrair da exposição de motivos
da MP 759/2016, convertida na Lei 13.465/17, que o principal motivo para a criação do
novo direito real foi a ‘regularização fundiária de favelas’”: Veja-se:

113. VI – SOBRE O DIREITO REAL DE LAJE. Em reforço ao propósito de adequação do


Direito à realidade brasileira, marcada pela profusão de edificações sobrepostas, o texto
prevê a criação do direito real de laje.
114. Por meio deste novo direito real, abre-se a possibilidade de se instituir unidade
imobiliária autônoma, inclusive sob perspectiva registral, no espaço aéreo ou no subsolo
de terrenos públicos ou privados, desde que esta apresente acesso exclusivo. Tudo para
que não se confunda com as situações de condomínio.
115. O direito de laje não enseja a criação de codomínio sobre o solo ou sobre as edificações
já existentes. Trata-se de mecanismo eficiente para a regularização fundiária de favelas.

Portanto, politicamente, os moradores destas áreas “se tornariam menos submissos


a políticas clientelistas e, mesmo, poderiam se libertar, com ajuda do aparelho estatal,
do crime organizado” (ROSENFIELD, p. 82).
Neste sentido:

Também uma política habitacional, com juros acessíveis e prestações fixas, propiciaria a
aquisição de moradia própria para os que ainda não a possuem. Haveria tanto a satisfação
de uma necessidade básica quanto o desenvolvimento do mercado imobiliário, com mais
empregos, renda e salários. Indivíduos proprietários são menos propensos ao clientelismo
político, que termina se desenvolvendo pela ausência mesma de direitos.
As favelas constituem um terreno particularmente favorável para uma política de
regula­rização fundiária, que possibilitaria a substituição da precariedade da posse pela
propriedade privada.8 A outorga de um título de propriedade9 faz com que o cidadão

8
Mais uma vez destaca-se: o que o autor sugeria em sua obra de 2008, com a transformação das posses (denominadas
de posses precárias pelo autor, numa alusão ao seu caráter de fragilidade) a um status da propriedade formal, é
alcançado com primor e maestria pela transformação das situações possessórias em Direito Real de Laje.
9
Podendo ser lido agora como a outorga de um título de Direito Real de Laje.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
28 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

venha a ser senhor dos seus bens, podendo, segundo a sua livre escolha, dispor deles.
(ROSENFIELD, p. 82).

4.3 Constituição do Direito Real de Laje por “mera notícia”.


Possibilidades
Na Regularização Fundiária de Interesse Social (REURB-S) o Poder Público poderá
empregar vários institutos jurídicos na busca de conferir ao ocupante precário de uma
área o direito real que seja mais adequado à sua realidade. Portanto, para tal fim, o Poder
Público poderá conferir a este indivíduo desde a propriedade regular de uma área, assim
como o direito real de laje e a concessão de direito real de uso.
Mas, para além da concessão destes direitos, o Poder Público poderá, também,
facilitar que se registre a edificação existente, independentemente da apresentação de
pagamento da contribuição previdenciária relativa à construção.
O art. 63 da Lei nº 13.465/2017 permitiu, ainda, que a construção seja averbada
com base em ‘mera notícia’, independentemente de emissão de habite-se e certidão
previdenciária:

Art. 63. No caso da Reurb-S, a averbação das edificações poderá ser efetivada a partir de
mera notícia, a requerimento do interessado, da qual constem a área construída e o número
da unidade imobiliária, dispensada a apresentação de habite-se e de certidões negativas
de tributos e contribuições previdenciárias.

Em outros termos: uma das maiores razões da informalidade que campeia nas
favelas reside no fato dos altos custos que são cobrados para a averbação das construções
ali erguidas, além de um processo extremamente demorado por exigência de tantas
burocracias.
Estamos tratando de área cuja característica maior de seus habitantes é a sua baixa
renda. Portanto, um dos maiores entraves à regularização dos terrenos ali encontrados
é o valor cobrado nos Cartórios de Imóveis. Tornar-se-ia inviável ao fim que se procura
atingir (regularização fundiária de interesse social) a exigência das formalidades, tais
como: averbação de construções, recolhimentos previdenciários.
Nas palavras de Couto:

(…) fora da esfera da regularização fundiária de interesse social, os trâmites para regularizar
uma construção junto ao ente municipal, para obter a certidão de quitação previdenciária
relativa à obra realizada e para averbar essa edificação no Registro de Imóveis é bastante
complexo, demorado e custoso. O resultado disso é a ausência de averbação de construção
na grande maioria das matrículas.
Toda essa burocracia representa um entrave na concretização do que se poderia chamar
de princípio da correspondência entre a situação fática e a matricial. Se o novo direito
real visa, de fato, possibilitar a regularização da situação registral de pessoas que ocupem
essas edificações sobrepostas, deveria facilitar o ingresso das construções na matrícula.
Um primeiro passo seria permitir que o município expeça o “Habite-se”, quando a
construção realizada, mesmo que em contrariedade às normas municipais de edificação,
já esteja concluída e consolidada pelo decurso do tempo, de modo que a demolição se
demonstre inviável.
ADRIANO STANLEY ROCHA SOUZA
DIREITO REAL DE LAJE: POTENCIALIDADES E DESAFIOS PARA SUA UTILIZAÇÃO NA OCUPAÇÃO DO ESPAÇO URBANO E RURAL...
29

Conclusão
Por todo o exposto, comemoramos a criação de um instrumento jurídico, no seio
do Livro Direito das Coisas (outrora visto como o livro mais egoístico de nosso direito
Civil), que, efetivamente, se apresenta como forte meio de regularização do espaço
urbano e rural através da possibilidade conferida ao proprietário de, sem abrir mão de
sua propriedade e mantendo-a incólume e inviolável, permitir que terceiras pessoas se
utilizem do espaço aéreo e subsolo de sua construção-base sobre/sob a qual não tem
mais interesses ou condições de continuar a construir.
Constitui-se, portanto, em instrumento interessantíssimo a permitir o desmem­
bramento da propriedade privada em outros direitos autônomos, sem em nada diminuir-
lhe o valor ou sua tutela.
Como toda novidade, este instrumento precisa de maturação. A formalidade
registral, por exemplo, constituirá sério entrave ao que este instituto se propõe a fazer
(regularização fundiária em área de interesse social) se não houver a flexibilização de
alguns procedimentos registrais.

Referência
ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. O direito de laje não é um novo direito real, mas um direito
de superfície. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-jan-02/direito-laje-
nao-direito-real- direitosuperficie>. Acesso em: 03 jan. 2017.
CARVALHO, Afrânio de. Registro de imóveis. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Salvador: Juspodivm, 2014, v. 5.
FIUZA, César Augusto de Castro; COUTO, Marcelo de Rezende Campos Marinho. Ensaio sobre o Direito
Real de Laje como Previsto na Lei 13.465/2017. Civilistica.com, Rio de Janeiro, ano 6, n. 2, 2017. Disponível em:
<http://civilistica.com/ensaio-sobre-o-direito-real-de-laje/04.04.2017>.
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2015. v. 5.
ROSENFIELD, Denis Lerrer. Reflexões sobre o direito à propriedade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
ROSENVALD, Nelson. O direito real de laje como nova manifestação de propriedade. Disponível em: <https://www.
nelsonrosenvald.info/single-post/2017/09/14/O-direito-real-de-laje-como-nova-manifestação-de-propriedade>.
Acesso em: 25 nov. 2017.
SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates Castanheira. O direito de superfície na legislação brasileira. Boletim
do IRIB em Revista, São Paulo, ed. 325, p. 88-97, mar./abr. 2006.
STOLZE, Pablo. Direito real de laje: primeiras impressões. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/54931>.
Acesso em: 5 jan. 2017.
WEINGARTEN, Marcelo; CYMBALISTA, Renato. Direito de laje: desafios. Disponível em: <http://sites.usp.br/
outrosurbanismos/direito-de-laje-2/>. Acesso em: 3 jan. 2017.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

SOUZA, Adriano Stanley Rocha. Direito Real de Laje: potencialidades e desafios para sua utilização na
ocupação do espaço urbano e rural e seus obstáculos registrais. In: TEPEDINO, Gustavo et al. (Coord.).
Anais do VI Congresso do Instituto Brasileiro de Direito Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 19-29. E-book.
ISBN 978-85-450-0591-9.
BOA-FÉ OBJETIVA NOS NEGÓCIOS
JURÍDICOS PROCESSUAIS

DEMÉTRIO BECK DA SILVA GIANNAKOS

1 Introdução
O texto que aqui se inicia tem por objeto justificar e demonstrar a aplicação do
princípio da boa-fé objetiva nos negócios jurídicos processuais atípicos. Tal aplicação,
conforme será abordado, é necessária pelo fato de que estes são contratos estipulados
pelas partes, nos termos do artigo 190, do CPC, com o intuito de estipularem regras
e condições novas ao processo judicial, buscando sua maior efetividade e celeridade.
Em um primeiro momento, será abordado o conceito da boa-fé objetiva, bem
como a comparação de como esta é aplicada em nosso ordenamento jurídico, no Canadá,
Inglaterra, Grécia e como se faz presente na CISG.
Posteriormente, será demonstrado o conceito dos negócios jurídicos processuais,
com uma breve análise histórica.
Por fim, serão correlacionados os negócios jurídicos processuais com a boa-fé
objetiva, especialmente pelo fato de que o CPC, em seu artigo 5º, já prevê a sua aplicação
no Código de Processo Civil.

2 Boa-fé objetiva no Direito brasileiro


Nas palavras de Clóvis do Couto e Silva: “A influência da boa-fé na formação dos
institutos jurídicos é algo que não se pode desconhecer ou desprezar”.1

1
SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 32.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
32 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

A autonomia privada em relação ao negócio jurídico contratual, embora represente


o ápice da liberdade para a circulação de riquezas representada pela livre pactuação de
contratos pelos agentes de Direito, possui, no entanto, limites impostos pelo ordenamento
jurídico de Direito Público e Privado, além dos princípios norteadores, como boa-fé
objetiva e função social.2 Assim, a liberdade contratual não pode contrariar os princípios
da boa-fé, a ordem pública ou os bons costumes, nem pode representar um abuso em
desfavor de uma das partes.3
É sabido que o Código Civil de 2002 consolidou importantes dogmas jurídicos
do Direito Contratual. A recepção do princípio da boa-fé objetiva como regra geral de
interpretação dos negócios privados, nos termos do artigo 113,4 do Código Civil e como
norma de criação de deveres de conduta a serem seguidas pelas partes, conforme dispõe
o artigo 422,5 do Código Civil.6
A boa-fé objetiva, assim, seria uma ideia de regras de condutas fundadas na
honestidade, na retidão, lealdade. Assim, distancia-se daquela ideia de má-fé, que, por
sua vez, é relacionada com a ideia de boa-fé subjetiva.7 8
A boa-fé objetiva, então, como mandamento de conduta (ou mandamento de
consideração), engloba todas as partes envolvidas no negócio jurídico e estabelece, entre
eles, um elo de cooperação, em face do fim objetivo a que visam.9
Com o intuito de conceituar a boa-fé objetiva, fundamental trazer à baila o estudo
feito por Ricardo Lupion sobre o tema:

Essa boa-fé objetiva não é no sentido apontado pelo Código Civil de 1916, chamada de boa-
fé subjetiva, pois percebe-se que, além do elemento interno do contratante de julgar estar
agindo conforme procedimentos condizentes com a boa-fé, espera-se dele um plus exterior,
baseado no compromisso de lealdade, que pode ser resumido na obrigação de informação
e de cooperação que se expressa no dever de facilitar o cumprimento obrigacional, com
base nos critérios e limites usuais ditados pelos usos, costumes e boa-fé.10

Pode-se afirmar que a boa-fé objetiva representa o dever de agir de acordo


com padrões socialmente reconhecidos de lisura e lealdade. São esses padrões que
traduzem confiança necessária à vida de relação e ao intercâmbio de bens e serviços.

2
REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Autonomia privada e a análise econômica do contrato. 1. ed. São Paulo: Almedina,
2017, p. 70/71.
3
HÖSTER, Heinrich Ewald. A parte geral do Código Civil Português – teoria geral do direito civil. 5ª reimpressão.
Coimbra: Almedina, 2009, p. 53/54. Apud REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Autonomia privada e a análise econômica
do contrato. 1. ed. São Paulo: Almedina, 2017, p. 71.
4
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
5
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé.
6
DRUCK, Tatiana Oliveira. O Novo Direito Obrigacional e os Contratos. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direito
de Empresa e Contratos. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 45.
7
Nas palavras de Pedro Pais de Vasconcelos: “A boa fé surge aqui como portadora de critérios de actuação honeste
a honrada, como padrão ou ‘standard’ jurídico. [...] A boa fé subjectiva e objectiva não são duas realidades
distintas, mas antes e apenas duas perspectivas distintas, ou dois diferentes pontos de partida, para submeter
as condutas jurídicas a um juízo de honestidade, de honradez e de decência” (VASCONCELOS, Pedro Pais de.
Teoria geral do direito civil. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2008, p. 22/24.
8
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 412.
9
SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 33.
10
GARCIA, Ricardo Lupion. Boa-fé objetiva nos contratos empresariais: contornos dogmáticos dos deveres de conduta.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, páginas 41/42.
DEMÉTRIO BECK DA SILVA GIANNAKOS
BOA-FÉ OBJETIVA NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
33

Consequentemente é dever de cada parte agir de forma a não defraudar a confiança


da contraparte, indispensável para a tutela da segurança jurídica, para a garantia da
realização das expectativas legítimas das partes.11
Para Cláudia Lima Marques, a boa-fé objetiva:

(...) significa uma atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro
contratual, respeitando-o, respeitando os seus interesses legítimos, suas expectativas
razoáveis, seus direitos, agindo com realidade, sem abuso, sem obstrução, sem causar
lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o
cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.12

Ou seja, é dever de cada parte guardar fidelidade à palavra dada e não defraudar
a confiança ou abusar da confiança alheia.13
A jurisprudência também já reconhece essa conceituação da boa-fé objetiva.14
É evidente que muitos dos deveres derivados de contratos não serão exigíveis
no caso de um acordo processual, tanto pelo fato de que os deveres emanam das
necessidades dos contratos quanto por cada acordo processual ter características próprias;
contudo, deveres como o de informação e declaração fazem bastante sentido quando
se leva em conta essas convenções das partes, principalmente nos casos envolvendo
pessoas em situação de vulnerabilidade, como nos contratos de adesão, de evidente
disparidade entre as partes, dentre outros.15
A doutrina reconhece três funções desempenhadas pela boa-fé objetiva nas
relações contratuais, quais sejam: i) função interpretativa, que consiste em interpretar
o contrato à luz do próprio princípio, conforme dispõe o artigo 422, do Código Civil;
ii) função supletiva ou integrativa, que, por sua vez, visa suprimir a existência de lacunas
e impõe o surgimento de deveres anexos ou laterais16 às partes (como dever de informar,
esclarecer e manter sigilo nas negociações; iii) função corretora,17 a qual possibilita ao

11
GARCIA, Ricardo Lupion. Boa-fé objetiva nos contratos empresariais: contornos dogmáticos dos deveres de conduta.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 50.
12
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – o novo regime das relações contratuais.
2. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 107.
13
PASQUALOTO, Adalberto. A boa-fé nas obrigações civis. Revista da Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino
jurídico no limiar do novo século. Antonio Paulo Cachapuz Medeiros (Org.). Porto Alegre: EDIPURS, 1997,
p. 111.
14
O STJ, através do Resp n° 981.750/MG, da 3ª Turma, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, dissertou o
seguinte sobre o conceito da boa-fé objetiva: “A boa-fé objetiva se apresenta como uma exigência de lealdade,
modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria
conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal”.
15
MANTOVANI, Alexandre Casanova. O princípio da boa-fé e os negócios jurídicos processuais. Revista Jurídica
Luso Brasileira, ano 3, n. 3, p. 128/129, 2017.
16
O Enunciado nº 24 da I Jornada de Direito Civil do Superior Tribunal de Justiça dispõe o seguinte: “Em virtude
do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui
espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”.
17
Neste ponto, Judith Martins-Costa dispõe o seguinte: “(...) ao princípio da boa-fé é atribuída função de
controle/correção da conduta contratual cujo espectro tem sido progressivamente fixado por obra da doutrina
e da jurisprudência, traduzindo-se em cambiantes figuras parcelares. Estas atinem, basicamente, à coibição de
comportamentos deslealmente contraditórios e à vedação ao exercício disfuncional ou ao exercício excessivo de
posição jurídica. Exemplificamente, as figuras da supressio, venire contra factum proprium, tu quoque”. (MARTINS-
COSTA, Judith. O princípio da boa-fé objetiva: notas comparativas entre as perspectivas da CISG e do direito
civil brasileiro. In: VENOSA, Sílvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Vilar; TERASHIMA, Eduardo Ono (Org.). A
Convenção de Viena sobre contratos de compra e venda internacional de mercadorias: desafios e perspectivas. São Paulo:
Atlas, 2015, p. 128/129).
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
34 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Poder Judiciário18 realizar o controle judicial dos contratos com base na boa-fé objetiva,
visando evitar cláusulas abusivas e restaurar o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato,19 conforme dispõe o artigo 187,20 do Código Civil.21
Diferentemente da interpretação (que deve ser feita em vista do conjunto e em
vista da finalidade econômico-social do negócio que marca o elemento teleológico), que
opera mediante palavras, textos, comportamentos, a integração opera sobre um vazio,
uma lacuna, preenchendo algo que deveria estar lá, mas não está.22 A função integrativa
da boa-fé objetiva, como fonte de deveres instrumentalmente necessários à realização

18
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PACTA SUNT SERVANDA. POSSIBILIDADE
DE MITIGAÇÃO. PRECEDENTES. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. CULPA EXCLUSIVA DA CONS­
TRUTORA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. DIREITO À RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS. ENTENDIMENTO
CONSOLIDADO NO STJ. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A
ju­risprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o princípio do pacta sunt servanda pode ser
relativizado, principalmente diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do
dirigismo contratual. 2. Tendo a Corte de origem concluído que o descumprimento contratual decorreria de
culpa exclusiva da construtora, eventual conclusão no sentido de afastar a sua responsabilidade esbarraria
no óbice dos Enunciados n. 5 e 7/STJ. 3. Formada a convicção de que a rescisão contratual decorreu de culpa
exclusiva da recorrente, a restituição das parcelas pagas pela promissária compradora deve se dar de forma
integral, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior. 4. A alteração das conclusões adotadas pela
Corte de origem acerca da ocorrência do dano moral demandaria, necessariamente, reexame do acervo fático-
probatório, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto no Enunciado n. 7 deste Tribunal
Superior. 5. Agravo interno desprovido (AgInt no AREsp 1214641/AM, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.03.2018, DJe 26.03.2018).
CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONTRATOS. DISTRIBUIÇÃO. CELEBRAÇÃO VERBAL. POSSIBILIDADE. LIMITES.
RESCISÃO IMOTIVADA. BOA-FÉ OBJETIVA, FUNÇÃOSOCIAL DO CONTRATO E RESPONSABILIDADE
PÓS-CONTRATUAL. VIOLAÇÃO. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. DANOS MORAIS E HONORÁRIOS
ADVO­CATÍCIOS. REVISÃO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE FIXADOS EM VALOR IRRISÓRIO OUEXOR­BI­
TANTE. SUCUMBÊNCIA. DISTRIBUIÇÃO. CRITÉRIOS. 1. De acordo com os arts. 124 e 129 do CC/16 (cuja
essência foi mantida pelo art. 107 do CC/02), não havendo exigência legal quanto à forma, o contrato pode ser
verbal ou escrito. 2. Até o advento do CC/02, o contrato de distribuição era atípico, ou seja, sem regulamentação
específica em lei, de sorte que sua formalização seguia a regra geral, caracterizando-se, em princípio, como um
negócio não solene, podendo a sua existência ser provada por qualquer meio previsto em lei. 3. A complexidade
da relação de distribuição torna, via de regra, impraticável a sua contratação verbal. Todavia, sendo possível,
a partir das provas carreadas aos autos, extrair todos os elementos necessários à análise da relação comercial
estabelecida entre as partes, nada impede que se reconheça a existência do contrato verbal de distribuição. 4. A
rescisão imotivada do contrato, em especial quando efetivada por meio de conduta desleal e abusiva – violadora
dos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da responsabilidade pós-contratual – confere à
parte prejudicada o direito à indenização por danos materiais e morais. 5. Os valores fixados a título de danos
morais e de honorários advocatícios somente comportam revisão em sede de recurso especial nas hipóteses
em que se mostrarem exagerados ou irrisórios. Precedentes. 6. A distribuição dos ônus sucumbências deve
ser pautada pelo exame do número de pedidos formulados e da proporcionalidade do decaimento das partes
em relação a esses pleitos. Precedentes. 7. Recurso especial não provido (STJ - REsp: 1255315 SP 2011/0113496-
4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13.09.2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de
Publicação: DJe 27.09.2011).
19
Com relação a modificações econômicas drásticas entre as partes durante o contrato, o nosso ordenamento
jurídico prevê, nos artigos 478 e 480, ambos do Código Civil, a teoria da onerosidade excessiva do contrato. No
âmbito dos contratos internacionais, existe a cláusula hardship, que prevê a possibilidade de revisão contratual
entre as próprias partes. Ver: GIANNAKOS, Demétrio Beck da Silva; RODRIGUES, Gabriela Wallau. A Utilização
de Cláusula Hardship nos Contratos Nacionais à Luz dos Contratos Internacionais. In: Direito internacional em
expansão: vol. 6. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2016, p. 19/32.
20
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
21
REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Autonomia privada e a análise econômica do contrato. 1. ed. São Paulo: Almedina,
2017, p. 74/75
22
MARTINS-COSTA, Judith. O princípio da boa-fé objetiva: notas comparativas entre as perspectivas da CISG e
do direito civil brasileiro. In: VENOSA, Sílvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Vilar; TERASHIMA, Eduardo Ono
(Org.). A Convenção de Viena sobre contratos de compra e venda internacional de mercadorias: desafios e perspectivas.
São Paulo: Atlas, 2015, p. 124.
DEMÉTRIO BECK DA SILVA GIANNAKOS
BOA-FÉ OBJETIVA NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
35

daqueles fins e à manutenção de uma conduta contratual correta, visa a criação de


deveres especiais de cooperação, informação, sigilo, de proteção à integridade da esfera
jurídica dos contratantes.23 Ou seja, os contratantes não devem apenas aquilo devidamente
estipulado no contrato, mas tudo aquilo que em cada situação impõe a boa-fé.24
Nas palavras de Judith Martins-Costa:

(...) a boa-fé objetiva atua como mandamento imposto ao juiz de não permitir que o
contrato, como regulação objetiva, dotada de um específico sentido, atinja finalidade
oposta ou contrária àquela que, razoavelmente, à vista de seu escopo econômico-social,
seria lícito esperar.25

Nas Cortes canadenses, por exemplo, o princípio da boa-fé é utilizado como


forma de evitar que uma parte tire vantagem sobre a outra, bem como impor mínimas
exi­gências de conduta por parte dos envolvidos nos contratos.26
No Código Civil grego, por exemplo, em seu artigo 288, fica estabelecido que o
contrato não será apenas interpretado com base no princípio da boa-fé, mas que todas
as suas obrigações contratuais estarão de acordo com a boa-fé. Ainda, a necessidade das
regras contratuais estarem de acordo com a boa-fé não pode ser mitigada ou retirada
por acordo entre as partes, sob pena de nulidade.27

23
MARTINS-COSTA, Judith. O princípio da boa-fé objetiva: notas comparativas entre as perspectivas da CISG e
do direito civil brasileiro. In: VENOSA, Sílvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Vilar; TERASHIMA, Eduardo Ono
(Org.). A Convenção de Viena sobre contratos de compra e venda internacional de mercadorias: desafios e perspectivas.
São Paulo: Atlas, 2015, p. 124.
24
AGUIAR JR., Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. Rio de Janeiro: Aide,
1991, p. 91/92.
25
MARTINS-COSTA, Judith. O princípio da boa-fé objetiva: notas comparativas entre as perspectivas da CISG e
do direito civil brasileiro. In: VENOSA, Sílvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Vilar; TERASHIMA, Eduardo Ono
(Org.). A Convenção de Viena sobre contratos de compra e venda internacional de mercadorias: desafios e perspectivas.
São Paulo: Atlas, 2015, p. 125.
26
“The logic of Justice Cromwell’s approach to good faith in common law Canada emerges as examples are
multiplied. As Justice Cromwell observes, the general good faith principle provides the foundation for
unconscionability, for example – which, after all, is based on fairness and a refusal by the judiciary to permit
one party from taking undue advantage of the other”. As another example, contractual interpretation uses good
faith as a touchstone because “considerations of good faith” help give effect to the intention of the parties at time
of contractual formation: parties “may generally be assumed to intend certain minimum standards of conduct”.
As a third example, the law of implied terms (particularly those terms implied by operation of law) are in the
words of the Supreme Court of Canada, used to redress “power imbalances in certain classes of contracts such
as employment, landlord lessee, and insurance contracts. And good faith obligations are regularly imposed by
statute law”. (Ver: O’BYRNE, Shannon; COHEN, Ronnie. The contractual principle of good Faith and the duty of
honesty in Bhasin v. Hrynew. Alberta Law Review, 53, 1, 1-34, Oct. 2015, p. 12).
27
“In Greek civil law the provisions of good faith are firmly grounded in the Germanic tradition. The Greek Civil
Code adopted a verbatim translation of the German good faith provision which was inserted at the same place
within the structure of the code. In German law, the concept of good faith is governed by the German Civil Code
(Bürgerliches Gesetzbuch) in Article 242 which states that the debtor has to perform his obligation according
to the requirements of good faith, taking customary practice into consideration. The correspondent article in
Greek Civil Code is Article 288 which stipulates that the debtor shall be bound to fulfill the performance in
accordance with the requirements of good faith taking also into consideration business usage. Even if the source
of inspiration of Article 288 is German law, this article goes further than Article 242 of German Civil Code,
stating that the debtor shall be bound to fulfill the performance in accordance with the requirements of good
faith. In other words, this means that the contractual obligations are not to be only interpreted in good faith,
but, moreover, each contractual obligation has to be adapted according to the demands of good faith. Therefore,
the provision of Article 288 is mandatory law. Consequently, the observance of good faith in the performance of
obligations cannot be limited or excluded in advance by a waiver or an agreement. According to Article 174 of
Greek Civil Code such a waiver or an agreement is null and void” (IFTIME, Emanuela. Good Faith in Greek civil
code. Journal of Public Administration. Finance & Law, 133-141, Jan. 2, 2015, p. 134).
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
36 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

No Direito inglês, no entanto, não é aplicado, aos contratos, o princípio da boa-fé.


Tal posicionamento foi estabelecido pela House of Lords no caso paradigmático Walford v.
Miles. Uma justificativa para isto seria o fato de que as partes envolvidas nos contratos
buscam apenas os seus interesses, sem a necessidade de pensarem nos interesses das
outras partes.28
No que se refere à Convenção das Nações Unidas para os Contratos de Compra
e Venda Internacional de Mercadorias (CISG), em seu artigo 7º,29 estão dispostas as
possibilidades de preencher lacunas30 e da aplicação da boa-fé31 nos contratos de compra
e venda internacionais.
Assim, a boa-fé está presente em diversos ordenamentos jurídicos, demonstrando
a sua relevância e vasta aplicabilidade em diversos negócios jurídicos firmados no âmbito
nacional e internacional.
Portanto, diante do aqui demonstrado e fundamentado, a boa-fé objetiva aplica-
se diretamente ao Processo Civil e, em conformidade com o objeto do presente estudo,
aos negócios jurídicos processuais.

3 Os negócios jurídicos processuais: noções introdutórias


Após a entrada em vigor do CPC/2015, muitos advogados e juristas olharam com
desconfiança para os artigos 19032 e 191.33 Para muitos, a possibilidade das partes esti­
pularem alterações nas regras do processo, em comum acordo, sem o consentimento
prévio do juiz, parecia, no mínimo, ilógico.

28
“The first explanation is deeply rooted in English contract law and its traditional foundation in an individualistic
ethic. This tradition implies that contractors will pursue their own (one-sided) economic interests and are under
no obligation to concern themselves with other party’s interests. Parties are under no legal obligation to cooperate
within the framework of this adversarial model. On the contrary, one can assume that each party will endeavor
to pursue only their narrow interests in the contractual process”. (Ver: PIERS, Maud. Good Faith in English Law –
Could a Rule Become a Principle? Tulane European & Civil Law Forum, 26, 1, 123-169, Jan. 2011, p. 130/131).
29
Artigo 7º (1) Na interpretação desta Convenção ter-se-ão em conta seu caráter internacional e a necessidade de
promover a uniformidade de sua aplicação, bem como de assegurar o respeito à boa fé no comércio internacional.
(2) As questões referentes às matérias reguladas por esta Convenção que não forem por ela expressamente
resolvidas serão dirimidas segundo os princípios gerais que a inspiram ou, à falta destes, de acordo com a lei
aplicável segundo as regras de direito internacional privado.
30
MISTELIS, Loukas. Preenchendo as lacunas da CISG – Artigo 7º e documentos relacionados à CISG –
Sobreposição, contradições e preenchimento de lacunas. In: VENOSA, Sílvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael
Vilar; TERASHIMA, Eduardo Ono (Org.). A Convenção de Viena sobre contratos de compra e venda internacional de
mercadorias: desafios e perspectivas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 105.
31
MARTINS-COSTA, Judith. O princípio da boa-fé objetiva: notas comparativas entre as perspectivas da CISG e
do direito civil brasileiro. In: VENOSA, Sílvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Vilar; TERASHIMA, Eduardo Ono
(Org.). A Convenção de Viena sobre contratos de compra e venda internacional de mercadorias: desafios e perspectivas.
São Paulo: Atlas, 2015, p. 118 e seguintes.
32
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes
estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus
ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou
a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação
somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se
encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
33
Art. 191.  De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando
for o caso. §1º  O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados
em casos excepcionais, devidamente justificados. §2º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato
processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.
DEMÉTRIO BECK DA SILVA GIANNAKOS
BOA-FÉ OBJETIVA NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
37

Tal inovação tem relação direta com as alterações do papel atribuído ao juiz,
passando a dar mais liberdade às partes e retirando, consequentemente, a autonomia
do magistrado. Andrea Proto Pisani, desta forma, já dissertou sobre o assunto:

O caráter privado disponível do direito objeto do processo civil, por outro lado, fundamenta
o princípio da normal correlação entre titularidade do direito material e titularidade do
direito ou poder de ação, a excepcionalidade das hipóteses de legitimação extraordinária
dos sujeitos privados não titulares do direito substancial, assim como a excepcionalidade
do poder de ação e da obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público. Ademais,
o direito privado disponível do direito objeto do processo é tido como fundamento de
institutos tais como a conciliação judicial, o deferimento e a referência ao compromisso
legal, a eficácia da prova legal da confissão, da admissibilidade do recurso ao juízo arbitral
etc., institutos estes que podem ser previstos ou não em cada ordenamento positivo.34

Assim, a prevalência do componente privatista no processo acarretará alguns


reflexos, como: i) afirmar o monopólio das partes no que concerne aos fatos a serem
alegados e os meios de prova a serem produzidos em juízo; ii) introduzir regas de prova
legal ligadas em sentido lato à autonomia privada, tais como os limites à prova para as
teste­munhas dos contratos; iii) exaltar o poder das partes na admissão da prova teste­
munhal; dentre outras possibilidades.35
A partir da Constituição de 1988, em nosso ordenamento jurídico, busca-se um
equilíbrio entre a autonomia privada e autonomia pública, o que já significa pensar o
espaço público numa dimensão democrática. Desse modo, já não se mostra mais crível
falar numa prevalência do interesse público sobre o privado, nem do interesse privado
sobre o público, já que nem o público pode ser mais visto como estatal, nem o privado
como sinônimo de egoísmo.36 O processo, assim, teria uma conotação mais participativa
por parte das partes envolvidas, possibilitando a elas uma maior inserção e busca pelos
seus direitos.37
A concepção publicista do processo relegou por muito tempo a segundo plano
a reflexão acadêmica sobre os limites da autonomia da vontade das partes a respeito
da multiplicidade de questões que podem ser suscitadas no processo ou, apenas, a
considerá-la sempre vinculada à homologação do Magistrado, este como representante
do interesse público.38

34
PISANI, Andrea Proto. Público e Privado no Processo Civil na Itália. Revista da EMERJ, v. 4, n. 16, p. 24, 2001.
35
PISANI, Andrea Proto. Público e Privado no Processo Civil na Itália. Revista da EMERJ, v. 4, n. 16, p. 24, 2001.
36
RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo civil: negócios jurídicos processuais, flexibilização procedimental e o
direito à participação na construção do caso concreto. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 88.
37
“Destarte, a democracia participativa avulta para destacar o papel não só de maior inserção do indivíduo nas
escolhas administrativas e legislativas, mas também e principalmente a partir do âmbito judicial, pois o acesso
ao Poder Judiciário é irrestrito, bastando lesão ou simples ameaça a direito para que este abra suas portas ao
indivíduo, ao povo – assumindo este a conotação ampla anteriormente exposta. Esta abertura, por assim dizer,
cria para os indivíduos em sociedade a possibilidade de exigir do Estado a concretização das promessas ainda
não realizadas e que dificilmente o serão através do Executivo e do Legislativo. Nesta perspectiva, o processo
passa a ser um valioso instrumento público posto a serviço do povo para viabilizar a essência da democracia que
está configurada nos direitos e garantias fundamentais” (RIBEIRO, Darci Guimarães. Da Tutela Jurisdicional às
Formas de Tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 103).
38
GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual – Primeiras reflexões. In: Revista Eletrônica de Direito
Processual, 1. ed., p. 7, out./dez. 2007.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
38 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Para o presente estudo, o conceito de negócios jurídicos (espécie de ato jurídico)


torna-se essencial, tendo em vista que os negócios jurídicos processuais são apenas uma
derivação deste, legalmente positivados no CPC/2015.39
Negócio jurídico é geralmente identificado, definido ou qualificado como ato de
autonomia privada. A autonomia privada, por sua vez, é, em regra, identificada como
autodeterminação, autorregulação, autovinculação e, até mesmo, autarquia, sendo
definida como um poder criador ou fonte de direito ou, pelo menos, de produção de
efeitos que incidam sobre situações jurídicas. A característica marcante dos negócios
jurídicos é a vontade ou a vontade declarada.40
Passou-se a defender, então, que o negócio jurídico consistiria numa declaração de
vontade voltada a produzir efeitos jurídicos, enquanto o ato jurídico em sentido estrito
decorreria de uma mera manifestação de vontade, com vistas a obter efeitos jurídicos
já estabelecidos em lei.41
Desta forma, a vontade humana, nesta premissa, produziria efeitos jurídicos tanto
de direito material quanto processual.
Os negócios jurídicos derivam do direito fundamental à liberdade, nos termos
do artigo 5º, caput, da CF. Dentro do direito à liberdade, está o do autorregramento.
A au­to­nomia privada ou autorregramento da vontade é um dos pilares da liberdade e
dimensão inafastável da dignidade da pessoa humana.42
Pode-se localizar o poder de autorregramento da vontade em quatro zonas de
li­berdade: a) liberdade de negociação (zona das negociações preliminares, antes da
consumação do negócio); b) liberdade de criação (possibilidade de criar novos modelos
negociais atípicos que mais bem sirvam aos interesses dos indivíduos); c) liberdade de
estipulação (faculdade de estabelecer o conteúdo do negócio); d) liberdade de vinculação
(faculdade de celebrar ou não o negócio).43
A partir desta compreensão de liberalismo, o processo (anteriormente conhecido
apenas um ramo do Direito Público) começa a tomar contornos de Direito Privado,
tra­zendo à baila noções de Direito Civil e de autonomia privada das partes. Assim, a
partir destes contornos de Direito Privado, a boa-fé objetiva se faz presente e necessária.
O Direito Processual Civil, embora ramo do Direito Público,44 ou talvez exata­men­
te por isso, também é regido por essa dimensão da liberdade. O princípio da liberdade

39
GIANNAKOS, Demétrio Beck da Silva. Análise Econômica dos Negócios Jurídicos Processuais. Revista de
Processo, vol. 278, p. 497-519, abr. 2018, p. 503.
40
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no Processo Civil. In: CABRAL, Antonio do
Passo; NOGUEIRA Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais Salvador: Juspodivm, 2015, p. 29.
41
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no Processo Civil. In: CABRAL, Antonio do
Passo; NOGUEIRA Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais Salvador: Juspodivm, 2015, p. 30.
42
DIDIER JR., Fredie. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no Processo Civil. In: CABRAL,
Antonio do Passo; NOGUEIRA Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais Salvador: Juspodivm, 2015, p. 20.
43
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil – Teoria Geral. Coimbra: Coimbra, 1990, p. 78-80, v. II. Apud DIDIER
JR., Fredie. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no Processo Civil. In: CABRAL, Antonio do Passo;
NOGUEIRA Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 20.
44
O Professor Joan Picó i Junoy, em seu livro “O Juiz e a Prova”, defende o processo com uma visão mais “publicista”,
que o concebe como instrumento necessário para o exercício da função jurisdicional do Estado. Tal entendimento
é contrário à doutrina que sustenta que o processo civil seria um negócio particular e com um fim privado: a
defesa dos interesses pessoas (PICÓ I JUNOY, Joan. O juiz e a prova: estudo da errônea recepção do brocardo iudex
iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientizam e sua repercussão atual. Tradução Darci
Guimarães Ribeiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017, p. 98).
DEMÉTRIO BECK DA SILVA GIANNAKOS
BOA-FÉ OBJETIVA NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
39

também atua no processo, produzindo um subprincípio: o princípio do respeito ao


autorregramento da vontade no processo.45
Resumindo, a partir do reconhecimento do princípio do autorregramento como
fundamental, também, no âmbito do processo civil, fez com que o processo se tornasse
um espaço propício para o exercício da liberdade individual das partes.46
Portanto, feita essa análise da origem dos negócios jurídicos, passa-se então a
discorrer sobre suas características trazidas pelo Código de Processo Civil.

4 Negócios jurídicos processuais: uma análise conceitual


Neste capítulo, busca-se trazer à tona o conceito, propriamente dito, dos negócios
jurídicos processuais, a partir da doutrina pertinente, bem como a sua aplicação no
mundo jurídico. Os negócios jurídicos a serem aqui analisados serão os contratos, quando
as vontades das partes dizem respeito a interesses contrapostos.47
Os negócios jurídicos processuais, no CPC/2015, são oriundos do direito funda­
mental à liberdade.48 A grande inovação do CPC/2015 para o CPC/1973 era que no
antigo não havia a possibilidade de justamente as partes firmarem um negócio jurídico
processual atípico, conforme dispõe o artigo 190 do CPC.49
No CPC/2015, assim, ampliou-se a possibilidade dos negócios jurídicos proces­
suais. Estas novas modalidades refletem traços ideológicos alinhados com a cooperação
e maior participação das partes no processo, mediante a redistribuição das atividades
entre estas e o juiz.50
Da mesma forma, possuem como base fundamental o princípio da cooperação,51
elencado no artigo 6º52 do CPC/2015. A partir desta mudança principiológica trazida pelo
CPC/2015, o processo passa a ter um modelo cooperativo, em busca de uma divisão

45
GAJARDONI, Fernando Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008, p. 215.
46
GIANNAKOS, Demétrio Beck da Silva. Análise Econômica dos Negócios Jurídicos Processuais. Revista de
Processo, vol. 278, p. 497-519, abr. 2018, p. 504.
47
DIDIER JR., Fredie. Negócios jurídicos processuais atípicos no Código de Processo Civil de 2015. Revista Brasileira
da Advocacia, vol. 1, p. 3, 2016.
48
“Liberdade. Ao que nos parece, esta é a palavra de ordem do novo Código de processo Civil (CPC), tendo dois
eixos principais de sustentação: celebração de negócios processuais típicos pelas partes e estímulo à utilização
dos métodos alternativos de solução de controvérsias”. LIPIANI, Júlia; SIQUEIRA, Marília. Negócios Jurídicos
processuais sobre mediação e conciliação. In: DIDIER JR., Fredie (Coord.). Justiça Multiportas: mediação,
conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada de conflitos. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 141.
49
ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Negócios Jurídicos Materiais e Processuais – Existência, validade e
eficácia – Campo-invariável e campos-dependentes: sobre os limites dos negócios jurídicos processuais. Revista
de Processo, ano 40, vol. 244, p. 395/396, jun. 2015.
50
MÜLLER, Julio Guilherme. Negócios Processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 93.
51
Daniel Mitidiero, por sua vez, utiliza o termo “colaboração”. O autor, ao dissertar sobre este princípio, dispõe o
seguinte: “A colaboração é um modelo que visa dividir de maneira equilibrada as posições jurídicas do juiz e das
partes no processo civil, estruturando-o como uma verdadeira comunidade de trabalho, em que se privilegia o
trabalho processual em conjunto do juiz e das partes. Em outras palavras: visa a dar feição ao aspecto subjetivo
do processo, dividindo de forma equilibrada o trabalho entre todos os seus participantes – com um aumento
concorrente dos poderes do juiz e das partes no processo civil” (MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil:
pressupostos sociais, lógicos e éticos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 52).
52
Art. 6º - Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão
de mérito justa e efetiva.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
40 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

equilibrada de trabalho entre o juiz e as partes, no qual todos trabalham em conjunto,


sem o protagonismo de apenas um dos autores.53
O CPC/2015 possibilita, então, uma maior participação das partes no processo,
com maior valorização da autonomia privada das partes, viabilizando, assim, os negócios
jurídicos processuais.
Por certo que tais mudanças paradigmáticas do CPC/73 para o CPC/2015 possuem
relação direta com o que dispõe o seu artigo 1º,54 em que, conforme caput do dispositivo
legal, no Código de Processo Civil será ordenado, disciplinado e interpretado com
base nos valores e normas fundamentais estabelecidas na Constituição Federal.55 Este,
portanto, é o Processo Civil no Estado Democrático de Direito.56
Uma das grandes inovações do CPC/2015 foi a implementação das convenções/
contratos processuais, em seu artigo 190 (atípicos), que permite a conformação do
procedimento e posições processuais por meio da autonomia da vontade. Tal previsão
legal, portanto, possibilita uma customização do processo e sua maior adequação à
vontade das partes.57
Os negócios jurídicos processuais, por sua vez, nas palavras de Benedito Mário
Vitiritto possuem características estritamente relacionadas à vontade das partes. Assim,
dispõe da seguinte forma: “Negócio jurídico processual é o resultante de declaração
dispositiva de vontade da parte, ou das partes, com o fim de constituir, modificar ou
extinguir a relação processual”.58
Diogo Assunção Rezende de Almeida, ao trazer o seu conceito, afirma que

são os pactos firmados entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de fixação de regras
entre elas e que servirão para normatizar – de forma distinta daquela prevista em lei –
algum aspecto processual ou procedimental da solução de eventual litígio que venha a
surgir, podem ser chamados de acordos, contratos ou convenções processuais.59

Nas palavras de José Miguel Garcia Medina, os negócios jurídicos podem ser típicos
ou atípicos. São típicos aqueles que se encontram, além de referidos expressamente,
também disciplinados na legislação. Atípicos, por sua vez, são os negócios processuais

53
ABREU, Rafael Sirangelo de. Customização processual compartilhada o sistema de adaptabilidade do novo CPC.
Revista de Processo, vol. 257, p. 52, jul. 2016.
54
Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais
estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
55
O processo civil é estruturado a partir dos direitos fundamentais que compõem o direito fundamental ao
processo justo, o que significa dizer que o legislador infraconstitucional tem o dever de desenhá-lo a partir do
seu conteúdo. Em outras palavras, o processo civil é ordenado e disciplinado pela Constituição, sendo o Código
de Processo Civil uma tentativa do legislador infraconstitucional de adimplir com o seu dever de organizar um
processo justo. Vale dizer: o Código de Processo Civil constitui direito constitucional aplicado (MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO. Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 153).
56
Para melhor compreender o processo no Estado Democrático de Direito, ver: RIBEIRO, Darci Guimarães.
Da tutela jurisdicional às formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
57
JOBIM, Marco Félix; MEDEIROS, Bruna Bessa de. O Impacto das Convenções Processuais sobre a Limitação de
Meios de Prova. Revista de Direito Processual – REDP, Rio de Janeiro, ano 11, vol. 18, n. 1, p. 330, jan./abr. 2017.
58
VITIRITTO, Benedito Mário. Reflexões sobre o Negócio Jurídico Processual. In: O Julgamento Antecipado da Lide e
Outros Estudos. Belo Horizonte: Lemi, p. 112.
59
ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A contratualização do processo das convenções processuais no processo civil.
São Paulo: LT, 2015, p. 112.
DEMÉTRIO BECK DA SILVA GIANNAKOS
BOA-FÉ OBJETIVA NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
41

cujo regime não se encontra previsto em lei. O CPC/2015 refere-se, textualmente, à


possibilidade de as partes realizarem acordo sobre procedimentos, ônus, poderes,
faculdades e deveres processuais60
O negócio processual atípico tem por objeto as situações jurídicas processuais –
ônus, faculdades, deveres e poderes (“poderes”, neste caso, significa qualquer si­tuação
jurídica ativa, o que inclui direitos subjetivos, direitos potestativos e poderes pro­pria­
mente ditos). O negócio processual atípico também pode ter por objeto o ato proces­
sual – redefinição de sua forma ou da ordem de encadeamento dos atos, por exemplo.
Não se trata de negócio sobre o direito litigioso – essa é a autocomposição, já bastante
conhecida. No caso, negocia-se sobre o processo, alterando suas regras, e não sobre o
objeto litigioso do processo.61
No negócio processual atípico, as partes podem definir outros deveres e
sanções, distintos do rol legal de deveres e sanções processuais, para o caso de seu
descumprimento. É isso que diz o Enunciado 17 do Fórum Permanente de Processualistas
Civis: “As partes podem, no negócio processual, estabelecer outros deveres e sanções
para o caso do descumprimento da convenção”.62
Podem, ainda, os negócios jurídicos processuais estar previstos dentro de outro
contrato (ex.: contrato de locação). Neste caso, terão o nome de cláusulas de diferindo,63 que
são disposições contratuais que disciplinam eventual disputa processual para execução
ou renegociação do contrato. Essa hipótese, no entanto, não é objeto do presente estudo.
Para que os negócios jurídicos processuais prosperem, é fundamental que haja
confiança entre os advogados e juízes.64 No common law, por exemplo, identifica-se essa
confiança no juízes.65 Tal requisito que, poucas vezes é mencionado pela doutrina, é de
fundamental importância na prática. Por muitas vezes, a confiança entre advogados e
magistrados é muito pequena (e, não seria absurdo dizer que, em algumas situações,
sequer existe). Assim, a desconfiança existente, de certa forma, influenciará o Juízo no
momento de sua apreciação sobre os termos do contrato realizado.
A confiança recíproca é, em todos os campos das relações humanas, uma força
simplificadora. Confiança quer dizer solidariedade, sociabilidade, compreensão. Também

60
MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com remissões e notas comparativas ao
CPC/1973. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 337.
61
DIDIER JR., Fredie. Negócios jurídicos processuais atípicos no Código de Processo Civil de 2015. Revista Brasileira
da Advocacia, vol. 1, p. 4, 2016.
62
DIDIER JR., Fredie; LIPIANI, Júlio; ARAGÃO, Leandro Santos. Negócios Jurídicos Processuais em contratos
empresariais. Revista de Processo, vol. 279, p. 44, maio 2018.
63
ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A contratualização do processo das convenções processuais no processo civil.
São Paulo: LT, 2015, p. 112.
64
Para melhor compreender a relação de confiança entre advogados e juízes, ver: CALAMANDREI, Piero. Processo
e Democracia: Conferências realizadas na Faculdade de Direito da Universidade Nacional Autônoma do México.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017, p. 83/96.
65
Gustav Radbruch, ao analisar a competência do parlamento inglês, dispôs o seguinte: “A Rule of Law (autonomia
legislativa do magistrado) se apresenta de forma concorrente à soberania do parlamento. O grande jurista Coke
esforçou-se durante um tempo para vincular o parlamento e a legislação à Common Law, para declarar como
ilegais leis que violassem o Direito e a razão, mas mais tarde ele abandonou essa ideia a favor da soberania do
parlamento. O parlamento inglês era capaz de tudo, só não de transformar uma mulher em um homem e vice-
versa. Assim, pôde o parlamento anular ou modificar princípios jurídicos que a Common Law desenvolvera
na forma de precedentes. A competência ilimitada do parlamento encontra seus limites, em parte, no poder da
opinião pública e no prestígio do tribunal, e em parte na sábia autolimitação do parlamento”. (RADBRUCH,
Gustav. O Espírito do Direito Inglês e a Jurisprudência Anglo-Americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 50).
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
42 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

nos processos, a astúcia, tão prestigiada pelos causídicos de menor envergadura, é


responsável pelas complicações e pelos retardos no andar do processo.66
Assim, para a disseminação do costume na utilização dos negócios jurídicos pro­
cessuais atípicos na prática jurídica forense, a confiança entre juízes e advogados faz-se
imprescindível.
A seguir, passa-se à análise conjunta dos negócios jurídicos processuais e da boa-
fé objetiva, com o intuito de fundamentar a aplicação desta naqueles.

5 A aplicação da boa-fé objetiva nos negócios jurídicos processuais


Conforme já dito, os negócios jurídicos processuais atípicos (ao menos como
objeto aqui analisado) são contratos. Assim, pelo fato de serem contratos,67 aplicam-se
as normas de Direito Privado vigentes em nosso Código Civil.
A aplicação por analogia evidentemente deve ceder às particularidades de cada
acordo processual, sendo possível antever que serão importantes limitações a essas
convenções a relatividade dos contratos e o princípio da boa-fé.68
Os negócios jurídicos processuais seguem os requisitos de validade do Código
Civil. Ou seja, serão nulos nos casos do artigo 166 do CC e anuláveis mediante ação
autônoma, por uma das partes interessadas.69 Ainda, alguns requisitos são obrigatórios:
(i) possuir forma escrita; (ii) licitude do objeto pactuado; (iii) capacidade das partes;
(iv) inexistência de vício na manifestação de vontade de qualquer das partes.70 Com
relação à presença de advogados, a validade do negócio não está condicionada a sua
presença. Todavia, a sua presença é totalmente desejável, tendo em vista que seja de
matéria não conhecida pela parte leiga.
Não sendo o bastante, o próprio artigo 190 do CPC prevê limites adicionais, como
a necessidade da convenção ser sobre direitos que admitam autocomposição e que
nenhuma das partes possa estar em situação de vulnerabilidade.71

66
CALAMANDREI, Piero. Processo e Democracia: Conferências realizadas na Faculdade de Direito da Universidade
Nacional Autônoma do México. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017, p. 92.
67
Enzo Roppo dispõe o seguinte: “O contrato é, por regra, um ato, um negócio, bilateral. Isto é, para que exista
um contrato é necessário, por regra, que existam pelo menos duas partes, e que cada uma delas exprima a
sua vontade de sujeitar-se àquele determinado regulamento das recíprocas relações patrimoniais, que resulta
do conjunto de cláusulas contratuais. É necessário, em concreto, que uma parte proponha aquele determinado
regulamento, e que a outra parte aceite. O contrato forma-se precisamente quando essa proposta e essa aceitação
se encontram, dando lugar àquilo que se chama o consenso contratual”. (ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra:
Almedina, 2009, p. 73).
Luciano Benetti Timm, ao dissertar sobre o conceito de contrato, dispõe o seguinte: “Normalmente os juristas
enquadram o estudo do contrato dentro do campo das obrigações, entendendo o contrato como espaço de
autonomia privada, isto é, das regras que indivíduos se impõem mediante livre negociação, dentro do esboço
concedido pelo ordenamento jurídico”. (TIMM, Luciano Benetti. Artigos e ensaios de direito e economia. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 31/32).
68
MANTOVANI, Alexandre Casanova. O princípio da boa-fé e os negócios jurídicos processuais. Revista Jurídica
Luso Brasileira, ano, n. 3, p. 119, 2017.
69
YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era? In: CABRAL,
Antonio do Passo; NOGUEIRA Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais Salvador: Juspodivm, 2015, p. 77.
70
YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era? In: CABRAL,
Antonio do Passo; NOGUEIRA Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais Salvador: Juspodivm, 2015,
p. 67/77.
71
MANTOVANI, Alexandre Casanova. O princípio da boa-fé e os negócios jurídicos processuais. Revista Jurídica
Luso Brasileira, ano, n. 3, p. 120, 2017.
DEMÉTRIO BECK DA SILVA GIANNAKOS
BOA-FÉ OBJETIVA NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
43

O próprio Código de Processo Civil, em seu artigo 5º, prevê a necessidade das
partes comportarem-se de acordo com a boa-fé. A doutrina estabelece que a boa-fé
mencionada em tal dispositivo legal se refere à boa-fé objetiva.72
Antonio do Passo Cabral, ao dissertar sobre a boa-fé nos negócios jurídicos
processuais, afirmou o seguinte:

Assim, ao celebrarem um negócio jurídico processual, as partes devem sempre agir de


acordo com os princípios da boa-fé e da cooperação. A prestação adequada de informações,
com clareza e precisão, é também uma exigência cooperativa que remete à cognoscibilidade
do conteúdo dos acordos e à previsibilidade do vínculo assumido. Essa diretriz também
se justifica na proteção da confiança e a segurança das expectativas legítimas formadas
no processo, tanto das partes como terceiros. Um acordo entre as partes pode sinalizar a
terceiros um padrão de conduta voluntária que, por vezes, exigirá uma atuação do juiz
para proteger a expectativa criada.73

Desta forma, cabe ao juiz, em seus poderes de condução do processo, controlar


e observar a existência dos deveres derivados da boa-fé e da cooperação nos negócios
jurídicos processuais.74
Caso, por ventura, os deveres conexos à boa-fé objetiva não estejam presentes,
poderá a parte prejudicada requerer a sua anulação, mediante comprovação e
fundamentação por quebra da boa-fé objetiva.

6 Considerações conclusivas
O ensaio aqui realizado, longe de chegar a qualquer conclusão definitiva, provocou
a leitura dos negócios jurídicos processuais, a partir da aplicação da boa-fé objetiva,
tendo em vista a presença dos conceitos de Direito Privado aplicados ao processo civil.
O Código de Processo Civil de 2015 trouxe, diferentemente do CPC/1973, maior
liberdade às partes em privilegiarem a autonomia privada, bem como a composição,
sendo os negócios jurídicos processuais um reflexo desta mudança.
No curso da pesquisa, diante das mudanças entre componentes privatistas e
pu­blicistas, foi possível, na entrada em vigor do CPC/2015, permitir um caráter mais
privatista entre as partes, deixando de lado, em certa forma, o protagonismo do juiz.
Diante dessa mudança de paradigma publicista para o privatista, a aplicação dos
fundamentos de Direito Privado ao processo se faz necessária e importante. Assim, o
estudo dos negócios jurídicos processuais é tema atual e fundamental na prática jurídica.

72
Cássio Scarpinella Bueno, ao analisar o artigo 5º, do CPC, dispõe o seguinte: “O art. 5º impõe a todos os que
participarem do processo – todos os sujeitos processuais, portanto – o dever de comportar-se de acordo com
a boa-fé. Trata-se de boa-fé objetivamente considerada e, por isso, vai além dos deveres de probidade de que
trata o art. 77 e, de resto, não se confunde com nem restringe às diversas situações em que a ausência de boa-fé
subjetiva é reprimida pelo CPC de 2015. A doutrina ensina que a boa-fé objetiva é verdadeira cláusula geral – e é
tratada como tal pelo art. 5º –, que encerra uma séria de comportamentos desejados ou esperados dos agentes em
geral e que, no plano do processo, de todos os sujeitos processuais que, em última análise, conduzem à proteção
da confiança legítima”. (BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva
Educação, 2018, p. 105).
73
CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 318.
74
CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 318.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
44 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

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GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
46 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

GIANNAKOS, Demétrio Beck da Silva. Boa-fé objetiva nos negócios jurídicos processuais. In: TEPEDINO,
Gustavo et al. (Coord.). Anais do VI Congresso do Instituto Brasileiro de Direito Civil. Belo Horizonte: Fórum,
2019. p. 31-46. E-book. ISBN 978-85-450-0591-9.
O CONTRATO ELETRÔNICO
NO COMÉRCIO GLOBALIZADO

GERALDO FRAZÃO DE AQUINO JÚNIOR

1 Considerações iniciais
Já há algum tempo, o espaço virtual não se limita às fronteiras do computador,
já que dispositivos móveis utilizam tecnologia multimídia, trazem a nota distintiva da
portabilidade e estão onipresentes, conectando pessoas nos mais diversos pontos do
planeta. Novos aparelhos são lançados com uma periodicidade avassaladora, tornando
os modelos anteriores rapidamente defasados e gerando a ânsia, nos consumidores, de
apresentar, nos círculos sociais, o último exemplar de dispositivo móvel. É o apelo ao
consumismo descomedido, traço indelével da sociedade da informação.
A disseminação, em escala mundial, de informações e de imagens mediante a
utilização das mídias digitais e o exponencial desenvolvimento dos meios informáticos
vêm fomentando o trabalho de pesquisadores para entender o alcance do fenômeno.
O advento da internet, em especial, tem provocado mudanças no desenvolvimento das
relações humanas e o Direito, reflexo que é da sociedade, vem sofrendo o influxo dessas
transformações, o que impõe enormes desafios aos juristas, legisladores e aplicadores.
As sociedades empresárias detectaram, nesse novo ambiente de pessoas
conectadas, um novo foco de atuação e começaram a expandir a atividade comercial
para essas áreas, indo ao encontro das demandas que então já se faziam prementes. São
travadas, então, relações virtuais que importam efeitos jurídicos. Os contratos eletrônicos
utilizam um sistema informatizado que permite ao consumidor concluir o negócio com
o fornecedor do bem ou serviço. Essa relação despersonalizada difere em grande medida
da clássica relação negocial levada a efeito em lojas físicas.
É amplo o campo de ação dos contratos eletrônicos, que demandam a criação de
uma lógica jurídica que reflita a complexidade virtual em que se encontra a sociedade,
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
48 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

capaz de interpretar a realidade social e adequar a solução ao caso concreto na mesma


velocidade das mudanças geradas pelos avanços tecnológicos. Atualmente, inúmeros
acordos são formalizados por meio de contratações a distância, conduzidas por meios
eletrônicos e sem a presença física simultânea dos contratantes no mesmo local.
Nesse prisma de crescente avanço nos sistemas informacionais que intensificam as
interações econômicas, políticas e culturais, vivencia-se um período de transição entre o
velho e o novo modelo de contratação. A intensificação dessas relações proporcionadas
pelo avanço nas telecomunicações e na informática assumiu proporções tais que se
pode questionar se com isso se inaugurou um novo modelo de desenvolvimento social.
Não obstante, não ocorreu, ainda, uma migração completa para as novas formas de
contratação, haja vista a abertura e a indefinição que marcam o tempo atual, pontuado
por leituras ainda incipientes e contraditórias.
Diante desse quadro, tem-se que o Direito não tem desenvolvido soluções que
abarquem todo o fenômeno, o que tem gerado insegurança jurídica aos usuários quando
da efetivação da contratação eletrônica, em especial quanto à autenticidade das mani­
festações de vontade. Daí por que o Direito não pode manter-se inerte, sob pena de
não mais atender aos anseios da sociedade. Deve, por conseguinte, adequar-se à nova
realidade para proporcionar a necessária estabilidade e segurança jurídica reclamada
pelo cidadão. O Direito é responsável pelo equilíbrio das relações sociais e este só poderá
ser alcançado com a adequada interpretação da realidade social, instituindo normas que
garantam a segurança das expectativas e que incorporem as transformações por meio
de uma estrutura flexível que possa sustentá-la no tempo.
São inúmeros os desafios frente a uma economia globalizada que não tem mais
fronteiras rígidas e que estimula a livre-iniciativa e a livre concorrência, tornando-se
imprescindível que as leis que protegem o internauta ganhem maior relevo em sua
exegese, na incessante busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, mormente
quando se tem em conta a complexidade, o imediatismo e a interatividade da sociedade
atual. Alie-se a isso o fato de a vida econômica e social não poder desenvolver-se sem
que haja o mínimo de segurança jurídica do contrato: sem ela, as garantias de tutela do
ato jurídico perfeito e do direito adquirido tornar-se-iam meramente retóricas, despindo-
se de sua finalidade estabilizadora e construtiva no relacionamento jurídico. Nesse
contexto, este artigo versará sobre as vicissitudes pelas quais o contrato está passando
na atual economia globalizada, pontuando-se a crise de confiança nos mecanismos da
teoria contratual para fornecer respostas às prementes questões que surgem no âmbito
do comércio eletrônico. Dessa forma, serão abordados alguns aspectos controversos da
contratação eletrônica no ambiente globalizado e seu correspondente impacto sobre o
direito dos contratos.

