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.. . CANDIlJO RANGEL LJINt\, lARCO


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A INSTRUMENIALIDADE'
> DO PROCESSO
11:' EDU, ,\j I

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-- - A TEORIA fjEflAL DO pll.OCESSO
••
va do significado e diretrizes do direito rocessuaJ como um siste-
ma e Inslltutos, rinel ias e Donnas e lurados ara o v:erocio
o ~ er segun o detetminados oh "ctivos: assar os cam s ar-
o ticü anzados do processp civil, trabalhista ou na e a mmistrati.
vo e le IS a IVO smo nao esta a mIe ra c os e es num
só quadro c me iante uma só inserção no universo o direito é la-
vor arano t incipiChte, que a teoria geral do processo se prüpÕe-a
-cAPiTULOIf levar avante. -
A TEORIA GERAL DO PROCESSO Teoria geral do processo é, nessa perspectiva, um Jislema de con-
ceitos e principios elevados ao grau máximo de generalização útil
e condensados indutivamente a partir do confronto dos diversos
6. o papel d. teorit ser.l do proeeuo: 7. 5U11cxlCndo melodologicamente iltil raf!.los do direito processual. Ela transcende a do~álica 'p'Ioces-
(as diY'Cl'1U csJK'eicsde PrlXCS$OI):
8. conl. (proceuo c podcr~ .sual';J não lhe sendo própria a indagação ou formuãÇão ae regrãS~
ÕüliÕnnas de direito positivo. Por isso mesmo, tende à universali-
~o. superadas as limitações espaço-temporais do direito positi-
6. o papel dll teoria geral tio processo
vo. "Perder~se no genérico e abstrato, a excessiva distância das ex-
Assim como o direito processual constitucional, também a teo-
ria geral do processo constitui uma postura metodológica de gm- não se busa a Unidade de soluções (mesmo em sede doutrinária), mas de racioci-
nio e de estlUturas le6dcas (v. illfra. n. 8, trecho que anlecede a nota 43).
de valia na revelação das linhas gerais do direito processual e da 2. Cooforme aqui postui.da, a teoria geral do processo 6 uma di.scip/ina problt-
instrumentalidade do processo. Ainda incipiente e problemática mtllizante, construlda a partir das conquistas já consolidadas fIOSdiversos ralnos
quanto ao reconhecimento de sua própria legitimidade científica, do direito proccssu.1 (inclusive, nJG.jurisdicional); "problcmatizante", no sentido
em que Celso Lafer se refere ao dileito inlernacional pUblico e filosofia do direito,
ela não tem até hoje suas linhas bem definidas, nem o âmbito de
• saber: disciplinas cuja {unçloé o convite I dúvida e I. retlexio (cfr. Lafer, O Brll-
sua abrangência. I Mas é significativo o seu poder de síntese induti- si! e a aise mundial, p. 39~ Preltnde=se. alravés da tcori'.&.CI)lJ~_O~o1'!I'-
nizar a realidade abrangente. do processo uiídõ. rs iva inslrumcnllhsu,
ou se" a rtlr um. VI a, o rca cc, s re o I' etlCl de-
I. No Brasil, 6 conhecida a opinilio de Vidigal, e~ico qUlnlo , teoria gcnl do
processo. Já em 1974, ao prefacitr o livro em que figuro como lutor .0 I.do de IIcon mentan eXls en entre e e a m 10- •.!ílca ~u 5-
Rcial da sociedlld£..Aqui, como preconiza naquele precioso estUdo, lii! empe-
Ada Pellegrini Grinover e Antonio Carlos de Araujo Cinlrl, destacou diversas difi-
nhõ ml}X)(Ii1kDllt_duu petspn;tiVllS do sistema processual, I miem. 'êã exlem':
culdades para a araclerizaçio da lide no processo penal considerando UJrefo ill-
oooonhct:i • mecânica do sistema e dos seus vanados instItutos !Sa-
gmto • tenlativa, que mtJo f.liamos, de encontrar soluç6cs I nlvel de teoril geral.
50 o mundo De 6 'co I d ervir nI
Mas disse: "o (ato incghel é que hi inúmeras matérias que 510 comuns lO proces-
cpou eo ,'á com a visão ní . te s ue volt. lOS
so civil e 10 processo penal" (c/r. Teoria geral do processo, pp. 7-8). Mais recente-
ímhlulos e com rec t-I t saber m - . uma postura Cii-'
mente, veio a negar incisivamente a validade da teoria geral (sempre posll a nlvtl
uca. lante el. e com as murtas incursões propostas' ciêncil polilica, tem-se
exclusivamente jurisdicion.l, em suas consideraçôcs), a ponlO de concluir: "é pre-
ligo inusu.1 no estudo do processo, tnllS !lCguramente útil ao processo civil Em
ciso abandonar de vez • tendência, que surgiu com Camclutti e que muitO! segui-
vez de transgrc:ss(,es metodológicas, vej.-se nessa tentativa a proposl. de um "!iJg-
ram, de unificar o direito processual" (cfr. "Por que unificar o direito processual?",
do lrtulS~ivo .dotado 00111plma consci~ia de SUISdificuldades, mas também
estudo que no titulo já revela I posiçlo do IUlor). Liebman, JlGTStII vet., sendo
favorável' leoria geral do processo, manifesta lemor pelas excessivas Ibsu'ações
êôtn mUita esperança nrn; beneficios que pode trazer (as locuç&:s grifadas slodevi-
das a Boaventura de Souza Santos; c/r. '"O E5IIdo, O direito e • qlJeJtlo Ufbana",
(v. nola 4). Neste estudo, há o cuidado recomendado por Liebmln. Quanto 10 pen-
introd., esp. p. 6).
samento de Vldig.l, duas observações; a) tlmbém aqui t nas lulas que venho mi-
3. Neste estudo e no modo como venho conduzindo as preocupaçÕl.:s pcla !Coria
nistrando sobre • m.téria no curso de p6s.graduaçAo na faculdade, buscam.se
gcnl do processo no curso de pós-gradulçJo, inexiste qu.lquer intuito de ordem
concertos e princlpios gerais. sem se alvitrar. unidade Icgi!lativ. (notas 2-3); b)
...