2 Comércio eletrônico viabilizado por meio dos contratos eletrônicos:


aspectos controversos
O desenvolvimento dos meios informáticos, em especial no último quartel do
século XX, acarretou o surgimento de uma nova forma de contratação, baseada na rede
internacional de computadores. Essa contratação realizada no meio virtual conduz
a declarações de vontade que não se coadunam com as tradicionais condutas que se
GERALDO FRAZÃO DE AQUINO JÚNIOR
O CONTRATO ELETRÔNICO NO COMÉRCIO GLOBALIZADO
49

perfazem entre pessoas presentes. É largo o campo de ação dos contratos eletrônicos, que
demandam a criação de uma lógica jurídica que reflita a complexidade virtual em que
se encontra a sociedade, capaz de interpretar a realidade social e adequar a solução ao
caso concreto na mesma velocidade das mudanças geradas pelos avanços tecnológicos.
O comércio eletrônico desponta como uma das atividades de maior relevância
econômica com o advento da internet. Hoje, inúmeros acordos são formalizados por
meio de contratações a distância, conduzidas por meios eletrônicos e sem a presença
física simultânea dos contratantes no mesmo local. Sobre esse fenômeno:

Nos anos recentes, a penetração da Tecnologia da Informação nas aplicações da vida real
transformou a maneira pela qual os negócios são transacionados. Uma dessas aplicações são
os Contratos Eletrônicos, que tornaram os negócios simples ao modelarem e gerenciarem
eficazmente os processos e tarefas envolvidos. Um contrato eletrônico (e-contract) é um
contrato modelado, especificado, executado, controlado e monitorado por um sistema de
software. Nos contratos eletrônicos, todas as (ou certo número de) atividades são realizadas
eletronicamente, superando os atrasos no sistema manual, assim como preconceitos do
corpo de empregados.1

Especial relevo deve ser dado à questão da legislação regulamentadora dos novos
institutos jurídicos que brotam nessa área. Não se trata, aqui, de tolher os avanços
tecnológicos, mas de prover um arcabouço normativo que zele pela confiança e proteção
do consumidor que contrate utilizando-se do meio virtual. Nesse sentido, qualquer
normatização que venha a tratar do assunto deverá ter o necessário grau de generalidade
e de flexibilidade para não se quedar defasada no tempo e para atender às características
próprias dessa seara na qual as marcas são a velocidade e a dinamicidade das mudanças.
Nessa linha, foi aprovado o “Marco Civil da Internet” (Lei nº 12.965, de 23 de abril
de 2014), iniciativa legislativa que visa à regulação da internet no Brasil, estabelecendo
princípios, garantias, direitos e deveres para os usuários da rede, além de disciplinar
a atuação do poder público no estabelecimento de mecanismos de governança multi­
participativa, transparente, colaborativa e democrática, com a colaboração do governo,
do setor empresarial, da sociedade civil e da comunidade acadêmica. A propósito, o
inventor do World Wide Web, Sir Tim Berners-Lee, divulgou uma declaração de apoio
ao marco civil brasileiro.2
A disseminação, em escala mundial, de informações e de imagens mediante a
utilização das mídias digitais e o exponencial desenvolvimento dos meios informáticos
vêm fomentando o trabalho de pesquisadores para entender o alcance do fenômeno.
O advento da internet, em especial, tem provocado mudanças no desenvolvimento das
relações humanas, e o Direito, reflexo que é da sociedade, vem sofrendo o influxo dessas
transformações, o que impõe enormes desafios aos juristas, legisladores e aplicadores.
Sobre o processo de globalização e o surgimento da internet, diz Boaventura de Sousa
Santos:

1
KARLAPALEM, Kamalakar; DANI, Ajay R.; KRISHNA, P. Radha. A Frame Work for Modeling Electronic
Contracts. Lecture Notes in Computer Science, Berlim: Springer-Verlag, 2001, v. 2224, p. 193 (tradução nossa).
2
Informação disponível em: <http://www.webfoundation.org/2014/03/marco-civil-statement-of-support-from-sir-
tim-berners-lee/>. Acesso em: 12 abr. 2018.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
50 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Nas últimas três décadas, as interacções transnacionais conheceram uma intensificação


dramática, desde a globalização dos sistemas de produção e das transferências financeiras,
à disseminação, a uma escala mundial, de informação e imagens através dos meios de
comunicação social ou às deslocações em massa de pessoas, quer como turistas, quer como
trabalhadores migrantes ou refugiados. A extraordinária amplitude e profundidade destas
interacções transnacionais levaram a que alguns autores as vissem como ruptura em relação
às anteriores formas de interacções transfronteiriças, um fenômeno novo designado por
“globalização”, “formação global”, “cultura global”, “sistema global”, “modernidades
globais”, “processo global”, “culturas da globalização” ou “cidades globais”.3

Na formação dessa nova cultura, a internet é um elemento imprescindível, pois


permite a experimentação de um tipo de comunicação global, que vem se consolidando
como uma estrutura básica mundial.4 A transmissão de informações por esse meio
está diretamente vinculada à banda na qual transitam os dados, que são codificados e
decodificados, comprimidos e descomprimidos, de modo que a velocidade de trânsito
das informações seja otimizada para chegar ao usuário no menor tempo possível.5
Há algum tempo, o espaço virtual não se limita às fronteiras do computador, já
que dispositivos móveis utilizam tecnologia multimídia, trazem a nota distintiva da
portabilidade e estão onipresentes, conectando pessoas nos mais diversos pontos do
planeta. Novos aparelhos são lançados com uma periodicidade avassalante, tornando
os modelos anteriores rapidamente defasados e gerando a ânsia, nos consumidores, de
apresentar, nos círculos sociais, o último exemplar de dispositivo móvel. É o apelo ao
consumismo descomedido, traço indelével da sociedade da informação.
As sociedades empresárias detectaram, nesse novo ambiente de pessoas conec­
tadas, um novo foco de atuação e começaram a expandir a atividade comercial para essas
áreas, indo ao encontro das demandas que então já se faziam prementes. São travadas,
então, relações virtuais que importam efeitos jurídicos. Os contratos eletrônicos utilizam
um sistema informatizado que permite ao consumidor concluir o negócio com o forne­
cedor do bem ou serviço. Essa relação despersonalizada difere em grande medida da
clássica relação negocial levada a efeito em lojas físicas. A propósito, Rodotà6 chama a
atenção para aspectos do direito da personalidade nessas relações:

O comércio eletrônico implica, hoje, não só do ponto de vista estritamente da conclusão de


um contrato entre o consumidor e um fornecedor de bens de serviço, mas antes de tudo,
e como base, um contrato que não é aquele clássico de quem entra em uma loja e compra
um bem, mas um contrato em que há a utilização da tecnologia e a modalidade de contato
intersubjetivo é toda nova, a aquisição se junta aos elementos necessários para concluir o
contrato e uma parte da pessoa do contraente. Se eu entro na loja aqui em frente à minha
casa, compro algo, a minha imagem desaparece no momento em que saio da loja, ao menos
que eu não use um cartão de crédito, e aqui entramos em uma outra dimensão. Mas se
eu faço isso na rede, eu deixo uma marca e dou um pedaço de mim, isto é, das minhas
informações a este outro sujeito que poderá utilizá-las além da relação que foi estabelecida.

3
SANTOS, Boaventura de Sousa. Os Processos da Globalização. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.).
A Globalização e as Ciências Sociais. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2005, p. 25.
4
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 69.
5
ZITTRAIN, Jonathan L. The Generative Internet. Harvard Law Review, v. 119, n. 7, p. 1993-1994, maio 2006.
6
RODOTÀ, Stefano. Entrevista. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, ano 3, v. 11, p. 251-252,
jul./set. 2002.
GERALDO FRAZÃO DE AQUINO JÚNIOR
O CONTRATO ELETRÔNICO NO COMÉRCIO GLOBALIZADO
51

Portanto, isso implica necessariamente que além da relação contratual clássica, seja também
utilizada a inovação da assinatura eletrônica e os contratos telemáticos; assim dizendo, há
um aspecto que faz referência à pessoa.

Não só os aspectos atinentes à pessoa são afetados, mas toda a multiplicidade


de estruturas sociais, econômicas, políticas e culturais da sociedade também o são.
A internet tornou-se a grande vitrine de oportunidades do mundo moderno. Com o
crescente aumento no número de pessoas conectadas, constata-se que o efeito dessa
teia de relações é sentido em todos os cantos do globo, em virtude da possibilidade
de comunicação em tempo real entre pessoas separadas por milhares de quilômetros.
O amplo espectro de funcionalidades já existentes, assim como a velocidade com que
são criados novos aplicativos, fomenta o germe imaginativo do ser humano com vistas a
novos usos que certamente serão associados à rede. Estuda-se, inclusive, o analfabetismo
digital, decorrente da exclusão de pessoas do mundo virtual, consubstanciando um novo
tipo de excluído, que não tem acesso ao variado leque de oportunidades que a internet
oferece. “Aqueles que não tiverem existência virtual dificilmente sobreviverão também
no mundo real, e esse talvez seja um dos aspectos mais aterradores dos novos tempos”.7
Em outras palavras, instalou-se um novo tipo de ignorância, o que certamente vai exigir
a adoção de políticas públicas com vistas a tornar disponíveis aos cidadãos equipamentos
com acesso à rede, assim como capacitação adequada para que os usuários possam
fazer uso de seus recursos.8 Essa ignorância digital constitui fenômeno amplo e atinge
não somente a população de baixa renda, mas também outros grupos, como idosos9 e
portadores de necessidades especiais, o que demanda a necessidade de inclusão digital
do consumidor, em plena consonância com os objetivos visados na Política Nacional
das Relações de Consumo (art. 4º, II, CDC), sendo pouco realista esperar que a inclusão
digital desses grupos seja conseguida apenas pelo crescimento do mercado, sem que
haja intervenção estatal para combater a desigualdade de acesso e de incorporação de
tecnologias da informação.10
Outro aspecto interessante relaciona-se ao uso cada vez mais individualista e
menos socialmente participativo. A população de um país não está mais circunscrita
a um território, mas é uma população global que realiza atos e celebra negócios em
qualquer parte do mundo, conduta que muitas vezes escapa ao controle jurídico dos
Estados. Ressalta Greco:

A tecnologia, especialmente a informática, trouxe a pulverização da participação social.


O indivíduo não é mais uma figura abstrata que possa ser tratada e ter sua conduta
disciplinada genericamente; não é mais um “objeto” do processo político e da criação de
normas jurídicas. O indivíduo é alguém que, a todo instante, pode estar praticando atos,

7
PECK, Patricia. Direito Digital. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 20.
8
BEHRENS, Fabiele. Assinatura Digital & Negócios Jurídicos. Curitiba: Juruá, 2007, p. 117-121.
9
SCHMITT, Cristiano Heineck. A “Hipervulnerabilidade” do Consumidor Idoso. Revista de Direito do Consumidor,
São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 18, n. 70, p. 139-171, abr./jun. 2009.
10
MORATO, Antonio Carlos. O Conceito de Hipossuficiência e a Exclusão Digital do Consumidor na Sociedade
da Informação. In: MORATO, Antonio Carlos; NERI, Paulo de Tarso (Org.). 20 Anos do Código de Defesa do
Consumidor: Estudos em Homenagem ao Professor José Geraldo Brito Filomeno. São Paulo: Atlas, 2010, p. 11-13.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
52 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

ativamente, que repercutem na estrutura de poder; é um verdadeiro “agente” que instaura


múltiplas relações com outros indivíduos em qualquer parte do mundo, sem que a estrutura
estatal possa controlar ou, muitas vezes, sequer tenha conhecimento.11

Nesse prisma de crescente avanço nos sistemas informacionais que intensificam


as interações econômicas, políticas e culturais, vivencia-se um período de transição entre
o velho e o novo modelo de contratação. Não ocorreu, ainda, uma migração completa
para as novas formas de contratação, haja vista a abertura e a indefinição que marcam
o tempo atual, pontuado por leituras ainda incipientes e contraditórias. Nessa linha,
aduz Boaventura de Sousa Santos:

(...) Trata-se, pois, de um período de grande abertura e indefinição, um período de bifur­


cação cujas transformações futuras são imperscrutáveis. A própria natureza do sistema
mundial em transição é problemática e a ordem possível é a ordem da desordem. Mesmo
admitindo que um novo sistema se seguirá ao actual período de transição, não é possível
estabelecer uma relação determinada entre a ordem que o sustentará e a ordem caótica
do período actual ou a ordem não caótica que a precedeu e que sustentou durante cinco
séculos o sistema mundial moderno. Nestas circunstâncias, não admira que o período
actual seja objecto de várias e contraditórias leituras.12

Diante desse quadro, tem-se que o Direito não tem desenvolvido soluções que
abarquem todo o fenômeno, o que tem gerado insegurança jurídica aos usuários quando
da efetivação da contratação eletrônica, em especial quanto à autenticidade das mani­
festações de vontade. Daí por que o Direito não pode manter-se inerte, sob pena de
não mais atender aos anseios da sociedade. Deve, por conseguinte, adequar-se à nova
realidade para proporcionar a necessária estabilidade e segurança jurídica reclamadas
pelo cidadão. O Direito é responsável pelo equilíbrio das relações sociais e este só poderá
ser alcançado com a adequada interpretação da realidade social, instituindo normas que
garantam a segurança das expectativas e que incorporem as transformações por meio
de uma estrutura flexível que possa sustentá-la no tempo.
Analisando essa multiplicidade de condutas na qual o indivíduo pode expressar-
se, comunicar-se e interagir sobre qualquer tema com uma pluralidade de sujeitos em
todo o mundo, Lorenzetti constata o surgimento de um netcitizen, um navegador feliz,
mas socialmente isolado e sem capacidade crítica:

A realidade mostra que assistimos um processo de regulação heterônoma das condutas,


mediante a publicidade indutiva, a criação de modelos culturais, incentivo a determinadas
condutas, o que vai criando regras comuns. Esta homogeneidade do indivíduo médio leva
ao padrão de gostos e preferências, o que desencadeia um processo lesivo das liberdades.
Como descreveu Huxley, este mundo é “feliz” porquanto ninguém é consciente do controle
social e os sujeitos tomam decisões induzidos pelos outros, mas crendo firmemente que
são suas próprias decisões.13

11
GRECO, Marco Aurelio. Internet e Direito. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 14.
12
SANTOS, Boaventura de Sousa. Os Processos da Globalização. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.).
A Globalização e as Ciências Sociais. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2005, p. 89.
13
LORENZETTI, Ricardo Luis. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 45.
GERALDO FRAZÃO DE AQUINO JÚNIOR
O CONTRATO ELETRÔNICO NO COMÉRCIO GLOBALIZADO
53

Essa realidade aumenta a vulnerabilidade do indivíduo. Sua capacidade de


controle fica limitada em função das características da rede, em que fica evidente a
assimetria existente nas relações travadas virtualmente. Devido a essa situação de
debilidade, torna-se premente a criação de um contexto institucional de regras que
tornem possível a utilização da internet em condições paritárias, sem, entretanto, tolher
a liberdade de expressão individual.
No meio virtual, as informações relativas ao bem ou serviço adquirido também
impõem uma vulnerabilidade especial ao consumidor, mormente quando o objeto da
prestação é a própria informação. Devido à sua intangibilidade, esse produto constitui
um verdadeiro desafio para o consumidor, que tem dificuldades em entendê-lo em sua
completude. Em especial no que concerne às características que dominam o tempo atual
– a ubiquidade, a velocidade e a liberdade14 – verifica-se que o consumidor experimenta
uma nova vulnerabilidade no mundo virtual e globalizado que não tem mais fronteiras
rígidas e que estimula a livre-iniciativa e a livre concorrência.
De fato, o acesso aos sites de fornecedores de bens e de serviços pode dar azo à
coleta irregular de informações sobre o consumidor, registrando seus dados pessoais,
hábitos de consumo e, muitas vezes, ocorre a instalação não autorizada de programas
que captam informações sensíveis do usuário para formar banco de dados que,
frequentemente, é compartilhado com terceiros. Esses dados cadastrais são utilizados
para envio de material publicitário, sob a forma de mala direta não solicitada pelo
consumidor, configurando, amiúde, publicidade abusiva. A intromissão na vida
privada fica facilitada com a multiplicação de processos informáticos que permitem uma
radiografia da vida digital do cidadão, o que termina por agravar sua vulnerabilidade.

Com a Internet chega-se a resultados espantosos. O navegante na Internet, que pensa que
realiza uma pesquisa que não deixa indícios, está afinal a deixar atrás de si algo que é como
que o seu retrato. Os seus movimentos são gravados. Com eles consegue-se, através de
programas apropriados, traçar o perfil de cada internauta. E assim, quando ele se dirige a
um site comercial, por exemplo, o “navegador” (programa de busca) elaborou já com base
nos pedidos anteriores a informação que lhe concerne. A resposta que lhe é dada não é
uma resposta objetiva e uniforme, contra o que se supõe, mas uma resposta já adequada
às preferências detectadas daquele internauta.15

Qualquer tipo de banco de dados formado a partir de informações do consumidor


deve ser expressamente autorizado por ele, cabendo ao site elaborar sua política de
privacidade de forma transparente e solicitar autorização ao usuário para a transferência
de dados a terceiros. O que está em causa é a defesa da vida privada e, por conseguinte,
a defesa da personalidade diante dos meios informáticos. Daí, são aplicáveis ao espaço
virtual as normas que resguardam a privacidade do usuário, inclusive as regras da
legislação consumerista, mas, nesse espaço, há a necessidade de um manto protetor mais
robusto de modo a compensar a vulnerabilidade especial do consumidor no comércio
eletrônico.16

14
MARQUES, Claudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor: (um Estudo dos Negócios
Jurídicos de Consumo no Comércio Eletrônico). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 40.
15
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informação. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 160.
16
REINALDO FILHO, Demócrito. A Privacidade na “Sociedade da Informação”. In: REINALDO FILHO,
Demócrito (Coord.). Direito da Informática: Temas Polêmicos. São Paulo: Edipro, 2002, p. 39-40.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
54 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Surge, então, a questão da regulação da internet. Como salientado, o Brasil optou


pela regulação de alguns aspectos da internet (Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014). Não
obstante, posições antagônicas são defendidas, seja a favor da regulação estatal, seja da
autorregulação. Mas como regular um ambiente que se desenvolve, se forja e se recria
fora das fronteiras nacionais? Cabe, então, ao Direito perceber o fenômeno e adequar-se
às transformações da sociedade, fazendo face a essas questões prementes. Nessa linha:

O direito não é um corpo estático de regras inflexíveis e de tradições inalteráveis. O di­na­


mismo da evolução econômica, cultural e tecnológica contemporânea exige que o direito
se adapte às demandas atuais. Tentativas de transplantar sistemas legais arcaicos para
aplicação a circunstâncias que mudam constantemente resultam numa luta para harmonizar
questões novas com estruturas jurídicas antiquadas. Atualmente, as cortes de justiça e o
poder legislativo estão enfrentando questões atinentes aos negócios conduzidos na internet.
Fracassado na tentativa de abranger os desenvolvimentos atuais, o velho direito deixa os
novos problemas expostos ao litígio e exige que advogados e juízes explorem os mares
desconhecidos da complexidade jurídica.17

Duas visões são apresentadas por Lorenzetti18 no que concerne à questão da


regulação do ambiente virtual: para a corrente ontológica, estar-se-ia diante de um mundo
novo, que demanda um Direito diferente e, para a corrente instrumental, dever-se-iam
transplantar as regras já existentes mediante o emprego da analogia.
Para a corrente ontológica, o mundo digital demandaria uma nova concepção
do mundo para a qual o Direito não estaria ainda apto a contribuir com sua regulação.
Existem matizes variantes desse ponto de vista, que englobam desde a proposta de
autorregulamentação, calcada na elasticidade dos usos e costumes, seguindo o modelo
de descentralização com diferentes focos de decisão, até a proposição de não regulá-
la, haja vista a inexequibilidade de editar regras que escapam ao território nacional e
atingem frontalmente a liberdade de expressão.
A corrente instrumental advoga a tese de que o Direito no ambiente virtual é
apenas uma extensão do Direito comum, devendo-se utilizar, por analogia, os atuais
instrumentos para a dirimição de conflitos surgidos no espaço virtual. As questões
surgidas no âmbito da autenticidade das manifestações de vontade, existência, validade e
eficácia de atos jurídicos, responsabilidade por danos, impossibilidade de ver e manipular
o produto, perda do valor desembolsado na compra, demora na entrega do produto ou
serviço, uso indevido de dados pessoais e financeiros, dificuldade de prova da transação,
envio de produto com características diversas daquele adquirido, entre outros, poderiam
ser resolvidas mediante o emprego dos institutos já existentes.
Na análise do cerne dessas duas posições, parece que um caminho que não con­
sidere os extremos de cada corrente teria maior acolhida. A posição ontológica tem a
pretensão de aclamar um mundo novo paralelo, mas apartado do mundo real, não sujeito
ao sistema normativo. Por seu turno, a visão instrumental não é bastante para abarcar

17
KIDD, Donnie L. Jr.; DAUGHTREY, William H. Jr. Adapting Contract Law to Accommodate Electronic Contracts:
Overview and Suggestions. HeinOnline’s Law Journal Library. Disponível em: <http://heinonline.org/HOL/Land
ingPage?collection=journals&handle=hein.journals/rutcomt26&div=12&id=&page=>. Acesso em: 12 abr. 2018
(tradução nossa).
18
LORENZETTI, Ricardo Luis. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 68-81.
GERALDO FRAZÃO DE AQUINO JÚNIOR
O CONTRATO ELETRÔNICO NO COMÉRCIO GLOBALIZADO
55

o fenômeno, uma vez que especificidades inerentes a determinadas situações não são
levadas em conta. A questão, ademais de ser complexa, não admite uma única solução
que reflita a multiplicidade de fatores que a vida digital engendra. Por conseguinte, cabe
ao Direito servir de ponto de referência para evitar que a internet seja uma terra livre e
sem barreiras, onde impere a desconfiança nas relações jurídicas. É necessário preservar
a fluidez das relações e a democracia interna da rede, mas sem olvidar que a preservação
dos direitos individuais é e sempre será o objetivo maior a ser colimado. Flexibiliza-se o
Direito para adaptar-se às novas situações sem criar obstáculos ao livre desenvolvimento
da rede e ao comércio eletrônico em particular, que, com as incontáveis sociedades
empresárias que criaram oportunidades em todo o mundo, se tornará uma atividade
cada vez mais lucrativa e que impactará quase todas as organizações no longo prazo.19
No contrato eletrônico, emprega-se, total ou parcialmente, o meio digital para sua
celebração, cumprimento ou execução, ou seja, a transação é levada a efeito mediante
a transmissão de dados sobre redes de comunicação, abrangendo todas as atividades
negociais juridicamente relevantes e incluindo as fases anteriores e posteriores à
contratação. Não há limite para a territorialidade, pois o ambiente virtual não considera
as fronteiras nacionais e a documentação digital daí resultante vale como manifestação
de vontade e serve de registro não só dos dados da operação em si, mas também dos
relativos ao ofertante, ao aceitante e ao interceptor (no caso dos provedores de acesso
à internet).
As regras gerais concernentes aos contratos realizados em meio não digital, em
especial quanto à capacidade, objeto e efeitos contratuais, são plenamente aplicáveis, em
princípio, às transações realizadas no ambiente virtual. O consenso das partes, veiculado
eletronicamente, as vinculará. Por seu turno, o suporte eletrônico cumpre as mesmas
funções do papel. O meio virtual tem a atribuição de registrar o acordo de vontade e seus
consequentes efeitos jurídicos, como se um substrato escrito existisse, de modo que seja
possível efetuar o controle no âmbito negocial, jurídico, econômico e fiscal. Arquivam-se
em um banco de dados virtual todos os registros pertinentes à negociação, o que provê
a necessária segurança jurídica ao viabilizar a utilização de senhas criptografadas e de
assinaturas eletrônicas. Assim, vige o princípio da equivalência funcional, de modo que
não se pode considerar inválido ou ineficaz um contrato pelo simples fato de ter sido
registrado em meio magnético ou ter sido celebrado mediante transmissão eletrônica
de dados. Não pode, pois, o contrato eletrônico sujeitar-se a exigências diversas das
requeridas para os contratos celebrados pela via tradicional em papel. O art. 104, do
Código Civil, a propósito, prescreve a necessidade de capacidade das partes, de objeto
lícito, possível, determinado ou determinável, e de forma prescrita ou não defesa em
lei. Atendidos esses pressupostos, não há razão para se negar validade aos contratos
eletrônicos.
A declaração de vontade será imputável àquele a cuja esfera de interesses per­
tença o programa utilizado na manifestação declarativa, pois o meio eletrônico apenas
operacionaliza o encontro de vontades entre os contratantes. Utiliza-se, aqui, a teoria
da aparência:20 o contratante que se dispõe a utilizar-se do meio eletrônico para efetivar

19
WARKENTIN, Merrill. Business to Business Electronic Commerce – Challenges and Solutions. Hershey: Idea Group
Publishing, 2002, p. i.
20
LORENZETTI, Ricardo Luis. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 283.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
56 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

suas transações, criando uma aparência de que aquele meio pertence à sua esfera
de interesses, deve suportar os riscos do negócio e responsabilizar-se pelo ônus de
demonstrar o contrário. Em razão da confiança no tráfico jurídico, a aparência criada
e a atuação baseada na confiança admitem que sejam imputadas obrigações, mesmo
que não tenham sido expressamente estabelecidas. Releva ressaltar a observância dos
deveres anexos impostos às partes, como o de informar sobre o meio utilizado para a
comunicação e o de utilizar um ambiente seguro. Essa aparência de que o meio digital
pertence à esfera de interesses do contratante não é absoluta e admite prova em contrário
de que o suposto emissor da mensagem não a enviou.
Quando a declaração é feita por intermédio de meio eletrônico, a oferta deverá
estar consubstanciada numa declaração unilateral de vontade, de caráter receptício,
direcionada a uma pessoa determinada, contendo a intenção de vincular-se no âmbito
de um negócio jurídico. Por seu turno, a aceitação também é uma declaração unilateral
de vontade com características similares à oferta. Ambas são passíveis de revogação,
podendo o declarante retirar-lhe o efeito, conforme estabelece o Código Civil, no art. 427:
“a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos
dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”. Entretanto, o art. 428, IV,
esta­belece que deixa de ser obrigatória a proposta “se, antes dela, ou simultaneamente,
chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente”. Os contratos eletrô­
nicos tornam praticamente impossível a retratação em função da velocidade com que são
perfectibilizados. Não obstante, se a retratação chegar à esfera de controle do receptor,
será factível a retirada dos efeitos da declaração volitiva.
O anonimato na internet é uma questão problemática. São inúmeros os casos de
mensagens enviadas por hackers, spams, páginas clonadas, ações de grupos virtuais etc.
Diante dessa situação, cabe à tecnologia fornecer as soluções possíveis ao problema da
identificação da autoria das informações na rede, de modo a determinar inequivocamente
a responsabilidade pelo envio de dados indesejáveis ou nocivos. A regra de identificação
é um ônus que deve recair sobre quem estiver em condições de cumpri-la com os menores
custos. Em princípio, são os intermediários da cadeia de comunicação digital que podem
representar esse papel, uma vez que contam com a possibilidade de estabelecer meca­
nismos de controle para a identificação dos usuários. A evolução tecnológica propor­
cionará os meios necessários para o cumprimento desse mister, cabendo aos juízes,
auxiliados por peritos, analisar objetivamente as possibilidades concretas em cada caso.
Se não tiver sido utilizado o mecanismo de controle adequado, o intermediário poderá
ser responsabilizado, pois não se muniu dos recursos necessários, objetivamente aferíveis,
para prover a identificação dos usuários que se utilizam de seus serviços. É evidente
que, nesse processo, não devem ser feridas a privacidade ou a liberdade de expressão
dos sujeitos intervenientes.
Questão bastante discutida é a que diz respeito ao local de celebração do contrato
eletrônico, uma vez que sua determinação fixará a competência, a lei aplicável e o caráter
nacional ou internacional do contrato.21 Há que se ressaltar que os contratantes, em regra,

21
É possível que as partes estabeleçam cláusula fixando o foro e a lei aplicável. A cláusula de eleição de foro é válida
em contratos comerciais nacionais (Súmula 335, STF: é válida a cláusula de eleição de foro para os processos
oriundos do contrato) e nos contratos internacionais (veja-se ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 243 e seguintes). Nos contratos de consumo, nacionais ou internacionais, não
GERALDO FRAZÃO DE AQUINO JÚNIOR
O CONTRATO ELETRÔNICO NO COMÉRCIO GLOBALIZADO
57

possuem domicílio no mundo real e que, nas cláusulas contratuais, são estipulados
os locais de cumprimento e as cláusulas de eleição de foro, em virtude de tratar-se de
direito dispositivo. Assim, em princípio, os locais de celebração e de cumprimento do
contrato são determinados quando de sua celebração, mas, na ausência de estipulação
pelas partes, o estabelecimento do local de celebração será aquele ditado pela legislação
(o Código Civil, nessa linha, reputa celebrado o contrato no lugar em que foi proposto –
art. 435). Se as partes residirem em países diferentes, a Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro, em seu art. 9º, §2º, estabelece que a obrigação resultante do contrato
reputa-se concluída no lugar em que residir o proponente. Não obstante, em se tratando
de relação de consumo, adota-se o domicílio do consumidor como lugar de celebração,
em razão de sua vulnerabilidade. Essa perspectiva está em consonância com o princípio
constitucional de defesa do consumidor, pois, de outro modo, agravaria seu acesso à
justiça. Deve prevalecer, por conseguinte, a regra que beneficie o consumidor, em especial
no âmbito dos contratos eletrônicos internacionais.22
Ponto importante refere-se ao fato de a contratação eletrônica ser entre presentes
ou entre ausentes, uma vez que o meio utilizado não obedece a questões geográficas.
No Direito brasileiro, estabelece o Código Civil, no art. 433, que “considera-se inexistente
a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante”.
O art. 434 dispõe que “os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a
aceitação é expedida, exceto: I – no caso do artigo antecedente; II – se o proponente se
houver comprometido a esperar resposta; III – se ela não chegar no prazo convencionado”.
Nessa linha, se o contrato é celebrado instantaneamente, não se trata de contrato
entre ausentes, mas entre presentes, uma vez que não há transcurso de tempo entre a
oferta e a aceitação. Se não o é, há um lapso temporal entre a oferta e a aceitação, podendo
ocorrer algum evento que impeça o aperfeiçoamento do negócio. Nesse caso, o contrato
se perfectibiliza quando o aceitante exterioriza sua vontade, enviando uma mensagem
eletrônica contendo sua aceitação, que ingressa no computador do ofertante. Ao chegar à
esfera de controle do destinatário, fecha-se o ciclo, ocorrendo a confluência de vontades
que constituirá o negócio. A aceitação, então, ocorre com a entrada da informação na
esfera de controle do proponente.
De tudo aqui exposto, conclui-se que, no que tange a seus aspectos essenciais, o
contrato eletrônico distingue-se com relação aos demais contratos no tocante à forma
e ao meio eleito para a veiculação da declaração de vontade. Não é espécie que difira

é válida a cláusula de eleição de foro (veja-se GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 567 e seguintes).
Nos contratos internacionais, não é válida a cláusula de eleição da lei, mas é válida a cláusula de arbitragem
(veja-se ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 311 e seguintes e
p. 415 e seguintes). A propósito, o art. 9º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, estabelece que
“para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. Seu §2º dispõe que
“a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”. No caso do
citado art. 9º, essa regra será aplicada ao contrato eletrônico, pois existe disposição expressa acerca do lugar de
cumprimento da obrigação.
22
Essa visão não é compartilhada por parte da doutrina. Fábio Ulhoa Coelho adverte que “o contrato de consumo
internacional rege-se pelas cláusulas propostas pelo fornecedor estrangeiro, e às quais adere o consumidor
brasileiro. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica a essa relação de consumo, porque a lei de regência
das obrigações resultantes de contrato, segundo o direito positivo nacional, é a do domicílio do proponente
(LICC, art. 9º, §2º)”. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 42.
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58 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

substancialmente dos demais, podendo qualquer contrato em espécie ser utilizado


no ambiente virtual. Ademais, no tocante aos contratos eletrônicos de consumo, as
regras atinentes à proteção do consumidor são plenamente aplicáveis. As informações
dispensadas pelos fornecedores devem ser apresentadas em vernáculo de forma clara,
correta e precisa, consignando eventuais riscos à saúde e à segurança (art. 31, CDC),
tendo o fabricante o dever de identificar-se pelo nome e endereço (art. 33, CDC), em
cumprimento ao dever de transparência da informação veiculada. Se as informações
são incompletas, incongruentes, contraditórias ou obscuras, prevalece a condição mais
benéfica ao consumidor (arts. 30 e 47, CDC). Se não forem verdadeiras, caracteriza-se
vício de fornecimento, configurando-se vício de qualidade se houver discrepância entre
a realidade e as indicações constantes na publicidade (arts. 18 e 20, CDC). A propósito, a
publicidade não pode ser simulada, enganosa ou abusiva (arts. 36 e 37, CDC), sob pena
de caracterizar-se a responsabilidade civil, penal ou administrativa. Ressalte-se que o
art. 49, do CDC, que assegura ao consumidor o direito de arrependimento, é aplicável
ao comércio eletrônico, pois a legislação consumerista protege o consumidor em todas
as situações em que a contratação é realizada fora do estabelecimento comercial,
concedendo-lhe o prazo de sete dias para arrepender-se do negócio, sendo-lhe assegurada
a devolução dos valores eventualmente pagos, monetariamente atualizados, caso exerça
o referido direito dentro do prazo de reflexão.
Dessa forma, a validade do negócio jurídico realizado pela internet submete-se,
como qualquer negócio, aos requisitos estabelecidos no art. 104, do Código Civil, que
requer agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma
prescrita ou não defesa em lei. A forma do contrato é, em regra, livre (arts. 107, 108 e 109,
CC). Não obstante, a imposição do dever de informar é imprescindível para minimizar
o déficit informacional e técnico que envolve o consumidor.
No ambiente virtual, as informações fornecidas deverão incluir o meio tecnoló­
gico utilizado e suas condições de segurança, a completa identificação do ofertante,
inclusive contendo endereço físico, esclarecimentos sobre como aceitar a oferta, dados
sobre as características do bem objeto da contratação, informações sobre o direito de arre­
pendimento e aspectos legais atinentes às condições da contratação. A transparência nas
informações e nas práticas do comércio eletrônico é o princípio fundamental a ser seguido
pelo fornecedor para que seja minimizado o desequilíbrio (déficit informativo) entre as
partes. A transparência é o instrumento por meio do qual será despertada a confiança
do consumidor e que proporcionará a equidade informacional entre os contratantes.
A regulação da matéria e a adoção de uma hermenêutica pró-consumidor
direcionam-se no sentido de criar a confiança no comércio eletrônico de consumo e
construir a transparência no meio virtual, proporcionando segurança às relações jurídicas,
que devem ser pautadas pela boa-fé das partes no que se refere à privacidade dos dados
transitados e ao dever de criar um ambiente seguro para a contratação. Ter consciência
dos desafios e dos problemas inerentes à contratação eletrônica é um passo importante
para desenvolver ações que visem à restituição da confiança que deve reger todas as
relações jurídicas.
GERALDO FRAZÃO DE AQUINO JÚNIOR
O CONTRATO ELETRÔNICO NO COMÉRCIO GLOBALIZADO
59

3 Globalização e comércio eletrônico: impactos sobre o direito dos


contratos
O mundo é, em regra, maior do que se pressupõe e, por isso, a ideia de globalização
é uma metáfora justificada por um universo (o universo da globalização) que é um
subconjunto do universo propriamente dito.23 É um fenômeno complexo marcado
pela livre circulação mundial de fatores produtivos, de informação e de modelos
socioculturais e está intimamente relacionado com a mobilidade econômica e cultural.
Emergem novos atores transnacionais e predominam novos fatores econômicos e novéis
lógicas de especialização e de competição. Consolida-se um novo paradigma econômico
em que releva o papel proeminente das redes de comunicação e da imaterialidade do
funcionamento desses sistemas que interligam instantaneamente pontos mais longínquos
do planeta. As explicações para esse fenômeno certamente não podem ser centradas na
particularização de uma causa ou de outra, como se, monoliticamente, fosse possível
expressar as multiplicidades de aspectos que o fenômeno engendra. Nessa linha,

Uma revisão dos estudos sobre os processos de globalização mostra-nos que estamos
perante um fenómeno multifacetado com dimensões económicas, sociais, políticas,
culturais, religiosas e jurídicas interligadas de modo complexo. Por esta razão, as explicações
monocausais e as interpretações monolíticas deste fenómeno parecem pouco adequadas.
Acresce que a globalização – globalização como homogeneização e uniformização – sus­
tentado tanto por Leibniz, como por Marx, tanto pelas teorias da modernização, como pelas
teorias do desenvolvimento dependente, parece combinar a universalização e a eliminação
das fronteiras nacionais, por um lado, o particularismo, a diversidade local, a identidade
étnica e o regresso ao comunitarismo, por outro. Além disso, interage de modo muito
diversificado com outras transformações no sistema mundial que lhe são concomitantes,
tais como o aumento dramático das desigualdades entre países ricos e países pobres e,
no interior de cada país, entre ricos e pobres, a sobrepopulação, a catástrofe ambiental,
os conflitos étnicos, a migração internacional massiva, a emergência de novos Estados e a
falência ou implosão de outros, a proliferação de guerras civis, o crime globalmente orga­
nizado, a democracia formal como condição política para a assistência internacional, etc.24

Não há um padrão ou regularidade que possa ser incutido no desenvolvimento


do fenômeno globalizante. A noção de que seja possível descobri-los na progressão
dos eventos históricos é, de fato, atrativa para aqueles seduzidos pelo sucesso das
ciências naturais com seu frêmito de classificar, correlacionar e, sobretudo, prever o
com­portamento de tudo. Procuram estender o conhecimento histórico para preencher
as lacunas da ciência aplicando métodos metafísicos ou empíricos mediante a utilização
de dados questionáveis tomados como verdades absolutas, o que termina por fornecer
interpretações dúbias acerca dos fenômenos estudados. Esse mecanismo afeta não só
o modo de observar ou descrever as atividades ou características dos seres humanos,
mas também as atitudes morais, políticas e religiosas. Entre os pontos que sobrelevam

23
REIS, José. A Globalização como metáfora da perplexidade? Os Processos Geoeconômicos e o “Simples”
Funcionamento dos Sistemas Complexos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). A Globalização e as Ciências
Sociais. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2005, p. 105.
24
SANTOS, Boaventura de Sousa. Os Processos da Globalização. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.).
A Globalização e as Ciências Sociais. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2005, p. 26.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
60 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

nesse contexto, de como e por que os seres humanos agem e vivem, estão questões
relacionadas à motivação e à responsabilidade de quem o faz, que, no mais das vezes,
obstruem a realidade e confundem a comunidade.25
Para Teubner e Fischer-Lescano,26 há distintos mercados globais, cada um com
regimes regulatórios próprios e com instâncias decisórias individuais, o que constituiria
uma “globalização policêntrica”. Seu motor primário seria uma acelerada diferenciação
da sociedade em sistemas sociais autônomos, cada qual se movendo dentro de suas
fronteiras territoriais, mas não se restringindo apenas aos mercados, e sim englobando
ciência, cultura, tecnologia, saúde, transporte, turismo, assim como política e direito,
cada um formando um sistema global autônomo.
Nesse encadeamento de ideias, falar das características da globalização pode
transmitir a falsa concepção de que se trata de um processo histórico linear e consensual.
Longe disso, é um extenso campo de conflitos que envolvem interesses hegemônicos,
Estados, grandes corporações e grupos sociais os mais diversificados, dentro dos quais
proliferam correntes e divisões significativas. No entanto, pairando por sobre todos
esses conflitos, o campo hegemônico atua na base do consenso entre seus membros mais
influentes, o que confere à globalização suas características dominantes, legitimando-as
como as únicas possíveis ou adequadas.27 Esse acordo sustenta-se, em grande medida,
na área econômica, escorada pelo consenso econômico neoliberal, caracterizado pelas
restrições à regulação estatal da economia e pela subordinação dos Estados nacionais
a agências multilaterais, tais como o Fundo Monetário Internacional (FMI), o Banco
Mundial e a Organização Mundial do Comércio (OMC). Esses organismos têm uma
atuação mais significativa nos chamados países periféricos, dependentes do mercado
mundial e cujo desenvolvimento é vinculado ao desempenho das economias centrais
desenvolvidas,28 haja vista a imposição de agências multilaterais como os citados FMI
e Banco Mundial no sentido de que os países periféricos promovam ajustamentos
estruturais de suas economias a fim de viabilizar o financiamento de suas dívidas. Não
obstante, tendo em conta a lógica financeira que domina a economia real, mesmo os
Estados centrais estão tendo que ajustar-se em função das recentes crises financeiras
que têm abatido países de economia até então consideradas sólidas. Quando há bolhas
de consumo, inflação de ativos e expectativas irreais, seguem-se as crises no sistema
econômico, cujos prejuízos contaminam outras economias e repercutem nos pontos
mais distantes do mundo, disseminando as perdas globalmente, mesmo que a raiz do
problema atenha-se a um único país.29
Crises financeiras que possuem impacto global decorrem muitas vezes não de
questões financeiras, mas legais, uma vez que resultam na falta de confiança das pessoas

25
BERLIN, Isaiah. Historical Inevitability. In: BERLIN, Isaiah. The Proper Study of Mankind: an Anthology of Essays.
London: Pimlico, 1998, p. 121-122 e 190.
26
TEUBNER, Gunther; FISCHER-LESCANO, Andreas. Regime-Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the
Fragmentation of Global Law. Michigan Journal of International Law, v. 25, n. 4, p. 1005-1006, 2004.
27
SANTOS, Boaventura de Sousa. Os Processos da Globalização. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.).
A Globalização e as Ciências Sociais. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2005, p. 27.
28
FRANKLIN, Rodrigo Straessli Pinto. Um Ensaio sobre a Dependência a partir das Relações Econômicas do Brasil
Contemporâneo. Dissertação (Mestrado em Economia) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto
Alegre, 2012, p. 9.
29
SADDI, Jairo. Notas sobre a Crise Financeira de 2008. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São
Paulo, Revista dos Tribunais, ano 11, n. 42, p. 34, out./dez. 2008.
GERALDO FRAZÃO DE AQUINO JÚNIOR
O CONTRATO ELETRÔNICO NO COMÉRCIO GLOBALIZADO
61

nos papéis emitidos, quer pelas instituições financeiras, quer pelos governos, que,
hoje em dia, representam a maior parte da propriedade e do fluxo mundial de valores
consubstanciados em contratos, títulos de propriedade, imóveis, garantias, entre outros.30
Essas crises poderiam ser contornadas ou minimizadas se os governos estabelecessem
padrões de conduta nos mercados e compelissem as instituições a manter seus regis­tros
contábeis transparentes, tudo sob o império do Estado de Direito. Isso favoreceria a
segurança nas relações jurídicas, mormente quando essa crise centra-se na percepção da
falta de capacidade estatal para lidar com os novos fenômenos contratuais. Nessa linha, o
restabelecimento da ordem e da confiança nas instituições representa um grande desafio,
uma vez que diversos fatores contribuíram para a formação de uma nova mentalidade
que deve permear o direcionamento das políticas públicas: a incerteza generalizada no
futuro, o reconhecimento de que a sociedade atual é de risco, a ruptura que ameaça o
capitalismo e as modificações do sistema mundial de forças políticas.31
Essas crises mundiais, um singelo reflexo do fenômeno da globalização, exigem
um trabalho de reconstrução do Direito no sentido de ajustar-se às evoluções econômicas,
sociais e tecnológicas que repercutem não só no mundo financeiro, como nos exemplos
apresentados, mas, sobretudo, nas instituições jurídicas básicas, como a família, o
contrato, a propriedade e a responsabilidade civil. Essa atualização do Direito faz-se
necessária em função da insuficiência ou da obsolescência das normas do Direito clássico
para acompanhar as inovações que se fazem presentes e as crises que não cessam de
abalar os alicerces da sociedade. Cabe, então, ao Direito acompanhar as novas técnicas
econômicas, financeiras e industriais com o fito de criar comandos regulatórios no seio
da ordem jurídica. Resume Arnoldo Wald:

O jurista detectou a crise quando, na comparação das curvas do movimento dos fatos e
das leis, sentiu que tinha surgido uma nova problemática referente à adequação da norma
à realidade social e econômica. Trata-se, pois, de assegurar igual velocidade à evolução
jurídica e ao progresso tecnológico, evitando-se a mora do Direito em relação aos fatos,
que pode provocar a revolta dos fatos contra os códigos.
A arritmia entre a realidade e as normas provoca um nó de estrangulamento na vida
social e econômica. A mora do Direito pode decorrer tanto da falta de velocidade e de
criatividade do legislador, ou, ainda, de falhas técnicas dos juristas, como do misoneísmo
e do conservantismo das classes dominantes. Estas, efetivamente, podem negar ao país as
estruturas jurídicas correspondentes às necessidades que decorrem do seu desenvolvimento
econômico e social, como, ao contrário, podem antecipar-se aos fatos e apresentar soluções
justas e eficientes em relação aos novos problemas que estão surgindo, ou cujo aparecimento
pode ser previsto.
Cabe ao jurista acompanhar a realidade, vivendo os problemas do seu tempo, a fim de
poder realizar integralmente a sua função e combater no front movediço em que se constrói,
diariamente, o Direito de hoje e de amanhã.32

30
SOTO, Hernando de. The Crisis: It’s about Paper and not Bubbles. Revista de Direito Bancário e do Mercado de
Capitais, São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 12, n. 45, p. 183-186, jul./set. 2009.
31
WALD, Arnoldo. O Direito da Crise e a Nova Dogmática. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São
Paulo, Revista dos Tribunais, ano 12, n. 43, p. 23, jan./mar. 2009.
32
WALD, Arnoldo. O Direito da Crise e a Nova Dogmática. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São
Paulo, Revista dos Tribunais, ano 12, n. 43, jan./mar. 2009, p. 32.
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62 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

A responsabilidade que subjaz a essa questão está direcionada ao estabelecimento


de um mercado financeiro mais humano, com uma visão de longo prazo mais responsável
e mais adequada às necessidades reais da economia. Ao Direito, cabe atuar de maneira
inovadora, formulando regras que possam acompanhar a velocidade das mudanças, em
especial no que concerne às questões econômicas, de regulação do sistema financeiro
e de funcionamento das sociedades creditícias, de forma a garantir a estabilidade, a
segurança jurídica e o respeito aos direitos individuais e sociais. A crise pode ter o efeito
de uma destruição criativa:33 o processo de mutação industrial e as novas tecnologias
destroem, ao mesmo tempo em que criam novas técnicas e metodologias. O novo ocupa
o espaço do velho e as novas estruturas aniquilam as antigas. O progresso, então, é
consequência desse processo destruidor e criativo. Nesse diapasão, a crise pode ser o
elemento dinamizador do Direito na medida em que poderá atualizá-lo para fazer frente
à incessante marcha do processo de globalização vivenciado hoje.
Esse processo de globalização está orientado à homogeneização das relações
jurídico-econômicas e, entre seus efeitos, podem ser apontados a paulatina substituição
dos ordenamentos jurídicos nacionais pela lex mercatória e o reforço do poder econômico
privado, em especial das empresas transnacionais, de modo a paulatinamente minimizar
a atuação do Estado no domínio econômico, privatizando a prestação de serviços
públicos, desregulamentando a economia, flexibilizando direitos laborais e eliminando
entraves à maximização dos lucros.34 O fenômeno, evidentemente, carreia, de um lado,
os benefícios nos campos do desenvolvimento tecnológico, da afirmação da democracia,
da velocidade na transmissão das informações e do respeito aos direitos humanos,
mas, de outro, traz desvantagens ao aumentar o fosso entre ricos e pobres, ao agravar
os riscos ambientais, ao disseminar o uso das drogas e ao insuflar o crime organizado
e as ações terroristas.
Esse fenômeno, no que concerne à aspiração humana de ultrapassar os limites
de sua aldeia, não é recente. Remontando aos primórdios da civilização ocidental,
gregos e fenícios cruzavam o Mediterrâneo para estabelecer relações econômicas, os
romanos engendraram tratativas comerciais com os povos do Oriente e os mercadores
medievais, por meio do comércio, unificaram a Europa, que era, à época, fragmentada
em milhares de pequenos principados.35 Isso demonstra a existência de um constante e
corajoso desejo humano de cruzar fronteiras e de efetuar trocas mercantis entre povos
pertencentes a diferentes civilizações e grupos étnicos, o que indica que a história
moderna nada mais é do que a perpetuação desse contínuo anseio de ultrapassar os
limites impostos pela geografia ou pelos interesses locais. Essa aventura humana não
se confunde, entretanto, com a globalização mundial gerada pelo estabelecimento da
economia de mercado, consequência de fatores e vetores específicos sem precedentes
nos fatos históricos mencionados.

33
SCHUMPETER, Joseph. Capitalism, Socialism and Democracy. 2. ed. New York: Harper & Brothers, 1950, p. 83.
34
CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Globalização e o Conceito de Humanidade: Racionalidade e Irracionalidade
Desafiando o Tratamento Jurídico das Relações Econômicas Internacionais. In: SILVA FILHO, José Carlos Moreira
da; PEZZELLA, Maria Cristina Cereser (Coord.). Mitos e Rupturas no Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008, p. 114.
35
IUDICA, Giovanni. Law & Globalization. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, Revista
dos Tribunais, ano 13, n. 47, jan./mar. 2010, p. 175.
GERALDO FRAZÃO DE AQUINO JÚNIOR
O CONTRATO ELETRÔNICO NO COMÉRCIO GLOBALIZADO
63

Podem-se apontar três causas para o triunfo da globalização dos mercados.36


A primeira é a eficiência intrínseca da economia de mercado, pois o sistema de produção
capitalista provou ser o mais efetivo mecanismo de geração e de distribuição de riqueza,
que é tanto maior quanto mais o mercado se expande, as transações econômicas são
liberalizadas ou o fluxo de informação se torna mais ágil. Em segundo lugar, tem-se o
simultâneo declínio do modelo socialista, cujo sistema burocrático carecia de eficiência
e era baseado na centralização das decisões e dos meios de produção. Por fim, o terceiro
fator que impulsionou o sucesso da economia de mercado foi a formidável revolução
tecnológica dos últimos decênios, seja nos meios de transporte e de comunicação, seja
nos meios de comercialização de bens e serviços. Essa extraordinária e multifacetada
revolução tecnológica impactou fortemente a economia real, trazendo progressos para
o desenvolvimento do capital financeiro, com consequências não só para a geopolítica,
mas também para as sociedades e, por extensão, aos indivíduos tomados isoladamente.
Emerge, assim, o protagonismo da economia global de mercado.
Esse protagonismo comporta três visões:37 a que diz respeito a uma vontade política
forte dos Estados, aquela vinculada a um fenômeno realmente planetário e a que diz
respeito a uma financeirização aguda da economia.
No tocante à primeira visão, após as duas guerras mundiais e a crise de 1929, era
imperativo promover uma reforma que assegurasse a estabilidade do sistema financeiro
internacional e liberasse as trocas internacionais, eliminando os obstáculos ao comércio e
ao investimento. Para realizar esses objetivos, os acordos de Bretton Woods dão origem
ao nascimento do Fundo Monetário Internacional e do Banco Mundial. Mais tarde, surge
o GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), que seria substituído pala Organização
Mundial do Comércio (OMC), que tem por objetivo reduzir os obstáculos às trocas, abolir
as práticas abusivas da livre concorrência de mercado, reforçar a proteção do direito de
propriedade intelectual, além de representar a jurisdição responsável pelo julgamento
de eventuais conflitos. O principal resultado desses acordos está na liberalização do
acesso aos mercados de bens e serviços dos diferentes países nos ramos de atividades
os mais diversos, servindo de instituição reguladora do comércio mundial.
A segunda visão indica que o fenômeno planetário da globalização mudou a face
do mundo. Na Alemanha, caiu o muro de Berlim, e a China transformou-se em grande
potência ao fazer crescer seu PIB a taxas elevadíssimas em virtude da industrialização
de sua economia e da produção de bens exportados para todo o mundo. Novos centros
econômicos florescem, fazendo com que suas populações deixem de viver à margem da
linha de pobreza e passem a consumir mais. Com a internet, não há mais limites para a
inovação tecnológica nos domínios da informação e da comunicação.
Quanto à terceira visão, a crescente financeirização da economia resulta da evo­
lução profunda do liberalismo e do capitalismo que, cada vez mais, conquistam o planeta.
Nos anos 1980, concretizaram-se grandes programas de desregulamentação em todas
as áreas, liberando os mercados, o que proporcionou o crescimento impressionante dos

36
IUDICA, Giovanni. Law & Globalization. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, Revista
dos Tribunais, ano 13, n. 47, p. 176-177, jan./mar. 2010.
37
PAILLUSSEAU, Jean. L’Influence de la Mondialisation sur le Droit des Activités Économiques. Conference 4
Février 2008 – Grand’Chambre de la Cour de Cassation. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São
Paulo, Revista dos Tribunais, ano 11, n. 41, p. 255-257, jul./set. 2008.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
64 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

ativos e do poder dos fundos de investimento, em especial dos fundos de pensão, que
passaram a deter a maior parte do capital de diversas sociedades. Seu poder sobre o
mercado é determinante. Mais tarde, passaram a ser criadas novas formas de ativos e
de instrumentos financeiros, como os hedge funds e os fundos soberanos, que dispõem
de capital considerável e de participações societárias substanciais em todos os recantos
do planeta. A proliferação de produtos financeiros cada vez mais sofisticados é a nova
face do capitalismo.
A globalização, assim, se afigura como um processo oriundo da formação da
economia de mercado, aliado ao desenvolvimento das relações internacionais e à
necessidade de os Estados participarem desse processo histórico em que a correlação de
interesses é complexa e plural. Esse fenômeno está demarcado pelas forças do Estado,
do mercado e da sociedade civil, que, em conjunto, dão feição ao fenômeno e forçam a
reconfiguração de novas formas de agir e de encarar as relações, tanto na área pública
como no setor privado, dando nova dimensão, inclusive, a institutos jurídicos como a
família, a propriedade e o contrato.
Conforme aponta Eros Grau:

De outra parte, a globalização é, essencialmente, globalização financeira; é isso que a distingue


da característica internacionalizante do capitalismo.
(...)
Ademais – anotei em outra ocasião – o modo de produção social globalizado dominante,
além de conduzir não apenas à perda de importância dos conceitos de “país” e “nação”,
mas também ao comprometimento da noção de Estado, nos coloca diante do desafio,
enunciado por Dahrendorf, da quadratura do círculo entre crescimento econômico (criação
de riqueza), sociedade civil (coesão social) e liberdade política: como harmonizar esses
valores no clima do mercado global?
E mais: a globalização ameaça a sociedade civil, na medida em que: (i) está associada a novos
tipos de exclusão social, gerando um subproletariado (underclass), em parte constituído
por marginalizados em função da raça, nacionalidade, religião ou outro sinal distintivo;
(ii) instala uma contínua e crescente competição entre os indivíduos; (iii) conduz à
destruição do serviço público (= destruição do espaço público e declínio dos valores
do serviço por ele veiculados). Enfim, a globalização, na fusão de competição global e de
desintegração social, compromete a liberdade.38

Especialmente no tocante ao contrato, com a globalização da economia, os agentes


econômicos escolhem aqueles modelos contratuais que melhor se adaptam às suas
necessidades e que respondem mais eficazmente às exigências de um mercado sempre
ávido por inovações. O Direito, agora global, é analisado pelos operadores econômicos
com vistas a, utilizando técnicas de engenharia jurídica, fornecer os arranjos normativos
que mais lhe convenham. No caso de sistemas normativos que dificultem ou inviabilizem
a consecução da operação desejada, escolhe-se outro cujos parâmetros sejam mais dúcteis.
No âmbito do Direito Internacional, são normas flexíveis e que permitem interpretações
e aplicações adaptadas às necessidades das partes envolvidas num acordo internacional
ou submetidas às recomendações de uma agência de autorregulação de caráter

38
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. 5. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 40 (grifos no original).
GERALDO FRAZÃO DE AQUINO JÚNIOR
O CONTRATO ELETRÔNICO NO COMÉRCIO GLOBALIZADO
65

internacional. São conhecidas como droit doux ou soft law, que compreendem regras
cujo valor normativo é menos constringente que o das normas jurídicas tradicionais,
elaboradas por operadores da economia global sob os auspícios das organizações jurí­
dicas internacionais e intimamente relacionados ao mundo econômico-financeiro dos
negócios internacionais, sob a égide do Direito Internacional do comércio.
Nesse panorama, o Direito positivo estatal elenca um conjunto de contratos
para os quais estabelece um regramento específico, segundo um modelo fixado pelo
legislador. São os contratos típicos ou nominados. No entanto, a lei deixa certa margem
para a livre convenção das partes, desde que não contrariem as normas cogentes que não
permitem estipulação convencional de conteúdo. Por seu turno, os contratos atípicos ou
inominados são modelos negociais que não possuem previsão expressa na legislação e
são livremente elaborados pelas partes contratantes para regrar interesses particulares.
Nos novos modelos contratuais, as relações jurídicas são mais complexas, o que não
permite enquadrá-los rigidamente em uma categoria ou outra, mesmo que esparsamente
previstos em legislações específicas, como é o caso do factoring, joint-venture, leasing,
know-how e franchising.

São contratos que absorvem um número ilimitado de cláusulas cada vez mais explícitas e
completas, de modo a excluir a apreciação dos contratos pelos tribunais, ensejando sempre
uma interpretação literal. Todas as formas de interpretação pelos princípios, divulgadas
no plano dos contratos continentais, tais como boa fé, equidade, intenção das partes, usos
e costumes, doutrina, etc., são vistas como elementos que perturbam a imagem de certeza
do contrato, criando “zonas de risco” não mais toleráveis na atualidade negocial.
Todas essas hipóteses constituem momentos de intersecção entre o direito (global) dos
contratos e o direito positivo estatal. Tal convergência pode ser explicada em razão da
cultura pragmática e flexível do sistema anglo-americano, base do direito global e fundada
no empirismo inglês e no evolucionismo biológico darwiniano da segunda metade do
século XIX. (...).39

O pluralismo dessas novas formas contratuais mostra quão dinâmico é o mercado


no desenvolvimento de estruturas que comportem seus interesses, rompendo, no
mais das vezes, com arquétipos já consagrados na literatura jurídica. Nessa flexibili­
zação das situações contratuais, aumenta-se o poder das partes contratantes mediante
a possi­bilidade de escolha da legislação regedora do acordo e da jurisdição que, na
visão dos contratantes, oferecer uma solução para o litígio que esteja em consonância
com as diretrizes traçadas na relação contratual, o que parece indicar uma preferência
dos opera­dores econômicos pela não contratualização, ou seja, pela concretização das
relações con­tratuais de fato. Nessa visão, o Direito estatal operaria como um empecilho,
dificultando o rápido desenrolar das negociações e a posterior efetivação do negócio.
O Estado atua deixando de regular determinados aspectos negociais do mercado,
mas põe em ação, por meio de agências reguladoras independentes, por exemplo,
mecanismo de controle e de normatização das atividades nesse campo. Formam-se
estruturas dentro da administração estatal que atuam como uma longa manus que passam
a compor o direito global e a ocupar as frestas normativas deixadas pelos mecanismos

39
FEITOSA, Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer. Paradigmas Inconclusos: Os Contratos entre a Autonomia
Privada, a Regulação Estatal e a Globalização dos Mercados. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 270.
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66 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

de mercado. A extensão desse fenômeno, que consagra o desgaste da forma tradicional


de conceber o contrato, é capitaneada pela tendência sempre crescente de inovação
por parte dos agentes econômicos, sequiosos de elucubrar estratégias para beneficiar
seus negócios com o beneplácito da interpretação generalizante das normas jurídicas,
criando um direito próprio e passando ao largo da atuação do Estado e de suas estruturas
jurídicas. Nesse passo, cabe ao Estado o papel de mediador dos anseios dos agentes
econômicos e daqueles da sociedade em geral, encontrando o ponto de equilíbrio nas
questões inerentes aos negócios globais justamente no cruzamento das lógicas que
permeiam o agir econômico, político, social e jurídico.
Dessa forma, com o processo de globalização dos mercados comerciais e finan­
ceiros, com suas peculiaridades e exigências de tratamento das questões de maneira
mais rápida e eficaz, o Direito dos contratos tem sido posto à prova. A expansão das
práticas de mercado, em regra levadas a cabo por conglomerados multinacionais, tem
exigido a necessidade de adequação do Direito para abarcar essas novas configurações
contratuais. Passando a certa distância do Direito estatal, menos célere e mais regulado,
essas corporações preferem movimentar-se por terreno mais propício às suas atividades.
No que concerne a esse processo, nota-se que o cerne das novas relações econômicas
reside no alargamento das fontes contratuais. Sob esse novo olhar, o Estado deixa
de ser o centro exclusivo de poder e passa a conviver com o direito supranacional e
pluralista dos regramentos privados produzidos ao alvedrio da seara estatal. É fato
que, com a globalização, houve um aumento na complexidade do sistema em virtude
do estabelecimento de um nível legal e econômico de interação acima do Estado, ou,
pelo menos, em virtude da coexistência de múltiplas fontes legais.40 Cada uma dessas
dimensões normativas coexiste com e estão sujeitas à dimensão global e o Estado, por
conta de sua história, de seus instrumentos e de sua natureza, não pode fazer face às
dimensões dos problemas globais: como é possível regulamentar atividades que não
conhecem fronteiras e que nenhum regulador supranacional está investido no poder
de fazê-lo?41
O contrato, no ambiente globalizado atual, é o centro de uma considerável evo­
lução, adquirindo novas facetas e significações, num complexo inter-relacionamento
com perfis pouco nítidos entre o modelo tradicional e os novos modelos propostos
pelo avassalador empreendedorismo do mercado. Como já ressaltado, as inovações
tecno­lógicas, no contexto da atual globalização da sociedade, trazem em seu bojo a
oportu­nidade de aprofundar posições e conceitos disseminados na cultura jurídica.
O avassa­lador desenvolvimento dos meios de comunicação e de informática observados
desde o final do século XX vem fomentando o germe imaginativo e criativo dos
pesquisadores em prol da redefinição da arquitetura conjuntural do mundo em que vive
o ser humano, plasmada por alterações vertiginosas da forma como é visto e sentido.
Em particular, o desenvolvimento dos meios informáticos acarretou o surgimento de
uma forma de contratação realizada no meio virtual, o que engendra desafios para os

40
IUDICA, Giovanni. Law & Globalization. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, Revista
dos Tribunais, ano 13, n. 47, p. 189, jan./mar. 2010.
41
MATTOUT, Jean-Pierre. Les Crises Bancaires et Financières: une Question de Régulation? La Régulation en
Question? Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 13, n. 47,
p. 167, jan./mar. 2010.
GERALDO FRAZÃO DE AQUINO JÚNIOR
O CONTRATO ELETRÔNICO NO COMÉRCIO GLOBALIZADO
67

operadores do Direito. Superaram-se os dogmas de segurança, certeza e formalismo com


os quais foi forjado, ao tempo em que se relativizou seu embasamento jurídico em virtude
da multiplicidade de fontes de Direito alicerçadas na normatividade do mercado global.
O espectro do pacta sunt servanda conformou-se às novas e dinâmicas situações, deixando
de ser visto como o ponto para o qual confluem os interesses antagônicos das partes para
ser o sítio de cooperação entre elas. “É manifesto, assim, que a autonomia da vontade e
a teoria das fontes das obrigações, que com ela se vincula, se encontram em período de
transformação e de reelaboração dogmática”.42 É a esse período de transformação que
deve o direito volver seu olhar e perceber a estrutura dinâmica do complexo organismo
sobre o qual se assenta, articulando as diversas forças que movimentam o caminhar
humano para albergar a multiplicidade de manifestações que o põem à prova e que
confirmam que o contrato se assenta em contornos de múltiplas perspectivas.

4 Considerações finais
O fenômeno da globalização é moldado pela ausência de limitações territoriais
ou geográficas no que tange à atuação humana, sendo caracterizado pela virtualidade
e por mecanismos tecnológicos que encurtam as distâncias e promovem a comunicação
instantânea, sobressaindo-se, nesse ambiente, as novas formas de comunicação, que
adquiriram relevo com o surgimento da internet.
Os juristas debruçam-se sobre as questões levantadas pelo mundo virtual, dire­
cionando esforços não só no sentido de regular determinados aspectos do mundo virtual,
mas também de criar a confiança naquele que utiliza a rede mundial de computadores.
Essa mobilização de forças tem como sustentáculo a necessidade de construir a trans­
parência no meio virtual, proporcionando segurança às relações jurídicas, que devem ser
pautadas pela boa-fé das partes no que se refere à privacidade dos dados transitados e
ao dever de criar um ambiente seguro para a contratação. Ter consciência dos desafios e
dos problemas inerentes à utilização da internet é um passo importante para desenvolver
ações que visem à restituição da confiança que deve reger todas as relações jurídicas.
Em especial no que concerne aos aspectos controversos da contratação eletrônica,
o Direito aplicável ao mundo digital também tem guarida na maioria dos princípios
do Direito aplicável ao mundo físico. O novo olhar que lhe deve ser dirigido está,
principalmente, relacionado à postura de quem o interpreta. A tecnologia não cria espaços
imunes à aplicação do Direito. Partindo do pressuposto de que a sociedade está inserida
no processo de globalização, o grande desafio do operador do Direito é ser flexível o
bastante para adaptar seu raciocínio às novas situações e não criar obstáculos ao livre
desenvolvimento da rede. Assim, permitir-se-á maior adequação à realidade social,
provendo a dinâmica necessária para acompanhar a velocidade das transformações no
mundo virtual.
Presencia-se, nesse contexto, uma alteração nos paradigmas empresariais, um
maior poder de informação para o consumidor, uma maior agilidade na consecução de
suas transações (comerciais ou de cunho pessoal), configurando uma mudança de cos­tu­
mes propiciada pela era da tecnologia, na qual se põe em evidência o conhecimento. Nesse

42
COUTO E SILVA, Clóvis do. A Obrigação como Processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 31.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
68 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

panorama, função relevante é atribuída ao Direito com o fito de fornecer a necessária


segurança aos partícipes das relações virtuais, provendo-lhes a correta prestação
jurisdicional e protegendo o ambiente virtual das práticas nocivas que acarretam danos ao
internauta, mormente quando este se encontra na posição de consumidor. O Direito deve
estar coadunado com as novas práticas que surgem a todo o momento, acompanhando
de perto as inovações tecnológicas e, por conseguinte, promovendo um ambiente social
mais próximo da segurança que deve nortear as relações jurídicas.
São essas possíveis e contraditórias leituras acerca do estado atual da sociedade que
fazem com que seja tão rico e complexo o fenômeno globalizante da internet, exigindo do
Direito a maleabilidade necessária para regular as repercussões dessa nova ferramenta
na vida de cada um. O Direito, reflexo que é do caminhar evolutivo da sociedade,
também é influenciado por essa nova realidade: a dinâmica da era da informação exige
uma mudança na própria forma como é exercido e pensado.
É indubitável, portanto, que a internet tem papel fundamental como dinamizador
desses avanços, significando uma profunda alteração na forma como devem ser encaradas
as relações sociais. As transformações tecnológicas propiciaram mudanças sociais e,
nesse contexto, o Direito não pode manter-se inerte, sob pena de não mais atender aos
anseios da sociedade. Sua capacidade de adequação à nova realidade determina a própria
segurança do ordenamento, proporcionando a necessária estabilidade e segurança
jurídica reclamada pelo cidadão. O Direito é responsável pelo equilíbrio das relações
sociais e este só poderá ser alcançado com a adequada interpretação da realidade social,
instituindo normas que garantam a segurança das expectativas e que incorporem as
transformações por meio de uma estrutura flexível que possa sustentá-la no tempo.

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GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
70 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

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O CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO
E PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS:
AS CLÁUSULAS ÉTICAS

PAULO NALIN

MARIANA BARSAGLIA PIMENTEL

1 Introdução
Falar em violações aos direitos humanos nos dias de hoje é, de modo intuitivo,
ir muito além daquela visão que coloca o Estado como o único e último protetor e
vio­lador destes direitos. Quando pensamos nas violações aos direitos humanos que
envolvem, por exemplo, a utilização de mão de obra em condições análogas à escravidão;
a discriminação sistemática de minorias no mercado de trabalho; os grandes desastres
ambientais; a desocupação forçada de comunidades de seus locais de convívio em
detrimento da implantação de fábricas ou indústrias; somos automaticamente levados
a pensar nos abusos cometidos por entes privados, principalmente pelas empresas no
desenvolvimento de suas atividades comerciais.
Este cenário de abusos cometidos pelas empresas em detrimento dos direitos
humanos, que se perpetuou principalmente com o fenômeno da globalização econômica,
não passou desapercebido pela sociedade civil e pelos organismos internacionais de
proteção e promoção dos direitos relacionados à dignidade da pessoa humana, que
passaram a reivindicar a adoção de um atuar pautado na ética pelas empresas e a buscar
medidas para evitar e punir o abuso e as violações cometidas pelas empresas.
Frente às crescentes campanhas e processos de ativistas e organismos internacio-
nais e, ainda, à publicidade negativa que a violação aos direitos humanos desencadea­
va, as próprias empresas (principalmente as transnacionais) perceberam a necessidade
de assumir responsabilidades pelos direitos humanos, estabelecendo iniciativas, sob a
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
72 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

nomenclatura da Responsabilidade Social Corporativa, para atender a normas e princí-


pios éticos, visando mitigar ou prevenir os prejuízos por elas causados.
A adoção destas medidas pelas empresas para o atendimento a valores éticos
restou reproduzida, também, nas relações contratuais travadas no âmbito empresarial,
passando os contratos celebrados pelas empresas a contar com “cláusulas éticas” que
visam, entre outros aspectos, a proteção e a promoção dos direitos humanos nas relações
empresariais.
Estas cláusulas acabam por refletir a concepção contemporânea de que o “instituto
contrato” deve servir como instrumento para a consagração da pessoa humana, o que,
no contexto das disposições contratuais em questão, ocorre a partir da incorporação de
diretivas excepcionais do ponto de vista do mercado nos contratos (eis que guardam
relação com os direitos humanos e com as políticas de emancipação social).
E é exatamente este pano de fundo – que envolve a aproximação das empresas
e dos direitos humanos e a incorporação de padrões éticos nos contratos celebrados no
âmbito comercial – que permeia o presente artigo.
O trabalho – dentro de suas limitações, já que se apresenta na forma de um artigo –
tem como objetivo examinar como as mudanças ocasionadas pela globalização econômica
aproximaram a atividade empresarial dos direitos relacionados à dignidade humana,
e se a incorporação de standards éticos nos contratos é, de fato, uma ferramenta para a
efetivação dos direitos humanos e fundamentais nas relações empresariais.
A investigação se justifica na medida em que, apesar da crescente incorporação
das cláusulas éticas nos instrumentos contratuais, tanto no âmbito internacional quanto
no nacional, o assunto ainda conta com pouquíssimas incursões acadêmicas no cenário
brasileiro, sendo de fundamental importância uma análise mais acurada acerca desta
importante ferramenta de efetivação dos direitos relacionados à dignidade humana.
Em sua metodologia, o presente trabalho será dividido em três partes principais.
A primeira delas cuidará, ainda que brevemente, do fenômeno da globalização e como
este contribuiu para a paradoxal aproximação entre as empresas e os direitos humanos.
A segunda trata do tema específico das cláusulas éticas, perpassando por sua definição
e tipos de contrato em que estão inseridas. A terceira e última parte do artigo analisa
os “pesos e contrapesos” destas disposições contratuais, bem como a questão cultural
que as permeia.
Ao fim e ao cabo, portanto, o que se pretende demonstrar neste trabalho é que
as cláusulas éticas, as quais já fazem parte da prática contratual, mostram-se como
um exemplo concreto de que é possível se falar em ética e solidariedade no campo
das relações econômicas, com a efetiva proteção e promoção dos direitos humanos e
fundamentais1 pelos entes privados.

1
No presente artigo as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais” serão utilizadas de forma
apartada, mas terão um sentido de complementaridade, para não se perder de vista que todos estes direitos
convergem à ideia de realização da dignidade da pessoa humana, de modo que seus sentidos podem – e devem –
se somar em busca da efetiva proteção das pessoas concretas que visam proteger. A diferenciação, como bem
ressalta Melina Fachin e Marcos Gonçalves, “deve ser razão da promoção de direitos, tomados em sua relação
integral de complementariedade, e não de divisão, subjugação e hierarquização de determinadas categorias em
face de outros”. (FACHIN, Melina Girardi; GONÇALVES, Marcos Alberto Rocha. De fora, de cima, de baixo –
todos os sentidos da dignidade no discurso dos direitos. Revista Brasileira de Direitos e Garantias Fundamentais,
Curitiba, v. 2, n. 2, p. 78-94, jul./dez. 2016, p. 91).
PAULO NALIN, MARIANA BARSAGLIA PIMENTEL
O CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: AS CLÁUSULAS ÉTICAS
73

2 A globalização, a nova ordem global e a relação entre as empresas e


os direitos humanos
Há alguns anos, a atividade comercial e os direitos humanos eram searas tão
autô­nomas e destacadas, que chegavam a ser vistas como totalmente contraditórias.2
Economistas renomados, como Milton Friedman, chegavam a dizer que “the business of
business is business”.3
Os direitos humanos eram encarados como uma responsabilidade do poder estatal
e de suas políticas públicas, de modo que os particulares (neste contexto, as empresas)
não poderiam ou deveriam interferir.4 Com efeito, as normas de Direito Internacional
e, também, os ordenamentos jurídicos nacionais preconizavam a salvaguarda destes
direitos a partir da imposição de barreiras aos abusos do Estado, em uma direção
“vertical”, o que acabava por isentar as corporações transnacionais e as suas atividades
comerciais.5
Todavia, os direitos fundamentais passaram a vincular, além dos Estados, os entes
particulares.6 No âmbito empresarial, com o avanço da globalização e com o impacto

2
“A visão ética dos negócios na maior parte da história tem sido quase totalmente negativa [...]. Muito
recentemente, é que uma maneira mais moral e mais respeitável de ver os negócios começou a dominar o âmbito
comercial”. Tradução livre de: “The ethical view of business for most of history has been almost wholly negative [...]. It is
only very recently that a more moral and a more honorable way of viewing business has begun to dominate business talk”.
(FERNANDO, Emmanuel Q. Business law and ethics. Manila, Philippines: Rex Book Store, 2012, p. 361-362).
3
FRIEDMAN, Milton. The social responsibility of business to increase its profits. The New York Times Magazine,
New York, 13 set. 1970. Disponível em: <http://www.nytimes.com/1970/09/13/archives/article-15-no-title.html>.
Acesso em: 28 set. 2017.
4
“Os direitos humanos eram vistos como pertencentes às responsabilidades dos governos e não das companhias,
e as violações aos direitos humanos eram vistas como matéria de políticas internas, nas quais as companhias não
deveriam, a princípio, intervir”. Tradução livre de: “Human rights were seen as belonging to the realm of government
concerns, not of companies, and human rights violations as internal political issues, with which companies should not,
on principle, interfere” (LEISINGER, Benjamin; SCHWENZER, Ingeborg. Ethical values and international sales
contracts. In: CRANSTON, Ross; RAMBER Jan; ZIEGEL Jacob. Commercial Law Challenges in the 21º Century.
Uppsala, Sweden: Iustus Förlag, 2007, p. 250).
5
“De acordo com o direito internacional tradicional, somente os Estados soberanos podem ser responsabilizados
diretamente pelas violações dos direitos humanos. Os atores não estatais (como rebeldes, organizações de
guerrilhas, corporações transnacionais e organizações criminosas) ou indivíduos não são responsáveis ​​por tais
violações. Sempre que os atores não estatais violam os direitos humanos, somente os estados envolvidos podem
adotar medidas legais e serem obrigados a cessar tais violações tomando medidas nacionais adequadas. [...].
Como o processo de globalização, sob as condições do neoliberalismo, tende a aumentar ainda mais o poder
dos atores não estatais à custa do poder governamental, tais limitações do direito internacional representam um
grave problema estrutural e, ao mesmo tempo, são um grande desafio para o sistema internacional de direitos
humanos do século XXI”. Tradução livre de: “According to traditional international law, only sovereign states can be
held directly responsible for human rights violations. Non-state actors (such as rebels, guerilla organizations, transnational
corporations and criminal organizations) or individuals are not answerable to such violations. Whenever non-state actors
are found to violate human rights, only the states concerned are liable to legal action and may be obliged to put an end to
such violations by taking appropriate national measures. […]. As the process of globalization under the conditions of neo-
liberalism tends to further increase the power of non-state actors at the expense of governmental power, such limitations of
international law pose a serious structural problem and at the same time are a major challenge for the international human
rights system of the 21st century” (NOWAK, Manfred. Introduction to the International Human Rights Regime. Boston:
Martinus Nijhoff Publishers, 2003, p. 54).
6
“Com efeito, com a ampliação crescente das atividades e funções estatais, somada ao incremento da participação
ativa da sociedade no exercício do poder, verificou-se que a liberdade dos particulares – assim como os demais
bens jurídicos assegurados pela ordem constitucional – não carecia apenas de proteção contra ameaças oriundas
dos poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade, isto é, advindas da esfera
privada [...] Nesse contexto, cumpre referir que expressivo rol de doutrinadores tem reproduzido a tendência
(por sua vez, não completamente imune a críticas) de reconduzir o desenvolvimento da noção de uma vinculação
dos particulares aos direitos fundamentais ao reconhecimento de sua dimensão jurídico-objetiva, de acordo
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
74 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

de seus efeitos colaterais negativos, a proteção e promoção dos direitos humanos e


fundamentais passaram a ser encaradas como um papel a ser assumido, de forma
voluntária, pelas empresas.
O quadro até então existente no que concerne “às empresas e aos direitos hu­
manos”7 mudou diametralmente.
A nova ordem global transformou não só as relações econômicas, mas também
as relações sociais e políticas.8
Boaventura de Sousa Santos, ao discorrer sobre a globalização, aponta a erosão
seletiva do Estado-nação e o surgimento da sociedade civil global, do governo global
e da equidade global.9 O autor, em busca de uma definição de globalização sensível
às dimensões sociais, políticas e culturais, defende a existência não de uma, mas de
diversas “globalizações”, enquanto feixes de relações sociais, que envolvem conflitos
e, por isso, vencedores e vencidos.10 Para ele, a globalização seria o “processo pelo qual
determinada condição ou entidade local consegue estender a sua influência a todo o
globo e, ao fazê-lo, desenvolve a capacidade de designar como local outra condição
social ou entidade rival”.11
Zygmunt Bauman, quando discorre sobre a nova ordem global instaurada no
pós-guerra, destaca as mudanças ocorridas dos séculos passados para os dias atuais:
os sistemas de poderes locais, mantidos por Estados-nações, deram espaço às potências
privadas globais. A superação das fronteiras físicas e a influência de atores “não
estatais” nas relações entre Estados ensejaram “a redistribuição mundial de soberania,
poder e liberdade de agir”,12 desencadeada, também, pelo salto radical na tecnologia
da velocidade.13
John Gray, por sua vez, encara a globalização como “a expansão mundial da
produção industrial e de novas tecnologias promovida pela mobilidade irrestrita do

com a qual os direitos fundamentais exprimem determinados valores que o Estado não apenas deve respeitar,
mas também promover e proteger, valores esses que, de outra parte, alcançam uma irradiação por todo o
ordenamento jurídico – público e privado – razão pela qual há muito os direitos fundamentais deixaram de
poder ser conceituados como sendo direitos subjetivos públicos, isto é, direitos oponíveis pelos seus titulares
(particulares) apenas em relação ao Estado” (SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado:
algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Boletim Científico:
Escola Superior do Ministério Público da União, Brasília, ano 4, n. 16, p. 193-259, jul./set. 2005, p. 205).
7
Referência à conhecida expressão “business and human rights” adotada na literatura especializada sobre o assunto.
8
O fenômeno da globalização pode ser analisado sob diversos ângulos, especialmente nos campos: econômico,
social, político, cultural e financeiro (BENACCHIO, Marcelo; VAILATTI, Diogo Basílico. Empresas Transnacionais,
globalização e direitos humanos. In: BENACCHIO, Marcelo (Coord.); VAILATTI, Diogo Basílio; DOMINIQUINI
Eliete Doretto (Org.). A sustentabilidade da relação entre empresas transnacionais e Direitos Humanos. Curitiba: CRV,
2016, p. 15).
9
SANTOS, Boaventura de Sousa Santos. Por uma concepção multicultural dos direitos humanos. Revista Crítica de
Ciências Sociais, Coimbra, n. 48, p. 13, jun. 2007.
10
Ibidem, p. 14.
11
Ibidem, loc. cit.
12
BAUMAN, Zygmunt. Globalização: As consequências humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 1999, p. 67
e 68.
13
“É possível, portanto, concluir que duas tendências acompanharam o desenvolvimento da globalização
econômica, e hoje, assim como o referido fenômeno, também são consideradas irreversíveis: i) a tendência de
diminuição da capacidade de controle dos Estados soberanos, sendo possível falar em uma introversão do
pensamento nacional de soberania; e ii) a tendência de redistribuição mundial da soberania, como a consequente
expansão subjetiva do DIP, marcada pelo surgimento e incremento da capacidade dos atores não estatais”
(PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional – Um estudo comparativo dos sistemas regionais
europeu, e africano. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 23.)
PAULO NALIN, MARIANA BARSAGLIA PIMENTEL
O CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: AS CLÁUSULAS ÉTICAS
75

capital e a total liberdade de comércio”,14 espectro este acabou por desencadear inúmeros
fenômenos, como ilustra Fernanda Schaefer:

A unificação de mercados financeiros; regionalização do mercado econômico e formação de


blocos regionais; generalização de associações entre empresas transnacionais (agentes do
mercado global); coordenação das principais políticas econômicas; grande mobilidade das
empresas transnacionais e, por consequência, uma nova divisão internacional do trabalho
(flexibilização das relações de trabalho); contribui para o declínio dos Estados-Nação
(miniaturização dos Estados com ocupação dos espaços públicos por entes privados);
conquistas sociais do Estado-Nação vão sendo suprimidas (os direitos sociais deixam de
ser uma conquista para serem considerados um privilégio); há o esvaziamento dos espaços
públicos e as fronteiras territoriais começam a perder importância em benefício dos centros
decisórios supranacionais.15

Sob tal perspectiva, é a essência da globalização, consistente na mudança da


dimensão espacial das relações humanas, que sublinha o impacto transformador do
fenômeno nas relações sociais e econômicas. Com a globalização, estamos interconectados
em um grau nunca antes visto na história da humanidade. Fundamentalmente, a
globalização intensificou a percepção do “mundo como um todo”,16 de modo que
“acontecimentos, decisões e atividades em determinada região do mundo têm significado
e consequências em regiões muito distintas do globo”.17
E nesse contexto, as empresas transnacionais – definidas no presente artigo
como sociedades que possuem fim lucrativo, que trabalham em setores de larga escala,
detêm uma política global que atende às regras e normas da economia mundial e,
“desempenham atividades que transcendem suas fronteiras nacionais, às quais estão
vin­culadas juridicamente, estabelecendo subsidiárias em outros Estados e estando ao
sistema jurídico destes vinculadas”18 – constituem, atualmente, uma das principais
expressões da interdependência e da globalização econômica crescentes na comunidade
internacional:

As corporações transnacionais são atualmente uma das expressões mais cristalinas da


interdependência e da globalização crescentes na sociedade internacional, tornando-se
um dos principais agentes econômicos em termos de volume de atividades e de influência

14
GRAY, John. Falso amanhecer: os equívocos do capitalismo global. Rio de Janeiro: Record, 1999, p. 16.
15
SCHAEFER, Fernanda. Direitos Humanos e globalização econômica: compatibilidade de princípios? Constituição,
Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, n. 1, p. 76-96, ago./dez.
2009, p. 83.
16
“Em termos reais, as fronteiras limites tornam-se mais porosas - sabemos mais sobre o que acontece além de
nossas fronteiras, viajamos mais facilmente além de nossas fronteiras, nossas ações afetam outros além de
nossas fronteiras de maneiras mais notáveis, estamos cientes desses efeitos e temos novas e mais profundas
oportunidades para nos envolvermos no comércio além de nossas fronteiras”. Tradução livre de: “In real terms,
boundaries become more porous – we know more about what happens beyond our boundaries, we travel more easily beyond
our boundaries our actions affect others beyond our boundaries in more pronounced ways, we are aware of these effects,
and we have new and more profound opportunities to engage in commerce beyond our boundaries.” (GARCIA, Frank
J. Between Cosmopolis and Community: Globalization and the Emerging Basis for Global Justice. New York
University Journal of International Law & Politics, Forthcoming, New York, v. 46, n. 1, research paper n. 298, p. 5-6,
2013).
17
CAMPOS, Luís; CANAVEZES, Sara. Introdução à globalização. Lisboa: Instituto Bento Jesus Caraça, 2007, p. 10.
18
CARDIA, Ana Cláudia Ruy. Empresas, direitos humanos e gênero: desafios e perspectivas na proteção e na
emancipação da mulher pelas empresas transnacionais. 2014, 198 p. Dissertação (Mestrado em Direito) –
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2014, p. 17.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
76 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

sobre os diferentes aspectos da vida econômica e social. Especificamente, há alguns anos,


tem-se uma certa preocupação com a influência que essas empresas podem ter sobre o
exercício dos direitos humanos pelas populações onde se estabelecem.19

A década de 1990 é interpretada como a “época de ouro” para a mais recente onda
de globalização corporativa. As empresas transnacionais emergiram de forma robusta,
em quantidade e escala nunca antes vistas. Tais empresas conseguiram criar núcleos
de atividade econômica transnacionais, “sujeitos a uma única visão global estratégica,
operando em tempo real, conectadas e ao mesmo tempo ultrapassando economias
meramente ‘nacionais’ e suas transações ‘internacionais’”.20
Pode-se dizer que metade do comércio mundial passou a ser composto por tran­
sações “internas” dentro de redes de entidades corporativas interconectadas, dei­xando
para trás os tradicionais negócios “externos” e imparciais realizados entre países.21 22
O Fundo Monetário Internacional (FMI), inclusive, quando trata da globalização,
relaciona o fenômeno de modo direto à interdependência econômica crescente entre os
países do mundo, provocada pelo aumento do volume e da variedade das transações
transfronteiriças de bens e serviços, assim como dos fluxos internacionais de capital, ao
mesmo tempo em que pela difusão acelerada e generalizada da tecnologia.23
As transnacionais, nesse cenário, “saíram-se bem, assim como as pessoas e
os países que souberam tirar proveito das oportunidades criadas por esse processo
transformador”.24 25
Nesta linha, José Renato Nalini é preciso ao destacar que: “sobrevivido às
intempéries, a instituição que pode ser considerada vencedora no século XX é a empresa.

19
Tradução livre de: “Las empresas transnacionales constituyen actualmente una de las expresiones más acabadas de la
interdependencia y la globalización crecientes en la sociedad internacional, configurándose como uno de los principales
agentes económicos tanto por su volumen de actividades como por su influencia en los diferentes aspectos de la vida
económica y social. En concreto, desde hacia ya varios años se viene mostrando una cierta inquietud en torno al influjo
que estas empresas pueden tener en el disfrute de los derechos humanos por parte de las poblaciones donde se asientan”
(ISA, Felipe Gómez. Empresas transnacionales y derechos humanos: desarrollos recientes. Lan Harremanak.
Revista de Relaciones Laborales, País Vasco, ed. especial, p. 55-94, 2006, p. 57).
20
RUGGIE, John Gerard. Quando negócios não são apenas negócios: as corporações multinacionais e os direitos
humanos. Tradução: Isabel Murray. São Paulo: Editora Planeta Sustentável, 2014, p. 17.
21
Ibidem, loc. cit.
22
Já em 1997, apontava José Eduardo Faria: “Essa fragmentação geoespacial das atividades produtivas vem
tornando possível uma ampliação sem precedentes do comércio intrafirmas (PETRELLA, 1996), com importantes
consequências para as engrenagens jurídicas do Estado-nação. Hoje, pelo menos 1/3 das atividades e negócios das
37 mil empresas transnacionais que atuam na economia globalizada – por meio de 200 mil filiais e subsidiárias –
é realizado entre elas próprias” (FARIA, José Eduardo. Direitos humanos e globalização econômica: notas para
uma discussão. Estudos avançados, São Paulo, v. 11, n. 30, p. 43-52, 1997, p. 45).
23
FUNDO MONETÁRIO INTERNACIONAL. World economic outlook: a survey by the staff of the International
Monetary Fund. Washington, D.C.: The Fund, 1980, p. 3. Disponível em: <http://www.imf.org/external/pubs/
WEOMAY/chapter1.pdf>. Acesso em: 31 ago. 2017.
24
RUGGIE, Op. cit., p. 17.
25
No mesmo sentido, Giovani Iudica: “Os protagonistas, os atores principais, desta moderna forma de globalização,
que tem como palco o mercado planetário, são os comerciantes [...]. Os comerciantes que atuam hoje como
protagonistas da economia globalizada são os hipercomerciantes [...].”. Tradução livre de: “I protagonisti, gli
attori principali, di questa moderna forma di globalizzazione, che há come treatro il mercato planetário, sono i mercanti [...].
I mercatores che agiscono oggi come protagonisti dela economia mondializzata sono gli ipermercatores [...].” (IUDICA,
Giovanni. Globalizzazione e diritto. In: GUIMEZANES, Nicole. Leçons du droit civil: mélanges en l’honneur de
Françis Chabas. Bruxelles: Bruylant, 2011, p. 466).
PAULO NALIN, MARIANA BARSAGLIA PIMENTEL
O CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: AS CLÁUSULAS ÉTICAS
77

Enquanto o Estado se encontra às voltas com a perda da soberania, conceito cada vez
mais relativizado, a empresa integra um sistema competente”.26
Entretanto, muitos outros tiveram menos sorte.
Com efeito, as empresas transnacionais27 e suas subsidiárias auxiliaram sobre­
maneira no desenvolvimento e na melhoria da qualidade de vida em várias localidades
do globo. Contudo, tais empresas são amplamente conhecidas “pela violação de direitos
humanos e pelo menosprezo em minimizar os riscos que suas atividades causam para
os direitos humanos”.28
Não é novidade alguma as consequências desencadeadas pelo processo de globa-
lização econômica: surgiram muitas evidências de trabalho em condições análogas às de
escravo em fábricas que prestavam serviços a famosas marcas internacionais; comunida-
des nativas locais foram desalojadas sem qualquer assistência ou posterior reparação para
darem lugar a empresas de petróleo e gás; o trabalho infantil, de crianças de pouquíssima
idade, foi desvelado, principalmente em plantações de propriedade de em­presas de ali-
mentos e bebidas; provedores de serviços de internet e empresas da área de tec­nologia
da informação entregaram informações de seus usuários a agentes do governo.29
Com a globalização e a propagação das empresas transnacionais, o nível de
exclusão social e de opressão por parte dos poderes sociais, “cuja influência tem crescido
vertiginosamente na mesma proporção em que o Estado se demite ou é demitido de
suas funções regulatórias e fiscalizatórias”,30 aumentou imensuravelmente. E algumas
das possíveis causas do problema são observadas por John Ruggie:

Empresas que operam globalmente não são regulamentas como tal. Em vez disso, cada
uma das entidades que as compõem individualmente está sujeita à jurisdição nas quais
ela atua. Mas, mesmo nos países em que as leis nacionais condenam a conduta abusiva, o
que não pode ser sempre subestimado, os Estados muitas vezes deixam de implementá-
las – devido à falta de capacidade, ao medo das consequências que podem ser geradas
pela con­corrência ou porque seus líderes colocam ganhos particulares acima do bem-estar
público.31

26
NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 297.
27
Sobre o assunto, Julia Ruth-Maria Wetzel: “A importância, a influência e o poder das corporações transnacionais
se desenvolveram com o comércio global em expansão. No entanto, com esse crescente impacto corporativo
na economia e na sociedade humana, surgiram problemas crescentes de violações aos direitos humanos: as
tribos indígenas queixaram-se de violações de direitos humanos, as quais incluíram assassinatos, destruição de
propriedade, ou expropriação cometidas por governos nacionais com o apoio de corporações transnacionais”.
Tradução livre de: “The importance, influence and power of transnational corporations developed with expanding global
trade. With this growing corporate impact on economy and human society, however, came increasing human rights problems:
native tribes complained of human rights violations including murder, property destruction, rape or expropriation committed
by national governments with the backing of transnational corporations”. (WETZEL, Julia Ruth-Maria. Human Rights
in Transnational Business: translating human rights obligations into compliance procedures. Luzern, Switzerland:
Springer, 2015, p. 1).
28
DANIELE, Anna Luisa Walter de Santana; PAMPLONA, Danielle Anne. Empresas de tecnologia e direitos
humanos: diagnósticos e avanços no setor. In: GOMES, Eduardo Biacchi; LEAL, Mônica Clarissa Henning;
PAMPLONA, Danielle Anne (Coord.); FACHIN, Melina Girardi; ROSSI, Amélia do Carmo Sampaio (Org.).
Direitos Humanos sob a perspectiva global: estudos em homenagem à Flávia Piovesan. Curitiba: Instituto Memória,
2017, p. 372.
29
RUGGIE, 2014, p. 17-18.
30
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, “mínimo existencial” e o direito privado: alguns aspectos
da possível eficácia dos direitos sociais nas relações entre particulares. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO,
Flávio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 578.
31
RUGGIE, Op. cit., p. 18.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
78 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Conforme observam Frederico Neto e Rosana Passarelli, principalmente nos


países emergentesn “o poder do Estado fica adstrito, e outras vezes, à mercê do poder
de barganha dessas empresas que, muitas vezes, são as únicas fontes de manutenção
econômica e social de determinadas localidades”.32
No mesmo sentido, apontam Danielle Anne Pamplona e Ana Rachel Freitas da
Silva que muitos Estados que recebem o investimento das transnacionais não possuem
incentivo para endurecer as condições quando barganham com essas empresas, de tal
forma que “a proteção internacional acaba limitada à vontade dos Estados de agir nos
limites de seus territórios, deixando muitos indivíduos sem alternativas na ausência de
comprometimento estatal”.33
Nesse cenário econômico transformado, além do fato de que os governos não
podiam ou não estavam dispostos a executar suas leis domésticas – aliado à ausência
de normas internacionais que responsabilizassem (e responsabilizem) diretamente as
empresas34 –, as empresas transnacionais, há alguns anos, não estavam preparadas para
a necessidade de administrar os riscos e prejuízos causados pela violação dos direitos
humanos provocada por suas atividades comerciais.35
E, se, em um primeiro momento “o aparato protetivo dos direitos humanos
ambicionava responder à relação entre estados e indivíduos [...], na atualidade emergem
relações mais complexas a envolver, de um lado, empresas; por outro, coletividades e
grupos vulneráveis”.36
Como se fossem movidos por uma espécie de força dialética, os indivíduos e as
coletividades afetados de forma negativa pela globalização econômica começaram a fazer
o uso da linguagem dos direitos humanos para exteriorizar suas queixas, preocupações,
resistências e desejos. O discurso dos direitos humanos “tornou-se um terreno comum
com base no qual começaram a questionar e buscar um ressarcimento para os custos
humanos da globalização corporativa”.37
Em face das crescentes campanhas e processos de ativistas e, ainda, da publi­
cidade negativa que a violação aos direitos humanos desencadeava,38 as próprias

32
CARVALHO NETO, Frederico da Costa; PASSARELLI, Rosana Pereira. Empresas transnacionais, ordem
econômica e direitos humanos. In: BENACCHIO, Marcelo (Coord.); VAILATTI, Diogo Basílio; DOMINIQUINI,
Eliete Doretto (Org.). A sustentabilidade da relação entre empresas transnacionais e Direitos Humanos. Curitiba: CRV,
2016, p. 15.
33
SILVA, Ana Rachel Freitas da; PAMPLONA, Danielle Anne. Os princípios orientadores das Nações Unidas sobre
empresas e direitos humanos: houve avanços? In: BENACCHIO, Marcelo (Coord.); VAILATTI, Diogo Basílio;
DOMINIQUINI Eliete Doretto (Org.). A sustentabilidade da relação entre empresas transnacionais e Direitos Humanos.
Curitiba: CRV, 2016, p. 150.
34
“Somente em algumas circunstâncias as leis internacionais de direitos humanos chegaram diretamente às
companhias – por exemplo, se elas cometem ou são cúmplices em violações claras aos direitos, como em casos de
genocídio, crimes de guerra, tortura, execuções extrajudiciais, desaparecimentos forçados ou práticas análogas
à escravidão. Mas, mesmo nesses casos, a lei só pode ser aplicada em jurisdições nas quais as acusações possam
ser feitas contra as companhias” (RUGGIE, 2014, p. 35).
35
Ibidem, p. 29.
36
PIOVESAN, Flávia. Empresas e direitos humanos. O Globo, Rio de Janeiro, 2 fev. 2017. Disponível em: <https://
oglobo.globo.com/opiniao/empresas-direitos-humanos-20859445#ixzz4rXiANySw>. Acesso em: 2 set. 2017.
37
RUGGIE, Op. cit., p. 18.
38
Como apontam Doreen McBarnet e Patrick Schmitd, a tecnologia serviu, também, para expandir a comunicação
global e para tornar uma notícia instantânea no mundo todo. Desta forma, não há mais como as grandes
companhias “esconderem” suas condutas antiéticas. Nas palavras dos autores:
“Há agora, como é frequentemente dito, nenhum lugar seguro para a atividade corporativa. A internet fornece
um fórum pronto para a crítica e a publicidade, assim como no caso de Mike Kasky em sua campanha contra
PAULO NALIN, MARIANA BARSAGLIA PIMENTEL
O CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: AS CLÁUSULAS ÉTICAS
79

empresas (principalmente as transnacionais) perceberam a necessidade de assumir


responsabilidades pelos direitos humanos:

Nos últimos anos, famosas empresas, especialmente as que atuam a nível global,
começaram a perceber que o comportamento ético pode, de fato, ter um impacto positivo
e, inversamente, um comportamento não ético, pode ter um impacto negativo sobre os
negócios. Um estudo recente de Claude Fussler concluiu que a performance responsável
compensa financeiramente. [...] Dados os fatores diferentes que também desempenham
um papel em tais estudos e que influenciam o resultado e o desempenho, talvez seja mais
convincente tomar a abordagem oposta e mostrar que o comportamento em desarmonia
com padrões éticos não compensa.39

O setor privado, consciente da deterioração de sua imagem e de sua responsa­bi­


lidade quanto às violações de direitos humanos, “tem estabelecido iniciativas voluntárias
para incorporar normas e princípios éticos e de direitos humanos em suas atuações”.40
A conduta empresarial, nesse contexto, não tem se limitado tão somente à pro­du­
tividade econômica, voltando-se, outrossim, à observância de padrões éticos. A violação
de direitos simboliza um alto custo para as empresas, sob o prisma econômico-finan­
ceiro e penal, e, ainda, sob o prisma da identidade e reputação empresarial.41 De igual
maneira, “promover direitos simboliza não apenas um alto ganho empresarial (estudos
apontam o quanto a diversidade é lucrativa), mas, sobretudo, um ganho na identidade
e reputação empresarial”.42
Ao contrário do que acontecia nas décadas passadas, hodiernamente enxerga-se
uma grande proximidade entre a atividade empresarial e a proteção e promoção dos
direitos humanos. Se antes o dever de proteção dos direitos humanos vinculava apenas
os Estados, sendo o ente estatal o grande violador e protetor de tais direitos, atualmente
os agentes não estatais43 desempenham importante papel neste cenário.44

a Nike”. Tradução livre de: “There is now, it is frequently said, ‘no hiding place’ for corporate activity. The internet
provides a ready forum for instant criticism and publicity, with websites on all kinds means ever one person can have
a major impact, as in the case of Mike Kasky in this campaigns against Nike.” (MCBARNET, Doreen; SCHIMITD,
Patrick. Corporate social responsibility beyond law, through law, for law: the new corporate accountability.
In: CAMPBELL, Tom; MCBARNET, Doreen; VOICULESCU, Aurora. The new corporate accountability: Corporate
Social Responsibility and the Law. New York: Cambridge Press, 2007a, p. 15).
39
Tradução livre de: “During recent years, publicy listed firms, especially those acting on a global level, have started to
realize that ethical behavior can, in fact, have a positive impact, and, conversely, unethical behaviour a negative impact on
their business. A recent study by Claude Fussler concluded that responsible excellence pays. [...] Given the different factors
that also play a role in such studies and that influence the outcome and the performance, it is perhaps more convincing to
take the opposite approach and show that unethical behavior does not pay.” (LEISINGER, Benjamin. SCHWENZER,
Ingeborg. Ethical values and international sales contracts. In CRANSTON, Ross; RAMBER Jan; ZIEGEL Jacob.
Commercial Law Challenges in the 21º Century. Uppsala, Sweden: Iustus Förlag, 2007, p. 250-251).
40
Tradução livre de: “ha establecido iniciativas voluntarias para tratar de incorporar normas y principios éticos y de derechos
humanos en sus actuaciones” (ISA, 2006, p. 59).
41
PIOVESAN, 2017.
42
PIOVESAN, 2017.
43
“O argumento para a responsabilização direta das corporações transnacionais pelos direitos humanos é inspirado
principalmente pelo papel crescente dos atores não estatais no sistema internacional em geral”. Tradução livre
de: “The case for direct human rights responsibility of transnational corporations is mainly inspired by the changing
role of non-state actors in the international system generally […]” (BRABANDERE, Eric de. Non-state actors and
human rights: corporate responsibility and the attempts to formalize the role of corporations as participants
in the international legal system. In: D’ASPREMONT Jean. Participants in the international legal system: multiple
perspectives on non-state actors in international law. Abingdon: Routledge, 2011, p. 270).
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
80 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

44
A aproximação entre as empresas e os direitos humanos, muitas vezes referida
sob o enfoque da “ética” nas empresas,45 é resultado, em grande parte, do trabalho
desenvolvido pela Organização das Nações Unidas (e de outros órgãos internacionais),
que, desde a década de 1970, vem lançando inúmeras iniciativas com o propósito de
buscar alternativas para promover os direitos humanos na atividade comercial,46 o que
acabou por influenciar as empresas a adotarem, de forma voluntária, medidas voltadas
à proteção dos direitos humanos, sob o viés da Responsabilidade Social Corporativa.47
Com efeito, a responsabilidade das empresas e das grandes transnacionais abran­ge
as dimensões econômica, social e ética, sendo esperado que tais entes conduzam seus
negócios com boa-fé e em observância aos direitos humanos.48 Atualmente, o valor da
aderência aos “human rights standards” é substancial no mundo corporativo, eis que os
próprios padrões éticos se tornaram globalizados e altamente visíveis.
O atendimento ao dever de proteção aos direitos humanos no âmbito empresarial
acontece, em grande medida, por intermédio dos contratos celebrados pelas empresas,
principalmente nos contratos internacionais firmados entre empresas de diferentes
países. A adoção das medidas de Responsabilidade Social Corporativa pelas empresas
para o atendimento a valores éticos restou reproduzida nas relações contratuais, através
da inserção de disposições contratuais que proíbem, previnem ou sancionem violações
a direitos humanos.
Assim, como será pormenorizadamente explicitado a seguir, a aproximação das
empresas e dos direitos humanos ensejou a incorporação de padrões éticos nos contratos
celebrados no “mundo dos negócios”, sendo esta uma das mais importantes ferramentas
para a problemática que circunda as graves violações aos direitos humanos provenientes
da atividade empresarial.

44
“Os Estados eram os principais alvos das regras e regulamentos de direitos humanos, porque acreditava-se que
eles eram os únicos capazes de violá-los. O papel tradicional do Estado, como principal infrator e promotor
dos direitos humanos, foi desafiado nos últimos anos, quando o aumento das grandes corporações fez com que
estas assumissem funções similares às do Estado. Com este novo equilíbrio de poder no direito internacional
surgiu uma nova compreensão de deveres e responsabilidades: os direitos dos indivíduos dão origem a uma
variedade de deveres, bem como a uma variedade atores que devem respeitá-los” Tradução livre de: “States were
the primary targets of human rights rules and regulations because it was believed that they alone were capable of violating
them. The traditional role of the state, as primary violator and promoter of human rights, has been challenged in the last few
years when the rise of big corporations saw them take on similar functions as the state. With this newfound power balance
in international law comes a new understanding of duties and responsibilities: rights of individuals give rise to a variety of
duties as well as to a variety of duty holders.” (WETZEL, 2015, p. 93).
45
“A observância de direitos fundamentais pode ser vista como o núcleo das práticas negociais éticas”. Tradução
livre de: “The observance of fundamental human rights can be said to lie at the heart of ethical business practical”.
(MUCHLINSKI, Peter. Human rights and multinational enterprises. In: CAMPBELL, Tom; MCBARNET Doreen;
VOICULESCU, Aurora. The new corporate accountability: Corporate Social Responsibility and the Law. New York:
Cambridge Press, 2007, p. 437).
46
Entre outras entidades internacionais, a Organização das Nações Unidas foi e é uma das grandes responsáveis
pelo desenvolvimento de medidas concretas que visam aproximar as empresas e os direitos humanos, para
que os entes privados se vinculem a estes direitos e respondam por eventuais violações. A ONU, inclusive,
lançou os “Princípios Orientadores da ONU para Empresas e Direitos Humanos” (“Guiding Principles on Business
and Human Rights for implementing the UN Protect, Respect and Remedy Framework”) – que ficaram conhecidos
como “Princípios Ruggie”, uma plataforma normativa e recomendações para políticas de alto nível para o
fortalecimento da proteção dos direitos humanos frente às violações causadas por empresas.
47
Historicamente, a Responsabilidade Social Corporativa, que surgiu no seio da academia de Economia, focou no
voluntarismo corporativo e na responsabilidade das empresas frente ao seu papel desempenhado na sociedade.
O debate sobre a RSC teve início na década de 1930, tomando força em 1950, e apenas décadas depois é que a RSC
se aproximou dos temas atinentes aos direitos humanos, em particular, em um primeiro momento, daqueles que
tocam às normas antidiscriminatórias e aos direitos trabalhistas.
48
MUCHLINSKI, Op. cit., p. 435.
PAULO NALIN, MARIANA BARSAGLIA PIMENTEL
O CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: AS CLÁUSULAS ÉTICAS
81

3 As “cláusulas éticas”: a utilização dos contratos como meio de


proteger e promover os direitos humanos
Como exposto, o papel das empresas mudou diametralmente com o fenômeno da
globalização. Se, em um primeiro momento, o propósito único e principal da atividade
empresarial era a geração de lucros, hoje, é possível dizer que as empresas buscam
muito mais do que isso – assumindo responsabilidades e obrigações que sempre foram
vistas como deveres dos Estados,49 como a proteção e a promoção dos direitos humanos.
A mudança de paradigma no âmbito empresarial se deve, entre outros motivos,
aos benefícios que as empresas colhem quando se comprometem com políticas de
responsabilidade social. Segundo Claude Fussler, 76 companhias de capital aberto e
publicamente comprometidas com políticas de responsabilidade social, conforme o Dow
Jones Sustainability Index (DJSI World Index), tiveram uma sobreavaliação de suas ações
de 3,7%, entre junho de 2001 e junho de 2004, o que demonstra que a reputação social
de uma empresa pode se converter em benefícios econômicos.50
D’outra sorte, uma abordagem oposta demonstra que um comportamento antié­
tico não gerará lucros: “se você pensa que se adequar a padrões éticos é caro, tente não
se adequar”, provocam Klaus Leisenger e Ingeborg Schewenzer .51
O desenvolvimento de uma política interna de direitos humanos no âmbito das
empresas pode encontrar expressão em diversos mecanismos para a sua efetivação.
A incorporação de standards éticos nos contratos celebrados por estas empresas é um
deles.
Como uma consequência desta nova tendência mundial de aproximação entre as
empresas e os direitos humanos, atualmente, há uma grande preocupação das empresas
com a conduta de seus fornecedores e parceiros contratuais, afastando-se aqueles que,
de alguma forma, possam estar violando direitos humanos (seja porque se utilizam de
trabalho escravo/infantil, ou porque violam normas ambientais).
Para se alcançar um patamar mais efetivo, os padrões éticos passaram a fazer parte
dos contratos propriamente ditos, a partir da inserção das denominadas cláusulas éticas.
A observância dos direitos humanos e a sua promoção, portanto, tornam-se obrigações
contratuais, que estão sujeitas a todos os efeitos desta concepção.
Partindo da premissa de que o contrato não serve apenas para a circulação
de riquezas, mas também para auxiliar na emancipação da pessoa humana52 e na

49
“Embora seja dever primordial dos Estados salvaguardar seus cidadãos e seu bem-estar, ou seja, implementar
direitos humanos universalmente aceitos, isso pode ser difícil na prática. Nesse sentido, tornou-se mais difícil
fazer isso em um mundo globalizado, eis que os abusos aos diretos humanos geralmente ocorrem muito longe
da sede da corporação, como a poluição na Nigéria ou o uso das condições de trabalho inseguras em Bangladesh.
As empresas multinacionais geralmente geram lucros maiores do que os Estados”. Tradução livre de: “While it is
primaly the duty of states to safeguard its citizens and their well-being, in other words implementing universally accepted
human rights, this can be difficult in practice. In one sense, it has become harder to do this in a globalized world and human
rights abuses often occur far away from the corporation’s headquarters, like the pollution in Nigeria or use of the unsafe
working conditions in Bangladesh. Multinational corporations often generate profits larger than states”. (BUTLER, Pietra.
The CISG – A secret weapon in the fight for a fairer world. In: SCHENZER, Ingeborg. 35 years CISG and beyond.
Haia: Eleven International Publishing. 2016, p. 296).
50
As estatísticas foram extraídas do texto: LEISINGER; SCHWENZER, 2007.
51
Tradução livre de: “if you think compliance with ethical criteria is expensive try non-compliance” (LEISINGER;
SCHWENZER, 2007, p. 251).
52
O contrato, como expõe Carlos Pianovski Ruzyk, pode ser visto como “um instrumento de livre desenvolvimento
da personalidade”, para a realização de aspirações existenciais. (RUZYK, Pianovski. Institutos fundamentais do
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
82 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

implementação de políticas que visam ao desenvolvimento da sociedade, não é difícil


visualizar que obrigações relacionadas aos direitos humanos estão sendo inseridas nos
instrumentos contratuais.
A implementação e a efetivação das políticas de direitos humanos nas empresas
por intermédio de cláusulas contratuais decorrem, em sua grande maioria, pela
incorporação das disposições previstas nos códigos de conduta das empresas nos
instrumentos contratuais, transformando-se uma obrigação antes “voluntária” em uma
obrigação legal.53
As “cláusulas éticas” correspondem, justamente, a um mecanismo jurídico para
o cumprimento de obrigações relacionadas aos direitos humanos. Katerina Peterkova
Mitkidis, utilizando-se da nomenclatura “sustainability contractual clauses”, apresenta
uma definição do que seriam estas disposições contratuais. Segundo ela, as “cláusulas
contratuais de sustentabilidade” são previsões em contratos celebrados por empresas
que acobertam questões sociais e ambientais, as quais não são diretamente conectadas
com o objeto principal do contrato, mas prescrevem de que forma as partes devem se
comportar na condução daquele contrato.54
Tendo como base a definição proposta por Katerina Mitkidis, pode-se dizer
que as cláusulas éticas expressam obrigações acessórias – que não estão diretamente
relacionadas com a prestação principal do contrato, mas que podem com ela guardar
relação –, as quais estipulam o modus operandi que devem seguir as partes contratantes
antes, durante e depois do período contratual.55
A maioria das questões cobertas pelas cláusulas éticas56 (ou cláusulas de sus­
tentabilidade) relaciona-se com a proteção dos direitos humanos, com as condições de
trabalho dos empregados das empresas contratantes, com a proteção ao meio ambiente
e, ainda, com previsões anticorrupção.57 Tal “lista” demonstra que as cláusulas éticas

Direito Civil e a liberdade: repensando a dimensão funcional do contrato, da propriedade e da família. Rio de
Janeiro: GZ Editora, 2011, p. 274).
53
“Um método de transformação de padrões privados em leis é usado pelos próprios atores particulares: as
obrigações contratuais que visam ao cumprimento de determinadas normas sociais podem ser criadas através
da incorporação de códigos de conduta em contratos privados”. Tradução livre de: “One method of transformation
of private standards into hard law is used by the private actors themselves: contractual obligations of compliance with
certain social standards can be created by incorporating Codes of Conduct into private contracts”. (KOCHER, Eva. Private
standards between soft law and hard law: the German case. International Journal of Comparative Labour Law and
Industrial Relations, v. 18, n. 3, p. 265-280, fall 2002, p. 266).
54
MITKIDIS, Katerina Peterkova. Sustainability Clauses in international supply chains contracts: regulations,
enforceability and effects of ethical requirements. Nordic Journal of Commercial Law, n. 1, p. 5, 2014.
55
“Quanto à consideração da relação contratual como um todo complexo, que leva em conta não apenas o período
de duração do contrato, mas, também, os momentos pré e pós contratuais, além das obrigações que não se
esgotam naquelas relacionadas à prestação principal, destacamos a conhecida concepção da ‘obrigação como
processo’, que tem como principal expoente Clóvis de Couto e Silva, para quem a obrigação é uma totalidade
orgânica donde advém o “conceito de vínculo como uma ordem de cooperação, formadora de uma unicidade
que não se esgota na soma dos elementos que a compõem” (SILVA, Clóvis Veríssimo de Couto e. A obrigação como
processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007, p. 22).
56
A adoção do termo “cláusulas éticas” encontra respaldo no vocábulo utilizado por Ingeborg Schwenzer. A jurista
alemã, que foi uma das primeiras a tratar do tema e é considerada como um dos principais marcos teóricos deste
trabalho, utiliza a expressão ethical standards em diversos textos em que cuida do assunto, como, por exemplo,
nos artigos “Ethical values and international sales contracts” e “Ethical standards in CISG contracts” e no livro “Global
sales and contract law”.
57
Quanto às previsões anticorrupção, destaca-se o avanço da legislação brasileira que, na famigerada Lei
Anticorrupção (Lei nº 12.846/ 2013), a qual entrou em vigor no ano de 2014, regulamenta a responsabilização
administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou
estrangeira.
PAULO NALIN, MARIANA BARSAGLIA PIMENTEL
O CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: AS CLÁUSULAS ÉTICAS
83

protegem os interesses gerais da sociedade em detrimento dos interesses privados das


partes contratantes, sendo as matérias por elas abordadas concernentes a pessoas que
estão “fora” da relação contratual.
A utilização dos contratos para a proteção de interesses extracontratuais social­
mente relevantes não corresponde à concepção “tradicional” que coloca os instrumentos
contratuais como mero instrumento de otimização de lucros; ao reverso, as empresas
estão mais preocupadas em proteger seus interesses “a longo prazo” (como, por exemplo,
com a construção de suas reputações) do que em maximizar lucros em uma relação
contratual em específico.
A conhecida mudança de paradigma no âmbito do Direito Contratual, desta
forma, é espelhada nas cláusulas éticas, consoante aponta Katerina Peterkova Mitkidis:

O uso de contratos para fins não relacionados à troca privada também altera a noção de
contrato como tal. Da troca de promessas exigíveis juridicamente, os contratos estão se
tornando ferramentas relacionais. Dos quadros das transações privadas, eles se movem para
a regulamentação do comportamento em geral. De contratos entre partes independentes,
eles se aproximam de um tipo de organização. Essas mudanças podem ser observadas
em vários contratos comerciais internacionais. Contudo, é nas cláusulas contratuais de
sustentabilidade que todas elas estão presentes ao mesmo tempo.58

As cláusulas éticas, nesse contexto, são mecanismos jurídicos privados para a


proteção dos interesses sociais, que abrangem, mas não se limitam, a defesa e a promoção
dos direitos humanos. Os valores éticos preconizados e defendidos pelas empresas são
incorporados aos contratos, transformando-se em disposições contratuais válidas e
passíveis de serem executadas,59 de modo que a corporificação do respeito aos direitos
humanos em obrigações contratuais dá às partes contratantes inúmeras possibilidades
de “forçar” o seu cumprimento.
É possível afirmar, por tais motivos, que este instrumento normativo privado
constitui uma das mais importantes alternativas para a mobilização do envolvimento
do setor privado nas questões sociais, razão pela qual está sendo cada vez mais utilizado
no âmbito do comércio internacional.60 61
As cláusulas éticas são encontradas, principalmente, em contratos de consumo, em
contratos de trabalho, em contratos públicos, em contratos de prestação de serviços entre

58
Tradução livre de: “The use of contracts for other than private exchange related purposes also shifts the notion of contract
as such. From enforceable exchange of promises, contracts are becoming relational tools. From frameworks of private
transactions, they move towards regulation of behaviour in general. From contracts between independent parties, they come
closer to a type of organization. These shifts can be observed in a number of international business contracts. But it is in
sustainability requirements that all of them are present at once.” (MITKIDIS, 2014, p. 6).
59
SCHWENZER, Ingeborg; HACHEM, Pascal; KEE, Chistopher. Global Sales and Contract Law. Oxford: Oxford
University Press. 2012, p. 381.
60
SCHWENZER, Ingeborg. Ethical standards in CISG contracts. Uniform Law Review, Oxford, v. 22, p. 122-131, mar.
2017.
61
Apesar de a discussão acadêmica sobre o assunto ser recente, a utilização de cláusulas éticas pelas empresas é
de longa data. Michel P. Vandenbergh aponta que a empresa General Eletric, por exemplo, começou a incluir
cláusulas em seus contratos relacionadas ao meio ambiente, à saúde e à segurança de funcionários desde 1997,
muito embora tal medida não fosse publicamente divulgada. (VANDENBERGH, Michael P. The New Wal-Mart
Effect: the role of private contracting in global governance. UCLA Law Review, Los Angeles, v. 54, n. 4, p. 913-970,
abr. 2007, p. 924).
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
84 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

empresas, em contratos de investidores, em contratos de compra e venda de mercado­


rias – incluindo-se, nestes últimos, contratos celebrados entre empresas transnacionais
e seus fornecedores.
O aprimoramento do diálogo entre os atores, com a utilização do contrato como
um instrumento formal para a vinculação das partes aos direitos humanos, nesse
cenário, abre uma variedade de possibilidades para a efetivação destes direitos no
âmbito empresarial.

4 Os aspectos positivos e negativos das cláusulas éticas e a questão


cultural
Tem sido referido ao longo do texto que os valores existenciais – ou éticos –
passaram a ser incorporados nas atividades empresariais, do que, certamente, não estão
excluídas as relações contratuais travadas pelos entes privados no âmbito comercial.
A convergência entre os contratos e os valores éticos, como bem aponta Julia
Ruth-Maria Wetzel, criou padrões éticos mínimos a serem seguidos pelas corporações, de
forma que a submissão a regras e standards na atividade empresarial resultou na criação
de uma cultura corporativa viável e sustentável.62 As cláusulas éticas, nessa conjectura,
aparecem como ferramentas para o diálogo entre os direitos humanos e as atividades
empresariais, auxiliando na integração dos standards éticos aos negócios.
A importância da incorporação das cláusulas éticas nos contratos celebrados por
empresas decorre, principalmente, do fato de que, ao tornar a observância dos direitos
humanos uma obrigação contratual, as partes estão sujeitas aos regimes jurídicos que
regulamentam a relação contratual travada, abrindo-se um leque de possibilidades para
a efetivação destes direitos:

Quaisquer falhas na implementação ou observação da política de direitos humanos nas


empresas devem ser sancionadas imediatamente. A máxima “o que está medido está
feito” encontra aplicação particular aqui. Somente através de sanções, pode-se sublinhar
a dedicação da empresa aos direitos humanos e exemplificar que as violações não serão
toleradas. Isso não só enviará uma mensagem clara aos funcionários e parceiros de negócios,
mas também refletirá positivamente nos compradores, nos investidores e nos clientes.
Basear-se exclusivamente em declarações como ‘Nós respeitamos os direitos humanos’,
‘Aderimos ao Pacto Global das Nações Unidas’ ou qualquer política interna de direitos
humanos é insuficiente para garantir o cumprimento dos standards éticos e para compensar
a falência corporativa no exterior, além de não proteger o negócio e sua reputação em caso
de violação de direitos humanos. As declarações de intenção são um ponto de partida
decente para as empresas que desejam criar uma política de direitos humanos, mas por si
só permanecem inadequadas para enfrentar os desafios modernos dos direitos humanos
nas operações comerciais transnacionais.63

62
WETZEL, 2015, p. 217.
63
Tradução livre de: “Any failures to implement or observe the company’s human rights policies must be sanctioned
immediately. The maxim ‘what gets measured get done’ finds particular application here. Only through sanctions can the
company’s dedication to human rights be underlined and exemplify that breaches of policy will not be tolerated. This will
not only send a clear message to employees and business partners, it will also positively resonate with buyers, investors
and customers. Relying solely on declaratory statements such as ‘We respect human rights’, ‘We adhere to the UN Global
Compact’ or any internal human resource policies are insufficient to ensure corporate compliance with human rights
PAULO NALIN, MARIANA BARSAGLIA PIMENTEL
O CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: AS CLÁUSULAS ÉTICAS
85

Conforme aponta Wetzel, a adoção de medidas “voluntárias” pelas empresas –


como a aderência a códigos de conduta voluntários ou a iniciativas propostas pela
ONU – é insuficiente para garantir o respeito aos direitos humanos no âmbito empresarial,
sendo extremamente importante que instrumentos jurídicos “exequíveis” – como os
contratos com cláusulas éticas – sejam utilizados pelos entes privados.
Esse não é o único viés benéfico das cláusulas éticas, contudo. Partindo do exemplo
da China – que até hoje é um campo de batalha para a promoção, proteção e realização
dos direitos humanos – Fiona McLeay destaca o impacto positivo da incorporação
dos códigos de conduta nos contratos celebrados naquele país, apontando que as
iniciativas das empresas transnacionais ali atuantes serviram para pressionar o governo
a implementar direitos, principalmente aquelas relacionados à representação sindical.64
A utilização de cláusulas éticas em países em desenvolvimento, nesse aspecto,
pode servir para auxiliar na implementação de normas de direitos humanos nestes
Estados, os quais não podem ou não querem aderir aos standards de promoção e proteção
dos direitos concernentes à dignidade humana.
Sobre o tema, Doreen McBarnet e Marina Kurkchiyan apontam que os standards
éticos previstos nos contratos celebrados no âmbito do comércio internacional vão além
da proteção conferida pela legislação local de determinado país, de forma que a inserção
de cláusulas éticas se mostra como um mecanismo potencial para a implementação de
normas internacionais, “compensando-se” as falhas na legislação nacional.65
De acordo com os autores, muitos códigos de conduta das empresas que são
incorporados aos contratos deixam claro que as normas protetivas de Direito Internacional
se sobrepõem às normas de Direito local.66 A Marks&Spencer, por exemplo, em seu “Global
Sourcing Principles”, estipula que seus fornecedores devem respeitar integralmente as
normas locais e nacionais, mas que, independentemente da regulamentação local, os
trabalhadores das empresas fornecedoras devem ter no mínimo quinze anos.67
Este aspecto, contudo, não é livre de problemas e tensões.
Veja-se que, ao se impor nos contratos cláusulas que proíbem a violação aos direitos
humanos, é possível que existam embaraços quanto ao que as partes entendem como
pontos passíveis de proteção. É o caso, por exemplo, da proibição do trabalho infantil
mencionado, que em muitas culturas é perfeitamente aceito e considerado como parte
da formação do indivíduo, encontrando respaldo na própria legislação local.
O problema cultural, portanto, é uma realidade quando se trata de cláusulas éticas.

standards and do not compensate for corporate failure abroad nor will they protect a business and its reputation in case of
human rights violations. Statements of intent are a decent starting point for businesses wishing to create a human rights
policy, but on their own remain inadequate in addressing the modern challenges of human rights in transnational business
operations”. (WETZEL, 2015, p. 220-221).
64
MCLEAY, Fiona. Corporate codes of conduct and the human rights accountability of transnational corporations:
a small piece in a larger puzzle. In: SCHUTTER, Olivier de. Transnational Corporations and Human Rights. Portland:
Hart Publishing, 2006, p. 226.
65
MCBARNET, Doreen; KURKCHIYAN, Marina. Corporate social responsibility through contractual control?
Global supply chains and ‘other-regulation’. In: CAMPBELL, Tom; MCBARNET, Doreen; VOICULESCU,
Aurora. The new corporate accountability: Corporate Social Responsibility and the Law. New York: Cambridge
Press, 2007, p. 66.
66
Ibidem, p. 67.
67
MARKS AND SPENCER PLC. Global Sourcing Principles da Marks & Spencer. Londres, nov. 2016, p. 2. Disponível
em: <https://corporate.marksandspencer.com/documents/plan-a-our-approach/global-sourcing-principles.pdf>.
Acesso em: 09 dez. 2017.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
86 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

O relativismo cultural, como aponta Eva Kocher, constitui um problema fundamental


para a implementação e exigibilidade de standards “universais”,68 existindo um entrave
para a conciliação entre obrigações impostas contratualmente e a prática cultural de
determinadas empresas. Os exemplos trazidos por McBarnet e Kurkchiyan quanto ao
tema são extremamente pertinentes:

Como eles devem impor a igualdade de gênero na empresa que opera em uma sociedade
ferozmente sexista? Como serão harmonizadas as políticas de RSC sobre o trabalho
de menores de idade com um conceito local sobre infância, quando existem diferentes
conjuntos de expectativas sociais sobre quando a infância acaba e começa a vida adulta?
Como devem ser levadas em conta as questões como a autonomia familiar, o papel central
da tradição e a primazia do dever filial?
O assunto torna-se ainda mais complicado quando as questões morais são consideradas no
contexto local. [...] Como se pode justificar a proibição do trabalho infantil nas indústrias
de exportação que remuneram de forma mais adequada, se a consequência inevitável de
tal proibição seria que as crianças em questão são obrigadas a buscar emprego em piores
situações, típicas das empresas que apenas abastecem o mercado interno?69

Consoante expõem os autores, muitas vezes a incorporação de padrões éticos sem


que sejam consideradas as peculiaridades culturais que permeiam a relação contratual
pode levar a consequências indesejadas: é o caso de crianças que são proibidas de
trabalhar junto a fornecedores de empresas transnacionais e acabam vendendo sua força
de trabalho para empresas nacionais que não têm qualquer vinculação com padrões
éticos e que oferecem piores condições de trabalho. Fiona McLeay também aborda a
questão, concluindo que: “a implementação de direitos humanos sem prévia consulta e
programas de compensação [...] simplesmente desloca os abusos aos direitos humanos
para outro domínio”.70
A crítica feita pela teoria crítica dos direitos humanos quanto à pretensão de
universalidade destes direitos, dessa forma, também se aplica às cláusulas éticas.
Consoante aponta Joaquin Herrera Flores,71 desde o século XVI até nossos
dias, a questão acerca da nova natureza que assumia a “condição humana” – dotada
abstratamente de direitos – foi um tema recorrente. Tais polêmicas confluíram no
século XX à categorização do humano sob o conceito “aparentemente” universal de
direitos humanos, que foram concretamente formulados pela primeira vez, sob essa

68
KOCHER, Eva. Codes of conduct and framework agreements on social minimum standards – Private regulation?
In: DILLING, Olaf; HERBERG, Martin; WINTER, Gerd. Responsible business: Self-Governance and Law in
Transnational Economic Transactions. Portland: Oxford and Portland Oregon, 2008, p. 74.
69
Tradução livre de: “How are they to enforce gender equality in an enterprise that operates in a fiercely sexist society? How
are they to harmonize CSR policy on under-age labor with an accepted local concept of childhood when there are different sets
of social expectations on when childhood ends and adulthood starts? How are they to take account of such matters as family
autonomy, the central role of tradition and the primacy of filial duty? The matter becomes even more complicated when
moral issues are considered in local context. [...] How can a ban on child labor in the relatively better paid export industries
be justified, if the inevitable consequence of such ban would be that the children concerned are forced to seek employment in
the much worse conditions typical od enterprises that only supply the domestic market?” (MCBARNET; KURKCHIYAN,
2007b, p. 72).
70
Tradução livre de: “Enforcement of human rights without consultation and programs to compensate workers […] simply
shifted human rights abuses to another domain” (MCLEAY, 2006, p. 235).
71
Sobre a complexidade cultural dos direitos humanos: FLORES, Joaquin Herrera. A (re)invenção dos direitos
humanos. Tradução: Carlos Roberto Diogo Garcia, Antônio Henrique Graciano Suxberger e Jefferson Aparecido
Dias. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009.
PAULO NALIN, MARIANA BARSAGLIA PIMENTEL
O CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: AS CLÁUSULAS ÉTICAS
87

denominação, na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Este conceito, que surgiu
em um contexto particular (Ocidente), difundiu-se por todo o globo como se fosse o
mínimo ético necessário para se lutar pela dignidade.
Todavia, em grande quantidade de ocasiões tentam se impor direitos humanos
universais em face de concepções culturais que nem sequer têm em sua bagagem
linguística o conceito de direito. Isso gera graves conflitos de interpretação em relação
aos direitos humanos que se deve saber gerir sem imposições nem colonialismos.72
Sobre o pluralismo e os direitos humanos, aponta Chantal Mouffe a necessidade
de reconhecimento das especificidades de cada cultura e de aceitação da existência de
diversas formas de dignidade humana.73
No contexto das cláusulas éticas, portanto, o caminho não pode ser outro se
não o diálogo. A prática de tolerar o intolerável,74 por ser pautada na igual dignidade de
todos os homens e mulheres e suas respectivas identidades culturais, deve levar em
consideração distintas formas de viver e, por isso, as cláusulas éticas, que perpassam o
objeto deste artigo, devem ser devidamente acordadas e não impostas por apenas uma
parte contratante que considera universal a sua perspectiva de direitos humanos.
McBarnet e Kurkchiyan destacam, também, que os problemas culturais podem
ser contornados com cláusulas que sejam mais amplas e flexíveis, para que as partes
contratantes tenham liberdade de decidir o que é apropriado e razoável no contexto em
que estão inseridas.75
Outro problema que exsurge com relação às cláusulas éticas diz respeito às
dificuldades de implementação de standards éticos por empresas que possuem baixo
poder aquisitivo, como é o caso das fornecedoras que se encontram em países em
desenvolvimento. Assim como a observância aos direitos humanos é custosa aos
Estados,76 ela também o é no âmbito dos entes privados.
Especificamente sobre as dificuldades de implementação de standards éticos
na cadeia de fornecedores, explicitam McBarnet e Kurkchiyan que: “para alguns for­
necedores as despesas com auditorias e com o cumprimento das recomendações dos
compradores são muito altas se comparadas a sua renda”.77 Para a solução deste problema,
o que os autores sugerem é que a parte contratante com maior poder aquisitivo – neste
contexto, as transnacionais – harmonize seus interesses comerciais com a capacidades
dos fornecedores, auxiliando na adoção dos standards éticos, para que, ao mesmo tempo,
os fornecedores façam todos os esforços necessários para adotar os valores éticos.78

72
Ibidem, p. 37.
73
MOUFFE, Chantal. Can human rights accommodate pluralism? In: WILLIAMS, Wes (Ed.). Religion and Rights The
Oxford Amnesty Lectures. Manchester: Manchester University Press. 2011.
74
JERÔNIMO, Patrícia. Os direitos do homem à escala das civilizações: proposta de análise a partir do confronto
dos modelos ocidental e islâmico. Coimbra: Almedina, 2001, p. 254 Apud FACHIN, Melina Girardi. Fundamentos
dos Direitos Humanos: teoria e práxis na cultura da tolerância. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 265.
75
MCBARNET; KURKCHIYAN, 2007b, p. 70.
76
Consoante estudo realizado por Cass Sunstein, em que se verificou que todos os direitos custam e demandam
uma atuação positiva do Estado (SUSTEIN, Cass. The Cost of rights: why liberty depends on taxes. New York:
W.W. Norton & Co., 1999).
77
Tradução livre de: “It is clear that for some suppliers the expenses of facing a full-scale audit and the having to act on the
recommendations are too high for their resources.” (MCBARNET; KURKCHIYAN, Op. cit., p. 87.)
78
MCBARNET; KURKCHIYAN, 2007b, p. 88.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
88 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

O que se percebe é que há diversas questões problemáticas que circundam a


incorporação de padrões éticos nos contratos.
Entretanto, é possível dizer que as cláusulas éticas podem ser um mecanismo
útil para a proteção e promoção dos direitos humanos pelas empresas. Consideradas as
peculiaridades da cada relação contratual, tais disposições contratuais podem, além de
garantir juridicamente a observância a valores éticos – com todas as consequências que
disso decorre –, trazer benefícios indiretos, como criar uma cultura ética no mundo dos
negócios, auxiliar na educação dos próprios empregados e administradores das empresas
quanto a questões relacionadas aos direitos humanos e, em alguns casos, influenciar
Estados a adotarem medidas mais protetivas em matéria de direitos humanos, mostrando
que a observância de valores éticos não é incompatível com o crescimento econômico.79
Desta forma, a incorporação de valores éticos nos contratos empresariais deve ser
incentivada, respeitando-se as suas limitações e maximizando-se seus impactos benéficos.
A utilização de cláusulas éticas, ressalta-se, é apenas uma parte do complexo
problema causado pela globalização e proliferação de atividades nocivas à dignidade
humana pela atividade empresarial. A sua utilização, entretanto, pode auxiliar na
complexa e multifacetada problemática, legitimando o contrato como um instrumento
de emancipação da pessoa humana e de realização de políticas de emancipação social.