10
. .
••••INSTRUMBNTAUDADI! 00 PROCESSO

periências dos processos realmente existentes •••.•é risco inerente a


A TEORIA GERAL 00 PROCESSO 71

cresça de ponto, ao longo da escaJada para o grau maior de g~nera-


essa colocação, o qual fica neulralizado, contudo, se a teoria geral !ização. A Jeoria geral do processo, atenta a essa advertênCia, s6
for construfda com realismo e como verdadeira "teoria", ou seja, será construtiva e útil na medida em que, além de ser fiel como
mediante a constante observação do real em suas ~anifestações slntese das 41onquis; de cada ramo 'Process~l. ~ver ap~dãO' a.de-
fenomenol6gicas. A própria generalização inerente a cada ramo do volver a cada um deles os resultados de suas IDtUlçõcSe mveSllga-
direito processual (como, de resto, a toda ciência) já traz em si pe. ções~
rigo des~!!..Qrdem. demandando .o_constante e minucioSOJ],lidado
O mélhor banco de prova de cada u1lurdas formulações avança~
do investigador. para que na fonnuJaçJo de conceitos e revelação
das a nfvel de teoria geral é meSmo a experiência profissional com
de princípios não incida no erro de deixar reslduos não absorvidos,
o processo e observação dos resultados a que ~nduz; mesmo em
ou de ir além do núcleo comum e repetido em todas as parcelas da.
sede te6rica, todavia, é válida e possfvel a antecipação dos resulta.
realidade examinadas;5 e é natural que esse perigo seja maior e
dos práticos, mediante prognósticos alcançados através .do .raciocf-
mo dedutivo. Para ser segura e permanentemente fiel à mdispensá.
Ielulltivl. t como na vislo de Elio FIZUlIari, o qull vem buscando I unidade de vel postura teleol6gica que deve nortear ? juri~ta, a teoria g,eral d~
conceitos e eslrutuns, ou rinel roa comuns lOS ro<:essos contemplados no nos- processo há de coordenar generaliza~ões IDdut~v?~com Pw:tlc,u~an-
so oroenamen
I o 50 tudo. mu nlo 16, sendo o proctS$O empregado também pari o
zaÇÕC5dedutivas. Lá, preponderâncl~ da seoslb,thdade, .cnat~V1da-
nmprimento de outras tarefal: ~islaçlo, admini!nçlo, jurisdiçlovoluntária) aI! de e cultura do investigador, que intul um conceito ou pnnciplo.em
aqueles que correm entre partic\l res. nóil1lbito epan o fim do exa:cJ~o da aula- face da observação fenomenol6gica dos institutos e o põe adequa-
nomia que o oroenamento lhes m:õilhcce (inclusive os ~ a~I~ls!,,~ damente em frente à ordem legal, constitucional, internacional e
comu t os de is o e li os Clonals e os
assandoI" . ncl' uc em os n IClonaas e VIS interna
mesmo filosófica. em busca de confumação; cá. preponderância do
~(tfr. btitllzlollidi irittoprocusuale, p. IX. eptW~. cano pret
que este estudo seja, W1II vislo aninentelUClIte teónca do SIStema )lrtCssuaL Em
o
.
,
raciocinio 16gico para aplicação de conceitos e princfpio~ em cada
uma das áreas particularizadas; e. em todo o lavor da teona geral, a
olltra obra. Fuudari põe em destaque. exist&cil deeodificaç&l unifle6das na presença da preocupação teleo16g.ica .voltada ao u,ruverso ax.ioI6gi-
Su6eia (código únicopan o processo civil e o penal)ena Sulçe ("leiunifonnc pan co representativo da paz social e Justiça substancial a que se coor-
a exec:uçAosingular e fal&cia u IlJ1Illti 'tucionais do . I-
IIlCnte a do d"e o nsbtul o e dena todo o sistema
'de ao' refere "os csfolÇOS feitos pela doutrina austríaca Concebida dessa maneira, a teoria geral do processo é "uma dis.
pela fonmJaçio de regras Utll'OrtneI" e diz de propostas lvançadas na llAlil (clr. ci tina altamente teórica, voltáda ã I dagãÇão dos princl ias co--
Fttzalari, verbete ""Processo - teoria gcneralc", n la, p. 1.00S~ De sua parte, ~
I muns às v las 19uras processuais e a reconslrulr o
davia, p'etcndc mesmo 6 a unificação doutrmíria, com a demonslnçlo da ~POSSI-
bilidade e legitimidade teórica do ernprqo do módulo do processo fera do campo s 1 as o 1 10 SIS em lico o ireito rocessual como um lodo
dajllrisdição" (ih .• D. 8, esp. p. 1.014). A diferença ~que o professa de Rom. põe '. harmonioso. No tra o e SID e que lhe é próprio •.e a Já e.
O PfOCDSO ti(, cellJro do sistCUll e aqui prop6e-sc que .Ii se ponlla ajurisdiçlo (c/r.
inji.•, n, 9), Ainda li. IlAli., h.t. I obnt de Dante AngeJotti, sobre :kcrla gmerale
lei processo, o qull no entanto declara expre$Sl/IlClnte "o intento de :alocar os
'- 6. C/r. li. 5,; observa-se tamb6m que, embon aqui se propugnc pela col~o
dajW'isdiçlo e nlo do processo ao centro da leoria gera~ (Infra,. n, 9), mesmo USltn
pressupostos teóricos pari a uniflClÇlo legislativa das nonnas processuau Q)fTlIlJ1S
vai-ae falando em teoria gera!. .. do puccsso. ti denominaçlo já ~gadl e nio
m ~ JUlem4lqi"t.1liVOllnÍ/ório" (n, 2, p. 4) .
valia a pen' diacutir rnertiI palavras (mu talvez fosse meDOS Inldequado fazer
.c. Cfi: 1...iebmaD. '"recen.sione".l.Jtiturioni til dir/ao processuale, de Elio FIZZI-
como Sallet, que denominou IUI obn de AlIgellleine ProzulTuhuldn -. Teorlll
Iari. tap. p.464.
5. O cuidado peJa "CCT1cudos rt:sultadosn e SUl "adcquaçlo ao real~ é inerente gerai
dodlnltop~. . ".
7. C/r. .ind. Liebman, '"recenSlone Clt., p. 463.
a toda ci&cla (cfr. Reale, FilO3Ojia do dirdto, I, n. 16, p. n) e os perigos de crrar
8. Segundo TaTZia, sio trta u terdncias observadas ~to ao modo ~ ~
sJo inerentes I tocbt illvestigaylo cicnllfica, variando naturalmente o grau.
Dr a teoril geral do processo: a) ensinamenlOS prope&UllCOl (tal 6 a dilclplml
A n;QRIA GERAL 00 PROCESSO 7l
• .72 " A.,INSTRUMf::NTAUVADE DO PROCESSO

\ disso, a teoria geral do processo vai também identificando e defi-


nindo os grandes rjn í . . ue coordenam e tutelam
as SI S dos 5u'eitos do rocesso e o modo de ser do
. egitimarnente realizam ou podem realizar. Por fim, ela..r.tiwt...s:..har:
.memza os Institutos os principios e as garantias, çompondo assim
o sistema Processual. A harmonia deste, como um todo dotado de
unidade. é dada pela coo~ação funcional entre os s.eus componeo-
'leS"a partir de Ullla definição tdeológica preestabelecida. É ineren-
te ao conceito de sjstema a consciência dos objetivos que conferem

" -
ministnda desde J 972 no 2" ano do cuno de bacharelado da FaCilidade de Direilo
unidade 8 ele próprio, na diversidade dos elementos que o integram.
Dai o realce metodológico dado à instrumentalidade do processo
no tempo presente, constituindo ela a expressão resumidados ob.
de São P.ulo e assim lambem se coloca o livro Teoringtraldo prQCesso, em que jetivos de lodo o sistema processual;W
figw-o como co-autor; '$Iiln tambem, I AUgemeint! Prmes.srechtslenre de Wilhelm
Sauer e a TtoriJJ gmtr#J dtJ proceso, de Enrique Véscovij; b) "disciplina Iltamen- Posta nesse patamar e vista fX>r essa perspectiva, a teoria geraL
tc teórica" (como é o "Estudo aitico de teoria gemI do processo", a meu cargo no do rocesso assume o mister de mani ular conceitos e fenômenos
cursodc pós-graduação a pll1irde 1978); c) gc:ncnliz.aç&:s voIllCiasaD resguardo
que vfm dos diversos ramos do direito processual, querendo che-
do vala hW11BOO, nO"]Wto processo". N. realidade, I terceira "tcnciencia" integra
a sc:guma, pois é selllpre\ml disciplina vol18da às: generalizações teóricas e a (cor- gar essenCI8 e cada instituto, pnnClplO ou garao ia. ê1a quer en-
reI.) visJo polltic. do processo, que propõe, Dio • caracteriu 00lJl() um ttrriUl/1 ergar o essencial mediante o confronto entre as diversas mani/e$:
gUlUJ. Pemando no ensino universitirio, Gelsi Bidart propõe o "ensino Cln con. '\ ta ões setonals de cada um e seu exame a partir dos parâmetros
junto", mediante o "enfoque global" do direit() processual oomo unidade qt.Ulquer
que seja o n.mo do dmb subsunci.1 a que cada um dos mn'lOSprocessuaiJ se liga constitucionais e da visão dos o 1etlvos prcesta Iccl os.
("Enfoque global de la c:nsenanza dei da-echo proeesaJ., esp. n. 10, p. 7); $lo alvi- ,
Ires do professor uruguaio pano uma divisio diferente das unidades didáticas, mas 10. Sist~"/Q é voclbulo empregado, lIeste estudo. no sentido que lhe atribuem
sempre a nlvel .cad&nico. A leoria genl de Saua(op. til) gira em lorno de Ires DSfil6Sõfos, a saber: roem dotada de e inlema e <:lI'os elemen-
conceitos fundamentais, que 510 I relação jurídie. processual (ProU ..fll'eclrU. tos se diferenciam entR: si mas lU elos ob.etivos comuns c r. TételO
vtrluiJllIis), 8 açlD (I/«AtsschlllZa1/.sprmA, "'preIensio i Meia juridiça"') e os pres- Sampaio crraz r., OfIc~ito d~siSlel>UI 1>0dinilo, pt:JS.sim e csp. p. 129: Niklas
upostos pfO(C$SUlis(Prole1SVO,.aurstttungen).~@ teoriA eM da WYlCWU Luhmann, LegitiMaçÕO ~/o procedimt1lto. p. 5J). O própriD sistema diferencia-se
dc:sc:nvp1vc.se aIlÓ!!DQÇllesprelimina~s, 9" tomo dos quatro institutos fundarnen- dos e1enlenlos exteriores e tem sua própria aUlonomia, mas isso não exclui os
~ is do direi!(l processull risdiçiD. açi() defesa e rocesso, na linha dos Funda- contatos extn-sislcmMicos. "Diferenciaçio não quer dizer isolamento causal ou
~ de er« procua ciVl, e oulure •••.tam \ a nível de teoria geral e comunicativo" (Luhmann, ib., p. SJ). Com fUdo isso, fica favolCCida I postura telc:o-
nessa linha, meu estudo .Os instilulos fundamcntais do direilo processuBI'1. lógica aqui pR:conizada, que é ao mesmo tempo poslUra instnuncnlBL É que se pu-
9. Aqui. o rea[çe 'os objetivos ~ uma tônica presente em todo o trab.lho. Conti- conin o enfoque do processo como sistema "aberto", ou "dependente" (c/r. Celso
nue), corno .ntes já propusera, empenhado no método teloo ico. porque conven. Lafer, O Brasil e a crise mllndial, pp. 17.18), em que se tem em conta os momen-
cido do "v.lor do fim no direilo" e dos méritos t lCOSe p flCOSda Minlc:graçlo tos de inserçio em sistemas mais Ibrangenles C, portanlO, as dc:slinaçõc:s de Iodas
da CltllSl COln o fim" (as locuções são de Camelutti: cfr. seus estudos -li dirillo as atividades processuais comu wn tOOuc a dimensio da lBIerlla seu cargo. "Prl>
come anlisl()r1a?" e "Nuow refJcssioni inlorno aI RlClodo", Item d. sua Mttodolo- cesso", IleSSCsentido sislem.'tico. não e. portanto, um dos instilUCosdo direito pr0-
gia dâ diriflo; foram referidas e endossadas nos tnsaios '"Os inslitutos fundamen- cessual, mas as próprias instifUições processuais Iomldas conjunlamenle (e o senti.
tais do direito process •••r,n. 27, Cl\.p.p. 41, e "Fnude contra credores alegada nos do que lcompllnha o vodbulo na locução "feoria geral do procesmj.
embargos de terceiro", n. 276, pp. 415417). E$tGu anpenhado n' vislo eXlerior 11. A teoria geral do procesJO. aqui considerad., atribui~seAlnbilo basllRle am-
do sistema pl'lXeSSUal(natunlmentc, conjugada a penpectiva inlema), que ~ emi. plo, quase até ao ponto. que chega Elio Fazzal.ri (lnas v. nn. ss.). Ela é mais do
nenlenlCnle inSlrUrnenlilislB c sall a qual muilo se podeexplicav quarMO10 proces- que uma teoria geral do processo ci•••iI. como. que prowrei APfC5al~
so que IClI'lOS,mil pouco se: pode perceber quanlo 101 lUrnOS• serem dados 10 "'fiêãJÇiõ na teotli ger.1 dõ direito processual civil" (depois edilad. como ú«1I-
.istellla, pllr. o seu llprimoranlenlo.