5 Considerações finais
Ultrapassadas as digressões propostas pelo presente estudo, faz-se importante
tentar colher os frutos que até aqui restaram maduros.
Com o advento da globalização econômica e de seus impactos negativos, a
busca de soluções para os problemas ocasionados pelo desenvolvimento de atividades
comerciais passou a ser uma preocupação do mercado, que, reagindo à pressão da
sociedade em geral e às iniciativas provenientes de organismos internacionais e
nacionais, passou a adotar medidas eticamente responsáveis, visando mitigar os prejuízos
causados à sociedade. Tais iniciativas, conhecidas principalmente sob a linguagem da
Responsabilidade Social Corporativa, proliferaram-se ao redor do globo, principalmente
entre as empresas transnacionais.
E, como não poderia deixar de ser, em um cenário marcado por intensas transações
econômicas, os standards éticos que passaram a fazer parte de toda a operação – interna
e externa – das empresas, começaram a ser inseridos nos contratos por elas celebrados,
a partir do que denominamos aqui de cláusulas éticas.
Consoante explicitado, as cláusulas éticas vinculam os contratantes a obrigações
concernentes, entre outros aspectos, à promoção e à proteção dos direitos humanos.
Através delas, as partes tornam-se jurídica e contratualmente responsáveis por respeitar
direitos humanos que, na maioria das vezes, não guardam relação direta com o objeto
contratual.
A inserção destas cláusulas nos contratos, então, é um mecanismo para que
deveres atinentes à dignidade humana possam ser juridicamente exigidos. Isto significa,
em termos práticos, que a não observância, por uma das partes, a estes standards éticos

79
MCLEAY, 2006, p. 237.
PAULO NALIN, MARIANA BARSAGLIA PIMENTEL
O CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: AS CLÁUSULAS ÉTICAS
89

implica consequências legalmente previstas, como, por exemplo, a rescisão contratual


e o pagamento de multas ou indenizações.
Tal aspecto, somado a outros benefícios, tais como a criação uma cultura ética
no mundo dos negócios; o auxílio na educação dos empregados e administradores das
empresas quanto a questões relacionadas aos direitos humanos; o reflexo de iniciativas
eticamente responsáveis em outros parceiros contratuais e, em alguns casos; a influência
exercida em Estados para que estes adotem medidas mais protetivas em matéria de
direitos relacionados à dignidade humana; demonstra a importância da utilização das
cláusulas éticas nos contratos celebrados entre as empresas.
Muito embora este instrumento não esteja isento de críticas, conforme visto neste
trabalho, entendemos que as cláusulas éticas podem contribuir, e muito, para o respeito
e a promoção dos direitos humanos no campo dos negócios.
Frente à concepção de que o contrato é um instrumento de emancipação da pessoa
humana, as cláusulas éticas se mostram como um exemplo concreto – e muito cristalino
– de que é possível se falar em ética e solidariedade no campo das relações econômicas,
com a efetiva proteção e promoção dos direitos humanos pelos entes privados.
Afinal, como brilhantemente defende o mestre Pietro Perlingieri, são os
argumentos éticos “que merecem prioridade e fornecem à economia um fundamento
ético que, na concreta realidade histórica, saiba conjugar eficiência econômica e direitos
humanos, mercado e democracia”.80

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92 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
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REFLEXÕES SOBRE A INCORPORAÇÃO DA TEORIA
DA QUEBRA EFICIENTE (EFFICIENT BREACH THEORY)
NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DE ANDRADE MARTINS

Introdução
A teoria da quebra eficiente talvez seja um dos temas mais conhecidos dentro da
Análise Econômica do Direito e, ao mesmo tempo, um dos mais criticados. Afinal, parece
trazer em sua origem uma grande contradição: enquanto o ordenamento jurídico reforça
a necessidade de que as obrigações contraídas sejam adimplidas, a teoria da quebra
eficiente incentiva o inadimplemento quando houver alternativa em que os ganhos
serão maiores do que o cumprimento. Para tanto, indeniza-se o credor para que ele não
fique em situação inferior àquela em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido e o
devedor está livre para negociar com terceiro que fez proposta mais vantajosa.
Concebida modernamente no Direito estadunidense, aos poucos a teoria da
quebra eficiente passa a ser difundida no Brasil, tendo em vista que ela invariavelmente
propicia um maior dinamismo no mercado, consequência esta adequada ao estado
atual do capitalismo globalizado e de imediatismo nas relações comerciais. No entanto,
embora pareça ser interessante economicamente, ela encontra diversas barreiras jurídicas
apontadas já pelos seus críticos no Direito estadunidense e reforçadas no Direito
brasileiro.
Este estudo se propõe a, em primeiro lugar, esclarecer o desenvolvimento nos
Estados Unidos e o conceito da teoria da quebra eficiente. Em seguida, apontar as
principais críticas feitas a ele pelos próprios norte-americanos. Depois, refletir sobre
uma possível recepção no Direito brasileiro, incorporando as críticas e avançando em
sua concepção, numa tentativa de formular uma teoria da quebra eficiente propriamente
brasileira.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
94 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

1 A teoria da quebra eficiente (efficient breach theory) no Direito


estadunidense
1.1 Origem e conceito da teoria da quebra eficiente
A ideia moderna da quebra eficiente nos contratos tem origem em artigo de
Robert L. Birmingham,1 de 1970, no qual identifica como socialmente eficiente a quebra
contratual quando ocorrida em determinados casos e condições. Afastando a premissa
de que as medidas indenizatórias em favor da parte prejudicada seriam meras aplicações
de conceitos de justiça natural, ou seja, a partir de juízos morais, compreende que o
fundamento da eficiência econômica é suficiente para eleger um ou outro remédio como
resposta à inadimplência. Neste sentido, as partes serão encorajadas a buscar a alocação
otimizada dos fatores de produção e das mercadorias sem que as expectativas sejam
violadas. Para tanto, o adimplemento poderia ser substituído por uma compensação
monetária, já que deixaria a parte prejudicada na mesma situação em que estaria caso o
contrato fosse cumprido. E reafirmando as conclusões obtidas por Robert L. Birmingham,
Richard Posner incorporou a ideia em sua obra Economic Analysis of Law, o que ajudou
a difundi-la.
Após quase uma década, Charles J. Goetz e Robert E. Scott2 estabeleceram a
expressão efficient breach theory (teoria da quebra eficiente) para designar esta ideia,
tornando definitivo o encontro da Análise Econômica do Direito com o Direito Contratual
no tema da inadimplência voluntária, envolvendo a sua justa compensação, a liquidação
de danos e a devida aplicação de penalidades. A ideia é que as partes têm uma maior
capacidade de defesa de seus interesses e não o Estado. Assim, deve-se deixar para
que elas, voluntariamente, estabeleçam cláusulas contratuais que liquidem os danos
e, por conseguinte, compensem devidamente as consequências do inadimplemento.
A conversão da obrigação inadimplida em pecúnia atende melhor aos interesses das
partes e ao mercado, haja vista que aloca eficientemente os recursos.
Dessa forma, a efficient breach theory diz que a quebra de um contrato é eficiente
e desejável se o ganho da parte culpada pela inadimplência excede seu lucro esperado
com o adimplemento, além de exceder os gastos que tem com a compensação pelas
perdas e danos da parte contrária. Após todas as operações, ninguém fica em situação
pior que a anterior e ao menos uma das partes se encontra em situação melhor. Ou seja,
em termos propriamente econômicos, em situação Pareto superior.3 Portanto, diante de
tais circunstâncias, a quebra é economicamente esperada e incentivada a ser cometida,4
pois maximiza o bem-estar social.5
Por ter surgido e ganhado força em países filiados à tradição do common law, a
efficient breach theory evidencia a sua preferência pelo remédio da compensação pecuniária

1
BIRMINGHAM, Robert L. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency. Articles by Maurer
Faculty, p. 273-292, 1970.
2
GOETZ, Charles J.; SCOTT, Robert E. Liquidated damages, penalties and the just compensation principle: some
notes on an enforcement model and a theory of efficient breach. Columbia Law Review, v. 77, p. 554-594, 1977.
3
WILKINSON-RYAN, Tess. Do Liquidated Damages Encourage Breach? A Psychological Experiment. Michigan
Law Review, v. 108, n. 5, p. 633-671, 2010. p. 638.
4
POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 9. ed. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2014. p. 131.
5
LINZER, Peter. On the Amorality of Contract Remedies – Efficiency, Equity and the Second Restatement.
Columbia Law Review, v. 81, n. 111, p. 111-139, 1981. p. 114.
JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DE ANDRADE MARTINS
REFLEXÕES SOBRE A INCORPORAÇÃO DA TEORIA DA QUEBRA EFICIENTE (EFFICIENT BREACH THEORY) NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
95

dos prejuízos ao invés da prestação específica. Seria, em regra, indiferente para a parte
vítima do inadimplemento se beneficiar da prestação principal ou receber a indenização
correspondente, já que, se este remédio foi assim negociado, significaria que a parte se
contenta tanto com um quanto com outro resultado do negócio. Por isso que alguns
autores, como MacLeod,6 Daniel Markovits e Alan Schwartz,7 veem a prestação principal
e a indenização pelos prejuízos como obrigações alternativas.
Além de ter por finalidade a otimização da alocação dos recursos, a teoria da
quebra eficiente do contrato serve também como um dos instrumentos para justificar
a existência das chamadas expectation damages (danos pela expectativa) existentes nos
países de common law, que, no Brasil, seria o equivalente aos lucros cessantes. Em 1936,
Lon Fuller e William Perdue publicaram um artigo8 em que identificam três interesses
que devem ser protegidos e compensados na relação contratual quando ocorre um
inadimplemento.
O primeiro deles é a indenização pelas despesas havidas com a confiança de que
o contrato seria cumprido. Neste sentido, se a parte inocente investiu para a consecução
do objetivo negocial, a parte inadimplente deverá compensá-la. São os chamados danos
pela confiança (reliance damages). O segundo é o interesse na restituição. Se a parte ino­
cente adiantou algum benefício para a parte culpada para a realização do contrato,
ele deverá ser restituído por serem danos de restituição (restitution damages). Por fim,
a parte inadimplente deverá providenciar à parte inocente os ganhos esperados com
a transação (expectation damages), colocando esta na mesma posição que teria ocupado
caso o contrato fosse cumprido.
Assim como argumentam Lon Fuller e William Perdue, a proteção contra os danos
de confiança e de restituição são fáceis de intuir, tendo em vista que houve mudança
de situação da parte inocente em razão da avença: investiu ou transferiu recursos
para a execução do contrato e, por isso, é justo que retorne ao status quo ante mediante
indenização. Difícil, por outro lado, é identificar igual fundamentação para os danos
pela expectativa, já que haveria uma compensação à parte por algo que ela nunca teve.9
Neste momento é que a ideia da eficiência se torna um dos ingredientes que
auxiliará a solucionar o problema. Um contrato ineficiente, isto é, que resulta em um
uso ineficiente de recursos, não deverá ser cumprido, já que os remédios contra o
inadimplemento são apenas um incentivo ao cumprimento quando for benéfico à parte, e
não verdadeiramente uma punição. Servirá de alternativa em favor da parte que verificar
uma alocação Pareto superior dos recursos que estariam vinculados à relação contratual.
E dentre os três interesses, somente os danos gerados pela expectativa do cumprimento
do contrato é que providenciam este incentivo de deixar as partes na mesma situação
ou em situação melhor do que estaria com o cumprimento do contrato.

6
MACLEOD, W. Bentley. Reputations, Relationships and Contracts Enforcement. Journal of Economic Literature,
v. 45, n. 3, p. 595-628, set. 2007.
7
MARKOVITS, Daniel; SCHWARTZ, Alan. The myth of efficient breach: new defenses of the expectation interest.
Virginia Law Review, v. 97, n. 8, p. 1939-2008, dez. 2011.
8
FULLER, Lon L.; PERDUE JUNIOR, William M. The Reliance Interest in Contract Damages: 1. Yale Law Journal,
v.46, p. 52-96, 1936.
9
FULLER, Lon L.; PERDUE JUNIOR, William M. The Reliance Interest in Contract Damages: 1. Yale Law Journal,
v. 46, p. 52-96, 1936, p. 52-53.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
96 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

A ideia é relativamente simples e sedutora, mas não deixa de ser bastante


problemática e, por conseguinte, muito criticada. Referidas críticas serão expostas a
seguir.

1.2 Objeções à teoria da quebra eficiente


Em que pese substancial aceitação da teoria da quebra eficiente em países de
common law, sobretudo no Direito estadunidense, isto não significa que ela não seja
objeto de críticas. Oliver Wendell Holmes10 já defendia que tornar o remédio para o
inadimplemento uma alternativa é desfavorecer o cumprimento do pactuado.
Em 1983, ano da publicação do Restatement (Second) of Contracts, a teoria da
quebra eficiente já era de amplo conhecimento daqueles que se dedicavam aos estudos
dos contratos, a ponto de impactar na sua redação, que, nas Notas Introdutórias de seu
Capítulo 16, faz menção crítica à efficient breach theory:

O foco nos aspectos pecuniários da quebra falha em levar em conta as noções de santidade
do contrato e a resultante obrigação moral de honrar com a promessa. A análise da quebra
contratual em termos puramente econômicos assume uma habilidade de medir valor
com uma certeza que não é frequentemente possível em um processo judicial. A análise
também ignora os “custos de transação” inerentes ao processo de negociação e na solução
de disputas, um defeito que é especialmente significativo quando o montante controvertido
é pequeno.11

Neste excerto estão sintetizadas três grandes críticas à quebra eficiente: o problema
da sua moralidade, a estruturação em supostas falsas premissas e a exclusão dos
custos de transação para aferir a eficiência. Não são as únicas. Também são apontadas
recorrentemente como problemáticas a dificultosa distinção do oportunismo e a exclusão,
como premissa, dos demais remédios contra a inadimplência.

1.2.1 A violação à moralidade


Inicialmente acerca do problema da moralidade, aqueles que se utilizam deste
argumento para criticar a teoria da quebra eficiente a apontam como imoral, tendo em
vista que há no contrato uma promessa de adimplemento, isto é, de cumprimento daquilo
que é seu objeto. Houve previamente um acordo de vontades, um compromisso, que
deve ser honrado pelos envolvidos. Não se pode desnaturar o instituto da indenização
chamando-a de obrigação alternativa, pois não deixa de ser um remédio, um instrumento
de reequilíbrio da relação obrigacional. Contratos, inafastavelmente e de maneira mais
explícita em países de civil law, são regidos por uma base de princípios morais e éticos
que devem ser respeitados, o que é o oposto quando se permite a traição da expectativa
pelo pagamento de indenização pelos prejuízos.12 E, efetivamente, a presunção de que

10
HOLMES, Oliver Wendell. The Path of the Law. Harvard Law Review, v. 10, p. 457-462, 1897.
11
Tradução livre do original.
12
Cf. FRIED, Charles. Contract as Promise: a theory of contractual obligation. Oxford: Oxford University Press, 1981.
JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DE ANDRADE MARTINS
REFLEXÕES SOBRE A INCORPORAÇÃO DA TEORIA DA QUEBRA EFICIENTE (EFFICIENT BREACH THEORY) NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
97

a parte prejudicada é indiferente entre o adimplemento e o pagamento da indenização


pela quebra é falsa na maioria dos casos.13
Neste sentido, só haveria espaço para uma obrigação alternativa se o compro­
misso em si também tivesse por característica ser disjuntivo ou condicional. Só assim é
que poderia produzir efeitos de escolha para a parte entre cumprir a prestação principal
ou indenizar.14 Em outras palavras, a teoria da quebra eficiente incentiva atos que a lei
deveria condenar.15
Em que pese tal ponto de vista, é certo que, ao menos no Direito estadunidense, a
posição é minoritária. Afinal, a própria cultura jurídica daquele país promove a eficiência
econômica dos contratos. O princípio do pacta sunt servanda pouco faz sentido nela, já
que o contrato verdadeiramente só adquire exigibilidade após a consideration, isto é, do
momento em que se inicia a sua execução, ao contrário dos países de civil law, em que
o mero acordo de vontades já é suficiente para dizer que o contrato está celebrado.16
A pouca refutação completa da teoria não significa também que há aceitação plena.
Pode-se dizer com alguma certeza que existem mais adeptos de uma posição parcial,
admitindo a teoria da quebra eficiente em um conjunto bastante extenso de casos, mas,
caso algumas condições não sejam cumpridas, o inadimplemento mesmo sendo eficiente
é de indubitável imoralidade. E isso fica evidente nos julgados das Cortes estaduni­denses
que concedem maiores indenizações nas situações em que a inadimplência é decorrente
de evidente e comprovada intenção (willful breach), isto é, não há um mínimo de zelo
pela parte contrária a ponto de beirar aquilo que denominamos de má-fé. Esta atitude do
Poder Judiciário estadunidense é encarada como meio de reduzir o incentivo à quebra.17
O inadimplemento, por si só, não é moralmente condenável, até porque é uma das
consequências previsíveis de um contrato e integra o risco inerente à atividade negocial. O
grande debate consiste na forma como este inadimplemento ocorre, o que, para alguns, a
mera alegação de que há um melhor contrato com terceiro não é moralmente suficiente.18
Nesta esteira, para Seana Shiffrin os danos pela expectativa devem ser ocasionais,
de acordo com as circunstâncias em que é plenamente aceitável para ambas as partes a
compensação monetária ao invés dos bens ou serviços. Isto porque o motivo do con­trato
foi a comutatividade, o interesse mútuo das prestações opostas. Em termos abso­lutos
trabalhados por Shiffrin, se a compensação por danos pela expectativa se tornasse o
padrão, então ninguém conseguiria o que verdadeiramente quer, pois o dinheiro, ao
invés do bem ou serviço em si, seria a contraprestação de todos os contratos. E o efeito
último seria a inexistência de contratos, porque ninguém nunca conseguiria o que quer.19

13
KLASS, Gregory. Efficient Breach. In: The Philosophical Foundations of Contract Law. Oxford: Oxford University
Press, 2013. p. 370.
14
Dito desta forma para a utilização das mesmas nomenclaturas, haja vista que, em uma obrigação disjuntiva,
ambas as opções seriam obrigações principais.
15
KLASS, Gregory. Efficient Breach. In: The Philosophical Foundations of Contract Law. Oxford: Oxford University
Press, 2013. p. 368.
16
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. 5. ed. Harlow: Pearson Addison-Wesley, 2008. p. 197-199.
17
THEL, Steve; SIEGELMAN, Peter. Willful breach: an efficient screen for efficient breach. In: BEN-SHAHAR,
Omri (Ed.). Fault in American Contract Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. p. 161.
18
SHIFFRIN, Seana. “Could” Breach of Contract Be Immoral? Michigan Law Review, v. 107, n. 8, p. 1551-1568, jun.
2009. p. 1567-1568.
19
Ibidem.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
98 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Daniel Friedmann também observa as mesmas dificuldades que Shiffrin, sobretudo


na sociedade atual. Para ele, contratos são também formas de riqueza e precisam da
adequada proteção. Sendo assim, não há como se admitir que alguém seja privado de
sua conta bancária, seguro ou pensão em troca de mera compensação monetária, ainda
mais se ela só vir com uma decisão judicial, que não só poderá ter demorado muito
tempo para apreciar a questão como pode não ter apreciado corretamente o prejuízo.20

1.2.2 O fundamento em falsas premissas


Outra crítica realizada à teoria da quebra eficiente diz respeito às falsas premis­
sas sobre a realidade das coisas, fechando-se em um modelo teórico que ignora
inten­cionalmente aspectos relevantes que impactariam na relação contratual e, por
conse­guinte, demonstrariam que em nada é eficiente o inadimplemento. Seria necessário,
portanto, uma análise muito mais condizente e honesta com a realidade.
Recorrentemente se critica o papel das partes, pela insistência no modelo do
homo economicus, um sujeito idealmente racional, ao mesmo tempo egoísta e nunca em
descompasso com o interesse comum e geral, tendo como guia a eficiência econômica
de seu comportamento. É inconcebível alguém realizar determinada conduta com o
simples intuito de prejudicar o outro ou até mesmo se prejudicar. Além disso, sendo
constatada a eficiência das operações, ninguém se sentiria traído ou prejudicado com
o inadimplemento.
Esta dita falsa premissa origina outra que também se relaciona com a crítica acerca
da moralidade: somente a responsabilidade legal é que interessa e deve ser levada em
consideração. Outras, como a reputação da parte inadimplente, não são relevantes quando
se opera com eficiência. Mesmo que alguém deixe de cumprir inúmeros contratos, se for
de maneira eficiente, não terá um déficit de confiança pelos novos contratantes a ponto
de ser relevante e prejudicial para o desenvolvimento de suas atividades.21
Presume-se também com a teoria da quebra eficiente que as partes se encontram
em um estado de simetria de informações, isto é, ambas estão devidamente informadas
sobre todos os aspectos da relação contratual, inclusive sobre as circunstâncias da parte
contrária. Isto, por óbvio, é uma impossibilidade facilmente perceptível, já que na maioria
dos contratos – senão em todos – as partes não têm acesso a todos os dados que envolvem
o seu relacionamento. Com isso, não podem avaliar por completo os aspectos relevantes
que digam respeito à eficiência ou não da quebra.

1.2.3 A desconsideração dos custos de transação e a exclusão ex ante da


prestação específica
Crítica contundente também é realizada quanto à desconsideração dos chamados
custos de transação pela teoria da quebra eficiente. De fato, só são apreciados os custos

20
FRIEDMANN, Daniel. The efficient breach fallacy. The Journal of Legal Studies, v. 18, n. 1, p. 1-24, jan. 1989.
p. 23-24.
21
KLASS, Gregory. Efficient Breach. In: The Philosophical Foundations of Contract Law. Oxford: Oxford University
Press, 2013. p. 370-371.
JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DE ANDRADE MARTINS
REFLEXÕES SOBRE A INCORPORAÇÃO DA TEORIA DA QUEBRA EFICIENTE (EFFICIENT BREACH THEORY) NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
99

dos contratos, ignorando que para a relação negocial outras despesas são realizadas, como
com equipamentos de comunicação entre as partes, transporte, materiais de escritório,
profissionais especializados, etc. A teoria da quebra eficiente, portanto, só é admitida
em um mundo hipotético em que os custos de transação são iguais a zero.
Em um mundo real aqueles exemplos e tantos outros custos acabam ampliando o
gasto da parte com o contrato, sem que sejam necessariamente contabilizados no valor
do contrato, ainda que o encareçam na sua execução. Neste diapasão, a quebra pode
parecer eficiente se levados em consideração apenas o valor dos contratos e os ganhos
obtidos pelas partes, mas, se forem levados em conta os demais gastos, ela é, na verdade,
ineficiente. Consequentemente, os danos pela expectativa não mais são suficientes para
indenizar a parte.
Ian MacNeil também demonstra outra suposta falha no raciocínio feito pelos
adeptos da teoria da quebra eficiente. Em um mundo em que os custos de transação
são iguais a zero, a prestação específica ou os danos pela expectativa como remédios
são equivalentes quando mensurados pela eficiência. No caso de danos de expectativa,
a parte pagará o equivalente devido e o inadimplemento será indiferente para a vítima,
que já havia pactuado por receber a prestação ou indenização, estando contente com
um ou outro. No caso da prestação específica, o resultado seria o mesmo: a parte que
quiser quebrar o contrato comunicará à parte contrária que aceitará o valor indenizatório
equivalente ao invés da prestação. Afinal, a parte culpada não quer mais cumprir o
contrato e se a parte prejudicada criar alguma resistência, exigindo o pactuado, acabará
por criar custos de transação, destruindo a premissa do modelo.22 Portanto, não havendo
custos de transação para a parte para realizar a prestação, obrigá-la a cumprir o pactuado
ou indenizar terão os mesmos resultados.
Admitir a prestação específica ao final para demonstrar a ineficiência por gerar
custos de transação e ignorar a solução pelos danos pela expectativa é evidenciar a
incoerência do modelo econômico e, substancialmente, da teoria. Exclui completamente
os custos de transação no início e durante o raciocínio, mas os considera ao final somente
se a opção for pela prestação específica. No entanto, parece evidente que os danos
pela expectativa também podem gerar custos de transação e devem ser considerados.23
Por isso, não há como realizar uma dedução meramente por um modelo da microeco­
nomia, mas determinados indutivamente em cada caso concreto.24
Ulen,25 em consonância com o posicionamento de Ian MacNeil de que não há
como criar uma regra geral definitiva em um modelo, tenta ao menos trazer algumas
pistas sobre como as partes devem escolher o remédio apropriado. Defende que,
quando os custos de transação são baixos, a prestação específica encorajaria as partes
a transacionarem o direito ao cumprimento de maneira voluntária e eficiente. Por
outro lado, se os custos de transação são altos, deve haver intervenção de uma Corte
compelindo uma indenização. Tanto que ao final conclui que na maioria das vezes os

22
MACNEIL, Ian R. Efficient Breach of Contract: Circles in the Sky. Virginia Law Review, v. 68, n. 5, p. 947-969, maio
1982. p. 951-952.
23
Ibidem.
24
Idem. p. 957.
25
ULEN, Thomas S. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies.
Michigan Law Review, v. 83, n. 2, p. 341-403, nov. 1984. p. 401-402.
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100 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

custos de transação de uma relação contratual são baixos, sendo a prestação específica,
contraditoriamente com a teoria da quebra eficiente, o melhor remédio.

1.2.4 A proximidade com o comportamento oportunista


Existem aqueles que enxergam na quebra eficiente um oportunismo que deve
ser rechaçado pelo ordenamento jurídico. Afinal, inadimplir intencionalmente para
aumentar o próprio lucro é um posicionamento que agrediria a transparência e a
cooperação inerentes a um contrato. O oportunismo ocorre, portanto, quando a parte
culpada pelo inadimplemento tenta receber os ganhos decorrentes do contrato sem que
arque com os prejuízos anteriormente acordados. É a tentativa da parte inadimplente
de ganhar mais do que fora negociado às custas da parte contrária.26 Desse modo, ao
invés de promover a eficiência, a teoria promoveria a ineficiência.
Isto porque não haveria a transferência dos recursos produtivos para um uso
mais valioso, mas o seu consumo, pois as partes investirão mais em recursos para se
proteger do oportunismo ou para criá-los. Os oportunistas tentarão encontrar lacunas
nos contratos para enganar a parte contrária sem sofrer quaisquer consequências.
As vítimas, por sua vez, tentarão impedir o oportunismo tendo um cuidado maior na
busca de parceiros contratuais, elaborando contratos mais detalhados e gastando mais
recursos para monitorar a prestação da parte contrária,27 ou seja, tentando ao máximo
reduzir a assimetria das informações.
Oportunismo e quebra eficiente, no entanto, não se confundem. Steve Thel e
Peter Siegelman notam que as quebras realizadas com evidente e total intenção (willful
breach) e que poderiam ser evitadas com custos reduzidos deveriam ser prevenidas
ou dissuadidas.28 No entanto, não existe relação direta entre a intenção de quebrar a
promessa e o prejuízo em si. Faz-se necessária a distinção entre a intenção que causa
prejuízo daquela que existiria ex ante a celebração do contrato caso uma proposta melhor
de terceiro existisse. No primeiro caso o ânimo de prejudicar é evidente e existente
desde a celebração do contrato, sendo a quebra oportunista. No segundo, o contrato só
foi celebrado porque era a melhor proposta naquele momento. Caso contrário, nem ao
menos teria sido pactuado. E este é o caso da quebra eficiente.29
E as consequências jurídicas são diversas. Para a quebra eficiente, como visto, há
a indenização por danos pela expectativa, havendo manutenção do lucro obtido pela
parte culpada com a operação eficientemente realizada. Já na quebra oportunista há
a perda de todos os ganhos30 que conseguiu com a quebra do contrato original, como
forma de manter a credibilidade das avenças realizadas.31

26
DODGE, William S. The Case of Punitive Damages in Contracts. Duke Law Journal, v. 48, n. 4, p. 629-699, fev. 1999.
p. 652.
27
DODGE, William S. The Case of Punitive Damages in Contracts. Duke Law Journal, v. 48, n. 4, p. 629-699, fev. 1999.
p. 654.
28
THEL, Steve; SIEGELMAN, Peter. Willful breach: an efficient screen for efficient breach. In: BEN-SHAHAR,
Omri (Ed.). Fault in American Contract Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. p. 161-162.
29
DODGE, William S. The Case of Punitive Damages in Contracts. Duke Law Journal, v. 48, n. 4, p. 629-699, fev. 1999.
p. 652-653.
30
POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 9. ed. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2014. p. 129.
31
THEL, Steve; SIEGELMAN, Peter. Willful breach: an efficient screen for efficient breach. In: BEN-SHAHAR,
Omri (Ed.). Fault in American Contract Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. p. 171.
JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DE ANDRADE MARTINS
REFLEXÕES SOBRE A INCORPORAÇÃO DA TEORIA DA QUEBRA EFICIENTE (EFFICIENT BREACH THEORY) NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
101

2 Incorporação da teoria da quebra eficiente no Direito brasileiro


Diante de tantas dificuldades já no Direito estadunidense, indaga-se se realmente
é possível transportar teoria tão polêmica para o Direito brasileiro. Não se nega que, sob
um ponto de vista econômico, a alocação de recursos propiciada pela teoria da quebra
eficiente seria interessante para as operações nacionais, sobretudo porque traria maior
dinamismo para o Direito Contratual, característica tão bem quista principalmente pelos
atores comerciais. Por outro lado, é fato que o ordenamento jurídico brasileiro possui
normas jurídicas que desestimulam este comportamento defendido ou trazem restrições
capazes de impossibilitar a sua aplicação.
Se no Direito estadunidense argumentos de moralidade já causam um certo deses­
tímulo à quebra eficiente mesmo com a incorporação e grande aceitação de uma teoria
econômica do contrato, no Brasil, em que impera um maior fundamento ético contratual
no sentido de o contrato ser uma promessa, um compromisso que deva ser cumprido
com os melhores esforços, a aceitação da ideia de um inadimplemento desejável e bem
quisto soa estranha e, se não, contraditória. Com bases no Direito romano e influências
francesa, italiana e alemã, o Direito Contratual brasileiro agracia e promove a vontade
das partes e o encontro destas, considerando que o contrato está celebrado a partir do
acordo, mesmo que verbal, conforme exercício hermenêutico dos artigos 104 e 107 do
Código Civil.
Este fundamento ético, reforçado pelo pacta sunt servanda e pelo princípio da boa-
fé, resulta em um sistema estruturado com a finalidade de obrigar que os contratantes
cumpram com aquilo que foi prometido. O pacta sunt servanda perderia em muito sua
força, haja vista que a qualquer momento uma parte poderia quebrar um contrato,
deliberadamente, em busca do lucro. O princípio da boa-fé, por sua vez, seria violado
no seu dever anexo de cooperação, pois é imposto às partes que se auxiliem na escorreita
execução do contrato.32
Dentro deste contexto, os remédios contra o inadimplemento têm a função
precípua de fazer com que o credor seja satisfeito com a prestação a que tinha direito
(prestação específica) e, na impossibilidade disto, que receba o equivalente em perdas
e danos.33
Os exemplos normativos são vários. No Título I do Livro I da Parte Especial do
Código Civil, concernente às modalidades das obrigações, os dispositivos legais deixam
bastante nítida a prevalência pela prestação específica. O artigo 239 admite a indenização
por perdas e danos quando a coisa, objeto de uma obrigação de dar, se perder por culpa
do devedor. Os artigos 247 e 248 do Código Civil admitem a conversão em perdas e danos
da obrigação de fazer se o devedor se recusar a cumpri-la e só por ele for exequível ou
só a ele imposta, ou se a prestação se tornar impossível por sua culpa, respectivamente.
Adiante no Código Civil, o artigo 389 impõe a responsabilidade por perdas e danos
diante do inadimplemento da obrigação, isto é, desde que a prestação específica já não
seja mais do interesse do credor ou esteja impossibilitada diante das circunstâncias por

32
MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no Direito Privado: critérios para sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015.
p. 219-228.
33
PELA, Juliana Krueger. “Inadimplemento eficiente” (efficient breach) nos contratos empresariais. Revista Jurídica
Luso Brasileira, ano 2, n. 1, p. 1091-1103, 2016. p. 1099.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
102 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

culpa do devedor. Não há extinção da obrigação ou criação de obrigação alternativa,


mas mera mutação objetiva em perdas e danos.34 A inexecução de promessa por fato
de terceiro se converte em perdas e danos (artigo 439). Se o estipulante não executar
o contrato preliminar, a parte contrária poderá considerá-lo desfeito e pedir perdas e
danos (artigo 465).
Muitas outras hipóteses materiais poderiam ser mencionadas, mas a coerência do
sistema jurídico brasileiro em privilegiar a prestação específica também fica evidente no
Código de Processo Civil, a partir do momento em que nos artigos 497 a 501 regulamenta
a tutela específica a ser concedida em ações relativas às obrigações de dar coisa certa,
de fazer ou de não fazer. Havendo procedência do pedido, o juiz concederá a tutela
específica para que haja o resultado prático esperado pela parte, ou seja, para o tema
em estudo, o cumprimento do estipulado contratualmente. E a conversão em perdas e
danos ocorrerá somente se o autor a requerer ou se impossível a tutela específica ou a
obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, nos termos do artigo 499.
Dessa forma, duas grandes barreiras já surgem de pronto para a adoção da teoria
da quebra eficiente: o Direito brasileiro valora positivamente aquele que cumpre sua
palavra e adimple o contrato e, havendo inadimplemento, aquilo que foi estipulado
será cumprido forçadamente em juízo. Se o ordenamento jurídico brasileiro quisesse
efetivamente que as perdas e danos fossem uma alternativa à prestação específica no
sentido que é defendido pela teoria da quebra eficiente, então teria dado à matéria
o mesmo tratamento do artigo 252 do Código Civil, que disciplina as obrigações
alternativas.
Ainda que tais barreiras atreladas à prevalência da prestação específica fossem
superadas por novel previsão legislativa ou interpretação mais favorável a uma liberdade
contratual em favor da eficiência econômica, subsiste o obstáculo da própria previsão
das perdas e danos no Código Civil, seja na sua extensão conforme os artigos 402 a 405,
seja na forma como foram estipuladas as regras sobre a cláusula penal, nos termos dos
artigos 408 a 416.
No tocante à extensão, ainda persistem dúvidas no Direito brasileiro acerca
da delimitação da responsabilidade do devedor inadimplente, já que a vagueza da
expressão “efeito direto e imediato”, constante no artigo 403 do Código Civil, ainda
admite interpretações múltiplas. Como a própria doutrina aponta, a apuração acaba
por se submeter a um juízo de probabilidade com sutilezas infindas.35 Assim, o que, de
fato, seria um efeito direto e imediato que tem o condão de atrair a responsabilidade
do devedor inadimplente?
A origem da polêmica se encontra na leitura feita da obra de Pothier, da qual
serviu de inspiração a criação do dispositivo em comento. Pothier36 retoma o exemplo
romano da venda dolosa do animal doente que contamina todo o rebanho. O vendedor
seria responsável pela morte da vaca pestilenta e pela infecção que atingiu o resto
do rebanho, sendo excluídas as perdas sofridas pelo comprador: a terra não ter sido

34
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações Vol. II. 21. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 361.
35
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações Vol. II. 21. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006. p. 374-375.
36
POTHIER, Robert Joseph. Traité des Obligations: Tome Premier. Paris: Debure l’ainé, 1761. p. 182-184.
JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DE ANDRADE MARTINS
REFLEXÕES SOBRE A INCORPORAÇÃO DA TEORIA DA QUEBRA EFICIENTE (EFFICIENT BREACH THEORY) NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
103

cultivada e a perda de seus bens em favor de seus credores como consequência de não
ter conseguido pagar suas dívidas por não ter explorado o seu rebanho nem cultivado
a terra. Afinal, estas são consequências indiretas e remotas que quebram a relação de
causalidade: o comprador poderia ter evitado os danos com a compra de outros gados
ou alugando ou subarrendando as terras para que outrem a cultivasse.
A necessariedade do dano é fundamental para se compreender aqueles que devem
ser imputados ao devedor. No entanto, diferentemente do exemplo resgatado por Pothier,
nem sempre esta constatação é simples, o que resulta em conclusões divergentes sobre
a extensão da responsabilidade do devedor. Transportando esta dificuldade para o
problema da quebra eficiente, nota-se que dada a complexidade de determinada relação
contratual, já será de início muito difícil para as partes preverem qual será o montante
que comporá os danos emergentes e os lucros cessantes. Até porque a quantificação
das oportunidades perdidas – os custos de oportunidade – é de difícil avaliação. Por
conseguinte, não será possível examinar se o inadimplemento será eficiente ou não.
Pairará dúvida se a indenização foi integral ou não.37
No aspecto formal, deve-se ter cuidado no transporte da concepção de cláusula
de danos liquidados (liquidated damages clause) do Direito estadunidense para o Di­
reito Pátrio, haja vista que não há coincidência entre ela e a cláusula penal brasileira.
A liquidated damages clause tem por objetivo antecipar a estipulação do valor da
indenização na hipótese de inadimplemento. Normalmente constam em contratos em
que o prejuízo é incerto diante das circunstâncias concretas e, principalmente, quando
não há mercado para o objeto do contrato que possibilite uma operação substitutiva
ou parâmetro satisfatório para medir as perdas com o inadimplemento.38 O valor nela
estipulado engloba todos os danos imputáveis ao devedor, não tendo limitação senão
a própria razoabilidade.
A cláusula penal brasileira, por sua vez, funciona por outro regime. Quando
estipulada para o caso de inadimplemento total da obrigação – uma cláusula penal
compensatória –, ela opera como uma alternativa em benefício do credor (artigo 410 do
Código Civil). Ou seja, caberá ao credor optar pela exigência da cláusula penal ou da
prestação específica, e não ao devedor, o que já violaria o preceito primordial imposto
pela teoria da quebra eficiente.
No tocante ao valor, é limitada ao valor da obrigação principal (artigo 412 do
Código Civil), salvo acordo de possibilidade de exigência de indenização suplementar
(artigo 416, parágrafo único do Código Civil). Isto é, se os prejuízos excederem o valor da
prestação principal – por exemplo, com o inadimplemento, a parte prejudicada precisou
realizar despesas para uma operação substitutiva –, eles não serão compensados. E a
solução de exigência de indenização suplementar não é suficiente, pois o credor terá que
provar o prejuízo excedente e, diante da alta litigiosidade brasileira, provavelmente em

37
AKAISHI, Juliana Tiemi Mizumoto. Quebra eficiente dos contratos bilaterais e teoria dos incentivos. Economic
Analysis of Law Review, v. 1, n. 2, p. 241-253, jul./dez. 2010, p. 245.
38
O instituto é encontrado no §356(1) do Restatement (Second) of Contracts: §356. Prejuízos Liquidados e Penalidades
(1) Prejuízos pelo inadimplemento por qualquer das partes podem ser liquidados em acordo mas somente em
um montante que é razoável à luz da antecipada ou atual perda causada pelo inadimplemento e as dificuldades
de sua prova. Um termo fixando uma não razoável alta liquidação dos prejuízos não é exigível por razões de
ordem pública como uma penalidade (Tradução livre do original).
A mesma orientação, só com redação diferente, é encontrada na Seção 2-718(1) do Uniform Commercial Code.
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104 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

juízo, o que acarreta despesas com custas processuais, honorários advocatícios, entre
outros custos de transação que subtraem a eficiência da quebra.
Ainda há outra diferença que explicita um entrave no ordenamento jurídico brasi­
leiro: o valor da cláusula penal poderá ser reduzido equitativamente pelo magis­trado
se o montante se mostrar manifestamente excessivo diante da finalidade ou natureza
do negócio (artigo 413 do Código Civil). Em outras palavras, a previsão das partes em
despesas além daquelas inerentes ao próprio negócio – como da operação substi­tutiva
referenciada – pode ser desconsiderada em juízo e a penalidade reduzida, descarac­
terizando a razão eficiente do inadimplemento.
Assim, diante de tantos obstáculos, questiona-se se será efetivamente possível
incorporar a teoria da quebra eficiente no Direito Civil brasileiro.

2.1 Possíveis caminhos para a adoção da teoria da quebra eficiente no


Direito brasileiro
A perspectiva de incorporação no Direito brasileiro da teoria da quebra eficiente
em sua modalidade clássica parece bastante ruim, já que são acrescentados mais
obstáculos além dos já tradicionalmente aventados no Direito estadunidense. Por isso,
se há interesse e benefício em sua adoção, é preciso dar um passo à frente e ajustá-la
conforme as exigências normativas.
Alguns autores estadunidenses já dão algumas pistas sobre um avanço da teoria,
apontando para uma revisão quase que completa de sua estrutura, mas mantendo a
conclusão de que a efficient breach theory é importante e necessária para uma melhor
alocação dos recursos nas relações contratuais. E para diferenciar suas propostas da
concepção clássica, costumam chamar esta de simple efficient breach theory.39
Daniel Markovits e Alan Schwartz, em seu artigo “The myth of efficient breach”,
argumentam que em um mercado competitivo as partes se valem da tese da equivalência
distributiva: sendo elas suficientemente sofisticadas, seja o que for que uma delas
perca no uso de remédios para a compensação das expectativas, ela já foi beneficiada
com um preço menor ou alguma outra estipulação contratual que lhe é favorável.
A compensação, portanto, ocorre não só ex post no momento da quebra com o remédio,
mas já se desenvolve desde as negociações entre as partes das cláusulas do contrato.
Três presunções da simple efficient breach theory são derrubadas pelos autores. Todo
o trâmite contratual, desde a negociação até a sua execução e exaurimento, envolve os
chamados custos de transação, que não são desconsiderados, inclusive se necessária a
renegociação. Há investimentos feitos pelas partes que devem ser considerados no preço.
Por fim, nem sempre a parte pode adimplir aquilo que foi pactuado.40
A partir disto, argumentam que a negociação para estipular e o cumprimento da
indenização pelos prejuízos são mais adequados que a prestação específica, pois en­
volvem menores custos de transação. Ou seja, a teoria tradicional da quebra eficiente tinha

39
A título exemplificativo: KLASS, Gregory. Efficient Breach. In: The Philosophical Foundations of Contract Law.
Oxford: Oxford University Press, 2013. p. 367; MACNEIL, Ian R. Efficient Breach of Contract: Circles in the Sky.
Virginia Law Review, v. 68, n. 5, p. 947-969, mai. 1982. p. 949.
40
Cf. MARKOVITS, Daniel; SCHWARTZ, Alan. The myth of efficient breach: new defenses of the expectation
interest. Virginia Law Review, v. 97, n. 8, p. 1939-2008, dez. 2011. p. 2006.
JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DE ANDRADE MARTINS
REFLEXÕES SOBRE A INCORPORAÇÃO DA TEORIA DA QUEBRA EFICIENTE (EFFICIENT BREACH THEORY) NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
105

visto vantagem na indenização por perdas e danos ex post, mas, mesmo considerando
o período ex ante, sua vantagem permanece. Chegar a um acordo para o cumprimento
forçado da obrigação demanda considerar muito mais situações que ensejariam a quebra
contratual, o que acarreta uma maior complexidade na formulação dos preços.
Consequentemente, apenas indenizar é mais lucrativo do que obrigar o cumpri­
mento, já que haverá uma distribuição equivalente que se iniciará ex ante ao invés de
depender de uma negociação ex post.41 Não é preciso realizar a realocação dos riscos
se estes já foram devidamente feitos ex ante. Renegociar só terá verdadeiro interesse
se houver a obrigação da prestação específica, pois há um incentivo para a parte que
quebrou o contrato compartilhar parte de seus ganhos com a vítima para que não tenha
que realizar a prestação específica ou a restituição do bem.42
A sugestão é interessante para justificar uma possível mudança de posição do
Direito brasileiro para abandonar a relação subsidiária entre os remédios e torná-la
disjun­tiva. Há opção para a parte: cumprir o pactuado ou pagar a indenização. Por isso
que os autores chamam sua teoria de dual-performance hypothesis (hipótese do desem­
penho dual).43
E resolveria, em sua linha de raciocínio, os argumentos de violação à moralidade,
tendo em vista que a opção pela indenização não é um inadimplemento, mas o
cumprimento de uma obrigação alternativa. Violar o contrato é, verdadeiramente, não
cumprir a prestação nem indenizar, o que deve acarretar a repreensão pelo ordenamento
jurídico, pois se trata de um comportamento oportunista.44 Portanto, a quebra eficiente
não existe de verdade, porque quebrar o contrato é agir de maneira contrária à eficiência
de Pareto.45
Entretanto, não deixa de ser apenas um argumento persuasivo, já que as normas
jurídicas vigentes não permitem tal exercício hermenêutico. Mais que isto, presume uma
sofisticação das partes – uma racionalidade – que nem sempre é verdadeira. E como
efeito disto, tem-se que a alocação de recursos e riscos ex ante pode não espelhar o ima­
ginário eficiente. E este ponto a Economia comportamental já se atentou, pois as escolhas
podem ser movidas pelo sentimento e circunstâncias outras alheias à relação contratual.
Por isso que, a partir das conclusões de Daniel Markovits e Alan Schwartz, é
interessante desenvolver a ideia de Gregory Klass sobre a eficiência dos remédios à
disposição das partes. Em linhas gerais, Klass defende que todos os remédios contra
o inadimplemento são potencialmente eficientes. O que definirá isto é a alocação dos
recursos e riscos.
Nota-se que a premissa é idêntica à de Markovits e Schwartz, sendo diferente na
conclusão. Enquanto deve haver a verificação ex ante e ex post para aferição da eficiência –
em atenção aos custos de transação, portanto –, a alocação dos recursos pode tornar até
mesmo a prestação específica eficiente no caso do inadimplemento.

41
Idem. p. 1966-1969.
42
Idem. p. 1942-1943 e 2005.
43
MARKOVITS, Daniel; SCHWARTZ, Alan. The myth of efficient breach: new defenses of the expectation interest.
Virginia Law Review, v. 97, n. 8, p. 1939-2008, dez. 2011. p. 1948.
44
Idem. p. 1988-1990.
45
Idem. p. 1948-1949.
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106 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

A condição para tanto é a intensidade das concessões feitas pelas partes na


negociação. Se escolhida a indenização por perdas e danos como remédio, o comprador
demandará um preço menor pelo produto ou serviço para já haver uma compensação
ex ante caso ocorra o inadimplemento, sabendo que poderá não ser compensado
completamente ex post. Por outro lado, se a opção for pela prestação específica, o vendedor
demandará um preço maior pelo produto ou serviço, pois dessa forma poderá negociar
uma liberação do contrato com maior lucratividade e maior facilidade para compartilhá-
la com o comprador. Ao final, nota-se que, quanto mais caro for o remédio para a parte,
maior será o preço cobrado no início.46
Esta constatação atrai as consequências benéficas de superação de muitos
obstáculos já ventilados. Alegar imoralidade da quebra eficiente começa a carecer de
sentido, haja vista que a compensação pelo preço já é uma demonstração do montante
que as partes consideram devidas na ocorrência do inadimplemento. Os ganhos recebidos
ex post com o remédio contratualmente eleito complementam aqueles já havidos ex ante
na forma de cláusulas contratuais mais favoráveis.47 Há a consideração dos custos de
transação justamente pela negociação prévia do preço. Supera-se em profundidade –
mas não completamente porque se trata de medida impossível de fato – a assimetria
das informações.
Contudo, ainda se mantêm os problemas da premissa de racionalidade das partes
e da prevalência legal da prestação específica. O primeiro talvez se possa reputar de
impossível solução, até porque se costuma recorrer ao homem médio ou a uma razoável
racionalidade para justificar a intervenção Estatal na relação contratual. Sempre haverá
aqueles que fogem à regra e dependerá da análise do caso concreto. Em outras palavras,
não é um problema exclusivo da quebra eficiente, mas central do próprio Direito em si.
Já o da prevalência legal da prestação específica, Gregory Klass traz argumento
adicional contra a opção do sistema por um dos remédios. Para ele, em consonância com
Fuller e Perdue Junior,48 a consequência deve ser determinada pelas próprias partes e não
por uma autoridade. Afinal, elas sabem muito melhor o que querem do que legisladores
ou Cortes.49 Portanto, não há um remédio mais eficiente que deve ser adotado para todos
os casos, e sim, o mais adequado às necessidade individuais e específicas das partes.
Neste sentido, o padrão estabelecido pela lei de um remédio contra o inadim­
plemento deveria estar restrito aos casos de não ter sido previamente definido pelas
partes ou por exigência restrita em conformidade com a espécie contratual em apreço.
Em outras palavras, a prevalência de um ou outro remédio se dá somente de maneira
supletiva e excepcional.
E a repetição de soluções com sucesso contra o inadimplemento propiciará, no
entendimento de Gregory Klass, a padronização de modelos contratuais de acordo com
as necessidades. A liberdade contratual, num argumento que parece até ser paradoxal,

46
KLASS, Gregory. Efficient Breach. In: The Philosophical Foundations of Contract Law. Oxford: Oxford University
Press, 2013. p. 383.
47
Ibidem.
48
FULLER, Lon L.; PERDUE JUNIOR, William M. The Reliance Interest in Contract Damages: 1. Yale Law Journal,
v.46, p. 52-96, 1936. p. 52-53.
49
KLASS, Gregory. Efficient Breach. In: The Philosophical Foundations of Contract Law. Oxford: Oxford University
Press, 2013. p. 387.
JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DE ANDRADE MARTINS
REFLEXÕES SOBRE A INCORPORAÇÃO DA TEORIA DA QUEBRA EFICIENTE (EFFICIENT BREACH THEORY) NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
107

fomentará a manutenção de certos remédios para determinadas relações. E, sendo uma


mera padronização, ainda será adaptável diante de necessidades específicas.50
Restringir a solução contra o inadimplemento a um ou outro remédio desenvolve
o efeito perverso de distorção do mercado, haja vista que os preços serão estipulados
em patamar apto a atender ao interesse de apenas uma das partes e evitar perdas que
porventura possam incorrer, nos termos expostos alhures. Assim, uma legislação que
prevê como remédio obrigatório a prestação específica ou qualquer outra solução, como
danos punitivos, só aparentemente traz um benefício para os compradores.
Trazendo o fundamento para a realidade brasileira, nota-se que a prestação
espe­cífica como regra tem – ou deveria ter – o efeito de encarecer os negócios. Afinal,
se o vendedor tiver que cumprir forçadamente com o pactuado, ao menos ele já teve
– ou deveria ter tido – ganhos ex ante que poderão compensá-lo das despesas que
terá com o cumprimento e, até mesmo, conceder-lhe uma margem para a barganha
de compartilhamento dos ganhos, visando a negociação da liberação do contrato. É a
regra econômica dos incentivos aplicada aos contratos.51 Se Gregory Klass argumenta
corretamente, sem dúvidas a medida distorce o mercado e tem potencial de produzir
efeitos negativos sobre ele, mas, na estreita via da verificação da efficient breach theory, a
solução permite uma aplicação sua, ainda que mais restrita, no Direito Pátrio.
Também se supera a barreira da desconsideração dos custos de transação já que,
efetivamente, eles são contabilizados nos ganhos e perdas havidos com o contrato, desde
a sua negociação até o exaurimento da relação contratual. Não se afirma que seja uma
medida simples, pois, a depender da complexidade do negócio em análise, muitas são
as transações envolvidas ou, até mesmo, são de difícil verificação. Vide, por exemplo,
as despesas judiciais caso o litígio contratual seja levado a juízo: ainda que as custas
sejam previamente estabelecidas, ainda é preciso levar em consideração os gastos com
advogados, reuniões, possíveis condenações por litigância de má-fé, indenização por
dano moral, erro judiciário, etc. Ainda assim, na nova perspectiva da efficient breach
theory, referidos gastos precisam ser levados em conta pelas partes.
Logo, com a queda do dogma da indenização por perdas e danos como único
remédio para se ter uma quebra eficiente, abre-se uma via para uma teoria da quebra
eficiente à brasileira. Fica superado o obstáculo da base em falsa premissa e do remédio
utilizado.
Não se ignora, contudo, que a prestação específica não é a primeira solução
obrigatória para todo e qualquer contrato. E nestes a teoria da quebra eficiente tem
maior liberdade de aplicação.
Um dos casos ocorre nas obrigações alternativas previstas nos artigos 252 e
seguintes do Código Civil. Com o consentimento dos contratantes, as partes poderão
estipular a prestação específica ou a uma prestação pecuniária equivalente como obri­
gações à escolha de quem deverá cumprir ou se beneficiar do cumprimento. Trata-se de
hipótese que se aproxima da ideia defendida pela teoria clássica da quebra eficiente e
por Alan Schwartz e Daniel Markovitz, mas com a diferença de que deve ser acordada

50
KLASS, Gregory. Efficient Breach. In: The Philosophical Foundations of Contract Law. Oxford: Oxford University
Press, 2013. p. 388.
51
SAPPINGTON, David E. M. Incentives in Principal-Agent Relationships. Journal of Economic Perspectives, v. 5,
n. 2, p. 45-66, primavera de 1991. p. 62-63.
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108 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

expressamente pelas partes, e não uma simples presunção motivada por uma mudança
cultural. Em outras palavras, é uma solução que serve a uma circunstância específica.
Mais restrita ainda é a observância de que poderá haver mais claramente uma
quebra eficiente em obrigações infungíveis. Com efeito, havendo a negativa de o devedor
cumprir o pactuado que só a ele cabia adimplir, não há alternativa senão a conversão da
obrigação em perdas e danos, dada a sua impossibilidade, nos termos do artigo 247 do
Código Civil. Desse modo, escolhendo o devedor de obrigação infungível não cumprir
o pactuado, ele terá, forçadamente, a opção de pagar pela sua liberação do contrato,
como se quebra eficiente fosse.
No tocante ao oportunismo confundido com a quebra eficiente, parece que os
contra-argumentos já desenvolvidos no Direito estadunidense são mais do que suficientes
para distinguir as duas situações. Para o oportunismo já é admitido no Direito brasileiro
a figura dos danos emergentes no artigo 403 do Código Civil para o ressarcimento no
âmbito contratual, além de danos morais se houver nexo causal com uma lesão a direito
da personalidade, no âmbito extracontratual.52 Com isso, a intenção pretérita de prejudicar
a parte contratante contrária já possui solução adequada53 no sistema.
Por fim, interessante destacar a reflexão de Juliana Krueger Pela sobre o tema.54
Focada nos contratos empresariais, defende, acompanhando Paula Forgioni,55 que é
preciso estruturar uma teoria própria dos contratos empresariais, com especificações
diversas da teoria geral do Direito Contratual, unificado com o advento do Código Civil
em 2002. Como se trata de um contrato entre profissionais, enxerga haver neste caso
um incremento na racionalidade das partes, o que faz com que haja uma análise muito
mais sofisticada da alocação dos riscos.
Além disso, o Direito Contratual precisaria se aproveitar das lições do Direito
Concorrencial, já que o descumprimento deliberado do contrato pode ter – e muitas
vezes têm – motivação anticoncorrencial. Neste contexto haveria um ganho objetivo,
além de meros argumentos de moralidade e de aplicação do princípio da boa-fé, na
verificação se a quebra foi oportunista ou eficiente. Seria constatado se houve abuso do
poder econômico ou de posição dominante, monopólio, oligopólio, etc.56

Considerações finais
Diante de todo o exposto, nota-se que a adoção da teoria da quebra eficiente no
Brasil é bastante tormentosa. As barreiras, tanto jurídicas quanto morais, são enormes, o
que faz com que não tenha o mesmo alcance que o instituto teve no Direito estadunidense.
Há, conforme visto neste estudo, algumas alternativas, ainda que restritas, para a
sua aplicação além de uma mera alteração legislativa. Para que talvez seja incorporada

52
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 1678-1679.
53
Inclusive para os que entendem ser possível a fixação de indenização por danos extrapatrimoniais com natureza
punitiva.
54
PELA, Juliana Krueger. “Inadimplemento eficiente” (efficient breach) nos contratos empresariais. Revista Jurídica
Luso Brasileira, ano 2, n. 1, p. 1091-1103, 2016. p. 1099-1101.
55
Cf. FORGIONI, Paula. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
56
PELA, Juliana Krueger. “Inadimplemento eficiente” (efficient breach) nos contratos empresariais. Revista Jurídica
Luso Brasileira, ano 2, n. 1, p. 1091-1103, 2016. p. 1101-1102.
JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DE ANDRADE MARTINS
REFLEXÕES SOBRE A INCORPORAÇÃO DA TEORIA DA QUEBRA EFICIENTE (EFFICIENT BREACH THEORY) NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
109

em toda e qualquer espécie contratual, é preciso dar um passo além e admitir que a
efficient breach theory pressupõe circunstâncias irreais e é insuficiente diante de uma
realidade plural. Deve-se avançar assumindo que recaem custos de transação sobre
toda a operação e que devem ser contabilizados pelas partes. Também a indenização por
perdas e danos não é a única solução eficiente para o inadimplemento, haja vista que as
partes podem através do preço negociado buscar uma indenização prévia, compensando
futuras e possíveis perdas.
Ainda assim, mesmo com a diferenciação entre um comportamento oportunista e
um visando a eficiência, é certo que a cultura jurídica brasileira preza pelo cumprimento
do pactuado, mesmo que signifique uma operação que acarretará prejuízo para o devedor.
É notável a influência das origens dos sistemas jurídicos brasileiro e estadunidense:
enquanto neste o período da barganha ainda não é dotado de exigibilidade (enforcement),
naquele o encontro das vontades já é suficiente para tanto.
Mesmo assim, a ideia tradicional da quebra eficiente não é descartável e pode
ser aproveitada pelo Direito brasileiro. Independentemente dos problemas apontados,
verificou-se que nas obrigações alternativas e infungíveis há, de certa maneira, um
meio de aplicá-la. Portanto, ainda que não seja nos exatos mesmos moldes do Direito
estadunidense, há sim um espaço restrito para uma teoria da quebra eficiente à brasileira.

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ISBN 978-85-450-0591-9.
A HIPERVULNERABILIDADE DA PESSOA
COM DEFICIÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

RAFAEL DIOGO DIÓGENES LEMOS

NARDEJANE MARTINS CARDOSO

Introdução
O fenômeno da “contratualização” vem se expandindo na contemporaneidade,
permeando todas as relações entre particulares e até mesmo entre o Poder Público e
os particulares, em um contexto de consensualismo e negociação no Direito. Como
fenômeno direto da expansão da importância dos contratos, o Direito do Consumidor
é campo de amplas possibilidades para a emergência dos tratados bilaterais (ou pluri­
laterais), marcado pela presença da heteronomia entre as partes, traduzida no conceito
de vulnerabilidade, essencial do direito consumerista e estampado no art. 4º, I, da Lei
nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – o Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Os contratos de consumo, enquanto marcados por uma relação de desigualdade
entre as partes, são regidos por normas protecionistas, como corolário do princípio
da isonomia material, reconhecendo, por um lado, a diferença entre consumidor e
fornecedor e, por outro lado, tratando de maneira igual todos os consumidores, como
necessidade de se conceder uma máxima eficácia ao sistema protetivo do consumidor.
Em uma sociedade plural e eminentemente desigual, pontuada pela existência
de grupos distintos, com interesses singulares e peculiaridades, a igualdade entre os
consumidores vem perdendo força, sendo reconhecida a hipervulnerabilidade de alguns
grupos de consumidores, tais quais os idosos e as crianças e adolescentes.
O reconhecimento casuístico da hipervulnerabilidade demanda alguns conceitos
fundamentais, de modo a objetivar sua aplicação ao caso concreto, fortalecendo a certeza
e a exigibilidade do Direito.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
112 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

O presente trabalho investiga o conceito e os elementos da hipervulnerabilidade


e as situações em que poderá ser reconhecida à pessoa com deficiência, enquanto consu­
midora. Ato contínuo, dialoga-se com ambas as normas protetivas – Código de Defesa
do Consumidor (CDC) e Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPCD) – em especial sob
o conceito social de pessoa com deficiência (PCD) e a legitimidade de uma diferenciação
da vulnerabilidade e da hipervulnerabilidade entre os consumidores e até mesmo entre
os consumidores com deficiência.
O método deste trabalho será o crítico-dialético, adotando-se o método histórico
e comparativo, abordando a evolução do conceito de vulnerabilidade do consumidor,
típico da primeira fase de positivação de seus direitos, a uma segunda fase de hipervul­
nerabilidade e até a uma eventual terceira fase de diferenciação endógena dos grupos de
consumidores. Quanto à forma de abordagem, tratar-se-á de uma pesquisa qualitativa, de
documentação e bibliografia, utilizando principalmente a legislação em vigor, decisões
judiciais selecionadas e pesquisas monográficas acerca do tema.

1 Da vulnerabilidade à hipervulnerabilidade – a evolução do direito


do consumidor
A crescente importância conferida aos contratos na sociedade contemporânea, o
reconhecimento da sua função social e a consequente complexidade de acordos bi(ou
multi)laterais acarretaram uma maior atenção de juristas e legisladores a esse fenômeno
social. Em paralelo, a complexidade das relações sociais que acarreta figuras impensáveis
no modelo clássico de contrato, como os contratos relacionais,1 contratos envolvendo
situações extrapatrimoniais, incluindo indivíduos indefinidos e reconhecendo a exis­
tência de diferenças nas posições contratuais, levou o constituinte originário a prever
a necessidade de uma disposição normativa específica envolvendo as relações consu­
meristas. A legislação especial das relações de consumo é fenômeno decorrente da
ordem econômica e necessária à garantia da igualdade material, da livre concorrência e
outros valores presentes na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88).
Com efeito, quanto à massificação da produção e do consumo de bens e serviços em
um ambiente mercadológico marcado pela impessoalidade das relações, é indispensável
o tratamento normativo pormenorizado destas relações, visando à proteção não apenas
do consumidor individual, mas, de maneira geral, de toda uma classe consumerista
indispensável às relações capitalistas da era pós-moderna.2 As normas de ordem protetiva
suplantaram as diretivas e as relações eminentemente privadas ganharam contornos
publicistas.3
A edição do CDC marcou uma revolução nas bases do Direito Privado brasileiro,
reconhecendo uma flexibilização de conceitos tradicionais como a igualdade e a auto­
nomia privada, que são decorrentes direto da máxima (formal) da igualdade e liberdade
que regiam irrestritamente o Direito Contratual.

1
MACEDO JR., Ronaldo. Contratos relacionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
2
AZEVEDO, Fernando Costa. O reconhecimento jurídico da hipervulnerabilidade de certos grupos de consumidores como
expressão de um sentido material de justiça no contexto da sociedade de consumo contemporânea. Disponível em: <https://
goo.gl/Hu1GR5> . Acesso em: 28 jul. 2017.
3
AZEVEDO, Antonio Junqueira. O direito pós-moderno. In: Revista USP, São Paulo, n. 42, p. 96-101, jun. 1999.
RAFAEL DIOGO DIÓGENES LEMOS, NARDEJANE MARTINS CARDOSO
A HIPERVULNERABILIDADE DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
113

O reconhecimento da vulnerabilidade como elemento inato ao consumidor, no


art. 4º, I, do CDC, consagra uma superação das estruturas contratuais liberais para o
reconhecimento da isonomia material, consubstanciada na inegável superioridade do
fornecedor sobre o consumidor, que geram, mesmo sob a égide da Lei nº 8.078/90, desi­
gualdades nas relações e vantagens exageradas, que devem ser minimizadas através de
institutos jurídicos que visam à equalização entre as partes.
A superação do paradigma liberal do contrato para um padrão intervencionista
e social ficou consagrada no CDC com a previsão direta de aplicação de direitos
fundamentais às relações privadas.4 Neste ponto, o reconhecimento ex lege da vulne­
rabilidade a todo consumidor é o caractere legitimador da norma protetiva, ao passo
que identifica uma relação fática desigual e a necessidade do intervencionismo estatal
para prover uma igualdade jurídica (ficta) entre consumidores e fornecedores. Essa
vulnerabilidade, apesar de não ser exclusiva das relações consumeristas, “aparece quando
se faz necessário compensar desigualdades consideradas como naturais e resultantes
de um fato considerado objetivo”.5
A vulnerabilidade, enquanto característica do consumidor, pode ser definida como
um “estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva
de interesses identificados no mercado”,6 sendo uma situação dos consumidores tratados
individual ou coletivamente. A vulnerabilidade, assim, é o elemento que fundamenta
o tratamento heteronômico conferido pela Lei nº 8.078/90, o elemento de discrímen7 que
confere justificativa à intervenção estatal nestas relações privadas.
Por conseguinte, relevante torna-se determinar o conteúdo exato de cada
termo, haja vista que a vulnerabilidade, elemento material e legal que determina todo
consumidor, individual ou coletivo, não se confunde com a hipossuficiência, conceito
fático e processual que pode, ou não, estar presente em uma relação, fundado em uma
discrepância no caso concreto. A hipossuficiência é causa, por exemplo, para a decretação
da inversão do ônus probatório e deve ser reconhecida casualmente, segundo disposto
no art. 6º, VIII, do CDC.
O reconhecimento da vulnerabilidade foi importante elemento de suplantação do
conceito liberal de contrato para a consagração da necessidade da intervenção estatal
em relações privadas marcadas pela desigualdade, como o são, exemplificativamente,
as relações trabalhistas e as consumeristas. Supera-se o paradigma do Estado Liberal,
substituindo tal modelo estatal pelo Estado Social (Welfare State), que segue ao Estado
Democrático de Direito, compreendido como o que busca o equilíbrio entre os direitos
sociais e a possibilidade de livre-iniciativa. Para o modelo estatal hodierno, os direitos
fundamentais incidem também nas relações entre particulares, pois estes são destina­
tários, tanto quanto o Estado, dos mandamentos e deveres constitucionais.8

4
O art. 6º da Lei nº 8.078/90 e a cláusula de abertura do art. 7º do referido diploma legal são previsões diretas de
aplicação de direitos consagrados no rol do art. 5º da Constituição Federal às relações consumeristas.
5
GAUDENCIO, Aldo Cesar Filgueiras. Da vulnerabilidade à hipervulnerabilidade: proteção contratual dos
consumidores nos direitos da União Europeia, Portugal e Brasil. Dissertação apresentada à Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra. Coimbra, 2015. p. 33.
6
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa
do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 120.
7
MELLO, Celso Antônio Bandeira. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
8
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
114 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Com a densificação das relações sociais na sociedade de consumo contemporâneo,9


marcada pela globalização e massificação,10 o tratamento isonômico entre todos os
consumidores passou a ser uma noção utópica e distante da realidade, diante da emer­
gência e fortalecimento de grupos sociais com características e interesses próprios e
singulares, como, por exemplo, os idosos, as crianças e adolescentes e as pessoas com
deficiência.
A primeira fase do Direito do Consumidor, marcada pelo reconhecimento da
vulnerabilidade,11 teve importante papel de conquista de direitos, reconhecimento da
autonomia do Direito do Consumidor e de sua magnitude12 no ordenamento jurídico
pátrio e foi marcada pela centralidade do CDC nas relações de consumo, com base na
proteção constitucionalmente prevista.13
O advento de novas normas protetivas reconhecendo situações de vulnerabili­
dade diferenciada de certos grupos sociais – da criança e do adolescente, com a Lei
nº 8.069/90, idoso, através da Lei nº 10.741/03 e da pessoa com deficiência, com a Lei
nº 13.146/15 – forçou o reconhecimento de uma vulnerabilidade acentuada destes grupos
em certas situações. Essa perspectiva importa no reconhecimento de que a proteção geral
(sistema homogêneo) dos direitos humanos num espectro geral não é suficiente, sendo
imprescindível a existência de instrumentos jurídicos específicos que garantam a proteção
especial (sistema heterogêneo) para equilíbrio e igualdade nas relações intersubjetivas.14
O reconhecimento da discrepância e, por conseguinte, do tratamento diferenciado
a certos grupos de consumidores não pode se dar somente sob a ótica do CDC, mas deve
provir de uma normatização dialogada entre as diversas normas, em uma interpretação
sistemática, simultânea e coordenada de uma pluralidade de normas e situações fáticas,
tratada doutrinariamente como diálogo das fontes. Deve-se compreender, sobretudo, que a
CRFB/88 guarda a unidade do ordenamento jurídico; pela Teoria do Diálogo das Fontes,
encontra-se o aprimoramento da correção das antinomias no ordenamento jurídico.
A ideia de diálogo entre as normas presentes no ordenamento jurídico significa
que há uma unidade de programa entre os diplomas normativos, que visam sobretudo à

9
AZEVEDO, Fernando Costa. Op. cit. p. 5.
10
Nesse sentido, observa-se a crítica de Zygmunt Bauman para com a sociedade contemporânea e a globalização,
que alerta sobre as consequências desse fenômeno que acarreta mudanças na condição humana. Segundo o
autor, vive-se numa sociedade de consumo, o que significa que os indivíduos se encontram presos ao dilema:
viver para consumir, ou consumir para viver. Assim, nessa sociedade as discrepâncias entre os grupos aumentam
e, de certa forma, a proteção estatal é importante para corrigir as disparidades de tratamento que surgem com
o processo globalizante. BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as consequências humanas. Tradução de Marcus
Penchel. Rio de Janeiro: Zahar, 1999. p. 8;29;87.
11
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp. 1.324.712, Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Disponível em: <http://
www.stj.jus.br>. Acesso em: 28 jul. 2017.
12
É de reconhecer que os tribunais pátrios reconhecem o CDC como norma de ordem pública de caráter
constitucional, não apenas em seu sentido formal, dado o mandamento expresso do art. 48 dos Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias, que estabelece prazo de cento e vinte dias para a promulgação de
Código de Defesa do Consumidor, como em seu sentido material, em virtude da consubstanciação da igualdade,
do reconhecimento do consumidor como elemento da ordem econômica e financeira, dentre outros. Dentre
vários arestos, cite-se o REsp 586.316. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 28 jul. 2017.
13
AZEVEDO, Fernando Costa. Op. cit. p. 6.
14
ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da criança e do adolescente:
Lei n. 8.069/90 comentado artigo por artigo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
RAFAEL DIOGO DIÓGENES LEMOS, NARDEJANE MARTINS CARDOSO
A HIPERVULNERABILIDADE DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
115

consonância com os princípios constitucionais e objetivos presentes no plano normativo


da Constituição Brasileira de 1988. A finalidade das normas é a concretização dos escopos
presentes no artigo 3º da CRFB/88,15 com a manutenção da ideia de unidade e harmonia
do sistema normativo, assim:

Em última análise, o diálogo de fontes normativas, nacionais e transnacionais, deve repre­


sentar técnica hermenêutica destinada à harmonização do sistema, não à sua fragmentação.
A partir dos valores constitucionais e da dogmática construída pelo direito civil ao longo de
sua história, o Código de Defesa do Consumidor encontra justificativa axiológica voltada
para a busca da diminuição das desigualdades e das assimetrias informativas. Trata-se de
esforço hermenêutico em favor da pessoa humana e de suas relações existenciais, ponto
de partida e de chegada da legalidade constitucional.16

A Teoria do Diálogo das Fontes aprimora a correção das antinomias ideali­zada


por Norberto Bobbio. Ao contrário de exclusão de uma norma por outra, de acordo
com determinados critérios (cronologia, especialidade, hierarquia), compreende-se que
o ordenamento está coordenado. A teoria foi criada pelo autor alemão, Erik Jayme, e
trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, esta, por sua vez, defende a aplicação da
Teoria do Diálogo das Fontes nas relações de consumo.17
Nesse sentido, o que se verifica é a amplificação da proteção às pessoas com
deficiência inseridas em relações de consumo. Haja vista a condição de vulnerabilidade
com maior potencial, é preciso que a defesa do consumidor pessoa com deficiência seja
mais profusa, compreendendo os diplomas jurídicos vigentes que acordem com os
paradigmas dos direitos fundamentais presentes na CRFB/88.
Além disso, ao se utilizar da perspectiva disposta pelo diálogo das fontes, não se
restringe a coerência do ordenamento apenas à legislação. Analisam-se as antinomias
também na jurisprudência e costumes, pois seguindo a ideia de que não se trata apenas
de tratar conflitos e sim da busca por coerência e unidade do sistema normativo.18
O reconhecimento da vulnerabilidade acentuada – ou somente hipervulnerabi­
lidade – é um consectário lógico desta interpretação dialogada e do reconhecimento
da desigualdade entre os próprios grupos de consumidores. As normas do sistema

15
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e
solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação”. BRASIL. Planalto. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
(grifou-se). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
Acesso em: 13 fev. 2018.
16
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VOLUME%205%20|%20Jul-Set%202015&category_id=97&arquivo=data/revista/volume5/rbdcivil-volume-5.
pdf>. Acesso em: 14 fev. 2018.
17
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do código de defesa do consumidor e o necessário diálogo das fontes na perspectiva de consolidação normativa
do direito do consumidor. Rev. Jur., Brasília, v. 10, n. 90, p. 1-38, abr./maio 2008. Disponível: <www.planalto.gov.
br/revistajuridica>. Acesso em: 13 fev. 2018.
18
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Acesso em: 9 fev. 2018. p. 8.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
116 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

espe­cífico de proteção não se excluem, ao contrário, devem ser aplicadas em conjunto,


e de acordo com a hermenêutica constitucional, com a interpretação mais benéfica à
dignidade humana.
Portanto, esta segunda fase do Direito do Consumidor pode ser marcada como
uma evolução de uma desigualdade do consumidor frente ao fornecedor, típica da
primeira fase para um reconhecimento de uma desigualdade interna, ou seja, entre os
diversos grupos sociais consumidores. Desta forma, é “preciso tratar de modo desigual
não apenas os consumidores em geral nas suas relações com os fornecedores, mas
também os consumidores entre si, a partir da identificação das diferenças entre grupos
vulneráveis e hipervulneráveis”.19
A hipervulnerabilidade pode ser conceituada como um grau excepcional juri­
dicamente relevante da vulnerabilidade do consumidor, marcada por uma fraqueza ou
ignorância excessiva do consumidor em decorrência de situações pessoais (ou típicas
de algum grupo, como, por exemplo, a idade), que independe do conhecimento prévio
do fornecedor.
O conceito utilizado, para justificar um tratamento diferenciado, encontra limites
no próprio sistema jurídico, como, por exemplo, a proibição de o fornecedor abusar
da fraqueza ou ignorância do consumidor (art. 39, IV, CDC), pela presença de normas
específicas protetivas de crianças e pessoas com deficiência no CDC (art. 6º, parágrafo
único, art. 37, §2º, art. 43, §6º), além do reconhecimento de características especiais de
alguns grupos extraídos da análise jurisprudencial, como, exemplificativamente, caso
em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a hipervulnerabilidade de
consumidor que fora ludibriado por propaganda enganosa de suposto fármaco que
seria a cura para o câncer. Neste aresto, o STJ entendeu que a pessoa acometida de
neoplasia maligna, ao assistir à propaganda televisiva de um remédio que seria a cura
para todos os males, tem seu direito à informação violado, sobretudo em decorrência
de sua situação especial agravada ou potencializada.20
A distinção primordial é o caráter casuístico da hipervulnerabilidade ao passo
da caracterização geral e indistinta da vulnerabilidade aos consumidores. Enquanto o
reconhecimento desta é decorrente da mera caracterização da pessoa como consumidora,
a hipervulnerabilidade é reconhecida em cada caso concreto, de acordo com características
do indivíduo. Aquela é caractere da pessoa natural ou jurídica consumidora; esta deve
ser reconhecida somente à natural, pois decorrente de caracteres pessoais próprios de
cada consumidor.
A caracterização da hipervulnerabilidade ao consumidor pessoa natural não
impede, contudo, que este seja tratado coletivamente. Ao observar as características
específicas, a hipervulnerabilidade pode ser reconhecida em grupos determinados de
pessoas, não sendo necessário observar-se apenas um indivíduo em situação isolada.
A própria ideia de proteção do consumidor e da pessoa com deficiência relaciona-se à
noção de pertencimento a determinado grupo ou segmento da população. É o caso, por
exemplo, da reconhecida hipervulnerabilidade do idoso que é

19
AZEVEDO, Fernando Costa. Op. cit. p. 10.
20
BRASIL. STJ. REsp 132.955-6/SP. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> . Acesso em: 28 jul. 2017.
RAFAEL DIOGO DIÓGENES LEMOS, NARDEJANE MARTINS CARDOSO
A HIPERVULNERABILIDADE DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
117

potencializada pela vulnerabilidade fática e técnica, pois é um leigo frente a um especialista


organizado em cadeia de fornecimento de serviços, um leigo que necessita de forma
premente dos serviços, frente à doença ou à morte iminente, um leigo que não entende a
complexa técnica atual dos contratos cativos de longa duração denominados de ‘planos’
de serviços de assistência à saúde ou assistência funerária.21

O reconhecimento da vulnerabilidade agravada ao consumidor idoso ou à criança


decorre da mera classificação destas pessoas, de acordo com os critérios objetivos
estabelecidos pelos referidos diplomas legais. Enquanto o indivíduo que conte com
idade igual ou superior a sessenta anos será considerado, em uma relação de consumo,
hipervulnerável em razão de sua idade, a criança e o adolescente o serão quando contem
com até dezoito anos incompletos, de acordo com o disposto na Lei nº 8.069/90. Estes
indivíduos terão proteção jurídica potencializada em razão de sua vulnerabilidade
acentuada, quer em razão de inexperiência ou desenvolvimento incompleto (crianças
e adolescentes), quer em razão de idade avançada e decréscimo de funções físicas e
fisiológicas (quanto ao idoso).22
Pode-se dizer, portanto, que a hipervulnerabilidade é consectário direto do diálogo
das fontes, tutelando-se direitos de consumidores em adição a outros diplomas protetivos
de grupos especiais – como o Estatuto do Idoso e o Estatuto da Criança e do Adolescente,
por exemplo –, que, em razão de características específicas, devem ser protegidos de
forma mais incisiva pelo Estado, criando uma situação de hipervulnerabilidade quando
estiverem em uma relação consumerista.

2 O conceito de pessoa com deficiência no modelo social adotado pela


Lei nº 13.146/15
A edição da Lei nº 13.146/15, conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência
ou Lei Brasileira de Inclusão, veio consolidar no Brasil a adoção do modelo social de
tratamento à pessoa com deficiência, em complementaridade à Convenção de Nova
York, internacionalizada pelo Direito brasileiro com status de emenda constitucional,
de acordo com o disposto no art. 5º, §3º, da CRFB.
Pode-se dizer que a Lei nº 13.146/15, ao lado do Decreto nº 6.949/09 e de outros
diplomas legais específicos (como o Tratado de Marrakesh, aprovado pelo Decreto
Legislativo nº 347/2015, que, apesar de não ter sido internalizado através de decreto
presidencial, já fora ratificado pelo governo brasileiro), caracteriza um microssistema
jurídico específico das pessoas com deficiência.
O EPCD conceitua o modelo social de abordagem à PCD, que a classifica como
uma interação de uma característica do indivíduo que, em inter-relação com uma ou
mais barreiras, tem sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de
condições com as demais pessoas obstruída. O conceito, em termos matemáticos, é uma

21
PINHEIRO, Rosalice Figaldo; DETROZ, Derlayne. A hipervulnerabilidade e os direitos fundamentais do
consumidor idoso no Direito brasileiro. In: Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo, vol. II, 2012. Disponível
em: <https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/72701/hipervulnerabilidade_direitos_fundamentais_pinheiro.
pdf>. Acesso em: 29 jul. 2017.
22
Idem, ibidem. On-line.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
118 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

multiplicação de uma característica pessoal com uma barreira (entrave, obstáculo, atitude
ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa), donde, havendo
um fator 0 às barreiras, não há que se falar em deficiência.23
A principal novidade adotada pelo modelo social adotado explicitamente na
Convenção de Nova York e na Lei nº 13.146/15, a par da mudança de nomenclatura
(pessoa com deficiência substituindo pessoa portadora de deficiência ou portadora
de neces­sidades especiais), é a concepção da deficiência como um conceito externo ao
indivíduo, portanto a utilização da nomenclatura “social”, uma vez que a deficiência é
advinda de barreiras (sociais, arquitetônicas, urbanísticas, etc.) e não mais somente de
características individuais.
Um importante paradigma reforçado pelo modelo social é a superação do antigo
conceito de dependência da pessoa com deficiência. Ao deslocar a deficiência para a
sociedade e voltar as atenções ao indivíduo, tem-se que todos os seres humanos são
interdependentes e, por isso, não há que se tratar eventuais cuidados especiais a algumas
pessoas sob um viés preconceituoso, mas, tão somente, um aspecto de sua característica
pessoal. As diferenças entre as pessoas não são mais qualitativas – entre pessoas com ou
sem deficiência – mas tão somente quantitativas, com relação a quais e em qual medida
cada indivíduo se faz dependente de outros.
Em decorrência disso, a deficiência é conceito eminentemente dinâmico, seja pela
possibilidade da gradual superação de barreiras pela sociedade (fator externo) ou, ainda,
pela adoção ou surgimento de novas técnicas médicas, assistenciais ou tecnológicas que
sejam capazes de superar as limitações físicas, mentais, intelectuais ou sensoriais do
indivíduo. Ademais, a pessoa com deficiência é gênero por demais amplo, abrangendo
pessoas com impedimentos de longo prazo (natos ou adquiridos), de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, nos mais variados níveis. Por tal razão, o EPCD concebeu
institutos de isonomia material, permitindo uma diferenciação endógena, como a
facultatividade de a PCD gozar dos direitos previstos na Lei nº 13.146/15 (art. 4º, §1º),
em institutos de assistência social que citam a categoria da “pessoa com deficiência em
situação de dependência”, dentre outros.
A caracterização da pessoa com deficiência não é, ao contrário do que ocorre com
o idoso, adolescente a criança, critério objetivo e de caracterização automática. Não
basta um critério cronológico (sessenta anos, para o idoso, até doze anos incompletos,
para criança, ou até dezoito anos incompletos, para adolescente), sendo necessária a
inter-relação entre características pessoais (impedimentos de longo prazo de natureza
física, mental, intelectual ou sensorial) com uma ou mais barreiras que sejam capazes
de obstruir a participação plena e efetiva do indivíduo na sociedade.
Deve-se ver ainda que há vários graus de deficiência que levarão a múltiplas
consequências no plano fático e social, desde a livre opção da pessoa com deficiência
de não fruir dos direitos previstos na legislação específica até, em casos extremos, a
possibilidade da decretação da curatela24 como ultima ratio.

23
LEITE, Flávia Piva Almeida; RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes; COSTA FILHO, Waldir Macieira (Coord.). Comentários
ao Estatuto da Pessoa com Deficiência. São Paulo: Saraiva, 2017.
24
MENEZES, Joyceane Bezerra. O Direito protetivo no Brasil após a convenção sobre a proteção da pessoa com
deficiência: impactos do novo CPC e do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Civilistica, Rio de Janeiro, ano 4,
n. 1, p. 1-34, jan./jun. 2015. Disponível em: <http://civilistica.com/o-direito-protetivo-no-brasil/>. Acesso em: 31
ago. 2017.
RAFAEL DIOGO DIÓGENES LEMOS, NARDEJANE MARTINS CARDOSO
A HIPERVULNERABILIDADE DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
119

3 A hipervulnerabilidade da pessoa com deficiência e sua


caracterização casuística
De acordo com dados da Organização Mundial da Saúde (OMS), órgão vinculado
à Organização das Nações Unidas (ONU), de 2011, no mundo existe 1 (um) bilhão de
pessoas que vivem com alguma deficiência. Desse contingente, cerca de 80% residem
em algum Estado que se encontra em desenvolvimento. Além disso, de acordo com a
UNICEF, cerca de 150 milhões de pessoas com deficiência são crianças ou adolescentes.25
A quantidade de pessoas indica a necessidade de se analisar a importância da proteção,
haja vista que existem graus diferentes de deficiência, e os Estados e a sociedade devem
envidar esforços para garantir a inclusão das pessoas com deficiência.
Especificamente, com relação ao contingente de pessoas com deficiência no
Brasil, segundo o último censo do IBGE de 2010,26 há 45.606.048 de pessoas com alguma
deficiência, física ou mental. Esse número representa 23,9% da população brasileira,
como apontado na tabela.

Tabela 1 – Percentual da população com deficiência – Brasil 2010

Pessoas com ao menos uma deficiência 23,9%

Pessoas com deficiência visual 18,8%

Pessoas com deficiência auditiva 5,1%

Pessoas com deficiência motora 7,0%

Pessoas com deficiência mental 1,4%

Fonte: IBGE, Censo Demográfico, 2010.

Os dados apresentados demonstram a quantidade expressiva do segmento da


população que pode encontrar barreiras adicionais no exercício de sua capacidade e
direitos. Atualmente, observa-se que existem políticas que visam à inclusão das pessoas
que antes eram discriminadas. Nessa sociedade busca-se a igualdade de oportunidades,
não com base em regramentos e políticas generalistas, mas com a observância da
diversidade humana e, também, da existência de situações específicas, nas quais é
necessário observar a importância da construção de uma sociedade inclusiva.27
Especialmente no que se refere às relações de consumo e sua relação com o Poder
Judiciário e a hipervulnerabilidade, observa-se o Recurso Especial nº 931.513/RS, julgado
em 25 de setembro de 2009 pelo Superior Tribunal de Justiça, o ministro relator do caso

25
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU. A ONU e as pessoas com deficiência. Disponível em: <https://
nacoesunidas.org/acao/pessoas-com-deficiencia/>. Acesso em: 15 fev. 2018.
26
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE. Censo Demográfico de 2010: resultados gerais
de amostra. Disponível em: <https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/periodicos/99/cd_2010_resultados_
gerais_amostra.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2018.
27
MANFREDINI, Adile Maria Delfino; BARBOSA, Marco Antonio. Diferença e igualdade: o consumidor pessoa
com deficiência. Revista Dir. Gar. Fund., Vitória, v. 17, n. 1, p. 91-110, jan./jun. 2016. Disponível em: <http://sisbib.
emnuvens.com.br/direitosegarantias/article/view/635>. Acesso em: 10 fev. 2018.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
120 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Herman Benjamin abordou a questão da hipervulnerabilidade do consumidor pessoa


com deficiência. No caso, uma Ação Civil Pública, de autoria do Ministério Público,
requeria o fornecimento de prótese auditiva pelo Estado do Rio Grande do Sul, o mesmo
recorreu alegando a ilegitimidade do MP para o assunto. O STJ compreendeu que, além
de ser legítima a ação do parquet, há proteção especial à pessoa com deficiência. O relator
do caso enfatiza, antes mesmo da criação do EPCD/15, que com relação à pessoa com
deficiência deve-se buscar a valorização, capacitação e inclusão na sociedade.28
Em outro julgado, do Supremo Tribunal Federal, a ministra relatora, Rosa Weber,
do Recurso Extraordinário com Agravo nº 849.794/SP, julgou, em 19 de março de 2012,
improcedente o recurso por questões processuais, contudo, no caso, o empresário
(particular) teve de acatar a decisão judicial e fornecer bula de remédios em braile, para
que pessoas com deficiência ocular pudessem ter acesso às informações. A ação, que
havia sido iniciada pela Associação Nacional de Defesa da Cidadania e do Consumidor
contra a Latinofarma Indústrias Farmacêuticas Ltda., demonstra a importância do acesso
à informação para o consumidor, e é interessante pelo número expressivo de brasileiros
com deficiência visual, como apontado na tabela anterior.29
Diante da atual perspectiva de integração da pessoa com deficiência é fulcral
observar que o escopo precípuo é a possibilidade de autonomia conjugada com a máxima
proteção estatal. Garantir o equilíbrio entre a intervenção do Estado e a liber­dade indi­
vidual é o cerne dos diplomas legais que garantem os direitos às pessoas consi­deradas
vulneráveis.
A CRFB/88 demonstra força normativa, enquanto que as normas infraconstitu­
cionais devem guardar consonância e coerência com os valores e princípios constitucio­
nais. Assim, deve-se compreender que “[...] A pluralidade de fontes normativas, portanto,
não pode perder de vista a unicidade do ordenamento, que, em sua complexidade,
mantém-se em harmonia graças à rigidez da tábua de valores determinada pela ordem
pública constitucional”.30
A vulnerabilidade não pode ser vista como uma restrição ao exercício de di­
reitos, mas como uma discrepância da realidade que deve ser resolvida por institutos
e instrumentos jurídicos legítimos, capazes de concretização da justiça nas relações da
pessoa com o Estado e com particulares. Assim como o idoso, a pessoa com deficiência
pode ter a vulnerabilidade acentuada no mercado de consumo. O consumo deve ser
compreendido como um direito humano, e as situações de vulnerabilidade devem
corrigir a disparidade que há entre o consumidor e o fornecedor, que detém mais
conhecimentos técnicos dos produtos e serviços.31

28
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Recurso Especial n. 931.513-RS. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/
docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-eletronica-2010_220_capPrimeiraSecao.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2018.
29
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. Recurso Extraordinário com Agravo n. 849.794-SP. Disponível em: <http://
www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=283281516&tipoApp=.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2018.
30
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e relações privadas na experiência das cortes superiores brasileiras.
B. Cient. ESMPU, Brasília, ano 7, n. 28/29, jul./dez. 2008, p. 191-208. Disponível em: <http://boletimcientifico.
escola.mpu.mp.br/boletins/bc-28-e-29/normas-constitucionais-e-relacoes-privadas-na-experiencia-das-cortes-
superiores-brasileiras>. Acesso em: 14 fev. 2018. p. 207.
31
SCHMITT, Cristiano Heineck. A “hipervulnerabilidade” como desafio do consumidor idoso no mercado de
consumo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pelotas, Rio Grande do Sul, v. 3, n. 1, p. 94-111,
jan./jun. 2017. Disponível em: <https://periodicos.ufpel.edu.br/ojs2/index.php/revistadireito/article/view/11958>.
Acesso em: 10 fev. 2018.
RAFAEL DIOGO DIÓGENES LEMOS, NARDEJANE MARTINS CARDOSO
A HIPERVULNERABILIDADE DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
121

Considerações finais
O Código de Defesa do Consumidor, considerando a massificação da sociedade
de consumo, veio a regulamentá-la, consistindo em corpo jurídico protetivo de classe
percebida legalmente como hipossuficiente e, por isso, tendo reconhecida a vulnera­
bilidade enquanto princípio norteador da Política Nacional das Relações de Consumo.
A evolução da sociedade nas décadas subsequentes mostrou que a categoria
“consumidor” é decomposta em diversas camadas, sendo necessária uma adaptação
normativa para que seja alcançada a almejada isonomia material. Com isso, reconhecendo-
se a importância do consumo de crianças, idosos, superendividados ou pessoas com
deficiência, conceitos trazidos pela Lei nº 8.078 no início da década de noventa devem
ser vistos sob outra ótica, adaptando-se à nova realidade.
Nesse viés, à vulnerabilidade, entendida como um atributo ínsito a todo consu­
midor, deve ser atribuída nova leitura. Deste modo, emerge o conceito de hipervul­ne­
rabilidade nos contratos de consumo envolvendo pessoas com características específicas.
Vê-se, assim, a evolução de um paradigma liberal do contrato para um paradigma social
a fim de alcançar os diversos matizes da sociedade.
A doutrina bem como a jurisprudência abordam a hipervulnerabilidade do idoso e
da criança, através da aplicação do diálogo das fontes de modo a permitir a aplicação de
uma rede protetiva múltipla a essas pessoas, constando não apenas no Código de Defesa
do Consumidor, bem como no Estatuto do Idoso, Estatuto da Criança e do Adolescente
e outras leis normativas.
A autonomia conferida à pessoa com deficiência, em especial após o advento
da Convenção de Nova York e, em especial, a edição da Lei nº 13.146/15, coloca-a em
igualdade com os demais, para realizar quaisquer atos da vida civil. Sendo, assim, as
pessoas com deficiência são consumidores em potencial. A despeito de sua autonomia
legal e independência jurídica, o reconhecimento da deficiência, conforme seu marco
legal, comporta diversos graus de incidência, devendo ser reconhecida, a estes, a mesma
proteção já estendida a outros segmentos sociais, como o idoso e a criança.
Com o aumento do número de pessoas com deficiência no Brasil e o reconhecimento
de sua independência jurídica, o conceito tradicional de vulnerabilidade previsto pelo
Código de Defesa do Consumidor não é mais suficiente para emprestar a proteção
adequada e necessária. Faz-se imprescindível estender-lhes uma proteção agravada,
reconhecendo o pertinente diálogo entre instrumentos protetivos através de uma
aglutinação entre Código de Defesa do Consumidor, Lei Brasileira da Inclusão e outros
diplomas normativos protetivos.
O reconhecimento jurisprudencial da hipervulnerabilidade ao idoso, à criança e
ao adolescente deve ser estendido, pois, à pessoa com deficiência, avaliando-se casuisti­
camente, de modo a não excluir a autonomia e independência que a Lei nº 13.146/15
reconhece às PCD.
A avaliação da pessoa com deficiência não se faz através de critérios objetivos,
tal qual ocorre com o idoso ou a criança, sendo, por isso, mais difícil de ser realizado.
Contudo, a dificuldade em sua implementação de critérios não pode consistir em um
óbice ao necessário reconhecimento da hipervulnerabilidade às pessoas com deficiência
que necessitarem da ampliação protetiva que confiram o acesso aos bens humanos
comuns e à própria formação da personalidade.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
122 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

LEMOS, Rafael Diogo Diógenes; CARDOSO, Nardejane Martins. A hipervulnerabilidade da


pessoa com deficiência nas relações de consumo. In: TEPEDINO, Gustavo et al. (Coord.). Anais do
VI Congresso do Instituto Brasileiro de Direito Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 111-123. E-book.
ISBN 978-85-450-0591-9.
ENTRE REPRESENTAÇÃO E AUTONOMIA:
O EXERCÍCIO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE
POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES

LYGIA MARIA COPI

1 Introdução
Pretende-se analisar, neste trabalho, a temática referente ao exercício dos direitos
da personalidade por crianças e adolescentes. Muito embora a Constituição Federal e
o Estatuto da Criança e do Adolescente expressamente garantam o direito à liberdade
aos menores, o regime das incapacidades do Código Civil, ao instituir a representação
e a assistência como regra, afasta a possibilidade de exercício autônomo de atos da vida
civil por aqueles que não atingiram a maioridade – inclusive em questões referentes à
própria existência.
Sustentado na igualação entre sujeito de direito e pessoa humana e tendo por
escopo assegurar relações patrimoniais, o Código Civil, ao dispor o regime das incapa­
cidades, não se atentou às especificidades dos interesses extrapatrimoniais e se afastou
do indivíduo concreto dotado de desejos e necessidades. Moldada originalmente para
relações de cunho patrimonial, a categoria da capacidade de agir não se revela adequada
às situações jurídicas subjetivas existenciais. A afirmação é possível diante da diversidade
da lógica subjacente às situações jurídicas patrimoniais e existenciais: enquanto as
primeiras têm por fundamento a liberdade para atos proprietários, as segundas visam
ao livre desenvolvimento da personalidade humana.
A partir do fenômeno de constitucionalização do Direito Civil, o foco deixa de estar
no sujeito-proprietário abstrato e volta-se ao sujeito real, concreto e vulnerável – diante
do que são requeridas novas respostas do Direito. Assim, exige-se tutela aos interesses
das mulheres, dos idosos, das crianças e dos adolescentes, dos deficientes físicos,
dos portadores de doenças psiquiátricas, dos pacientes em estado de terminalidade.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
126 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Impõe-se a garantia de voz à totalidade das pessoas, resguardando seu direito ao livre
desenvolvimento como modo de contornar as próprias vulnerabilidades.
A infância e a adolescência são caracterizadas como processos de contínua evo­
lução, nos quais novas capacidades são adquiridas e novas vivências são experimentadas.
Mencionada evolução, no entanto, não ocorre em saltos ou em blocos, nem de modo
homogêneo. O ritmo das alterações é individualizado, o que faz com que menores da
mesma idade apresentem graus de desenvolvimento diversos – diferença essa relacio­
nada principalmente aos estímulos, ao ambiente, à educação e às experiências vividas.
Sendo o amadurecimento da criança e do adolescente um processo heterogêneo e
gradual, é possível que, antes mesmo de atingir a maioridade, o jovem se encontre apto
a tomar decisões autônomas referentes a questões que tocam sua própria existência.
Assim, emergem os seguintes questionamentos: devem os direitos personalíssimos dos
menores ser exercidos na totalidade dos casos por representantes/assistentes ou é possível
o exercício exclusivo pelas crianças e adolescentes? Quais condições os autorizariam
a proceder a escolhas existenciais? Qual é o procedimento necessário para verificar o
discernimento dos menores?
De modo a garantir o livre desenvolvimento da personalidade das crianças e
adolescentes, impõe-se a utilização do discernimento como critério para exercício das
situações jurídicas existenciais, afastando-se o critério etário – fictício e neutro – disposto
no Código Civil. Busca-se, assim, um resgate da pessoa concreta e vulnerável, dotada
de desejos, necessidades e especificidades.

2 A proteção jurídica da infância e da juventude


A conhecida afirmação “criança não tem que querer nada” retratava o entendi­
mento – consolidado até um passado recente – de que o desejo dos menores não merecia
consideração nos âmbitos familiar e social. Tendo em vista que o Direito se inclina a
acompanhar a realidade vigente na sociedade, esta noção se revelava compatível com a
abordagem tradicional do Direito de Família em relação às crianças e aos adolescentes.
Anteriormente ao cenário originado pela Constituição Federal de 1988, o trata­
mento conferido aos menores vinculava-se às características do Direito de Família
tradicional e, dentre elas, merece destaque o patriarcalismo. Nessa sistemática, enquanto
o homem desempenhava o papel de provedor, a mulher cuidava dos assuntos domésticos
e da educação dos filhos, cabendo ao marido administrar os principais aspectos da
entidade familiar. Os filhos, juntamente à mãe, encontravam-se em papel secundário.1
Sobre eles incidia o pátrio poder – considerado como direito subjetivo –, o qual era
exercido especialmente pelo pai, principal responsável por tomar decisões em nome
da prole. Em tal contexto, a tendência era que os filhos, inclusive os que estavam na
adolescência, contassem com pouca autonomia e baixo poder decisório.2

1
CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2000. p. 24-25. Em sentido semelhante, Ana Carla Harmatiuk Matos explica que “a mulher e os filhos, no
modelo clássico, encontram-se em posição hierarquicamente inferior. Edificada sobre os alicerces da crença em
uma ‘natural’ condição de superioridade masculina por razões de autoridade e força física, a história reservou
um espaço de inferioridade à mulher.” (MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos
jurídicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 09).
2
Diego Carvalho Machado, ao afirmar a ausência de autonomia na adolescência, aponta que o adolescente, neste
contexto, era “[...] o filho (legítimo, legitimado, legalmente reconhecido ou adotivo) submetido ao poderoso pai,
LYGIA MARIA COPI
ENTRE REPRESENTAÇÃO E AUTONOMIA: O EXERCÍCIO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES
127

Com as alterações que tocaram à noção de família, responsáveis pela substituição


do matrimonialismo, do patriarcalismo e do transpessoalismo pela afetividade,
pela igualdade entre os membros e pela solidariedade, as crianças e os adolescentes
abandonaram o papel de coadjuvantes no cenário familiar.
Os menores, nas últimas décadas, foram reconhecidos como sujeitos vulneráveis
e, a partir dessa constatação, sobreveio a exigência de priorização do seu cuidado por
parte da família, do Estado e da sociedade como um todo. Nesse sentido, previu a
Constituição Federal, em seu artigo 227,3 a tutela prioritária das crianças e adolescentes,
reconhecidos como pessoas humanas dotadas de direitos fundamentais. Dentre eles,
cite-se o direito à dignidade e à liberdade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, decorrente da ratificação da
Convenção sobre os Direitos da Criança, em seu artigo 15, define que “a criança e o
adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas
em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais
garantidos na Constituição e nas leis”.4 No que atine à liberdade, dentre outras previsões,
garante aos menores o direito de opinião e de expressão.
No entanto, apesar de a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do
Adolescente expressamente garantirem o direito à liberdade aos menores, o regime das
incapacidades do Código Civil, ao instituir a representação e a assistência como regra,5
inviabiliza o exercício autônomo de atos da vida civil por aqueles que não atingiram a
maioridade – inclusive em questões referentes à própria existência.

3 A capacidade de agir, a lógica patrimonial subjacente e a


inadequação para os direitos existenciais
O Código atual, mantendo o intento da codificação anterior, definiu quem são os
indivíduos relativa e absolutamente incapazes, impossibilitando ou limitando seus atos
negociais com o fito de proteger-lhes o patrimônio, “uma vez que submetê-lo à simples
vontade do titular possibilitaria a ruína de seus próprios interesses”.6 O fundamento do

titular da pater potesta (pátrio poder), assumindo um status jurídico equivalente ao de coisa, ou seja, de objeto de
direito”. (MACHADO, Diego Carvalho. Capacidade de agir e pessoa humana: situações subjetivas existenciais sob a
ótica civil-constitucional. Curitiba: Juruá, 2013. p. 159). A despeito de não se concordar com a alegada coisificação
do adolescente, faz-se uso da passagem citada para demonstrar a posição secundária destinada ao jovem antes
da Constituição Federal de 1988.
3
Prevê o caput do artigo 227 da Constituição Federal que: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar
à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão”. (BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988).
4
BRASIL. Lei nº 8.069, de 16 de julho de 1990. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 1990.
5
A representação e a assistência são consideradas como institutos de proteção aos incapazes. A representação,
necessária em relação aos absolutamente incapazes, “consiste na substituição do incapaz por uma pessoa capaz,
na prática de um ato jurídico. O exercício dos direitos defere-se a um sujeito que possa agir por sua conta e
em nome do incapaz, o representante (...)”. A assistência, necessária, por sua vez, aos relativamente incapazes,
“consiste na intervenção conjunta do relativamente incapaz e do seu assistente na prática do ato jurídico”.
(AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 287).
6
RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.).
A parte geral do Novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 14.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
128 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

regime das incapacidades, assim, é a tutela daqueles que, por presunção, não apresentam
condição para a administração de seus interesses de cunho patrimonial.
A partir da análise do regime das incapacidades disposto no ordenamento
civil pátrio, verifica-se que a categoria da capacidade, moldada originalmente para
relações de cunho patrimonial,7 não se revela adequada às situações jurídicas subjetivas
existenciais – circunscritas especialmente nos direitos da personalidade.8 Isso porque é
diversa a lógica subjacente às situações jurídicas patrimoniais e existenciais: enquanto
as primeiras têm por fundamento a liberdade para atos proprietários – comprar, vender,
doar, testar e herdar, em especial –, as segundas buscam garantir o livre desenvolvimento
da personalidade humana.
Ao se tratar de direitos existenciais, torna-se questionável a separação entre titu­
laridade e exercício, uma vez que é possível a violação à autonomia individual quando
o direito é exercido por terceiro.9 Os institutos de suprimento da capacidade no caso de
menores – representação e assistência –, a despeito do propósito protetivo, devem ser
repensados quando estão em pauta os direitos da personalidade.
Sobre esta temática, Maria de Fátima Freire de Sá e Diogo Luna Moureira ques­
tionam: “a presunção de incapacidade de um indivíduo menor de 16 anos, ou menor de
18 anos, é absoluta? Não poderiam estes indivíduos decidir sobre questões existenciais
que digam respeito a sua autobiografia, ou a presunção de incapacidade impede seja
construída sua pessoalidade?”.10

7
A noção de capacidade está intimamente vinculada às noções de sujeito de direito e de personalidade jurídica
e à categoria da relação jurídica. Na perspectiva clássica, sujeito de direito é o elemento subjetivo das relações
jurídicas, o qual tem aptidão para ser titular de direitos e deveres na ordem civil. Aludida aptidão é conceituada
como personalidade jurídica. A capacidade, por sua vez, é a medida de personalidade; é a averiguação de seu
quantum. Esta configuração de relação jurídica foi originada em vistas à circulação de patrimônio na sociedade.
Nesta perspectiva tradicional, a pessoa, circunscrita à noção de sujeito de direito, perfazia-se num mero conceito
despido de valor, construído sob o rigorismo científico, com o fito de permitir sua inclusão nos polos das relações
jurídicas, estas dotadas de conteúdo patrimonial. A capacidade, a seu turno, era a medida da aptidão do sujeito
para realizar atos jurídicos de cunho negocial. (RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo
Código Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do Novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 29.)
8
Os direitos existenciais são voltados à proteção da dignidade e não coadunam com a lógica dos direitos subjetivos
– voltados à tutela de interesses patrimoniais. Pietro Perlingieri, nessa esteira, esclarece que: “À matéria dos
direitos da personalidade não é possível a aplicação do direito subjetivo elaborado sobre a categoria do ‘ter’.
Na categoria do ‘ser’ não existe a dualidade entre sujeito e objeto, porque ambos representam o ser [...]. Onde
o objeto da tutela é a pessoa, a perspectiva deve mudar; torna-se necessidade lógica reconhecer, pela especial
natureza do interesse protegido, que é justamente a pessoa a constituir ao mesmo tempo o sujeito titular do
direito e o ponto de referência objetivo da relação. [...] A personalidade é, portanto, não um direito, mas um
valor (o valor fundamental do ordenamento) e está na base de uma série aberta de situações existenciais, nas
quais se traduz a sua incessantemente mutável exigência de tutela. Tais situações subjetivas não assumem
necessariamente a forma do direito subjetivo e não devem fazer perder de vista a unitariedade do valor
envolvido” (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução
Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p 155- 156). Preferível, assim, a adoção da categoria
da situação jurídica subjetiva, que abarca de modo mais amplo as formas do agir humano, compreendendo os
direitos subjetivos, os deveres jurídicos, os direitos potestativos, a sujeição, o ônus, o poder-dever, dentre outros.
(MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia Privada e Dignidade Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 19).
9
Consoante afirmam Joyceane B. de Menezes e Renata V. Multedo, “não parece razoável atribuir-se a alguém
a titularidade de uma situação existencial sem lhe conceder a capacidade de exercício”. MENEZES, Joyceane
Bezerra de; MULTEDO; Renata Vilela. A autonomia ético-existencial do adolescente nas decisões judiciais
sobre o próprio corpo e a heteronomia dos pais e do Estado no Brasil. In: TEPEDINO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana
Carolina Brochado; ALMEIDA, Vitor (Coord.). O Direito Civil entre o sujeito e a pessoa: estudos em homenagem ao
professor Stefano Rodotà. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 317.
10
SÁ, Maria de Fátima Freire de; MOUREIRA, Diogo Luna. Autonomia para morrer: eutanásia, suicídio assistido e
diretivas antecipadas de vontade. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p. 169-170.
LYGIA MARIA COPI
ENTRE REPRESENTAÇÃO E AUTONOMIA: O EXERCÍCIO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES
129

A aquisição da autonomia é um dos principais aspectos da infância e da adoles­


cência. Neste momento que antecede a vida adulta, o menor se desenvolve e constrói sua
personalidade e identidade, edificando suas bases espirituais, corporais e biopsíquicas
para que possa decidir sobre seu próprio destino.11 A obtenção de autonomia depende do
processo educacional ao qual o menor se encontra submetido. Enquanto são educados –
no ambiente familiar e na instituição de ensino, principalmente – a criança e o adolescente
gradualmente adquirem condições para tomar decisões.12
Duas são as principais características do processo de autonomização da criança
e do adolescente: a progressividade e a heterogeneidade. De um lado, a capacidade de
autodeterminação não é atingida como um todo quando atingida a maioridade, mas
obtida ao longo desse percurso. Por outro lado, o desenvolvimento da autonomia é
heterogêneo, o qual depende do ambiente, dos estímulos e das experiências vividas
por cada um. É possível, assim, que antes mesmo de atingir a maioridade, o jovem se
encontre apto a tomar decisões autônomas referentes a questões que tocam sua própria
existência – o que, no entanto, é vedado pelo regime de incapacidades.

4 Os direitos da personalidade, o regime de incapacidades e a


necessidade de uma lógica diversa
Na medida em que a vontade do menor ganha relevância no cenário social e jurí­
dico, as regras de capacidade dispostas na codificação se mostram inaptas à resolução
das situações concretas. De acordo com Rose Melo Vencelau Meireles, “o reconhecimento
da criança e do adolescente como sujeitos de direitos, na condição peculiar de pessoas
em desenvolvimento [...], submete o instituto da capacidade jurídica a um repensar”.13
Isso porque, enquanto nas situações jurídicas patrimoniais busca-se a segurança
jurídica – diante do que é estabelecida de forma pontual e artificial uma idade para
seu exercício autônomo –, nas situações jurídicas existenciais o escopo é o livre
desenvolvimento da personalidade. É especialmente no que atine ao exercício dos direitos
personalíssimos que o regime das incapacidades revela sua inadequação.
De acordo com Elimar Szaniawski, os direitos da personalidade se voltam à
proteção dos atributos da personalidade humana.14 Carlos Alberto da Mota Pinto, ao
tratar sobre os direitos personalíssimos no contexto português, afirma que estes “cons­
tituem um círculo de direitos necessários; um conteúdo mínimo e imprescindível da
esfera jurídica de cada pessoa”.15 Quando se fala em direitos da personalidade, assim,
trata-se do espaço de proteção jurídica à existência humana, incidindo prioritaria­mente

11
MACHADO, Diego Carvalho. Capacidade de agir e pessoa humana: situações subjetivas existenciais sob a ótica civil-
constitucional. Curitiba: Juruá, 2013. p. 167.
12
Nas palavras de Diego Carvalho Machado, “se percebe com nitidez que a liberdade ou autodeterminação
do menor toma forma de modo gradual, à medida que é educado, sendo que o adolescente com certeza já é
sujeito portador de considerável maturidade, isto é, espaço de autogoverno (ainda em edificação), respeitadas,
evidentemente, as particularidades da concreta formação do discernimento em cada indivíduo” (Ibidem, p. 168).
13
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia Privada e Dignidade Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 132-133.
14
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. p. 19.
15
PINTO, Carlos Alberto Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 209.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
130 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

sobre a vida, a saúde, a integridade física, a honra, a liberdade psicofísica, o nome, a


imagem e a intimidade da pessoa.16
Não restam dúvidas, deste modo, de que os direitos da personalidade dizem res­
peito à esfera de intimidade e de autorrealização do indivíduo. Nesse sentido, questiona-
se se o exercício dos direitos personalíssimos dos menores deve, na totalidade dos casos,
ser realizado por seus pais ou responsáveis, através dos institutos de representação e
assistência, ou se deve ser garantido às crianças e aos adolescentes âmbito de autonomia
para decisões existenciais.
Os doutrinadores que se voltam a essa questão tendem a posicionamentos
polarizados: de um lado, parcela da doutrina defende que o exercício dos direitos da
personalidade dos menores pelos pais ou responsáveis é uma garantia ao melhor interesse
das crianças e dos adolescentes; de outro, são diversos os teóricos que afirmam que os
direitos personalíssimos devem ser exercidos pelo próprio titular, mesmo quando este
não tenha atingido a maioridade.
Os autores que adotam posicionamento tradicional tendem a defender que os
institutos de representação e de assistência, relacionados ao poder familiar, se destinam
à proteção do indivíduo e que, em razão disso, devem ser igualmente aplicados aos
direitos da personalidade. É o caso de Rivera, para quem “o consentimento para os
atos de disposição dos direitos da personalidade deve ser prestado pelo representante
legal do menor”.17 Em sentido semelhante, Capelo de Sousa afirma que as incapacidades
são instituídas em vistas da proteção dos interesses do menor e para tutelar a sua
personalidade.18
Em outra perspectiva, Adriana Espíndola Corrêa, a partir da compreensão de
que a previsão legislativa das incapacidades visa a tutelar primordialmente a segurança
jurídica, questiona se o sistema do Código Civil é aplicável quando estão em discussão
direitos da personalidade – para os quais a segurança deixa de ser valor relevante.
Segundo a autora, as matérias de cunho personalíssimo podem “ser decididas apenas
pela própria pessoa, excluindo-se, portanto, a possibilidade de decisão por parte do
representante ou assistente”.19
Para Rose Melo Vencelau, “nas situações existenciais, a pessoa não tem apenas
um vínculo de titularidade, como ocorre com as demais situações jurídicas subjetivas.
A pessoa é o próprio interesse”.20 Tais situações jurídicas se dirigem à proteção do ser,
em que não há separação entre sujeito e objeto. A partir disso, depreende-se do ensina­
mento da autora a impossibilidade de pais e representantes exercerem os direitos da
personalidade pelos menores.

16
PINTO, Carlos Alberto Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 209.
17
RIVERA apud MARX NETO, Edgard Audomar. Exercício dos direitos da personalidade por crianças e
adolescentes: entre o exercício exclusivo e regime de incapacidade. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, v. 13,
n. 100, p. 363, jul./set. 2011.
18
CAPELO DE SOUSA apud MARX NETO, Edgard Audomar. Exercício dos direitos da personalidade por crianças
e adolescentes: entre o exercício exclusivo e regime de incapacidade. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, v. 13,
n. 100, p. 363, jul./set. 2011.
19
CORRÊA, Adriana Espíndola. Consentimento livre e esclarecido: o corpo objeto de relações jurídicas. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2010. p. 119.
20
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia Privada e Dignidade Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 34.
LYGIA MARIA COPI
ENTRE REPRESENTAÇÃO E AUTONOMIA: O EXERCÍCIO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES
131

De acordo com Perlingieri, autor que adota posicionamento tendente ao volunta­


rismo, há “incongruência em separar a titularidade da possibilidade de exercício do
direito, quando estão em questão interesses existenciais, pois estes são concebidos com
a finalidade de promover o próprio desenvolvimento da personalidade humana”.21 Para
o teórico, o exercício de situações subjetivas existenciais, por se referir à esfera mais
íntima do indivíduo, não poderia se concretizar mediante assistência ou representação.
Segundo o doutrinador italiano, as restrições ao exercício dos direitos existenciais
pelos considerados incapazes deve ser exceção. No seguinte excerto – referente aos
deficientes mentais, porém extensível aos menores – fica claro seu posicionamento:

É preciso [...] privilegiar sempre que for possível as escolhas de vida que o deficiente
psíquico é capaz, concretamente, de exprimir, ou em relação às quais manifesta notável
propensão. [...] Quando concretas, possíveis, mesmo se residuais, faculdades intelectivas
e afetivas podem ser realizadas de maneira a contribuir para o desenvolvimento da
personalidade, é necessário que sejam garantidos a titularidade e o exercício de todas
aquelas expressões de vida que, encontrando fundamento no status personae e no status
civitatis, sejam compatíveis com a efetiva situação psicofísica do sujeito.22

De acordo com essa perspectiva, ao se delegar o poder de escolha relativo a


situações jurídicas existenciais a terceiros, essa medida representaria violação à dignidade
humana e à liberdade da pessoa.23 É contrário à lógica das situações jurídicas existenciais
que seu exercício ocorra mediante representação ou assistência em decorrência do não
atin­gimento da plena capacidade pelo titular. Isso porque, em tais atos, a referência é a
própria pessoa portadora do direito, bem como seus interesses e escolhas existenciais.24

5 O discernimento como fundamento do exercício dos direitos da


personalidade por crianças e adolescentes
O posicionamento dos autores os quais afirmam que os direitos da personali­dade
devem ser exercidos pelo próprio titular mostra-se de grande relevância, uma vez que
revela a incoerência do regime das incapacidades tal como disposto. No entanto, não
é factível a afirmação de que na totalidade dos casos deve ser possibilitado às crianças
e aos adolescentes o exercício dos seus direitos da personalidade – tendo em vista, em
diversas situações, a ausência de maturidade e de compreensão mínimas para a reali­
zação de escolhas existenciais.
O fundamento para o exercício dos direitos personalíssimos por menores deve
ser o discernimento – o qual permite a conciliação entre o exercício do poder familiar
dos pais e a autonomia das crianças e adolescentes, uma vez que se baseia no grau de
amadurecimento do menor.