A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
A TEORIAGEIlAL DO PROCESSO
"
7. sua extensão metodologicamente útil _\ Há processos estalais e não-estatais, U conforme sirvam ao e2!"eI-
cicio d er elo Estado ou cr outra entidade. Os processos es-
(lU diversas espécies de processos)
tatais siojurisdicionais ou não. COR arme se trate o exercícIo do
A coro lexa diversidade de es ies de rocessos é res nsável, conjunto de atividades a que se convenciaoa chamarjllrisdição, ou
çomp faêllrnente se cpmpreende, pe o estado de desagregação me- de outra manifestação do pooer estatal. Os processos jurisdicionais
todológica no estudo de cada um, contra o qual se volta a teoria comportam duas ordens de divisões, a saber: pel~ critério do fim-
geral,do processo. Sem esta, prevalecia a natural tendência a obser- damento jurldico-substancial da pretensão deduzIda (civil, penal.
var cada ramo processual em particülar, como se fosse conceitual e trabalhista) ou a partir da natureza processual do provimento pos-
metodologicamente isolado dos demais. Essa fra2weotariedade é tulado (calllelar ou principal, subdivididoesteem cognitivo ou exe-
alimentada pelas origens djfen:ntes que os diversos tipos de pro- cutivo). B natural, diante dessa complexa variedade de espécies,
'cessos tiveram. eYQluçõcs distintas, ao que se soma o próprio caJ'!- que haja diferenças mais ou menos sensíveis entre os processos e
ter instrumental do IroecsSQ, na medida em que, conferindo-lhe os seus fenômenos, com alguma tendência à desagregação metodo-
penneabilidade às in uências do modo de ser do direito substancial
lógica.
posto à base da pretensão deduzida, induz a ter de cada processo
Já no próprio âmbito do direito processual civil, é universal a
uma visão associada aos parâmetros juridico-substanciais do seu
objeto; além disso, a construção diferenciada das diversas espécies atávica postura consistente em tratar o proeesso de conhecimento
de processos segundo a naturezajuridico-substancial do provimen-
to pedido concorre para fragmentar os conceitos e estruturas, até cc1t1 "que o U11 o cio rocesso se observa tanlbém fOR c/ou de modo ind n-
12
mesmo dentro do mesmo ramo do direito processual. denle do nosso Drdenamento estalal" (parti s. SI IcatoS, lSSOCI espol1lvas.
oracns profISSional' e alê mesmo rru<rocosnlOS pnvados .' a!êftl dO';)~S ~colller-
ClalSm I . 011 I Irlr pfOCUSlI e, i I,p. . IZ ven-
çdo civil, mas constitui uma vido do geral a pal1ir da penpectiva do dinilO pro. •fuiã dê Soou SânlõS, a propósito, que "os velculos tradici()(ll.ia da pláxis jurldica
cessual civil e destinada" melhor compreenslo deste e dos seus problemas. A par- (normas gerais e univcnais, tribun.is, garantias pl'OCcsSlllis elC.) s10 aescenle-
tir do capo m, dei,;anl-Se de lado as considerações acerea do processo nio-estllal e mente enquadnKlos por wna multiplicidade de novos veiculas (decisõcse omissões
passa-se ao esludo da jurisdiçio no qUAdro do poder eslatal; a parte 11da lese,.em.
singulares, uiJilragellS, negociações, programações. agências administntivas. em-
bora procure SCIRprt :t01uções ••..•Iidas a n1vel de teoria geral. é voilada b m~mfes. presas públicas etc.) cuja BI1tculaçlo com as fomus juridicas c1bsicas, sem deixar
uç3es processuais civis dos problemas e fenômCllOS. O rntlodo. como se disse, i de existir, ~ 10 entlnto. beln remota". E continua: "a prixis jurldica e polilic. do
"'" ''transgrcssivo'' (cfr. supra, n. S, noU 73). na medida em que o trabalho se. agi!, Estado estende.se a 'reas e eslnJtuns de açio soei.1 form.!mc:ntr: fora do Estado,
-enlre o jurldico e o polltico-social, o que nio i usual; TTIItItem-se plena consclhlCla
dando orignll • novas e c:omplexas configura~ juridícas e polllicas a que noutro
dBS limitaÇÕeSdo próprio método. que nio aspira a precis6es ou e1iminaçJo de su- lugardei. designaçio gml de sociedade civil secundéoria" (cfr. '"O Estado. o direi-
perposições 011eventuais IBCUnla(cspccialmenle no que loa aos escopos do liste- to e a questio urbana", capo I, n 2, p. 21). Existem ainda fonnas menos pereeptl-
ma process\lal). Isso i natural quando se traia de ci!ncias do pensamento e nlo da
veis de processos e decisões, no seio de entidades nio estruturadas explicitamente
natureza. porque elas jamais poderiam qualiflCar.se como "exatas". O que legitima
em (1lX do direito. como a (amllia e as favelas.
a tentativa i a esperança de ofeteter uma contribuição i melhor interpreuçio do
13. Cfr. Fu:zalari, Jstitu:iolli, cit., ~ 2fI,p. 7: sio .l.rocesS9s atalai~ os jurisdicil)-
sistema e das suas mazelas, para a percepçJo dos rumos que convÚ11 IOnur. E "a
nais, os de juri~içio voluntária, os di administraçio ~biiea e os legislativos(Fam-
quesUo de saber se, no caso C(locrelo, o caminho é correio s6 pode porém ser re-
Jari MO assimilA a jurisdição volunt'ria na funç10 administrativa). Alhuresdiz: "se
solvida ao se olhar piTa Iria, do fim para O começo. Se o mitodo trouxe claTeza
o p-ocesso é o modelo eletivo das atividades jurisdicionais, estas últimas mo lhe
essencial ao que era apenas vishJmbrado. entlo eTa adequado" (cfi: Vocgelin, A
del!m a exclwivicade" ("Processo -Ieoria generale", n I, p. U168). O processo
1I0va ciÚlciQ polilicQ,w. 19-20} Esse exame poderi ser feito quando. a~ o úln-
jurisdiciona~ diz, ~ o pl"OCtno por an/OllofllMia (ib., p. 1.0(9). Do plano da socio-
mo itenl sobre a "efetividade do processo", chegar a opinião sobre aaptidJo ~
logia vem' observaçAo da elistÚlCiiàiifprc;cedimenlos que conseguiram uma im-
todo o estudo a n:ionar a dese .• da vi O sistertúlica, teltológica, inslr\lmCn-
portlncia especi.l. estruturahnente decisivos nos sistemas polll!co' atuais: o proce-
la e inA'tlIca lTelto ~sual civil. . dimento da deiçio política, o proeedinlCnlo palianlCnur dalegl$laçio e o processo
12. fatlilan, em sua tcoru geral, cuida somente dos procesSOI mtepltes do
ordenamento estatal italiano; somente para que a infonnaçio seja c:omplda, teres- judicial" (Lutunann, Legiljm~ào peJo procedi",tnlO, p. 18).
76 .
~ INSTRUMBNTAUDADE 00 PROCESSO
,!. A TEORIA GERAL DO PROCESSO
n
de modo diferenciado, como se entre ele. o executivo e o cautelar rentes ao e '0 da 'urisdi lo no Estado-de-direito). Não é que
houvesse alguma razão paR tão profundas distinções metodoJógj: ca a uma dessas notas seja rigorosamente exclusiva do processo
~arece que o falo de cada um endereçar~se a um tipo de proVi=" jurisdicional. nem que todo processo não-jurisdicionaJ, se afaste
menta, mediante procedimentos difellidtes. cria a ilusão de sua ple- • delas com a mesma intensidade. Dentre os processos administrali~ ~
na autonomia metodológica e conceitual),14 vos, que igualmente constituem canal para exercido do pOOeresta-
Entre o processo civil e o penal, existem diferenças decorrentes tal, há os que mais se aproximam do jurisdicional, em suas formas
vaJures-diferenter,serrdo- CllIf!lllJlll!
n~lltTtenSãõ ~ ~ garantias {notadamentc.o processo disciplinar) ..Resta sempre"lo~
resentad s50 com intensa i s davia, o valor conceitual e metodo~ógico decorrente da diferença
nibilidade de> • niendi do slotuJ /iberlatis, da ação. da defesa e entre a função jurisdicional e as outras estatais. O processo admi-
das mais importantes situações JU ICQ-SU stanClIlS. ora I o nistrativo não é necessariamente caracterizado ou regido pela inércia
e a maior permeabilidade do processo penal aos rnutantes interes.
ses de grupos politicamente dominantes nos Estados autoritários (os
processos do Santo Oficio, as tristes experiências européias-conti.
nentais deste s~culo. a repressão ideológica nos paises socialistas,
as freqüentes oscilações de poder em lerras ibero-american~). ele
é aindarnarcado por diferenças históricas profundas e procedimen~
"'''. "~o
I
~o órgão que o conduz, nem pela existência de pessoas em posi-
- ções conflitantes e sob a autoridade do Estado como diretor impar-
cial das atividades de todos, "desinteressado" do resultado que
vier." Q~ando o processo não-jurisdicional considerado é o legis~
"

" 16. Do processo .d:ninistrativo, apesar du diferença •• notivel teorizaçlo tem-


se em esrudo cle Feliàano Benvenuni, ''Funzione ammínistrlliva. procedimento,
tos bastante peculiares. Tantas diferenças trazem consigo a (falsa) p-ocesso" (é dai que veio a itUia IBlvez mais fecunda para a teoria rrodema do
impressão de tralar.se de disciplina assenle em fundamento diver- processo. em q.le me apoiei no traio deste em tese .nlerior: cfr. Dinam.rco, Execu.
so e voltada a escopo distinto dos que tem o processo civil. ção civil, n lO, pp. 85 ss.). N. Iinh. de tudo quanto vem sendo dito neste c.pltulo
(v. também infra. n. 16), mo se lem "mero" p-ocedimento IWlliniSlntivo, mas IU-
Mais significativas 'ainda são, naturalmente, as diferenças entre tf.nlico processo, JJeJllpR que realizado em cmtradítório: (clr. Ctt:tella Jr., MtJlJliQ/
o processo jurisdicional e o não-jurisdicional. Não obstante as di~ • de direito tJdministrGlivo, n. 304, pp. 327-)28). Ainda entre OI .drninislrItivislls,
ferenças apontadas, todas as subespécies doprimeiro apresentam vejlm-se as crIieas de Alberto X.vier ao "conceilo tt:Strito de proccsso"; Justenla
I Mnoçio .mpl ••••opõe ressalva.t Il1Inde atendo dada por SuuolJi M)conceilo de
certas notas comuns que se caracterizam e distinguem de modo processo (1oda sucess" de .Ios coordenados 1 produçJo de alaum efeito jurfdico)
muito significativo, dando unidade ao bloco todo (a inérci . e conclui definindo processo como: "sucesslio ordenada de fonnllidades tendentes
risdição e conse üenle valor da a ão e suas condi 5 a retensão , fonn.çlo ou .•.execuçlo de uma vontade funcional" (nn. I~2, pp. 7 51., esp. p.
do esso as artes em o si o e ua su- 21). Nisso e na afinTl8ção do "processo C011l0fenômeno seral do direito" ("os pro-
cessos e as funç6es do Estado' reside um aitério subsranàa1rnmlc coincidente
'ei ia ao 'ui o dever de im arcialidade desle -, mais uma série de com este que -=zuise .ceita. confonne no IeJl:tose ven (aos extremos postulados
aranHas voltadas a esses mesmos valores e a ou os que são lDe- por Aldo M. S.ndulli e crilicados por Alberto Xavier chegou Fazzalai, .qui criri~
cado nessa medida). Oconceito Implo aqui postulado 010 pennite, no enlAnto,'que
se lceite o posicionamento de Hely Lopes MeirelJes, daendo que "'todos OSÓ'IJos
1-4.Fiz hi muifot anos I critica dessl poslln: cfr. Din.mNat. Execução civil, e Poderes exen:em jurisdiçAo nos Iimiles de sua competência institucional, qu.ndo
11 cd., I tn),p.wim.
aplicam o dirdto e decidem conrrovéni. sujeita • sua ap~iaçlo. Priv.tiv. do Ju-
15. Mas lambêln o proces.so pell8l comporta, se nio exige, tratamento. nlve.l diciário é somente a decisão judicial, que faz coisa julgada em sentido fonnal e
cientlflCO e geral, .endo I'rnetltiveis os posicionamentos aind8 e.islenles no seu maleri.I, erga omltu"; Madecislo judicial é espécie do g~nero jurisdicion.l" (efr.
trato. mmo se fcn lIgo emplrico e rebelde .t teoria genI. AI gannlilS constitueio- Dlreilo ad",lnütralivo brasjl~,'O. p. 638, nota 17). Dispensada. crftica quanlo I
Mis do proctSSC alo explicitamente direciOllSdas a de, se n10 (ora por outnlJ; Dl- essa suposta .utoridade erga omneJ' (disaepante dos ensinamentos geI1Iise do di-
zões, só pcJ"ai bsvuia W1l8JX'rltede ligaçAoIOsislemlprooesaul gn (efr. F&ZDlI- reito positivo: CPC, art. 472), ai idlias do ilustre admálistratjvista partem de um
ri, "Processo - tecria getlenle", n. 10. p. 1.07$). Os estudos b8st.nle OJnhccidos conceilo diferente dej/lriJdiçdo, talvez dando-Ihe. mesna amplitude do vocábulo
dos proce$Sual-torutiruciolll.lislas .Jo outra demonstnçlo deUI docílidade do "poder", ou talvez reduzindo ambos à .inonlmia. Que haja pt'OCeSso admillÍ.llraJ/WJ
processo peNlI.
enio SOmenle meros procedimentos. sim; que seja jurisdicional, oio.
. '.
18 A INSTRUMENTALIDADE DO PRocesso A TEORIA GERAL 00 PIOCESSO

lativo, maiores ainda sã iferen as inclusive em razão do roce- 8. co"t. (prot:esso e poder)
"
EimenlO, que muito se afasta do administrativo e do jurisdicional,
ue caracteriza fundamenlalmente o rocesso é a celebra o
Mais além e fora do âmbito das atividades estalais estão aquelas contraditón.a do rac Imento, asse ra 8 a artici a o dos inte-
que sãõ realizadas pelas ehamai:las entidades inlermediàrias (parti-
ressa os mediante exerc CIO das faculdades e poderes inteWntes
dos políticos, sindicatos, associações de toda ordem. sociedades ci-
da relação jurJdica processual; 11 A observância do procedimento
vis e comerciais)," as quais exercem poder sobre as pessoas filia-
em si próprio e dos níveis constitucionalmente satisfatórios de par-
das, mas obviamente poder distinto-do estatal. Aqui, falhan'ras nO-
ticipação efetiVãi e equilibrada, segunoo a generosa cláusula -düe
tas mais intimamente ligadas aos atos c procedimentos do Estado,
procesJ Df law, é que legitima o ato final do processo, vinculativo
quais sejam a inevitabilidade (o poder estatal é exercido sem pré-
dos participantes.22 Aceita essa premissa, seria lícito ver processo
vio acordo de vontades enlre os litigantes e não há como furtar-se ã
não só quando se tem na extremidade do procedimento o provimen.
eficácia imperativa do processo) e a rnhergnia (os resultados do
to (ou seja, ato imperativo: estatal ou não), mas ainda no caso do
processo estatal não são revisíveis por entidade superior â fonte de
negócio juridico: em ambas as hipóteses, o ato vinculativo das par~
poder que os impõe) _,19 predicados exclusivos do poder estatal.
tcs é precedido de procedimento que inclui sua participação.
Além disso e a..partir dessa premissa, a ordem processual, nesses
casos, tende à fragmentariedade, dado que em boa parte se apóia Ora, a leoria geral do processo propõe-se a colher os elementos
no estatuto de cada uma das entidades consideradas. da diversidade representada las variadas es écies de rocessos e
UZI- os a lada que principia com a Sistemati-
"No exlremo 0pOSlo àquele em que se coloca o processo jurisdi-
zação de determinado ramo do direito processual (v.g., direito pro-
cional, estA a disciplina dos ne ócios "urídicos, com o seu estatuto
cessual civil) e tende à universaliza~q. A preocuPação pela unidade
formal e o das formas que os antecedem. Illda que fosse licito
metodológica é signo de maturidade cientifica. Mas é indispensá-
incluir tais atividades no conceito de processo, é tão grande a
veJ definir os limites da síntese útil, sem chegar a ex.tremos de ge-
distância conceilual e funcional entre elas e as que caracterizam o
neralizaçio dos quais nada de proveitoso possa retomar a cada
processo jurisdicional, que, ao cultor do processo civil, tamanba
amplitude da teoria geral acabaria por minar a sua utilidade meto- ramo do processo: a exagerada extensão dos conceitos e princípios
seria propicia à diluição da força de agregação, que cada qual tem,
dológica. Nesses "processos", a imensa distinção conslitui desdo-
bramento da ausência do exercido do poder, pois o que se tem, ali, como elemento relor de institutos e critério interpretativo de dispo-
siçôcs endereçadas ao objetivo eleito.H A teoria geral do processo,
é a auto-regulação de interesses, a cargo dos próprios sujeitos que
vista pelo estudioso do processo ciyil, s6 é metodologicamente vá-
serão atingidos diretamente pela eficácia programada do ato e jus-
tificada pela autonomia dQ vontade.lO lida na medida em que sirva de apoio a solu£õcs seguras em pro-
cesso civil. -