21
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução Maria Cristina
de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 122.
22
PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na legalidade constitucional. Tradução: Maria Cristina de Cicco. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008. p. 164-165.
23
RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.).
A parte geral do Novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
p. 25-26.
24
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia Privada e Dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 126.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
132 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Desse modo, impõe-se seja aferida a concreta condição de discernimento do


titular a fim de se averiguar se é eficaz a manifestação de vontade proferida por aquele
que, de acordo com a legislação, é incapaz para os atos da vida civil.25 Nesse sentido é o
conteúdo do Enunciado nº 138 aprovado na III Jornada de Direito Civil, que interpretou
o artigo 3º do Código Civil do seguinte modo:

Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º, é
juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes,
desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.26

A Convenção sobre os Direitos da Criança – da qual o Brasil é signatário – men­


ciona em seu artigo 5º a evolução da capacidade do menor, inserindo a ideia de envolving
capacities.27 Aludida noção aponta para o desenvolvimento progressivo e heterogêneo
do menor, com respeito às diferenças ambientes, culturais e educacionais.28
Evidencia-se, assim, que mesmo antes de atingida a maioridade pode o menor
apresentar plenas condições de discernir e de se autodeterminar. Certo é, no entanto, que
tal constatação somente pode ser operada caso a caso, ou seja, deve ser realizada a partir
da análise concreta da criança e do adolescente, de acordo com critérios estabelecidos e
por meio de procedimento específico – tendo em vista a exigência de segurança jurídica.
A experiência estrangeira – tanto legislativa quanto doutrinária – oferece subsídios para
o problema ora estudado.
Na Inglaterra vige desde 2005 o Mental Capacity Act, segundo o qual ninguém
será considerado incapaz a menos que se verifique a ausência de capacidade.29 Define o
documento que a incapacidade não é decorrência direta da idade,30 mas estabelecida em
razão da impossibilidade de compreensão acerca das informações necessárias à decisão
e pela inviabilidade de comunicação da escolha.31
Na Argentina, em virtude do Código Civil que entrou em vigor em 1º de agosto
de 2015, houve importante alteração do regime de incapacidades. No que toca à temática
deste estudo, a legislação civil argentina é destacável em dois principais aspectos:

25
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia Privada e Dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 129.
26
CENTRO DE ESTUDOS JUDICIÁRIOS. III Jornada de Direito Civil. Ruy Rosado (Org.). Brasília, DF: CJF, 2004.
p. 507. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/215>. Acesso em: 15 maio 2018.
27
Artigo 5º: “Os Estados Partes respeitarão as responsabilidades, os direitos e os deveres dos pais ou, quando for o
caso, dos membros da família ampliada ou da comunidade, conforme determinem os costumes locais dos tutores
ou de outras pessoas legalmente responsáveis por proporcionar à criança instrução e orientação adequadas e
acordes com a evolução de sua capacidade, no exercício dos direitos reconhecidos na presente Convenção”
(BRASIL. Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990. Promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança.
Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 nov. 1990).
28
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia Privada e Dignidade Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 172.
29
Define o Mental Capacity Act, em sua seção 1, que: “(2) A person must be assumed to have capacity unless it
is established that he lacks capacity.” (REINO UNIDO. APA 6th: Department of Health. Mental Capacity Act.
Londres: HMSO, 2005. Disponível em: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/9/contents>. Acesso em: 13
maio 2018).
30
Na seção 2, o documento estabelece que: “(3) A lack of capacity cannot be established merely by reference to – (a)
a person’s age or appearance [...]” (Ibidem).
31
Na seção 3, define quando alguém será considerado como incapaz para a tomada de uma decisão: “(1) For the
purposes of section 2, a person is unable to make a decision for himself if he is unable – (a) to understand the
information relevant to the decision, (b) to retain that information, (c) to use or weigh that information as part of
the process of making the decision, or (d) to communicate his decision (whether by talking, using sign language
or any other means)” (Ibidem).
LYGIA MARIA COPI
ENTRE REPRESENTAÇÃO E AUTONOMIA: O EXERCÍCIO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES
133

primeiro, por presumir que o adolescente entre treze e dezesseis anos tem aptidão
para decidir sobre tratamentos que não são invasivos nem comprometem seu estado
de saúde ou provocam risco grave à vida e à sua integridade; segundo, por definir que
a partir dos dezesseis anos o adolescente é considerado como um adulto para tomar
decisões referentes ao cuidado de seu corpo. O Código Civil Argentino, muito embora
reconheça expressamente a importância de o próprio titular exercer direitos referentes
ao próprio corpo e trabalhe com um conceito maleável (“grado de madurez suficiente”),
não apresenta parâmetros para a aferição do grau de maturidade dos menores – o que
provavelmente ficará a cargo da doutrina e dos tribunais.
No âmbito doutrinário português, merece destaque a teoria da capacidade para
consentir, que representa “terceira esfera do gênero ‘capacidade’, atuando, portanto
como um círculo distinto da capacidade jurídica, ou de gozo e da capacidade negocial,
ou de exercício”.32 Conforme explica Dias Pereira, a capacidade para consentir se trata de
um “ramo paralelo ao da capacidade negocial, que parte do mesmo tronco, que partilha
algumas preocupações, mas com finalidades distintas, com um regime que deverá ser
diverso e com sistemas de representação diferentes”.33
A utilização de aludida categoria, proposta especificamente para atos existen­ciais
em matéria de saúde, afasta-se da taxatividade das definições legais acerca da capaci­dade
e impõe avaliar no caso concreto, por meio de equipe multidisciplinar, se o paciente
conta com o discernimento necessário para aceitar ou afastar determinada terapia.
É verificado, nesse procedimento, o grau de maturidade do enfermo e a necessidade e
a serie­dade da intervenção.34
Remetendo-se à construção do doutrinador germânico Amelung, Pereira Dias
expõe as exigências impostas para que se reconheça a capacidade para consentir: a
capacidade de decidir acerca de valores, a capacidade de entender os fatos, a capacidade
de compreensão acerca das alternativas e a capacidade de se autodeterminar a partir
das informações que foram apresentadas ao paciente.35 Ausente algum desses elementos,
não pode a pessoa ser considerada capaz de consentir. Embora específica para questões
de saúde, a teoria da capacidade para consentir permite, ao menos de forma introdutória,
a compreensão dos requisitos para a averiguação do discernimento.
O discernimento – critério proposto para o exercício dos direitos da personalidade
por menores – significa a viabilidade da pessoa de fazer escolhas com base na análise
dos fatos, das consequências e das circunstâncias. De acordo com Thaís Sêco, devem ser
analisados os efeitos da decisão que se pretende realizar – se reversíveis ou irreversíveis –,

32
MARTINS-COSTA, Judith. Capacidade para consentir e esterilização de mulheres tornadas incapazes pelo uso
de drogas: notas para uma aproximação entre a técnica jurídica e a reflexão bioética In: ______; MÖLLER, Letícia
Ludwig (Org.). Bioética e Responsabilidade. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 324.
33
PEREIRA, André Gonçalo Dias. A Capacidade para Consentir: um novo ramo da capacidade jurídica. In:
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da
Reforma de 1975: A Parte Geral do Código e a Teoria Geral do Direito Civil, v. II. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.
p. 203-204.
34
CORRÊA, Adriana Espíndola. Consentimento livre e esclarecido: o corpo objeto de relações jurídicas. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2010. p. 120.
35
PEREIRA, André Gonçalo Dias. A Capacidade para Consentir: um novo ramo da capacidade jurídica. In:
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da
Reforma de 1975: A Parte Geral do Código e a Teoria Geral do Direito Civil, v. II. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.
p. 209-213.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
134 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

bem como considerar a conveniência e a adequação do adiamento da decisão para


depois da maioridade.36
Não restam dúvidas, assim, de que se trata de fator heterogêneo, o qual somente
pode ser analisado concretamente, a partir das condições funcionais e conjunturais
específicas da pessoa.37 Análises particularistas das crianças e adolescentes tendem a se
revelar vantajosas, ainda que complexas. Isso porque definir que a tomada de decisões
acerca dos direitos personalíssimos será sempre heterônoma, mesmo quando o menor
apresenta discernimento suficiente, tendo por base unicamente os critérios ficcionais da
lei, obstaculiza a promoção do livre desenvolvimento da personalidade.

6 Do cuidado à emancipação: o poder familiar e seus novos contornos


O exercício de direitos da personalidade por crianças e adolescentes tensiona
especialmente com o exercício do poder familiar. Isso porque, “de um lado, tem-se o
direito-dever dos pais de conduzir a criação e a educação dos filhos; de outro lado, estão
as crianças e os adolescentes a quem são garantidos os direitos de liberdade, respeito e
dignidade como pessoas em processo de desenvolvimento”.38 Cumpre frisar, no entanto,
que o instituto do poder familiar, em seus novos contornos, é funcionalizado ao melhor
interesse e à emancipação dos filhos.39
A promulgação da Constituição Federal em 1988 é o marco da passagem da con­
cepção institucional de família para a concepção eudemonista40 e também da alteração
quanto à tutela das crianças e dos adolescentes. No que se refere ao Direito de Família,
a Constituição inaugurou uma nova concepção de entidade familiar, direcionada à
realização pessoal dos indivíduos que a compõem.41

36
SÊCO apud MENEZES, Joyceane Bezerra de; MULTEDO; Renata Vilela. A autonomia ético-existencial do
adolescente nas decisões judiciais sobre o próprio corpo e a heteronomia dos pais e do Estado no Brasil. In:
TEPEDINO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; ALMEIDA, Vitor (Coord.). O Direito Civil entre o sujeito
e a pessoa: estudos em homenagem ao professor Stefano Rodotà. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 320.
37
MARTINS-COSTA, Judith. Capacidade para consentir e esterilização de mulheres tornadas incapazes pelo uso
de drogas: notas para uma aproximação entre a técnica jurídica e a reflexão bioética In: ______; MÖLLER, Letícia
Ludwig (Org.). Bioética e Responsabilidade. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 320.
38
NEVARES, Ana Luiza Maia; SCHREIBER, Anderson. Do sujeito à pessoa: uma análise da incapacidade civil. In:
TEPEDINO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; ALMEIDA, Vitor (Coord.). O Direito Civil entre o sujeito
e a pessoa: estudos em homenagem ao professor Stefano Rodotà. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 45.
39
Nesse sentido, afirmam Joyceane B. de Menezes e Renata V. Multedo: “Nesse contexto é que se confia aos
pais a tarefa de determinar aquilo que constitui o melhor para seus filhos. Exercentes de um poder familiar
funcionalizado, pautado na responsabilidade e no cuidado, pressupõe-se que saberão identificar o que constitui
o melhor interesse, o ‘bem’ para os seus filhos”. MENEZES, Joyceane Bezerra de; MULTEDO; Renata Vilela.
A autonomia ético-existencial do adolescente nas decisões judiciais sobre o próprio corpo e a heteronomia
dos pais e do Estado no Brasil. In: TEPEDINO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; ALMEIDA, Vitor
(Coord.). O Direito Civil entre o sujeito e a pessoa: estudos em homenagem ao professor Stefano Rodotà. Belo
Horizonte: Fórum, 2016. p. 318.
40
Carmen Sílvia Maurício de Lacerda resume tal passagem: “A família, extrapolando os limites de um modelo
único, matrimonializado, desigual e hierarquizado, converte-se em um local de realização das pessoas que a
integram, não importando a origem ou a forma de constituição, na medida em que o objetivo final da proteção
estatal deverá incidir na pessoa humana e no desenvolvimento de sua personalidade” (LACERDA, Carmen
Sílvia Maurício de. Famílias monoparentais: conceito. composição. responsabilidade. In: ALBUQUERQUE, F. S.;
EHRHART JR., M.; OLIVEIRA, C. A. de. Família no Direito Contemporâneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz
Netto Lôbo. Salvador: Juspodivm, 2010. p. 169).
41
De acordo com Pietro Perlingieri, em análise acerca do Direito de Família italiano, a entidade familiar é protegida
pela Constituição “não como portadora de um interesse superior e superindividual, mas, sim, em função da
realização das exigências humanas, como lugar onde se desenvolve a pessoa” (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do
LYGIA MARIA COPI
ENTRE REPRESENTAÇÃO E AUTONOMIA: O EXERCÍCIO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES
135

Esse novo paradigma altera a compreensão anterior acerca da posição assumida


pelas crianças e adolescentes. Ao ser afastada a superioridade do pai/marido, o menor
que está na faixa dos 12 aos 18 anos é reconhecido como sujeito de igual importância
no cenário familiar. Na realidade, é possível, inclusive, verificar uma inversão de priori­
dades: enquanto antes o pátrio poder existia em prol do genitor, hoje o poder familiar
se justifica para tutelar os interesses das crianças e dos adolescentes.42
Se antes o pátrio poder era reconhecido como direito subjetivo, no contexto de
igualdade e de democracia na comunidade familiar o papel desenvolvido pelos pais em
relação aos filhos recebe novos contornos. Nesse sentido, o que se verifica é a substituição
do poder dos pais sobre os filhos (pátrio poder) pela autoridade natural dos genitores
em relação a eles (autoridade parental).43 Pode-se afirmar, com isso, que o exercício do
poder familiar deve ser realizado com vistas à promoção dos interesses da criança e do
adolescente e à obtenção de autonomia por estes. Consoante afirma Perlingieri,

O interesse do menor identifica-se também com a obtenção de uma autonomia pessoal e


de juízo e pode concretizar-se também na possibilidade de exprimir escolhas e propostas
alternativas que possam ter relação com os mais diversos setores, dos interesses culturais
àqueles políticos e afetivos, desde que seja salvaguardada a sua integridade psicofísica e
o global crescimento da sua personalidade.44

A prioridade se torna, então, o atendimento dos interesses dos menores, incumbindo


aos pais educar, assistir, promover a personalidade e edificar a autonomia dos menores
em vistas a contornar suas vulnerabilidades e assumir responsabilidades.45 Neste mesmo
sentido, adotando uma perspectiva emancipatória, o Código Civil Argentino define,
dentre os princípios que regem a autoridade parental, a autonomia progressiva do filho
conforme suas características psicofísicas, aptidões e desenvolvimento, e o direito dos
menores de serem ouvidos e de terem sua opinião considerada segundo a idade e o
grau de maturidade.
Deste modo, é possível afirmar que “o papel da autoridade parental transita do
cuidado à emancipação”, diante do que a heteronomia dos pais deve paulatinamente
ceder em prol da promoção da autonomia responsável dos filhos.46

7 Considerações finais
Foi defendido, neste estudo, que o regime das incapacidades – abstrato e patri­
mo­nialista – não se revela adequado às situações jurídicas existenciais, as quais, na

Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007. p. 243).
42
LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 75.
43
LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 297.
44
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução Maria Cristina
de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 260.
45
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia Privada e Dignidade Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 178.
46
MENEZES, Joyceane Bezerra de; MULTEDO; Renata Vilela. A autonomia ético-existencial do adolescente nas
decisões judiciais sobre o próprio corpo e a heteronomia dos pais e do Estado no Brasil. In: TEPEDINO, Gustavo;
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; ALMEIDA, Vitor (Coord.). O Direito Civil entre o sujeito e a pessoa: estudos em
homenagem ao professor Stefano Rodotà. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 318.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
136 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

sistemática codificada, somente podem ser exercidas livremente por indivíduos maiores.
Isso porque, consoante sustentado, delegar a terceiros decisões referentes a aspectos
existenciais do indivíduo permite a perpetração de violações à dignidade e à autonomia.
Com isso, e tendo em vista que o amadurecimento de crianças e adolescentes
é heterogêneo e gradual, é defensável o abandono do critério etário estabelecido no
Código Civil, quando estão em causa questões que envolvem o desenvolvimento da
personalidade do sujeito, e a adoção do critério do discernimento. É apenas na análise
do caso concreto, a partir das condições funcionais e conjunturais específicas da pessoa,
que se torna possível aferir a capacidade de discernir do menor.
A adoção do discernimento como critério para o exercício dos direitos da
personalidade por crianças e adolescentes é compatível com a noção constitucionalizada
de poder familiar, segundo a qual cabe aos pais, mais que impor decisões heterônomas
aos filhos, estimulá-los à autonomia responsável de acordo com o seu grau de
amadurecimento.
Ao se questionar o regime das incapacidades e suas abstrações, questiona-se, em
verdade, o tratamento conferido pelo ordenamento jurídico à pessoa. Consoante afirma
Luiz Edson Fachin, “a incapacidade, ao contrário do que possa parecer, não é apenas
um conceito técnico, mas também ideológico, que tem um valor situado no momento
anterior à definição jurídica”.47 Simbolicamente, a capacidade de fato representa uma
chave que permite ao indivíduo o acesso à autonomia e à autorrealização. Na égide
da subordinação do Direito Civil aos valores constitucionais, o porvir requer que cada
vez mais indivíduos se tornem possuidores desta chave, de modo a efetivar um regime
verdadeiramente inclusivista.48

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47
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 200.
48
Um importante passo em direção a um regime inclusivista foi dado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei
nº 13.146 de 2015, ao prever, em seu artigo 6º que “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa”.
A despeito das críticas dirigidas à novel legislação, o Estatuto revela sua importância afastar a premissa de
que o portador de deficiência necessariamente não apresenta discernimento, tornando-se necessária a análise
particular da situação para que se defina a medida da limitação da pessoa.
LYGIA MARIA COPI
ENTRE REPRESENTAÇÃO E AUTONOMIA: O EXERCÍCIO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES
137

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GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
138 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT):

COPI, Lygia Maria. Entre representação e autonomia: o exercício de direitos da personalidade por crianças
e adolescentes. In: TEPEDINO, Gustavo et al. (Coord.). Anais do VI Congresso do Instituto Brasileiro de Direito
Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 125-138. E-book. ISBN 978-85-450-0591-9.
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS VEÍCULOS
DE COMUNICAÇÃO PELA INFRINGÊNCIA
DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

CÍCERO DANTAS BISNETO

1 Introdução
Vivenciamos a era da informação.1 Tempo em que as notícias são disseminadas
de forma fluida e célere, reputações são destruídas ao toque do teclado, ao passo que
personagens são alçadas à condição de estrelato instantâneo, adquirindo os conteúdos e
dados transmitidos/armazenados no mundo virtual a fugacidade típica de uma sociedade
marcadamente superficial e ávida por novidades, ainda que desprovidas de veracidade
ou sustentáculo no mundo dos fatos.
Paradoxalmente, a efemeridade das informações repassadas, consumidas de forma
descartável,2 convive, em razão das novas tecnologias empregadas, com a eternização
dos conteúdos gravados na rede, permanecendo compilados, à disposição de todos, por
lapso temporal indefinido.3
A privacidade,4 antes espaço sagrado do ser, cede espaço à divulgação da vida
íntima de modo indiscriminado, tornando tênue, quiçá inexistente, a divisão outrora

1
EHRHARDT JÚNIOR, Marcos Augusto de Albuquerque; NUNES, Danyelle Rodrigues de Melo; PORTO, Uly de
Carvalho Rocha. Direito ao esquecimento segundo o STJ e sua incompatibilidade com o sistema constitucional
brasileiro.  Revista de informação legislativa: RIL, v. 54, n. 213, p. 63-80, jan./mar. 2017. Disponível em: <http://
www12.senado.leg.br/ril/edicoes/54/213/ril_v54_n213_p63>. Acesso em: 25 jul. 2017.
2
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Trad. Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 183.
3
SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 170.
4
O tema da privacidade, enquanto direito, foi tratado originalmente no trabalho intitulado Right to Privacy,
publicado na Hard Law Review, de autoria de Samuel Warren e Louis Brandeis. Nesta obra, os autores entendem
se tratar a privacidade de uma necessidade humana: “The intensity and complexity of life, attendant upon advancing
civilization, have rendered necessary some retreat from the world, and man, under the refining influence of culture, has
become more sensitive to publicity, so that solitude and privacy have become more essential to the individual; but modern
enterprise and invention have, through invasions upon his privacy, subjected him to mental pain and distress, far greater
than could be inflicted by mere bodily injury”. (WARREN S. D.; BRANDEIS, Louis D. The Right to Privacy. Harvard
Law Review, v. 4, n. 5, p. 193-220, dez. 1890, p. 196).
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
140 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

estanque entre espaço público e esfera privada.5 Tal como no romance de George Orwell,
1984, os recintos mais recônditos da pessoa humana são auscultados, relativizando-se a
proteção da intimidade enquanto valor jurídico, admitindo-se o tráfego econômico de
informações e imagens pessoais.6
A difusão e o armazenamento ilimitados de dados, com seus gravosos corolários
no domínio particular do indivíduo, trouxeram a lume a necessidade de se repensar a
teoria e proteção de clássicos direitos da personalidade, ante a nova realidade que exsurge
do mundo virtual, dando novos contornos jurídicos ao instituto da memória, e tornando
imperioso o aprofundamento de temas como o direito ao esquecimento, figura ainda
controvertida no âmbito doutrinário e praticamente ausente dos anais jurisprudenciais.
Interessante exemplo, que bem caracteriza os novos desafios relacionados ao
tratamento conferido ao armazenamento de dados na rede social de computadores,
é veiculado por Adam Liptak, no The New York Times. Relata o escritor que Andrew
Feldmar, um psicoterapeuta de Vancouver, no verão de 2006, tentou cruzar a linha
entre Canadá e EUA, quando um guarda de fronteira, ao utilizar um sistema de busca
na internet, verificou que Feldmar havia afirmado, num jornal interdisciplinar, ter feito
uso de LSD nos anos 1960. Mesmo já tendo atravessado o território norte-americano mais
de cem vezes e não ostentando qualquer condenação criminal, o terapeuta foi proibido
de ingressar em solo americano, estando hoje impedido de entrar nos Estados Unidos,
onde atuava ativamente no campo profissional e onde os seus dois filhos residem.7
Destarte, o desenvolvimento de revolucionárias tecnologias, permitindo o acesso
instantâneo a informações e conteúdos remotos, bem como o armazenamento ilimitado,
no tempo e no espaço, de dados, aliado à constatação da quase inexistência de legislação
sobre o tema, tem fomentado o debate acerca da necessidade de proteção jurídica de um
fenômeno outrora cingido exclusivamente à seara biológica: o esquecimento.8
O direito da pessoa humana de ter o seu passado ou fatos a ela relacionados não
conhecidos tem povoado hodiernamente as discussões jurídicas travadas nos grandes
centros mundiais, tendo adquirido especial relevância no seio nacional em razão de
ter sido a matéria enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Resp 1.334.097/RJ e do Resp 1.335.135/RJ, ambos relatados pelo ministro Luis Felipe
Salomão. Outrossim, o tema chegou ao Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso
Extraordinário 1010606, com repercussão geral reconhecida, tendo sido realizada

5
COSTA JÚNIOR, Paulo José. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 16-17.
6
DOTTI, René Ariel. A liberdade e o direito à intimidade. R. Inf. Legisl. Brasília, ano 17 n. 66, abr./jun. 1980.
Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181214/000369546.pdf?sequence=3>.
Acesso em: 7 jul. 2017.
7
LIPTAK, Adam. The nation’s borders, now guarded by the net. The New York Times [online], New York, May 2007.
Disponível em: <http://www.nytimes.com/2007/05/14/us/14bar.html>. Acesso em: 6 jul. 2017.
8
Discorrendo sobre o tema, sustenta Bernardo de Azevedo e Souza: “A memória é, em suma, um fenômeno
biológico, fundamental e extremamente complexo, que pode ser analisado sob diferentes vieses (biológico,
neurológico, social, psicológico). A despeito de todos os avanços das neurociências nos últimos anos, após o
término da Segunda Guerra Mundial, sobretudo, continua a ser um dos grandes enigmas da humanidade. Dada
a complexidade da memória, destaca-se que suas quatro etapas (aquisição, formação, conservação e evocação
das informações) jamais se sustentariam se as informações acumulassem ao longo do tempo. É necessário que
o esquecimento exista para termos uma vida útil e para que haja memória funcional. Daí por que não somos
somente aquilo que lembramos: somos também aquilo que esquecemos”. (SOUZA, Bernardo de Azevedo e.
A tutela jurídica da memória individual na sociedade da informação: compreendendo o direito ao esquecimento.
Disponível em: <https://pucrs.academia.edu/BernardodeAzevedoeSouza>. Acesso em: 06 jul. 2017).
CÍCERO DANTAS BISNETO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO PELA INFRINGÊNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
141

audiência pública sobre a temática no dia 12 de junho do corrente ano, presidida pelo
ministro Dias Toffoli.
O tema tratado tem especial relevância na seara da responsabilidade civil, gerando
inúmeros questionamentos acerca da matéria. Deve-se, em primeiro lugar, enfrentar, por
meio da análise da origem do instituto no direito alienígena, o debate sobre a existência,
no âmbito do Direito Pátrio, de um direito ao esquecimento, evoluindo, posteriormente,
em caso de resposta positiva, para a fixação de seus contornos jurídicos e limites, de
acordo com as peculiaridades de nosso sistema jurídico, afigurando-se imprescindível
ainda o estudo das consequências em razão do descumprimento e as formas de tutela
da novel figura jurídica.
Diversas, portanto, são as questões que pululam da temática apresentada, de
modo que este trabalho tem o escopo de abordar as principais e recentes discussões, com
o desiderato de investigar a aplicabilidade e a abrangência do direito ao esquecimento
no campo da responsabilidade civil, tracejando os limites da incidência do dever de
indenizar, seja na forma pecuniária ou por meio de reparação específica, em caso de
agressão a este novel direito da personalidade. Com o presente estudo, busca-se muito
mais levantar os fundamentais questionamentos que se colocam em torno da matéria,
sem a pretensão de encontrar respostas definitivas ou novidadeiras, visto que as soluções
certamente advirão do desenvolvimento do tema ao perpassar do tempo.

2 Origens do direito ao esquecimento e aplicação do instituto no


Direito Comparado
Atribui-se o surgimento do direito ao esquecimento à discussão travada no
conhecido caso Red Kimono. Como nos ensina o professor René Ariel Dotti,9 Gabrielle
Darley, prostituta durante alguns anos, foi acusada de homicídio e absolvida nos idos
de 1918. Após o fato, casou-se com Bernard Melvin, passando, a partir de então, a
conduzir sua vida de forma honrada e reta, merecendo o bom conceito dos amigos do
casal e da comunidade em que vivia. Ocorre que, em 1925, o produtor de cinema Doroty
Davenport Reid lançou a obra cinematográfica cunhada de Red Kimono, que relatava a
história de Gabrielle e seu histórico de prostituição, além de fazer menção ao processo
criminal enfrentado pela mesma. A publicidade negativa proporcionada pelo filme fez o
seu marido Melvin ingressar com uma demanda judicial perante a Corte da Califórnia,
pleiteando reparação por danos, tendo o órgão jurisdicional, embora sem declarar
expressamente, reconhecido a existência de um direito ao esquecimento.
Outro precedente de elevada repercussão, lembrado pelo professor paranaense,10 e
também citado no voto do Ministro Relator Luis Felipe Salomão, no Resp. 1.335.153/RJ, e
que em muito contribuiu para o desenvolvimento da ideia de um direito ao esquecimento,
deu-se em dezembro de 1950, ocasião em que a revista France Dimanche publicou três
artigos contendo memórias inéditas de Marlene Dietrich. Já que não havia autorização

9
DOTTI, René Ariel Dotti. É possível defender um direito ao esquecimento? Gazeta do Povo. Disponível em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/justica/colunistas/rene-ariel-dotti/e-possivel-defender-um-direito-ao-
esquecimento-i-238ckdlqgpguwr2djwoy59gbm>. Acesso em: 06 jul. 2017.
10
DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 92.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
142 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

para os escritos, a atriz ingressou com uma demanda judicial no Tribunal Civil do Sena,
tendo este, em 30 de junho de 1952, condenado a editora a pagar nada menos que 50 mil
francos de indenização, como forma de reparar os danos sofridos. Após a interposição
de recurso de apelação por ambas as partes, o Tribunal de Apelação de Paris elevou o
quantum arbitrado para o patamar de R$ 1,2 milhão de francos, cerca de vinte e quatro
vezes a soma anterior.11
Não há falar ainda em direito ao esquecimento sem se recordar obrigatoriamente
do badalado caso Lebach, ocorrido em território alemão, no ano de 1969. O nome do
famoso case originou-se do local onde decorreram os fatos, um pequeno vilarejo situado
na República Federativa da Alemanha. Neste, um pequeno grupo de quatro soldados, que
guardava um depósito de arma e munições, restou vítima, durante o sono, de violenta
chacina, tendo sido condenados à prisão perpétua dois dos acusados, sendo que um
terceiro, mero partícipe, recebeu a pena de seis anos de reclusão.12
Dois anos após os fatos, uma emissora de televisão alemã (Zweites Deutsches
Fernsehen) produziu documentário (Der Soldatenmord von Lebach), escrito por Jürgen
Neven-du Mont, Rainer Söhnlein e Karl Schütz, que retrataria o delito, mediante
reconstituição dramatizada por atores contratados, incluindo, entretanto, fotos reais
e nomes de todos os condenados, mencionando inclusive o suposto envolvimento
homossexual existente entre eles.13 A produção artística seria exibida numa noite de sexta-
feira, poucos dias antes do terceiro condenado deixar a prisão, o que o levou, irresignado
com o fato, a promover demanda judicial para impedir a divulgação do programa, não
tendo o pleito sido acolhido na instância ordinária, visto terem o Tribunal Distrital e
o Tribunal Regional Superior entendido que havia interesse público na informação e
que as liberdades de expressão e de comunicação deveriam ser protegidas, resultando
em interposição de reclamação constitucional ao Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha.14
O Tribunal alemão, ao se debruçar sobre o inédito caso, entendeu que, embora
em regra deva prevalecer o interesse público da informação, a “ponderação, em função
do transcurso do tempo desde os fatos (o julgamento é de junho de 1973), deve levar
em conta que o interesse público não é mais atual e acaba cedendo em face do di­rei­
to à ressocialização”.15 Deste modo, de acordo com o decisium lavrado pelo Tribunal

11
No histórico julgamento, assentou, com propriedade, a corte parisiense que “as recordações da vida privada
de cada indivíduo pertencem ao seu patrimônio moral e ninguém tem o direito de publicá-las mesmo sem
intenção malévola, sem a autorização expressa e inequívoca daquele de quem se narra a vida”. O direito
ao esquecimento, como uma das importantes manifestações da vida privada, estava então consagrado
definitivamente pela jurisprudência, após uma lenta evolução que teve, por marco inicial, a frase lapidar
pronunciada pelo advogado Pinard em 1858: “O homem célebre, senhores, tem o direito a morrer em paz”.
(DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 92).
12
SARLET, Ingo Wolfgang. Do caso Lebach ao caso Google vs. Agência Espanhola de Proteção de Dados. Revista
Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun-05/direitos-fundamentais-lebach-google-
vs-agencia-espanhola-protecao-dados-mario-gonzalez>. Acesso em: 7 jul. 2017.
13
RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz. Direito ao esquecimento na perspectiva do STJ. Revista Consultor Jurídico.
<http://www.conjur.com.br/2013-dez-19/direito-comparado-direito-esquecimento-perspectiva-stj>. Acesso em:
7 jul. 2017.
14
ROCHA, Maria Vital da; LYRA, Laís Gomes Monte de. Direito ao esquecimento ou direito à privacidade? Disponível
em: <http://www.adfas.org.br/admin/upload/conteudo/27092016%20LaisLyra.pdf>. Acesso em: 06 jul. 2017.
15
SARLET, Ingo Wolfgang. Do caso Lebach ao caso Google vs. Agência Espanhola de Proteção de Dados. Revista
Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun-05/direitos-fundamentais-lebach-google-
vs-agencia-espanhola-protecao-dados-mario-gonzalez>. Acesso em: 07 jul. 2017.
CÍCERO DANTAS BISNETO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO PELA INFRINGÊNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
143

Constitucional da Alemanha,16 ainda que se sustente que, numa primeira análise,


prevalece o interesse público na divulgação de fatos, as intervenções subsequentes nos
direitos da personalidade não podem mais ser toleradas, ante a impossibilidade de se
aplicar nova sanção social aos autores do crime.17
Ocorre que, mesmo após o posicionamento do TCF, o caso Lebach foi novamente
alvo de debate na corte alemã. Neste novo capítulo da trama judicial, a rede de televisão
SAT 1 produziu uma série cujo tema principal era uma variedade de delitos que entraram
para a história, dentre eles, o latrocínio em Lebach. Neste caso, entretanto, diferentemente
do quanto ocorrido no primeiro case, a emissora televisiva não fez uso dos nomes ver­
dadeiros dos envolvidos, nem mesmo reproduziu imagens ou informações privadas, o
que não evitou a propositura de nova demanda com o escopo de evitar a transmissão
do documentário.18
Neste caso, entretanto, o TCF sustentou que o direito geral de personalidade “não
assegura aos autores de crimes um direito subjetivo no sentido de que a opinião pública
não possa mais ser confrontada com os fatos, direito que também não poderia – segundo
o tribunal – ser extraído do julgamento de 1973”.19 A corte alemã, neste segundo caso,
entendeu que, passados mais de trinta anos da ocorrência do delito, os riscos para a res-
socialização dos condenados haviam sido bastante minorados, sendo certo que a atuação
do Tribunal Constitucional, em matéria civil, somente deve ocorrer em caso de violação
completa do direito fundamental posto, e em caráter de reserva. Concluiu ainda o jul-
gado que “o mero fato de ter cumprido a pena de prisão não significa que o criminoso
adquiriu o direito a ser deixado em paz (ou, mais literalmente, direito a ser deixado só)”.20
Talvez o caso mais paradigmático sobre a matéria, e que certamente teve larga
reper­­cussão mundial, deu-se no embate entre o Google e a Agência Espanhola de Prote­
ção de Dados, julgado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) em 13 de maio
de 2014.21

16
O inteiro teor do acórdão pode ser conferido em: SCHWAB, Jürgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal
Constitucional Alemão. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006. p. 486-493. Disponível em: <http://www.
kas.de/wf/doc/kas_7738-544-1-30.pdf>. Acesso em: 25 jul. 2017.
17
Explicitando os argumentos utilizados na decisão, discorre Alexy: “Un ejemplo lo ofrece el caso Lebach del
Tribunal Constitucional alemán, en el que se trataba de una información televisiva repetida, no amparada
ya por un interés informativo actual, sobre un delito grave, emitida poco antes de la excarcelación del autor
. La argumentación del tribunal se desarrolla en tres niveles. En el primer nivel constata una colisión entre la
protección fundamental e igual de la personalidad y la libertad de información. En el segundo nivel establece
que bajo una condición determinada y relativamente abstracta, esto es, la de una información actual sobre un
delito grave, existe una prioridad de principio o prima facie en favor de la libertad de información. En el tercer
nivel decide finalmente que bajo cuatro condiciones que se dan en el caso Lebach, a saber, una 1) información
televisiva repetida, 2) no amparada ya por un interés informativo, 3) sobre un delito grave, 4) que pone en
peligro la resocialización del autor, la protección de la personalidad prevalece sobre la libertad de información”.
(ALEXY, Robert. Sistemas jurídicos, Princípios jurídicos y Razón práctica. Doxa, v. 5, 1988, p. 139-151).
18
ROCHA, Maria Vital da; LYRA, Laís Gomes Monte de. Direito ao esquecimento ou direito à privacidade? Disponível
em: <http://www.adfas.org.br/admin/upload/conteudo/27092016%20LaisLyra.pdf>. Acesso em: 06 jul. 2017.
19
SARLET, Ingo Wolfgang. Do caso Lebach ao caso Google vs. Agência Espanhola de Proteção de Dados. Revista
Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun-05/direitos-fundamentais-lebach-google-
vs-agencia-espanhola-protecao-dados-mario-gonzalez>. Acesso em: 07 jul. 2017.
20
RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz. Não há tendências na proteção ao direito ao esquecimento. Revista Consultor
Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-dez-25/direito-comparado-nao-tendencias-protecao-
direito-esquecimento#_ftnref7>. Acesso em: 07 jul. 2017.
21
ROSENVALD, Nelson. Do direito ao esquecimento ao direito a ser esquecido. Disponível em: <https://www.
nelsonrosenvald.info/single-post/2016/11/16/Do-direito-ao-esquecimento-ao-direito-a-ser-esquecido>. Acesso
em: 07 jul. 2017.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
144 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Neste, em 1998, o jornal espanhol La Vanguardia publicou dois editais, em sua


edição impressa, com o escopo de divulgar a realização de leilão de propriedade do
cidadão espanhol Mario Costeja González, em virtude da existência de débitos para com
a Seguridade Social. As referidas publicações foram digitalizadas, de forma que, ao se
proceder à busca no Google em nome da pessoa, se era levado aos arquivos do jornal
mencionado, local em que se fazia referência ao leilão por dívidas do terreno. Em razão
deste fato, o Sr. González, entendendo que o acesso a tal informação lhe trazia prejuízos
de ordem pessoal, ajuizou reclamação, após requerimentos formulados diretamente ao
periódico e ao Google, junto à Agência Espanhola de Proteção de Dados, tendo sido
afastada a responsabilidade do jornal La Vanguardia¸ mas, de outro lado, determinando-
se à empresa de busca que removesse quaisquer dados ou links que pudessem levar ao
resultado questionado.22
Irresignado com a decisão, o Google demandou judicialmente à Agência Espa­
nhola e González nos tribunais espanhóis,23 que, por seu turno, submeteram a querela
ao Tribunal de Justiça da União Europeia.24 Em julgamento histórico, em razão da
conclusão a que se chegou, bem como em virtude do ineditismo da temática, o referido
órgão, ao se debruçar sobre a Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu do Conselho,
de 24 de outubro de 1995, entendeu que a atividade de um motor de busca deve ser
qualificada como tratamento de dados pessoais, de modo que, quando essas informações
contenham dados individuais, o operador dos mecanismos de busca deve ser considerado
responsável pelo dito tratamento.25
Diante da apresentação dos principais julgamentos que formaram a compreen­são
da existência do direito ao esquecimento no âmbito jurisdicional, há de se rememorar que,
em sede de doutrina, atribui-se a Viktor Mayer-Schönberger, professor de Gover­nança
e Regulação da Internet da Universidade de Oxford a utilização, pela primeira vez, do
termo “the right to be forgotten”,26 centrando sua preocupação no sentido de demonstrar
a inveracidade da ideia comumente aceita de que o ato de deletar dados pessoais na
rede mundial de computadores realmente garante a definitiva exclusão do conteúdo.27

22
MALDONADO, Viviane Nóbrega. Direito ao esquecimento. Barueri, SP: Novo Século Editora, 2017.
23
RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz. Direito de apagar dados e a decisão do tribunal europeu no caso Google
(parte 2). Revista Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-mai-28/direito-comparado-
direito-apagar-dados-decisao-tribunal-europeu-google-espanha>. Acesso em: 07 jul. 2017.
24
SARLET, Ingo Wolfgang. Do caso Lebach ao caso Google vs. Agência Espanhola de Proteção de Dados. Revista
Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun-05/direitos-fundamentais-lebach-google-
vs-agencia-espanhola-protecao-dados-mario-gonzalez>. Acesso em: 07 jul. 2017.
25
Para melhor compreensão do tema, faz-se imprescindível a leitura do inteiro teor do acórdão, disponível em:
<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?doclang=PT&text=&pageIndex=1&part=1&mode=req&do
cid=152065&occ=first&dir=&cid=201752>. Acesso em 07 jul. 2017.
26
No capítulo de abertura de seu trabalho mais difundido, “Delete: the virtue of forgetting in the digital age”, o autor
explicita a origem da nomenclatura: “It all began with a half page of notes titled “the right to be forgotten” in February of
2007. I quickly forgot about the notes, but remembered the idea. When journalist and friend Kenneth N. Cukier called to ask
for new perspectives on ubiquitous computing and privacy, I pitched to him the importance of forgetting, and he included it
in his report. My April 2007 working paper was quickly picked up by the media, somewhat to my surprise. My idea seemed
to have hit a nerve. In the two years since my argument evolved, my idea has spread, and to my delight many others have
advocated it or proposed something similar”. (MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete: the virtue of forgetting in the
digital age. New Jersey: Princeton University, 2009, p. 8).
27
LIMA, Erik Noleta Kirk Palma. Direito ao esquecimento: discussão europeia e sua repercussão no Brasil. Revista
de informação legislativa, v. 50, n. 199, jul./set. 2013. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/handle/
id/502929>. Acesso em: 07 jul. 2017.
CÍCERO DANTAS BISNETO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO PELA INFRINGÊNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
145

Na via legislativa, por sua vez, impulsionada pelas relevantes discussões travadas,
foi publicado, em 04.05.2016, no âmbito da União Europeia, o que se pode denominar
de “Legislação Europeia de Proteção de Dados Pessoais”, composta pelo Regulamento
2016/679, Diretiva 2016/680 e Diretiva 2016/681, que certamente terá larga utilização,
em escala global, não apenas no que tange à elaboração de legislação sobre o tema, mas
também servindo como relevante vetor hermenêutico na resolução de casos concretos
postos à apreciação do Judiciário.
A Seção 3 (arts. 16 a 18) do Regulamento 2016/79 cuida justamente da “retificação
e apagamento” de dados, de modo que o direito de retificação tem alcance alargado,
abrangendo não apenas o imediato acesso à correção de dados pessoais inexatos que
digam respeito à pessoa, como ainda o direito a que os dados pessoais incompletos
sejam completados. Por sua vez, o direito ao apagamento dos dados (right to erasure) é
denominado de “direito a ser esquecido” (right to be forgotten). Ele será exercitado, sem
demora injustificada, quando se aplique um dos seguintes motivos, dentro os quais vale
a pena se destacar: a) Os dados pessoais deixaram de ser necessários para a finalidade
que motivou o seu tratamento; b) O titular retira o consentimento em que se baseia o
tratamento dos dados satisfeitos determinados pressupostos; c) O titular opõe-se ao
tratamento e não existem interesses legítimos prevalecentes que justifiquem o tratamento;
d) Os dados pessoais foram tratados ilicitamente.28
Recentemente, duas decisões polêmicas na França, em razão de sua larga abran­
gência, ocasionaram, após o julgamento em segunda instância, a determinação para
que a Google francesa e a matriz Google Inc. efetivassem a desindexação dos termos
discutidos no processo não apenas na localidade em que a disputa se dava, mas por
meio de um filtro global, englobando todos os países, inclusive aqueles que não fazem
parte da União Europeia, acarretando a exclusão mundial do referencial pesquisado.29
Após natural resistência da empresa em cumprir a decisão, fato este que inclusive
ocasionou a fixação de multa pela CNIL (Commission Nationale de l’Informatique et des
Libertés), o Google apresentou recurso, argumentando que, em que pese o direito ao
esquecimento atualmente constitua lei na Europa, não pode ser considerado norma
global, asseverando ainda que existem inúmeros exemplos ao redor do mundo, pelos
quais se apreende que, ainda que uma determinada matéria seja considerada ilegal sob
a regência das leis de certos países, podem ser taxadas de lícitas em outros, apontando
também para a desnecessidade e desproporcionalidade da medida adotada.30
Em decisão datada de 10 de março de 2016, o recurso apresentado não foi acatado,
tendo a Comissão Nacional se posicionado no sentido de não haver efetividade em se
restringir apenas localmente o alcance das buscas,31 motivo pelo qual o Google levou o
caso ao Conselho de Estado Francês, restando ainda pendente de conclusão a matéria.

28
ROSENVALD, Nelson. Do direito ao esquecimento ao direito a ser esquecido. Disponível em: <https://www.
nelsonrosenvald.info/single-post/2016/11/16/Do-direito-ao-esquecimento-ao-direito-a-ser-esquecido>. Acesso
em: 07 jul. 2017
29
MALDONADO, Viviane Nóbrega. Direito ao esquecimento. Barueri, SP: Novo Século Editora, 2017.
30
MALDONADO, Viviane Nóbrega. Direito ao esquecimento. Barueri, SP: Novo Século Editora, 2017.
31
Os fundamentos da decisão foram registrados nos seguintes termos: “The Google search engine service represents a
single processing operation and the different geographic extensions (“.fr”, “.es”, “.com”, etc.) cannot be considered separate
processing operations. The company originally operated its service using the “.com” extension, then created extensions as
time went by to provide a service adapted to each country’s national language. This means that, for people residing in France
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
146 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Nos EUA, por sua vez, país de cariz eminentemente liberal, não existe uma
demanda específica com o fim de desvincular uma URL dos índices de pesquisa. Em
verdade, constituem situações distintas a possibilidade de se litigar em face do provedor
originário da informação e a faculdade de ingressar no Judiciário em busca da respon­
sabilização do intermediário que facilita o acesso aos dados, apresentando o buscador
imunidade de tratamento conferido por lei.32 Esta imunidade deriva da seção 230, c) 1)
do CDA (Communications Decency Act), que discorre a respeito da “Proteção ao Bom
Samaritano” (Good Samaritan), dispondo que “[...] nenhum provedor ou usuário de
um serviço de computador interativo deverá ser tratado como um editor ou orador de
qualquer informação fornecida por outro provedor de conteúdo”.33
Destarte, a imunidade jurídica de tratamento, aliada ao fato da superlativização
da liberdade de expressão, torna peculiar o regramento do direito ao esquecimento em
terras americanas, revelando a tensão constante entre os postulados libertários, de um
lado, e a proteção à privacidade, de outro, constatando-se uma tendência nos tribunais
no sentido de se privilegiar o funcionamento dos buscadores e a liberdade empresarial.34
No embate entre o right of privacy e a liberdade assegurada pela Primeira Emenda, as
cortes têm se inclinado pela garantia desta última, de forma quase que irrestrita.35
Em que pese a preocupação extremada em se preservar a liberdade informativa,
não se pode olvidar da existência, em solo americano, de regramento sobre a temá­
tica ora apresentada. De fato, mais especificamente na Califórnia, foi editada a Lei
SB-56821,36 também conhecida como eraser law, que passou a viger em 1º de janeiro de
2015, garantindo aos menores de idade o direito de apagar informações embaraçosas
constantes de sites de Internet, principalmente das redes sociais, tais como Facebook,
Twitter e Tumblr.37

to effectively exercise their right to be delisted, in accordance with the CJEU’s decision, the delisting must be applied to the
entire processing operation, i.e. to all of the search engine’s extensions. Contrary to Google’s statements, applying delisting
to all of the extensions does not curtail freedom of expression insofar as it does not entail any deletion of content from the
Internet. At a physical person’s request, it simply removes any links to website pages from the list of search results generated
by running a search on the person’s first name and surname. These pages can still be accessed when the search is performed
using other terms”. Disponível em: <https://www.cnil.fr/en/right-be-delisted-cnil-restricted-committee-imposes-
eu100000-fine-google>. Acesso em 12 jul. 2017.
32
GONÇALVES, Luciana Helena. O Direito ao esquecimento na Era Digital: Desafios da regulação da desvinculação de
URLs prejudiciais a pessoas naturais nos índices de pesquisa dos buscadores horizontais. 2016. 144 fl. Dissertação
(mestrado) – Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2016. Disponível em: <http://
bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/16525/Dissertacao_Luciana_Goncalves_finaliSsimo.
pdf?sequence=7&isAllowed=y>. Acesso em: 12 jul. 2017.
33
Section 230 c) 1) Protection for “Good Samaritan” blocking and screening of offensive material (1) Treatment of
publisher or speaker: no provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or
speaker of any information provided by another information content provider. Disponível em: <https://www.
law.cornell.edu/uscode/text/47/230>. Acesso em: 12 jul. 2017.
34
GONÇALVES, Luciana Helena. O Direito ao esquecimento na Era Digital: Desafios da regulação da desvinculação de
URLs prejudiciais a pessoas naturais nos índices de pesquisa dos buscadores horizontais. 2016. 144 fl. Dissertação
(mestrado) – Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2016. Disponível em: <http://
bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/16525/Dissertacao_Luciana_Goncalves_finaliSsimo.
pdf?sequence=7&isAllowed=y>. Acesso em: 12 jul. 2017.
35
MALDONADO, Viviane Nóbrega. Direito ao esquecimento. Barueri, SP: Novo Século Editora, 2017.
36
ESTADOS UNIDOS. Califórnia. Senate Bill nº 568. Disponível em: <http://leginfo.legislature.ca.gov/ faces/
billNavClient.xhtml?bill_id=201320140SB568>. Acesso em: 06 jun. 2015.
37
Há quem defenda, também no plano doutrinário, a existência do direito ao esquecimento em solo americano.
É o caso, por exemplo, de Mark T. Andrus, em artigo publicado no sítio da American Bar Association, intitulado
The Right to be Forgotten in America. Disponível em: <https://www.americanbar.org/publications/blt/2016/05/05_
andrus.html>. Acesso em: 12 jul. 2017.
CÍCERO DANTAS BISNETO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO PELA INFRINGÊNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
147

3 Contornos do instituto no Direito Pátrio


Em terras nacionais, em face da ausência de regulamentação explícita sobre o
tema, operou-se verdadeira cizânia doutrinária acerca da possibilidade de tutela jurídica
do direito ao esquecimento, levantando-se vozes respeitáveis em ambos os sentidos.
De fato, há quem vislumbre verdadeira colisão entre a proteção do direito à
memória particular e a tutela das liberdades individuais, mais especificamente as de
expressão e imprensa, ante a prevalência explicitamente assegurada pelas normas
constitucionais às liberdades comunicativas. Sustenta-se, nesta toada, a apriorística
e incondicional preponderância do direito à informação, quando envolvido interesse
público, em confronto com o amparo jurídico à privacidade. Alça-se, deste modo, a
liberdade de expressão ao patamar de sobredireito da personalidade ou “direito mãe”,38
afigurando-se ilegítima a imposição de restrições ao seu exercício em nome de um
pretenso direito ao esquecimento, não consagrado em qualquer norma jurídica consti­
tucional ou infraconstitucional.39
Este parece ter sido o caminho trilhado pelo Supremo Tribunal Federal na decisão
tomada no emblemático caso da autorização de biografias não autorizadas. Com efeito, na
ADI nº 4.815, relatada pela ministra Cármen Lúcia, a Corte Suprema assentou a posição
preferencial da liberdade de expressão (preferred position), quando em contraposição
a outros direitos fundamentais, restando o entendimento sufragado explicitamente
mencionado em parte dos votos dos demais ministros, alinhando-se à posição adotada,
de há muito, na Inglaterra e nos Estados Unidos.40
Alude-se ainda, no campo doutrinário, à imprecisão dos lindes do instituto em
estudo, salientando-se a impossibilidade de demarcação de seus contornos jurídicos
precisos, de modo que se correria o risco de sujeitarem-se as decisões acerca da proble­
mática a um subjetivismo desenfreado, tendendo-se a um efeito censor sobre a liberdade
de imprensa, silenciando os titulares das liberdades comunicativas, a fim de se evitar
futuras e incertas responsabilizações criminais e cíveis.41
Em parecer exarado no ARE 833.248-RJ, em caso submetido à sistemática de
repercussão geral, o Ministério Público Federal posicionou-se pelo não reconhecimento
do direito ao esquecimento, ante a ausência, na atualidade, de parâmetros seguros de
definição, mostrando-se desprovidas de suficiente densidade normativa as conceituações
oferecidas na literatura brasileira sobre o tema e nos casos já analisados pelos tribunais
nacionais. Evidenciou-se ainda a possibilidade de a tutela conferida ser utilizada como
pretexto para determinadas pessoas indevidamente requererem indenização por danos
materiais e morais, bastando unicamente a afirmativa de que as obras nas quais foram

38
MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de Expressão: Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema
Social, Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 370 e ss.
39
EHRHARDT JÚNIOR, Marcos Augusto de Albuquerque; NUNES, Danyelle Rodrigues de Melo; PORTO, Uly de
Carvalho Rocha. Direito ao esquecimento segundo o STJ e sua incompatibilidade com o sistema constitucional
brasileiro.  Revista de informação legislativa: RIL, v. 54, n. 213, p. 63-80, jan./mar. 2017. Disponível em: <http://
www12.senado.leg.br/ril/edicoes/54/213/ril_v54_n213_p63>. Acesso em: 25 jul. 2017.
40
SARLET, Ingo Wolfgang. Liberdade de expressão e biografias não autorizadas – notas sobre a ADI 4.815. Revista
Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun-19/direitos-fundamentais-liberdade-
expressao-biografias-nao-autorizadas#_ftn1>. Acesso em: 25 jul. 2017.
41
EHRHARDT JÚNIOR, Marcos Augusto de Albuquerque; NUNES, Danyelle Rodrigues de Melo; PORTO, Uly de
Carvalho Rocha. Direito ao esquecimento segundo o STJ e sua incompatibilidade com o sistema constitucional
brasileiro.  Revista de informação legislativa: RIL, v. 54, n. 213, p. 63-80, jan./mar. 2017. Disponível em: <http://
www12.senado.leg.br/ril/edicoes/54/213/ril_v54_n213_p63>. Acesso em: 25 jul.2017.
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148 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

retratadas lhes causaram lembranças desagradáveis, carecendo a temática, portanto, de


maior amadurecimento.
O fato é que, embora não se possam desprezar as oposições levantadas, a tutela do
direito ao esquecimento não constitui tema novo no cenário nacional,42 e são inúmeras
as formas de proteção à memória individual encontradas no ordenamento jurídico.
Com efeito, aponta-se a sua origem histórica no campo do Direito Penal.43 Assim
é que, por exemplo, o instituto da reabilitação, previsto no art. 93 e seguintes do
Código Penal, tem como escopo maior estabilizar as conexões havidas entre o passado
e o presente, possibilitando àqueles que já cumpriram a condenação criminal, ou aos
que foram absolvidos pela prática de algum delito, os benefícios do sigilo de sua folha
de antecedentes, bem como a exclusão de registros na condenação no Instituto de
Identificação.44 De igual modo, pacificou-se o entendimento no Supremo Tribunal Federal
no sentido da impossibilidade de utilização de condenações transitadas em julgado,
ultrapassado o prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, para fins
de exasperação da pena base, a título de maus antecedentes. Concluiu-se, com elevado
acerto, que tais condenações não poderiam ser invocadas ad eternum, ante a vedação de
penas perpétuas.45
Não é de hoje, também, que a discussão acerca da necessidade de esquecimento
do passado reverbera na seara laboral, havendo acesa controvérsia no que tange à
possibilidade de rememoração de fatos pretéritos relacionados ao trabalhador para fins de
contratação, exercício do poder diretivo do empregador e desligamento do subordinado.
Noticia-se que não era infrequente, para o exercício de determinadas profissões ou
atividades, a exigência de atestados de boa conduta ou certidão de antecedentes criminais.
A Lei nº 6.242, de 1975, em seu art. 3º, II e III, por exemplo, condiciona a concessão
do registro do guardador ou lavador de veículos na Delegacia Regional do Trabalho
competente à apresentação dos documentos aludidos. Por sua vez, a Lei nº 5.859, de
1972, no art. 2, II, determinava ao doméstico que apresentasse atestado de boa conduta
para fins de admissão no emprego.46
Já se posicionava a doutrina justrabalhista, acertadamente, no sentido de que a
possibilidade de restrição de investigação de fatos ou acontecimentos passados ligados à
figura do trabalhador não encontrava óbice de natureza absoluta, devendo perquirir-se
acerca da relação de pertinência entre a atividade a ser exercida e os antecedentes cri­mi­
nais do postulante ao emprego, em verdadeiro exercício de ponderação, apresentando-se
legítima a tutela de interesses outros, também dignos de proteção, já que determinadas
funções, em face da relevância social constatada, não permitem a separação total e
absoluta entre os antecedentes penais do empregado e a atividade a ser desempenhada.47

42
SARLET, Ingo Wolfgang. Tema da moda, direito ao esquecimento é anterior à internet. Revista Consultor
Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mai-22/direitos-fundamentais-tema-moda-direito-
esquecimento-anterior-internet>. Acesso em: 25 jul. 2017.
43
SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 170.
44
No mesmo sentido, ainda, o art. 748 do Código de Processo Penal: “A condenação ou condenações anteriores não
serão mencionadas ria folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo
quando requisitadas por juiz criminal”.
45
Neste ponto, merece referência o voto proferido pelo ministro Dias Toffoli no recurso em HC 118.977/MS.
46
MALLET, Estevão. Igualdade e discriminação em direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2013, p. 60-61.
47
O Tribunal Superior do Trabalho já teve oportunidade de se manifestar sobre a questão no. RR n. 155700-
07.2004.5.05.0020, Rei. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, julg. em 6.5.2009 in DJU 15.5.2009.
CÍCERO DANTAS BISNETO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO PELA INFRINGÊNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
149

Assim, por exemplo, mostra-se paradigmático o caso do exame de antecedentes criminais


relacio­nados ao tráfico de drogas de trabalhador que deve lidar com medicamentos
de igual gênero, bem como de candidata à vaga da função de babá que já tenha sido
condenada, em passado recente, por crime contra os costumes ou tipificado no Estatuto
da Criança e do Adolescente. Em todo caso, porém, operada a reabilitação criminal, nos
termos do art. 93 do Código Penal, esvai-se a legitimidade de qualquer conduta que vise
diferenciar os postulantes ao trabalho.48
Embora o tema já tivesse sido enfrentado em diversas oportunidades pelos
Tribunais de Justiça dos Estados,49 e, como aludido, não se apresente verdadeiramente
como problemática nova no cenário jurídico nacional, ganhou relevante destaque, no
meio civilista, a partir de março de 2013, após a realização da VI Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justiça Federal, ocasião em que foi redigido o Enunciado nº 531,
afirmando-se que “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade de informação
inclui o direito ao esquecimento”. Na justificativa apresentada, argumentou-se que o
instituto em análise “não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a
própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos
fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados”.50
A preocupação recente sobre o assunto restou aflorada após o julgamento de
dois relevantes casos pelo Superior Tribunal de Justiça, em 28 de maio de 2013, sob a
relatoria do ministro Luís Felipe Salomão, tendo sido reconhecido expressamente o
direito ao esquecimento.
O primeiro deles, objeto de discussão do Recurso Especial nº 1.334.097 – RJ,
cuida de ação indenizatória proposta por Jurandir Gomes de França em face da TV
Globo Ltda., tendo o autor informado ter sido indiciado como partícipe da sequência de
homicídios ocorridos em 23 de julho de 1993, episódio popularmente conhecido como
“Chacina da Candelária”, mas que, ao final, restou absolvido pelo Tribunal do Júri, pela
unanimidade dos membros do Conselho de Sentença, por negativa de autoria. Narrou
ainda o demandante que foi procurado pela empresa ré com o intuito de ser entrevistado
para o programa “Linha Direta Justiça”, tendo, entretanto, recusado o convite, embora
posteriormente tenha sido o programa veiculado em junho de 2006, ocasião em que foi
apontado como um dos envolvidos na chacina, ainda que se tenha mencionado o fato
de sua absolvição.
O pleito não restou acolhido em primeira instância, mas a sentença de piso
acabou reformada, por maioria, condenando-se a ré ao pagamento do importe de
R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Mediante a interposição de recurso especial, a questão
bateu às portas do Superior Tribunal de Justiça. O relator, após longa digressão sobre o
histórico do instituto, bem como a análise de intricadas questões, tais como a liquidez da

48
MALLET, Estevão. Igualdade e discriminação em direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2013, p. 60-65.
49
Colaciona-se, a propósito, a título exemplificativo, acórdão lavrado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
“Responsabilidade Civil. Dano moral. Reportagens publicadas em jornal envolvendo ex-traficante de drogas em
lavagem de dinheiro, com fotos batidas seis anos antes, após o mesmo encontrar-se completamente recuperado,
convertido à religião evangélica, da qual se tomou pastor, casado, com filhos, dando bons exemplos à sociedade.
É livre a liberdade de manifestação da expressão e de informação jornalística, direitos que devem ser exercidos
com responsabilidade, sem preocupação de fazer sensacionalismo [...]”. (TJRJ, Apelação Cível 2002.001.07149,
Rei. Des. Carlos Lavigne de Lemos, 26.11.2002).
50
Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-vi-jornada/view>.
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150 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

sociedade contemporânea, a censura à liberdade de imprensa e o interesse da coletividade


em relação a matérias de natureza criminal, reconheceu a existência do direito ao
esquecimento no cenário local, obtemperando que “a permissão ampla e generalizada a
que um crime e as pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo –
a pretexto da historicidade do fato – pode significar permissão de um segundo abuso
à dignidade humana, simplesmente porque o primeiro já fora cometido no passado”.
O segundo caso, por sua vez, cujo debate se desenrolou no Recurso Especial nº
1.335.153-RJ, envolveu, no polo ativo, os únicos irmãos vivos de Aída Curi, vítima de
homicídio no ano de 1958, delito que foi nacionalmente divulgado à época, e, no polo
passivo, mais uma vez, a TV Globo Ltda. Sustentaram os demandantes que o crime
fora esquecido com o passar do tempo, tendo a emissora revivido o fato mediante a
exploração da imagem da falecida, através da transmissão do programa “Linha Direta
Justiça”. Pleitearam, deste modo, a condenação da empresa jornalística em danos morais,
uma vez que o caso foi utilizado, depois de passados muitos anos, para auferir lucros
com a audiência e publicidade, tornando ilícita a conduta.
O Juízo de Direito da 47ª Vara Cível da Comarca da Capital/RJ julgou improceden­
tes os pedidos dos autores, tendo a sentença sido mantida em grau de apelação, motivo
pelo qual foi interposto recurso especial.
Embora agasalhando o direito de ser esquecido, a Corte Cidadã, em atenção às
peculiaridades do caso posto à decisão, entendeu não haver abuso na cobertura do crime,
registrando que o reconhecimento daquele, em tese, não conduz necessariamente ao
dever de indenizar. Em conclusão deveras importante, afirmou-se ainda que o perpassar
do tempo gera, como consequência inexorável, a diminuição da dor em virtude da reme­
moração de fatos passados, de forma que a revisitação de acontecimentos pretéritos pode
mesmo causar desconforto, mas não mais o abalo psíquico de outrora. Pontuou-se, neste
trilhar, que os eventos haviam se desenrolado há mais de cinquenta anos, não havendo
razoabilidade em se restringir, in casu, a liberdade de imprensa, antes a ponderação de
valores na hipótese concreta. Realçou-se, ao final, que o episódio fora retratado mediante
dramatizações por atores contratados, tendo a imagem da vítima sido veiculada apenas
uma única vez, de molde que, diferentemente do quanto acontecido no caso das biografias
não autorizadas, o cerne da reportagem centrou-se no fato delituoso em si, e não na
exploração da imagem da falecida.
O recurso especial em questão, não provido pela Quarta Turma, deu ensejo ao RE
1010606-RJ, submetido à repercussão geral, ante a relevância do tema.
Em audiência pública realizada na data de 12 de junho de 2017, firmaram-se, em
simplificação, três correntes sobre o tema. A primeira delas, pró-informação, advoga
a tese da inexistência de um direito ao esquecimento, invocando o recente precedente
do Supremo Tribunal Federal formado no julgamento da já citada ADI nº 4.815, sob o
argumento da prevalência do direito à informação, aliado ao fato de que o instituto não
encontra guarida na legislação pátria. Os defensores do direito à proteção da memória
individual, por sua vez, amparados na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça
no caso da “Chacina da Candelária” e na experiência europeia, enalteceram a relevância
da tutela à privacidade e intimidade, caracteres ínsitos à própria dignidade humana,
de modo que não haveria de se falar em prevalência da liberdade comunicativa acerca
de fatos pretéritos. Esta foi a posição sustentada pelo IBCCrim – Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais, tendo inclusive sido proposto um prazo de cinco anos, contados
CÍCERO DANTAS BISNETO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO PELA INFRINGÊNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
151

do cumprimento da pena, a partir do qual as informações relativas a condenações


deveriam ser eliminadas da internet. Por fim, terceira corrente se formou no sentido da
inexistência de hierarquização prévia e abstrata entre os princípios constitucionais em
colisão, afigurando-se necessária a ponderação de valores no caso concreto, sopesando-
se as liberdades informativas e o direito à privacidade de acordo com as peculiaridades
e especificidades casuísticas. Esta foi a bandeira levantada pelo Instituto Brasileiro
de Direito Civil – IBDCivil, que, relativamente ao caso posto em debate, formulou
interessantes parâmetros concretos para o sopesamento dos valores em discussão,
como, por exemplo, o critério da fama prévia, havendo de se distinguir as vítimas que
já possuíam reconhecimento público notório antes dos acontecimentos daquelas que
foram alçadas à projeção pública em razão unicamente do delito veiculado, prevalecendo
o direito à liberdade de expressão apenas no primeiro caso.51
Postas as principais problemáticas sobre o tema, ainda que respeitados os limites
deste trabalho, bem como colacionados os julgamentos de maior impacto em âmbito
nacional, não vislumbramos ser escorreita a ideia de prevalência absoluta do direito
de liberdade de expressão, em suas variadas facetas, sobre a privacidade, intimidade,
honra e imagem, valores que também encontram assento constitucional (artigo 5º,
inciso X), tese defendida por parte expressiva da doutrina e que conta com a simpatia
da Suprema Corte.
Ainda que se admita a superioridade em abstrato, e de forma apriorística, quando
envolvido interesse público, das liberdades comunicativas sobre as demais, inclusive
as de estatura constitucional, posição esta que não está imune a críticas, não se mostra
razoável elevar o direito de expressão, ao patamar de direito incondicional, imune a
qualquer tipo de restrição, uma vez que cabível, mediante o exercício de ponderação,
a prevalência de valor outro no caso concreto, ante as especificidades da casuística
apresentada.52 A vantagem inicial e argumentativa em prol do exercício pleno da liber­
dade de comunicação é capaz de ceder, e em muitos casos isso ocorrerá, frente à proteção
e tutela de espectros também relevantes da personalidade da pessoa humana, quando
aquela, ao ser posta em prática, inviabilizar a concretização e o desenvolvimento da
esfera mais íntima do homem.53
Esta foi inclusive a conclusão a que chegou o Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha, no já mencionado caso Lebach, ao se afirmar, com elevada dose de acerto que
“em face do noticiário atual sobre delitos graves, o interesse de informação da população
merece em geral prevalência sobre o direito de personalidade do criminoso”. Concluiu,
porém, o tribunal alemão que “deve ser observado, além do respeito à mais íntima e
intangível área da vida, o princípio da proporcionalidade”.
De outro lado, mostram-se vazias as críticas inicialmente formuladas no sentido
de não estar o instituto previsto em norma constitucional ou infraconstitucional, bem
como não possuir o direito ao esquecimento relevante e precisa densidade normativa,

51
SCHREIBER, Anderson. As três correntes do direito ao esquecimento. Jota. Disponível em: <https://jota.info/
artigos/as-tres-correntes-do-direito-ao-esquecimento-18062017>. Acesso em: 28 jul. 2017.
52
ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. Revista Española de Derecho
Constitucional, n. 91, p. 15-19, ene./abr. 2011.
53
SARLET, Ingo Wolfgang. Liberdade de expressão e biografias não autorizadas – notas sobre a ADI 4.815. Revista
Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun-19/direitos-fundamentais-liberdade-
expressao-biografias-nao-autorizadas#_ftn1>. Acesso em: 25 jul. 2017.
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152 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

apresentando vagueza e indeterminação54 que impossibilitariam a sua aplicação de forma


segura. Em que pese não haja expressa menção no ordenamento nacional a um direito
de preservação da memória individual, tal como sói ocorrer no Direito europeu, a tutela
do esquecimento apresenta-se como natural desdobramento da proteção à intimidade
e privacidade do indivíduo, valores constitucionalmente consagrados no art. artigo 5º,
inciso X, da Carta Maior. Também em âmbito infraconstitucional, da leitura do Código
Civil, em seus arts. 11, 20 e 21, extrai-se a denotada preocupação do legislador em
proteger a esfera mais íntima da pessoa humana de ingerências externas, salvo quando
devidamente justificadas por fins maiores, tais como quando necessárias à administração
da justiça ou à manutenção da ordem pública.
Não se há de sustentar, entretanto, um direito ao esquecimento que resvale para
o puro campo do arbítrio pessoal do interessado, a possibilitar que cada indivíduo, por
mero capricho, postule a remoção de notícias ou impossibilite a divulgação de fatos, ante
o seu desagrado íntimo, tornando-o verdadeiro proprietário de acontecimentos pretéritos.
Esta visão voluntarista do fenômeno não encontra respaldo no texto constitucional,
devendo a interpretação do instituto ser balizada por critérios constitucionais objetivos,
permitindo-se a aplicação da figura jurídica de modo desvinculado da vontade pessoal
do indivíduo, esvaziando-se, destarte, as críticas disparadas no sentido da indetermina­
bilidade do conteúdo do direito e acerca do risco do subjetivismo exacerbado de futuras
decisões judiciais.55
Outrossim, a ausência de determinação prévia acerca do resultado do balizamento
entre dois princípios igualmente assegurados constitucionalmente é nota característica
de qualquer colisão de valores supralegais, ante a impossibilidade de definições aprio­
rísticas matemáticas, aspecto distintivo da ciência jurídica em geral, dependentes da
análise pormenorizada das peculiaridades do caso concreto. Exsurge daí, entretanto, a
necessidade de estabelecimento de critérios seguros e objetivos de aplicação, bem como
a análise e pacificação do tema no âmbito dos tribunais superiores.
Embora desborde deste estudo a análise pormenorizada de cada um dos parâ­
metros utilizados pela doutrina na fixação de limites hermenêuticos no emprego da
figura em comento, é certo que se tem avançado, a passos largos, na construção de
critérios de aplicação do direito ao esquecimento, tais como a relevância histórica dos
acontecimentos retratados, a conservação do contexto original da informação pretérita
divulgada, a preservação dos direitos da personalidade no momento da rememoração
e a utilidade e atualidade da informação, dentre outros.56
Destarte, o direito ao esquecimento, dentro de balizas constitucionalmente
delimitadas, e segundo critérios rígidos de incidência, mediante a aplicação do método
ponderativo, há de encontrar guarida no ordenamento jurídico nacional, constituindo
verdadeira esfera de proteção do indivíduo relativamente à divulgação ilimitada de
acontecimentos e fatos pretéritos.