17. Luhmann, úgili",oçdo pew procedi"'tfliO, pp. 17.18; as diferenças de pro.


cedimento rdlelem somente, no entanto, o juIzo do legislador sobre a fonn. e in. çio no sistema processual. Daí. restriçio, aqui oonlid. e no n. s., aos exlUlllO!l •
tensidade de participaçlo do próprio 'genle do poder e das pessoas inleressadas que chega Elio Faz.ulari.
(eOfllraditório): v. infra, n.16. 21. Cfi: Elio Fazzalari, IJli{uzioní di dir,lto plTK:tssua/~, e:sp. p. 29; Dilllmarco,
18. qr. swpra, noc. 12. FwuJaIOlOlIOS doprocessocivil IIlodeM,I,n. 37, pp. 101 15.; v. infm. n. 16-
19. C/i: SIlpNl, n. .s, esp. 0011 73. SoiHm"id não ~ empregada como sinónimo 22. e. Itgilimaçiio JU/o proadi".etllo: v. infra, n. 16 (sobre a legitimaçio c
de poder, mas como um alribulo do poder es!lIlal (clr. JellineJc, AlIgel1leiu SwalJ- legitimidlde do poder em si mesmo, "'Im, 11.17).
ItlllT, capo XIV, p. J27; • soberania enlre as Mpropricdade:sdo poder do Est.do1. 23. AJ restrições postas no texto constituem .tendimenlO' severa advel1btcia
20. O -(mico que h.veria, nesses "processos",. indicar. presenç.a doproc~sso de: Lietman contrll as excessivas IIbstrações, que Irllzem consigo o risco d. esterili-
serill a e:xist~nei. de alguma eslnltura fORn.1. Muito pouco, portm, para a integr._ dade: v, supra, n. 6, not. 7.
...
80 11 INSTRUMENTALIDADE 00 PROCESSO A TEORIA GERAL DO PROCESSO 81

A mais adequada perspectiva para medir essa desejada utilidade a tentativa de disciplina orgânica dos fenômenos relacionados com
é seguramente o confronto entre as diversas espécies de processos, ela).2SAssim como da execução é usual dizer que está sujeita a dois
com atenção ao descompasso existente entre elas, no tempo, no rit- pressupostos especlficos (titulo e inadimplemento), das medidas
mo e no estágio atual-de seu desenvolvimento cientifico, sabendo- ~ .cautelares tradicionalmente se afiona que dependem dofurnus bani
se que, de todos os modelos processuais considerados, o que teve juris e perieu/wn in mora; e até ao tempo presente não se estabele-
ceu com segurança o enquadramento sistemático desses requisitos
_,
mais intenso p~ogresso é o processo civil de conhecimento.
Progrediu mais cedo e melhor que a execução civil, 24 até mesmo e~tre.as condições da ação º~
como pontos ligados a.','UJ!érito,Z6
se pacificou a doutrina quanto ã existência ou inexistência do di.
nem
porque lhe teve precedência cronológica como atividade processual.
reito substancial à cautela,27 nem está definido o mérito dos pro-
A execução não costuma ser tratada peJo mesmo método nem se.
cessos cautelares.
quer mediante a mesma linguagem que a cognição, o que dá até a
impressão de tratar-se de oulra disciplina jurídica, sujeita a outros
conceitos e colocações metodológicas diversas; raciocinam assim, 25. O nosso Código tralou , matéril de modo Imper, nao fazendo como o i/alia-
no (que Qlida das medidas Clutelares entre os procedimentos especiais). nell1como
certamente, porque nela não se tem o julgamento do mérito, nem o portuglléJ (enlre os dispositivos gcnêricos sobn: o processa), olrancis (medidas
atividade cognitiva ou instrução probatória significativa, nem coi- isoladas, sem a-ganicidade) ou o alemão (seqüestro tratado isoladamente); dilou de
sa julgada -, o que tem desviado os autores do exame in execulivis modo expllcifo o podtl. girai ih COtl/e/a, estabeleceu medidas tlpiCls e procedi.
mentos especlflcos (10 hdo do procedimento cautetar básico). trazendo regras su-
das grandes estruturas doutrinárias do direito processual civil, eri- ficientemente claras sobre eOl11pctenci•• Clriterpreparat6rio ou incidente. etc. (cfr.,
gidas à vista das atividades e situações inerentes ao processo de por locbs, Difllmaroo. Flllu/a"'tnlos do proceJSo ciYil ",oderno. I. nrL 206-212,
conhecimento. pp. 345 $S.- 2' ed.).
26. Em Mpnficio" • monografia de Sydney Sanches (Poder caulelar gera! do
Muito menor que o do processo de conhecimento é também o juiz), manifeslei minha dúvida a propósito, com a susptila "de ser concreta a lçiO
£.rogresso do cautelar no contexto internacional da ciência do pro- cautelar. lendo porcondiçõel precisarnente os requisitos para a sua eoncessio" (cfr.
cesso: só em tempos recentes se vem tomando consciência de sua p. XVII); ao rnonografista plrecia que se trala de requisitos ligados ao mmto do
processo cautelar (cfi: capo XI, pp. ]8-41). A ooutrina! extrem.mente variada,'
individualidade corno processo, da individualidade e caracteristi- respeito.
cas do provimento cautelar, seus objetivos especificos, etc. (o Có- 27. Disse Aliaria, defensor da tese d, eltislCncia desse direito s\lbstancial • cau-
digo de Processo Civil brasileiro é louvável pelo pioneirismo na tela, que I Mqudificaçio cClltlelar. apost. lO vocábulo prQcesso. está a indicar nlo
colocação sistemática da cautelaridade, em livro específico e com tania a fonna (a lçJO), quanlO o conteúdo, 011seja. a plefalsio que se faz ••.•Ia. (I
direito n!bS!anc:ili afirmado" (d. mesma maneira COlTlO se fala em processo de rei-
víndicaçlo, ou de servidão) (c/r. "Per una nozione dei processo cautellre". p.
24. Sobre a prcccdtncil CfOl1ológicada cogniçAo sobre I exeaJçlo, tcndo-se 18). O estudo de Lancetotti constitui ponlo de partida para a sislematização da tu-
por juris-dic/io somente o poder referente ao judiciUJ/f fjurisdiclic In sola nolione Ida Clutdar pelo aspecto exclusivlmente processu.1 (JlftSSOno sentido do supera-
consisti/). cfr. Dinanlln:o, Eucuçdo civil. 11.t, esp. pp. 16-14. E, depois de séculos menlo da idéia de tratar-se de institutos de direito substanci.l) (c/r. "Osset'Vlzioni
de sincretismo. foi o jX'ocesso de conhecimento que se Iornou alvo du atenções critíche intorno aU'autonomia processuale deUa rufela ulltelare". p. 232). Depois
dos juristas que promoverlm os noVO!estudos proce1Suais a pertir de meados do di ol:n clássia de CaJan1lndrci (/nI,YJdU:iMt alio sludlo siJlemalica dei prov",-
século panado: lodos os principios c construções (a dizer a verdade, tté hoje) cos.- d/menti colIl,fart), pode-se com clareza percebei" que, apesar da sua inslnunenlalj-
tumam ser submetidos, se nlo çam excluvidade, pelo Inenos de modo muito pre- dade (eventual~ os provimentos cautelares (e assim o ~ cautelar) &,Ozamde
ponderante, ao banco-de-prova consistente no exame do seu canporlamcnlo na all.!onomia conceitual e.fu~ionaJ. ~~negando-se a e'tISIC~1I de.dlTello subs-
cogniçio e nio in Qecutivis (cfi: ainda aquela minha tese I11terior,"premissu". pp. tancl.l i Clutelã. todaVIa, .ISSOnio lIDi'lrca negar wn~m a ellSlênCl' do mirito,
3-7). E o vigente Código de Processo Civil brasileiro, nAo-obstante. e1evaçlo do nos procesSOI cautelares: mérito é sim lesnlCnte aprelensão deduzida num
nlvel em que colocado, relegou I execnçAo a esse mesmo pllllo.lnlandO-1 como lnamarco, Flln amtnlas o proCt!Sso C/VI m '1'110. ,esp. n. , p. •
5e MO pertencesse ao sistema do processo civil globallllente considerado, mas fos- pouco importando que a pretenslo se lpóie em fundamentos de direilo substlncial
se um sislema em si mesm •• diferente daquele. ou processUllI (ex.: açio rescisória). ou se o processo se deslilll I produzir efeitos
," A INSlRUMENTAL.lOADE 00 PROCESSO
A TEORIA OERAL DO PROCESSO
"
o processo
civil progrediu cientificamente J?uito mais que o pc- é o direito processual jurisdicional. Foi em seu dominio que se
"menos dêsenvolvldo e alvo de menos mtenso Interesse nas desenvoJveram os pnncipais conceJlos e estruturas de natureza pro-
origens romanas. mo Sistema e restrições ao exercicÍo re- cessual, inclusive o de processo mesmo, que tem no processo juris-
pressão pelo.•.Estado. o I!.rocesso penal sofreu abrandamentos hu- dicional o seu arquétipo. Falar processo, por antonomásia, é refe-
manitários com o Iluminismo. mas nem por isso sua ciêncIa {)1)~ve rir-se ao modelb mais imtcJtante e evolüfdo de todos os proces~,
então slgmllcativos progressos. S6 vai tomando feição ve~adell~- ou seja, ao de cargajuris cionapo
mente cientJfica nas últimas décadas, mercê do trabalho e investi- Nem é antigo, na doutrina, o emprego do vocábulo processo, fora
__ o '-gà'ÇÕ'êS'qüe-se processm '8 nive1""de dlretttrprocessual constitueio •..•. .. _._- - dô-ãmbito do direito processual stricto sensu. O-mais usual é resee--
nal e teoria geral do processo. 28 vá-lo para designar o processo jurisdicional. O processualista tem
Apesar das distinções, que são muitas, têm-se,em todo~ os setores o hábito de considerá-lo exclusividade sua, deixando à jurisdição
direito processual civil e penal as mesmas carac!erlsttcas.es~~' voluntária e ao direito administrativo, não sem desdém, o uso do
ti is relevantes para a tentativa unificadora, tesumJdas na dlSc'P1,. nome procedimento (freqüentemente acompanhado do adjetivo
f 01- mero: "mero procedimento"), como se o processo não fosse tam-
~ a da 'urisáição e seu exerc/cio e/as armas do roc bém, antes de tudo e substancialmente, um procedimento.ll 0100-
!!lente institui e mediante a participação dos interessados,. aI
= samente, é do direito administrativo que veio a mais clara das idéias
sd.re a vida COIl\umdos sew sujeitos em relaçio na sociedade. ou m~ efeitos acerca do conceito de processo, hoje alvo de crescente aceitação na
sobre outro pfOCC:lSO. Mas essas ideias niouoainda muito claras, nem rel'" a(Df. doutrina dos processualistas: procedimento com participação dos
do em !OrnOdelas, o que ronstih.l~ como 00 IeJtto se quis dizer, linal do menor sujeitos interessados (ou seja, daQueles que receberão a eficácia di-
desenvolvimento di teoril processual em sede de eautelariciade. reta do ato final esperado). ejs o conceito de processo na ciência
28. No Brasil, roi pioneira a iniciativa de J. F. Marques, especialme~e ros ~
Elelflenlol de dinilO proceuuol fHIU'/; cfr. ainda ~ obra de Ada p, Grinover, $CJ~ ..{Oõdernaji
nos estudas cra reunidos ros dois volumes denominados O p1"OCUSO em ,fila IUII- Na realidade, porém, a teoria do processo administrativo tem de.
dade, seja nas monognfias CondiçàeJ tia ação penal e EflCkla e autoridade da
senvolvimento muito mais recente que a do processo Civil, mexis-
lenIf'.1IÇ(1penal, ou na tese vitoliosa liberdades pUblicas e ~tMa ,pefla1. Tam-
bém Tourinho manifesta essa orienlaçio unitária nas sucessiVas ~Ições do seu tindo ainda a consciência generalizada e percepção inteiramente
ProcusopUla/, tinto quanto Tomaghi, que o fez 10 escrever A relaç~procUJwz/ assimilada da distinção entre o plano substancial e o processual das
fHNJI e. depoil, nas suas /rutiluiçõe.J lh pmceuo pellal (com p-CCIOSO relato da nonnas, institutos e fenômenos administrativos. Tanto quanto o
pol!mita entre Windscheid c Mllther: efr., a pro~ito, me~ F'lmdtmtetltos do pro- ~.. processo jurisdicional nos albores de sua vivência a nivel cientifi-
cessa d .•• lmotiemo,I, n 33, esp. pp. 90 a.). Do crescente mteresse pdo ~
penal incluldo nlteoril geral do processo, c po~to estudad~ sobre bases clentlli. ..,. co na segunda metade do século passado, ele vive ainda com fortes
CIS, constilUi sólidl docurnenuçlo a seleçio de Julgados cootldl no wh1me pm- p
ce.uo COft.JlilUCionalem marcno, olglnizado c apresentado por Ada ~. G~over.
Para 8 visio integrada do p'ocesso jurisdicional na teoria geral, v. amda C1D1nI' petblcia, condições di açilio, principio di demanda e COlttlação entre sentença e
est&,jusexaptioms, procedimentos, prova, m:ursos, etc,). Toma-se o cuidado, POO
" Grinover-Dinamarco, 'noria geral doproctSlo,passím. . r6m, de distinguir o direito processual consritucíonlÚ, que como sistema normativo
" 29. Como se v~, I jurisdiçlo~ posla ao centro da teoria "do~" (oolqa,
não existe (existem os diversos ramos, no ordenametlto positivo), da ltorio $va/
dó-di~iD prcxc:ssuai): ¥. tIp. sego No ~nceito proposto, tCl1l-sea Ind~o.cIos
do pcpcwq Que f • Ç(J)dro3AcAQde conceitos c p'inclpios colhidos na tcona de:
elC!M,f!tosfun:larrcn"jI8 saber. a) a iurisdiclo AOcmtro:..b) IS!! eMlclQ mediln- ,
te as fonnas do processo {due proceJ$ of low); c) • partiçjll'dio dos iDlMadpt çad, nmo, processual ~rticu1ar.
(particil'do .;;00 'CniidQ mais "mil» posslvel: principio da~~da, rontr8.
-., 30.qr. Faualân, " Sso- teoria genmle", n. 1, esp, p, 1.069.
dil6rio. acesso lOS gnus superiores da jurisdiçlo. elc.). Sô&ê OI '"Stlt.utOl fl4l1t1ti. ., 31, Cfr. infra, n. 16
",mIaU do l""tllo]1l"OCUllMJi, ¥. slIfJra, tipo I, riôTl5. Entre os "conceito. e estru-
~2, Cfr. Benvertllni, "Funzione amminiltraliva, procedimento, procesJO", P(IJ.
S;III; t. tese que aceilei e desenvolvi em minha EutcllÇão civil (cfr. n. lO, pp. 85
turas"referidos. seguir DO texto esU toda. ~nstruÇlo do direil? ~~ssua~ em
" torno d0l5CUSinslinllCMfundame:nllil (com isso," se contbn I dlSClphna da c<m- IS.).
,",
,-
- ... . AJNSTRUMENTAUDADE DO PROCESSO
A TI:ORIA GERAL DO PROCESSO
"
~inais de sincrelismo em face do direito administrativo substancial)}
Administração através dele é o mesmo POder que os juizes exer-
(nio é como o processo civil de hoje, cujas indevidas ligações ao
cem sub specie jurisdiclionis, lendo-se verdadeiro processo cstaduãl
direito privado reduzem-se à condição de resJduos sem grande e5-
lá e cá: "se o processo é o modelo eletivo das atividades jurisdicio-
"'pectro). Cmamente. o fàto de não se referir ao exerclcio da jurisdição
nais, estas não lhe detêm a-exclusividade". J6 E o sis-tema processual
é inibidor do estudo do processo administrativo segundo os parâ-
". ado-dc-direito re ido r garantias e gran-
metros e estruturas conquistadas pela teoria do processo jurisdicio-
des principias constitucipnalmente instalados! inclUI a hmitação o
nat-e especialmente do processo civil, tecnicamente-avançadíssima
ex:erclcio do poder, defmidos' os "Seuslimites'numa ordem de legaTI-
(nio o faz o processualista, viciado em desdenhá-lo; nem o admi.
£ade que assegura a prevalência da cláusula due process 01,law;
nistrativista, formado em outro clima, raciocinando segundo
existem formas institucionalizadas nos procedjmenlos_.!~dm..inlstra_
outros parâmetros e estruturas). Além disso, infenso a codificações,
tivos, ue não dem negar a participação do interessado (ou Tiiie-
o direito administrativo distribui-se, em cada pais, entre os ordena.
ressa os ,nem o respeIto a Igua e quan o pe Inen e v.g.,lici-
mentos de numerosos centros de poder. nem todos capazes de ela-
tações públicash nem a ampla defesa (Processo disciplinar). Tais e
borações a bom nivel de qualidade: no Brasil, república federativa.
tantos pontos comuns, entre os muitos que marcam a analogia com
têm-se estatutos administrativos a nivel federal, estadual e munici-
o processo jurisdicional, impõem que se inclua o' direito processual
pal e em sede de Administração central e suas emanações, o que
administrativo na teoria geral do processo (modalidade "processo
resulta em milhares de processos independentes e na inevitável he- .1itatãl nao-)unS(hclonãrj.
terogeneidade. Essa fragmentação também inibe muito a visão do
processo administrativo na unidade de uma leoria geral..l4 Inclui-se também o proCeslO legislativo, se bem guarde ele me-
nos semelhanças que o administrativo com os clássicos modelos de
A medida que a atenção dos administrativistas passou a voltar- processo desenvolvidos em sede jurisdicional. O procedimento, em
se à existência desse processo e à sua problemática, descobrindo e
si mesmo, na definição de atos e sua sucessão diferenle do que se
definindo principias, a escalada para o patamar mais elevado de
dá em oulras áreas, é o que menos importa. O certo é que, no pro-
abstração foi pari pasSIl inaugunda. Depois, no trato da teoria ge-
ral os próprios processualistas civis passaram a interessar-se pelo
.!:.esso legislativo em regime democrático e constitucional, hápro-
~edimentos ~ serem observados, com a marca da le~alidade e partj-
. processo administrativo seriamente e~oje não é mais licito negar a
'i.Ua inserção na ceoria genl do processo. O pôde?) exercido pela cipa o dos IOleressados entendendo-se que ao legtferar a maiona
.....•...
~, - !.xerce o poder estata ; a abertura à rlici ação do povo no
cesso le IslaltVO atrav s os re rcsenlantes a norma que egitima
m:
33. Todo curso de direilo administrativo i, em grande paT1e, curso de processo .E.Ssaespécie de processo estatal não-runs ICIOn .
adl11inistntivo. Mesmo assim, nos cuniwlos univmilbios inelliSfem separações e
I matêria processual .dministnliva i ntinislrada em Intil'lIOsincretismo com o di- Num conceito mais amplo que o de processo jurisdicional, direi-
reito substancial administrativo. to rocessual eSlatal é a disciplina do exercício do poder estatal
34. Na doutrina administrativa, a lend~ncia roodema parece aer no sentido de
pelas armas o processo legalmente instiluldas e mediante a par-
apoIar a idéia de uma codificação, como 11contida no Código Administrativo por-
tuguh: cf!: He/y Lopes Meirclles, Direito administrativo brasil~iro, pp. 37 ss. A ticipação do interessado, ou inleressados.
propósito, disse Crctella Jr.; "que diriam Dl civilistas se, em vez do consagllldo Fora do âmbito estatal estão, em primeiro lugar, as atividades das
Código avi!, liWSSCfnOStlo-iIOmcnte algumas deunas de regulamentos, de esta-
entidades intermediárias. A fragmentariedade da disciplina dessas
lutos, de decretos que regulassem as infinitas relaÇÕCIjwidicas dos cidadios7" (cfr.
Da eodifieaçdo do direito odrninis/I"oliWJ, n. 63, p. 116). atividades fama-a arredia a uma visão unitária, de principios e re-
35. Cfr. Fazzalari,/rlilUliOlli. cit., paJSi", e esp, pp. 271 55. (capitulo especifICO:
"I processi amministralivij; cfr. ainda a monogrR6a de Albel10 Xavier, Doproct-
dimento ad",inistrDlivo, pasJint. 36. Cf,. FAl11\lari, "Processo - teoria gmenle", n. I. p. 1.068.
37. Cf,. luhnann, úgilimaçiio pelo jJHu:edimtlllO, esp. pp. 19 e 23 e t045-t62.
. '. A TEORIA GERAL DO PROCESSO 87
86 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
Até aq\li, O campo de abrangência metodologicamente legitima
gras gerais ou mesmo de semelhanças ~ procedimento. Além disS? de urna teoria geral do processo útil aos diversos ramos do direito
a subordinação dos estatutos não-estatals ao estatal. sem soberam.8 processual, nela incluidos. A exclusão dos "processos" ligados aos
nem inevitabilidade limita consideravelmente o poder dessas entI- Ilegócios juridü;ps corresponde ao intuito instrumentalista que está
dades sobre -as pes~as filiadas, falt8ndo-lhe coercjbilidad~ e defi. ã base de todo esse esforço de slntese indutiva, inerente ã teoria ge-
nitividade das decisões e naturalmente não sendo legitimas as ral. O valor desta, como ficou dito, reside na capacidade, que tenha,
gJ.N:>contranemo direito do ESlãdo, aindã que conformes co~ o es. de ilwninar cada um dos campos em particular, com a segurança de
latuto~ Tudo Tsso concorre para afastãfâos model?s clásSI~s:te princlpios e conceItos examinados e comprovados a partir das diver- -,
processo, ainda mais, as atividades das entidades mtennedlárias. sas manifest~ões particularizadas. Ela quer a unidade de um con-
Mas o que elas realizam, através das alividad~ ordenadas seg\Uldo junto de garantias e princípios uniformemente interpretados (inclusi-
o estatuto e a lei com vistas à tomada de deliberações. é também ve a nivel constitucional), mais um sistema de institutos distribui-
processo. Há o procedimento estatutário, suprido e superi~rmente dos segundo uma estrutura comum e homogeneidade conceitual.40
comandado por regras do direito estatal; o modelo procedlmenta! Não se traia de "massificar" o direito processual, em suas mani-
há de ser cum rido ad uadamente em cada caso com a participa: festações jw-isdicionais ou não, estalais ou não_À teoria geral do
ção do interessa o ou interessados), sob pena de inva Idaae. Vêm processo não passam despercebidas as diferenças existentes entre
ã tona, com ISSO, os g,randes princlpios de direil~ processual, como
o da defesa, igualdade quando for o caso, d~ld? P,rocesso legal
etc., mais as estruturas processuais da compdcncla,. mstru.çã?,'nu-
\ os diversos ramos, que são independentes a partir do ponlo de in-
ser âo no tronco comum. Mas a seiva ue velTído tronco é uma só,
é o po er, a lmentar todos os ramos. Em ora ca a um e es orne
lidades, etc. Existe! pois, processo. E existe, na medida objetiva da a sua direção. Ilunca deixará de ser um ramo da árvore dõprocesso.
subordinação ao ordenamento estatal e controle exte~o .pelo Esta- Nem pode afastar-se lanto que dê a impressão de isolar-se do siste-
do, e na medida subjetiva da condição de filiado, au~entlco e~e~l- ma. Assim, há uma unidade nos des rinei ios no entendimento
cio de poder sobre este. As atividades das entidades Interme(hiÍnas das garantias constitucionals o processo, na estrutura e interaçao
constituem processo, pois, merecendo inclusão tambem na sua tco- funcional dos institutos fundamentais sem ue c In 's o exi 'am so-
riageraP' luções iguala as em t os os setores.
Diz-se, v.g" não sem empirismo, que as condições da ação exe •
.,~ a toda sociedade a preseDÇI do ~= ainda que lej~ poder nào- cutiva são o inadimplemento e o titulo executivo; mas, numa visão
domjnfJ1llecomo nas chamadas entidades intermediárnu (cfr. DaUao, Eltl/le~,:,~
de teoria gertÚ do &úJdo, n. 54, esp, p. 97; n. 69, esp. p, 111), "A ,caraeterlS!)ca
'nci I do r oi 'nte t e nlo di de força para obri 111com ~I giuslizia spartiwt, pp. 1-6). Essas formlÇÕcs Iodas, que se inserem no quJdro dos
"equivalentes jurisdicionais", ou soluções altemalivlS mediante as quais se obtém
pnos meios execuçio de suas ordens" (p, 9 . , .
. vo arõ;-ôlftOs iDos múliiplos gmpol que graYltam na ,ól'tn!a da co. soluçio para os litfgios sem o exerdcio da jurisdiçlo (v. infra, n. 36) trazem consi.
munidade esIa1al perceberá logo !UI tencS&K:iR~ ~nillr, no P'~IO 1e••1Oe para go a idtia de mI.1!!J8alismo jllridico. caraclerizado pela existblcia de ordenamen.
os seus próprios membros. algunu fonl\8 de Justiça, aInda que rudlflltntar (f~. los jurldicos inferiores ao estatal, oü"seja, portadores de graus inferiores de positi.
laTi,IS1ituzioni, eil, f 3-, p. 9~ Sem falar do direito "inofici,al", de ,gera~ ~nRlSou vidade (rala ReaJe da "estabilidade do direilo"; cfr. 1éorla do dj~,to t do &todo,
menos cspontinca (c/r. nn:io Sampaio Ferraz ~r" "O ofi~al e o moflclIl,). basta p, 22S).
recordar o processo das rtidos olllicos sindu:RIoS, SOCiedadesmercanns, asSO' 40, Os fundamentos constitucionais do processo (v. Sllp"Q, n. 2) e a nlaneira
ç,i*de o cm.ele.Demu.ltOll\t~cs~ IS tel a'llStlçaopo /WJ: como se entrelaçam seus institutos fundamentais dlo o contexto da teoria geral. A
seja a nfvtl de jrl)iU'OSou das enndades UlSlltUldaspata a orgaru~çao dõ esporte; inexisléncia de ação fora do contexlO jurisdicional nlo infirma eua coloclçlo,
seja em mattria puramcnlC espol1iva (relacionada com as competIÇões e seu resul- porque o que há de comum ~ fanlo e 110 significativo que a eSlnll\lrI de raciocínio
tado), !leja trabalhista (no Bnsil, Y. Lei n. 6~S4, de 2,9.1915, al1. 29, elc C~t., em lorno dos demais processos continua sendo R mesma (garantias, compet~ncia,
an. 5-, inc, XXXV; prévio e.llurimcnlO das InsllllCl~ es,por1l~as, como ~UISltO procedimento etc.).
para legilimidRde do interesse de agir em julr.o), $CJadISCIplinar (qr. LuISO, Lo
• A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO A TEORIA GERAL 00 PROCESSO .9
,SI