54
Ronaldo Lemos. “Direito ao esquecimento é mais veneno que remédio”. Folha de São Paulo de 19.05.2014.
55
Esta foi a posição defendida pelo professor Anderson Schreiber, em nome do Instituto Brasileiro de Direito Civil,
na mencionada audiência pública realizada no dia 12 de junho de 2017 (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Direito ao esquecimento não é apagar fatos ou reescrever história, afirma professor da UERJ. Disponível em: <http://www.
stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=346401>. Acesso em: 28 jul. 2017).
56
MARTINEZ, Pablo Dominguez. Direito ao Esquecimento: A proteção da memória individual na sociedade da
informação. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 174-191.
CÍCERO DANTAS BISNETO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO PELA INFRINGÊNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
153

4 Responsabilização civil por infringência ao direito ao esquecimento


Admitindo-se a aplicação do instituto no cenário nacional, há de se perquirir as
consequências pelo seu descumprimento, centrando-se o estudo especificamente nos
atos praticados pelos veículos de comunicação.
A doutrina tradicional, em que pese a divergência reinante, em atenção ao quanto
disposto nos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil, tem optado por uma classificação
tripartida dos pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, cujos elementos, de
forma simplificada, seriam: a) conduta culposa do agente; b) nexo causal e c) dano. Uma
vez reunidos, está-se diante de um ato ilícito, defluindo deste ato o dever de indenizar.57
Malgrado a análise detalhada dos requisitos elencados extrapole os objetivos do
presente trabalho, impõe-se o exame das peculiaridades de cada um destes elementos em
relação ao novel instituto em análise, apontando os principais questionamentos reinantes
sobre a matéria, visto que a figura jurídica em apreço possui contornos singulares que a
distingue, em alguns pontos nevrálgicos, dos demais direitos da personalidade.
No que toca ao pressuposto da culpabilidade, tem-se perfilhado, majoritariamente,
o entendimento de que a responsabilidade civil dos veículos de comunicação é subjetiva,
exigindo-se a comprovação da culpa na divulgação da notícia. No caso de inveracidade
da informação repassada, caberia ao demandante demonstrar cabalmente que o órgão
de imprensa tinha ou deveria ter conhecimento da falsidade dos dados divulgados (STJ,
Resp 984.803, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., DJ 19.08.2009), eximindo-se da culpa se
provado que a atividade investigativa cumpriu os trâmites exigidos da profissão, com a
busca de fontes fidedignas e a oitiva das diversas partes interessadas (STJ, Resp 1.414.887,
Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., DJ 28.11.2013). Na mesma linha, em se tratando de
matéria veiculada pela imprensa, defende-se que o dever de indenizar surge quando
o texto evidencia a intenção de injuriar, difamar ou caluniar (STJ, Resp 1.390.560, Rel.
Min. Villas Bôas Cueva, 3ª T. DJ 14.10.2013).
Ocorre que a prova da intenção da ofensa, ou a má-fé da publicação, de cunho
nitidamente subjetivo, torna muito difícil, quiçá impossível, a responsabilização do
veículo de comunicação autor da notícia, configurando-se verdadeira prova diabólica,
o que levou parte da doutrina a estender aos meios de comunicação a ideia de risco, de
atividade geradora de risco, o que culmina na aplicação da responsabilidade objetiva,
não havendo incompatibilidade aparente entre esta e a liberdade de imprensa.58
Em se tratando do direito ao esquecimento, a exigência do animus injuriandi por
parte do veículo de imprensa tornaria praticamente inaplicável o instituto em apreço,
visto que, na grande maioria dos casos, como, por exemplo, nos julgamentos proferidos
pelo STJ mencionados, o objetivo da rede transmissora, ou do jornal impresso, é veicular
fatos que possuem nítido apelo comercial, incrementando a audiência do programa
de rádio ou televisão, ou mesmo a venda de exemplares, e não a degradação moral
da pessoa retratada. Estes obstáculos, entretanto, certamente não se estendem aos
denominados programas sensacionalistas, diariamente veiculados nas grandes redes
televisivas brasileiras, situação em que se afigura claro o exercício abusivo da liberdade
de expressão, ensejando a responsabilização independentemente de culpa.59

57
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 40.
58
PIZARRO, Ramón Daniel. Responsabilidad civil de los medios massivos de comunicación. Buenos Aires: Hammurabi,
1999, p. 391.
59
Dispõe o Enunciado nº 37 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “A responsabilidade civil
decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
154 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Ante a dificuldade relatada na produção da prova da intenção de produzir o


dano, atentando-se, porém, à importância da liberdade de expressão, que, segundo
entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é alçado à condição de posição
preferencial, em cotejo com outros direitos fundamentais, talvez o caminho mais razoável
a se trilhar seja a adoção da teoria da culpa presumida, invertendo-se o ônus probatório,
cabendo ao órgão de imprensa demonstrar, uma vez provado o dano à personalidade,
que a veiculação de notícia ou acontecimento decorreu da imperiosa necessidade de se
alcançar determinado interesse público, restando imprescindível a restrição à privacidade
e à intimidade do indivíduo. O tema, entretanto, em razão de sua elevada importância
e de importantes reflexos em um dos mais caros valores do sistema constitucional
brasileiro, carece de maior aprofundamento e análise.
Relativamente ao nexo causal, cumpre verificar se a divulgação de determinado
evento pretérito deu-se por ato de terceiro ou decorreu de vontade própria do indivíduo,
por meio de autoexposição. De fato, não se imputar responsabilidade ao veículo de
comunicação se os acontecimentos já haviam sido tornados públicos por conduta
atribuível à própria pessoa que pleiteia a condenação. Tendo a própria vítima fomentado
o debate sobre o caso, não se há de invocar o direito ao esquecimento, na tentativa de
se impor versão única e exclusiva dos fatos. Neste ponto, o caso Aída Curi adquire
especial relevo, tendo em vista que um de seus familiares teria publicado mais de um
livro contando detalhes do acontecido, incluindo na obra escrita fotografias do cadáver
sendo examinado, bem como cenas do enterro e detalhes da vida privada da falecida.
Há de se inquirir, neste ponto, se, uma vez lançada ao público a notícia do aconte­
ci­mento, por ato de um dos seus familiares, estaria a vítima, acaso viva, legitimada
a requerer a indenização por violação a suposto direito ao esquecimento, após nova
veicu­lação por parte da mídia. Na mesma toada, em tendo a vítima sucumbido diante
do delito, caberia a um de seus parentes invocar o instituto, mesmo tendo o fato sido
publi­ci­zado por outro familiar?
Embora polêmica a questão, ousamos asseverar que a resposta há de ser negativa
em ambas as hipóteses. Uma vez tornado público o fato, a mera reprodução por parte da
imprensa não tem a aptidão de ensejar o direito à reparação, em razão do rompimento
do nexo de causalidade, visto não ter sido a empresa jornalística responsável pela
rememoração dos fatos, ante a sua anterior divulgação por um dos familiares da vítima.
Como já afirmado, não merece tutela jurídica o mero desejo de que os acontecimentos
sejam narrados ou lembrados de uma ou outra forma, ao bel-prazer do postulante, salvo
quando notoriamente contenham inverdades devidamente comprovadas. No caso em
debate, entretanto, o homicídio de Aída Curi sempre fora apresentado ao público com
versões conflitantes, não havendo certeza absoluta sobre o exato desenrolar dos fatos, de
modo que não se mostraria cabível a pretensão de veiculação de versão exclusivamente
intentada pela família.
Em relação ao pressuposto do dano, tem-se reconhecido, com acerto, que o juízo
de merecimento de tutela de determinado interesse jurídico há de ser realizado no plano
concreto, derivado de uma análise precisa e dinâmica, não resultando em aceitações
gerais pretensamente válidas para todos os casos, mas que se limite a ponderar interesses
à luz de circunstâncias peculiares. O dano, neste trilhar, passa a desempenhar a atípica
função de cláusula geral, permitindo-se que se verifique, na casuística apresentada, se o
interesse supostamente lesado ou violado, pela ótica do ordenamento vigente, é digno de
CÍCERO DANTAS BISNETO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO PELA INFRINGÊNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
155

proteção, não apenas sob o espectro estrutural e estático da responsabilidade civil, mas
sobretudo pela comparação entre o merecimento de tutela que o ordenamento reserva,
em concreto, aos interesses da vítima e do pretenso responsável.60
A tradicional conceituação de responsabilidade civil, fulcrada na existência
de ato ilícito, cede terreno à noção de dano injusto, apresentando-se incongruente a
tese que superpõe ambos os conceitos.61 A seleção de interesses merecedores de tutela
compensatória, tal como ocorre no Direito italiano, por força da aplicação do art. 2.043 do
Codice Civile, deixa de se fundar única e exclusivamente no elemento da culpabilidade,
encontrando porto seguro no papel desempenhado pelo dano injusto, constituindo o
elemento qualificante da responsabilidade civil.62
Assim é que o dano injusto, apto a ser indenizado, se apresenta como aquele
relevante mediante a realização de ponderação de interesses constitucionalmente
qualificados, diferenciando-se, portanto, do mero fato lesivo ou prejuízo econômico,
ainda que decorrente de ato ilícito, não encontrando este necessariamente proteção
jurídica ante a mediação dos interesses em jogo, admitindo-se, inclusive, em razão da
desvinculação dos conceitos de ilicitude e injustiça, o nascimento do dever de indenizar
em consequência da prática de atos lícitos, por não se mostrar razoável manter-se a
vítima sem ressarcimento, ao efetivar-se o sopesamento de valores no caso concreto.63
No que toca mais de perto o tema em questão, há de se considerar que a mera
existência de ilicitude, ou de prejuízo, seja material ou moral, não gerará, de forma
automática, o dever de indenizar por parte do veículo de comunicação. De fato, ainda
que a divulgação de fatos pretéritos venha a se apresentar, no mundo fático, como
lesivo aos interesses da pessoa afetada pela conduta, há de verificar, em concreto, se os
prejuízos são justificados num juízo de ponderação exercitado em cotejo com o exercício
de liberdade de comunicação.
No badalado caso Aída Curi, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, em
que pese deva se reconhecer a violação do direito ao esquecimento, esta circunstância,
por si só, no caso concreto, não ensejaria o dever indenizatório, considerando-se que o
passar do tempo teria ocasionado a diminuição da dor suportada pela família, deixando
de gerar o abalo moral de outrora, subsistindo apenas mero desconforto.
O entendimento sufragado pela Corte Cidadã merece reparos. Com efeito, a
tendência jurisprudencial, e que conta com suporte de boa parte da doutrina nacional
e estrangeira, se apresenta no sentido da desconsideração do elemento subjetivo na
aferição do dever de indenizar, ante a absoluta impropriedade de mensuração do
sofri­mento da vítima, verificando-se a lesão ao interesse extrapatrimonial no momento
em que o bem objeto de tutela é afetado. A consequência da lesão (dor, sofrimento ou
frustração) mostra-se irrelevante para a verificação do dano injusto, devendo servir

60
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição
dos danos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 163-164.
61
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de direito civil:
responsabilidade civil. 4. ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 246.
62
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral – indenização no Código Civil. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 180.
63
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de direito civil:
responsabilidade civil. 4. ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 247.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
156 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

apenas de parâmetro para a constatação da extensão deste, no momento da quantificação


da indenização a ser concedida.64
Em verdade, no julgamento sob análise, sequer há de se cogitar da existência de
nexo causal entre a conduta da rede televisiva e o suposto dano alegado, visto que, como
já mencionado, os acontecimentos já haviam sido alvo de diversas outras publicações,
inclusive de membro da família da vítima, de forma que se pode afirmar que a veiculação
do programa pouco ou nada contribuiu para a rememoração dos fatos, já bastante
difundidos e conhecidos à época da divulgação do programa televisivo.
No que toca ao modo de ressarcimento dos danos causados, deve-se considerar
que a reparação não pecuniária dos danos extrapatrimoniais experimentados pode se
mostrar, em muitos casos, muito mais adequada aos objetivos perseguidos, atendendo
de forma mais plena aos anseios da vítima ou de sua família, evitando-se ainda a
superproliferação das demandas que visem o ressarcimento pela via patrimonial, bem
como a manutenção da falsa conclusão de que, mediante o pagamento de determinado
montante, se franqueia a todos a possibilidade de violação de direitos da personalidade.65
Assim é que, por exemplo, a retração pública, o direito de resposta e a publicação
da sentença se afiguram como meios idôneos de reparar o dano sofrido, ainda que a
parte tenha apenas postulado a indenização pecuniária, restando ao magistrado ampla
liberdade para estabelecer o remédio adequado ao caso concreto, permitindo-se, assim,
o atendimento do direito material vindicado, qual seja, a integral reparação do dano.66
É certo, entretanto, que, em algumas situações, a tentativa de recolocação da vítima
no estado em que antes se encontrava se mostrará infrutífera, em razão de se operar
apenas de forma aproximativa ou conjetural,67 de modo que, de forma subsidiária, deve-
se permitir a condenação ao pagamento de espécie, ou, a depender do caso concreto, a
combinação de ambas as modalidades reparatórias.

5 Conclusão
A disseminação da informação na sociedade moderna constitui fato inegável
e tem revelado diversos desdobramentos no campo jurídico, mormente no campo da
privacidade e da intimidade do indivíduo. A memória e o esquecimento, fenômenos
outrora relegados ao campo biológico, adquirem especial relevância jurídica, merecendo
tutela e proteção, em face da nova realidade tecnológica vigente e o consequente estrei­
tamento entre os espaços público e privado.
O direito ao esquecimento, ao perpassar do século passado, encontrou amparo
em diversas decisões judiciais, ganhando contornos próprios, como nova modalidade de
direito da personalidade, recebendo maior aderência nas nações da Europa continental,

64
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição
dos danos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 133-134.
65
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição
dos danos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 193-201.
66
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição
dos danos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 201-202.
67
MARTINS-COSTA, Judith. Do inadimplemento das obrigações. In: Comentários ao novo Código Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. v. V, t. II.
CÍCERO DANTAS BISNETO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO PELA INFRINGÊNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
157

onde a regulamentação do tema alcançou a via legislativa. Nos EUA, por sua vez, a
tradição jurídica liberal impediu que o instituto tomasse a dimensão vivenciada em
terras europeias, inclinando-se as cortes locais pela preponderância das liberdades
comu­nicativas, ante a previsão da Primeira Emenda.
No Brasil, em face da ausência de disciplina legislativa sobre a problemática,
instauraram-se vozes dissonantes na doutrina acerca da aplicação do instituto em solo
nacional, tendo ganhado relevo a discussão a partir da divulgação do Enunciado nº 531
do Conselho Nacional de Justiça, em março de 2013, e do julgamento de dois recursos
especiais por parte do Superior Tribunal de Justiça, em 28 de maio de 2013, ambos da
relatoria do ministro Luís Felipe Salomão. A temática será enfrentada ainda pelo Supremo
Tribunal Federal, por meio da análise do RE 1010606-RJ, submetido à repercussão geral,
tendo sido realizada audiência pública no último 12 de junho do corrente ano.
Concluiu-se, por meio da análise da compatibilidade da novel figura jurídica com
o ordenamento pátrio, pela sua aplicabilidade em território nacional, mediante juízo de
ponderação exercido no caso concreto, ainda que diante da posição preferencial inicial
das liberdades comunicativas, quando em cotejo com outros direitos fundamentais, bem
como superadas as críticas formuladas por parcela doutrinária no sentido da ausência
de previsão normativa e indeterminação do instituto.
Na seara da responsabilidade civil, com foco prioritário nos atos praticados por
veículos de comunicação, procedeu-se ao exame dos pressupostos da reparação do dano,
perfilhando-se a tese da aplicação da culpa presumida, bem como se sublinhou o fato
de que a autoexposição constitui causa de rompimento do nexo causal. Defendeu-se
ainda a utilização do dano como espécie de cláusula geral da responsabilidade civil,
invertendo-se o foco outrora centrado na figura da ilicitude, identificando-se os interesses
merecedores de tutela por meio da ponderação casuística.
Por fim, sustentou-se a prevalência da reparação não pecuniária dos danos
extra­patrimoniais advindos da infringência do direito ao esquecimento, e, somente
subsidia­riamente, a condenação em pecúnia, em caso de não se mostrar possível o
restabe­lecimento da situação anterior.

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ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO:
UM ESTUDO SOBRE A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE
E SEUS EFEITOS NAS RELAÇÕES NEGOCIAIS

FERNANDA PONTES PIMENTEL

Introdução
A partir do estabelecimento do Estado Democrático de Direito no Brasil as relações
privadas passaram por um redimensionamento axiológico. Houve a transcendência às
garantias de liberdade e igualdade consagradas no ideário burguês e surgiram novas
dimensões dos direitos fundamentais individuais que convergiram para a proteção da
pessoa humana.
Nesse movimento, esgaçaram-se as históricas fronteiras entre o Direito Público
e o Direito Privado, em um processo usualmente denominado de publicização, onde
se privilegia a supremacia dos valores sociais e coletivos em detrimento dos valores
individuais. Em paralelo, floresce o fenômeno da “despatrimonialização” e o delinear
de um caminho de redimensão da face pecuniária que marcou o desenvolvimento do
Direito Civil e Comercial e trouxe a mitigação da supremacia da autonomia da vontade
na constituição e efeitos dos negócios jurídicos entabulados.
Diante desse cenário, esse artigo se propõe a analisar os limites entre os supra­
mencionados ramos do Direito e demonstrar que, mesmo sob a inteligência de novos
vetores hermenêuticos, a autonomia da vontade deve ser mantida como um eixo
estruturante das relações jurídicas privadas.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
162 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

1 As fronteiras entre o Direito Público e o Direito Privado e seus


reflexos na autonomia da vontade
Através da herança romanística, adota-se nos sistemas jurídicos ocidentais a
dicotomia1 entre os Direitos Público e Privado, sendo parte integrante da história do
pensamento político e social do Ocidente e sobrevivendo a inúmeras transformações
profundas sofridas pela sociedade, pelo Estado e pelo Direito (BARROSO, 2011:75).
Fortalecendo-se como categoria conceitual definidora do campo de estudos,
especialmente nos sistemas jurídicos de tradição romano-germânica, a polarização entre
os Direitos Público e Privado se caracteriza pelo estabelecimento de um modus operandi na
interpretação e aplicação das normas através da fixação dos interesses a serem tutelados.
Diante da assimilação destas categorias e de sua utilização ao longo de séculos,
tal distinção foi uma categoria a priori para a formação, compreensão e aplicação das
normas jurídicas. Assim, adquire a força de uma das “grandes dicotomias” das quais
uma ou mais disciplinas,

neste caso não apenas as disciplinas jurídicas, mas também as sociais e em geral históricas,
servem-se para delimitar, representar, ordenar o próprio campo de investigação, como por exemplo,
para ficar no âmbito das ciências sociais, paz/guerra, democracia/autocracia, sociedade/comunidade,
estado de natureza/estado civil. Podemos falar corretamente de uma grande dicotomia quando
nos encontramos diante de uma distinção da qual se pode demonstrar a capacidade:
a) de dividir um universo em duas esferas, conjuntamente exaustivas, no sentido de
que todos os entes daquele universo nelas tenham lugar, sem nenhuma exclusão, e
reciprocamente exclusivas, no sentido de que um ente compreendido na primeira não pode
ser contemporaneamente compreendido na segunda; b) de estabelecer uma divisão que
é ao mesmo tempo total, enquanto todos os entes aos quais atualmente e potencialmente
a disciplina se refere devem nela ter lugar, e principal, enquanto tende a fazer convergir
em sua direção outras dicotomias que se tornam, em relação a ela, secundárias (BOBBIO,
2007:13).

Polarizando-se em relação ao Direito Público, o Direito Privado se consolida no


desenvolver do Estado Liberal, uma vez que dava condições para o florescimento e
consolidação da sociedade burguesa, com o amparo das relações fundadas na liberdade
individual e que não se confundiam com as relações políticas e as normas constitucionais.
Nesse período, havia uma supremacia dos interesses privados em relação ao interesse
público, com o fortalecimento de um direito constitutivo da sociedade burguesa
dominante, em um fenômeno apontado por Hesse em que o Direito Privado informava
a elaboração de um direito constitucional (2011:38-40).
Com a consolidação do Estado Social ao longo do século XX as Constituições foram
fortalecidas, sendo instalada uma mudança qualitativa quanto ao alcance das normas
constitucionais – a despeito da preservação de valores típicos do Estado Liberal em
um conjunto de previsões normativas características dos princípios jurídicos privados,
como a preservação da vontade, autonomia negocial, da propriedade privada e da

1
“Ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem”. Digesto, Livro I, Título
I, §2º, Ulpiano, que considerava o Direito Público como aquele que trata das coisas do Estado e Direito Privado o
ramo onde os interesses individuais eram tutelados. Disponível em: <https://digitalis.uc.pt/pt-pt/fundo_antigo/
corpus_iuris_civilis_O>, acesso em: 14 jan. 2014.
FERNANDA PONTES PIMENTEL
ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO: UM ESTUDO SOBRE A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE E SEUS EFEITOS NAS RELAÇÕES NEGOCIAIS
163

livre-iniciativa, com a manutenção do regime capitalista – que podem ser identificadas


como uma aproximação axiológica entre o Direito Público e o Direito Privado.
Nesse processo, tem-se uma relativização no dogma da autonomia da vontade,
que altera a unidade soberana do Direito Privado. Cresce ainda a submissão das
questões privadas aos tribunais, especialmente com a elevação de direitos privados à
categoria de direitos fundamentais, contrariando o tratamento historicamente ligado
à legislação infraconstitucional (HESSE, 2001:12). Estabelece-se uma tensão entre as
auto­nomias privada e pública, em uma relação dialética que se firma na possibilidade
de insti­tucionalização do status de um cidadão dotado de competências para “dizer” e
estabe­lecer o Direito a partir das normas de direito coercivo,2 em um “processo racional
de formação de opinião” a partir da instituição de aspectos procedimentais do uso
público da razão (HABERMAS, 2002:87).
Comungam os interesses públicos e privados, em uma inédita interseção entre
tais ramos do Direito, para que se efetive a proteção da pessoa humana, abrindo-se
espaço para uma reflexão que leve em conta uma superposição entre os espaços públicos
e privados na previsão normativa atual. A Constituição da República, como fonte de
princípios e regras, vai assinalando as bases informadoras do Direito Privado,3 da
organização da economia e da sociedade civil. Questões típicas dos particulares, como
a organização familiar, genética humana, reprodução assistida e aspectos do contrato,
são albergadas pela noção de “interesse público” e, na existência de eventuais conflitos,
são analisadas e dirimidas à luz de valores que transcendem a esfera privada.4
Lorenzetti aponta para um movimento de “privatização” do público, através da
coexistência crescente entre o Estado e iniciativa privada, bem como pela diminuição
do ius imperium¸ seja pelos limites impostos pela norma constitucional ou pela assunção
do papel de mediador entre interesses setoriais integrantes da sociedade, em uma
permanente revisão do que é o interesse público. Destaca ainda que as Constituições
trazem disposições de conteúdo civilista aplicáveis ao Direito Privado.
Para o supracitado autor, o Direito Privado se tornou o campo do Direito Consti­
tucional aplicado, pois tem o condão de detectar o “projeto de vida em comum imposto
pela Constituição” e representa direitos sociais de vigência efetiva (LORENZETTI,
1998:225). Todavia tal concepção reduz a efetividade da proteção constitucional à pessoa
humana às hipóteses previstas no Direito Privado, o que certamente desconsidera a

2
Partindo da definição kantiana de legalidade, Habermas define o direito coercivo como aquele que se estende
apenas às relações exteriores entre pessoas e está “endereçado à liberdade de arbítrio de sujeitos que precisam
orientar-se tão somente pelas respectivas concepções do que seja bom” (2002:86).
3
O conteúdo civil das normas constitucionais deve ser delimitado em função do conteúdo material, estando
constituído por aquelas regulamentações referentes à pessoa, à sua dimensão familiar e patrimonial e às relações
jurídicas privadas gerais. Acresça-se um critério de índole formal, derivado do caráter de norma destinada a fixar
as bases mais comuns e abstratas das relações civis (LORENZETTI, 1998:253).
4
Na história recente do Supremo Tribunal Federal esta interseção tem se manifestado com clareza, a exemplo
da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277/DF e da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental
nº 132/RJ, que trataram do reconhecimento das famílias igualitárias ou homossexuais, da manifestação sobre
as pesquisas científicas sobre as células-tronco e a questão dos embriões excedentários na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 3.510/DF, de decisões que afetam o exercício da empresa, tal como no reconhecimento
da inconstitucionalidade da cobrança de tarifas básicas de telefonia na Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 4.478/AP e do reconhecimento da isonomia sucessória entre cônjuges e companheiros a partir da declaração
de inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, conforme o acórdão de repercussão geral no Recurso
Extraordinário nº 646721/MG. Disponíveis em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>, acesso em: 9 fev.
2018.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
164 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

gama de direitos sociais e coletivos dotados de grande eficácia. Também cabe ressaltar
a tendência a um reducionismo teórico em se apregoar uma total unificação, pois os
interesses tutelados pelas normas reconhecidas como de Direito Privado se mantêm em
um campo de incidência próprio e não se confundem totalmente com o Direito Público
(FACHIN, 2011:6).
A despeito de uma aproximação axiológica entre os dois ramos do Direito,
ainda persiste a classificação sobre as relações jurídicas a eles pertinentes. Diferencia-se
inicialmente a natureza jurídica do interesse em questão a partir da análise dos sujeitos
envolvidos, se particulares ou entes públicos – em regra, sempre que o Estado for parte,
a relação é regida por normas de Direito Público.5 Também se estabelece a distinção entre
o Direito Público e o Direito Privado através da avaliação do objeto do interesse da parte.
É principalmente nesse aspecto que o esmaecimento das fronteiras entre os dois ramos
se faz bastante evidente. Tradicionalmente, o objeto da proteção do Direito Público
incide sobre questões que envolvam a proteção de bem coletivo ou do interesse social.
Nesse processo, o necessário diálogo instaurado entre os dois ramos do Direito
deve-se postar ao largo da histórica polarização entre ambos e valorizar a supremacia
hierárquica da Constituição e seu papel de garantidora dos direitos assegurados aos
particulares. Citando o artigo 1º, nº 3 da Lei Fundamental Alemã,6 Canaris (2009:22)
aponta que os direitos fundamentais constituíam para o legislador de Direito Privado
simples “asserções programáticas” e hoje devem ser compreendidas como direito
“imediatamente vigente”, incidindo no plano da aplicação com eficácia imediata
(2009:24).
Destarte, sendo o Direito Constitucional um ramo do Direito Público, além da
fina­lidade de regular a proteção aos interesses do Estado, é dotado da função precípua de
promover a tutela aos interesses da pessoa humana para que esta possa se desenvolver
com dignidade. Assim, incidem normas de Direito Público na tutela de interesses
tradicionalmente tidos como espaços do Direito Privado, tal como a propriedade indi­
vidual, o exercício da empresa e a formação da família, aplicados sobre a eficácia imediata
dos direitos fundamentais previstos constitucionalmente.
Contudo, ainda segue a fundamentação da dicotomia em análise pela verificação
se uma relação jurídica7 é baseada em um estado de coordenação entre os interessados ou
pelo exercício do Estado de seu imperium, em uma subordinação do particular ao interesse
público. Como relação jurídica privada, pode ser compreendida como o conjunto de
relações cujo conteúdo, isto é, os poderes e os deveres, é definido pela autonomia dos
particulares e não subordinados à manifestação do Estado como ente soberano.
Bobbio identifica que, na transformação das relações jurídicas e negociais, a
partir da modernidade, instalaram-se simultaneamente um processo de publicização

5
Destaquem-se hipóteses em que o Estado celebra onde o poder de imperium não está presente, não havendo
supremacia jurídica. Citem-se como exemplo as situações em que o Estado adquire equipamentos de uma rede
distribuidora privada ou veículos de uma determinada concessionária. Ainda assim, Barroso ressalta que, a
despeito da inexistência do poder de império, tal negócio jurídico está submetido às normas específicas que
regulam o Direito Público, tal como a Lei de Licitações, previsão orçamentária e outras (2011:77).
6
“Os direitos fundamentais que se seguem vinculam a legislação, o poder executivo e a jurisdição como direito
imediatamente vigente”.
7
Consistem nas relações sociais de que os indivíduos participam e que, pela possiblidade potencial de gerarem
conflitos de interesses, são reguladas pelo Direito (AMARAL, 2006:160).
FERNANDA PONTES PIMENTEL
ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO: UM ESTUDO SOBRE A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE E SEUS EFEITOS NAS RELAÇÕES NEGOCIAIS
165

do privado e outro de privatização do público. Tais movimentos caminham juntos e se


fundem de maneira complementar. Para o autor, o primeiro movimento está claramente
refletido na subordinação dos interesses dos particulares aos interesses da coletividade,
representada pelo Estado, e pode-se estender tal compreensão à proteção que o Estado
deve conferir às relações privadas, saindo do papel de Estado-Juiz, que interferia quando
havia uma violação a um interesse subjetivo, para uma ação político-jurídica de promoção
do bem-estar e dignidade humana. Como segundo movimento, trata de uma espécie de
“revanche” dos interesses privados

através da formação dos grandes grupos que se servem dos aparatos públicos para o alcance
dos próprios objetivos. O Estado pode ser corretamente representado como o lugar onde se
desenvolvem e se compõem, para novamente decompor-se e recompor-se, estes conflitos,
através do instrumento jurídico de um acordo continuamente renovado, representação
moderna da tradicional figura do contrato social (BOBBIO, 2007:27).

Logo, a constitucionalização atua como fundamento de validade da norma


infracons­titucional, “compreendendo uma teoria da interpretação inspirada no persona­
lismo e na preeminência da justiça sobre a letra dos textos” (PERLINGIERI, 2008:54).
Destaca Hesse que em um Direito Privado/Civil que seja forte e que tenha como fun­
damento a liberdade individual, a proteção dos direitos da personalidade e da autonomia
privada é fundamental para a responsabilização do indivíduo perante si mesmo, sua
família e perante o Estado. A capacidade de autodeterminação e a responsabilidade são
essenciais para a efetivação de uma ordem constitucional legítima e democrática – para
o autor,

só sobre os homens que pensam, julgam e atuam por si mesmos descansa o potencial das
novas ideias, concepções e iniciativas indispensáveis para a comunidade, sem as quais esta
com o tempo irá empobrecer-se, se não fossilizar-se, cultural, econômica e politicamente, e
dos quais dependerá de forma crescente em um tempo de mudanças fundamentais como
o nosso (2001:70, 87).

Na atualidade, pensar esta inter-relação é conceber que a Constituição, expressão


máxima da normatividade vigente, é dotada de parâmetros axiológicos e normativos
para a aplicação das normas privadas e das decisões judiciais a ela referentes. Tal fe­
nômeno não se parece propriamente com um processo de publicização, mas sim de uma
relação dinâmica entre a lex magna e os dispositivos infraconstitucionais que regulam
as ações privadas, em uma proposição de efetividade, garantia, orientação e estímulo à
constituição de tais vínculos (Hesse, 2001:73-74, 83).
Transcende-se a função de regular a autodeterminação dos interesses individuais,
passando as relações de Direito Privado a serem balizadas por fundamentos de igualdade
material e justiça social, na assunção de princípios jurídicos até então dissociados dos
institutos de Direito Privado. Aponte-se que a assunção de novos valores axiológicos
pelo Direito Privado não lhe tirou a função de preservação das relações individuais, da
livre manifestação negocial e titularização de bens e direitos, mantendo-se como espaço
da prática da liberdade individual.
Assim, para a efetiva coexistência dos espaços de regulamentação dos interesses
públicos e privados, Habermas aponta ser necessário identificar a coesão interna entre
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
166 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

os direitos subjetivos das pessoas em particular e a autonomia pública dos cidadãos do


Estado, participantes da construção dos sistemas jurídicos aplicáveis sobre a coletividade.
Aponta o autor que há uma imbricada relação entre as autonomias pública e privada,
uma vez que os direitos subjetivos de particulares somente serão plenos de liberdades
subjetivas se os seus titulares tiverem clareza quanto aos interesses e parâmetros justos,
com vistas a tratar com “igualdade o que é igual, e com desigualdade o que é desigual”
(HABERMAS, 2002:295).
Na efetivação das liberdades subjetivas, o Direito Privado se firma como o ramo do
Direito destinado à solução de conflitos entre particulares, o Direito Privado é dotado na
atualidade de uma racionalidade própria – o proprium, isto é, sua característica essencial –,
onde se permite vislumbrar o consenso como mecanismo primeiro para resolver as
questões surgidas em sua área de incidência. Desta maneira, entendendo-se a composição
entre os sujeitos implicados em uma relação privada como principal critério para a
formação de uma ordem jurídica de Direito Privado, supera-se a percepção da subsunção
a um comando hierárquico normatizado como eixo dos laços entre particulares.
Identifica-se que existe uma formação autônoma-privada, que deve ser vista dento
de um quadro de ordem política – assegurado por um conjunto de normas típicas de
Direito Público fortes – que garanta os pressupostos básicos para o “exercício fático da
autonomia privada contra as ameaças decorrentes do poder privado” (GRUNDMANN,
2014:234). Partindo desse prisma, pode-se perceber que hoje o centro do Direito Privado
não está tão somente na autonomia privada, mas especialmente na tensão entre esta
autonomia e a função de proteção do Estado,8 imprescindível para a preservação da
autonomia material (fática) de todos os concernidos.
Aponta-se como elemento central da supracitada tensão a identificação de um
necessário ponto de equilíbrio entre a incidência da autonomia privada como corolário
da liberdade individual e a valorização da dignidade da pessoa humana, especialmente
em casos em que o comportamento do particular assume dimensões que incidem sobre
a dignidade como um “bem social” e proteja-se sobre o conjunto de valores firmados
na sociedade.9

8
Grundmann exemplifica esta tensão através da proteção ao direito de propriedade, exemplo plenamente
aplicável ao contexto do Direito Privado brasileiro. Narra o autor que no Direito Constitucional alemão a
garantia da propriedade, como direito fundamental central para a ordem jurídica privada, compreende também
os direitos obrigacionais e societários. Mas a tensão entre a autonomia privada e a proteção estatal emerge na
vinculação social da propriedade, nos termos do artigo 14, parágrafo 1º, alínea 2 da Lei Fundamental Alemã, que
é permanentemente confrontada com a liberdade de ser proprietário (2014:235).
9
Instado a se manifestar sobre a constitucionalidade da disposição das células-tronco e a utilização dos embriões
excedentários nos termos do artigo 5º da Lei nº 11.105, de 25 de março de 2005, o Supremo Tribunal Federal
entendeu pela legalidade da sua utilização e ainda que o emprego das técnicas de fertilização in vitro e
armazenamento dos embriões excedentários estão protegidos pela autonomia privada e o livre planejamento
familiar assegurados pela Constituição da República, entendendo que “a opção do casal por um processo
in vitro de fecundação artificial de óvulos é implícito direito de idêntica matriz constitucional, sem acarretar para
esse casal o dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e que
se revelem geneticamente viáveis. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo
binário, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida
que incluam a fertilização artificial ou ‘in vitro’. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito público
subjetivo à ‘liberdade’ (preâmbulo da Constituição e seu art. 5º), aqui entendida como autonomia de vontade”.
Quanto ao questionamento de que as pesquisas com as células-tronco seriam procedimentos que violariam a
dignidade humana e a proteção constitucional à vida, caracterizando uma espécie de aborto, a Suprema Corte se
manifestou no sentido que só há formação da vida se houver a fixação do embrião à parede intrauterina e ainda
que o direito à pesquisa está no plano das liberdades individuais, fortalecidas pelo direito à saúde como direito
FERNANDA PONTES PIMENTEL
ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO: UM ESTUDO SOBRE A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE E SEUS EFEITOS NAS RELAÇÕES NEGOCIAIS
167

Diante do panorama traçado, pode-se perceber um caminho de superação da


histórica polarização entre os ramos do Direito Público e Privado. Contudo, para efeitos
didáticos e, especialmente, procedimentais, ainda se faz relevante a identificação das
áreas de incidência dos dois ramos do Direito. Mas se faz necessária a instalação de um
diálogo entre a atuação pública e os interesses privados, hoje marcados, sobretudo através
da ação do Poder Judiciário, para que cessem potenciais lesões à dignidade humana
como princípio constitucional objetivo e autônomo, cotejado com a livre manifestação
de vontade como fruto da autonomia privada (STEINMETZ, 2004:228).

2 A manifestação de vontade como fonte de vínculos jurídicos e


negociais
Cada ser, como sujeito de sua história, desenvolve uma consciência de si mesmo
como uma espécie de entidade separada, que lhe permite racionalizar sobre a duração
da vida, seu nascimento, morte e aleatoriedade de uma gama de acontecimentos que
fogem à ação humana, tais como o não estabelecimento de relacionamentos pretendidos, a
ruptura indesejada de vínculos ou, ainda, a morte prematura de entes queridos (FROMM,
2000:11), que o coloca em uma permanente tensão com a alteridade na construção de
sua identidade e racionalidade. Essa racionalização da consciência compõe a condição
humana, que está inexoravelmente vinculada à vontade como capacidade interna de
decisão e à autonomia, poder de autorregulamentação de interesses segundo o querer
manifestado por seu titular (MEIRELES, 2009: 100). Procura-se através da vontade
manter uma espécie permanente de libertação da consciência de que o ser humano é só
e impotente perante as forças da natureza e da sociedade.
A vontade tem fundamentação em uma aspiração, um desejo, sendo definida por
Kant (2003:62) como a “faculdade do desejo cujo fundamento determinante – e daí até
mesmo o que lhe é agradável – se encontra na razão do sujeito”. Há um livre arbítrio na
esfera das escolhas do indivíduo que é informado pela razão pura, em um processo de
firmar suas opções de vida e construir uma subjetividade que lhe permita se constituir
como ser dotado de autonomia. Tal arbítrio não se confunde com a escolha animal, o
arbitrium brutum, mas consiste em uma escolha que, embora possa ser realmente afetada
por impulsos, “não pode ser determinada por estes, sendo, portanto, de per si, (à parte
de uma competência da razão) não pura, podendo, não obstante isso, ser determinada
às ações pela vontade pura” como uma faculdade do desejo tida como fundamento de
uma escolha de ação (KANT, 2003:63).
Tal manifestação do desejo passa a ser concebida na proteção aos interesses dos
particulares como norteadora das relações negociais, delineando-se como vontade e
concretizada como o princípio da “autonomia da vontade” desde o Direito Romano.

fundamental, não havendo “ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com
células-tronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebração
solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade
e do viver com dignidade”. Este caso demonstra claramente a tensão existente entre interesses particulares
contrapostos e os reflexos de determinadas ações em uma “moral social”, sendo imprescindível a ação do
Estado-Juiz na composição dos conflitos já deflagrados e os potencialmente existentes. STF, Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 3.510/DF, relator Ministro Ayres Britto, julgado em 29.05.2008, disponível em: <http://
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia>, acesso em: 9 fev. 2014.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
168 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Contudo, chega a seu ápice na Revolução Francesa, consolidando-se como princípio


com o liberalismo econômico dominante nos países ocidentais ao longo dos séculos
XVIII e XIX.
Com o advento do Código Civil de Napoleão, a autonomia da vontade passa a ser
princípio informador do sistema jurídico de Direito Privado, em uma consolidação do
voluntarismo contratualista (MARTINS-COSTA, 2000: 203). Desta forma, ao longo da
trajetória cumprida pelas pessoas na modernidade, as relações entre particulares foram
pautadas pela concepção de que a autonomia da vontade garantiria a preservação dos
interesses das partes envolvidas. Como princípio, a autonomia da vontade é desenvolvida
por Kant, que a compreende como uma manifestação do próprio querer que, respeitando
critérios universais, se firme como uma escolha individual, sendo a própria razão e
fundamento da ação pretendida. Para o autor

é impossível pensar uma razão que com a sua própria consciência recebesse de qualquer
outra parte uma direção a respeito de seus juízos, pois que então o sujeito atribuiria não à
sua razão, mas a um impulso, a determinação da faculdade de julgar. Ela deve considerar-se
a si mesma como autora dos seus princípios, independentemente de influências estranhas;
por conseguinte, como razão prática ou como vontade de um ser racional, deve considerar-
se a si mesma como livre; isto significa que a vontade desse ser não pode ser a vontade
própria senão sob a ideia da liberdade, e, portanto, tal vontade é preciso atribuir, em sentido
prático, a todos os seres racionais. (KANT, 2004:81).

A vontade como exteriorização dos quereres deve ser informada a partir de uma
lei moral marcada por três imperativos categóricos,10 de modo que o manifestante deve
sempre se portar de modo que sua máxima, como verdade, possa se tornar lei universal.
Deve-se também agir como se a máxima da ação devesse se tornar, por ato da vontade
do próprio declarante, uma lei universal da natureza. Por fim, deve-se agir de tal modo
que a humanidade, tanto na pessoa do emitente da vontade quando qualquer outro
ser humano, possa sempre ser vista como um fim em si mesmo e não apenas como um
instrumento ou meio para se alcançar os objetivos pretendidos (KANT, 2004: 59-67).
Nas reconfigurações das relações sociais, o indivíduo inserido na sociedade
contemporânea tem uma trajetória marcada pela necessidade de uma existência indi­
vidual, autônoma e livre das “amarras” impostas pelo Estado como soberano. Procura-
se através da norma e do Direito alcançar o pleno exercício da liberdade humana e de
sua autonomia, em um constante intercâmbio entre os atores envolvidos nos processos
sociais – indivíduo, sociedade e poder estatal. Tratada como soberana na constituição
dos negócios jurídicos, existe uma racionalidade própria do Direito na aceitação da
livre manifestação volitiva. No pensamento hegeliano (1997:40), cabe ao Direito e, por
conseguinte, ao Estado o papel fundamental de se orientar por uma moralidade objetiva
e universal com o fim de refrear a moral subjetiva humana, com suas manifestações que
tendem à irracionalidade e potencialmente lesivas à coletividade. Esse papel visa garantir
ao ser humano o exercício da liberdade e da subjetividade sob um balizador racional.

10
Imperativo categórico, na concepção kantiana, configura-se como um “mandamento absoluto”, insuscetível de
subordinação a nenhuma condição exterior. É tido como um valor absoluto da moralidade em Kant, fundando-se
na razão pura. Traduz-se em um mandamento que contém uma máxima universal, impondo-se por si mesmo e
por esta razão deverá ser respeitada no plano empírico e não apenas no mundo ideal (2004:51).
FERNANDA PONTES PIMENTEL
ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO: UM ESTUDO SOBRE A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE E SEUS EFEITOS NAS RELAÇÕES NEGOCIAIS
169

Assim, sendo a vontade livre um ponto de partida do Direito, sua “base própria”
e corolário da liberdade individual, constitui a sua substância e seu destino, uma vez que
o “sistema do direito é o império da liberdade realizada, o mundo do espírito produzido
como uma segunda natureza a partir de si mesmo”, mas sempre marcada pela ação do
estado normatizador (HEGEL, 1997:12).
Partindo-se do pressuposto de que a ação do Estado é normatizadora da vontade
no âmbito privado, é possível se dividir a concepção de liberdade no aspecto subjetivo e
objetivo. No aspecto subjetivo, a liberdade pode ser compreendida como autonomia da
vontade, sendo a faculdade do sujeito de direito criar, modificar e extinguir suas relações
jurídicas. Em seu aspecto objetivo, a liberdade pode ser compreendida como um poder
jurídico normativo, capaz de criar juridicamente essas relações, estabelecendo-lhes
o respectivo conteúdo e disciplina, denominando-se autonomia privada (AMARAL,
2006:22-23). Assim, a despeito de limitações individuais, a vontade segue sua trajetória
como um dos eixos da sociedade ocidental, manifestando-se por uma face pública e outra
privada estruturada a partir dos valores fundamentais privados expressos no Código
de Napoleão: o indivíduo como sujeito de direito, conferindo um formato jurídico novo
à tutela dos interesses humanos.
Criadora de direitos e deveres, a vontade manifestada na forma da lei se revela
como constitutiva de situações jurídicas subjetivas que dependem de sua manifestação
para que se caracterizem e produzam efeitos. É expressão da liberdade individual no
surgimento de relações obrigacionais, especialmente de natureza contratual, onde o
sujeito é dotado de uma faculdade de autorregulamentação de interesses na criação
e efeitos do negócio pretendido, a despeito da fixação de limites pelo direito objetivo.
Delineia-se desta forma a subjetividade, que, como uma construção jurídico-normativa,
faculta ao seu titular a possibilidade de manifestar o seu querer de maneira autônoma.
Como fruto das liberdades subjetivas, a manifestação de vontade se dirige ao outro
e necessita gerar um reconhecimento intersubjetivo entre o declarante e o declaratário,
pois, como elementos da ordem jurídica, pressupõe a “colaboração de sujeitos que
se reconhecem reciprocamente em seus direitos e deveres, reciprocamente referidos
uns aos outros, como membros livres e iguais do direito” (HABERMAS, 2002:126) e,
por consequência, da ordem jurídica. A construção da relação jurídica se irrompe na
força da exteriorização volitiva, no exercício do direito subjetivo como poder de agir
para realização de um interesse, apoiando-se no reconhecimento mútuo de sujeitos de
direito que cooperam entre si. Dessa maneira, os interesses manifestados se revestem
da juridicidade inerente aos direitos subjetivos em razão de sua coorigem com o direito
objetivo.
A construção da intersubjetividade é fundamental para a eficácia das manifesta­
ções de vontade, uma vez que, em decorrência da vinculação dos efeitos da vontade à
previsão legal, a existência da vontade exarada de forma livre e consciente por si só não é
capaz de atrair a proteção do Direito, que confere legitimação às manifestações efetivadas
em conformidade com os princípios e regras do ordenamento vigente, analisando-a a
partir do campo do dever ser. Faz-se necessária a existência de uma vontade juridicamente
qualificada e dirigida ao alcance de determinado interesse para que se possa alcançar
a eficácia pretendida (SANTORO-PASSARELLI, 1961: 228-229). A vontade também se
manifesta como elemento estruturante nas situações jurídicas subjetivas onde o sujeito de
direito tem o condão de estabelecer seus próprios vínculos e relações, mas cujos efeitos
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
170 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

estão subordinados à previsão legal, a exemplo da constituição voluntária de direitos


reais sobre coisa alheia, como o usufruto, o direito real de superfície, servidões, e os de
garantia, como a hipoteca, o penhor e a alienação fiduciária (AMORIM, 2008:60-61).
Vislumbra-se ainda a força estruturante da vontade nas situações jurídicas subje­
tivas onde a lei dispõe sobre sua criação e efeitos, a exemplo das relações jurídicas de
direito de família. Nesses casos, a vontade tem o papel preponderante na configuração
dos vínculos, compondo como elemento categorial11 dos atos jurídicos constituídos,
mas em regra é despida da capacidade de produzir efeitos jurídicos, preestabelecidos
por lei – ressalve-se a questão da possibilidade de fixação dos limites da comunhão
patrimonial, onde a manifestação volitiva tem força jurígena.
Concebida como princípio jurídico, a autonomia da vontade é dotada de um
caráter subjetivo que confere ao sujeito de direito uma condição de expressar a liberdade
individual, demonstrando uma proteção à vontade psicológica do agente. Forjado como
fundamento jurídico de uma política econômica liberal, tem por finalidade precípua
garantir a vontade do indivíduo como causa principal das relações jurídicas. Em Kant se
pode compreender que a autonomia da vontade deve ser capaz de gerar uma vinculação
entre a sua manifestação e os efeitos jurídicos pretendidos e que é dotada da

propriedade que a vontade possui de ser lei para si mesma (independentemente da natu­
reza dos objetos do querer). O princípio da autonomia é, pois: escolher sempre de modo
tal que as máximas de nossa escolha estejam compreendidas, ao mesmo tempo, como leis
universais, no ato de querer. Que esta regra prática seja um imperativo (2003:32).

Esta manifestação volitiva autônoma assegura ao indivíduo a condição de ter sua


vida privada e seus desejos respeitados. Aquilo que o sujeito deseja para si mesmo deve
ser respeitado como expressão de sua liberdade e individualidade, a menos que o seu
“querer” seja potencialmente lesivo à sociedade ou aos interesses primordiais do Estado.
Mas é fundamental para a manutenção do Estado de Direito que o indivíduo não seja
coagido em sua vontade (ARAÚJO, 2014:427) e que ela seja protegida de maneira que
sua manifestação seja um elemento viabilizador da relação jurídica pretendida.
Contudo, as transformações socioeconômicas empreendidas ao longo do século
XX trouxeram uma crescente intervenção do Estado nas relações privadas, o que gerou
uma tensão entre o interesse supraindividual e a soberania do querer. Destarte, dá-se um
afrouxamento da autonomia da vontade como eixo da constituição dos atos negociais,
que, para Tepedino,

a noção de autonomia da vontade, como concebida nas codificações do Séc. XIX dá lugar
à autonomia privada, alterada substancialmente nos aspectos subjetivo, objetivo e formal.
No que se refere ao aspecto subjetivo, observa-se a passagem do sujeito abstrato à pessoa
concretamente considerada. O ordenamento jurídico, que desde a Revolução Francesa,
graças ao princípio da igualdade formal, pôde assegurar a todos tratamento indistinto,
passa a preocupar-se, no direito contemporâneo, com as diferenças que inferiorizam a
pessoa, tornando-a vulnerável (2003-2004:171).

11
Os elementos categoriais são tomados como aqueles que caracterizam a natureza jurídica dos negócios jurídicos
constituídos, decorrentes não da vontade da parte, mas da ordem jurídica. A lei e o modo de sua interpretação
pela doutrina e jurisprudência são definidores dos elementos essenciais a cada tipo de negócio, sendo tais
elementos inafastáveis pela vontade das partes celebrantes (AZEVEDO, 2000:35-36).
FERNANDA PONTES PIMENTEL
ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO: UM ESTUDO SOBRE A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE E SEUS EFEITOS NAS RELAÇÕES NEGOCIAIS
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Assim, transmuta-se da autonomia da vontade, como princípio norteador da


liberdade de agir baseada no discernimento e livre-arbítrio de seu titular, para a auto­
nomia privada, que assume o status de princípio estruturante das relações negociais
celebradas entre sujeitos dotados de uma presumida igualdade material outorgada pela
lei e que se firma como fonte de direitos e obrigações nos negócios jurídicos privados.

Conclusão
A consolidação do princípio da dignidade da pessoa humana como fundante da
nova ordem jurídica e como vetor da proteção do Estado e do respeito da comunidade
traz a necessária aplicação de um complexo de direitos e deveres que devem repelir as
práticas discriminatórias ou degradantes. Em franca superação à herança patrimonialista
do liberalismo, a autonomia da vontade passa a ser informada pela valorização existencial
em detrimento da soberania dos pactos individuais, levando a um redimensionamento
do Direito Privado. A pessoa humana é guarnecida de uma nova potencialidade de
querer e buscar seus objetivos em condições de igualdade substancial.
A tutela efetiva ao sujeito de direito traz uma necessária sinergia entre os dois
ramos do Direito e parece que, mais que pensar em publicização do Direito Privado, está
em curso uma constitucionalização da proteção aos particulares. Constitucionalização
que importa inicialmente em uma espécie de “lastro” à concepção e aplicação do Direito
Privado. Contudo, reduzir esta interação a esta finalidade é ignorar o movimento em que
as tarefas, a natureza das questões tratadas e as funções de cada um dos ramos do Direito
são submetidas a uma justaposição, em uma relação recíproca de complementaridade
e dependência.
Há o desenrolar de um possível processo de constitucionalização que consiste em
uma elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais de Direito Civil, com
a finalidade de submeter o direito positivo aos fundamentos de validade estabelecidos
pela Lei Maior, admitindo o “embaralhamento” de interesses públicos e privados dentro
de um só princípio fundante ou em uma determinada relação jurídica.
Nesse cenário, mais que estabelecer-se a supremacia de interesses públicos ou
privados, faz-se necessária a construção de um Direito que convirja para a tutela da
pessoa humana em suas relações civis e empresariais de maneira a assegurar-lhe uma
existência digna e capaz de trazer ganhos reais para toda a sociedade.

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
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PIMENTEL, Fernanda Pontes. Entre o público e o privado: um estudo sobre a manifestação de vontade
e seus efeitos nas relações negociais. In: TEPEDINO, Gustavo et al. (Coord.). Anais do VI Congresso do
Instituto Brasileiro de Direito Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 161-172. E-book. ISBN 978-85-450-0591-9.
A TOMADA DE DECISÃO APOIADA
NO DIREITO BRASILEIRO E AS EXPERIÊNCIAS
PERUANA E ARGENTINA

JACQUELINE LOPES PEREIRA

1 Introdução
A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi assinada há mais
de uma década e, dentre os direitos contemplados nesse tratado internacional, ganham
relevo as noções de capacidade legal e medidas de apoio para o seu exercício, impressas
em seu artigo 12, relativas às pessoas com deficiência mental ou intelectual.
O desafio de compatibilizar a ideia de igual capacidade dessas pessoas é comum
a todos os países signatários da Convenção. Especialmente nos países de tradição Civil
Law, a adequação de conceitos presentes nos códigos, como é o caso do regime das
capacidades no Direito brasileiro, é uma tarefa que incumbe à legislação e também à
doutrina.
Nesse sentido, a capacidade da pessoa com deficiência mental ou intelectual é
provida por medidas de apoio que ofereçam o instrumental mais adequado possível
às necessidades de sua capacidade cognitiva. A ideia de tomada de decisão com apoio
ganha notoriedade para o atendimento dessa exigência do tratado internacional.
Partindo deste cenário, a pesquisa se divide em três seções. Na primeira, o artigo
explora a interpretação de “capacidade legal” e investiga o sentido pretendido pelos
sistemas de apoio à capacidade das pessoas com deficiência mental ou intelectual.
Em segundo tópico, o trabalho demonstra o panorama geral de internalização da
Convenção nos países da América do Sul, expondo de modo ilustrativo o movimento
de alteração do Código Civil peruano e as alterações na legislação argentina sobre a
tomada de decisão com apoios. Tal análise pretende demonstrar quais as propostas
legislativas desses dois Estados, que despontam na região com suas iniciativas no sentido
de atender à CDPD.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
174 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Por fim, a pesquisa verticaliza a Tomada de Decisão Apoiada prevista no


ordenamento jurídico brasileiro e sua compatibilidade com as orientações do tratado
internacional, apresentando alguns dos desafios presentes para sua efetividade.