unitária. descobre-se que o título é fator de integração do interesse bilidade da sentença penal condenatória e nenhuma da absolutória
de agir, como condição desta, tanto como de outra qualquer ação. (sem renunciar; seja no cível ou no crime, a todo o contexto da coi-
Não é que o preenchimento dessa condição da ação deva dar-se, ;11 sajulgada. seus limites objetivos, pressupostos para s~ configura.
executivis. pelo mesmo modo que se dá na cognição; basta que se ção, distinção entre ela e sua própria eficácia preclusiva, etc.).o
saiba ver nos fenômenos executivos a projeção dos grandes esque- ue a teoria eral do rocesso stula é resumidamente, a vi-
mas que, por desvio ótico, foram traçados com vistas exclusivas ás são metodoló' . ária do direito rocessua. Dl ade e t-
atividades referentes ao conhecimenlO:u do não implica bomogeneidade de soluçõS:,. Pelo método indutivo.
Outro exemplo: a. coisaju~a2!:No Proc~ss~ civiL ela é suscetí- elachegou ã instrumentaltâade do rocesso como nota central de
vel de infringênda pela via da ação resclsóna, quer se tra,te ~e todo o sistema e tendênCia meto 01 gIC8 o direito processual
sentença que acolhera ou rejeitara a demanda. E a ação rescls6na contemporâneo como um todo; a visão instrumentalista, alimentada'
ainda é marcada pela excepcionalidade, sendo juridicamente admis- 'pela comprovaçao que a teona geral fornece, é o vento mais profl-
sível somente nos casos tipificados em lei e pelo biênio nela esta- euo da atualidade, em direito processual. A teoria geral sabe indicar
belecido. No criminal, inexiste rescisão de sentença absolutória (a também, com se ran a e . de o modo de ser da relação
chamada "re~pro societate'') e a condenatória passada em jul- funcional entre o ~ocesso e o direito substancial, a ém e e 101.
gado é sempre suscetivel de revisão, sem limitação temporal e scm princípios e seu si jficadQ jyrídiço.oolitico e Sua amphlude !Cal-
cando os institutos fundamentais do direito eessual 'urisdicional.
aquela estrita tipicidade. Isso já levou a doutrina até a distinguir
entre coisa julgada e coisa "soberanamente" julgada (aqui, senten- definindo o "módulo processual" e construin o os grandes dIagra-
ças absolutólias). Levou também à negativa da própria legitimida- mas da ciência do rocesso com tênda- a lo elementos condi-
ções; proce Imento, atos processuaIS, forma, vicios. inv~;
de científica da teoria geral do processo, na suposição de que a ex-
trema vulnerabilidade da coisa julgada das condenações criminais "partes, capacidade; prova, inslrnção, decisão; provimento, recurso
quebraria a unidade do sistema.42 Se fosse o caso de considerar des- etc., etc.).
feita a unidade só por isso, a própria Wlidade do direito process~l É compreensfvel diante disso. que a teoria geral não queira che-
penal estaria infringida a partir do momento em que ampla é a n;V!- gar até aos negócios jurídicos. de cuja disciplina nada ou pouquís-
sibilidade da sentença condenatória e nenhuma a da absolutona simo poderia extrair de útil para si própria e para cada .alllQ do
(ambas criminais). Na realidade, nem uma coisa nem outra. direito processual e aos quais nada seria capaz de devolver, que os
iluminasse e aperfeiçoasse o sistema ligado ã autonomia da vontade.
O que se vê, em ambos os exemplos, é a ilustração da id,éia e
objetivos da teoria geral do processo. Ela não pretende uOlficar
43, Nesse ponto. menor 6 a intensidade da inlegraçio do sistema processualad.
soluções, mas o raciocínio. Os grandes prindpios, as grandes ga- minislrafivo, que nlo dispõe da coiSl julgada a amparar as decisões que produz.
rantias, os grandes conceItos, os grandes esquemas lógicos são c0- M.s é de teoria gml do processo. no âmbito do processo jurisdiciona~ a tonnento-
muns. SelVem como leito lógico disciplinador do raciocínio do pro- u,gues}lo da coisa julgada anomalamente formada sobre duas decisões SDCe$Si-
cessualista, E este. sabendo que são somente três as condições da vai e dlréi-'entes: guãl preya ece? A lel~branç8, : revoga o. .tos esla~aJs por
outro subseqüente maiS a mvocaçio da unperatlvldade deste hao de condUZir (sem-
ação. procura e consegue enquadrar numa delas o título executivo, pI"C no plano da teoria geral).6 preferência pela "segunda coisa julgada", Por outro
como cQndiçio da aeão executiva; conhecendo a teoria da coisaJul- lado. a garantia COI1stirucionalda coisa julgada ficaria lesada pela segunda decido
.:iada c sua rescjndjbilidade .•.é capaz dc perceber a maior rescindi- que ignorasse a autoridade ji adquirida pela primeira. Para preservar a impenltivi-
dade das dcciaõe.s estafais e a sua autoridade (in/rIJ, nn, 11-12), tCtn-se: a revisio
criminal e a açio rescisória; para compatibilidade constitucional da soluçio, alvi-
41. qi: Dnamarco, Eucuçio ciMo'. n. 26, pp. 16955. tra.se que ella fique Iibcnda (86 nesse caso, como se compreende) da limitaçio
42. Cfr- VidiBal, "Por que unificar o din:iro processual r', n, 24. p, 41, lel1\lX"l ditada no 1I1t. 49S do Código de Processo Civil.