2 Capacidade legal: limites e possibilidades descortinadas pela


Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
Há inquietude quanto à aplicação e coerência das alterações propostas pela
Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, doravante CDPD, no Direito
Civil. Os países de tradição Civil Law ou “romano-germânica” signatários do referido
tratado e a sociedade civil pautaram a redação do tratado mirando o lema “Nada sobre
nós sem nós”.
A CDPD teve a pretensão de abarcar sob o signo “pessoa com deficiência” uma
pluralidade de diferentes formas de existir, adotando em seu artigo 1º um conceito
relacionado à interação de impedimentos da pessoa com os obstáculos (físicos ou não)
presentes em seu entorno.1
Essa definição tem como marco o chamado “modelo social” de abordagem da
deficiência.2 Segundo Rafael de Asís, esse modelo afirma que a vulnerabilidade da
vivência da pessoa com deficiência é fruto de sua relação com o ambiente e as barreiras
a ele inerentes.3 Tal visão abandona o “modelo médico”, que segregava as pessoas com
deficiências mentais ou intelectuais com o fim de “tratá-las” ou “normalizá-las”, o que
representou o padecimento de muitas em instituições manicomiais.
Como passo adiante ao próprio modelo social, Agustina Palacíos e Javier
Romañach propõem o “modelo da diversidade” fundamentado na igualdade material e
tratamento do ser humano conforme as características que o individualizam, substituindo
a “deficiência” por “diversidade funcional” ou “diversidade orgânica”.4

1
Artigo 1º. O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo
de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o
respeito pela sua dignidade inerente. Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo
de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir
sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.  (BRASIL.
Decreto n. 6.949/2009. Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu
Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Disponível em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm>. Acesso em: 25 maio 2018).
2
Débora Diniz e Marcelo Medeiros explicam que o modelo social guarda suas origens no Reino Unido, década
de 1960, e a partir de corrente político-teórica denominada “Social Disability Movement”, embasada na noção de
deficiência como “experiência resultante da interação entre características corporais do indivíduo e as condições
da sociedade em que ele vive” (Diniz, Débora; Medeiros, Marcelo. Envelhecimento e Deficiência. In: Muito
além dos 60: os novos idosos brasileiros. Rio de Janeiro: IPEA, 2004. p. 108). Ana Paula Barbosa-Fohrmann e
Sandra Kiefer complementam que esse modelo centraliza-se na busca de direitos para a fruição das condições
humanas básicas com cuidado e apoio (BARBOSA-FOHRMANN, Ana Paula; KIEFER, Sandra Filomena Wagner.
Modelo social de abordagem dos direitos humanos das pessoas com deficiência. In: MENEZES, Joyceane Bezerra
de (Org.). Direito das pessoas com deficiência psíquica e intelectual nas relações privadas: convenção sobre os direitos da
pessoa com deficiência e Lei Brasileira de Inclusão. Rio de Janeiro: Processo, 2016. p. 74).
3
ASÍS, Rafael de. “Derechos humanos y discapacidad” – Algunas reflexiones derivadas del análisis de la
discapacidad desde la teoria de los derechos. In: MENEZES, Joyceane Bezerra de (Org.). Direito das pessoas com
deficiência psíquica e intelectual nas relações privadas: convenção sobre os direitos da pessoa com deficiência e Lei
Brasileira de Inclusão. Rio de Janeiro: Processo, 2016. p. 3-30.
4
PALACÍOS, Agustina; ROMAÑACH, Javier. El modelo de la diversidad: una nueva visión de la bioética desde
la perspectiva de las personas con diversidad funcional (discapacidad). In: Intersticios: Revista Sociológica de
JACQUELINE LOPES PEREIRA
A TOMADA DE DECISÃO APOIADA NO DIREITO BRASILEIRO E AS EXPERIÊNCIAS PERUANA E ARGENTINA
175

Seja pelo modelo social, seja pelo modelo da diversidade, uma conclusão é
inevitável: a de que as pessoas com deficiência demandam diferenciada forma de
tratamento, na medida de suas desigualdades e potencialidades, em harmonia com o
corolário de igualdade substancial.
Colhe-se contributo de Judith Butler para compreender as noções de “precariedade”
e de “condição precária” da vida humana. Segundo a autora, toda vida é dotada de
precariedade, todavia, “a condição precária designa a condição politicamente induzida
na qual certas populações sofrem com redes sociais e econômicas de apoio deficientes e
ficam expostas de forma diferenciada às violações, à violência e à morte”.5
Desse modo, o sentido circunstancial da condição precária justifica a elaboração
de normas protetivas a pessoas com deficiência em direção a um cenário mais igualitário.
E quando se trata da pessoa com deficiência mental ou intelectual, as medidas de apoio
para assegurar a capacidade legal emergem como tema exigente de especial zelo.
A respeito da elaboração da Convenção, cita-se a aguçada análise de Amita Dhanda
sobre os trabalhos do Comitê Ad Hoc.6 Instaurado em 2001 pela Resolução nº 56/168 da
Assembleia Geral da ONU, esse comitê tinha o objetivo de elaborar uma convenção
internacional com redação ampla e integral visando garantir e promover os interesses,
direitos e dignidade das pessoas com deficiência.7
Destaca-se que houve consenso quanto à noção de que toda pessoa com deficiência
seria dotada da “capacidade de direito”, o que não ocorreu nas discussões sobre a
“capacidade de exercício”.8 Evidenciou-se a necessidade de estabelecer instrumentos de
apoio e salvaguardas proporcionais às exigências das pessoas com deficiência mental
ou intelectual para exercer a capacidade legal.
A redação final do artigo 12 da CDPD9 adotou a “capacidade legal” em seu sentido
conglobante, isto é, como sinônimo da conhecida “capacidade jurídica”, e imersa na
perspectiva de apoios e suportes à pessoa com deficiência de forma gradual para o

Pensamento Crítico, v. 2, (2), 2008. Disponível em: <http://www.intersticios.es/article/view/2712/2122>. Acesso


em: 25 maio 2018.
5
BUTLER, Judith. Quadros de guerra: quando a vida é passível de luto? Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2015.
p. 46-47.
6
DHANDA, Amita. Legal capacity in the disability rights Convention: stranglehold of the past or lodestar for the
future? In: Syracuse Journal of International Law & Commerce, v. 34. 429-462, 2007.
7
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Informe del Comité Especial encargado de preparar una convención
internacional amplia e integral para protegery promover los derechos y la dignidad de las personascon discapacidad sobre su
quinto período de sesiones. Disponível em: <http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc5reports.htm>. Acesso
em: 25 out. 2017.
8
DHANDA, Amita. Legal capacity in the disability rights Convention: stranglehold of the past or lodestar for the
future? In: Syracuse Journal of International Law & Commerce, 2007, v. 34. p. 438-439.
9
Artigo 12. Reconhecimento igual perante a lei. 1. Os Estados Partes reafirmam que as pessoas com deficiência têm
o direito de ser reconhecidas em qualquer lugar como pessoas perante a lei. 2. Os Estados Partes reconhecerão
que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em
todos os aspectos da vida. 3. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas
com deficiência ao apoio que necessitarem no exercício de sua capacidade legal. 4. Os Estados Partes assegurarão
que todas as medidas relativas ao exercício da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas
para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos. Essas salvaguardas
assegurarão que as medidas relativas ao exercício da capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as
preferências da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influência indevida, sejam proporcionais e
apropriadas às circunstâncias da pessoa, se apliquem pelo período mais curto possível e sejam submetidas à
revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial. As salvaguardas
serão proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa. 5. Os Estados
Partes, sujeitos ao disposto neste Artigo, tomarão todas as medidas apropriadas e efetivas para assegurar às
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
176 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

exercício de suas liberdades. De acordo com Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk e Luiz
Alberto David Araújo, esse conceito funda-se em “juízo concreto sobre as potencialidades
humanas”.10
O citado artigo 12 da CDPD determina que os Estados signatários façam as
alterações necessárias em suas legislações internas para consolidar o sentido conglobante
da “capacidade legal” e criar medidas que possibilitem o acesso de pessoas com
deficiência mental ou intelectual ao suporte e a redes de apoio para tomada de decisões.
Segundo Volker Lipp, estudioso europeu da Convenção, as medidas de apoio a
serem construídas pelas legislações devem se atrelar às potencialidades individuais das
pessoas com deficiência mental ou intelectual e seria possível manter institutos como
a guarda ou a curatela nos diplomas de Direito Civil, desde que sua função priorize
o suporte à tomada de decisão da pessoa com deficiência, sem excluir ou limitar sua
capacidade legal.11
Nessa toada, é importante observar a diferenciação entre “capacidade legal”
e “capacidade mental”. Mary Keys afirma que enquanto a capacidade legal envolve
a “habilidade de ter direitos e deveres”, a capacidade mental se refere à habilidade
de comunicação que varia de uma pessoa com deficiência a outra, que não pode ser
desconsiderada ou solapada pela imposição de decisão de terceiro sobre sua vida.12
Assim, permitir que a pessoa com deficiência tome decisões contando com
instrumentos e redes de apoio é um modo de respeitar seus direitos e desenvolver suas
potencialidades, em conformidade com as diretrizes lançadas pela Convenção.
Em conclusão a esse primeiro tópico, denota-se que a noção de “capacidade
legal” descortinada pela CDPD é sinônimo de “capacidade jurídica”, englobando
tanto a capacidade de direito quanto a capacidade de exercício. Não obstante, o tratado
internacional vai além. Ele desafia os Estados signatários a promover alterações em seus
sistemas internos para construir medidas de apoio que condigam com as potencialidades
das pessoas com deficiência mental ou intelectual, em superação ao sistema clássico de
substituição da vontade.

pessoas com deficiência o igual direito de possuir ou herdar bens, de controlar as próprias finanças e de ter igual
acesso a empréstimos bancários, hipotecas e outras formas de crédito financeiro, e assegurarão que as pessoas
com deficiência não sejam arbitrariamente destituídas de seus bens. (BRASIL. Decreto n. 6.949/2009: Promulga a
Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em
Nova York, em 30 de março de 2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/
decreto/d6949.htm>. Acesso em: 25 maio 2018).
10
ARAUJO, Luiz Alberto David; PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. A perícia multidisciplinar no processo de
curatela e o aparente conflito entre o estatuto da pessoa com deficiência e o código de processo civil: reflexões
metodológicas à luz da teoria geral do direito. In: Revista de direitos e garantias fundamentais, Vitória, vol. 18, n. 1,
p. 233, jan./abr. 2017. Disponível em: <http://sisbib.fdv.br/index.php/direitosegarantias/article/viewFile/867/330>.
Acesso em: 25 maio 2018.
11
LIPP, Volker. Guardianship and Autonomy: Foes of Friends? In: ARAI, Makoto; BECKER, Ulrich; LIPP, Volker.
Adult Guardianship Law for the 21st Century: Proceedings of the First World Congress on Adult Guardianship Law
2010. Munique: Nomos Verlagsgesellschaft, 2013. p. 110.
12
“Legal capacity provides the opportunity to make key quality of life decisions that non-disabled people take for granted,
instead of decisions being made by others such that over time capability for decision-making skills not only is not developed
as is the norm but also is weakened or lost”. Em tradução livre: “Capacidade legal fornece a oportunidade de tomar
decisões-chave de qualidade de vida que pessoas sem deficiência têm como garantia, ao invés de decisões serem
feitas por outros, de modo que ao longo do tempo a capacidade de tomar decisões não apenas não se desenvolve,
como também é enfraquecida ou perdida.”. (KEYS, Mary. Article 12 [Equal recognition before the law]. In:
CERA, Rachele; DELLA FINA, Valentina; PALMISANO, Giuseppe. The United Nations Convention on the rights of
persons with disabilities: a commentary. Cham: Springer, 2017. p. 269-270).
JACQUELINE LOPES PEREIRA
A TOMADA DE DECISÃO APOIADA NO DIREITO BRASILEIRO E AS EXPERIÊNCIAS PERUANA E ARGENTINA
177

Tal desafio é visualizado globalmente e é pertinente observar o cenário regional


da América do Sul no desenvolvimento de respostas ao objetivo desejado pela CDPD.

3 Cenário dos sistemas de apoio na América do Sul e as propostas do


Peru e da Argentina
Antes de analisar o estado da arte da legislação brasileira em atendimento ao
artigo 12 da CDPD, propõe-se contextualizar em que passo estão os demais Estados da
região continental no tratamento da temática. Não é pretensão deste exame promover
um estudo de Direito Comparado, mas sim visualizar “como” e “se” os países sul-ame­
ricanos signatários estão atendendo ao contido na Convenção.
Em primeiro lugar, nota-se que todos os países sul-americanos aderiram à
CDPD13 e o último Estado da região a ratificá-la foi o Suriname, em 2017,14 o qual ainda
não alterou sua legislação interna a respeito da capacidade da pessoa com deficiência
mental ou intelectual.
Quanto aos demais países, são tecidas breves notas sobre os atuais estágios de
implementação do comando previsto no artigo 12 da CDPD.
Em 2016, a Bolívia publicou a Lei nº 223, conhecida como “Ley general para
Personas con Discapacidad”, que dispõe em seu artigo 20 sobre o direito de pessoas com
deficiência tomarem decisões independentes segundo suas possibilidades e meios.15 Tal
legislação, porém, apenas constrói normas gerais sobre a autodeterminação das pessoas
com deficiência, sem promover recorte àquelas com deficiência mental ou intelectual.
Ademais, não houve até então qualquer alteração no Código Civil boliviano, que mantém
a categoria de “interdicto declarado” como pessoa com incapacidade “de obrar” (art. 5º16).
A situação do Chile não difere da boliviana. O país ratificou a CDPD em 200817 e
editou uma série de leis em simetria à CDPD, principalmente em temas afetos a direitos

13
Com exceção da Guiana Francesa, território ultramarino da França, todos os Estados que compõem a América do
Sul assinaram e ratificaram a CDPD (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Status of Ratification Interactive
Dashboard: Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Disponível em: <http://indicators.ohchr.org/>.
Acesso em: 25 maio 2018).
14
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Suriname ratifies CRPD on 29 March 2017 (total: 173). Disponível
em: <https://www.un.org/development/desa/disabilities/news/dspd/suriname-ratifies-crpd-on-29-march-2017-
total-173.html>. Acesso em: 25 maio 2018.
15
“Artículo 20. (DERECHO A TOMAR DECISIONES INDEPENDIENTES). Las personas con discapacidad intelectual y
mental, leve y/o moderada, tienen el derecho a ser consultadas respecto a todas las decisiones que se refieran a su vida, salud,
educación, familia, seguridad social, según sus posibilidades y medios, proyectándose a la vida independiente”. (BOLIVIA.
Ley nº 223: Ley General para Personas con Discapacidad. Disponível em: <http://www.comunicacion.gob.bo/
sites/default/files/dale_vida_a_tus_derechos/archivos/Ley%20223%20General%20para%20Personas%20con%20
Discapacidad.pdf>. Acesso em: 25 maio 2018).
16
“ARTÍCULO 5. (INCAPACIDAD DE OBRAR).- I. Incapaces de obrar son: 1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto
en los parágrafos III y IV de este artículo y las excepciones legales. 2. Los interdictos declarados. II. Los actos civiles
correspondientes a los incapaces de obrar se realizan por sus representantes, con arreglo a la ley. III. Sin embargo el menor
puede, sin autorización previa de su representante, ejercer por cuenta propia la profesión para la cual se haya habilitado
mediante un título expedido por universidades o institutos de educación superior o especial. IV. El menor puede también
administrar y disponer libremente del producto de su trabajo”. (BOLIVIA. Código Civil. Disponível em: <http://www.
oas.org/dil/esp/codigo_civil_Bolivia.pdf>. Acesso em: 25 maio 2018).
17
CHILE. Decreto n. 201/2008 del Ministerio de Relaciones Exteriores. Disponível em: <https://www.senadis.gob.cl/
pag/291/1547/constitucion_politica_y_tratados_internacionales_en_materia_de_discapacidad>. Acesso em: 25
maio 2018.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
178 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

sociais, como trabalho,18 saúde e educação.19 Todavia, não empreendeu reformas em


seu Código Civil (promulgado em 2000), que trata como incapazes de exercer tutela ou
curatela os “cegos”, “mudos”, “dementes, ainda que não estejam sob interdição”, além
de outras hipóteses.20
Quanto à Colômbia, suas leis após a ratificação da CDPD também têm a caracte­
rística de dar prioridade à garantia de direitos sociais desse contingente populacional.
Desde 2008, foram promulgadas expressivas leis sobre saúde, proteção social, trabalho
e emprego.21 Em 2013, adveio a “Ley Estatutaria 1.618” com o objetivo de “garantir o
pleno exercício dos direitos das pessoas com deficiência”22 e em seu artigo 24 trata
da participação das pessoas com deficiência e suas organizações, ressaltando harmo­
nicamente ao artigo 12 da CDPD a garantia do direito de atuar por si mesmas, tomando
decisões com ou sem apoio, na medida de suas potencialidades.23 Em que pese tal
previsão, não constam alterações de seu Código Civil para disciplinar instrumentos
jurídicos inovadores ao exercício da capacidade legal.24
A Venezuela, mesmo antes de ratificar a CDPD, tinha legislação específica sobre
as pessoas com deficiência (Lei nº 38.598 de 05.01.2007).25 O Estado não alterou seu
Código Civil para fazer valer os comandos do tratado internacional, permanecendo seu
artigo 393 a prever que o maior de idade e o menor antecipado em condição “habitual
de defeito intelectual que os torne incapazes de prover seus próprios interesses serão
submetidos à interdição, ainda que tenham intervalos lúcidos”.26

18
CHILE. Ley de Inclusión Laboral para personas con discapacidad: un Chile más inclusivo lo hacemos todos. Dispo­
nível em: <https://www.gob.cl/noticias/ley-de-inclusion-laboral-para-personas-con-discapacidad-un-chile-mas-
inclusivo-lo-hacemos-todos/>. Acesso em: 25 maio 2018.
19
CHILE. Leyes y decretos con fuerza de Ley en matéria de Discapacidad. Disponível em: <https://www.senadis.gob.cl/
pag/292/1548/leyes_y_decretos_con_fuerza_de_ley_en_materia_de_discapacidad>. Acesso em: 25 maio 2018.
20
Art. 497. Son incapaces de toda tutela o curaduría: 1º. Los ciegos; 2º. Los mudos; 3º. Los dementes, aunque no estén bajo
interdicción; 4º. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 5º. Los que están privados de administrar sus
propios bienes por disipación; 6º. Los que carecen de domicilio en la república; 7º. Los que no saben leer ni escribir; 8º. Los
de mala conducta notoria; 9º Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;
10. Suprimido; 11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271; 12. Los que por torcida o
descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados
por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. (CHILE. Código Civil. Disponível em: <https://www.leychile.cl/
Navegar?idNorma=172986>. Acesso em: 25 maio 2018).
21
COLOMBIA. Normativa: leyes. Disponível em: <https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Norm_Leyes.aspx>.
Acesso em: 25 maio 2018.
22
COLOMBIA. Ley Estatutaria 1.618. Disponível em: <http://discapacidadcolombia.com/index.php/legislacion/145-
ley-estatutaria-1618-de-2013>. Acesso em: 25 maio 2018.
23
Artículo 24. Participación de las personas con discapacidad y de sus organizaciones. Se garantizará la participación de las
personas con discapacidad y de sus organizaciones, particularmente en los siguientes ámbitos y espacios propios del sector:
[...] 6. Las personas con discapacidad tendrán derecho a actuar por sí mismas, teniendo en cuenta sus capacidades, respetando
la facultad en toma de decisiones con o sin apoyo. En caso contrario se les garantizará la asistencia jurídica necesaria para
ejercer su representación. (COLOMBIA. Ley Estatutaria 1.618. Disponível em: <http://discapacidadcolombia.com/
index.php/legislacion/145-ley-estatutaria-1618-de-2013>. Acesso em: 25 maio 2018).
24
COLOMBIA. Código Civil. Disponível em: <https://www.oas.org/dil/esp/codigo_Civil_Colombia.pdf>. Acesso
em: 25 maio 2018.
25
VENEZUELA. Ley para las personas con discapacidad. Disponível em: <http://www.sipi.siteal.iipe.unesco.org/sites/
default/files/sipi_normativa/ley_para_personas_con_discapacidad-venezuela.pdf>. Acesso em: 25 maio 2018.
26
Artículo 393. El mayor de edad y el menor emancipado que se encuentren en estado habitual de defecto intelectual que
los haga incapaces de proveer a sus propios intereses, serán sometidos a interdicción, aunque tengan intervalos lúcidos.
(VENEZUELA. Código Civil. Disponível em: <https://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Venezuela.pdf>. Acesso
em: 25 maio 2018).
JACQUELINE LOPES PEREIRA
A TOMADA DE DECISÃO APOIADA NO DIREITO BRASILEIRO E AS EXPERIÊNCIAS PERUANA E ARGENTINA
179

Equador, Uruguai, Paraguai e Guiana (esta última com predominante tradição


Common Law) ratificaram a CDPD, porém não houve alterações significativas em suas
respectivas legislações acerca da capacidade legal e medidas de apoio às pessoas com
deficiência psíquica ou intelectual.27 28 Quanto ao Estado paraguaio, o informe da Relatora
Especial sobre os direitos das pessoas com deficiência em 2016 revelou preocupação com
a inércia na revisão de sua legislação civil:

Es preocupante que el Paraguay no haya iniciado aún la revisión de su legislación para


ajustarla a la Convención. El Estado debe reformar todas las disposiciones del Código Civil
que permiten la declaración de incapacidad por motivo de discapacidad y que imponen
medidas de sustitución en la tomas de decisiones por medio de figuras como la “curatela”.
Estas disposiciones deben ser remplazadas por un sistema de apoyo para el ejercicio de la
capacidad jurídica, que garantice que las personas con discapacidad puedan ejercer todos
sus derechos, incluidos los de acceder a la justicia, votar, contraer matrimonio o elegir un
lugar de residencia.29

O alerta destinado ao Paraguai poderia ser estendido aos demais países que
ratificaram e ainda não alteraram suas legislações internas quanto aos sistemas de apoio
e igual capacidade legal das pessoas com deficiência mental ou intelectual.
Em meio a essa conjuntura, vislumbra-se que Peru, Argentina e Brasil parecem
ter dado passo um pouco adiante em relação aos demais Estados da região. Por isso, o
artigo dedicará análise sobre os dois primeiros a seguir e, adiante, um tópico autônomo
sobre a Tomada de Decisão Apoiada prevista no Código Civil Brasileiro.

3.1 Trâmite da reforma legislativa peruana


O Peru ratificou a CDPD em 30 de janeiro de 200830 e atualmente possui projeto
de lei que visa à reforma de seu Código Civil quanto à capacidade legal das pessoas
com deficiência mental ou intelectual e prevenção de medidas de apoio ao seu exercício.
O diploma civil Peruano é de 1984 e prevê a possibilidade de tornar absoluta ou
relativamente incapaz a pessoa com deficiência mental ou intelectual através de processo
de “interdição”.

27
EQUADOR. Normas Jurídicas en Discapacidad Ecuador. Disponível em: <https://www.consejodiscapacidades.gob.
ec/wp-content/uploads/downloads/2014/08/Libro-Normas-Jur%C3%ADdicas-en-DIscapacidad-Ecuador.pdf>.
Acesso em: 25 maio 2018.
28
URUGUAI. Código Civil. Disponível em: <http://www.oas.org/dil/esp/codigo_civil_uruguay.pdf>. Acesso em:
25 maio 2018.
29
Em tradução livre: “É preocupante que o Paraguai não tenha iniciado ainda a revisão de sua legislação para
ajustá-la à Convenção. O Estado deve reformar todas as disposições do Código Civil que permitem a declaração
de incapacidade em razão de incapacidade e que impõem medidas de substituição nas tomadas de decisões por
meio de figuras como a ‘curatela’. Essas disposições devem ser substituídas por um sistema de apoio para o
exercício da capacidade jurídica, que garante que as pessoas com deficiência possam exercer todos seus direitos,
incluídos os de acessar a justiça, votas, contrair matrimônio ou eleger um lugar de residência”. (ORGANIZAÇÃO
DAS NAÇÕES UNIDAS. Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad sobre su
visita al Paraguay. Disponível em: <http://www.refworld.org.es/docid/58b00acb4.html>. Acesso em: 25 maio
2018).
30
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Sistema de las Organizaciones Unidas en el Peru: Personas con
Discapacidad. Disponível em: <http://onu.org.pe/temas/personas-con-discapacidad/>. Acesso em: 25 maio 2018.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
180 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Após a assinatura da CDPD, o Peru promulgou a Lei nº 29.973 em 24 de dezembro


de 2012, conhecida como “Ley General de la persona con discapacidad”,31 que tem por escopo
promover a igualdade das pessoas com deficiência no Estado peruano em diversas
frentes, como direito à moradia, à saúde e à educação.
A lei dispõe que o Código Civil do país seja modificado para disciplinar um sistema
de apoios e garantir a capacidade legal.32 Na ocasião, o legislador alterou a redação de
alguns dispositivos do Código Civil atinentes ao testamento e determinou a criação da
“Comisión Revisora del Código Civil”, doravante “CEDIS”, para discutir demais mudanças
necessárias quanto à capacidade legal e medidas de apoio.
A “CEDIS” foi instaurada em 05 de dezembro de 2013 e é presidida pelo deputado
Jhon Reynaga S.,33 que, em 2015, propôs projeto de lei contando com a participação
direta da sociedade civil e cujas principais propostas atinentes ao sistema de apoios são
apresentadas nas sugestões de redação dos artigos 45 e 564 a 569.34 O texto do Código
Civil peruano atualmente adere a um panorama de substituição da vontade da pessoa
com deficiência:

Artículo 43. Incapacidad absoluta. Son absolutamente incapaces:


1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2.- Los
que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento
Artículo 44. Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces:
1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2.- Los retardados mentales. 3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad. 4.- Los pródigos. 5.- Los que incurren en mala gestión. 6.-
Los ebrios habituales. 7.- Los toxicómanos. 8.- Los que sufren pena que lleva anexa la
interdicción civil.
Artículo 45. Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de
éstos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela.35

31
PERU, Ley n. 29.973. Disponível em: <https://www.mimp.gob.pe/webs/mimp/herramientas-recursos-violencia/
contenedor-dgcvg-recursos/contenidos/Legislacion/Ley-general-de-la-Persona-con-Discapacidad-29973.pdf>.
Acesso em: 25 maio 2018.
32
“Artículo 9. Igual reconocimiento como persona ante la ley. 9.1 La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en
todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las demás. El Código Civil regula los sistemas de apoyo y
los ajustes razonables que requieran para la toma de decisiones. Em tradução livre: “Artigo 9. Igual reconhecimento
como pessoa ante a lei. 9.1. A pessoa com deficiência tem a capacidade jurídica em todos os aspectos da vida,
em igualdade de condições às demais. O Código Civil regula os sistemas de apoio e os ajustes razoáveis que
requeiram para a tomada de decisões”.
33
PERU. Comisión Especial Revisora del Código Civil en lo referido al ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con
discapacidad – CEDIS. Disponível em: <http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/cedis/index.html>. Acesso em:
19 nov. 2017.
34
PERU. Anteproyecto de Ley de reforma del Código Civil peruano en lo referido a la persona con discapacidad. Disponível
em: <https://issuu.com/cedis1/docs/anteproyectocedis>. Acesso em: 25 maio 2018.
35
Em tradução livre: “Artigo 43. Incapacidade absoluta. São absolutamente incapazes: 1. Os menores de dezesseis
anos, salvo para aqueles atos determinados para a lei; 2. Os que por qualquer causa se encontrem privados
de discernimento. Artigo 44. Incapacidade relativa. São relativamente incapazes: 1- Os maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos de idade; 2. Os retardados mentais; 3. Os que adoecem de deterioração mental que os
impede de expressar sua vontade livre; 4. Os pródigos; 5. Os que incorrem em má gestão; 6. Os ébrios habituais;
7. Os toxicômanos; 8. Os que sofrem pena que leva anexa a interdição civil. Artigo 45. Os representantes legais
dos incapazes exercem os direitos civis destes, segundo as normas referentes ao pátrio poder, tutela e curatela.”.
(PERU. Codigo Civil: decreto legislativo n. 295. Disponível em: <http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_per_
cod_civil.pdf >. Acesso em: 25 maio 2018).
JACQUELINE LOPES PEREIRA
A TOMADA DE DECISÃO APOIADA NO DIREITO BRASILEIRO E AS EXPERIÊNCIAS PERUANA E ARGENTINA
181

Depreende-se dessa redação que a incapacidade absoluta e a relativa são


tratadas como adjetivos e que as pessoas com deficiência mental ou intelectual podem
ser identificadas em ambas as hipóteses: seja na qualidade de absolutamente incapaz
por qualquer causa que as prive de capacidade cognitiva (no caso, referida como
“discernimento”); seja na condição de relativamente incapaz por “retardo mental”.
O projeto sugere nova redação a esses artigos, priorizando a garantia de liberdade
de escolha à pessoa com deficiência mental ou intelectual em eleger “apoiadores” para
suas tomadas de decisão:

Artículo 45. Las personas con discapacidad pueden designar representantes o contar con
apoyos de su libre y voluntaria elección según las disposiciones de este Código y de las
leyes especiales. [...]
Artículo 564. La persona con discapacidad puede acceder de manera libre y voluntaria a
los apoyos que considere pertinentes para posibilitar su capacidad de ejercicio.36

A redação proposta ao artigo 565 define as medidas de apoio como formas de


auxílio à pessoa com deficiência para o exercício de seus direitos, inclusive quanto à
comunicação, manifestação da vontade e compreensão de atos jurídicos e suas respectivas
consequências.37 Esse apoio pode ser exercido por uma ou mais pessoas naturais ou por
pessoas jurídicas sem fins lucrativos, sendo sua designação entabulada ante notário ou
juiz.38
Por fim, sobre a atuação do Poder Judiciário, o projeto de lei prevê a hipótese
excepcional de o magistrado definir os apoios à pessoa com deficiência impossibilitada
de manifestar sua vontade.
O projeto peruano se esforça em responder à determinação da CDPD em criar
instrumentos de apoio condizentes com as potencialidades das pessoas com deficiência
mental ou intelectual. Percebe-se que o curso escolhido pelo legislador peruano busca

36
Em tradução livre: “Artigo 45. As pessoas com deficiência podem designar representantes ou contar com
apoios de sua livre e voluntária eleição segundo as disposições deste Código e das leis especiais. [...] Artigo 564.
A pessoa com deficiência pode acessar de maneira livre e voluntária os apoios que considere pertinentes para
possibilitar sua capacidade de exercício.” (PERU. Anteproyecto de Ley de reforma del Código Civil peruano en
lo referido a la persona con discapacidad. Disponível em: <https://issuu.com/cedis1/docs/anteproyectocedis>.
Acesso em: 25 maio 2017).
37
Artículo 565º.- Los apoyos son formas de asistencia que se prestan a la persona con discapacidad para facilitar el ejercicio
de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación, la comprensión de los actos jurídicos y sus consecuencias, y la
manifestación de la voluntad. Em tradução livre: “Os apoios são formas de assistência que se prestam à pessoa
com deficiência para facilitar o exercício de seus direitos, incluindo o apoio na comunicação, a compreensão
dos atos jurídicos e suas consequências, e a manifestação da vontade.”. (PERU. Anteproyecto de Ley de reforma
del Código Civil peruano en lo referido a la persona con discapacidad. Disponível em: <https://issuu.com/cedis1/docs/
anteproyectocedis>. Acesso em: 25 maio 2018).
38
A possibilidade de instituir o apoio por meio de escritura pública é delineada no artigo 568-A do projeto: Toda
persona mayor de edad puede designar por escritura pública el o los apoyos que considere necesarios en previsión de requerir
en el futuro asistencia para su capacidad de ejercicio. Asimismo, la persona puede disponer en qué personas o instituciones
no debe recaer tal designación, así como la forma, alcance, duración y directrices del apoyo a recibir. En la escritura pública
debe constar el momento en que estas directivas entran en vigor. Em tradução livre: “Toda pessoa maior de idade pode
designar por escritura pública o ou os apoios que considere necessários antecipando a necessidade de assistência
futura para sua capacidade de exercício. Da mesma forma, a pessoa pode determinar em que pessoas ou
instituições não deve recair tal designação, assim como a forma, alcance, duração e diretrizes de apoio a receber.
Da escritura pública deve constar o momento em que essas diretivas entram em vigor.” (PERU. Anteproyecto de
Ley de reforma del Código Civil peruano en lo referido a la persona con discapacidad. Disponível em: <https://issuu.com/
cedis1/docs/anteproyectocedis>. Acesso em: 25 maio 2018).
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
182 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

cumprir o lema “Nada sobre nós sem nós”, ao permitir a participação das pessoas
destinatárias da norma em seu processo de redação através da “CEDIS”.
Ainda não há previsão para a conversão desse projeto em lei, o que é aguardado
para o efetivo cumprimento do igual reconhecimento da capacidade legal das pessoas
com deficiência, previsto no artigo 12 da CDPD.

3.2 Sistema de “apoyos” argentino


O Código Civil argentino está vigente desde 1871 e passou por reformas legislativas
ao longo do século XX, dentre as quais sobressai a operada pela Lei nº 17.711 em 1968,
que previu a figura do inhabilitado, cujo grau de capacidade cognitiva seria maior do
que o dos dementes e contaria com o auxílio de um “curador assistente”.
Após ratificar a CDPD, a Argentina sancionou a Lei Nacional de Saúde Mental
(Lei nº 26.657/2010), incluindo no Código Civil o dever de o julgador estabelecer com
clareza os limites dos representantes ou assistentes da pessoa com deficiência mental ou
intelectual. A reforma, no entanto, não previu outras medidas de apoio condizentes com
as potencialidades da pessoa com deficiência, mantendo os apoios da tutela e curatela.
Em 2011, designou-se comissão para elaborar um projeto de lei para a reforma
do Código Civil argentino. A comissão teve como principais componentes os juristas
Aída Kelemelmajer de Carlucci, Elena Highton de Nolasco e Ricardo Luis Lorenzetti,
aos quais foi atribuída a tarefa de propor modificações no Título I (“Persona Humana”),
Capítulo 2 do diploma civil, a fim de adequá-lo à CDPD; e desse trabalho resultaram
as alterações vigentes desde agosto de 2015.39 Dentre os dispositivos reformados, ora
se salienta a redação do artigo 43, que disciplina os “sistemas de apoio ao exercício da
capacidade”:

Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad


Artículo 43. Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida
de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de
decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en
general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar
la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el
ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o
más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances
de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos
de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad
de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.40

39
Em tradução livre: “O Código Civil e Comercial logrou em traduzir soluções legais adequadas ao paradigma
protetor que leva em consideração a pessoa segundo sua posição vital. Abandona-se o regime oitocentista
centrado principalmente nas questões patrimoniais, e se observam os aspectos pessoais, sociais e familiares das
pessoas com deficiência mental. Parte da capacidade como regra, e permite ao juiz valorar e determinar em
cada caso o alcance das funções do curador ou apoios necessários, para não invadir a esfera de autonomia além
da necessidade de sua proteção”. (GALLI FIANT, María Magdalena. Personas con capacidad restringida y su
protección. In: Revista Jurídica argentina La Ley, Buenos Aires, 2016-B. p. 409).
40
Em tradução livre: “Artigo 43 – Conceito. Função. Designação. Entende-se por apoio qualquer medida de
natureza judicial ou extrajudicial que facilite à pessoa que dele necessite para tomar decisões com o fim de
dirigir sua pessoa, administrar seus bens e celebrar atos jurídicos em geral. As medidas de apoio têm como
JACQUELINE LOPES PEREIRA
A TOMADA DE DECISÃO APOIADA NO DIREITO BRASILEIRO E AS EXPERIÊNCIAS PERUANA E ARGENTINA
183

A redação aponta que os apoios devem ser priorizados na proporção do interesse


da pessoa com deficiência mental ou intelectual e é admitida a declaração de incapacidade
com substituição da vontade como opção excepcional.
María Magdalena Galli Fiant ressalta que as características da medida de apoio
disposta no artigo 43 do Código Civil e Comercial da Argentina são: a individualização
ou personalização dos atos com o apoio; a modificabilidade da instituição do apoiador
a critério da pessoa apoiada; a possibilidade de construção de uma rede de apoios não
limitada a uma só pessoa; e, por fim, a integralidade da abordagem por um mesmo
magistrado.41
De acordo com a legislação argentina, tal medida de apoio poderá ser judicial ou
extrajudicial e é conferida primazia aos vínculos de confiança existentes entre a pessoa
apoiada e os apoiadores por ela indicados.
Sob a justificativa de proteção à pessoa com deficiência e de publicização do
apoio, o artigo 43 exige que haja inscrição da medida em registro de estado civil e
capacidade das pessoas. Por fim, nota-se que a pessoa que deseja o apoio pode propor
ao Poder Judiciário a designação de uma ou mais pessoas de sua confiança para a função
de fornecer informações, esclarecer o contexto de um negócio jurídico e prováveis
consequências de suas escolhas, incumbindo ao magistrado o dever de delinear os
limites para essa atribuição.
O sistema de apoios constante da legislação argentina não escapa de críticas. Uma
delas consta de Informe Alternativo elaborado pelo Centro de Estudios Legales y Sociales
juntamente à sociedade civil e destinado ao Comitê sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência da ONU.42 Nesse documento, é saliente a preocupação quanto aos efeitos
práticos das modificações do Código Civil argentino.
Uma primeira observação é que as sentenças que determinam os apoios ao
exercício da capacidade jurídica parecem regressar ao modelo tutelar, pois designam
curadores para algumas funções e apoiadores para outras, quando não condensam
na figura do curador tanto a tarefa de representação quanto de prestação de apoio.
Outra preocupação externada no Informe alternativo é de se condicionar a concessão
de benefícios previdenciários ao início de processo judicial de restrição de capacidade
jurídica da pessoa com deficiência.43

função a de promover a autonomia e facilitar a comunicação, a compreensão e a manifestação da vontade


da pessoa para o exercício de seus direitos. O interessado pode propor ao juiz a designação de uma ou mais
pessoas de sua confiança para que lhe prestem apoio. O juiz deve avaliar os alcances da designação e procurar
a proteção da pessoa a respeito de eventuais conflitos de interesses ou influência indevida. A resolução deve
estabelecer a condição e a qualidade das medidas de apoio e, caso necessário, ser inscrita no Registro de Estado
Civil e Capacidade das Pessoas”. (ARGENTINA. Texto del Código Civil y Comercial de la Nación en el Boletín Oficial.
Disponível em: <http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/texto-boletin-oficial.pdf>. Acesso
em: 25 maio 2018).
41
GALLI FIANT, María Magdalena. Personas con capacidad restringida y su protección. In: Revista Jurídica
argentina La Ley, Buenos Aires, 2016-B. p. 411-412.
42
CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES. Situación de las personas con discapacidad en la Argentina.
Disponível em: <https://www.cels.org.ar/web/wp-content/uploads/2017/10/InformeComiteDerechosPersonas
DiscapacidadAgo2017.pdf>. Acesso em: 25 maio 2018.
43
CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES. Situación de las personas con discapacidad en la Argentina. p. 10.
Disponível em: <https://www.cels.org.ar/web/wp-content/uploads/2017/10/InformeComiteDerechosPersonas
DiscapacidadAgo2017.pdf>. Acesso em: 25 maio 2018.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
184 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

As medidas de apoio do sistema argentino e a sua concreta aplicação em prol


da autodeterminação e emancipação das pessoas com deficiência mental ou intelectual
não se isentam de críticas. Ainda assim, haja vista a conjuntura da América do Sul,
apresenta-se como um dos sistemas que mais laborou no plano normativo para tentar
atender ao preconizado no artigo 12 da CDPD. Para Joyceane Bezerra de Menezes, o
sistema de apoios argentino se aproxima da Tomada de Decisão Apoiada presente no
Código Civil brasileiro.44 O próximo tópico pretende verticalizar tal figura jurídica e sua
compatibilidade com as previsões da CDPD.

4 A Tomada de Decisão Apoiada do artigo 1.783-a do Código Civil


Brasileiro
O Brasil segue o contexto regional de ter assinado a CDPD em 2007 e a inter­
nalizado por meio do Decreto Presidencial nº 6.949 de 2009 com caráter material e
formalmente constitucional.
Em que pese o caráter constitucional e aplicabilidade direta e imediata das normas
de direitos humanos e fundamentais, as mudanças exigidas à capacidade legal com
medidas de apoio só foram feitas em dimensão infralegal cerca de seis anos depois.
A partir de relatório submetido pelo Brasil em 2012, o monitoramento da ONU
ressaltou que, apesar de a igualdade formal e material das pessoas com deficiência estar
assegurada pelo artigo 5º da Constituição Federal, a legislação interna clamava por
ajustes a fim de garantir adequado exercício da capacidade legal e medidas de apoio.45
Em 2014, o Estado brasileiro publicou documento com comentários à CDPD e
registrou que pretende promover a igualdade formal da capacidade civil, tanto de direito
quanto de fato e, paralelamente, garantir salvaguardas efetivas ao exercício dos atos civis.
Assim, a Lei Brasileira de Inclusão (Lei nº 13.146/2015), doravante “LBI”, foi
moldada como microssistema protetivo e teve por fito tornar operáveis os comandos
contidos no tratado internacional. A LBI esclareceu em seu artigo 84, §3º,46 que a curatela
seria medida protetiva extraordinária e pontual pelo menor período possível, limitada
a atos de natureza patrimonial (artigo 8547).

44
______. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com
deficiência instituído pela lei brasileira de inclusão (Lei nº 13.146/2015). Revista Brasileira de Direito Civil –
RBDCivil, Belo Horizonte, vol. 9, p. 43, jul./set. 2016.
45
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Consideration of reports submitted by States parties under article 35 of the
Convention: Initial reports of States parties due in 2010 Brazil, p. 32. Disponível em: <http://www.un.org/french/
documents/view_doc.asp?symbol=CRPD/C/BRA/1&TYPE=&referer=http://www.ohchr.org/FR/NewsEvents/
Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=16348&Lang=E>. Acesso em: 28 out. 2017.
46
Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de
condições com as demais pessoas. §1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela,
conforme a lei. §2º É facultada à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada.
§3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às
necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. 4º Os curadores são obrigados a
prestar, anualmente, contas de sua administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano.
47
Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
§1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade,
à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto. §2º A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da
sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado. §3º No caso de pessoa
em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de
natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado.
JACQUELINE LOPES PEREIRA
A TOMADA DE DECISÃO APOIADA NO DIREITO BRASILEIRO E AS EXPERIÊNCIAS PERUANA E ARGENTINA
185

O artigo 84, §2º, da LBI dispôs sobre a instituição do instrumento de apoio deno­
minado “Tomada de Decisão Apoiada”, doravante “TDA”, preservando-se a capacidade
legal e, logo adiante, no artigo 116, acrescentou o artigo 1.783-A48 ao Código Civil
brasileiro.
Segundo Joyceane Bezerra de Menezes, a TDA difere de outros institutos
constantes da legislação brasileira e é compatível com a ideia de “vida independente”
disposta no texto da CDPD.49 Não se trata de “institucionalização de um palpite”,50
pois repercute na assunção de deveres de informação, cooperação e proteção a serem
cumpridos pelo apoiador, do qual pode ser inclusive exigida prestação de contas ao
Poder Judiciário.
Desse modo, pode-se dizer que o objeto da TDA não é a decisão em si, numa
perspectiva de substituição da vontade da pessoa que a institui, mas, sim, consiste
na obrigação de prestação de deveres, como de diligência e de informação, a serem
exercidos pelos apoiadores eleitos, os quais devem manter vínculo de confiança com a
pessoa apoiada.
A lei brasileira garante à pessoa com deficiência a faculdade de elaborar termo
escrito com indicação de pelo menos dois apoiadores para aprimorar o exercício da
capacidade legal e alargar a compreensão a respeito das condições concretas que
envolvem uma escolha.
O Conselho Nacional do Ministério Público51 e parte da doutrina52 entendem que,
diante da inexistência de vedação legal, o conteúdo da TDA pode corresponder tanto

48
Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos
2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio
na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que
possa exercer sua capacidade. §1º Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência
e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos
dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses
da pessoa que devem apoiar. §2º O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser
apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput deste artigo. §3º Antes
de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar,
após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. §4º
A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja
inserida nos limites do apoio acordado. §5º Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial
pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função
em relação ao apoiado. §6º Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo
divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público,
decidir sobre a questão. §7º Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as
obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público
ou ao juiz. §8º Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for
de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio. §9º A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o
término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada. §10. O apoiador pode solicitar ao juiz a
exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado à
manifestação do juiz sobre a matéria. §11. Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposições
referentes à prestação de contas na curatela. 
49
DIAS, Joelson et al. (Org.). Novos Comentários à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com deficiência. Brasília:
Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (SDH/PR)/Secretaria Nacional de Promoção dos
Direitos da Pessoa com Deficiência (SNPD), 2014.
50
MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade
civil da pessoa com deficiência instituído pela lei brasileira de inclusão (Lei nº 13.146/2015). Revista Brasileira de
Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, vol. 9, p. 31-57, p. 49, jul./set. 2016.
51
BRASIL. Conselho Nacional do Ministério Público. Tomada de decisão apoiada e curatela: medidas de apoio previstas
na Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência. Brasília: CNMP, 2016. p. 8-9.
52
MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade
civil da pessoa com deficiência instituído pela lei brasileira de inclusão (lei n. 13.146/2015). Revista Brasileira de
Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, vol. 9, p. 31-57, jul./ set. 2016. p. 47.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
186 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

a questões patrimoniais quanto existenciais. Isto é, a limitação imposta à curatela de


versar apenas sobre conteúdo patrimonial (artigo 85 da LBI53) não seria estendida a esse
caso. Todavia, esse entendimento não é pacífico. Por exemplo, segundo Luciana Berlini,
o instituto deve se restringir a negócios jurídicos mais complexos, pois o seu uso a atos
mais simples ou mesmo a atos existenciais poderia afetar o dinamismo que estes exigem.54
Outro ponto de discussão doutrinária no Brasil refere-se à possibilidade de
concomitância das duas medidas de apoio (TDA e Curatela). Em parecer acerca do
Pro­jeto de Lei do Senado (PLS) nº 757/2015 (texto substitutivo), que visa alterar alguns
dis­positivos da LBI, Joyceane Bezerra de Menezes concluiu ser viável o uso simultâneo
das duas medidas de apoio, inclusive sugerindo o acréscimo de mais um parágrafo
ao artigo 1.783-A, com a seguinte redação: “A tomada de decisão apoiada e a curatela
poderão coexistir, relativamente à mesma pessoa, quando o objeto de cada uma vier a
incidir sobre atos distintos”.
Entretanto, o Enunciado nº 640 da VIII Jornada de Direito Civil, realizada em
Brasília no mês de abril de 2018 pelo Conselho da Justiça Federal, consignou que “a
tomada de decisão apoiada não é cabível, se a condição da pessoa exigir aplicação da
curatela”.55 De acordo com essa interpretação, caso a situação concreta aponte que a
curatela seria a medida mais adequada aos interesses da pessoa com deficiência mental
ou intelectual, deve ser afastada a TDA. Na mesma oportunidade, foi publicado o
Enunciado nº 639, que tratou da legitimidade para a instauração da medida e que também
versou sobre a indicação pela pessoa com deficiência de seus apoiadores se tornarem
seus curadores em caso de curatela:

ENUNCIADO 639 – Art. 1.783-A: A opção pela tomada de decisão apoiada é de legitimidade
exclusiva da pessoa com deficiência. A pessoa que requer o apoio pode manifestar,
antecipadamente, sua vontade de que um ou ambos os apoiadores se tornem, em caso de
curatela, seus curadores.56

A primeira parte do Enunciado nº 639 esclarece que a TDA é opção de legitimidade


exclusiva das pessoas com deficiência. A presente pesquisa compreende que tal
instrumento se restringe às pessoas com deficiência mental ou intelectual, contudo, há

53
Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. §1º
A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à
educação, à saúde, ao trabalho e ao voto. §2º A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da
sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado. §3º No caso de pessoa
em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de
natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado.
54
BERLINI, Luciana Fernandes. Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com deficiência: modificações substanciais. In:
MENEZES, Joyceane Bezerra de (Org.). Direito das pessoas com deficiência psíquica e intelectual nas relações privadas:
convenção sobre os direitos da pessoa com deficiência e Lei Brasileira de Inclusão. Rio de Janeiro: Processo, 2016.
p. 180.
55
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciados da VIII Jornada de Direito Civil. Disponível em: <http://www.
cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/
enunciados-publicacao-site.pdf>. Acesso em: 26 maio 2018.
56
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciados da VIII Jornada de Direito Civil. Disponível em: <http://www.
cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/
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JACQUELINE LOPES PEREIRA
A TOMADA DE DECISÃO APOIADA NO DIREITO BRASILEIRO E AS EXPERIÊNCIAS PERUANA E ARGENTINA
187

quem defenda que pessoas com deficiência física ou sensorial, pessoas idosas, pessoas
com dependência química e pessoas obesas mórbidas também poderiam se valer do
instrumento por interpretação extensiva.57
Em síntese, a TDA trata-se de ato personalíssimo, de legitimidade exclusiva
daquele que dela se beneficiará e nunca deve ser requerida por terceiros. Logo, não
pode o juiz ex officio ou mediante provocação do Ministério Público designar a decisão
apoiada em favor do jurisdicionado, tampouco indicar novos apoiadores em substituição
àqueles indicados pelo apoiado.58 59
Quanto aos apoiadores, a legislação brasileira exige que a pessoa apoiada deva
escolher no mínimo duas pessoas para a tarefa,60 restrição criticada por Ana Luiza Maia
Nevares e Anderson Schreiber, por inferirem que não logra êxito em evitar abusos e
tampouco estimula a participação de apoiadores para o desempenho de uma atividade
conjunta.61
Por outro viés, Joyceane Bezerra de Menezes interpreta essa exigência como
uma possível pretensão de o legislador instituir o compartilhamento do apoio à pessoa
com deficiência.62 Ademais, a autora identifica na legislação brasileira três pressupostos
expressos para a nomeação dos apoiadores: “idoneidade”, “confiança” e “vínculo com
o pretenso apoiado”.
Ainda que se devam considerar os vínculos fáticos que componham a rede
de solidariedade e cuidado da pessoa com deficiência, a lei exige a formalização do
instrumento, no qual devem constar, além dos dados do apoiado e de seus apoiadores, os
limites deste apoio e o tempo de sua duração. Salienta-se que não se exige prazo mínimo,
máximo ou mesmo para a revisão da medida de apoio, sendo tal decisão resultado da
liberdade da pessoa instituidora.
De acordo com o parágrafo 3º do artigo 1.783-A, o termo deverá ser submetido
ao crivo do Poder Judiciário a fim de ser homologado, o que refletiria hipótese de

57
Esses e outros exemplos são encontrados em: ROSENVALD, Nelson. Curatela. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(Org.). Tratado de Direito das Famílias. Belo Horizonte: IBDFAM, 2015, p. 760. E também em: MENEZES, Joyceane
Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa
com deficiência instituído pela lei brasileira de inclusão (Lei nº 13.146/2015). Revista Brasileira de Direito Civil –
RBDCivil, Belo Horizonte, vol. 9, p. 31-57, p. 46, jul./set. 2016.
58
MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade
civil da pessoa com deficiência instituído pela lei brasileira de inclusão (Lei nº 13.146/2015). Revista Brasileira de
Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, vol. 9, p. 31-57, jul./set. 2016. p. 46.
59
Em julgamento de Agravo de Instrumento originado de Ação de Tomada de Decisão Apoiada, a 1ª Câmara
de Direito Privado do TJ-SP deu provimento ao recurso para afastar curatela provisória determinada de ofício
pelo juiz de 1º grau. No caso, o autor era pessoa com deficiência visual decorrente de doença de diabetes e
analfabeto, sem ter decréscimo de sua capacidade cognitiva. O autor nomeou sua companheira e sua filha como
apoiadoras e pediu a homologação do termo, ao que o julgador decretou a sua curatela provisória e assim se
justificou a interposição do recurso. (BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 2049735-
75.2017.8.26.0000, Relator: Des. Rui Cascaldi, 1ª Câmara de Direito Privado, julgado em 18.03.2017).
60
Previsão diversa é a encontrada no sistema argentino, que, como visto, prevê no artigo 43 do Código Civil que
“El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo”. Em
tradução livre: “O interessado pode propor ao juiz a designação de uma ou mais pessoas de sua confiança para
que lhe prestem o apoio”.
61
NEVARES, Ana Luiza Maia; SCHREIBER, Anderson. Do sujeito à pessoa: uma análise da incapacidade civil.
In: ALMEIDA, Vitor; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; TEPEDINO, Gustavo (Coord.). O direito civil: entre o
sujeito e a pessoa, estudos em homenagem ao professor Stefano Rodotà. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 53.
62
MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade
civil da pessoa com deficiência instituído pela lei brasileira de inclusão (Lei nº 13.146/2015). Revista Brasileira de
Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, vol. 9, p. 31-57, jul./set. 2016. p. 48.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
188 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

“jurisdição voluntária”,63 caracterizada pela presença de “interessados”. Ainda assim,


exige-se a presença e manifestação do Ministério Público e de equipe multidisciplinar.
A participação do parquet é questionada por autores que veem nesse requisito uma
contradição ao reconhecimento da capacidade legal da pessoa com deficiência. Cíntia
Muniz de Souza Konder reflete que o dever institucional do Ministério Público como
fiscal da lei, previsto no artigo 178, inciso II, do CPC, se volta à proteção de vulneráveis
incapazes64 e, portanto, não seria coerente a sua intervenção em um processo de jurisdição
voluntária ajuizado por pessoa reconhecidamente capaz.65
Por outro lado, há opiniões que consideram indispensável tal participação em
decorrência da vulnerabilidade da pessoa com deficiência e do resguardo de seus
interesses, mesmo que reconhecida sua capacidade legal,66 como uma salvaguarda contra
abusos, seguindo a inteligência do artigo 12 da CDPD.
O acompanhamento de equipe multidisciplinar é interpretado de igual modo como
uma salvaguarda oportuna à proteção da vulnerabilidade da pessoa com deficiência.
A oitiva da pessoa apoiada e de seus apoiadores por profissionais não adstritos à medicina
coadunar-se-ia à reafirmação do modelo social da deficiência.67
Após o exame do Poder Judiciário ter transcorrido com a manifestação do
Ministério Público e assistência de profissionais multidisciplinares, é possível que a
decisão seja favorável à homologação da TDA. Segundo a leitura da lei, a partir deste
momento, o instituto jurídico se aperfeiçoa e passa a surtir efeitos, não sendo exigido
expressamente que se leve a órgão de registro de pessoas naturais, tal como ocorre no
sistema argentino. Sobre a omissão legislativa no caso brasileiro, Nelson Rosenvald
sustenta que não há vedação à remessa do termo homologado ao Registro Civil de
Pessoas Naturais para averbação na margem da certidão de nascimento ou casamento
a fim de conceder maior publicidade e segurança jurídica a terceiros contratantes.68
Ressalta-se que o instrumento terá validade e efeitos perante terceiros (artigo
1.783-A, §4º) e que estes podem solicitar a contra-assinatura dos apoiadores em contrato
ou acordo entabulado, com a especificação das funções relativas ao apoiado (artigo

63
MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade
civil da pessoa com deficiência instituído pela lei brasileira de inclusão (Lei nº 13.146/2015). Revista Brasileira de
Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, vol. 9, p. 31-57, jul./set. 2016. p. 45.
64
Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem
jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: [...] II - interesse
de incapaz; [...].
65
KONDER, Cíntia Muniz de Souza. A celebração de negócios jurídicos por pessoas consideradas absolutamente
capazes pela Lei nº 13.146 de 2015, mas que não possuem o necessário discernimento para os atos civis por
doenças mentais: promoção da igualdade perante a lei ou ausência de proteção? In: BARBOZA, Heloisa Helena;
MENDONÇA, Bruna Lima de; ALMEIDA JUNIOR, Vitor de Azevedo (Coord.). O Código Civil e o Estatuto da
Pessoa com Deficiência. Rio de Janeiro: Processo, 2017. p. 176.
66
ROSENVALD, Nelson. Curatela. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Tratado de Direito das Famílias. Belo
Horizonte: IBDFAM, 2015. p. 758.
67
ARAUJO, Luiz Alberto David; PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. A perícia multidisciplinar no processo de
curatela e o aparente conflito entre o estatuto da pessoa com deficiência e o código de processo civil: reflexões
metodológicas à luz da teoria geral do direito. In: Revista de direitos e garantias fundamentais, Vitória, vol. 18, n. 1,
jan./abr. 2017, p. 233. Disponível em: <http://sisbib.fdv.br/index.php/direitosegarantias/article/viewFile/867/330>.
Acesso em: 25 maio 2018.
68
ROSENVALD, Nelson. Tomada de decisão apoiada: primeiras linhas sobre um novo modelo jurídico promocional
da pessoa com deficiência. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Famílias nossas de cada dia. Belo Horizonte:
IBDFAM, 2015. p. 512.
JACQUELINE LOPES PEREIRA
A TOMADA DE DECISÃO APOIADA NO DIREITO BRASILEIRO E AS EXPERIÊNCIAS PERUANA E ARGENTINA
189

1.783-A, §5º). Ao ver de Anderson Schreiber e Ana Luiza Maia Nevares, trata-se de uma
faculdade “inútil”.69
Indicada a referida visão crítica, afirma-se que, de acordo com a atual redação
legislativa, o terceiro contratante tem a faculdade de exigir o registro da homologação da
TDA, especialmente por temer questionamentos quanto à validade de negócio jurídico
celebrado sem a participação dos apoiadores.
Ciente dessa lacuna, causadora de tamanha insegurança, o já mencionado PLS
nº 757 (em redação substitutiva) pretende inserir dispositivo esclarecendo que: “a tomada
de decisão apoiada não será registrada nem averbada no Registro Civil de Pessoas
Naturais” (§14, artigo 1.783-A). Seria esta uma norma inclusiva que poderia dirimir o atual
receio – fundado – de terceiros firmarem negócio jurídico com pessoa com deficiência
mental ou intelectual favorecida de TDA. Caso mantida a redação atual, não há norma
específica que estipule sanção ou vício ao negócio jurídico constituído, pois, reforça-
se, trata-se de pessoa plenamente capaz. A redação do PLS nº 757/2015 não resolve a
questão, conquanto o legislador pretenda repisar a validade dos negócios praticados
pela pessoa com deficiência apoiada, mesmo que sem a participação dos apoiadores.70
O artigo 1.783-A, §6º, trata da hipótese de divergência das opiniões da pessoa
apoiada e seus apoiadores quando se tratar de “negócio jurídico que possa trazer risco ou
prejuízo relevante”. Nessa hipótese, apoiador e apoiado devem requerer a manifestação
do Poder Judiciário com a oitiva do Ministério Público para determinar qual vontade
deve prevalecer, constituindo-se uma decisão heterônoma.
Em caso de ato de negligência, pressão indevida ou inadimplemento de obrigações
por parte dos apoiadores, o art. 1.783-A, §§7º e 8º, do CC prevê que qualquer pessoa
poderá comunicar ao Ministério Público ou o juiz e, apurando-se a sua procedência,
o Poder Judiciário destituirá o apoiador denunciado e, se for de interesse da pessoa
apoiada, nomeará outra pessoa para a tarefa.
A extinção da TDA pode ocorrer a qualquer tempo mediante solicitação da
pessoa com deficiência no bojo do processo que a homologou (artigo 1.783-A, §9º, do
CC), mesmo que o prazo de vigência, por ela mesma determinado, ainda não tenha se
esgotado. Ao ver de Nelson Rosenvald, trata-se de resilição unilateral levada ao exame
do Poder Judiciário, que deve acatar o pedido, por se caracterizar direito potestativo
da pessoa apoiada.71
O §10º do artigo 1.783-A trata da hipótese de o apoiador desejar sua exclusão: nesse
caso, deverá formular o pedido em juízo e aguardar manifestação do Poder Judiciário
para confirmar a liberação da tarefa.

69
NEVARES, Ana Luiza Maia; SCHREIBER, Anderson. Do sujeito à pessoa: uma análise da incapacidade civil.
In: ALMEIDA, Vitor; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; TEPEDINO, Gustavo (Coord.). O direito civil: entre o
sujeito e a pessoa, estudos em homenagem ao professor Stefano Rodotà. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 53.
70
“§12. Os negócios e os atos jurídicos praticados pela pessoa apoiada sem participação dos apoiadores são válidos,
ainda que não tenha sido adotada a providência de que trata o §5º deste artigo” (BRASIL. Senado Federal. Projeto
de lei nº 757, de 2015. Autores: Senador Antonio Carlos Valadares (PSB/SE), Senador Paulo Paim (PT/RS). Senado
Federal, Brasília, DF. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/124251>.
Acesso em: 25 maio 2018).
71
ROSENVALD, Nelson. Tomada de decisão apoiada: primeiras linhas sobre um novo modelo jurídico promocional
da pessoa com deficiência. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Famílias nossas de cada dia. Belo Horizonte:
IBDFAM, 2015. p. 509.
GUSTAVO TEPEDINO, JOYCEANE BEZERRA DE MENEZES, VANESSA CORREIA MENDES, ANA PAOLA DE CASTRO E LINS (COORD.)
190 ANAIS DO VI CONGRESSO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL

Por fim, o §11º do artigo 1.783-A disciplina que a prestação de contas da TDA
deve seguir as mesmas normas do processo de curatela. Logo, os artigos 1.755 a 1.762 do
Código Civil (referentes à tutela) e artigo 84, §4º,72 do EPD incidirão na medida de apoio,
se houver compatibilidade. Deverão os “apoiadores” apresentar ao juízo um relatório
detalhado do balanço do exercício de sua função em benefício da pessoa apoiada no
respectivo ano, sendo que os gastos para a elaboração das contas serão arcados pelo
apoiado (artigo 1.761 do Código Civil73).
Examinados a previsão normativa e posicionamentos doutrinários quanto à TDA
como medida de apoio à pessoa com deficiência mental ou intelectual no ordena­mento
jurídico brasileiro, observa-se de seus traços que há tentativa de atender aos interesses
da instituidora e de cumprir, ainda que com arestas a serem aparadas, o contido no
artigo 12 da CDPD.
Nota-se que a TDA parece criar mecanismos alicerçados na manifestação da
vontade da pessoa com deficiência como instrumento de emancipação e reconhecimento
de sua vontade na qualidade de pessoa capaz para atos da vida civil, em simetria ao
pretendido pela CDPD. Todavia, sua disciplina legal carece de reparos para não recair
em problemas similares aos anunciados pelo Informe Alternativo às reformas argentinas,
como, por exemplo, de se manter um panorama de substituição de vontade sob o título
da TDA ou, então, retirar a efetividade da medida de apoio por óbices burocráticos à
sua formalização.

5 Conclusão
A criação de medidas de apoio ao exercício da capacidade legal em igualdade de
condições por pessoas com deficiência foi determinada pela CDPD e tem como pano
de fundo a perspectiva do modelo social de deficiência, vendo-a como uma condição
precária e de vulnerabilidade que deve ser atenuada com o enfrentamento de barreiras
encontradas na sociedade. A superação das barreiras à plena capacidade legal, todavia,
carece de efetividade nos países signatários no recorte regional da América do Sul.
A ideia conglobante de capacidade legal como sinônimo da capacidade jurídica
ainda é desacompanhada de adequados instrumentos de apoio às potencialidades das
pessoas com deficiência mental ou intelectual de grande parte dos Estados signatários
da CDPD.
Mesmo no caso da Argentina e do Peru, onde, no primeiro, já houve alteração no
Código Civil e, no segundo, há projeto de lei em trâmite no Parlamento, as experiências
retratadas reportam desafios à concretude. Salienta-se que o sistema de apoios presente
no artigo 43 do diploma civil argentino não parece atender seu propósito de auxílio
à tomada de decisões e sim como mecanismo de substituição da vontade da pessoa
apoiada pela de seu apoiador.
No Brasil, a criação da TDA não destitui a capacidade legal plena da pessoa
com deficiência e constrói via alternativa à clássica curatela (mantida no sistema). Em

72
Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade
de condições com as demais pessoas. [...] §4º Os curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua
administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano.
73
Art. 1.761. As despesas com a prestação das contas serão pagas pelo tutelado.
JACQUELINE LOPES PEREIRA
A TOMADA DE DECISÃO APOIADA NO DIREITO BRASILEIRO E AS EXPERIÊNCIAS PERUANA E ARGENTINA
191

análise formal, a TDA atende à exigência da CDPD e tem por objetivo não a decisão em
si, mas, sim, a efetiva possibilidade de a pessoa com deficiência apoiada fazer escolhas
que partam de um cenário nutrido por informações suficientes à sua livre manifestação.
A apreensão da TDA pela doutrina e juristas brasileiros está em processo de
intenso desenvolvimento que busca contornar suas insuficiências. A concretização dessa
medida de apoio enfrenta árduo caminho e o diálogo com os principais destinatários da
norma pode contribuir para a superação dos desafios colocados atualmente.

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