.....• -,
. '

90 ':A INSTlUMENTAUDADE 00 PRoc:ESSO


A TEORIA. GERAL 00 PROCesso "
. . . .. ial evidencia com extrema clareza. os pólos
e sUjeitasao JUIZ unparc a à slntese imperauva.
Por tudo que ficoudito; a Iz>riageral do processo chega ali onde
A'

das teses e antlteses.em convergencl . . ção da auto.


J
le traia ue • 'J_-I_. r' J d E L~
a/tVI"UUQ preordenadaJ ao exercrCIO "o po er. mlJ\/ra
" d
Onde não há o exeJ'ClCIO o ..'1poder mas extenonza
fica fora de cogitações a ,.
o conceito de p1pCesso, apoiado na parQcipação contraditória em • nornia da vontade,,inexistindo SUJCIÇ o,biS e desvios do poder.
procedimentos 'preestabelecidos, pudeS~einsinuar uma extendo oposição de meios destinados a conter a .us~ados casos limitada
maior do que essa, onde inexiste poder inexiste utilidade metado- Prevalece plena liberdade formal na m8~on a..é-exigid;.ai subs~.---_.
16 ica de urna teoria eral do roces"50.Os elementos da unidad'_, .__ _..•... _--somente quanto aos negóciOs.e.mueqnle'co' nOce~ode princípios e g~_
- consi os ogo aClma-,rqiie - rãiliõãesefãela,.estarldO-IU,- ã I portanto q à art
tantiam. N o se em, ' edimentais voltados P I-
sentes
R ui,da vida dos negóciosjuridicos. rantias, nem regras ou eSlrUtufra~ proc xercicio indiscriminado do
es 'a, POIS,que a teo'na geraI"d o processo.., reJenn'd o-seem - .
clpação, que em s,.mesma.. é ~relo adaao eum dos participantes
. . do ne_
hora a todos OS quatro institutosfundamentais do direito processual, poder {sempoder nem SUJ:lçaO~ c~ a mais eficiente das reações:
recebe uma limitação que muito mais se associa a um deles do que
aos demais (8 jurisdiçõo, que é indicada como um dos institutos
básicos do direito processual...jurisdicional, constitui manifestação.
g6cio in flui tem Asua dISPOSIÇ80
negar-se a conclul-Io)_A~US.OSdo r::: nômico no contraio são
~o no do "processo~'que
reprimidos no plano do dlr~lto m~~eito de contratar. A invalidade
do poder, que é conceito bem mais amplo). Onde há o exercido do prepara os atos de e~ercfclo d~ ficA ia por fraude tamb!m serve
f¥lder; medjante a Cealjzacãode um procedimento, há sempre tam- por vicio do co~entunento ou me I c
bém a sujeicão de alguma pessoa: sujeição ao PI'OCCSSO mesmo, que a essa repressão.
ela não pode evitar (litispendência, inevitabilidade do poder), su-
jeição às diversas manifestações do poder em atos especificos ine. ..
rentes ao processo (inclusive, constrições), sujeição à eficácia do
ato final preparado mediante o procedimento. A sujeiçio ~ o con-
traposto negativo do poder« e sem ela sequer haveria espaço lógi-
co para conceber-se o exerclcio deste. Ora. constitui máxima de.
mocrática a limitação do poder e da sujeição. como culto ao valor
liberdade. inerente ao Estado-de-direilo. E assim, não sendo legiti.
mo o exercfcio indiscriminado do er (porque não ~ absolutõ),
êm-se arantiasdaparticipação que e que es emesta o esu.
"eição e da o s CII os mo os atlvI a es a serem esen-
VO VI as pe os agentes estatais. O contradit no e o procedunento,
portanto, que atê se podcnam conceber fora dos limites das ativi-
dades inerentes ao exercicio do poder, no contexto desse exercido
~ que assumem significado relevante: t para assegurar~erticipa-
ão e conter a tendência ao abuso do poder, que os procedunentos
são definidos em lei e eXI&! os nos casos CODere . a a dia! ti-
Cã que se tem nos procêdimentos que canauzam o poder. especial-
mente nos jurisdicionais, onde a existência de partes contrapostas

..044. Cfr. Camelutti, Diritto t procuso, n. 7, esp. p. 14: sujeiçAo. "impos.ibilj~


dide dt'1ugir".